Está en la página 1de 305

LA TÉCNICA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ

LA TÉCNICA
DE LA PRUEBA
EN EL PROCESO
PENAL

Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores


Miraflores, Lima - Perú / ((01) 710-8900
www.gacetajuridica.com.pe
LA TÉCNICA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

© Víctor Jimmy Arbulú Martínez


© Gaceta Jurídica S.A.
Primera edición: abril 2019
2340 ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú
2019-03782
ISBN: 978-612-311-622-4
Registro de proyecto editorial
31501221900290
Prohibida su reproducción total o parcial
D.Leg. Nº 822
Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero
Diagramación de interiores: Lucy Morillo Olivera

Gaceta Jurídica S.A.


Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores
Miraflores, Lima - Perú
Central Telefónica: (01) 710-8900
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe / www.gacetajuridica.com.pe
Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto Nº 201, Surquillo
Lima - Perú
Abril 2019
Publicado: mayo 2019
INTRODUCCIÓN

En las facultades de Derecho se capacita a los futuros abogados en


Derecho probatorio y en proceso penal, reglas que al final de cuentas sirven
para introducir hechos históricos de naturaleza penal y que deben ser incor-
porados para la resolución de una controversia. Estos hechos, por lo general,
van a devenir de la investigación que realicen los sujetos procesales, desde
el Ministerio Público con auxilio de la Policía Nacional, hasta el imputado,
la defensa, la víctima y los terceros civilmente responsables.
El primer cimiento de cualquier caso se elabora a partir de la recons-
trucción histórica de los hechos, siendo así, si estamos ante un homicidio, la
Criminalística es la que nos va a dar luces para establecer si en este evento
hay un comportamiento contra la norma o no; esto es, si se puede cons-
truir un caso de delito de homicidio y atribuirse este resultado a un autor o
coautores, si han intervenido cómplices y la forma en la que sucedió. Todo
implica la concatenación de hechos que van a permitir la reconstrucción
de un hecho principal que, desde la postura de la fiscalía, sustenta una
imputación. Dentro del principio de igualdad de armas, la defensa también
tiene el derecho de reconstruir sus propios hechos para contrarrestar, descar-
tar o rechazar los de su contraparte.
En ese sentido, en este trabajo abordaremos aspectos que están referi-
dos a los hechos generadores de algunos delitos y cómo es que se fijan las
estrategias para la búsqueda de la información necesaria para reconstruirlos.
Con ese fin hemos empleado como marco teórico el sustento elaborado por
don Muñoz Sabaté, quien ha delineado una disciplina denominada Probá-
tica, la que asumimos críticamente desde sus aportes, pero sin dejar de lado
las discrepancias con la misma respecto a su no aplicabilidad en un sistema
jurídico como el nuestro que se encuentra rodeado de garantías establecidas
desde el Derecho probatorio.

Víctor Jimmy ARBULÚ MARTÍNEZ

5
CAPÍTULO I
Aspectos fundamentales
sobre la prueba en
el proceso penal
CAPÍTULO I
ASPECTOS FUNDAMENTALES
SOBRE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

I. ASPECTOS GENERALES SOBRE PROBÁTICA

1. Delimitación conceptual
En cuanto a la técnica de la prueba denominada “Probática”, podríamos
conceptualizarla como:
“[A]quella disciplina destinada a explorar el trance del hecho, desde su naci-
miento (o antes) hasta su representación y reconstrucción en el Pretorio. Vi-
sión a la vez teórica y práctica, porque junto a una metodología general se
añade el intento de confeccionar una serie muy amplia de protocolos de prue-
ba destinados a descubrir y enseñar lo que hay detrás de cada thema probandi
que se presenta en la praxis judicial”(1).
Bajo esta premisa, esta disciplina estudia el trance del hecho, esto es, des-
de una perspectiva dialéctica o dinámica, desde su génesis hasta su fijación en la
realidad. Ese trance va a recorrer su representación y luego su reconstrucción en
el proceso penal a través de la prueba. Esto nos trae a colación esa propuesta teó-
rica de la dicotomía o metamorfosis de la prueba sostenida en la doctrina proce-
sal(2); por lo que, en cuanto a su finalidad, se puede decir que:
“[E]nseña cómo probar pero a la vez observa, describe, define y clasifi-
ca los hechos y fenómenos que maneja señalando a la vez los puntos débi-
les del Derecho probatorio. Se la podría considerar en el grupo de las ciencias

(1) MUÑOZ SABATÉ, Luis. Curso de Probática judicial. La Ley, Madrid, 2009, p. 9.
(2) PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. La dicotomía de la prueba en el proceso penal. (El
problema del valor de los actos de investigación en el juicio oral). Bedel, Caracas, 2011,
p. 29.

9
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

ideográficas en donde se asimilan tanto ella como la historiografía y la clínica


diagnóstica con las que comparte una hipotetización y búsqueda de las fuen-
tes y una selección y táctica de los medios a emplear”(3).

La finalidad es la reconstrucción de los hechos usando el método cientí-


fico, proponer hipótesis y someterlas a verificación, es decir, hacer investiga-
ción, lo cual es parte de la estrategia que emplearán las partes en litigio(4) para
acreditar sus teorías dentro de un proceso penal. De ahí que tiene sentido esta
afirmación:
“[E]l elemento común con otras ciencias es la idea de que su papel es relacio-
nar datos para sentar hipótesis a través del razonamiento inferencial”(5).

Los destinatarios de las técnicas de la prueba en un proceso penal son abo-


gados y fiscales, siendo los jueces quienes tienen que dar por probado un deter-
minado hecho(6). Siendo así, nosotros añadiremos que la Policía también debe
tener en su bagaje de conocimientos estas técnicas, no es que no las conozcan
por su formación, sino que deben engarzarse en el marco de su finalidad consti-
tucional de persecución del delito como apoyo al Ministerio Público.

2. La relación entre Probática y Derecho probatorio


Hay un elemento esencial en la investigación del delito, y es que para el
recojo de evidencias(7) debe respetarse el método científico, pero la paradoja es
que la investigación penal tiene que hacerse, además, conforme a las regulacio-
nes legales para extraer la información.
Recordemos esa película de Orson Welles llamada Touch of evil o Sed del
mal, en la que este gran cineasta y actor encarna a un rudo y obeso policía de
nombre Hank Quinlan, quien a un sospechoso mexicano le coloca dos dinami-
tas para incriminarlo por la muerte de dos personas, del padre de su novia con
una amante ocasional, ello como resultado de la explosión del automóvil que
los transportaba y que había traspasado la frontera de México hacia Estados
Unidos, que es donde se produce el crimen.

(3) MUÑOZ SABATÉ, Luis. Ob. cit., p. 14.


(4) Litigio significa etimológicamente “fijar los hechos”, y la realidad de los hechos acaecidos
es la principal controversia en sede judicial, pero no la única. Véase: MADRID DÁVILA,
Enrique. “Estrategia Probática de investigación privada”. En: Iuris, 2011, p. 1. Disponible
en: <https://www.esade.edu/itemsweb/research/ipdp/165ProbaticaEdeMadrid.pdf>.
(5) MUÑOZ SABATÉ, Luis. Ob. cit., p. 15.
(6) Ibídem, p. 14.
(7) La palabra evidencia viene del latín indictum, que significa signo aparente y probable de
que existe alguna cosa. Véase: Ibídem, p. 9.

10
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

Hank Quinlan logra extraerle información a un sospechoso mexicano que


confiesa que tiene una relación con la hija de la víctima que es norteamericana,
relación a la que el padre se oponía. Logra informarse que en una empresa cer-
cana se ha sustraído dinamita y con estos elementos construye una hipótesis de
culpabilidad del sospechoso, y convencido de su culpabilidad le coloca la dina-
mita en una caja que ya había sido vista vacía por un policía mexicano de nom-
bre Mike Vargas, representado por Charlton Heston. Es así como Hank Quin-
lan y Mike Vargas se enfrentan por el uso de esa metodología entre lo legal y lo
ético. Hank Quinlan, siempre convencido por esos métodos para hallar la verdad,
muere acribillado luego de varios incidentes por un policía que había trabajado
con él, quien estaba cansado de la forma en la que este resolvía sus casos.
Al final, el sospechoso incriminado confesó ante el fiscal la forma en la
que había asesinado al padre de su novia. Es decir, Hank Quinlan tenía razón,
con su método vedado legalmente había logrado obtener algo que, sin duda,
desde los sistemas procesales se ha buscado para bien o para mal: la verdad.
Esta reflexión nos trae, pues, que se hayan construido garantías para regular el
recojo de información para reconstruir hechos.
El Derecho probatorio pone límites a la investigación, fija un sendero a he-
chos que se han dado en uso de la libertad. Para entendernos mejor, si alguien
mata a otra persona lo hace desplegando actos que le dan un resultado, pero las
consecuencias jurídicas las va a tener siempre y cuando se logre determinar su
autoría.
Siendo así, como lo define Sentis Melendo, el Derecho probatorio podría
ser definido como la rama del Derecho que se ocupa de las pruebas jurídica-
mente contempladas, por lo que abarca todo el conjunto normativo que regula la
prueba de los hechos en el proceso y, básicamente, se descompone en reglas de
admisibilidad, ejecutoriedad y valoración.
En consecuencia, el Derecho probatorio propiamente no enseña a probar
cosas, que como acabamos de ver es el objeto de la Probática, sino que regla-
menta el hacerlo desde una perspectiva eminentemente judicial. Por lo que se
entiende por actividad Probática el proceso operativo, físico o mental que desa-
rrolla cualquier sujeto institucionalizado, ya sea abogado, fiscal o policía, con la
finalidad de investigar y o probar un hecho de interés para un proceso judicial
en preparación o ya activado(8).
El Derecho probatorio no fija pautas para probar, sino fija las reglas ju-
diciales para hacerlo, de tal forma que los actos de recolección de informa-
ción o actos de investigación pasen por filtros de legalidad y constitucionalidad.

(8) Ibídem, p. 32.

11
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

De aquí es que tiene sentido sostener que, materialmente, la técnica de la prue-


ba todo lo que prueba es prueba aunque no sea prueba. Esta suerte de prin-
cipio es:
“(…) como una especie de rebelión contra el Derecho probatorio, pero para
poder explicarlo nos bastará tener en cuenta que en el mundo de la física, las
huellas que plasma el hecho histórico pueden, variada y extensamente, dise-
minarse y esparcirse en un ámbito material en donde no siempre resulte fá-
cil o disciplinado poder captarlas, trasladarlas y reproducirlas en el proceso de
un modo virtuosamente legal a través de los medios de prueba establecidos”(9).
El Derecho probatorio implica regulación, mientras que la investigación es
libre, por lo que se da una contradicción entre ambos que debe solucionarse de
la manera más edificante.
“De estas reflexiones surge un importante corolario: cuantas menos trabas
formales opongamos a la prueba, más fácilmente nos acercaremos a la verdad
o evidencia de los hechos. Ello pudiera ilustrar el brocado probationes non
sunt coartandae, [que] a la vez permite constatar una inevitable experiencia:
el peor enemigo de la Probática es el Derecho probatorio. No dudo que este
apotegma constituye una hipérbole que solo tiene un alcance mayormente his-
toriológico, que no jurídico. Es evidente que la Probática necesita del Derecho
probatorio para no hacer descarrilar el proceso. Pero el apotegma pudiera ser-
vir de aviso para evitar ciertos abusos hiperformalistas e hipergarantistas”(10).
Esa es la paradoja, pues el Derecho probatorio puede ir en contra de la ta-
rea investigativa, pero si no pone reglas, en tal caso se justificaría extraer la ver-
dad en la tortura y la violación de derechos fundamentales, retornando con ello
a los tiempos y prácticas de la Santa Inquisición.

3. La Probática y las habilidades del investigador


En la obra de Conan Doyle(11), entre sus personajes Sherlock Holmes y John
H. Watson, este último narra en sus memorias la impresión que le dio Sherlock
cuando en su primer encuentro adivinó que venía de tierras afganas. Watson era
militar y médico. Sherlock había publicado un artículo que a Watson le pareció una
extraña mescolanza de agudeza y disparate, en el que sostenía que podía aden-
trarse guiado de señales tan someras como un gesto, el estremecimiento de un
músculo o la mirada de unos ojos en los más escondidos pensamientos de un

(9) Ibídem, p. 45.


(10) Ibídem, p. 34, citando a R. DEKKERS. “Le facit et le droit”. En: Dialéctica. Vol. 15, N° 3-4.
1961, p. 345.
(11) CONAN DOYLE, Arthur. Sherlock Holmes. Edicion electrónica Kindle.

12
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

hombre, y que el engaño o la simulación resultaban impracticables delante de un


individuo avezado en el análisis y la observación.
Como Watson dudaba de las reglas de Sherlock, le dijo que el hecho de
acertar que venía de Afganistán era porque alguien se lo había dicho, a lo que
Sherlock retrucó y le da a conocer cómo razonó al verlo:
“Hay delante de mí un individuo con aspecto de médico y militar a un tiempo.
Luego se trata de un médico militar a un tiempo. Acaba de llegar del trópico,
porque la tez de su cara es oscura y ese no es el color suyo natural, como se ve
por la piel de sus muñecas. Según lo pregona su macilento rostro, ha experi-
mentado sufrimiento y enfermedades. Le han herido en el brazo izquierdo. Lo
mantiene de rígido y de manera forzada (…) ¿en qué lugar del trópico es posi-
ble que haya sufrido un médico militar semejantes contrariedades, recibiendo
además una herida en el brazo? Evidentemente en Afganistán”.
Las virtudes de un buen investigador también las tenemos en ese perso-
naje creado por Edgar Alan Poe, monsieur Auguste Dupin, que en su cuento
Los crímenes de la calle Morgue reflexiona de este modo sobre la capacidad
analítica:
“Las condiciones mentales que suelen considerarse como analíticas son, en
sí mismas, poco susceptibles de análisis. Las consideramos tan solo por sus
efectos. De ellas sabemos, entre otras cosas, que son siempre, para el que las
posee, cuando se poseen en grado extraordinario, una fuente de vivísimos go-
ces. Del mismo modo que el hombre fuerte disfruta con su habilidad física,
deleitándose en ciertos ejercicios que ponen sus músculos en acción, el ana-
lista goza con esa actividad intelectual que se ejerce en el hecho de desentra-
ñar. Consigue satisfacción hasta de las más triviales ocupaciones que ponen
en juego su talento. Se desvive por los enigmas, acertijos y jeroglíficos, y
en cada una de las soluciones muestra un sentido de agudeza que parece al
vulgo una penetración sobrenatural. Los resultados, obtenidos por un solo es-
píritu y la esencia del método, adquieren realmente la apariencia total de una
intuición”(12).
La capacidad analítica de Dupin lo llevó a desentrañar los crímenes de la
calle Morgue, ya que en el cuarto piso de una casa madame L’Espanaye y su
hija, mademoiselle Camille L’Espanaye fueron encontradas muertas, la prime-
ra hallada en la parte posterior del edificio con el cuello cortado, por lo que su
cabeza se desprendió del tronco al levantar el cuerpo. El cuerpo de la hija se en-
contró con escoriaciones, arañazos y dentro de la chimenea.

(12) ALLAN POE, Edgar. Los crímenes de la calle Morgue. Obras clásicas de siempre.
Disponible en: <http://bibliotecadigital.ilce.edu.mx/Colecciones/ObrasClasicas/_docs/Cri-
menesCalleMorgue.pdf>, p. 1.

13
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

Todo el lugar estaba revuelto por la violencia desplegada, y al formular


una hipótesis Dupin fue descartando una a una, había un sospechoso encarce-
lado, Le Bon, y llegó a una primera conclusión: que no podía ser un humano el
autor de los atroces crímenes, lo que le llevó a formular la hipótesis de que se
trataba de un orangután que se había escapado de un marinero por lo que puso
un aviso por periódico afirmando haber encontrado un orangután de Borneo,
logrando que apareciera el dueño, quien no tuvo más remedio que confesar que
el animal que se le había escapado fue quien mató a las dos señoras. Esta capa-
cidad de análisis y de hacer deducciones son las que distinguían a este persona-
je Auguste Dupin.
El investigador debe tener habilidades para el levantamiento de informa-
ción y hacer deducciones sobre la misma. Por eso se afirma que:
“[S]on cuatro las habilidades que primordialmente deben adornar la función
del probatorista: observación, capacidad de realizar inferencias, conocimiento
de las cosas y coherencia narrativa”(13).

Además, en la aptitud del investigador debe existir la paciencia, que es un


elemento valioso para obtener resultados, por ello se dice que:
“(…) el control emocional es importante en los buscadores de evidencia,
y su actitud debe ser metódica empleando adecuadamente el tiempo y los
esfuerzos”(14).

Cabe resaltar que el recojo de la información o la evidencia para desen-


trañar el delito, que como generalidad es realizado o en la clandestinidad o en
el ocultamiento de los autores para evitar su identificación, se afinca en la cri-
minalística que busca conectar el hecho delictivo a un presunto autor o autores.
Por eso es válida la siguiente afirmación:
“Este ocultismo, tan idiosincrásico en el ilícito penal, otorga una especial re-
levancia a la investigación por encima de la prueba, y de ahí que la mayoría
de los avances en las ciencias naturales en materia de investigación y prue-
ba se hayan pensado para el Derecho Penal, el cual las recoge a través de la
criminalística”(15).
Desde la perspectiva de la criminalística, esta maneja conceptos diferen-
ciados entre indicios y evidencia, puesto que los indicios son datos que pue-
den mediante inferencia conectar con circunstancias desconocidas del crimen,
mientras que las evidencias siguen siendo datos pero que tienen una relación de

(13) MUÑOZ SABATÉ, Luis. Ob. cit., p. 32.


(14) GUZMÁN, Carlos. Manual de Criminalística. La Rocca, Buenos Aires, 2000, p. 40.
(15) MUÑOZ SABATÉ, Luis. Ob. cit., p. 32.

14
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

causa-efecto con un resultado lesivo. Por ejemplo, el arma de donde provinieron


las balas que mataron a la víctima. Esta evidencia que trasmite información ge-
neralmente es objetiva, de modo que:
“[L]a evidencia física es normalmente inanimada y provee realidades o he-
chos imparciales y se le reconoce como testigo mudo del evento”(16).

Las técnicas para el recojo de evidencia nos las da la criminalística, que


es definida como la disciplina auxiliar del Derecho Penal que aplica los conoci-
mientos, métodos y técnicas de investigación de las ciencias naturales en el exa-
men del material sensible significativo relacionado con un presunto hecho delic-
tivo, con el fin de determinar su existencia, o bien reconstruirlo para señalar y
precisar la intervención de uno o varios sujetos, llegando así a la verdad históri-
ca del hecho(17).
En la averiguación de la verdad, la criminalística realiza inferencia lógica
en base a los indicios o evidencias obtenidas en la escena del delito, y se susten-
ta en los siguientes principios:
a) Principio de intercambio o de transferencia.- En 1910 el criminólo-
go francés Edmund Locard observó que todo criminal deja una parte
de sí en la escena del delito y se lleva algo consigo, deliberada o inad-
vertidamente. También descubrió que dichos indicios pueden con-
ducir a la identidad del autor; siendo así, el razonamiento lógico de
Locard se considera como la piedra angular de la investigación cien-
tífica de los crímenes.
b) Principio de correspondencia.- Establece la relación de los indicios
con el autor del hecho delictuoso, por ejemplo, si dos huellas dactila-
res corresponden a la misma persona, si dos proyectiles fueron dispa-
rados por la misma arma, etc.
c) Principio de reconstrucción de hechos.- Permite inferir a partir de
los indicios localizados en el lugar de los hechos, en qué forma ocu-
rrieron estos.
d) Principio de probabilidad.- Supone establecer la posibilidad o im-
posibilidad de un fenómeno con base en el número de características
verificadas durante un cotejo(18).

(16) GUZMAN, Carlos. Ob. cit., p. 40.


(17) CORIA MONTER, Paulo Roberto. “Introducción a la Criminalística de campo y de
laboratorio. Ciencia forense”. En: Revista on-line de criminalística del Departamento de
Historia de la Universidad Católica Argentina. Instituto de Ciencias Forenses, 2008, p. 1.
(18) Ibídem, p. 3.

15
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

II. LA HEURÍSTICA O INVESTIGACIÓN Y LA PRUEBA

1. Aspectos generales
No es lo mismo investigación y prueba, la primera es base de la segun-
da, la futura prueba, pero no todo lo que se recoja va a ser trasladado al proceso
penal, sino que el Derecho probatorio va a fijar regulaciones o filtros para que
la información llegue sin haber afectado derechos constitucionales. De allí que
tiene sentido hacer esta diferenciación:
“Tal vez valga este ejemplo para la distinción, en modo alguno categórica, en-
tre investigación y prueba. Investigar es como abrir una puerta para descubrir
lo que hay dentro. Probar es afirmar lo que hay dentro para juzgar si resul-
ta de interés abrir esa puerta. De alguna manera podría decirse que prime-
ro viene el descubrir y luego el probar. Por eso se ha sostenido que ‘prueba es
lo ya sabido’. Con otras palabras, lo afirmaba Carnelutti, si bien referido ma-
yormente a la prueba civil: ‘No pertenece a la prueba el procedimiento me-
diante el cual se descubre una verdad no afirmada, sino por el contrario, aquel
mediante el cual se demuestra o se halla una verdad afirmada’. Estas conside-
raciones tomadas rígidamente vienen a significar que en el proceso civil no
solo no caben pruebas pesquisatorias, sino que ni siquiera debiera admitirse
una prueba encaminada a verificar una afirmación presentada en forma suma-
mente inconcreta o hipotética, ya que en ambos casos se le estaría pidiendo al
juez que practicase una investigación y no que se atuviera al resultado de una
prueba”(19).
Un defecto de la investigación fiscal es llevar a juicio oral actos de inves-
tigación como aparentes actos de prueba, convirtiendo al juez en investigador
y distorsionando la naturaleza del juicio oral. La idea principal es que en juicio
se someten a verificación las afirmaciones de las partes con la actuación de los
medios de prueba, por lo que es razonable que se sostenga que:
“[E]sta diferenciación no se puede presentar de un modo tan rígidamente di-
cotómico. Cierto que la investigación equivale a la búsqueda de conocimien-
tos acerca de cómo ocurrió determinado hecho, mientras que la prueba equi-
vale al desarrollo y empleo de los medios pertinentes para trasladar tales
conocimientos al proceso. Pero téngase en cuenta que no se trata de dos ope-
rativas aisladas, sino que guardan una completa sinergia y prácticamente a ve-
ces una palpable confusión.
En el más expresivo sentido de la palabra, investigar significa para nosotros
buscar y hallar huellas del hecho real que figura en la norma jurídica como
presupuesto (heurística), las cuales, una vez halladas, habrán de someterse a

(19) MUÑOZ SABATÉ, Luis. Ob. cit., p. 37.

16
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

un proceso de verificación judicial (prueba) que permita la retrodicción o


representación de lo realmente sucedido.
Cuanto más simple sea esa verificación, más acercamiento se dará entre in-
vestigación y prueba, hasta llegar incluso, como acabamos de decir, a con-
fundirse. Cuanto más compleja, mayor distanciamiento entre la una y la otra.
Por ejemplo, cuando en un proceso se solicita como ‘prueba’ un informe a la
Agencia Tributaria acerca de los ingresos o estado de fortuna del alimentista
para poder fijar así la pensión que le corresponde pagar al alimentario, la in-
vestigación será prueba o la prueba será investigación. Es evidente que en ca-
sos como este resulta superfluo distinguir entre fuente y medio de prueba.
Si en cambio lo que se trata es de una posible violación, se habrán de practi-
car una serie de operaciones encaminadas a las fuentes, que pueden consistir
en la búsqueda y hallazgo de una prenda de vestir con manchas de semen, y
el análisis de su ADN para compararlo con el de una o varias personas hasta
identificar a su portador. Esto es pura heurística o investigación que permitirá
luego en el juicio oral sentar la afirmación de que M violó a S y probarlo me-
diante el uso de los medios testificales y periciales que muchas veces ya ha-
brán intervenido en la propia investigación.
Tal vez la más desenfadada distinción entre investigación y prueba se aloja en
aquel consejo según el cual ‘nunca propongas una prueba cuyo resultado no
puedas prever’”(20).
Esta reflexión nos hace recordar lo que se aconseja en litigación oral, que
los sujetos procesales, cuando ofrecen y piden actuar una prueba, deben tener
una idea de lo que van a decir ante los jueces, lo otro es cometer el error de ir
de pesca, pues no se sabe si hay pescados y si los hay de qué tamaño son. Por lo
que:
“Este afán diferenciador puede cobrar empero un giro inesperado si al referir-
nos a la prueba nos valemos del primero de los tres conceptos que dábamos al
comienzo de esta obra. La prueba como resultado. Es decir, el juez adquiere
evidencia, o lo que es lo mismo, el juez da por probado. Si esto es así, la prue-
ba nace en este preciso momento y no antes. El camino seguido para dar por
probado sería haber investigado”(21).

2. Delimitación conceptual sobre la prueba


La prueba es un instrumento sustancial dentro de un proceso penal, en el
que las partes, en el juicio oral y contradictorio, enfrentan hipótesis fácticas con
calificaciones jurídicas sujetas a verificación y que constituyen elementos de sus

(20) Ibídem, p. 38.


(21) Ibídem, p. 39.

17
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

teorías del caso. Los procedimientos legales para acreditar los hechos son los
medios de prueba.
¿Qué es la prueba? se interrogaba Jeremías Bentham, y contestaba que en
el sentido más extenso que puede darse a esa palabra, se entiende por prueba a
un hecho que se da por supuesto como verdadero y que se considera debe servir
de motivo de credibilidad acerca de la existencia o no de un hecho(22).
Maier, por su parte, considera que la prueba es todo aquello que en el pro-
cedimiento, representa el esfuerzo por incorporar los rastros o señales que con-
ducen al conocimiento cierto o probable de su objeto(23). Estos rastros o señales
son los hechos del proceso que permitirán probar o no responsabilidad penal.
Levene, a su turno, ve a la prueba como “el conjunto de actividades des-
tinadas a obtener el cercioramiento judicial acerca de los elementos indispen-
sables para la decisión del litigio sometido a proceso”(24). Aquí se conceptúa la
prueba en cuanto a su finalidad, esto es, que el juez decida sobre la controver-
sia sometida a su conocimiento. Aquí tiene sentido la definición de probar que,
según Roxin, significa convencer al juez sobre la certeza de la existencia de un
hecho(25), siendo la prueba todo aquello que puede servir al descubrimiento de
la verdad acerca de los hechos que en el proceso son investigados y respecto de
los cuales se pretende actuar la ley sustantiva(26).
El procesalista Cafferata Nores señala que la prueba, históricamente, tuvo
dos momentos definidos: el primero, que ponía a cargo de la divinidad el seña-
lamiento del culpable, limitándose los tribunales a practicar los actos para que
esa verdad se manifestara en el juicio de Dios, las ordalías. En el segundo mo-
mento se impuso la obligación a los jueces a formarse por sí mismos del con-
vencimiento de la culpabilidad del acusado mediante la utilización de su capa-
cidad intelectual; es en este momento en el que aparece la prueba(27). La primera
dejaba a elementos externos para que estos establecieran la responsabilidad, lo
cual pasó en los casos más graves vinculados, por ejemplo, a asuntos de fe y al
uso de la tortura. Recordemos que el Tribunal del Santo Oficio tenía facultades,

(22) BENTHAM, Jeremías. Tratado de las pruebas judiciales, elaborado de sus manuscritos
por Esteban Dumont. Traducido por José Gómez de Castro. Imprenta de Don Gómez
Jordán, Madrid, 1835, p. 23.
(23) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Editores del Puerto, Argentina,
1999, p. 860.
(24) LEVENE, Ricardo. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo II. 2ª edición. Depalma,
Buenos Aires, 1993, p. 565.
(25) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 185.
(26) CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal. 4ª edición. Depalma, Buenos
Aires, 2000, p. 4.
(27) Ídem.

18
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

incluso, de ejecutar a un imputado, estando como telón de fondo, el irracionalismo


imperante. En el segundo, aparecen criterios de valoración basados en el racio-
cinio que es la que predomina hasta ahora.
En el sistema del common law, a la prueba como medio se le aplica la de-
nominación de evidence, y el resultado es singularizado con el vocablo proof.
La actividad probatoria o recepción de la prueba para nosotros, se vincula con
el término litigation, que designa el procedimiento formal al que debe suje-
tarse una acción judicial(28). En esta aproximación a los conceptos del com-
mon law, se puede admitir que la prueba judicial se presenta como todo aquello
que permite acreditar o desacreditar la existencia de un hecho alegado en una
causa. Evidence, es lo que tiende a probar o refutar la existencia de un hecho
alegado, y que cuando se presenta a la mente, está destinada a producir una per-
suasión (afirmativa o negativa) acerca de la existencia de alguna otra cuestión
de hecho(29).
En el proceso penal se prueban hechos, por eso, para Lino Palacio no exis-
ten, en materia penal, las denominadas “causas de puro derecho” −con el al-
cance que a esta modalidad se asigna en el proceso civil−, puesto que no se les
permite a las partes la disposición del objeto procesal y, además, no son vinculan-
tes para el órgano judicial la admisión de los hechos formulados por el imputado,
por lo que resulta imprescindible el cumplimiento de una actividad destinada a
comprobar la realidad de esos hechos y de las circunstancias que los rodearon,
y en esa actividad es que consiste la prueba(30).
En una definición más genérica e instrumental, se considera a la prueba
penal como el conjunto de actos procesales cumplidos con el auxilio de los me-
dios previstos o implícitamente autorizados por la ley, y encaminados a gene-
rar la convicción judicial acerca de la existencia o inexistencia, la veracidad o
la falsedad, de los hechos sobre los cuales versa la imputación(31), esto es, de las
proposiciones fácticas que sustentan los cargos contra el imputado.
El destinatario de la prueba es el juez, y las partes buscan convencerlo de
que sus afirmaciones son verdaderas, lo que plantea que estos desarrollen estra-
tegias para lograr la persuasión, planteándose un conjunto de interrogantes:
“Cuando un justiciable litiga, siempre le surge la misma pregunta: ¿qué canti-
dad de prueba se precisa en un determinado caso para convencer al juzgador

(28) MENESES PACHECO, Claudio. “Fuentes de prueba y medios de prueba en el proceso


civil”. En: Et Praxis. Vol. 14, N° 2. Universidad de Talca, Chile, 2008, p. 4.
(29) Ídem.
(30) PALACIO, Lino Enrique. La prueba en el proceso penal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2000, p. 11.
(31) Ibídem, p. 12.

19
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

sobre la verdad de una afirmación de hecho controvertida? La pregunta aún se


puede formular de manera más precisa: ¿con qué cantidad de evidencia alcan-
zará el juzgador el convencimiento de que determinada afirmación de hecho
es verdadera? Al umbral en el que el juez, sobre determinada dosis de eviden-
cia, supera la duda y anida en su mente la certeza, es a lo que se denomina
técnicamente estándar de prueba”(32).
En la historia procesal se menciona, y a veces los abogados lo hacen, que
el juez tiene un criterio discrecional que de forma mal entendida puede llevar a
la arbitrariedad, por lo que el antídoto para esto es que el juez actúe con base a
las leyes de la lógica correctamente aplicadas, exentas de las llamadas falacias
en sus versiones de sofismas o paralogismos, de allí que se sostenga que el juez
puede deformar la prueba. La siguiente frase refleja esta apreciación “algunas
veces los hechos no son lo que son, sino lo que los jueces quieren que sean”.
Sobre esta deformación de la prueba en la que se aplican criterios subjeti-
vos impregnados de prejuicios, se alerta en la doctrina:
“Debo el sentido de esta frase al juez norteamericano Jerome Frank no en
vano el más destacado adalid del facts skeptic movimiento, y aunque no debe-
mos resignarnos a ella, montando para ello estrategias resistentes en su con-
tra, la solución no es demasiado fácil. Si el mensaje que transmite la huella del
hecho histórico estuviese codificado como perteneciente a un sistema conven-
cional de señales, no habría excesiva pérdida de información. Pero las huellas
son ambiguas, las palabras también y el receptor del mensaje no es ninguna
computadora, sino el juez. Son precisamente estas circunstancias las que posi-
bilitan el riesgo de que el mensaje sea a la postre descodificado por el juez de
una manera falsa y tendenciosa, pero que no le hace correr ningún serio peli-
gro. Es decir y conviene remarcarlo: el juez puede intencionadamente modi-
ficar la prueba sin apenas controles superiores, porque además no hace falta
que la alteración sea ostentosa, burda o como se acostumbra a decir hoy día,
esperpéntica. Le bastará simplemente en muchos casos manipular una dimi-
nuta molécula factual. Módica circunstancia facti, ius variat.
Manipular el concepto para acomodarlo al hecho es una operación de meto-
dología jurídica que han seguido los jueces y abogados a lo largo de los si-
glos, consagrada al fin a través de distintas etiquetas ‘científicas’: jurispru-
dencia de conceptos, jurisprudencia de intereses, jurisprudencia de valores y
jurisprudencia alternativa. Pero manipular el hecho para acomodarlo al con-
cepto es solo una mala práctica sin valedores científicos de solvencia. Aun-
que los libros de sociología jurídica cuentan que a veces los jueces falsean
los hechos para aplicar el Derecho, estimo como una cuestión de principios

(32) DE MIRANDA VÁSQUEZ, Carlos. “El estándar de prueba en el proceso penal”. En:
Diario la Ley. Especial Cuadernos de Probática, N° 9. España, 2012, p. 12.

20
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

que la Probática no debe ni puede consagrar esta metodología. Todo lo con-


trario, como ya señalara rotundamente Larenz, al juez que está vinculado a la
ley, no le está permitido, para hacer que parezca ‘fundamentado’ el resultado
que él considera justo, ‘enderezar’ el supuesto de hecho legal o subsumirlo in-
correctamente. Si desea aplicar una solución justa y queda un mínimo espacio
libre al juicio, que lo haga, y descubra libremente (valientemente) su valora-
ción, pero que no lo haga pasar por una subsunción.
Un poco más flexible se muestra Perelman aunque sin abdicar de los prin-
cipios. ‘Nuestro Derecho −dice− admite la existencia de situaciones en las
cuales valores distintos de la verdad se consideran más importantes que esta
última, y ello incluso en el caso de que la decisión justa dependa de un cono-
cimiento objetivo de los hechos. Sin embargo, aunque nuestros análisis en tor-
no a la ficción judicial tratan de subrayar que el recurso a este tipo de técnica
puede constituir el único medio para evitar una decisión inocua, hay que in-
sistir también en los peligros de esta técnica, que puede transformar la admi-
nistración de justicia en una irrisión, que desprecia la verdad en nombre de
consideraciones inconfesables’. No se trata, por supuesto, de satanizar a los
jueces. Esa manipulación suele surgir bajo el reclamo de una intención tuitiva
en áreas generalmente específicas (derecho de daños, consumo, arrendamien-
tos urbanos, laboral, familia) y aunque perversa desde el punto de vista de la
Probática solo cabe combatirla eficazmente perfeccionando la técnica proba-
toria de manera que haga difícil o arriesgada una motivación de la prueba acor-
de con el designio tuitivo pero probáticamente incorrecto”(33).
La corrección en la apreciación de la prueba implica que el juez aplique
adecuadamente las leyes de la naturaleza, la lógica y las reglas de las llamadas
máximas de la experiencia, de tal forma que la argumentación, esto es las razo-
nes de su decisión se acerquen a la realidad y las partes, incluso la vencida, pue-
da concluir que la decisión es justa.

3. Delimitación conceptual de la investigación


Implica la búsqueda de información o de conocimiento, conectándonos su
sentido más abstracto con la epistemología, por lo que nos recuerda aquellas re-
glas que deben ser de aplicación por parte del investigador, y que tiene raigam-
bre cartesiana como las siguientes:
a) La regla de evidencia.- No admitir como verdadera cosa alguna,
evitar la precipitación y no comprender en mis juicios nada más que
lo que se presente claro al espíritu y que no pueda ponerse en duda.

(33) MUÑOZ SABATÉ, Luis. Ob. cit., pp. 57-59.

21
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

b) La regla del análisis.- Dividir cada una de las dificultades en cuan-


tas partes fuese posible y en cuantas requiriese su mejor solución.
c) La regla de la síntesis.- Conducir ordenadamente mis pensamien-
tos empezando por los objetos más simples y más fáciles de conocer
para ascender gradualmente hasta el conocimiento de los más com-
puestos, incluso suponiendo un orden entre los que no se preceden
naturalmente.
d) La regla de enumeración.- Hacer en todos unos recuentos tan in-
tegrales y revisiones tan generales que llegase a estar seguro de no
omitir nada(34).
Hay un experto que realiza investigación, pero no necesariamente pue-
de ser la Policía, sino la Fiscalía con el auxilio de la anterior, y la defensa
legal del imputado que también debe premunirse de expertos que apoyen su
estrategia.
“En la investigación hay siempre un especializado ‘buscador de huellas’ si-
tuado en primera línea del frente. Predominantemente en el proceso penal es
la Policía y en el proceso civil puede llegar a ser el detective, pero así como la
Policía es un operador prácticamente necesario y harto conocido, el detective
no ha visto reconocida oficialmente su utilidad en el proceso hasta la promul-
gación de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 (artículo 265.5) si bien
continúa con escaso aprovechamiento en muchas áreas requeridas de investi-
gación aparte de las reticencias que algunas o muchas veces provoca el hecho
de su ‘impropia’ dependencia con el cliente. No se cae en la cuenta de que el
detective, sobre el cual puede intentar cebarse la contraparte recurriendo por
similitud a una tacha testifical, no siempre agota su trabajo como testigo, sino
que como ‘buscador de huellas’ su mejor receptador es el abogado para que
este pueda elaborar sus alegaciones y posteriormente la fórmula probática, ya
que lo investigado por aquel es lo que más preciosamente pone en marcha la
toma de decisiones en la Probática”(35).
El investigador debe emplear las herramientas científicas necesarias para
acopiar la información, emplear una metodología, de tal forma que la búsqueda
tenga un cierto orden que le permita esclarecer sobre hechos desconocidos de
relevancia penal. Vemos el procedimiento que propone el autor de la Probática:
“La investigación utiliza todo tipo de procedimientos e instrumentos para
el hallazgo. La prueba, en cambio, es traslado de ese hallazgo al proceso y

(34) DESCARTES, Rene. El discurso del método. Traducido por Manuel García Morente.
Colección Austral Espasa Calpe, Madrid, 2010, pp. 47-48.
(35) MUÑOZ SABATÉ, Luis. Ob. cit., p. 40.

22
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

básicamente argumentación científica o vulgar de su consistencia y de los re-


sultados que nos revela.
El método científico se funda estrictamente en las técnicas experimentales,
las operaciones lógicas y la imaginación. También la actividad indagatoria,
cualquiera que sea el agente que la practique, debiera acercarse a esta metodo-
logía cuyos rasgos más sobresalientes, aparte del dominio de la materia por el
operador, son los siguientes:
1. Se trata de un método frecuentemente informal, salvo los pocos casos en
que la ley regula de alguna manera el método de investigación.
2. Empieza con una hipótesis, y a medida que progresa, suelen aparecer so-
bre la marcha otras microhipótesis. Nada impide, pues, el rumor o la
mera sospecha como desencadenante.
3. Su rumbo es imprevisible, ya que el investigador no puede prever to-
das las posibles variables que vaya surgiendo en su camino. Como decía
Skinner la ciencia es un proceso continuo y, con frecuencia, desordena-
do y accidental.
4. Es autocorrectivo. El método se desarrolla mediante aproximaciones su-
cesivas. Los nuevos datos que se van obteniendo pueden obligar a mo-
dificar el conocimiento disponible, ya que en ningún caso deben adap-
tarse los nuevos datos al conocimiento existente, sino este último a los
primeros.
5. Es acumulativo. Se suman las experiencias obtenidas antes por otros in-
vestigadores, cosa que optimiza el trabajo a realizar por el nuevo investi-
gador. En la investigación penal ello se da más que en la civil.
6. Sus resultados siempre son positivos, ya que los negativos, al des-
truir las hipótesis, impiden repeticiones inútiles y mueven a una
reorientación.
7. El valor de sus datos básicos depende de los medios con que fueron ob-
tenidos (se nota aquí la interferencia del Derecho probatorio).
8. Puede no siempre coincidir con las deducciones del sentido común. El
principio de normalidad obviamente no es apodíctico.
9. Interesa ir en busca de los detalles menores, que solo suelen llamar la
atención de los más entendidos.
10. Si se nos permite una metáfora, al igual que la minería, cuya simi-
litud con la prueba ya hemos tenido ocasión de comentar, a medi-
da que se avanza en la investigación, pueden abrirse o hallarse pozos

23
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

y galerías colaterales que tal vez permitan localizar otros elementos


significativos”(36).

Observamos pues que el investigador emplea un método, fija estrategias


investigativas, formula hipótesis o soluciones provisionales a los problemas
planteados, analiza la información acopiada. El lugar donde se realizará la in-
vestigación puede resumirse de la siguiente forma:
“Las áreas de la investigación en el escenario del delito, se resumen en colec-
ción o acopio de evidencias físicas, reconstrucción del hecho, identificación y
eslabonamiento del sujeto con el escenario del suceso y establecimiento de la
causa probable del arresto”(37).
Además, para resolver la reconstrucción del hecho, se pueden emplear los
órganos de prueba, con la confesión, y la declaración de testigos, sin perjuicio
de la información obtenida de la evidencia física(38).

4. Estrategias de investigación
Una investigación de un hecho criminal va a ser enfocado desde las pers-
pectivas de las partes que intervendrán en un proceso penal, que deberán prepa-
rarse para el litigio, el contradictorio, por lo que en el acopio de información de-
berán desarrollar estrategias que les pueden garantizar el éxito en la tarea. De
allí que es importante tomar en cuenta algunas recomendaciones que se toman
del Arte de la guerra(39) de Sun Tzu como las siguientes:
“- Nunca se debe atacar con cólera y con prisas. Es aconsejable tomarse
tiempo en la planificación y coordinación del plan.
- Solo cuando conoces cada detalle de la condición del terreno puedes ma-
niobrar y luchar.
- El general que gana la batalla hace muchos cálculos antes de pelear. El
general que pierde hace pocos cálculos.
- Conoce a tu enemigo y conócete a ti mismo y podrás pelear en cien ba-
tallas sin un desastre.
- Por tanto, lo que es de suprema importancia en la guerra es atacar la es-
trategia del enemigo.

(36) Ibídem, p. 41.


(37) GUZMAN, Carlos. Ob. cit., p. 39
(38) Ídem.
(39) Véase: <https://frasesdelavida.com/frases-de-el-arte-de-la-guerra-sun-tzu/>.

24
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

- Estrategia sin tácticas es el camino más lento hacia la victoria. Tácticas


sin estrategia es el sonido que precede a la derrota”.

No es que vayamos a una guerra, pero tiene que existir estrategias, planes,
coordinación, elaboración de hipótesis, verificación, y todo lo necesario para la
eficacia de la tarea investigativa y el planteamiento de un futuro escenario de
contradicción como lo es el proceso penal.
Es fundamental tener clara la importancia de esto, puesto que posibili-
tará a que el investigador se plantee un conjunto de cuestiones que deben ser
resueltas en el camino del descubrimiento de los hechos, tal como se señala a
continuación:
“Estrategia significa etimológicamente ‘arte de dirigir ejércitos’, y su acepción
actual es la del arte de gobierno para la gestión de conflictos. Es decir, ¿dónde
quiero la batalla y en qué condiciones? Es un análisis de fuerzas y vulnerabili-
dades propias con las del adversario.
¿La investigación del contrario localizará y aportará los hechos que van en
mi contra? ¿Qué teoría de referencia para la explicación de los hechos apor-
tará? ¿Se podrá contrarrestar? ¿Cuáles son los medios de prueba contrarios?
¿Cuáles son los medios de prueba propios? ¿Son pertinentes, idóneos y líci-
tos? ¿Qué puntos débiles tienen? Claramente hay hechos que nos van a favor
y hay hechos que nos van en contra. Por tanto, desde el punto de vista de es-
trategia probática, se busca localizar y amplificar los hechos a favor, y evitar
y minimizar los hechos que nos van en contra. ¿Mi investigación localizará y
aportará los hechos que van a mi favor? ¿Cuán robusta es la teoría de referen-
cia? ¿Cómo puede ser atacada? ¿Qué puntos débiles tiene?”(40).
Esta serie de cuestionamientos pueden desarrollarse a través de herramien-
tas de modelización como el espectro factual hipotético o el heurigrama(41), y en
un enfoque dialéctico analizar la estrategia de aportación de los hechos propios
al proceso, la estrategia de aportación del contrario. La necesaria evaluación de
puntos de fuerza y de debilidad propios y de nuestros contrarios. La elección de
la estrategia de ataque y defensa. Las debilidades en el proceso de localización,
estampación, traslado y reproducción de las huellas que han dejado los hechos.

(40) Estos criterios son aportados por DE MADRID DÁVILA, Enrique. Ob. cit., p. 2.
(41) “El espectro factual hipotético (HMH) es un diseño consistente en la descomposición
o atomización del hecho que se pretende probar en un relato imaginario integrado por
una cadena de hechos simples que pueden operar como hipótesis de trabajo y ofrecer
sugerencias e intuiciones. El heurigrama es una plantilla de trabajo dividida en diversos
compartimentos con asignación de funciones probáticas para cada uno donde se registran
por medio de símbolos las pruebas que vayan a proponerse o se hayan practicado ya de un
determinado thema probandi (Muñoz Sabaté, 2009)”. Citado por DE MADRID DÁVILA,
Enrique. Ob. cit., p. 2.

25
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

La credibilidad e interés contrarios de las fuentes de información que contienen


las huellas o que son referencia de ellas. La independencia e imparcialidad de la
fuente para que sea creíble y aceptado por el destinario final de la prueba como
es el juez(42).
Sostenemos que la técnica de la prueba puede ser empleada por las partes
de un proceso penal de acuerdo con sus pretensiones, podemos enfocarlo desde
la parte de la Policía y el Ministerio Público como instituciones de la persecu-
ción penal obligadas legalmente a establecer protocolos conjuntos para la efica-
cia de la investigación(43).
Es el fiscal el que decide la estrategia de investigación adecuada al caso,
programa y coordina con quienes corresponda sobre el empleo de pautas, técni-
cas y medios indispensables para la eficacia de esta. La Policía Nacional brinda
sus recomendaciones a tal efecto, garantiza el derecho de defensa del imputado
y sus demás derechos fundamentales, así como la regularidad de las diligencias
correspondientes, (artículo 65 del Código Procesal Penal).
Una investigación debe proponer un conjunto de objetivos que deben al-
canzarse para su éxito y eficacia como los siguientes:
- Fortalecer los medios probatorios útiles y pertinentes para llegar a
probar tanto la existencia del delito como la responsabilidad de los
imputados.
- Contribuir a una eficiente participación de la Policía y Fiscalía en la
investigación como en el juicio, mostrando un registro histórico de la
actividad investigativa.
- Optimizar la aplicación de salidas alternativas.
- Realizar la investigación dentro de los plazos establecidos, con un
manejo adecuado de los recursos humanos y logísticos.
- Fortalecer el trabajo en equipo de fiscales y policías.
- Consolidar la teoría del caso.
- Necesidades de personal.

(42) Ídem.
(43) Protocolo Específico de Articulación, Trabajo y Coordinación entre el Ministerio Público
y la Policía Nacional del Perú. Aprobado mediante Decreto Supremo N° 010-2018-JUS, de
fecha 25 de agosto de 2018.

26
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

- Desarrollar una labor inicial cuyo motor principal es la obtención de


información.
- Proceder a formular una hipótesis para establecer un hilo lógico de
investigación.
- Determinar un cronograma de actividades y tareas de investigación.
- Planear la investigación con la finalidad de identificar posibles
involucrados.
- Las fuentes de dónde obtener la información que se necesita.
- Determinar los recursos con los que se cuenta.
- Definir las medidas de aseguramiento, preservación y custodia de los
medios de convicción obtenidos.
- Mantener la comunicación y el control de gestión de la actividad in-
vestigativa mediante las reuniones de trabajo.

III. MEDIOS DE PRUEBA Y PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

1. Aspectos generales
El traslado de los hechos encontrados en las fuentes de prueba se trasla-
da al proceso con los medios de prueba. Este tránsito es expuesto de la siguien-
te manera:
“Desde que el hecho nace hasta que se representa en el proceso ocurren los si-
guientes fenómenos, naturales o jurídicos:
a) La estampación del hecho en el medio.
b) La búsqueda y hallazgo de dicha estampación (heurística).
c) El interés jurídico por el traslado de la estampación al proceso (juicio de
admisibilidad de la prueba).
d) El traslado valiéndose de los ‘medios de prueba’.
e) La representación del hecho histórico mediante la decodificación del
mensaje”(44).

(44) MUÑOZ SABATÉ, Luis. Ob. cit., p. 88.

27
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

Lo que se va a llevar al proceso es información que se encuentra en los he-


chos que tienen relevancia jurídica. El ingreso de esa información al proceso
se materializa con los medios de prueba, tal como puede verse en el siguiente
ejemplo en el caso del derecho español:
“Este traslado se realiza, aunque no exclusivamente, a través de los llamados
medios de prueba, los cuales se encuentran inventariados con una fórmu-
la hoy día muy abierta en el artículo 299 LEC: 1. Interrogatorio de las partes,
2. Documentos públicos, 3. Documentos privados, 4. Dictamen de peri-
tos, 5. Reconocimiento judicial, 6. Interrogatorio de testigos. A ello añade la
LEC (párrafo 2) los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la ima-
gen, así como los instrumentos que permitan archivar y conocer o reproducir
palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines
contables o de otra clase. El precepto acaba diciendo (párrafo 3) que cuando
por cualquier otro medio, no expresamente previsto en los apartados anterio-
res pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal, a instancia
de parte, lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso
resulten necesarias. Si bien la norma guarda una fidelidad histórica, no po-
demos dejar de denunciar que contiene un listado heterogéneo, pues mezcla
medios con actividades (la llamada prueba pericial culmina siendo una ac-
tividad y no un medio) y por otro lado se olvida de guardar un sitio para las
piezas. Todo este conjunto de medios y relaciones entre los mismos constitu-
ye un subsistema procesal”(45).
Una apreciación interesante de este tránsito del hecho al proceso judicial
con los medios de prueba es la llamada transfiguración jurídica del hecho,
cuyo sentido es el siguiente:
“Si en la naturaleza el hecho se estampa en el Derecho, el hecho se transfigu-
ra. Vamos, pues, ahora a enfocar nuestro objeto de análisis desde una pers-
pectiva jurídica, marcadamente procesal, fijando nuestra atención en dos mo-
mentos distintos de esa transfiguración del hecho: cuando se transfigura en
descriptor, lo cual sucede independientemente de que haya o no proceso o liti-
gio, y cuando se transfigura en narrativa dentro ya de un proceso.
a) Primer estadio: el hecho dentro de la descripción normativa
El hecho jurídico en estado puro es el que viene descrito en la nor-
ma como condición de aplicación de esta y que podríamos formular
del modo siguiente: ‘si es H el resultado será C’. Quiero decir que
debe tratarse, necesaria pero no exclusivamente, de un hecho que
sea presupuesto de la norma jurídica (los alemanes, con una expre-
sión muy familiar ya entre nosotros lo denominan Tatbestand) que

(45) Ibídem, p. 89.

28
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

deba ser aplicada en el proceso y que viene descrito en la norma de


un modo explícito o implícito, sincopado o extenso. El hecho yace a
veces amagado. Hay un lenguaje material y un lenguaje formalizado
para describir las cosas (…).
b) Segundo estadio: el hecho dentro de la narrativa procesal
Cuando el hecho histórico se representa o reproduce en el proceso lo
hace básicamente a través de una narrativa cuya natividad suele te-
ner aposento en la llamada fase de alegaciones por medio general-
mente de unos escritos denominados demanda y contestación. Ob-
viamente esta transfiguración no podrá nunca ser perfecta pues se
trata de una alteración inevitable que experimentan todos los hechos
al ser difundidos. Sucede lo que decía Heissenberg: no conocemos
la realidad, sino tan solo la realidad sometida a nuestra manera de
interrogarla”(46).
Advertimos que se confunde a veces prueba con medios de prueba, por
lo que resulta necesario esclarecer esta situación. Cuando se hace referencia a
medios de prueba se menciona a la prueba en sí, pero utilizada en un proceso
judicial, esto es, cuando es ofrecida y admitida como tal(47). Plascencia Villa-
nueva hace una distinción entre fuente de prueba, medio de prueba y prueba,
poniendo el caso de un testigo de un delito. Tenemos que al testigo le constan
determinados hechos, y si está en una posición extraprocesal tiene la condi-
ción de fuente de prueba, cuando es ofrecido y admitido en el proceso adquie-
re la calidad de medio de prueba, y cuando es actuado y valorado se convier-
te en prueba.
El procesalista César San Martín –citando a Clariá Olmedo– dice que son
procedimientos destinados a poner el objeto de prueba –en rigor, el elemento de
prueba– al alcance del juzgador. Se trata de elaboraciones legales destinadas a
proporcionar garantía y eficacia para el descubrimiento de la verdad y constitu-
yen un punto de unión entre el objeto a probarse y el conocimiento que el juzga-
dor adquirirá sobre ese objeto(48). Considera la siguiente clasificación:
“- Personales, también conocidos como órganos de prueba que correspon-
de entender, por tales, a las personas físicas que suministran el conoci-
miento de los hechos sobre los que versa el objeto de la prueba, y que

(46) Ibídem, pp. 72-73.


(47) PLASCENCIA VILLANUEVA, Raúl. Los medios de prueba en el proceso penal. Disponible
en: <https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/view/3361/3890>,
p. 715.
(48) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Grijley, Lima, 2001.
p. 601.

29
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

constituyen un elemento intermediario entre dicho objeto y el juez, y el


dato que aportan al proceso pueden haberlo conocido accidentalmente,
según ocurre con los testigos, o por encargo judicial, como acontece con
los peritos(49). Aquí también están otras personas que proveen la informa-
ción en el juicio como el acusado, o el agraviado.
- Reales, que son aquellos medios que versan sobre cosas, objetos e ins-
trumentos de comisión del delito, o efectos de este”.
Ya Bentham había establecido esa clasificación como una primera división
de medios de prueba:
“La prueba personal es la que es suministrada por un ser humano y se le nom-
bra comúnmente testificación o testimonio. La prueba real es la que se deduce
del estado de las cosas”(50).

Ramos Méndez sostiene que: son los instrumentos de que se valen las par-
tes para llevar al juicio las nuevas afirmaciones que han de corroborar las ver-
tidas en los escritos de alegaciones, y también el contenido que arrojan dichos
instrumentos(51). Para Muñoz Sabaté, en términos generales, medio de prueba
resulta:
“El artificio que traslada o proyecta la estampación del hecho al proceso, ha-
ciendo la precisión que cuando se refiere a proyección, hay estampaciones que
por su naturaleza no pueden trasladarse directamente y es necesario hacerlo
mediante una ‘copia’ de las mismas”(52).

2. Requisitos de los medios de prueba


La admisión de los medios de prueba según el artículo 352, inciso 5, literal
a) del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante CPP), fija como requisitos de
la petición probatoria, que contenga la especificación del probable aporte a ob-
tener para el mejor conocimiento del caso; y el artículo 352, inciso 5, literal b),
que precisa que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil.
a) Pertinencia
Que guarde relación con los hechos a probar, siendo así, lo que tra-
te de probar otro que no tiene conexión será descartado por imperti-
nente. Por ejemplo, en un caso de violación sexual de una mujer adul-
ta, tratar de probar que ya había tenido relaciones sexuales antes del

(49) Ídem.
(50) BENTHAM, Jeremías. Ob. cit., pp. 49-50.
(51) MUÑOZ SABATÉ, Luis. Ob. cit., p. 89.
(52) Ídem.

30
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

hecho en su agravio, resulta pertinente a lo que realmente debería


probarse. Es impertinente el hecho totalmente ajeno a aquel que co-
rresponde probar, o sea, al que se cuestiona en el proceso, en un inci-
dente o en un artículo(53).
El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente
N° 6712-2005-HC, del 17 de octubre de 2005, fundamento jurídico
26, define la pertinencia como uno de los requisitos de la prueba de la
siguiente manera:
“Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relación di-
recta o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios
probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente
con el objeto del proceso”.
b) Conducencia
Significa que la prueba tenga idoneidad legal para producir un resul-
tado. Esto tiene que ver con la legalidad de las pruebas.
Es una cuestión de derecho, puesto que se trata de determinar si el
medio utilizado presentado o solicitado es legalmente apto para pro-
bar el hecho. Ejemplo: solicitar la testimonial de un diplomático oral-
mente, cuando es por escrito, o el careo entre víctima de violación se-
xual de 14 años y la víctima(54).
A ese respecto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en
el Expediente N° 6712-2005-HC, fundamento jurídico 26, señala so-
bre este requisito:
“Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la ne-
cesidad de que determinados hechos deban ser probados a través
de determinados medios probatorios. Será inconducente o no idó-
neo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determi-
nada vía procedimental o prohibido para verificar un determinado
hecho”.
c) Utilidad o relevancia
La petición probatoria debe especificar el probable aporte para cono-
cer mejor los hechos; esto en doctrina se conoce como utilidad. La re-
levancia se manifiesta como presunta utilidad del dato a obtener, se

(53) CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Rubinzal-Culzoni,
Argentina, 1996, p. 310.
(54) TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba. AMAG, Lima, 2009, p. 57.

31
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

define por la importancia con relación al fin probatorio propuesto, por


lo que el elemento pertinente debe servir a ese fin. De lo contrario,
será irrelevante y no merece que se lo tenga en cuenta(55). Al respecto,
en la sentencia recaída en el Expediente N° 6712-2005-HC, fundamen-
to jurídico 26, se dice sobre este requisito:
“Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es obje-
to de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o cer-
teza. Solo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que
presten algún servicio en el proceso de convicción del juzgador,
mas ello no podrá hacerse cuando se ofrecen medios probatorios
destinados a acreditar hechos contrarios a una presunción de dere-
cho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar
hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pública evi-
dencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juz-
gamiento y ha hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio pro-
batorio ofrecido no es el adecuado para verificar con él los hechos
que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen me-
dios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos me-
dios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la fi-
nalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de
prueba ya se había actuado antes”.
Admitido el medio de prueba con los requisitos de pertinencia, conducen-
cia y utilidad, el juez de la investigación preparatoria dispondrá de todo lo ne-
cesario para que el medio de prueba se actúe oportunamente en el juicio. El pe-
dido de actuación de una testimonial o la práctica de un peritaje, especificará el
punto que será materia de interrogatorio o el problema que requiere explicación
especializada y el domicilio del testigo o del perito. Al respecto, la resolución
que se dicte es inimpugnable.

3. Convenciones probatorias
Este instituto procesal lo encontramos en el Derecho comparado, y es su-
mamente importante porque nos exonera del contradictorio y ayuda en la cele-
ridad. El artículo 275 del CPP de Chile dice que los hechos no controvertidos
son los que forman parte de las convenciones probatorias y, según Baytelman,
por esa norma los hechos fijados en las convenciones probatorias no pueden
ser objeto de debate en el juicio oral. Como excepción, la regla puede ser ate-
nuada según las circunstancias del caso concreto; pero, como regla general, la

(55) CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Ob. cit., p. 310.

32
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

institución impone un principio fuerte de hechos no controvertidos y, en conse-


cuencia, suprime la carga de la prueba(56).
En el CPP las partes pueden convenir que un hecho no se probará si am-
bas coinciden en su existencia y este, en el momento de la valoración, deberá te-
nerse como hecho notorio conforme el artículo 156, inciso 3 del CPP, debiendo
dicha convención constar en acta. Por otro lado, también los sujetos procesales
pueden convenir respecto de qué medios de prueba se deben actuar para probar
determinado hecho, ello conforme lo establece el artículo 350, inciso 2 del CPP.
Estas convenciones no vincularán obligatoriamente al juez, quien debe
exponer las razones para no tomarlas en cuenta, por lo que, de no hacerlo, su de-
cisión desestimatoria no tendrá ningún efecto. Si no es recurrible esta decisión
del juez conforme al artículo 352, inciso 6 del CPP, ¿cómo se puede en ese caso
lograr que estas convenciones tengan efecto? Consideramos que debe hacerse
nuevamente la petición ya en juicio oral haciendo que el juez reexamine la deci-
sión del juez de la investigación preparatoria, concordándolo con el ofrecimiento
de nueva prueba que regula el artículo 373, inciso 2 del CPP.
Un acercamiento a esta institución, lo tenemos en la Casación N° 12-
2010-Huaura del 26 de abril de 2010, la cual respecto del artículo 350 del CPP,
en su fundamento jurídico octavo, señala:
“Que dicho precepto legal regula los acuerdos probatorios de los sujetos pro-
cesales referidos a los convenios de las partes sobre determinados hechos,
siempre que no se acepte responsabilidad, pues si se admiten pactos sobre la
ocurrencia del hecho punible y responsabilidad del imputado, involucraría
aceptar preacuerdos con la finalidad de poner fin anticipadamente al proceso.
De esta manera se sustrae la controversia, en cuanto a esos hechos aceptados,
y el juez ya no realizará actividad probatoria al respecto, debiendo tenerlo por
acreditado, siempre que se llegue al juicio oral –dentro de la audiencia preli-
minar de control de la acusación de conformidad con el inciso seis del artícu-
lo trescientos cincuenta y dos del Código Procesal Penal–, que es donde tiene
aplicación.
Asimismo, esta disposición regula los acuerdos de las partes procesales res-
pecto a determinados medios probatorios para demostrar determinados he-
chos, lo que limitará la actuación probatoria en el contradictorio solo a la ac-
tuación de esas instrumentales”.

(56) BAYTELMAN A, Andrés y DUCE J, Mauricio. Litigación penal. Juicio oral y prueba.
Universidad Diego Portales, Chile, 2004, p. 233.

33
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

4. Prueba diabólica o difícil


¿Puede probarse que no existen extraterrestres en Plutón?, ¿puede probar-
se que el imputado no participó en el homicidio de la víctima?, ¿cómo probar un
hecho inexistente? Esto sí es un problema complejo que directamente no se pue-
de probar y que es conocido como la prueba diabólica. ¿Habrá forma de pro-
bar que el hecho no existió? Si asumimos que lo que se prueba son enuncia-
dos fácticos referidos a sucesos acaecidos, para acreditar, por ejemplo, que Juan
no estuvo presente en la escena del crimen, la única forma de arribar a esa con-
clusión es probando un hecho positivo, que Juan estuvo en otro lugar, y por in-
ferencia tenemos que Juan no pudo estar en dos sitios distintos a la vez, salvo
que tenga el poder del desdoblamiento o tenga un gemelo.
Otra posibilidad de resolver la dificultad de probar es el uso del indicio
como se afirma en la Probática:
“Esto nos permite hablar de valencia probática de los indicios, que puede lle-
gar a ser suficiente (debido sobre todo al favor probationes) en los casos en
que se trate de demostrar una materia difficilioris probationes y a la vez no
existan informaciones [sic] dignas de consideración. La fórmula más perfecta
para lograr esta valencia será si al indicio en cuestión se le añade algún indi-
cio endoprocesal y por ejemplo, alguna prueba testifical de sostén” (57).
En la sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente
N° 06135-2006-PA/TC, caso Hatuchay E.I.R.L. seguida contra el Indecopi, que
tiene como antecedentes un procedimiento sancionatorio, en la que se precisan
reglas probatorias clásicas tales como a quién corresponde la carga de la prue-
ba, y respecto a la prueba diabólica la conciben no como la prueba de un hecho
inexistente, sino de algo difícil de probar. De este modo, en el fundamento jurí-
dico 6, se le describe en el sentido siguiente:
“En el procedimiento sancionatorio seguido contra la recurrente en Indecopi re-
sulta que la parte denunciada debe probar que la parte denunciante carece del
título del derecho que dice representar. Ahora bien, como es sabido, constitu-
ye principio procesal que la carga de la prueba corresponde a quien afirma un
hecho. Si la sociedad colectiva denunciante afirma detentar la representación
de determinadas obras, no resulta nada oneroso para ella exhibir el documen-
to que la acredita. Por el contrario, si es a la parte denunciada a quien se exige
acreditar que la sociedad colectiva carece del título de representación, signifi-
ca ello una carga excesiva e intolerable. Esto es así debido a que mientras para
la parte denunciante el acreditar la representación de la obra no significa car-
ga alguna, dado que tiene a disposición el archivo de documentos donde cons-
ta el otorgamiento de la representación, para el denunciado significa una carga

(57) MUÑOZ SABATÉ, Luis. Ob. cit., p. 144.

34
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

excesiva, de difícil acreditación, e incluso, para algún denunciado, de acre-


ditación prácticamente imposible. Tal exigencia constituye un típico caso de
‘prueba diabólica’, dado que significa exigir al denunciado una prueba de di-
fícil e, incluso, imposible acreditación, pero ello no por su inexistencia, sino
por el considerable grado de dificultad que implica su obtención”.
La exigencia probatoria de un hecho difícil de acreditar puede ser atentatoria
al principio de igualdad de las partes. Así, en el fundamento jurídico 7 se señala:
“Esta situación tiene como consecuencia que el denunciado se encuentre en
desventaja con respecto al denunciante, en relación con la posibilidad de pro-
bar (probar algo de difícil acreditación y que, por el contrario, puede efec-
tuarlo fácilmente el denunciante) y, con ello, con la posibilidad de defenderse
de manera efectiva; dicho de otro modo, la disposición cuestionada coloca en
desventaja al denunciado frente al denunciante, con respecto al ejercicio de su
derecho a probar y de su derecho de defensa. Esta circunstancia es por sí mis-
ma lesiva del derecho de igualdad procesal”.
No puede obligarse al imputado a que pruebe su inocencia, esta es una res-
ponsabilidad del Ministerio Público, sin embargo, la defensa puede ofrecer una
teoría de refutación y debe sustentarla en medios probatorios.
En la jurisprudencia española, la prueba diabólica está proscrita, así lo se-
ñala el Tribunal Supremo en la sentencia emitida por la Sala de lo Penal, Sec-
ción 1, Recurso N° 715/2006, Resolución N° 1200/2006, donde precisa que:
“De todos es sabido, por así explicarlo nuestro Tribunal Constitucional, que la
presunción de inocencia en el orden penal comporta:
1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión pe-
nal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la
defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.
(…)”.
El Tribunal Constitucional español, en la Sentencia N° 342/2006, de fecha
11 de diciembre de 2006, al desarrollar en el ámbito laboral la actividad proba-
toria hace distinciones entre la prueba indiciaria y la prueba diabólica así:
“Es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero,
la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el
acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prue-
ba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia.
Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vul-
neración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que
ha podido producirse. Solo una vez cumplido este primer e inexcusable deber,
recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo

35
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como


que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Dicho de
otro modo, para que opere este desplazamiento de la carga probatoria no bas-
ta que el trabajador tache de discriminatoria la decisión empresarial, sino que
ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha,
apariencia o presunción a favor de semejante alegato. Ahora bien, una vez
producida esta prueba indiciaria, la empresa demandada asume ya la carga de
probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin jus-
tificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio
de derechos fundamentales. No se le impone, por tanto, la prueba diabólica
de un hecho negativo −la no discriminación−, sino la de acreditar la razona-
bilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente
ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales. Por este moti-
vo es exigible un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o
panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha
vehemente de la discriminación (por todas, SSTC 17/2003, de 30 de enero,
f. j. 3, 98/2003, de 2 de junio, f. j. 2, y 175/2005, de 4 de julio, f. j. 4). (El resal-
tado es nuestro).
En esta sentencia observamos que el Tribunal Constitucional español des-
carta la presencia de prueba diabólica en este caso, puesto que para generar una
probanza sobre razonabilidad de la medida tomada por la empresa en contra del
trabajador, bastaba que este último expresara datos indiciarios objetivos para
trasladar la carga de la prueba a la empresa, la que reiteramos, coincidiendo con
el TC español, no es prueba diabólica.

5. Contaminación de las fuentes de prueba


A modo de ejemplo, va el siguiente caso: un fiscal o un policía en la es-
cena de un homicidio recogen la evidencia, y entre ella, un cuchillo es cogido
sin la debida diligencia y precaución, por lo que aparecen impregnadas las hue-
llas digitales de este agente en la misma. Al realizarse una pericia dactiloscópi-
ca se encontraron las huellas del presunto autor más la de los que cogieron sin
la debida protección el cuchillo, habiéndose contaminado ya esta fuente, la cual
pudo haber sido útil para los fines de la investigación.
Cuando se participa en la investigación con conducción fiscal, se debe
cuidar que se apliquen las técnicas y métodos de la disciplina criminalísti-
ca, lo que implica que todos los que participan deben saber cómo comportarse
en el recojo de evidencias, porque puede darse el caso que se alteren o modi-
fiquen aquellas, por lo que se busca garantizar su autenticidad. En ese senti-
do, pueden reconocerse cuatro modalidades de modificación o alteración de la
evidencia:

36
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

a) Intencionales.- Cometida por los probables responsables o familiares


de las víctimas con intereses varios. Aquí ya estamos ante la comi-
sión del delito de encubrimiento real, regulado en el artículo 405 del
Código Penal.
b) No intencionales.- Suele ser cometida por personal de seguridad pú-
blica, policías auxiliares, servicios de emergencias, bomberos, fami-
liares, periodistas y curiosos.
c) Por causas naturales (lluvia, polvaredas, fuegos, inundaciones).
d) Por desconocimiento, impericia o inexperiencia del propio inves-
tigador.

IV. LA PREDICCIÓN
La proyección mental sobre el acontecer de un hecho futuro puede con-
tribuir en la investigación, colocándonos en una suerte de esfinges, agoreros o
charlatanes, o capaces de tener un sexto sentido. Sin embargo, esta figura la em-
pleamos en el proceso penal cuando se hace la prognosis de pena, o el estableci-
miento del peligro en la demora para las medidas cautelares, o cuando se da una
libertad condicional con la idea de que el sujeto no va a volver a delinquir. So-
bre esta predicción sostiene Muñoz Sabaté:
“La predicción o profecía de lo que puede ocurrir o pudiera haber ocurrido es
algo que pese a ser calificado generalmente como prueba, no lo es, ya que en
estos supuestos no se historifica ningún hecho pasado, sino algo virtual o fu-
turo. Aquí no se hace ningún juicio de verosimilitud, típico de la prueba, sino
de previsibilidad. En la retórica aristotélica se trataría de un discurso delibe-
rativo. Tal ocurre por ejemplo con la apreciación del periculum in mora en
las medidas cautelares o del lucrum cessans en la determinación de los da-
ños y perjuicios. Otro ejemplo pudiera ser la probabilidad de vida que le res-
ta al contratante de un contrato aleatorio a fin de valorar la desproporción o
la ausencia de causa. También el cálculo de un riesgo. Claro que al revés del
caso de los argumenta, aquí se suele trabajar con materiales (medios de prue-
ba) a los que les busca una proyección más allá del presente y de ahí lo arrai-
gada que se halla en la doctrina y jurisprudencia su calificación como prueba.
Ex praeterites praesumitur circa futurum. En realidad lo único que identifica la
predicción con la retrodicción es que se trata de una proposición que en el mo-
mento de enunciarse no se sabe si es verdadera o falsa pero que al revés de
esta última no es posible ontológicamente comprobar a priori su certeza. De
ahí que se la identifique con los llamados cursos causales no verificables”(58).

(58) Ibídem, pp. 54-55.

37
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

Las proyecciones deben tener como base a datos previos, o premisas cla-
ras para fijar una verosimilitud sobre el futuro, lo cual resulta un poco com-
plicada; sin embargo, en el caso de Eugene Dupin, cuando este estimó que los
crímenes de la Rue Morgue habían sido cometidos por un orangután puso el
siguiente aviso:
“En el Bois de Boulogne se ha encontrado a primeras horas de la mañana del
día (...) de los corrientes (la mañana del crimen), un enorme orangután de la
especie de Borneo. Su propietario (que se sabe es un marino perteneciente a
la tripulación de un navío maltés) podrá recuperar el animal, previa su identi-
ficación, pagando algunos pequeños gestos ocasionados por su captura y ma-
nutención. Dirigirse al número (...) de la Rue (...) Faubourg Saint-Germain (...)
tercero”(59).
Esta predicción de que aparecería alguien a reclamar al orangután, fue
construida a partir de todos los indicios que este encontró alrededor de la muer-
te de Madame L’Espanaye y su hija, Mademoiselle Camille L’Espanaye; efecti-
vamente, según lo había predicho, apareció el dueño del animal que era un ma-
rinero que lo había capturado en Borneo para venderlo.

V. EL HECHO Y EL OBJETO DEL PROCESO

1. Aspectos generales
En la doctrina se dice que el objeto del proceso es la afirmación de la con-
secuencia penal ante la existencia de una pretensión penal estatal de una situa-
ción de hecho determinada(60), aunque aquí más bien estaríamos ante la asimila-
ción al objeto como finalidad, pero desde una perspectiva más amplia, en el que
la declaración de un derecho puede ser de una condena o una absolución. Esta
última concepción tiene referentes en la jurisprudencia constitucional, como
es el caso de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente
N° 06111-2009-PA/TC, de fecha 7 de marzo de 2011, fundamento jurídico 59,
que señala lo siguiente:
“[A]un cuando puedan existir concepciones tradicionales para las que el pro-
ceso penal ha tenido por objeto la determinación de la responsabilidad crimi-
nal del imputado, hoy en día se acepta pacíficamente que la justicia penal no
se sustenta en propósitos de carácter positivo estructurados prima facie a la
búsqueda de un inevitable o necesario responsable del hecho criminal. Por el
contrario, se trata de concebir al proceso penal como un instrumento orien-
tado a la búsqueda de la verdad en torno a la comisión o no de un evento

(59) ALLAN POE, Edgar. Ob. cit.


(60) BAUMAN, Jürgen. Derecho Procesal Penal. Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 271.

38
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

delictivo, así como de la responsabilidad o no del imputado. En otras palabras


se busca la verdad y no, de plano, la responsabilidad”.

El proceso penal no puede configurarse en estricto para condenar, pues por


encima esta la averiguación de la verdad, que no necesariamente coincidirá con
la responsabilidad del imputado, sino hasta de su absolución.
Montero Aroca, poniendo los pies sobre tierra, afirma que el objeto del
proceso penal no puede ser más que el hecho criminal imputado a una perso-
na, elementos que determinan la extensión de la investigación y cognición ju-
dicial(61). Esta postura es limitada porque si bien en el proceso el hecho crimi-
nal de la acusación es lo que desencadena el proceso, no hay que olvidar que las
partes también pueden colocar desde sus posiciones hechos por probar, y el acu-
sado la hipótesis para contrarrestar los cargos.
Sobre el planteamiento que el objeto del proceso es el hecho criminal, Clariá
Olmedo precisa que:
“No es correcto limitar la consideración del objeto procesal penal a lo pura-
mente fáctico (hecho desnudo), sino que a este debe agregársele la condición
de ser penalmente relevante”(62).

No cualquier hecho debe ser objeto del proceso, o de prueba, pues si no


encuadra en una norma penal, debe desestimarse. El objeto se mantendrá como
tal mientras subsista la posibilidad delictual que impulse el proceso hacia el fa-
llo que la defina. Cuando esa posibilidad desaparezca por haberse extinguido o
agotado la pretensión penal, deberá sobreseerse o absolverse; pero el objeto no
faltará, de allí que podemos afirmar que el proceso judicial se mueve sobre una
base de juicio de hechos.
Gimeno Sendra, sostiene:
“el objeto principal del proceso penal lo constituye la pretensión penal que
es la declaración de voluntad dirigida contra el acusado en la que solici-
ta al tribunal una sentencia de condena que puede ser una pena o medida de
seguridad”(63).
Esta pretensión se va a cimentar en una imputación como conjunto de he-
chos de relevancia penal que van a ser objeto de la prueba en el proceso para
establecer si se produjeron o no, y si fue así, quién es el autor de estos. Debe

(61) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. Tomo III. Tirant lo Blanch. 10ª edición.
Valencia, 2001, p. 99.
(62) CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Ob. cit., p. 221.
(63) GIMENO SENDRA, Vicente. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid,
2001, p. 65.

39
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

considerarse que, como pretensión accesoria, tenemos la reparación del daño


provocado por el delito, que desde lo fáctico deben probar que existió relación
causal con el acto delictivo.
Devis Echandía propone un sentido jurídico de lo que se entiende por
hechos:
a) “Todo lo que puede representar una conducta humana, los sucesos,
acontecimientos, hechos o actos humanos, voluntarios o involuntarios,
individuales o colectivos, que sean perceptibles, inclusive las simples pa-
labras pronunciadas, sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, y el
juicio o calificación que de ellos se tenga;
b) Los hechos de la naturaleza, en que no interviene actividad humana;
c) Las cosas o los objetos materiales y cualquier aspecto de la realidad ma-
terial sean o no productos del hombre, incluyendo los documentos:
d) La persona física humana, su existencia y características, estado de sa-
lud, etcétera;
e) Los estados y hechos síquicos o meternos del hombre [sic], incluyendo el
conocimiento de algo, cierta intención o voluntad y el consentimiento tá-
cito o la conformidad (el expreso se traduce en hechos externos: palabras
o documentos), siempre que no impliquen una conducta humana aprecia-
ble debido a hechos externos, porque entonces correspondería al primer
grupo”(64).
Desde la Probática se reflexiona sobre el hecho, y se sostiene que este es el
elemento base sobre el que se edifica una investigación y que no pocas discusio-
nes ha generado sobre cuál de estos reposa el derecho, afirmándose que es sobre
un hecho histórico.
“[S]i como cabría afirmar en términos generales que el elemento basal de la
física es el átomo, el de la química la molécula y el de la medicina la célula,
así también podemos aventurarnos a afirmar que en la Probática el elemen-
to basal es el hecho. Pero entiéndase bien, el hecho histórico. Lo histórico no
es aquí adjetivo, sino consustancial al hecho, pues el átomo, la molécula o la
célula también son hechos.
Importa aclarar que el término hecho es un término muy mal definido, o
costoso de definir etimológicamente. Se lo ha usado en diversas alternativas
(hecho-valor), (hecho-derecho), (hecho-ficción), (hecho-teoría), etc.

(64) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de la prueba judicial. Tomo I. Rubinzal-


Culzoni, Buenos Aires, 1984, p. 76.

40
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

Hecho es lo sucedido o situado en la naturaleza. Tan hecho es la firma de un


contrato, como una colisión entre dos automóviles, una finca, la fisonomía de
una persona o el plagio de una obra literaria. Por supuesto, el propio lugar y
tiempo donde discurre el hecho también son un hecho.
El hecho es siempre una entidad física, estática o dinámica, a veces percepti-
ble por los sentidos cuando se exterioriza (la colisión de automóviles), e inclu-
so cuando se interioriza propioceptivamente (la sensación de dolor), y a veces
solo perceptible con la ayuda de instrumentos y manipulaciones científicas.
Quiero decir y repito, que el llamado hecho psíquico es también en el fon-
do un hecho físico cuya distinción no está en la académica diferenciación en-
tre soma y psique, sino en la facilidad o dificultad de acceder a su percepción
y conocimiento.
El hecho es como un núcleo enquistado en una periferia que la lente de aumen-
to del probatorista debe esforzarse en captar. Ningún hecho carece de perife-
ria, como ningún núcleo celular carece de protoplasma ni ninguna célula ca-
rece de sinapsis con el tejido que la rodea”(65).
El hecho puede corresponder al mundo objetivo como al subjetivo, o hecho
interno que deberá desentrañar el técnico de la prueba. El hecho como catego-
ría debe representar algo, y tiene que ver con algo que subyace en cada norma
jurídica, que el hecho no es uno solo, sino está compuesto por una diversidad
de hechos que separados o juntos tienen un sentido jurídico, en un contexto. De
allí que se plantee frente a lo fáctico la necesidad de proceder desde una visión
molar o general, hasta su descomposición con una visión molecular. La Probática
al respecto sostiene:
“Descomponer equivale a separar las diversas partes de un todo. El hecho
transfigurado que hemos tenido ocasión de analizar se presenta siempre en
forma molar, es decir, de un modo integral o como un todo dotado de sentido,
tanto si actúa como descriptor en la norma jurídica como si lo es como narra-
tiva en el proceso”(66).
Como ejemplo se propone una visión molar de un caso jurídico:
“[E]l artículo 1445 del Código Civil dice que ‘por el contrato de compra y
venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el
otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente’.
Paralelamente con esta descripción no es raro que un escrito de alegaciones
empiece más o menos diciendo que ‘mi principal vendió a Ticio un automóvil
por precio de 20.000 euros que no le ha pagado’. Esto es, el acto de entregar

(65) MUÑOZ SABATÉ, Luis. Ob. cit., pp. 63-64.


(66) Ibídem, p. 82.

41
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

una cosa a otro mediante precio se describe y narra molarmente, como del
mismo modo se narrarán los demás espacios factuales que cubre el precepto:
quiénes son el vendedor y el comprador, el número de matrícula del automó-
vil y las circunstancias del incumplimiento”(67).
La narración anterior nos describe un fáctico de naturaleza jurídica, nos
describe un contexto, y aparece como un bulto grande(68), pero que es insufi-
ciente para dar una solución al problema, de allí que es necesario proceder a
descomponerlo. Esta desintegración se puede hacer metafóricamente como si se
usara un microscopio, tal cual se sostiene a continuación:
“Si tomamos el hecho, cualquier hecho, y lo desarticulamos en los elementos
más simples que lo componen descubriremos todo un universo factual cual
si estuviéramos mirando a través de un microscopio. En el caso anterior de
la compraventa nos bastará poner como ejemplo el acto físico de la entrega
del automóvil. En una primera aproximación las partes de esa descomposi-
ción podrían ser: sacar el coche del garaje, abrir las puertas, ponerlo en mar-
cha, llevarlo al domicilio del comprador, avisarlo por teléfono móvil de que
baje a la calle, saludarlo y hacerle entrega de las llaves y de su documenta-
ción. Con una lente de aumento superior llegaríamos a percibir, ciñéndonos
por ejemplo a una sola secuencia, los movimientos de músculos, huesos, arti-
culaciones y tendones, que han producido, a través de descargas eléctricas en
los nervios de la vía eferente la maniobra del antebrazo y la mano con el ob-
jeto el que las llaves del coche pasarán de una persona a otra. He aquí una vi-
sión molecular del hecho, que no es diletantismo fisiológico, sino un experi-
mento que cada uno se hace a la altura de su imaginación y conocimientos
para poder penetrar con más hondura en el hecho histórico y ‘pescar’ elemen-
tos para la prueba.
Como ya hemos advertido anterior la descomposición del hecho nada tiene
que ver con la extensión del hecho o secuenciado de un suceso, al que también
podemos llamar en su totalidad hecho histórico, pero ninguno de los hechos
en que se expande es, como en cambio sucede en la descomposición, una par-
tícula de un hecho singular. En la extensión se produce una visión molar del
hecho; en la descomposición es una visión molecular”(69).
Esta forma de enfocar probablemente la realicen los técnicos de la prueba,
de manera intuitiva, por lo que establecer un enfoque de investigación, de vi-
sión del hecho le da una herramienta adicional al investigador. Este es el mérito

(67) Ibídem, p. 83.


(68) Ídem.
(69) Ídem.

42
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

del aporte de la Probática, de allí que se sostenga que es aplicable a los fenóme-
nos factuales con incidencia jurídica(70).
“[L]a huella estampada por el hecho histórico no deja de ser otro hecho suje-
to a una descomposición molecular semejante a la que acabamos de analizar.
Una huella dactilar, por ejemplo, estampada por el sujeto agente de cualquier
acción, solo cobra significado cuando en el laboratorio se descompone en sus
múltiples características que la individualizan. En medicina todos sabemos la
multiplicidad de datos que revela la analítica de una extracción de sangre de
un paciente”(71).
Esta herramienta que propone la Probática, de disección del hecho molar
es el Espectro Factual Hipotético (EFH), que se le define así:
“Llamamos ‘Espectro Factual Hipotético’ a la descomposición o atomiza-
ción del hecho a probar en una serie imaginaria de hechos simples como hi-
pótesis de trabajo para elaborar la fórmula probática o cualquier tipo de in-
terrogatorio. Con palabras parecidas aludía Brichetti a una fictio heurística
hipothesis”(72).
Atomizar el hecho, descomponerlo, desintegrarlo, analizarlo, es un método
de investigación y es graficado mediante el siguiente ejemplo como opera:
“Considerando un thema probandi concreto (v. gr. la simulación de una deter-
minada compraventa de una vivienda), H no es el supuesto de hecho norma-
tivo o entidad factual abstracta que define la norma, sino el hecho (o hechos)
concreto de la vida que se dio en dicha simulación de compraventa de deter-
minado piso. Ahora bien, este H por más singularizado que sea, lo es des-
de una visión molar, porque la vida nos demuestra que cada hecho jurídico se
puede descomponer a su vez, tal como hemos dicho antes, en un seriado de
hechos moleculares, sub H, cuya relación con el probandi puede presentar, to-
mados uno a uno, una apariencia de accesoriedad o de irrelevancia suficien-
te para desdeñarlos, cuando en realidad ningún ladrillo carece de importancia
para sostener una estructura. De ahí que antes de llegar a una conclusión de-
finitiva sobre lo que es, o pueda ser importante y lo que no es importante en

(70) “Téngase por otro lado en cuenta que el hecho natural, per se, no tiene ningún interés
jurídico. Solo lo adquiere cuando el mismo se convierte en una unidad atributiva compuesta
de dos partes: causa y efecto, que a su vez suelen adquirir factualidad distinta, en cuyo
caso ambas partes habrán de ser objeto de alegación en la narrativa y posiblemente se
desdoblen en dos themas probandi diferentes. Así por ejemplo, cuando en la alegación debe
representarse la inundación de un piso con sus preexistencias y al mismo tiempo narrarse la
causa o sujeto agente causante de dicha inmisión. Probar que una mujer ha sido violada no
es probar quién ha sido el autor. Este será otro thema probandi”. Ibídem, p. 73.
(71) Ibídem, p. 84.
(72) Ídem.

43
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

materia de prueba, conviene buscar un espectro molecular de ese H que al ini-


cio del pleito o de la instrucción nos sirva como hipótesis de trabajo”(73).

Si tenemos un caso de homicidio, como hecho molar, hay que descompo-


nerlo y convertirlo en hechos específicos o moleculares. El lugar del homicidio,
la hora que llega la víctima, la hora que llega el asesino, cómo se materializa el
crimen, con qué instrumentos o medios, bajo qué motivaciones se hace el homi-
cidio, relaciones previas entre víctima y victimario, es decir, se debe desmenu-
zar el hecho molar para reconstruirlo y luego armarlo como un rompecabezas.

2. El hecho en el Código Penal


El Código Penal (en adelante CP) trae un dato importante desde la norma
cuando hace referencia al hecho punible, o hecho merecedor de una sanción, de
modo que queden insertos dentro de los delitos y faltas las acciones u omisio-
nes dolosas o culposas penadas por la ley(74) en aplicación estricta del principio
de legalidad.
En ese sentido, desarrolla una clasificación doble en el artículo 12 del CP
cuando sostiene que las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agen-
te de infracción dolosa, y que solo se puede ser autor de alguna infracción cul-
posa en los casos expresamente establecidos por la ley.

2.1. Omisión impropia


Dentro de estos contenidos fácticos del hecho punible, tenemos el artícu-
lo 13 del CP que señala que:
“El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado:
1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que
fuera propio para producirlo.
2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un
hacer.
La pena del omiso podrá ser atenuada”.
Observamos que el eje es la omisión, esto es, la exigencia de un deber po-
sitivo o un hacer, para impedir la realizacion de un hecho punible.

(73) Ídem.
(74) Véase, artículo 11 del Código Penal.

44
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

2.2. Alusiones al error de tipo o prohibición


El artículo 14 del CP señala que el error sobre un elemento del tipo penal
que puede ser fáctico descriptivo, o respecto a una circunstancia que agrave la
pena, estando referida a un hecho, si es invencible, esto es si es imposible adver-
tir de su existencia, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuese vencible,
esto es que el agente en determinadas condiciones pudo advertir el error sobre el
elemento típico o sobre la circunstancia, la infracción será castigada como cul-
posa si está prevista por la ley. Los parámetros de aplicación de la norma esta-
rán condicionadas al juicio sobre la proposición fáctica que subyace en toda nor-
ma penal.
Respecto al error de prohibición afincado en la culpabilidad el artículo 14
dice que si el error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal
es invencible o inevitable, excluye la responsabilidad, pero si el error fuere ven-
cible o evitable se atenuará la pena. Estos juicios jurídicos van a girar en torno
a las coordenadas de lo fáctico, sea hecho punible, elemento típico, circunstan-
cia, etc.
La misma línea de razonamiento puede verse en el error de comprensión
culturalmente condicionado, cuyas reglas están fijadas en el artículo 15 del CP
que dice:
“El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder
comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo
con esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual ra-
zón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena. (El resaltado es
nuestro).
Lo dispuesto en el primer párrafo será aplicable siguiendo los lineamientos
para procesos penales interculturales señalados por la judicatura para los ca-
sos de la comisión de los delitos previstos en los capítulos IX, X y XI del
Título IV del Libro Segundo cometidos en perjuicio de menores de catorce
años y de mayores de catorce años cuando estos no hayan prestado su libre
consentimiento”.

3. Hechos no consumados: la tentativa


El sistema penal se ha estructurado para castigar no solo los delitos que
generen resultados dañosos, sino aquellos que ponen en peligro el bien jurí-
dico tutelado. De allí que haya regulado la tentativa, situación en la que el
agente comienza la ejecución de un delito(75) que decidió cometer sin finalmente

(75) Véase, artículo 16 del Código Penal.

45
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

consumarlo. Siendo así, de darse la tentativa, el juez reprime disminuyendo


prudencialmente la pena.
Esta situación quedará sin sanción cuando sea imposible la consumación
del delito, ello por la ineficacia absoluta del medio empleado o la absoluta im-
propiedad del objeto(76), o si el sujeto activo se desiste voluntariamente de pro-
seguir los actos de ejecución del delito o impide que se produzca el resultado,
por lo que partiendo de estos hechos la norma prevé sanción siempre y cuando
constituyan por si solos delitos(77).
En ese sentido, si hay pluralidad de agentes y uno se desiste impidiendo el
resultado, no será penado, y tampoco el que se esforzara seriamente por impe-
dir la ejecución del delito aunque los otros partícipes prosigan en su ejecución o
consumación(78).

4. Hechos de relevancia para eximir o atenuar responsabilidad penal


La norma sustantiva respecto a este tópico de eximencia o atenuación de
responsabilidad penal pone de relieve la necesidad de prueba de un conjunto
de hechos que incidirán en el resultado. Así, el artículo 20 del CP dice que está
exento de responsabilidad penal, es decir, no hay sanción para:
“1. El que por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por su-
frir alteraciones en la percepción, que afectan gravemente su concepto
de la realidad, no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso
de su acto o para determinarse según esta comprensión”.
Esto amerita la intervención de los peritos psicólogos y psiquiatras, quie-
nes deberán examinar al imputado y, de acuerdo con sus protocolos, concluir si
estos hechos psíquicos existen o no.
El otro hecho es si el imputado es menor de 18 años(79), lo que entraría en
el escenario de las infracciones. La prueba de este hecho que origina en los pro-
cedimientos el corte de secuela, puede realizarse mediante su partida de naci-
miento y si esta no existe, se requeriría la intervención de peritos para determi-
nar la edad de la persona, como es el caso de la técnica del desarrollo dental.
La legítima defensa, esto es, la que ejercita una persona que actúa en de-
fensa de bienes jurídicos propios o de terceros(80), debe ser acreditada con estos

(76) Véase, artículo 17 del Código Penal.


(77) Véase, artículo 18 del Código Penal.
(78) Véase, artículo 19 del Código Penal.
(79) Véase, artículo 20, inciso 2 del Código Penal.
(80) Véase, artículo 20, inciso 3 del Código Penal.

46
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

hechos que deben ser probados. Dentro de la legítima defensa deben verificar-
se la concurrencia de las circunstancias siguientes: que la agresión sea ilegítima
y la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, excluyén-
dose para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de me-
dios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peli-
grosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se
disponga para la defensa. Este es un desarrollo de la simple proporcionalidad de
medios como se exigía antes, esto es, que si el agresor usaba un cuchillo la res-
puesta debía ser con ese medio, lo que no tenía lógica cuando había una agre-
sión ilegítima con un cuchillo y la única forma de y repeler el ataque era usan-
do un revolver y, por último, la falta de provocación suficiente de quien hace la
defensa.
Como observamos, hay una multiplicidad de hechos que deben ser proba-
dos, y no un solo hecho genérico o molar, sino un hecho que tiene naturaleza
polifáctica. Desde esta perspectiva, veamos cómo los siguientes supuestos fác-
ticos de la norma obligarán a quien pretenda probar la eximencia, un arduo tra-
bajo de investigación y recojo de información para luego trasladarlo al proceso
penal, tal como se señala en el artículo 20 del CP:
“4. El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amena-
ce la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza
un hecho destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro, siempre que
concurran los siguientes requisitos:
a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afec-
tados y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido
resulta predominante sobre el interés dañado; y
b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro.
5. El que, ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique
una amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un
hecho antijurídico para alejar el peligro de sí mismo o de una persona
con quien tiene estrecha vinculación.
No procede esta exención si al agente pudo exigírsele que aceptase o so-
portase el peligro en atención a las circunstancias; especialmente, si cau-
só el peligro o estuviese obligado por una particular relación jurídica.
6. El que obra por una fuerza física irresistible proveniente de un tercero o
de la naturaleza.
7. El que obra compelido por miedo insuperable de un mal igual o mayor.
8. El que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en
el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

47
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

9. El que obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en


ejercicio de sus funciones.
10. El que actúa con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico
de libre disposición.
11. El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú
que, en el cumplimiento de su deber y en uso de sus armas u otro medio
de defensa, cause lesiones o muerte”.
Y lo mismo sucederá para probar la responsabilidad restringida(81) estable-
cida desde un aspecto etáreo en el artículo 22 del CP(82), y en esta misma lí-
nea, la autoría, autoría mediata y coautoría respecto de su grado de interven-
ción en el hecho punible, o el rol del instigador, la calidad de cómplice primario
o secundario.
Hemos realizado esta digresión del hecho punible como dato fáctico de la
norma penal, y podemos afirmar que el objeto de prueba son los hechos. Como
definición operativa tenemos que “hecho” es lo que sucede en la realidad (lo
que parece una tautología), lo cual ha generado diversas posturas en la filosofía.
Al respecto, una cosa son los hechos y otra muy distinta la idea de hechos, por
lo que:
“[O]bjeto de prueba, desde un punto de vista general o abstracto, es todo lo
que puede ser susceptible de demostración histórica (como algo que existió,
existe o puede llegar a existir) y no solamente lógica (como sería la demos-
tración teórica de un silogismo de un principio filosófico), es decir, los hechos
materiales, síquicos, y lo que puede asimilarse a estos; en cambio, es tema
de prueba o implica necesidad de prueba solo aquello que interesa al respec-
tivo proceso, por constituir los hechos sobre los cuales versa el debate o la

(81) “Artículo 21.- Responsabilidad atenuada, imputabilidad disminuida


En los casos del artículo 20, cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios para
hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el juez podrá disminuir prudencialmente
la pena hasta límites inferiores al mínimo legal”.
(82) “Artículo 22.- Responsabilidad restringida por la edad
Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido cuando
el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años o más de sesenta y cinco años
al momento de realizar la infracción, salvo que haya incurrido en forma reiterada en los
delitos previstos en los artículos 111, tercer párrafo, y 124, cuarto párrafo.
Está excluido el agente integrante de una organización criminal o que haya incurrido en
delito de violación de la libertad sexual, homicidio calificado, homicidio calificado por la
condición oficial del agente, feminicidio, sicariato, conspiración para el delito de sicariato y
ofrecimiento para el delito de sicariato, extorsión, secuestro, robo agravado, tráfico ilícito de
drogas, terrorismo, terrorismo agravado, apología, genocidio, desaparición forzada, tortura,
atentado contra la seguridad nacional, traición a la Patria u otro delito sancionado con pena
privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua”.

48
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

investigación penal o la cuestión de jurisdicción voluntaria planteada, y que la


ley exige probar para que pueda pronunciarse la sentencia y las decisiones in-
terlocutorias que la preceden”(83).

En materia procesal penal los hechos han sucedido antes, por lo que esta-
mos frente a entidades del pasado. Se trata de probar algo que existió, pero ese
hecho en cuanto a su reproducción con los medios de prueba se corporiza en
otras formas que son los enunciados fácticos, que describen o representan es-
tos hechos, y afirman o niegan su existencia. Un hecho debe ser probado como
verdadero o falso y luego ser evaluado para poder decir que existe como un he-
cho cargado de valor(84). Los hechos a ser valorados son aquellos que tienen re-
levancia jurídica e inciden en la situación de un imputado.
Lo que se debe probar son proposiciones o enunciados fácticos; si son ver-
daderos o falsos, por lo que en puridad, estos son los objetos de la prueba ju-
dicial. Siendo así, nos parece importante entender este aspecto para evitar
confusiones.
Siguiendo a Taruffo, este señala respecto de los hechos, lo siguiente:
“En los procedimientos judiciales no se incorporan en su realidad material o
empírica porque en general estos ya ocurrieron y, por tanto, pertenecen al
pasado. En materia de prueba, los hechos reconstruidos con los medios de
prueba se toman en consideración de una forma especial: en forma de enun-
ciados acerca de lo acontecido fácticamente, llegando a la conclusión que lo
que se demuestra en un proceso judicial es la verdad y falsedad de los enun-
ciados sobre los hechos en litigio”(85).
Es la materialidad sobre la cual recae la actividad, lo que se puede o debe
probar, no se trata propiamente del objeto procesal, sino de los datos materia-
les que introducidos como elementos de convicción en el proceso, tienen capa-
cidad de producir un conocimiento relacionado con la conducta incriminada(86).
Lo material está vinculado a lo real, a lo que sucedió, por lo que se busca que
esos datos materiales o sus enunciados probados generen convicción respecto
de alguna teoría del caso presentada por alguna de las partes.
Haciendo más precisiones, Taruffo dice que los enunciados no están da-
dos a priori ni son determinados objetivamente por nadie, los enunciados fác-
ticos son constructos lingüísticos definidos por las partes y el juez. Sus auto-
res los constituyen sobre la base de diversos criterios, como reglas del lenguaje,

(83) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Ob. cit., p. 85.


(84) TARUFFO, Michelle. La prueba. Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 19.
(85) Ídem.
(86) CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Ob. cit., p. 308.

49
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

factores institucionales, categorías del pensamiento, normas sociales, morales


y disposiciones jurídicas. En consecuencia, la construcción de enunciados fác-
ticos es una cuestión de elección, en la que formular un enunciado acerca de un
hecho significa elegir una descripción de ese hecho entre el número infinito de
sus posibles descripciones(87). De aquí sale el razonamiento que lo que se prueba
son las afirmaciones de las partes sobre los hechos.
En general, podemos admitir que los enunciados fácticos como objetos de
prueba, son los que describen hechos externos, los sucesos o eventos que se ma-
terializaron en la realidad circundante, y también los que describen los hechos
internos que se ubican en el ámbito subjetivo del agente, como el dolo, o las
motivaciones.

5. Los hechos objetos de prueba


Los objetos de prueba son enunciados fácticos como expresión lingüística
de hechos ya ocurridos, que tienen relación con la imputación, con si el hecho
objetivo y subjetivo es típico, si concurre algún hecho que justifique la conducta
típica. La prueba sobre la culpabilidad que se centra en determinar si el agente
tiene capacidad para conocer lo antijurídico de su acto, la punibilidad si el de-
lito es pasible de reproche con una pena, los hechos vinculados a la determina-
ción de la pena o medida de seguridad, como las carencias sociales que hubiere
sufrido el agente (artículo 45, literal a) del Código Penal) a fin de fijar la propor-
ción a imponérsele, es decir, aquí también se trata de probar hechos. La acredi-
tación de los elementos fácticos que componen la responsabilidad civil deriva-
da del delito, los que se pueden dividir en patrimoniales o extra patrimoniales.

6. No son objeto de prueba


No se consideran como objeto de prueba: las máximas de la experiencia, las
leyes naturales, la norma jurídica interna vigente, aquello que es objeto de cosa
juzgada y lo imposible y lo notorio. Al respecto, percibamos su significado:

6.1. Máximas de la experiencia


Son consideradas como máximas de experiencia, aquellas respuestas pre-
visibles que dan las personas frente a determinadas situaciones de la realidad.
A nivel de la doctrina, se dice que “las máximas de experiencia entrañan prin-
cipios generales extraídos de la observación de los fenómenos físicos o del co-
rriente comportamiento de los hombres y, como tales, sirven de apoyo para es-
tablecer una presunción o para efectuar la valoración de la prueba, funcionando
en consecuencia como reglas destinadas a esclarecer el sentido jurídico de la

(87) Ibídem, p. 20.

50
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

conducta”(88). Así también, se sostiene que están compuestas por generalizacio-


nes empíricas o postulados de la lógica(89).
Al respecto, Baytelman pone ejemplos para entender mejor esas máximas
de la experiencia, por ejemplo: [u]n testigo asegura que se mantuvo de pie ob-
servando atentamente como un individuo disparaba al interior del bar en que
él estaba. Otro afirma que mientras recibía el impacto del auto con el que cho-
có violentamente, pudo ver –y recuerda– el número de su patente. Una niña de
ocho años, en fin, afirma que su tío la “abusó sexualmente haciendo vocaciones
en sus labios vaginales”. Las respuestas de estas personas no son compatibles
con la experiencia que la mayoría de la gente comparte. Las expectativas son
otras, que la persona ante un ataque con arma de fuego se protege, o que otro
impactado por un auto no esté preocupado por retener el número de la placa o
una niña no narra con términos que domina gente con más formación.
Estas máximas de la experiencia de todas formas pueden tener excepcio-
nes, por lo que se debe ser meticuloso a efectos de advertir la existencia de fac-
tores que podrían cambiar esta generalización, al respecto, damos el siguiente
ejemplo: si llueve, ¿qué hace la gente? Pues se dirá que se guarecen o se tra-
tan de proteger; pero, si estamos ante un clima supercaluroso algunos se verán
tentados a mojarse. Siendo asi, hay que tener en consideración estas diferentes
situaciones y también la existencia de factores culturales, contextos sociales y
geográficos que influirán en la respuesta que dará un cuerpo social ante un de-
terminado estímulo.
Taruffo señala que el aspecto esencial que sigue planteando dudas es si la
experiencia común es apta para construir, inductivamente, generalizaciones do-
tadas de una forma lógica y de un contenido cognoscitivo prácticamente equi-
parable al de las leyes científicas generales o cuasi generales(90). Por su lado, De-
vis Echandía acoge la siguiente tesis según la cual:
“[V]e en las máximas o reglas de experiencia, no un objeto de prueba judicial,
sino reglas para orientar el criterio del juzgador directamente (cuando son de
conocimiento general y no requieren, por lo tanto, que se les explique, o que
se dictamine si tiene aplicación al caso concreto) o directamente a través de
las explicaciones que le den los expertos o peritos que conceptúan sobre los
hechos del proceso (cuando se requieren conocimientos especiales).
Debe tenerse en cuenta que la discusión radica sobre las segundas, ya que
la doctrina acepta unánimemente que las de público conocimiento no son

(88) PALACIO, Lino Enrique. La prueba en el proceso penal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2000, p. 21.
(89) MUÑOZ SABATÉ, Luis. Ob. cit., p. 129.
(90) TARUFFO, Michelle. Ob. cit., p. 268.

51
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

materia de prueba y las utiliza el juez como razones para la valoración del
material del hecho del proceso, esto es, de las pruebas aportadas. No vemos
diferencia real en los dos casos, en cuanto a la manera como operan esas
máximas en la tarea judicial.
Es decir, esas reglas o máximas le sirven al juez para rechazar las afirmacio-
nes del testigo, o la confesión de la parte, o lo relatado en un documento, o las
conclusiones que se pretende obtener de los indicios, cuando advierte que hay
contradicción con ellas, ya porque las conozca y sean comunes, o porque se
las suministre el perito técnico”(91).
Por otro lado, tenemos que establecer si existen semejanzas o diferencias
entre máximas y hechos notorios, afirmándose sobre este tópico lo siguiente:
“Son diferentes las nociones de notoriedad y de máximas o reglas de la ex-
periencia. Estas nociones tienen dos características comunes: su divulgación
o conocimiento general y su clasificación en dos grupos según que pertenez-
can a la cultura media o que exijan conocimientos especiales propios solo de
un sector cultural determinado. Pero se trata de nociones diferentes: la noto-
riedad como una razón para eximir de prueba a un hecho, mientras que las re-
glas de la experiencia contribuyen a formar el criterio lógico del juzgador y del
perito cuando estos las aplican para la apreciación de los hechos y las pruebas,
aquella recae sobre hechos concretos y estas se refieren a principios abstractos;
el hecho notorio forma parte del fundamento de hecho de la demanda o la ex-
cepción, mientras que las máximas de experiencia sirven para identificarlo sin
que pertenezcan al material probatorio allegado al proceso. Los hechos noto-
rios son objeto de prueba judicial aun cuando no necesiten prueba y estén, por
lo tanto, fuera del thema probandum, en cambio las máximas de la experien-
cia no son objeto de prueba judicial, puesto que son simples normas de criterio
para el entendimiento de los hechos que el juez aplica de acuerdo con su cono-
cimiento privado”(92).
Las máximas de la experiencia son reglas que se inducen a partir del com-
portamiento de las personas que, como sosteníamos, da cierta regularidad frente
a estímulos o acontecimientos. De allí que se introduzca por Muñoz Sabaté el de-
nominado principio de normalidad para explicar cómo funcionan estas máximas.
“La máxima de experiencia que es la que de algún modo sazona y religa todas
las consideraciones que se hacen en el discurso probático se vale las más de
las veces del principio de normalidad, porque tiene aprendido que los sucesos
de la naturaleza y el comportamiento de los humanos suelen ser reiterativos.
El principio se apoya en una especie de test de frecuencia: id quod plerumque

(91) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Ob. cit., pp. 81-82.


(92) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Ob. cit., p. 115.

52
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

accidit, que no cuenta generalmente con datos estadísticos, pero que se justi-
fica en la experiencia y en el sentido común, y que la gente acepta sin que le
provoque extrañeza.
Por ejemplo, es más normal que un perro muerda a un hombre que no que un
hombre muerda a un perro. También es más normal que quien otorga una ven-
ta simulada lo haga a favor de un cómplice allegado a su entorno familiar que
no a favor de un extraño desconocido, o que quien paga una deuda exija un re-
cibo acreditativo.
El principio de normalidad no es ninguna presunción, sino, como ya hemos
dicho, un argumentum. Lo que ocurre es que al margen de la regla de la carga
de la prueba, cuya atribución dependerá de la posición de las partes en el pro-
ceso, lo que es normal clama en conciencia por la aplicación del favor proba-
tiones y lo que es anormal por la aplicación del rigor probationes”(93).
Existen comportamientos normales que no generan extrañeza a las perso-
nas, por ejemplo, si vamos a una playa con treinticinco grados de calor es nor-
mal que se lleve puesto un traje ligero o probablemente se concurra con ropa de
baño, y no con esmoquin o vestido de esquimal.
Al principio de normalidad, pueden presentarse ciertas excepciones que
también pueden ser parte de una investigación y que estaría fuera de lo nor-
mal, y esto también tiene sentido, pues por ejemplo, ante un ataque armado a un
grupo de personas, es probable que la mayoría tienda a ponerse a buen recaudo,
pero puede que alguien salga a enfrentarlos, aun a costa de poner en riesgo su
vida. Este sería un comportamiento no regular pero que se da en la realidad, de
allí que se señale que esta anormalidad puede ser parte del discurso de la activi-
dad probatoria, que, como afirma Muñoz Sabaté:
“[L]a anormalidad también puede formar parte del discurso probático. Como
agudamente escribe Wagensber ‘si no fuera por la ocurrencia de sucesos im-
probables, hoy seríamos aún bacterias’. En el comportamiento humano, más
que en la naturaleza, la anormalidad puede contemplarse a pequeñas o media-
nas dosis todos los días. Son desviaciones del que alguien llamó principio de
mediocridad (como equivalente a término medio) en el que se desenvuelve el
común de los mortales. Ahora bien, para hacer creíbles estas desviaciones se
necesita una cierta dosis de explicitación que sin embargo no requiere, en prin-
cipio, los casos normales. Si alguien satisface su deuda sin exigir recibo, po-
drá, por ejemplo, aducirse que el deudor era un individuo temperamentalmen-
te confiado. Pero la expliciatio puede resultar demasiado retórica. No obstante,
si el acreedor era su hijo, con esta explicación podrá bastar (recordemos las
imposibilidades morales de hacerse una prueba por escrito que contemplan

(93) MUÑOZ SABATÉ, Luis. Ob. cit., p. 53.

53
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

algunos ordenamientos extranjeros). En otros casos, sin embargo, habrá que


añadir más características o circunstancias necesitadas de prueba, desde el
hecho de que el deudor siempre obró así en casos similares hasta un más so-
fisticado dictamen de personalidad”(94).

6.2. Las leyes naturales


Las leyes naturales no pueden probarse en un proceso penal, ya que el ám-
bito de su verificación corresponde a las ciencias naturales. Estas leyes, que son
de un alto nivel de abstracción instituyen regularidades o relaciones causales
que no requieren de prueba en el proceso, en principio porque son de naturale-
za diferente.
Las leyes naturales operan como premisas para esclarecer alguna circuns-
tancia respecto del objeto de prueba. Las leyes de la física son aplicables en ba-
lística o la química, cuando se trata de casos de envenenamiento, convirtiéndo-
se en un soporte para los expertos como los peritos que proveerán sus informes
en juicio oral.

6.3. La norma jurídica interna vigente


La existencia de una norma más tiene que ver con un tema de interpreta-
ción que con el objeto de prueba. La norma jurídica es un enunciado que fun-
ciona como premisa para resolver un caso concreto. Las normas son públicas y
surten efecto al día siguiente de su publicación, y el juez está obligado a cono-
cer la ley; sin embargo, lo que debe ser probado es el contenido fáctico que tie-
ne toda norma jurídica y que es establecida mediante un enunciado, de allí que
se sostenga:
“[F]actibilidad heurística de la norma que es aquella capacidad genérica del
supuesto de hecho normativo para poder ser investigado, como pudieran ser,
por ejemplo, las diversas normas sobre blanqueo de capitales o sobre reduc-
ción de penas a los arrepentidos. Al segundo lo llamo factibilidad probática
de la norma considerando como tal la capacidad del hecho normativo para ser
probado en juicio. Por ejemplo, diseñando las normas jurídicas de modo que
la prueba del hecho constitutivo de la acción no se convierta en una prueba
excesivamente difícil, procurando en ciertas materias muy sensibles descrip-
tores fácticos no necesitados de valoración, haciendo entrar en juego las pre-
sunciones iuris tantum o las inversiones del onus probandi, ello aparte de po-
tenciar al máximo la valoración de los indicios endoprocesales. La llamada
teoría del levantamiento del velo en las personas jurídicas también ha dado
nuevas alas a la facilidad probatoria”(95).

(94) Ibídem, p. 54.


(95) Ibídem, pp. 35-36.

54
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

6.4. Aquello que es objeto de cosa juzgada


Los hechos dilucidados en un proceso penal que tienen la calidad de cosa
juzgada no pueden volver a ser objeto de prueba en otro juicio. Por ejemplo, si a
una persona se le ha declarado para la ley inocente, no puede volver a discutirse
su responsabilidad penal.

6.5. Lo imposible
Es aquello que no puede ser verificado o contrastado con la realidad, es un
enunciado fáctico que no tiene correlación con la realidad, como una suerte de
quimera.

6.6. Lo notorio
Son aquellos conocimientos que maneja el común de la gente. En la doc-
trina se reconoce que se encuentran exentos de prueba los hechos notorios, pues
en tanto el conocimiento de estos forma parte de la cultura normal propia de un
determinado círculo social en el tiempo en que se produce la decisión(96). Sobre
este aspecto Muñoz Sabaté sostiene que:
“Un hecho que no requiere de los medios de prueba para trasladarse al pro-
ceso es el hecho notorio. Jurídicamente adviene al proceso no por traslación,
sino por invocación, bien sea de las partes, bien del propio juez al dictar la
sentencia. Psicológicamente no obstante, esa invocación no es más que la con-
secuencia de una evocación mental similar a la que tendría un testigo o la par-
te al ser interrogados” (97).
No es necesario probar quién fue el presidente del Perú desde el 2006 al
2011, pues esto es un hecho conocido y basta un esfuerzo de información para
saberlo.
Al respecto, Calamandrei −citado por Fairén Guillén− dice que para que
un hecho pueda considerarse notorio en sentido propio no basta que el mismo
sea conocido por la generalidad de los ciudadanos en el tiempo y en el lugar
en que se produce la decisión. No es el conocimiento efectivo el que produce
la notoriedad, sino la normalidad de este conocimiento en el tipo medio de un
hombre perteneciente a un cierto círculo social, y por esto, dotado de una cier-
ta cultura. Se consideran notorios aquellos hechos, de los cuales su conocimien-
to forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en
el tiempo en que se produce la decisión(98).

(96) PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 20.


(97) MUÑOZ SABATÉ, Luis. Ob. cit., p. 89.
(98) FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. Teoría general del Derecho Procesal. UNAM, México,
1992, p. 399.

55
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

Al respecto, Devis Echandía manifiesta que:


“[S]eguimos la doctrina predominante que exime de prueba al hecho notorio,
aun cuando no lo acepten las partes de común acuerdo e inclusive se discu-
ta, porque lo importante es que su notoriedad le parezca clara al juez y no a
la parte contra quien se opone; lo contrario equivaldría a hacer que la prue-
ba de la notoriedad dependa del consentimiento de la parte perjudicada por
el hecho, y entonces esa prueba consistirá en la confesión o admisión del he-
cho afinando por el adversario, tal como ocurre con cualquier hecho que la
ley no exija probar con un medio distinto, y no existirá diferencia alguna en-
tre el hecho notorio y el no notorio admitido o confesado, lo cual nos parece
inaceptable. Entendida la notoriedad en la forma que en el número siguiente
explicaremos, resulta una exigencia innecesaria su prueba, porque no queda
duda sobre su existencia y la parte que la niegue debe suministrar la prueba
en contrario”(99).
Es el juez como destinatario de la información de las partes quien debe te-
ner la certeza que se está ante un hecho notorio que no requiere prueba, por lo
tanto, el círculo de quienes conozcan esa notoriedad no tiene que ver con la am-
plitud, sino no se podrían establecer esta clase de hechos, de allí que tiene senti-
do el raciocinio de Devis Echandía quien sostiene:
“Exigir que todos conozcan el hecho para que haya notoriedad, es contra-
rio a la realidad social y cultural, y conduce a hacer inoperante esta noción.
Por otra parte, no puede desconocerse que las verdades históricas, geográfi-
cas, científicas, pertenecen a una esfera de cultura por lo menos mediana, que
está por encima de la mayoría del pueblo, ignorante o de educación elemental,
y que inclusive muchas de ellas corresponden a una rama especial de conoci-
mientos menos generalizada, sin que por ello dejen de ser suficientemente co-
nocidas. Lo importante es que el juez conozca o pueda conocer esa notoriedad
del hecho, bien sea por su conocimiento personal, por investigaciones propias
o por la prueba aducida por las partes (testimonial o pericial, la última cuando
requiera conocimientos especializados), que la comparta y que esté convenci-
do del hecho mismo.
No es necesario que la notoriedad sea permanente, porque puede modificar-
se con el tiempo y lo importante es que exista en el momento de apreciarla el
juez, por lo que debe exigirse que el hecho mismo tenga el carácter de perma-
nente, porque su divulgación o conocimiento por la generalidad de las per-
sonas en el medio social y cultural a que corresponda puede ser igual y aun
superior respecto de hechos ocasionales y transitorios, como sucede con la
mayoría de los históricos”(100).

(99) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Ob. cit., p. 109.


(100) Ibídem, p. 112.

56
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

VI. EL INDICIO Y LA PRUEBA

1. Aspectos generales
Es la prueba identificada también como prueba indirecta, circunstancial,
conjetural o de presunciones, en el que el hecho a partir de cuya demostración
se realiza la inferencia es el indicio, término que etimológicamente proviene del
latín indictum. Según la Real Academia, el indicio alude al fenómeno que per-
mite conocer o inferir la existencia de otro dato no percibido.
Al respecto, Muñoz Sabaté señala dos visiones tradicionales del indicio:
a) Desde una perspectiva historicista el indicio es la huella que estampa
el hecho histórico y sus circunstancias.
b) Desde una perspectiva jurídica el indicio es el hecho-base en el cual
se asienta una presunción, es decir, el hecho que permite presumir
otro hecho.
La capacidad del indicio para permitir al técnico de la prueba transitar
hasta el hecho desconocido es denominada potencia sindrómica, la cual se en-
tiende en el sentido siguiente:
“Estas dos visiones tomadas tal como vienen expuestas permitirían hablar de
una potencia sindrómica del indicio que es la capacidad que tiene para deter-
minar generalmente acumulado a otros indicios una presunción, a veces su-
ficiente por sí sola para rendir prueba plena de un hecho, y una potencia sin-
tómica que es la capacidad indicativa que le resta al indicio cuando no pueda
por sí solo o acomodado con otros determinar una presunción, pero sirve en
cambio para corroborar otras pruebas directas (efecto comodín en la valora-
ción de la testifical, por ejemplo) o para dar lugar a un mero acreditamiento.
En la esfera penal podríamos citar, entre varios ejemplos, el auto habilitante
para que el juez ordene o autorice una[s] escuchas telefónicas. En tal supuesto:
‘Los indicios no deben ser de la intensidad de los exigidos para un auto
de procesamiento’ (TS 1 diciembre 2006, LA LEY 150060/2006)’”(101).
Juan Alberto Belloch Julbe sostiene que la prueba indiciaria presupone tres
elementos esenciales: a) una serie de hechos-base o uno solo “especialmente sig-
nificativo o necesario”, que constituirán los indicios en sentido propio; b) un pro-
ceso deductivo, que puede ser explícito o implícito (esto último, cuando el valor
significativo del o de los indicios se impone por sí mismo); y, c) una conclusión o
deducción, en cuya virtud uno o varios hechos periféricos han pretendido tener

(101) MUÑOZ SABATÉ, Luis. Ob. cit., p. 143.

57
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

por acreditado un hecho central a la dinámica comitiva, conclusión que ha de ser


conforme a las exigencias del discurso lógico(102).
La doctrina jurisprudencial española nos define la prueba de indicios así:
“[I]gualmente identificada como prueba indirecta, circunstancial, conjetural o
de presunciones, es aquella que mediante la demostración de estos −también
llamados ‘hechos base’− permite deducir la ejecución del hecho delictivo y/o
la participación en el mismo −el ‘hecho consecuencia’− siempre que exista un
enlace preciso y directo entre aquellos y este”(103).
El Tribunal Supremo en lo Penal de España adopta la posición que la
prueba indiciaria es aceptada para enervar la presunción de inocencia,
pero debe cumplir determinados requisitos que se establecen en la STS
N° 220/2008, de fecha 28 de mayo de 2008:
“Por lo que se refiere a los indicios, la prueba indiciaria es aceptada por la
doctrina jurisprudencial de esta Sala como hábil para enervar la presunción
de inocencia. A través de esta clase de prueba, es posible afirmar la realidad
de un hecho principal necesitado de prueba como conclusión de un razona-
miento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reu-
nir una serie de condiciones. Estos requisitos han sido reiteradamente descri-
tos por la jurisprudencia, con mayor o menor amplitud.
En definitiva, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS núm. 1090/2002, de G11
de junio; 499/2003, de 4 de abril y de 27-10-2005, n° 1200), exige que el razo-
namiento se apoye en elementos de hecho y que estos sean varios; que estén
acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista
formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable según las re-
glas del criterio humano, de forma que aparezca como la conclusión adecua-
da al razonamiento previo, y que la sentencia lo exprese. La razonabilidad del
juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de
los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única cer-
teza posible, pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en
una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta”.

(102) ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio. “Algunas consideraciones sobre la teoría de la


prueba indiciaria en el proceso penal y los derechos del imputado”. Disponible en: <https://
www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/20059f8046e1187e98f09944013c2be7/Prueba+indiciaria.
pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=20059f8046e1187e98f09944013c2be7>.
(103) ZARAGOZA AGUADO, Javier Alberto. “Aspectos probatorios y técnicas de investigación
en los procesos por lavado de dinero. Medidas preventivas y cautelares. Recomendaciones
internacionales”. En: Tipologías y lógica del lavado de dinero. Disponible en: <http://www.
cicad.oas.org/lavado_activos/pubs/Combate_Lavado_3ed.pdf >, p. 392.

58
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

La prueba indiciaria tiene requisitos que deben ser observados por los jue-
ces. Una característica de esta prueba es que su objeto no es directamente el he-
cho constitutivo del delito, sino otro hecho intermedio que permite llegar al pri-
mero por medio de una inferencia basada en el nexo causal y lógico existente
entre los hechos probados y los que se tratan de probar.

2. Prueba indiciaria sobre hechos internos


Uno de los problemas de la doctrina procesal penal es cómo probar los he-
chos internos como el dolo o las motivaciones para sancionar al agente culpa-
ble. Al respecto, ya en el siglo XVIII Bentham se había planteado la prueba
de lo que denominaba los hechos psicológicos, sobres los que decía que el he-
cho psicológico oculto en el interior de un hombre no puede probarse sino por
hechos físicos que son como la aguja de la muestra. Si se trata de un robo, por
ejemplo, la intención de tomar la cosa y de usar de ella, la conciencia de no te-
ner ningún derecho a la cosa tomada, son dos hechos psicológicos que se prue-
ban ya por los discursos del individuo, ya por sus precauciones para tomar la
huida o para ocultar el objeto robado(104).
Se dice que el dolo requiere por lo menos un conocimiento de parte del acu-
sado de lo que hizo, y citando a Hassemer, dice que con la prueba de indicios hay
que descubrir lo que se esconde detrás de la frente de una persona(105). Se podría
tener prueba directa como la autoincriminación del agente que confiesa sus mo-
tivaciones internas para realizar la conducta delictiva, o de testigos que le oye-
ron respecto de sus intenciones; sin embargo, ante la ausencia de estos medios de
prueba se requiere hacer uso de otra modalidad de prueba, siendo la que más se
acerca a esta finalidad la prueba indiciaria. Al respecto, Palacio señala:
“[C]uando los hechos psíquicos (v. gr. la voluntariedad, el dolo, la culpa, el
dolo específico, etc.) son con la variante de que mientras los primeros se pres-
tan a su inmediata investigación, inclusive a través de la directa percepción
del juez, la prueba de los segundos ofrece mayor complejidad y puede llevarse
a cabo mediante la revelación del mismo sujeto a través de la reconstrucción
de su propia vida psíquica o por conducto del auxilio que al respecto pueden
prestar los peritos al juez o tribunal”(106).
Jaén Vallejo, al plantearse el problema de probar que el acusado tuvo
conocimiento de lo que hizo, se adhiere a la posición del Tribunal Supremo

(104) BENTHAM, Jeremías. Ob. cit., p. 27.


(105) JAÉN VALLEJO, Manuel. La prueba en el proceso penal. Ad-Hoc, Buenos Aires,
2000, p. 108.
(106) PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 19.

59
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

Español que en la Sentencia de 23 de abril de 1992 (“caso del aceite de col-


za”), señaló que:
“[C]uando no existe prueba directa de un concreto estado de la conciencia o de
la voluntad, ha de acudirse a la denominada prueba de indicios o presunciones,
para a través de unos datos o circunstancias exteriores completamente acredita-
dos inferir la realidad de este estado de espíritu del autor del hecho, necesario
para la incriminación del comportamiento de que se trate”(107).
Respecto del dolo eventual, según sostiene Jaén Vallejo, en un caso donde
la Audiencia Nacional había sostenido que en el resultado de muerte solo hubo
imprudencia, el Tribunal Supremo estableció el siguiente raciocinio en contra
de la anterior postura:
“[O]brará con dolo el autor que haya tenido conocimiento del peligro concre-
to que deriva de su acción para los bienes jurídicos. Por ello, en el caso con-
creto, frente a la tesis mantenida por la Audiencia Nacional, según la cual
respecto de los resultados de muerte solo hubo imprudencia por parte de los
inculpados, el Tribunal Supremo entendió que ‘si el autor sabía de la sustan-
cia venenosa contenida en el aceite y de la posibilidad concreta y seria de
que este aceite fuera introducido en el mercado de consumo con resultado de
muerte para las personas, no es posible negar su dolo eventual respecto de los
resultados de muerte y lesiones’”.
Esto guarda coherencia con la doctrina del dolo eventual que se configura
cuando el agente se representa mentalmente la posibilidad de un resultado dañoso
y sin embargo continúa con su comportamiento.

3. Valoración de los indicios


El CPP establece las reglas para valorar la prueba por indicios, de forma
tal que se pueda llegar a una conclusión mediante una inferencia válida, esto es,
que se descubra un hecho desconocido mediante reglas de la lógica, la ciencia o
la experiencia (artículo 158, inciso 3).
La inferencia hay que entenderla como una evaluación que realiza el juz-
gador mentalmente entre los indicios probados, que –al ser relacionados inte-
lectualmente– permiten trazar una línea de implicación lógica entre ellos, de tal
forma que se pueda deducir un hecho consecuencia. La inferencia, debe mover-
se dentro de los marcos fijados por las reglas de la lógica y de la experiencia, de
suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista
un enlace preciso y directo.

(107) JAÉN VALLEJO, Manuel. “Los principios de la prueba en el proceso penal español”.
Disponible en: <https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080526_16.pdf>.

60
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

Rosas Yataco fija descriptivamente dos posiciones respecto de la valora-


ción de la prueba indiciaria que van en el siguiente sentido:
- “La prueba indiciaria como de carácter secundario o supletorio: algu-
nos autores (Pisan, Siracusa, Florián) otorgan a la prueba indiciaria un
valor subsidiario. Otros afirman que son idóneos para complementar la
prueba de la autoría. Finalmente, se dice que esta tiene un valor probato-
rio relativo, al afirmarse que se trata de una prueba sujeta a una gradua-
ción, por ser indirecta.
- La prueba indiciaria tiene el mismo valor que se le otorgan a las otras
pruebas: es la doctrina dominante (Lucchini, Manzini, Mittermaier, Silva
Melero) que la considera como una de las pruebas de mayor importan-
cia dentro del proceso penal. Se dice que la prueba indiciaria rechazada
por imperfecta, en contraposición a las llamadas pruebas legales es, no
obstante, la más razonable cuando el nexo que debe mediar entre los su-
puestos conocidos y el hecho que se quiere demostrar es tan íntimo, que
el raciocinio cree ver entre lo que aspira a probar y los medios de prueba
una verdadera relación de causa a efecto. En suma, el valor de la prueba
indiciaria es igual al de las pruebas directas”(108).
A efectos de sostener el resultado del raciocinio judicial debe tenerse muy
en claro que, previamente, deben acreditarse los indicios, por eso el artículo
158, inciso 3, literal a) del CPP fija como regla que el indicio esté probado con
los diversos medios de prueba. El indicio naturalmente también es un hecho.
Cuando se trate de indicios contingentes estos deben ser plurales, concor-
dantes y convergentes y no presentar contraindicios consistentes (artículo 158,
inciso 3, literal c)). Los indicios contingentes son aquellos que por sí solos pue-
den conducir a varios hechos, por eso como reglas de valoración, los indicios
deben ser plurales, esto es, más que uno, puesto que es insuficiente para cono-
cer el hecho desconocido o inferencia. También deben ser concordantes, lo que
implica que estos indicios se entrelacen, corroboren o afirmen recíprocamen-
te, y convergentes, que significa que en el tránsito del hecho conocido al hecho
desconocido no se llegue a diversas conclusiones.
Por otro lado, se establece que no existan contraindicios consistentes, esto
es que en una refutación estos hechos sean más sólidos de tal forma que desvir-
túen el resultado de la inferencia.

(108) ROSAS YATACO, Jorge. “Prueba indiciaria: doctrina y jurisprudencia nacional. La reforma
del proceso penal peruano”. Disponible en: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/
anuario/an_2004_14.pdf>.

61
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

En la jurisprudencia constitucional española se plantea un esquema argu-


mentativo que debe seguirse cuando se trata de arribar a una convicción judi-
cial así:
“[E]l derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción ju-
dicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indi-
ciaria, pero para que esta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer
las siguientes exigencias constitucionales. Los indicios han de estar plena-
mente probados, no puede tratarse de meras sospechas, y el órgano judicial
debe explicitar el razonamiento, en virtud del cual, partiendo de los indicios
probados, ha llegado a la conclusión de que el procesado realizó la conduc-
ta tipificada como delito (…). En definitiva, si existe prueba indiciaria, el tri-
bunal de instancia deberá precisar, en primer lugar, cuáles son los indicios
probados y, en segundo término, cómo se deduce de ellos la participación del
acusado en el tipo penal, de tal modo que cualquier otro tribunal que inter-
venga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de ta-
les indicios. Es necesario, pues (…), que el órgano judicial explicite no solo las
conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a
dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los
hechos constitutivos del delito, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad
y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el tribunal ha for-
mado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presun-
ción de inocencia y, una vez alegada en casación la vulneración del derecho a
la presunción de inocencia, al Tribunal Supremo incumbe analizar no solo si
ha existido actividad probatoria, sino si esta puede considerarse de cargo, y,
en el caso de que exista prueba indiciaria, si cumple con las mencionadas exi-
gencias constitucionales”(109).
La jurisprudencia nacional recoge la prueba indiciaria con algunas de sus
notas esenciales como el R.N. N° 378-2004-Loreto, de fecha 21 de mayo de
2004, considerando segundo, donde se afirma que:
“[S]i bien la prueba por indicios es idónea para enervar la presunción de ino-
cencia, requiere que los indicios no solo se encuentran plenamente acre-
ditados y que, en la medida en que sean contengibles −como en el presente
caso− deben ser plurales, y concordantes entre sí y suficientes para, a su vez,
permitir una inferencia correcta en base a sólidos y contrastados elementos de
inculpación”.

(109) STC N° 229/1988, f. j. 2, de fecha 1 de diciembre de 1988, que se expresa también en


las STC N° 123/2002, f. j. 9, de fecha 20 de mayo de 2002; N° 135/2003, f. j. 2, de fecha 30
de junio de 2006; y N° 137/2005, f. j. 2b, de fecha 23 de mayo de 2005. Cita extraída de la
STC N° 00728-2008-PHC/TC, caso Giuliana Llamoja Hilares.

62
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

En la Ejecutoria Suprema del R.N. N° 2638-2005-Lambayeque, de fecha


15 de agosto de 2005, podemos apreciar el razonamiento realizado con base en
indicios probados y la conclusión a la que se arriba:
“Que establecidos los elementos objetivos o existencia del hecho y la presen-
cia física del imputado recurrente en el lugar de los hechos y su participación,
su culpabilidad se infiere de una pluralidad de indicios; que a nivel policial se-
ñaló que no denunció el acto ilícito porque al tercer día era el onomástico de
su madre, sin embargo, en el periodo sumarial indicó que no lo hizo porque
desconocía donde estaba la ‘Dirección de Investigación Criminal’ y que no
fue a otra entidad policial por miedo −se trata de un indicio de mala justifica-
ción, inverosímil y ausente de congruencia−; que al ser intervenido se encon-
tró en su poder una camioneta Station Wagon –valorizada en tres mil quinien-
tos dólares− y una motocicleta del año dos mil tres −valorizada en seiscientos
cincuenta dólares−; bienes que fueron adquiridos el dieciséis de octubre (acta
de transferencia corriente (…)) y siete de octubre de dos mil tres −a los po-
cos días de cometido el ilícito penal, pese a que no contaba con solvencia eco-
nómica para su adquisición, pues era cerrajero−; que consignó el vehículo a
nombre de su tío Vallejos Castillo y la motocicleta a nombre de su enamorada
Murillo Peláez −quienes tampoco demostraron poder adquisitivo para adqui-
rir estos bienes− (…)”.
Por otro lado, hay ejecutorias supremas que realizan una clasificación de
los indicios como es el caso del R.N. N° 222-2005-Sullana, de fecha 15 de abril
de 2005 que dice:
“(…) ‘indicio de mala justificación’ referente a su no probada alegación de que
el día y hora de los hechos se encontraba con su conviviente, y otro ‘indicio de
capacidad comisiva’ por registrar antecedentes por delitos patrimoniales (…)”.

La referida ejecutoria reconoce la constitucionalidad de la prueba indicia-


ria, pero para poder sustentar una condena, por ejemplo, debe cumplir determi-
nados requisitos:
“[Q]ue si bien la prueba indiciaria es constitucionalmente legítima e idónea
para sustentar una sentencia condenatoria, esta cuando se ampara en indicios
contingentes −pluralidad de causalidades posibles− ha de necesitar un conjun-
to coherente o convergente, integrada o concordante y consistente de indicios
con capacidad, por su proximidad o relación con los hechos objeto de imputa-
ción, sin la presencia de contraindicios consistentes, para inferir con arreglo a
reglas lógicas, científicas o de experiencia correctamente aplicadas la culpabi-
lidad del agente (…)”.

63
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

En la Probática se propone un sistema de clasificación de los indicios a la


que se le ha denominado taxonomía indiciaria, y que es descrita de la siguien-
te forma:
“Para poder dar lugar, con estos aportes, a una taxonomía indiciaria, se hace
preciso reconocer en los indicios las siguientes condiciones:
Disjerarquía. Metafóricamente podríamos decir que los indicios son demo-
cráticos, en cuanto su eficacia para ser exhibidos no depende del juez o tri-
bunal que los haya aplicado. Ello posibilita que se expongan libremente por
el investigador prescindiendo de toda ordenación jerárquica o temporal. Ello
aparte de que su obtención se puede conseguir siguiendo otros métodos.
Universalidad. Al tratarse de sustancias fácticas, sin apenas contaminación
jurídica, parece obvio que su empleo resulte aplicable en cualquier ordena-
miento judicial, a salvo naturalmente ciertas pautas de conducta característi-
cas de una determinada cultura. En cualquier libro de prueba norteamericano
encontraremos más o menos los mismos indicios que se utilizan por los Tri-
bunales españoles para la prueba del acoso laboral o sexual.
Polivalencia. Representa la capacidad de un determinado indicio para acomo-
darse a diversos themas probandi. Por ejemplo, el indicio pretium vilis igual
puede servir para la prueba de la simulación que para la prueba del error.
Sedimentación. En el síndrome probático de cualquier hecho jurídico llega
un momento en que decrece su velocidad de incorporación de nuevos sínto-
mas o indicios y se estabiliza o consolida; es el fenómeno que denominaremos
de sedimentación (o estandarización). Hedemann hablaba en este caso del fe-
nómeno de consolidación de la presunción vulgar, que él no obstante creía de-
bía ser combatido sin reservas”(110).
Haciendo otras precisiones, Muñoz Sabaté tiene una propuesta teórica de
dos clases de indicios, los endoprocesales y los exoprocesales que se definen de
esta forma:
“Los indicios endoprocesales se diferencian de los otros indicios exoproce-
sales por dos razones fundamentales: porque se producen dentro del pro-
pio proceso, o en sus aledaños, y porque se producen indefectiblemente
a través de la conducta de la parte que sufre un acoso dialéctico. La hue-
lla que se estampa es esa propia conducta y la causa de dicha estampación es
el acoso. Hay sin embargo un elemento que en principio asimila ambos tipos
de indicios, y es que deben ser ‘interpretados’. Así como una compraventa a
pretium vilis admite otras varias inferencias además de la que apunta hacia
un negocio simulado, así también, por ejemplo, la omisión exhibitoria de un

(110) MUÑOZ SABATÉ, Luis. Ob. cit., p. 155.

64
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

documento requerido por la contraparte puede ser una respuesta motora atri-
buible al deseo de guardar un secreto industrial que nada tiene que ver con el
objeto del proceso. Diríamos en este último caso que el documento carece de
valencia probática. Empero hay aquí una disyuntiva: ¿quién es capaz de dis-
cernir a priori si contiene otros datos que algo tienen que ver con dicho obje-
to? o ¿va a resultar fácil determinar que el propósito de solicitar la exhibición
es un propósito espurio precisamente para hacerse con ese secreto? La LEC
no contempla ninguna solución, pero no es aventurado decidir que: 1. Que en
principio se trata de una negativa de presunta prueba, 2. Que el negante tiene
que justificar su negativa, 3. Que esa justificación en la mayoría de los casos
solo puede lograrse exhibiendo el documento, y 4. Que es el juez quien tiene
que romper este círculo vicioso no dando vista del documento a la contraparte
hasta que no se resuelva la cuestión.
Quiero decir con este ejemplo que la conducta procesal oclusiva goza en prin-
cipio de una especie de presunción incriminativa por la sencilla razón de que
rompe en principio con el deber de cooperación de las partes en la búsqueda
de la verdad, y al que yo añadiría el principio de autorresponsabilidad. Quien
crea una apariencia de evasión tiene la carga de justificar sus motivos, porque
el terreno de juego es como un marco del cual no puede salirse cuando las
cosas no le van bien a quien juega”(111).
En este punto desde la materia penal estamos en desacuerdo con Muñoz
porque retorna a tópicos ya superados en un proceso penal garantista. El esti-
mar que el silencio puede considerarse como un indicio de culpabilidad, es dar-
le vuelta a la presunción de inocencia o el hecho que no coopere con el esclare-
cimiento nos lleva a establecer un dudoso deber de cooperación, cuando la regla
es que el imputado no está obligado auto incriminarse.
Los indicios exoprocesales tienen relación con el Derecho probatorio an-
glosajón pues se afirma:
“Aunque no sean lo mismo, hay una cierta similitud entre estos indicios de
conducta procesal y los elementos del bad character o del good character que
utiliza el Derecho anglosajón, referidos básicamente a cuestiones extraproce-
sales o de fondo. Por ejemplo, casos de imprudencia o de abusos sexuales. Se
trata en definitiva de un hábito de comportamiento que en ciertos casos puede
tener acomodo en la prueba, porque psicológicamente es imposible desechar
su influencia, siquiera valga como simple argumentum”(112).
La coartada que en el fondo es una afirmación que debe probarse para
contrarrestar la imputación fiscal, esto es, desviar o descargar responsabilidad,

(111) Ibídem, p. 152.


(112) Ibídem, p. 153.

65
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

responden al concepto de indicio exoprocesal, pero que en el proceso generarán


indicios endoprocesales. En ese sentido:
“En el caso de que se hayan dado indicios de coartada (ICO) es muy frecuente
que en el proceso generen a su vez indicios endoprocesales por cuanto el autor
de la coartada se esforzará en mantener su versión desplegando para hacer-
la creíble estrategias plausiblemente equívocas, las cuales a su vez construyen
un espacio sensible a la investigación”(113).
Este indicio de coartada, la podemos asimilar al denominado indicio de
mala justificación que se ha introducido en la doctrina de la Corte Suprema en
las ejecutorias citadas anteriormente. Al respecto, la Corte Suprema ha realiza-
do un esfuerzo por introducir las reglas jurídicas para establecer el indicio, tal
como fluye de la Ejecutoria Suprema vinculante en el R.N. N° 1912-2005, consi-
derando cuarto, que precisa que:
a) “Este −hecho base− ha de estar plenamente probado −por los diversos
medios de prueba que autoriza la ley−, pues de lo contrario sería una
mera sospecha sin sustento real alguno.
b) Deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular
fuerza acreditativa”.
Sobre la pluralidad de indicios hay que tener en cuenta que no es una re-
gla pétrea, de allí que se presenten críticas a esta, las cuales van en el siguien-
te sentido:
“La cuestión, sin embargo, de la pluralidad de los indicios no parece ser del
todo pacífica, pues aunque hayamos dicho que la presunción suele ser polibá-
sica, no lo hemos afirmado como exigencia ineludible. A medida que la cien-
cia avanza y perfecciona sus métodos e instrumentos la identificación atri-
butiva de ciertas estampaciones, como por ejemplo una huella humana o una
mancha de sangre vienen a ser de una probabilidad tan alta que, para algunos,
‘ya no son vagos indicios que requieren concordancia, verosimilitud y corro-
boración de pruebas, sino que son auténticas pruebas’. Esta expresión hemos
de leerla en clave probática: la huella o la mancha no dejan de ser un indi-
cio; lo que ocurre es que cada uno da pie a una presunción monobásica, es de-
cir, aquella presunción que se configura sólidamente mediante un único in-
dicio. La mayor o menor valencia probática de un indicio no lo convierte en
algo ontológicamente diferente. Ahora bien: ¿basta un solo indicio técnico
para dar por sentada una presunción teniendo en cuenta que la jurispruden-
cia ha dicho que esta última ‘es la consecuencia deducida de dos o más indi-
cios’? Cuando la huella dactilar llega a un porcentaje de certidumbre tal que

(113) Ídem.

66
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

para encontrar 17 coincidencias morfológico-topográficas en la palma de la


mano habría que analizar 17.179.869.184 personas y el ADN en la prueba de la
paternidad alcanza hoy día una probabilidad del 99.9 %, que en nuestra escala
virtual de Bentham podríamos calificar con el número 9, se hace difícil exigir
otro elemento corroborante para estimar la prueba. De todos modos esta pre-
ocupación es más bien teórica ya que raras veces en estos casos la presunción
monobásica se encuentra desconectada de cualquier otro tipo de principio o
elemento de prueba”(114).
c) “Concomitantes al hecho que se trata de probar –los indicios deben
ser periféricos respecto del dato fáctico a probar, y desde luego no to-
dos lo son–.
d) Deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que
se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia –no
solo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre
sí–”(115).
Es menester tener en cuenta los siguientes niveles de interrelación que se
proponen a partir del tema a probar:
“La arquitectura descriptiva de cada thema probandi la podemos obte-
ner a base de la experiencia obtenida de una observación tridimensio-
nal de los signos (indicios), según Morris, que parte de tres niveles de
interrelación:
a) Los indicios se relacionan entre sí, y ello es lo que permite que nos
describan un fenómeno determinado. Es el nivel que los probatoris-
tas denominan de correlación (Troussov) o de concordancia (Delle-
piane) y que Morris, desde una perspectiva semiótica califica como
sintáctico.
b) Los indicios se relacionan con su objeto; nos conducen a él, ha-
blan de él. Nivel lógico que desemboca según el propio Dellepiane
en relaciones de convergencia, y que dan lugar a que casi siempre
la presunción sea polibásica. En este aspecto vertical, la semiótica
probática no es solo una taxonomía, sino también una artrología o
ciencia de las subdivisiones, ya que cada indicio se articula con su
base, que a su vez ha tenido que ser ‘fijada’ merced a otra ‘prueba’.
c) Por último, los indicios guardan una relación con el sujeto que los in-
terpreta. Se trata de un nivel altamente psicológico y sociológico que

(114) Ibídem, pp. 145-146.


(115) Ejecutoria Suprema vinculante recaída en el R.N. N° 1912-2005, fundamento jurídico
cuarto.

67
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

el mismo autor calificaba como de confirmación de las dos resultan-


tes anteriores. Es aquí donde tiene lugar esa operación erizada de di-
ficultades por su marcada individualidad, según Serra Domínguez y
a la que distingue como ‘juicio jurisdiccional’”(116).
e) En función al nivel de aproximación respecto al dato fáctico a probar
pueden clasificarse en débiles y fuertes. Los primeros únicamente tie-
nen un valor acompañante y dependiente de los indicios fuertes y so-
los no tienen fuerza suficiente para excluir la posibilidad de que los
hechos hayan ocurrido de otra manera.
De este razonamiento es de resaltar la importancia de establecer la exis-
tencia del indicio para descubrir el hecho desconocido que nos permita resolver
un caso.
La conclusión que extraemos de la doctrina jurisprudencial y la Ejecutoria
Suprema vinculante del R.N. N° 1912-2005 es que se han construido pautas cla-
ras y precisas a efectos de que ante la inexistencia de pruebas directas se pue-
da realizar un razonamiento con base en la prueba indirecta, de tal forma que
se pueda destruir la presunción de inocencia que tiene desde un inicio el impu-
tado, de tal forma que no queden impunes conductas merecedoras de sanción
penal.

4. Defectos en la valoración de la prueba indiciaria


En la STC recaída en el Expediente N° 00728-2008-PHC/TC, caso Giulia-
na Llamoja Hilares, de fecha 13 de octubre de 2008, se hizo el control constitu-
cional de la sentencia de la Corte Suprema que declaraba no haber nulidad en la
sentencia de la sala superior que la condenaba, señalando con relación a la prue-
ba indirecta y la indiciaria lo siguiente:

4.1. La prueba penal indirecta y la prueba indiciaria


Un primer cuestionamiento que se hace es respecto a la forma en la que se
había empleado la prueba indiciaria, lo que a criterio del Tribunal Constitucio-
nal tiene relevancia constitucional, puesto que:
“(…) se advierte que la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema,
no obstante acudir a la prueba indiciaria para sustentar la condena contra la
accionante (…), tampoco cumple los requisitos materiales que su uso exige,
tanto al indicio en sí mismo como a la inferencia, por lo que este colegiado
considera que se trata de un asunto de sobrada relevancia constitucional”(117).

(116) MUÑOZ SABATÉ, Luis. Ob. cit., p. 147.


(117) Fundamento jurídico 24.

68
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

Así, se explicita la manera en la que debe concebirse la prueba indiciaria y


el camino argumentativo a seguir para llegar a la comprobación de los hechos:
“Y es que, si bien los hechos objeto de prueba de un proceso penal no siem-
pre son comprobados mediante los elementos probatorios directos, para lograr
ese cometido debe acudirse a otras circunstancias fácticas que, aun indirecta-
mente sí van a servir para determinar la existencia o inexistencia de tales he-
chos. De ahí que sea válido referirse a la prueba penal directa de un lado, y
a la prueba penal indirecta de otro lado, y en esta segunda modalidad que se
haga referencia a los indicios y a las presunciones. En consecuencia, a través
de la prueba indirecta, se prueba un ‘hecho inicial-indicio’, que no es el que se
quiere probar en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del ‘he-
cho final-delito’ a partir de una relación de causalidad ‘inferencia lógica’”.
Asimismo, señala que cuando se haga uso de la prueba indiciaria, esta
debe estar “debidamente explicitada en la resolución judicial; pues no basta con
expresar que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la
experiencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento ló-
gico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contiene”(118).
Y va más allá, pues señala la forma en la que debe presentarse la argumen-
tación respecto a la prueba indiciaria (que también ha sido desarrollada en la ju-
risprudencia suprema vinculante(119)), debiendo observarse que en la sentencia
se delimite los siguientes elementos:
“[E]l hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (in-
dicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar
(delito) y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este último, en
tanto que conexión lógica entre los dos primeros debe ser directo y preciso,
pero además debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a
las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos”(120). (El resal-
tado es nuestro).

Con relación al razonamiento probatorio, entendido por nosotros como va-


loración de la prueba, el Tribunal Constitucional señala que:
“Asimismo, cabe recordar que el razonamiento probatorio indirecto, en su di-
mensión probatoria, exige que la conclusión sea adecuada, esto es, que entre
los indicios y la conclusión exista una regla de la lógica, máxima de la expe-
riencia o conocimiento científico, y que, como dijimos supra, el razonamien-
to esté debidamente explicitado y reseñado en la sentencia. Y es que, a los

(118) Fundamento jurídico 25.


(119) R.N. N° 1912-2005-Piura, de fecha 6 de setiembre de 2005.
(120) Fundamento jurídico 26.

69
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

efectos del control de calidad del curso argumental del juez (control del dis-
curso), ello supone mínimamente que de su lectura debe verse cuál o cuá-
les son los indicios que se estiman probados y cuál o cuáles son los hechos a
probar. Pero además, se exige que se haya explicitado qué regla de la lógica,
máxima de la experiencia o qué conocimiento científico han sido utilizados, y
si hubiera varios de estos, por qué se ha escogido a uno de ellos.
Es decir, que el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a tra-
vés del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción de la exis-
tencia del hecho delictivo y la participación del imputado, con el objeto de
garantizar hasta el límite de lo posible la racionalidad de su decisión (exa-
men de suficiencia mínima). Con este único afán, este colegiado constitucio-
nal considera que es válida, por ejemplo, la vigencia práctica de un cierto
control, incluso del uso de las máximas de la experiencia, pues, de no ser así,
cualquier conclusión delirante sería invulnerable, convirtiéndose así en una
paradójica garantía de discrecionalidad judicial incontrolada”(121).
Respecto de la convicción judicial, que es el convencimiento del juez res-
pecto de los hechos objetos de prueba, señala como límites que:
“[S]i bien la convicción es individual o personal del juzgador, también lo es
que mínimamente debe exteriorizarse el proceso razonable lógico utilizado
para llegar a dicha convicción. Entenderlo de otro modo supone la aceptación
práctica del hecho de que el juez pueda situarse potestativamente por encima
de un deber constitucional, inequívocamente impuesto. Y es que, desde una
perspectiva estrictamente constitucional, no se puede establecer la responsa-
bilidad penal de una persona y menos restringir la efectividad de su derecho
fundamental a la libertad personal a través de la prueba indiciaria, si es que
no se ha señalado debidamente y con total objetividad el procedimiento para
su aplicación. Ello aquí significa dejar claro cómo hay que hacer las cosas, es
decir, las sentencias, si se quiere que definitivamente se ajusten al único mo-
delo posible en este caso: el constitucional”(122).
Con este marco conceptual, el Tribunal Constitucional, al abordar el exa-
men de la ejecutoria suprema en cuestión, señala los defectos y limitaciones de
este de la siguiente manera:
“[S]e aprecia que la Sala Penal Suprema sustentó la sentencia condenatoria so-
bre la base de la prueba indirecta (prueba por indicios); sin embargo, resulta
evidente que no ha explicitado o exteriorizado dicho razonamiento lógico,
esto es, no ha explicitado qué regla de la lógica, qué máxima de la experiencia
o qué conocimiento científico le ha motivado dicha conclusión. No ha motivado

(121) Fundamento jurídico 27.


(122) Fundamento jurídico 28.

70
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

debidamente el procedimiento de la prueba indiciaria. En consecuencia, al no


haber obrado de ese modo, la sentencia (ejecutoria suprema) resulta una vez
más arbitraria y, por tanto, inconstitucional. ¿Es constitucional sustentar una
condena en base a la prueba indiciaria si en la sentencia no se explicita el proce-
dimiento del razonamiento lógico que le permitió llegar a la conclusión? Defi-
nitivamente, la respuesta es no. Es, pues, incorrecto que se señale solo el hecho
consecuencia y falte el hecho base y más aún que falte el enlace o razonamiento
deductivo”(123). (El resaltado es nuestro).
Es por ello que el Tribunal Constitucional aborda con un ejemplo la forma
en la que se puede describir el curso argumentativo de probanza de un hecho
vía la prueba indiciaria:
“A testifica que ha visto a B salir muy presuroso y temeroso de la casa de
C con un cuchillo ensangrentado en la mano, poco antes de que este fuese
hallado muerto de una cuchillada (hecho base). De acuerdo con la máxima
de la experiencia, quien sale de una casa en estas condiciones, es decir, muy
presuroso y temeroso, y con un cuchillo ensangrentado en la mano es porque
ha matado a una persona (razonamiento deductivo). Al haber sido hallado
muerto C producto de una cuchillada, podemos inferir que B ha matado a C
(hecho consecuencia). Esto último es consecuencia del hecho base.
Así, el modelo de la motivación respecto de la prueba indiciaria se desarro-
llará según la siguiente secuencia: hecho inicial-máxima de la experien-
cia-hecho final. O, si se quiere, hecho conocido-inferencia lógica-hecho
desconocido”(124). (El resaltado es nuestro).
Por las consideraciones expuestas, es que el Tribunal Constitucional con-
sidera que se violó el derecho al debido proceso, en su expresión de deficiencias
en la motivación, por lo que declaró fundado el hábeas corpus, y dispuso que la
Sala Penal de la Corte Suprema emita nueva resolución, la que se hizo mante-
niendo la condena contra la demandante.

VII. EL SABER ESPECIALIZADO: LA PERICIA

1. Aspectos generales
El perito es el profesional con conocimientos científicos y técnicos que da
su informe sobre algún hecho que debe ser probado. El perito también puede
ser un tercero técnicamente idóneo llamado para dar su opinión fundada en un

(123) Fundamento jurídico 29.


(124) Ídem.

71
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

proceso acerca de la comprobación de hechos cuyo esclarecimiento requiere co-


nocimientos especiales sobre determinada actividad(125).
La creación de una policía científica se le debe paradójicamente mucho
a Edgar J. Hoover, Director del Federal Bureau of Investigation, más conoci-
do como FBI, personaje bastante controvertido que mantenía chantajeados a
los presidentes norteamericanos por la información privilegiada que tenía de
ellos producto de la interceptación de sus comunicaciones. En el caso del se-
cuestro del hijo del famoso aviador Lindbergh, el primero de marzo de 1932
en New Jersey, luego que la Policía local no podía resolverlo, ingresó el FBI.
Los secuestradores enviaron una petición de 50 000 dólares en unas cartas
manuscritas, se entregó el dinero pero el bebé fue encontrado muerto en mayo
de 1932. Dos años después se produce la captura de un carpintero alemán de
nombre Bruno Richard Hauptmann. Las evidencias físicas que lo vincularon
fueron las notas manuscritas ya que se hizo una pericia grafotécnica y provenía
de su puño, el pago en una gasolinera de un billete de 10 dólares que era parte
del rescate, y las características de la madera encontrada en su vivienda que era
coincidente con la madera de la escalera que se encontró en el domicilio de los
Lindbergh. En la película Edgar J. Hoover protagonizada por el actor Leonar-
do DiCaprio y dirigida por Clint Eastwood, hay una escena donde traen a una
persona que se dedicaba a estudiar las características de la madera, la corteza, y
Hoover le entrega la escalera para que el la examine y llega a la conclusión que
la madera es de una región de Estados Unidos, y con esa información se ponen
a indagar las carpinterías a las que se le había proveído dicha madera. Dicha
persona que tenía ese saber especializado es puesto a trabajar para el FBI.
En el mundo de la investigación, las pericias o las características técnicas
de las mismas, serán determinadas justamente por el hecho delictivo; por ejem-
plo, en un delito de homicidio, en caso de la víctima, tenemos a los peritos que
van a practicar la pericia biológica, necropsia, para establecer las causas del cri-
men. Los peritos de balística forense, que fijarán las trayectorias si es que esta
persona ha sido asesinada por un arma de fuego; el perito que establecerá si la
persona ha sido envenenada, qué tipo de veneno ingresó a su cuerpo y en qué
momento.
Si estamos ante un delito de conducción en estado de ebriedad, el peritaje
arrojará la cantidad de alcohol en la sangre, determinará si esta persona cumple
o sobrepasa los límites establecidos por la ley, en este caso, es 0,5 mg de alcohol
por litro de sangre, entre otros.
En caso de delitos financieros o económicos, por ejemplo, las pruebas peri-
ciales serán las contables, financieras, es decir, que van a determinar el flujo de

(125) FALCÓN, Enrique M. Tratado de la prueba. Tomo II, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 4.

72
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

ingresos o de bienes; de tal manera que puedan contribuir con el esclarecimien-


to de los hechos investigados. En este caso hablaremos de pericias de carácter
económico, puesto que se trata de un delito económico.
En los delitos de violación sexual será importante se realicen las pericias
de integridad sexual y examen ectoscopico, se determine si es que ha mediado
una amenaza, la cual será irrelevante si es que no ha existido penetración, pero
sí, si es que en el momento del intento del acto se hubiera producido algún tipo
de lesiones externas o cercanas a los genitales para poder inferir válidamente
que esta persona ha tratado de defenderse frente a una agresión sexual.
Si se trata de personas que no han tenido nunca relaciones sexuales, el pe-
rito en el examen de integridad señalará si es que ha existido una lesión por
violación, sea vaginal o anal, y establecerá la temporalidad respecto a en qué
momento ha podido realizarse este desprendimiento del himen o, también, las
afectaciones al ano de la víctima. En este caso, el hecho concreto va a determi-
nar la relevancia del peritaje médico-legal.
También tenemos los peritajes psicológicos de conducta, mediante los cua-
les se podrá fijar un patrón en el comportamiento de la persona. Algunos critican
o cuestionan al decir que la psicología no es ciencia, pero lo cierto es que permi-
te un acercamiento no solo a la víctima, sino también al victimario. En cuanto a
los resultados, es posible establecer las conductas disociales, como que el indivi-
duo no respeta las normas, entonces, no necesariamente esto implica que no res-
peta las normas de carácter penal, pero ello nos da un indicador, ya que recorde-
mos que la valoración de toda la información será conjunta, por lo que no basta
con solo un acto de investigación de forma aislada.
Es importante la pericia psiquiátrica, determinar el perfil clínico de esta
persona, si esta tiene alguna patología que haya incidido en el hecho delictivo,
nos servirá para establecer la inimputabilidad y si es que padece de trastornos
mentales. Existen grados de estos que en algunos casos, determinará la posibili-
dad de que se imponga una medida de seguridad, como el internamiento en un
centro psiquiátrico. En otros casos, el hecho de que esta persona tenga un tras-
torno de carácter mental, no lo inhabilitará para su capacidad de entendimien-
to respecto de la ilicitud de su conducta, ejemplo, una persona bipolar que sabe
que ha matado, que es rechazado por el sistema jurídico y es castigado. Es por
ello que esta pericia puede darnos pistas sobre la existencia o no de alguna pa-
tología que haya determinado el comportamiento lesivo del delincuente.
En cuanto a las pericias de idoneidad en caso de tenencia de armas, no
basta que a una persona se le encuentre con un arma de fuego, ya que como se
trata de un delito de peligro abstracto, se requiere que esa arma tenga la idonei-
dad para poder producir un peligro potencial, por lo que si dicha arma no fun-
ciona, no se estaría ante un peligro. Por ejemplo, a la persona se le encuentra

73
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

con un arma desabastecida, al final lo que tiene es un pedazo de metal. En un


caso donde a una persona se le encontró una granada, pero esta no tenía espo-
leta ni el fulminante, se le había emplazado por el delito de tenencia de explosi-
vos. Obviamente esta persona tuvo que ser absuelta.
En el caso de lesiones médicas producto de cirugías, también es importan-
te el examen de los protocolos por parte de un perito, en el que están estableci-
das las pautas que se realizan en un determinado tratamiento. Por ejemplo, en
una cirugía existen pautas o protocolos preoperatorios, el mismo operatorio y el
postoperatorio; estas pautas o reglas deben ser seguidas al mínimo por los mé-
dicos, ya que, en su defecto, la violación de estas reglas podría eventualmente
producir un resultado de lesiones o de muerte, por lo que la responsabilidad po-
dría ir en contra del médico que no ha seguido estas reglas estandarizadas.
En este caso, el experto tendrá que evaluar si es que el médico se ha ce-
ñido a ese protocolo, y si esto ha sido así, la lesión o muerte que se ha produci-
do en esta víctima ya no sería la responsabilidad del médico. Por tanto, el segui-
miento de este protocolo tiene que ser puesto en función de un experto médico,
de tal manera que establezca si es que ha cumplido o ha observado las reglas
que se fijan en estos protocolos. Y también, si la propia cirugía especializada ha
seguido las pautas que establece la medicina, por ejemplo, si tenemos a una per-
sona que se le está imputando el delito de lesiones, si es un cirujano cardiovas-
cular, el evaluador tiene que ser un médico que conozca sobre cirugía cardio-
vascular y con amplia experiencia en esa especialidad.
Así las cosas, la prueba pericial o peritación es una actividad desarrolla-
da en virtud de un encargo judicial a personas especialmente calificadas, distin-
tas e independientes de las partes y del juez del proceso, la cual posee conoci-
mientos técnicos, artísticos o científicos de los que se vale para suministrarle al
juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto a
una circunstancia determinada(126). Esta definición, en estos tiempos modernos,
también comprende al Ministerio Público que en el modelo acusatorio tiene a su
cargo sus propios peritos a efectos de la investigación de delitos.
Al respecto, para Clariá Olmedo, el órgano de la peritación es el peri-
to, quien es el experto en un arte, oficio, ciencia o técnica, y adquiere catego-
ría procesal cuando es nombrado para que en un proceso dictamine con fines
de prueba, y que debe ser imparcial aun cuando su nombramiento provenga de
propuesta de parte(127).

(126) Ibídem.
(127) CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Ob. cit., p. 586.

74
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

Normativamente, conforme el artículo 172, inciso 1 del CPP, tenemos que


la razón de la prueba pericial está en la explicación o mejor comprensión que
requiere conocimiento especializado, científico, técnico o artístico, o de expe-
riencia calificada.
Así tenemos, que se puede practicar pericia antropológica para determinar
patrones culturales conforme al artículo 15 del CP(128), esto es, probar el error
condicionado culturalmente. Así lo establece el artículo 172, inciso 2 del CPP
que ordena practicar pericia para que el perito se pronuncie sobre las pautas cul-
turales de referencia del imputado.
Si un especialista conoce un hecho derivado de sus actividades como tal y
de manera espontánea, no podrá ser considerado como perito, sino como testi-
go, para lo cual regirán para él las reglas de la prueba testimonial (artículo 172,
inciso 3 del CPP).
En el campo jurisprudencial es importante tener en consideración el
Acuerdo Plenario N° 004-2015/CIJ-116, de fecha 2 de octubre de 2015, en el que
la Corte Suprema de Justicia determina los criterios de valoración de la prue-
ba pericial en delitos de violación sexual; sin embargo, antes de arribar a ello,
da algunos alcances de lo que debe entenderse por esta fuente de prueba y de su
importancia en el proceso penal.
Así, luego de referirse a los artículos 173, 176 y 178 del CPP relativos a la
pericia, establece en su fundamento 11 lo que se denomina la actividad pericial,
que es una unidad y consta de tres momentos: “a) La información en cualquier
soporte para elaborarla –es la percepción o reconocimiento del objeto peritado:
actividad perceptiva–; b) El informe escrito –que está precedido de las opinio-
nes técnicas o el análisis y la deliberación y conclusiones: aspecto técnico–; y,
c) La sustentación oral”.
Es necesario para el examen pericial contar con los dos primeros elemen-
tos indicados o, inclusive, de mediar una imposibilidad material de que el perito
asista al juzgamiento y se justifique por quien lo ofreció, que se oralice el infor-
me escrito, el cual debe ser examinado y valorado juntamente con el primer ele-
mento citado.
Entrando de lleno a los criterios para la valoración de la prueba pericial, en
primer término, el acuerdo plenario refiere que si bien el sistema de valoración

(128) “Artículo 15.- Error de comprensión culturalmente condicionado


El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender
el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo con esa comprensión, será
eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida,
se atenuará la pena”.

75
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

de la prueba que se ha acogido es el de la sana critica, dice la Corte en su fun-


damento 16, que:
“Un sistema de sana crítica o valoración racional de la prueba no limita la po-
sibilidad de establecer criterios determinados para la valoración, por el con-
trario, estos servirían de pautas para el juez que, apoyado en un conocimiento
sobre la ciencia o la técnica, resolverá sobre la base de un sistema de valora-
ción regido por verdaderos criterios de conocimiento que garanticen a la vez
un adecuado juzgamiento”.
Asimismo, advierte en su fundamento 17 que:
“Las opiniones periciales no obligan al juez y pueden ser valoradas de acuer-
do con la sana crítica; sin embargo, el juez no puede ‘descalificar’ el dictamen
pericial desde el punto de vista científico, técnico, artístico ni modificar las
conclusiones de este fundándose en sus conocimientos personales.
En consecuencia, el juez deberá fundamentar coherentemente tanto la
aceptación como el rechazo del dictamen, observando para ello las reglas que
gobiernan el pensamiento humano; lo que generará, asimismo, la posibilidad de
un control adecuado de sus decisiones”.
En tal sentido, en su fundamento 22 fijan los siguientes criterios de valora-
ción de la prueba pericial:
a) “La pericia como prueba compleja debe evaluarse en el acto oral a tra-
vés, primero, de la acreditación del profesional que suscribió el infor-
me documentado: grado académico, especialización, objetividad y pro-
fesionalidad. No se debe poner el acento en que el perito es oficial o de
parte.
b) El informe debe haberse elaborado de acuerdo con las reglas de la lógi-
ca y conocimientos científicos o técnicos. Especialmente, si se analiza el
objeto del dictamen, la correlación entre los extremos propuestos por las
partes y los expuestos del dictamen pericial, y la correspondencia entre
los hechos probados y los extremos del dictamen, la existencia de con-
tradicciones entre el informe y lo vertido por el perito en el acto oral.
Asimismo, que se explique el método observado, que se aporten con el
dictamen pericial, los documentos, instrumentos o materiales utilizados
para elaborarlos y la explicación [de] cómo se utilizó.
c) Evaluarse las condiciones en que se elaboró la pericia, la proximidad en
el tiempo y el carácter detallado en el informe, si son varios peritos la
unanimidad de conclusiones. Para una mejor estimación será preferible
que se grabe la realización de la pericia, se documente y se detalle cómo
se llevó a cabo.

76
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

d) Si la prueba es científica, desde un primer nivel de análisis, debe evaluar-


se si esta prueba pericial se hizo de conformidad con los estándares fija-
dos por la comunidad científica. El juez al momento de evaluar al perito
debe examinar sobre la relevancia y aceptación de la comunidad científi-
ca de la teoría utilizada, y cómo es que su uso apoya la conclusión a la que
arribó. De ser notoria la relevancia y aceptación de la teoría, esto no será
necesario. Asimismo, el juez debe apreciar el posible grado de error de las
conclusiones a las que ha llegado el perito”.
La Corte Suprema citando a Taruffo en su fundamento 23 sostiene que:
“Estos criterios son necesarios, pues no es suficiente confiar solo en la libre
valoración del órgano judicial para garantizar que el conocimiento específico
se utilice válidamente y se interprete correctamente como base para decidir
sobre los hechos objeto del proceso. Lo que se requiere para que las pruebas
periciales válidas ofrezcan fundamentos racionales a la decisión sobre los he-
chos es un análisis judicial profundo y claro de las mismas acorde con están-
dares fiables de evaluación [Taruffo, Michele: La prueba, Marcial Pons, Ma-
drid, 2008, p. 100]”.
Finalizando, anota que el juez, para no arribar a equívocos, respecto
de la prueba pericial, debe realizar un examen complejo que comprende tres
aspectos:
“1) Subjetivo, referidos a la persona del perito (personalidad, relaciones con
las partes, escuela científica a la que pertenece, nivel de percepción,
capacidad de raciocinio y verdadero nivel de conocimientos, entre
otros). 2) Fáctico o perceptual −de existir−, circunscrito al examen del
objeto peritado, a su modo de acercamiento a él, a las técnicas utiliza-
das, etc. 3) Objetivo, concretado al método científico empleado, al gra-
do que alcanzó la ciencia, arte o técnica utilizada, a la existencia de liga-
zón lógica entre los diversos elementos integrantes del informe pericial,
a la entidad de las conclusiones: indecisas o categóricas, a la calidad de
las fundamentaciones o motivaciones expuestas en el dictamen [Climent
Durán, Carlos: La prueba penal, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia,
2ª edición, 2005, p. 847]”.

2. Designación de perito
El nombramiento de estos peritos conforme al artículo 173, inciso 1 del CPP,
será realizado por el juez competente, y en la investigación preparatoria, el fis-
cal será el que lo haga y el juez en los casos de prueba anticipada, esto es, cuan-
do exista necesidad de urgencia. Se escogerá como peritos especialistas donde los
hubiere y, entre estos, a quienes se hallen sirviendo al Estado, los que colaborarán
con el sistema de justicia penal gratuitamente. Esta regla es más amplia porque, en
puridad, cualquiera que tenga acreditada su capacidad científica y técnica puede

77
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

ser perito. Esto es, que su capacidad podrá provenir de su experiencia calificada y
adquirida por la práctica de un trabajo o el ejercicio de una actividad(129). También
podrán ser entre los designados o inscritos, en los registros del Poder Judicial.
El número de peritos se designará de acuerdo con la complejidad del asun-
to o, también, cuando sea necesario el concurso de más especialistas de diferen-
tes disciplinas. A este efecto, se tomará en consideración a las partes, quienes
podrán hacer propuestas o sugerencias.
Al respecto, también se regla que la labor pericial sin necesidad de desig-
nación expresa se encomendará a instituciones especializadas como son el La-
boratorio de Criminalística de la Policía Nacional, Instituto de Medicina Le-
gal, Sistema Nacional de Control, Organismos del Estado que desarrollan labor
científica o técnica. También se solicitarán las pericias a universidades, institu-
tos de investigación o personas jurídicas en general, ello siempre que reúnan las
cualidades necesarias y con obligado conocimiento de las partes procesales.
Una vez que el perito sea designado, tiene la obligación de ejercer el cargo
salvo que exista alguna causal de impedimento. A tal efecto, deberá prestar ju-
ramento o promesa de honor no solo de desempeñarse con verdad, sino con la
debida diligencia con sus conocimientos técnicos. Es en la juramentación donde
deberá señalar si tiene algún impedimento, amén de advertírsele que incurre en
delito si falta a la verdad (artículo 174, inciso 1 del CPP).

3. Objeto del peritaje


Versará sobre el problema que tenga conexión con los hechos objeto de
prueba, esta precisión debe estar claramente establecida, de tal forma que el pe-
rito tenga los marcos dentro de los que desenvolverá su experticia; esta podrá
ser mediante una disposición, si es a nivel fiscal, o una resolución, si es por de-
signación judicial. En estos documentos se deberá fijar el problema y también
el plazo del informe, oyendo al perito y a las partes. Los honorarios de los pe-
ritos, si es que no son gratuitos, deben ser fijados con arreglo a una tabla de ho-
norarios que determine el ejecutivo. Siendo así, los costos deben ser razonables,
toda vez que por experiencia vemos que los casos se pueden frustrar cuando los
peritos fijan honorarios muy altos e imposibles de pagar por las partes; además,
se debe tener en cuenta que independientemente de la labor que desempeñan es-
tos expertos, se tiene que considerar también como un servicio a la justicia.
Ningún experto podrá ser nombrado si es que se encuentra en los su-
puestos de ser cónyuge del imputado, pariente dentro del cuarto grado de

(129) YOMONA YOMONA, Edwin. “El rol del perito en el Código Procesal Penal del 2004”.
En: Gaceta Jurídica. N° 12. Lima, 2010, p. 294.

78
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

consanguinidad o segundo de afinidad o sea conviviente. Si es pariente por


adopción y aun cuando haya sido cónyuge o conviviente y haya cesado dicho
vínculo, esto para garantizar la imparcialidad del perito. Además, se encuentran
también impedidas aquellas personas que estén vinculadas con el imputado por
secreto profesional (artículo 165, inciso 1 e inciso 2 literal a)).
No podrá ser nombrado quien ha sido perito de parte en el mismo proceso u
otro conexo, el profesional que está suspendido e inhabilitado en el ejercicio pro-
fesional, o quien haya sido testigo del hecho constitutivo de la imputación.
Si ya fue designado el perito, se excusará si tiene los impedimentos se-
ñalados en el párrafo anterior, de no hacerlo, las partes podrán tacharlos, y si
existe fundamento para que no desarrolle su función de perito, será subroga-
do. Mientras se tramita la tacha no se impide que el perito presente informe
pericial. También podrá ser subrogado o cambiado por otro experto si en la la-
bor encomendada actúa con negligencia. Adicionalmente, el juez podrá infor-
mar a la entidad que lo cobija de su comportamiento que al final tiene efectos
negativos sobre el proceso penal.
El perito tiene la facilidad para acceder al expediente y demás evidencias
que sean manejadas por la autoridad jurisdiccional a fin de recolectar toda la in-
formación necesaria para el informe pericial. A efectos de su realización, es ne-
cesario se señale fecha de inicio del peritaje y su continuación (artículo 176 del
CPP) y se encuentran obligados a guardar reserva.

4. El saber especializado de parte


Al propio tiempo, las partes, luego del quinto día de notificados, u otro
plazo acordado por el juez, pueden designar peritos, ello conforme el artículo
177, inciso 1 del CPP. El perito de parte tiene facultades para presenciar las ope-
raciones del perito oficial, hacer observaciones y dejar las constancias conforme
a su experiencia. Las operaciones periciales deberán esperar la designación del
perito de parte salvo que sean sumamente urgentes.
Al respecto, el código básicamente instituye la presencia de un perito de
refutación y no le da la posibilidad que también, desde su perspectiva, haga el
peritaje que considere adecuado. Esta es una limitación para las partes que, de
alguna forma, podría ser atentatoria del derecho de defensa.

5. El informe pericial
Según lo establecido en el CPP, este documento reúne un conjunto de pro-
cedimientos a ser realizados por el perito y sus respectivas conclusiones. En ese
sentido, el artículo 178 del CPP establece que el informe deberá contener:

79
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

a) “El nombre, apellido, domicilio y documento nacional de identidad del


perito, así como el número de su registro profesional en caso de colegia-
ción obligatoria.
b) La descripción de la situación o estado de hechos, sea persona o cosa,
sobre los que se hizo el peritaje.
c) La exposición detallada de lo que se ha comprobado en relación al
encargo.
d) La motivación o fundamentación del examen técnico.
e) La indicación de los criterios científicos o técnicos, médicos y reglas de
los que se sirvieron para hacer el examen.
f) Las conclusiones.
g) La fecha, sello y firma”.
En tanto se pretende que el informe pericial sea lo más objetivo posi-
ble, se tiene que no puede contener juicios respecto a la responsabilidad penal
del imputado, hacer eso sería extralimitarse en el caso del perito. Podrá esta-
blecer una relación causal objetiva, pero la valoración corresponde al órgano
jurisdiccional.
El perito de parte si discrepa de las conclusiones del perito oficial, puede
presentar un informe propio que deberá ajustarse a lo establecido en el conteni-
do del informe del perito oficial conforme a las pautas fijadas por el artículo 178
del CPP, esto se establece en el artículo 179 del CPP; asimismo, puede hacer el
análisis crítico del referido informe.
Como regla general, el informe del perito oficial es único, por lo que si hay
varios peritos oficiales y existe discrepancia, cada uno puede presentar su pro-
pio informe. El plazo de presentación del informe deberá ser establecido por
el fiscal o el juez cuidando de evitar la dilación del proceso. Puesto de cono-
cimiento el informe pericial oficial, las observaciones podrán ser presentadas
dentro de los cinco días, ello conforme lo establece el artículo 180, inciso 1 del
CPP.
Por otro lado, si hay informe pericial de parte con conclusiones opuestas al
del perito oficial, se le correrá traslado para que en el plazo de cinco días se pro-
nuncie sobre el mismo, según lo establece el artículo 180, inciso 2 del CPP. Así
también, si el juez o fiscal considera que el informe pericial oficial es insuficien-
te, podrá ordenar su ampliación por el mismo perito o nombrar otro perito para
que emita uno nuevo.

80
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

Es pertinente citar a la Ley N° 30364, Ley para Prevenir, Sancionar y


Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar,
en la cual, ante la insuficiencia de peritos del Ministerio Publico, se establece
que los certificados médicos e informes que se expidan en los procesos por vio-
lencia de género y familiar tengan valor probatorio, asimilándolos con ello a los
peritajes estatales institucionales (artículo 26 de la referida ley).
La Corte Suprema ha desarrollado en el Acuerdo Plenario N° 005-2016/
CIJ-116, en su fundamento 9, punto D) los siguientes criterios de interpretación:
“Los certificados de salud física y mental, que expidan los médicos de los es-
tablecimientos públicos de salud del Estado –nacional, regional y local–, tie-
nen valor probatorio, al igual que los expedidos por los centros parroquia-
les y privados autorizados por el Ministerio de Salud, en tanto cumplan
con los parámetros médico-legales fijados por el Instituto de Medicina Le-
gal y Ciencias Forenses. En esa línea, los informes psicológicos de los Cen-
tros Emergencia Mujer y otros servicios del Estado de salud mental tam-
bién tienen valor probatorio –se entiende, bajo las pautas arriba indicadas–.
No se requiere, además, que esas pericias sean objeto de examen pericial
–se utiliza el término ya superado de ‘ratificación pericial’– (artículo 26), lo
que en buena cuenta se les homologa al carácter de ‘pericia institucional’”.
Con este criterio, lo que busca el acuerdo plenario es que ante las limi-
taciones del Ministerio Público para realizar estas pericias y existiendo en el
Estado otras instituciones especializadas que las realizan, se les dé un valor
de pericia institucional, de tal forma que puedan ser empleados en escenarios
tan sensibles como la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo
familiar.

6. El examen pericial
Tanto el Código de Procedimientos Penales de 1940, en su artículo 295, y
el Código Procesal Penal de 2004, establecen como regla general el examen del
perito, sin embargo, debe tenerse en cuenta que en la realidad judicial solo te-
nemos a pocos peritos oficiales realizando innumerables pericias, sobre las cua-
les existe cierta dificultad para traerlos a la instrucción o juicio a que sean exa-
minados. Esto originó que los procesos fueran declarados nulos si se detectaban
omisiones, por lo que debía tenerse en cuenta que esta nulidad afectaba un largo
y oneroso proceso judicial donde ninguna de las partes o el juez mismo había
objetado el informe pericial. Es frente a este problema real que el Pleno Juris-
diccional de las Salas Penales de la Corte Suprema emiten el Acuerdo Plenario
N° 002-2007/CJ-116, el 16 de noviembre de 2007, el cual, en su considerando
octavo analizaba el examen como regla general:

81
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

“Si bien esa es la regla general en materia pericial, que concreta el princi-
pio de contradicción –y cuando se hace en el acto oral, que es su sede natu-
ral, adicionalmente cumple los principios de inmediación y publicidad–, es ra-
zonable excepcionarlo sin mengua del contenido esencial de dichos principios
cuando el dictamen o informe pericial –que siempre debe leerse y debatirse
en el acto oral– no requiere de verificaciones de fiabilidad adicionales o cuan-
do su contenido está integrado por aportes técnicos consolidados que no solo
se basan en hechos apoyados exclusivamente por la percepción de una perso-
na –primacía del aspecto técnico sobre el fáctico perceptivo–, con lo que el
derecho de defensa no se desnaturaliza ni se lesionan los principios de inme-
diación, contradicción y oralidad”.
La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario comentado dice que el examen
pericial, como toda prueba con un aspecto relevantemente documental, no es
condición ineludible de la pericia, esto es, que su no actuación no impide que
sea examinada como medio de prueba por el tribunal del juicio oral. Como con-
clusión, fija la regla jurídica vinculante:
“En consecuencia, su no actuación no es causal de nulidad de la sentencia –la
obligatoriedad a que hace referencia la ley procesal no la ata a la nulidad de la
pericia en caso de incumplimiento– ni de exclusión de la pericia como medio
de prueba”.
Que la ausencia de examen pericial no invalida la pericia y no es causal de
nulidad, sin embargo, a efectos de garantizar el contradictorio, en el consideran-
do noveno, se ha establecido que:
“[N]o significa que las partes no tienen derecho a solicitar la presencia de los
peritos para el examen correspondiente. Solo se tiene en cuenta (1) las caracte-
rísticas de la prueba pericial –con especial referencia cuando se trata de peri-
cias institucionales o emitidas por órganos oficiales–, y (2) que los principios
han de acomodarse a la realidad social –la presencia ineludible de los peritos
que la elaboran impediría la eficacia de la función pericial de esos organismos
pues se dedicarían a concurrir a cuanto órgano judicial los cite con mengua
efectiva a su labor de auxilio a la justicia–, ello sin perjuicio de reconocer que
la actividad impugnativa de la defensa puede cuestionar o atacar el aspec-
to fáctico –falsedad– o el aspecto técnico –inexactitud– del informe pericial.
Para lo primero, sin duda, es indispensable la concurrencia de los peritos, pero
para lo segundo, basta el análisis integral del dictamen pericial y, en su caso,
su refutación mediante pericia de parte. Si las partes no interesan la realiza-
ción del examen pericial o no cuestionan el dictamen pericial, expresa o táci-
tamente –lo que presupone el previo conocimiento del dictamen y acceso a sus
fuentes– es obvio que su no realización en nada afecta el derecho a la prueba
ni los principios que la rigen. Por el contrario, si las partes lo solicitan o reque-
rida la concurrencia de los peritos y estos –por cualquier motivo– no concu-
rren, el análisis de la eficacia procesal del informe pericial estará dado por las

82
Aspectos fundamentales sobre la prueba en el proceso penal

características del cuestionamiento formulado, la necesidad objetiva del exa-


men pericial solicitado y los recaudos de la causa. En estos casos, la regla será
la pérdida de eficacia probatoria autónoma de la pericia, a menos que las obje-
ciones de las partes –debidamente explicitadas– carezcan por entero de enti-
dad, por ser genéricas o formularias, o por ser tardías o extemporáneas”.
La salida dada por la Corte Suprema no atenta contra el contradictorio,
ya que se hace bajo el supuesto razonable que nadie cuestiona el informe peri-
cial. En el CPP, igualmente, podría excepcionarse esta regla, siendo incorpora-
do el informe pericial como prueba documental, salvo que alguna de las partes
lo considere insuficiente y solicite que el perito sea examinado. Solo la realidad
determinará la aplicabilidad del examen.
Sin perjuicio de lo razonado líneas arriba, tenemos que la finalidad del
examen del perito es obtener una explicación sobre la comprobación que haya
efectuado con el objeto de prueba. Si es perito de institución especializada, el
examen será contra el perito que haya sido designado, ello conforme lo estable-
ce el artículo 181, inciso 1 del CPP.
Si hubiese informes periciales discrepantes, se promoverá de parte o de
oficio en el acto oral un debate pericial. Si el perito de parte discrepa del infor-
me del perito oficial, lo establecido en el artículo 181, inciso 3 del CPP, obliga
a que se abra el debate pericial. Las reglas del examen deben seguir la siguien-
te pauta:
- Identificado correctamente el perito, prestará juramento o promesa de
decir la verdad (artículo 378, inciso 1 del CPP).
- El interrogatorio de los peritos comienza con un resumen y las con-
clusiones del informe pericial. Si fuese necesario, se leerá todo.
- Finalizada la lectura se le preguntará al perito si le corresponde el
dictamen, si ha sido alterado y si la firma es de él.
- Se le pedirá que explique el procedimiento empleado para realizar el
peritaje. Será interrogado por las partes en el orden que dispone el
juez, siendo la regla que empiece quien propuso la prueba, luego los
demás sujetos procesales (artículo 378, inciso 5 del CPP).
Si en juicio oral el perito declara que no recuerda, se le leerá la parte res-
pectiva del interrogatorio anterior y también si hay contradicciones (artículo
378.6 del CPP). En el curso del examen, los peritos pueden consultar documen-
tos, notas escritas y publicaciones. De existir posturas discrepantes entre peri-
tos, se realizará un debate pericial.

83
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

La parte que hace el contrainterrogatorio puede confrontar al perito con


sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentadas en el juicio. Sien-
do así, el perito está obligado a expresar la razón de sus informaciones y el ori-
gen de su conocimiento, esto último tiene la finalidad de lograr su acreditación
como experto.
A solicitud de cualquiera de las partes, el juez podrá autorizar un nuevo
interrogatorio de los peritos que ya hubieran declarado en la audiencia, pero el
juez debe tener razones para que pueda disponer un nuevo examen.
Ante la inconcurrencia de un perito que ha sido citado y no comparez-
ca, el juez ordenará que sea conducido compulsivamente con apoyo de la Po-
licía Judicial. La parte que propuso al perito colaborará para que este experto
se presente (artículo 379, inciso 1 del CPP). Si el perito no puede ser localiza-
do para ser llevado a juicio, el proceso debe continuar con prescindencia de di-
cho órgano de prueba.
El juez puede disponer que el perito sea examinado sin que el acusado
esté presente, ello cuando haya evidencia que no declare con la verdad por te-
mor (artículo 380, inciso 1 del CPP). Si el perito no puede concurrir a la Sala
de Audiencia por un impedimento justificado, como un asunto de salud, será
examinado por el juez en el lugar donde se encuentre. Si está en un lugar te-
rritorialmente alejado a la jurisdicción donde se desarrolla el juicio el juez, se
trasladará hasta ese lugar o podrá emplear sistemas de videoconferencia. Los
abogados podrán representar a las partes (artículo 381 del CPP).
En caso excepcional, el juez podrá comisionar a otro juez para la práctica
de la prueba. En dicho órgano comisionado podrán intervenir los abogados de
las partes, reproduciéndose en un acta la actuación del perito, y si hay medios,
podrá grabarse o filmarse (artículo 381, inciso 3 del CPP).

84
CAPÍTULO II
La técnica de la prueba
y la investigación
del delito
CAPÍTULO II
LA TÉCNICA DE LA PRUEBA
Y LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO

I. ASPECTOS GENERALES
Debemos tener muy presente que las características de cada delito deter-
minan la manera en la que ha de ser conducida la investigación desde sus actos
iniciales, la intervención de la policía, o desde la propia estrategia que diseña la
Fiscalía para poder construir un caso y llevarlo ante los jueces.
En los siguientes delitos, de modo práctico, buscaremos aplicar las técni-
cas de la prueba, de tal manera que pueda coadyuvar con la actividad del inves-
tigador, abogado o fiscal, enfocándonos para ello en la naturaleza del delito, y,
de acuerdo a eso, determinar la estrategia a seguir.
La visión molar del hecho delictivo y su desintegración en una perspecti-
va molecular permite la reconstrucción de lo fáctico que tiene relevancia penal.
El uso de un método científico apoyado en la lógica, en las máximas de la ex-
periencia y el respeto de las garantías constitucionales, evitarán que se verifi-
que afirmaciones de forma ilegal o arbitraria. La búsqueda de la verdad no debe
entenderse como una actividad que se deba hacer a toda costa, como sea, pues
la idea no es esa, pues de hacerlo, actuaríamos en un estado de primitivismo ya
superado.
Reconstruir los sucesos delictivos y la conexión de estos con un presun-
to autor o cómplice, nos obliga a acudir a la casuística para encontrar los ele-
mentos fácticos estandarizados presentes en los diversos delitos previstos en
nuestro Código Penal. Así, hemos estimado concentrar la aplicación de la téc-
nica de la prueba en los delitos de lavado de activos, peculado y colusión que
afectan a la Administración Pública, delitos ambientales y el descubrimiento
del administrador de hecho en el delito de cohecho activo transnacional, y su

87
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

conexión con la persona jurídica, los delitos de homicidio y, por último, las le-
siones que atentan contra la vida y la integridad de las personas.

II. INVESTIGACIÓN EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS


En el caso del delito de lavado de activos se ha establecido que la prue-
ba madre o principal es la prueba indiciaria, que, como sabemos, es una prue-
ba indirecta en su concepción original. Al respecto, el indicio es un hecho que
ha sido probado mediante los medios de prueba o actos de investigación, lo
cual nos permite inferir o concluir que un hecho desconocido ha sido hallado y
probado.
Al respecto, a las personas que vienen siendo investigadas por este ilícito
penal, es común que como parte de la estrategia de investigación, les hayan le-
vantado el secreto bancario para conocer sus movimientos en el sistema finan-
ciero. Puede darse la situación que esto no sirva de nada, porque siendo esta
una modalidad de encubrimiento, no es obligatoria que se haga discurrir dinero
sucio en la banca con todos los controles que existen ahora, por lo que los esce-
narios del lavado de activos son múltiples.
Para este delito, es preciso verificar la concurrencia de un elemento subje-
tivo denominado en la doctrina “tendencia interna trascendente del lavado de
activos”, es decir, el encubrimiento del dinero ilícito, obliga al lavador a usar
todas las técnicas o formas posibles de ocultar, o dificultar el descubrimiento
del dinero que se está lavando, de allí que, como parte de la tipología del deli-
to de lavado de activos, se presentan los casos de los testaferros o terceras per-
sonas que tienen en su poder bienes de procedencia ilícita. Por esta razón, cuan-
do se realiza la investigación respecto de una persona sospechosa de lavado de
activos, también se debe indagar sobre su entorno no solo familiar, sino también
amical y laboral; porque allí podríamos eventualmente encontrar a aquellas per-
sonas que realizan estas prácticas de testaferros.
Es conocida la frase follow the money(130) o “sigue el dinero”, pues siguien-
do la ruta del dinero se puede encontrar la pista y hallar el circuito económi-
co por donde ha circulado el dinero mal habido. Los delitos patrimoniales como
el delito de lavado de activos estampan rastros o huellas que deja la circulación

(130) Esta frase se dice que viene del libro Todos los hombres del presidente, escrito por
Carl Bernstein y Bob Woodward periodistas del The Washington Post que investigaron
el escándalo de Watergate y la intervención de Richard Nixon en el mismo, y que fue
llevada al cine bajo la dirección de Alan J. Pakula y con la actuación de Dustin Hoffman
y Robert Redford; sin embargo, lo más cercano a esta popular frase que se encuentra en el
mencionado texto es “la clave fue el efectivo de la campaña secreta y, debe rastrearse todo”
que es lo que Woodward le dice al senador San Ervin.

88
La técnica de la prueba y la investigación del delito

del dinero sucio, que es el que necesitamos encontrar. Todo lo que permita esta-
blecer indiciariamente la existencia del hecho que necesitamos imputarle a una
persona, de allí que en el lavado de activos se requiera, en principio, ubicar e
identificar los bienes mal habidos, transferencias bancarias, realizar un peritaje
en el patrimonio que tiene esta persona, establecer el origen de estos fondos, re-
quiere un cruce de información, de tal manera que se pueda establecer un indi-
cio del incremento patrimonial directamente en la persona no justificado. Para
esto nos convertimos en unos sabuesos y haremos todos los rastreos necesarios.
Otro mecanismo que utilizan los lavadores es crear empresas de fachadas,
de tal forma que el dinero empiece a circular por ellas, por ejemplo, declarar ese
dinero de una supuesta actividad económica, declarar la renta, de tal manera
que se justifique legalmente el dinero inyectado a esas empresas.
Pero debemos ir más allá, establecer si las actividades comerciales que
puedan ser declaradas en la Administración Tributaria son reales o ficticias.
Esto implica revisar la contabilidad de la empresa, los inventarios de bienes,
los testimonios de personas que pudieran señalar si las actividades han existido,
por lo que generalmente se empieza a establecer una cadena de empresas que se
prestan para poder encubrir por comisiones el tema del dinero.
Se ha visto que algunas empresas elaboran contratos de servicios para jus-
tificar en la persona natural fondos obtenidos ilícitamente. En estos casos se tra-
ta de actos jurídicos simulados, ya que en la realidad jamás se ha prestado el
servicio. Siendo así, lo que debemos investigar para tratar de establecer un ni-
vel de congruencia en torno a lo que dice esta empresa, es que se acredite cuál
es el trabajo que ha realizado. La empresa puede informar y decir si ha existido
la prestación del servicio con un informe, generalmente de asesoría, pero la per-
sona no tiene el perfil para ese servicio, entonces seguimos ahondando en la in-
vestigación. Indagar sobre el producto, si se dice que han pagado 50 000 dóla-
res, cual es el resultado de esa operación, donde se creó y ejecutó.
Ahora, no solamente eso, sino también, a la propia empresa solicitarle la
información en el supuesto de haber pagado, por ejemplo, 50 000 dólares, ¿de
dónde se ha obtenido ese dinero? Se debe justificar ese ingreso, de tal manera
que ese seguimiento del dinero justamente llegue en un momento a una suerte
de vacío, es decir, ese dinero aparecerá de la nada.
Si la empresa informa que ha transferido 100 000 dólares, y esto está den-
tro de sus actividades o utilidades, etc., ese dinero tiene que cuadrar con el ca-
pital o bienes que estos tienen. Estas sumas dinerarias no mentirán y es allí,
donde va a surgir esa diferencia.
Planteamos otro ejemplo, tengo un capital de 500 000 dólares, más los
100 000 dólares, estamos por los 600 000 dólares, entonces, se infiere

89
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

rápidamente que ese dinero proviene de cualquier otro circuito y no de esta em-
presa que está fungiendo de fachada.
En el lavado de activos se utiliza personas que no tienen posibilida-
des de adquirir un bien que está siendo lavado, como testaferro. Aquí hay que
preguntarse ¿cuáles son los ingresos? Si es una persona que gana S/ 2 000 o
S/ 3 000 y acredita estar en Sunat, y ha declarado el impuesto a la renta, y de
pronto adquiere un bien de S/ 100 000, justamente, de qué manera ha llegado
ese bien a sus manos, esto debe estar debidamente justificado.
Un caso sencillo para entender lo que estamos afirmando, es el de Fernan-
do Zevallos González, quien fue condenado por el delito de lavado de activos.
En este caso se empezó a indagar cómo es que formó la empresa AeroConti-
nente y cómo adquirió aviones para transporte de pasajeros.
En principio, recordemos que esta empresa operaba con los costos de sus
pasajes menores que los de su competencia. Como las cifras no engañan, empe-
zaron a calcular que pese a la inversión realizada, no estaba arrojando utilida-
des, se infirió que la empresa estaba operando a pérdida, y ante ello surge la in-
terrogante de ¿cómo podía sostenerse en el tiempo?, lo que llevó a la respuesta
de que existían capitales sucios inyectados que le permitían hacerlo.
Al lavador no le interesa perder porque el dinero es mal habido, lo que está
haciendo es generar una actividad económica para tratar de cubrirlo y procu-
rar limpiar el dinero ilícito. Es un error del lavador, porque empieza a dar seña-
les de que algo no está funcionando bien, el capitalista invierte para ganar, no
invierte 100 dólares para ganar 90 dólares, pues trabaja a pérdida y tiene que
paralizar su actividad o salir del mercado, pero si trabaja a pérdida y aún se
mantiene operando, ¿cómo se cubre esa parte? Pues ya lo está, se palanquea la
actividad con dinero sucio. El lavador puede trabajar a pérdida porque esta no
es su finalidad, sino la de lavar los capitales sucios.
Esta es una señal y un error frecuente de los lavadores, dentro de una labor
más sofisticada, al lavador le interesa generar renta para no levantar sospecha,
entrar al mismo precio que el mercado, porque al final va a encubrir de esta ma-
nera sus bienes ilícitos.
El error de AeroContinente en su momento fue que se hizo muy visible al
tratar de ingresar con precios baratos que no justificaban la inversión que había
realizado. Si no se tiene dinero y se está trabajando a pérdida y aún así se man-
tiene, quiere decir que existe un capital que permite sostenerla, que no necesa-
riamente tiene que ver con la utilidad que se genera. Esa es una primera señal
de alerta.

90
La técnica de la prueba y la investigación del delito

En el caso comentado, el procesado refirió que justificaría los aviones que


adquirió, es allí donde nos remitimos al origen del dinero, pues la justificación
que alegó fue que había trabajado en la empresa Tausa en la selva, constituida
con capital colocado por su madre, y que luego esta compró una avioneta y que
además cobraron seguros por avionetas siniestradas.
Se indagó en el patrimonio de la madre y ella apenas tenía una pensión de
viudez, por lo que no se justificó el aporte de capital para Tausa, a partir de allí
se empezó a tejer la hipótesis que este era un caso de lavado de activos vincula-
do con el narcotráfico. Utilizar avionetas en una zona de alta incidencia de deli-
tos de tráfico ilícito de drogas, puede sustentar que está interviniendo en la pro-
pia actividad del narcotráfico, o es parte de una cadena que te lleva a fundar
una línea aérea.
Zevallos prestó servicios en la Fuerza Aérea y fue dado de baja y no te-
nía ingresos justificados, en tal caso, se puede inferir que el dinero tenía dudosa
procedencia si es que se dedicaba a dar servicios aéreos en una zona con alta in-
cidencia de narcotráfico.
La búsqueda de información parte desde la génesis de los bienes, para lle-
gar hasta lo que se posee en la actualidad. ¿Cómo luego de ser parte de una
empresa Tausa y tener avionetas se llega a fundar AeroContinente con aviones
Boeing? Para explicar ese tránsito se tuvo que evaluar las justificaciones o coar-
tadas que se dieron. Los actos de investigación deben dirigirse a rastrear el ori-
gen y examinar si todas las justificaciones del origen del patrimonio tienen sus-
tento probatorio. Se debe evaluar la consistencia de esa justificación, pues si no
hay explicación razonable, ya tenemos un dato sólido para concluir que el ori-
gen de los bienes es ilícito.
Esto es importante en un trabajo de investigación fiscal, puesto que todo
acto de indagación sirve. Aquí hay una regla, si la prueba no es ilegal, está den-
tro del principio de libertad de prueba todo aquello que nos permita acreditar
una tesis de imputación por lavado de activos. Esto es aplicable a cualquier de-
lito, de tal modo que son sus caracteres los que van a determinar cuáles son los
actos de investigación y cuáles los posteriores actos de prueba a realizar. Esto
puede ser variable y dependerá del Ministerio Público determinar cuáles son los
futuros actos de investigación, que como medios de prueba, se presentarán en
juicio para probar la imputación.
Los peritajes son fundamentales para establecer estrategias de investiga-
ción y, en este caso, tenemos a los peritajes financieros y contables. Existe un
dato que generalmente nos da pistas para poder establecer que hay algo extra-
ño, por ejemplo, es recurrente que como descargo en un delito por tenencia ile-
gal de armas o tráfico ilícito de drogas, se arguye que la policía los ha sembra-
do. En el caso del delito de lavado de activos hay algunos hechos que nos dan

91
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

una señal, como por ejemplo, la destrucción de las fuentes de información, los
libros contables y las actas, ello si se trata de un tema vinculado a empresas.
Este es un dato que nos permite establecer que se busca entorpecer la investiga-
ción y que se esconde algo, por lo que resulta fundamental realizar un cruce de
información, ya que si no la tengo por un lado, lo podré obtener o sacar por in-
ferencia de otro.
Es importante que la policía tenga claro el objetivo, de modo que establez-
ca una suerte de desbalance patrimonial respecto del lavador; ya respecto de la
ilicitud es otro tema que, si bien puede ayudar en la investigación fiscal, en el
delito de lavado de activos tiene que apuntarse a determinar cuál es el origen
ilícito, porque dado que la ilicitud es un elemento del tipo penal, este se tiene
que probar, no con fecha, día, hora en que ocurrió el delito previo, sino un razo-
nable contexto previo de criminalidad. Por eso desde el punto de vista político
criminal, no es necesario que el delito fuente tenga que acreditarse con una sen-
tencia condenatoria, bastan indicios concurrentes que esta persona ha partici-
pado en actividades delictivas previas. En tal sentido, esto nos permite fijar una
hipótesis que lo que se está lavando son bienes que tienen procedencia ilícita.
Si bien es cierto en nuestro país no existe la posibilidad de la inversión de
la carga de la prueba, sin embargo, si las defensas presentan afirmaciones, son
ellos los que deben probarlo. La defensa puede formular teorías y estas pueden
ser verificadas o no, pero la mala justificación puede ir en contra del propio im-
putado. Por ejemplo, Zevallos sostenía, que su madre había invertido en la em-
presa de avionetas y se verificó que ella era una persona sin muchos ingresos
pues apenas tenía una pensión de viudez.
Estos elementos son importantes en el delito de lavado de activos, los indi-
cios de mala justificación también pueden abonar en el tema de poder establecer
el origen ilícito del dinero.
Lo que se plantea es que exista un plan de investigación claro que esta-
blezca unas líneas por las cuales va a discurrir la investigación a nivel policial,
los peritajes, testimonios y, esto también tiene que ser utilizado por la fiscalía.
El plan se va evaluando, modificando, siempre y cuando se tengan los objetivos
bastante claros.
Si tenemos los objetivos bien definidos, el resto estará bajo la regla de li-
bertad de prueba, trasladando la libertad de investigación el fiscal puede utilizar
todas las formas legales y constitucionales dentro de su rol persecutor del delito
con el apoyo de la policía. Para esclarecer los hechos respecto de la prueba del
delito de lavado de activos, a continuación presentamos la valoración probato-
ria que realizó la Primera Sala Penal de Lima en la sentencia recaída en el Ex-
pediente N° 1882-2006-Lima, de fecha 19 de diciembre de 2005 en el caso de
Zevallos Gonzáles:

92
La técnica de la prueba y la investigación del delito

“6.15. IMPUTADO FERNANDO MELCIADES ZEVALLOS GONZÁLES O


FERNANDO MELCIADES ZEVALLOS GONZÁLEZ
6.15.1. Hechos Imputados
Se imputa al acusado Fernando Melciades Zevallos Gonzáles o Fernando
Melciades Zevallos González los siguientes hechos:
a) Haber utilizado las aeronaves de la Compañía de Aviación AeroConti-
nente para el transporte de droga, en su condición de propietario de esta.
Dicha actividad la realizó dentro del marco de funcionamiento de la or-
ganización criminal dedicada al tráfico ilícito de drogas, liderada por los
hermanos López Paredes.
b) Haber utilizado a la Empresa AeroContinente S.A. para introducir en
forma sistemática bienes de capital de provenientes del tráfico ilícito de
drogas”.
“A. Con relación a la imputación por lavado de activos
Cuestión previa. Para efectos de la determinación de la responsabilidad del
acusado Fernando Zevallos, respecto a la imputación fiscal por lavado de acti-
vos, la Sala estima que si bien la imputación está vinculada al supuesto fácti-
co constituido por el crecimiento desmesurado de la Empresa AeroContinen-
te, en el periodo del noventidós al noventa y cinco, dicho crecimiento puede
estar relacionado a la inyección de capitales de procedencia ilícita con anterio-
ridad a dicho periodo. La valoración que se haga entonces respecto a activida-
des ilícitas, anteriores a dicho periodo, no implica desvincularse de la acusa-
ción fiscal, ni supone inobservar el principio de legalidad, teniendo en cuenta
que:
a) La verificación del acto de lavado, a través de la Empresa AeroContinen-
te, en los términos de la imputación fiscal, se habría verificado en el pe-
riodo antes mencionado (supuesto fáctico). Empero, ello no es óbice para
que en la valoración de la imputación el juzgador evalúe la existencia de
hechos determinantes anteriores a dicho periodo; esto es, que los bienes
de capital utilizados para constituir AeroContinente pueden haberse ob-
tenido por una actividad ilícita anterior.
b) La circunstancia que dichos bienes hayan sido generados con anteriori-
dad a la vigencia del tipo penal de lavado de activos, no excluye la posi-
bilidad que se utilice en un acto de lavado posterior a la vigencia del tipo
penal, teniendo en cuenta el carácter secuencial y concatenado del deli-
to en mención. Lo decisivo para fundar la responsabilidad por este deli-
to, a nivel del tipo subjetivo, es el conocimiento por parte del agente de
la procedencia ilícita del bien reciclado.

93
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

Formuladas estas digresiones, el análisis valorativo que hará el Colegiado in-


cluirá el periodo de constitución de la Empresa Tausa, para luego evaluar la
constitución y crecimiento de la empresa AeroContinente.
Constitución de la Empresa Tausa. La Sala considera pertinente precisar,
que el acusado no ha podido sustentar con documentos los ingresos que for-
maron el capital social para la constitución de la citada empresa. En este con-
texto, los elementos de juicio que avalan tal afirmación son los siguientes:
(i) El propio dicho del encausado, quien en la sesión de audiencia de fecha
diecisiete de noviembre de dos mil cuatro, argumentó que por el trans-
curso del tiempo no existen archivos que acrediten la procedencia del di-
nero. En este sentido, la declaración del acusado se ve corroborada con
el Informe Contable número veintiséis-diez-noventisiete-DINANDRO,
el cual guarda relación con el Informe Contable treintinueve-DIRF, su
fecha cinco de agosto de mil novecientos ochentitrés, en el cual se con-
cluye que la Empresa Tausa no cuenta con las operaciones realizadas du-
rante los ejercicios contables de mil novecientos ochenta a mil novecien-
tos ochentiuno, hallándose incompleta la correspondiente al año de mil
novecientos ochentidós, tal como se advierte de fojas cincuentiséis mil
ochocientos veintiséis del Tomo J-tres.
(ii) Aunado a ello, en los años precedentes a la creación de la citada em-
presa, Zevallos Gonzáles contaba con menos de dieciocho años de edad,
habiendo sido separado de la Escuela de la Fuerza Aérea mediante Re-
solución Ministerial número quinientos noventitrés-setenticinco/AE, de
fecha veintidós de abril de mil novecientos setenticinco y dado de baja
con Resolución Ministerial número mil setecientos veinticuatro-seten-
tiséis/AE, de fecha dieciocho de octubre de mil novecientos setentiséis.
Hecho que es corroborado con el Oficio Reservado U-cincuenta SGFA-
CIO setecientos treintiséis que obra en autos de fojas setentiocho mil no-
vecientos cuarenta a setentiocho mil novecientos cuarentiuno.
(iii) Además, es importante precisar que años antes a la creación de la citada
empresa, se produce la muerte del padre del acusado, Dióscoro Zevallos
Gómez. A los familiares sobrevivientes no se les otorgó ningún pago de
seguro o indemnización, tal como se advierte del Oficio número cien-
to ocho-dos mil cinco-PROMIEN-MINSA, el cual adjunta la Resolución
número ochocientos sesentisiete-setentisiete-SA, que obra en el Tomo T-
cuatro, anexo veintiséis del Parte Ampliatorio número veinticinco-once-
noventisiete-DINANDRO que obra a fojas dos mil ochocientos treintio-
cho del expediente.
(iv) Por otro lado, no obstante que el acusado ha manifestado que la citada
empresa le reportó utilidades, debe mencionarse además que las mismas
fueron producto de los seguros cobrados a raíz de los accidentes que

94
La técnica de la prueba y la investigación del delito

sufrían las aeronaves, no siendo sólido el fundamento que dichos acci-


dentes hayan sido consecuencia de acciones terroristas. En este sentido,
el Colegiado considera que este tipo de acciones constituyen una moda-
lidad propia de las organizaciones delictivas para darle apariencia legal
al dinero proveniente de actividades ilícitas, reinsertándolos en el mer-
cado financiero para evadir todo tipo de control. Indicio claro está que
debe ser corroborado con otros indicios contingentes.
(v) Por otro lado, es de precisar que el acusado Fernando Zevallos susten-
ta en forma reiterada durante el desarrollo del proceso, su solvencia eco-
nómica tomando como referencia el Parte Ampliatorio número cero
veinticinco-once-noventisiete-DINANDRO-DINFI. No obstante, el
Colegiado concluye que dicho documento carece de valor probatorio, por
las razones que a continuación se detallan:
En el citado documento no se acredita instrumentalmente el aporte de
los socios fundadores de la Empresa Tausa para su constitución en el año
de mil novecientos ochenta. En este sentido, la Sala considera que la se-
ñora Sara María Gonzáles Gavancho viuda de Zevallos no se encontra-
ba en posibilidades económicas para aportar los ochocientos mil nuevos
soles iniciales para la conformación de Tausa, toda vez que esta recibía
una exigua pensión por viudez. Asimismo, el aporte de los cincuenta mil
soles por parte del acusado Zevallos Gonzáles no se sustenta en activi-
dades lícitas o trabajos estables, ya que el citado encausado había sido
recientemente separado de la Fuerza Aérea.
Asimismo, en el citado parte no obra documento alguno que avale la
procedencia de los veintitrés mil ochocientos cincuenticinco dólares
americanos, con los cuales la Empresa Tausa adquirió su primera avio-
neta en el año de mil novecientos ochenta, ni tampoco el aumento de ca-
pital social que con fecha doce de febrero del año en mención se realizó
por parte de los socios, el cual se vio incrementado en catorce mil soles
adicionales.
En este contexto, el Colegiado precisa que si bien el acusado Zevallos ha
venido sosteniendo que dicho aumento de capital provenía del cobro del
seguro por el siniestro de la avioneta de matrícula OB-mil ciento ochen-
tinueve, esta versión queda desacreditada ya que la aseguradora recién
hizo efectivo el pago en abril de mil novecientos ochentidós, es decir,
cerca de dos años posteriores al incremento del capital social de la em-
presa Tausa.
Constitución de la Empresa AeroContinente. Ha quedado establecido que
la formación de la Empresa AeroContinente se realizó con fecha cuatro de
enero de mil novecientos noventidós. Ahora bien, con relación a su creación
se plantean dos hipótesis, que han sido materia del contradictorio:

95
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

Primero: El argumento esgrimido por el encausado Fernando Zevallos duran-


te el juicio oral en el cual precisa que la creación de la citada empresa obede-
ció a la transacción comercial que realizaron las Empresas AeroContinente y
Occidental Petroleum Company (OXY), empresa última que financiaría la ad-
quisición del primer avión; y,
Segundo: La constitución de dicha empresa se hizo con dinero proveniente
del tráfico ilícito de drogas y con la finalidad de transportar drogas a nivel
internacional, por parte de la organización criminal que era liderada por los
hermanos López Paredes. Motivo por el cual la citada organización criminal
le facilitó la suma de un millón cuatrocientos mil dólares americanos para la
adquisición del avión con el cual empezaría a operar AeroContinente.
Al respecto, el Colegiado evaluando las pruebas generadas durante el proce-
so concluye que dicho capital proviene del tráfico ilícito de drogas, dinero que
fue inyectado a la Empresa AeroContinente dentro del proceso o circuito del
lavado de activos. Para esta conclusión la Sala toma como fundamentos los si-
guientes elementos de juicio:
La contradicción en la que incurre el procesado Zevallos, respecto a las
circunstancias de la adquisición de la primera aeronave para la Empre-
sa AeroContinente. Pues, tal como ha quedado establecido en los acápi-
tes vii) y xvii) del literal b) (Declaración del acusado Fernando Zevallos), del
punto tres punto quince punto tres sobre pruebas actuadas, este refiere que
el dinero para la compra de dicha aeronave fue financiado por la Empresa
Occidental Petroleum Company. Sin embargo, en los acápites xvii) y iii) de
los puntos antes citados, este se contradice y refiere que la compra del pri-
mer avión para AeroContinente se realizó con los fondos de los seguros de las
avionetas siniestradas de la Empresa Tausa, la cual –según la propia versión
de este acusado– ascendió a un millón cuatrocientos mil dólares americanos,
tal como lo reitera en la sesión de audiencia con fecha primero de diciembre
del año dos mil cuatro.
En el Parte Ampliatorio número cero veinticinco-once-noventisiete-DINAN-
DRO-DINFI en el que se realiza un análisis contable de la Empresa Tausa, no
se acredita documentalmente que esta haya cobrado la suma de un millón no-
vecientos sesentisiete mil quinientos setentiocho dólares americanos. Empero,
lo que ha quedado acreditado es que con fecha veintiocho de mayo al dieciséis
de setiembre de mil novecientos noventidós se hizo efectivo el pago del segu-
ro por el siniestro de la avioneta de matrícula OB-mil ciento ochenta y nueve,
obrante a fojas dos mil ochocientos ochenta. De este modo, se observa que el
dinero para la compra del primer avión de AeroContinente, no pudo provenir
tampoco del cobro de los seguros. Por lo que el argumento esgrimido por el
citado encausado carece de verosimilitud.

96
La técnica de la prueba y la investigación del delito

Aunado a ello, evaluando su propia declaración instructiva de fojas quince mil


treintiocho, ampliada a fojas quince mil ciento doce del Tomo-Y, se advierte
que la compra del primer avión Boeing modelo BC-setentitrés sesentidós cero
cero se realizó en parte con capital obtenido por el siniestro de una aeronave
de la Empresa Tausa, versión que acredita que el dinero invertido para dicha
adquisición no provino del todo del contrato celebrado con la OXY.
En autos, existen otros elementos probatorios que acreditan que las declara-
ciones vertidas por el acusado Fernando Zevallos en el transcurso del proce-
so son falsas. En este sentido, no obra en el expediente ningún documento que
acredite que por la compra del primer avión OB-mil cuatrocientos noventitrés
que adquirió a nombre de la Empresa International Pacific Trading, el acusa-
do haya pagado la suma de un millón doscientos cincuenta mil dólares ame-
ricanos, tal como se observa del Parte Ampliatorio número cero veinticinco-
once-noventisiete-DINANDRO-DINFI y de la Pericia Contable Judicial, de
fecha catorce de diciembre de mil novecientos noventicinco.
Por el contrario, el Colegiado deja establecido que según el Informe número
quinientos once-noventicinco-ADUANAS-cero dos cero uno, que analiza las
Ordenes de Internamiento Temporal, Resumen de Declaración Jurada, precio
FOB de la primera aeronave de matrícula OB-mil cuatrocientos noventitrés, el
acusado pagó la suma de tres millones quinientos mil dólares americanos, ae-
ronave que llegó al Perú con fecha siete de julio de mil novecientos noventi-
dós, tal como se establece a fojas veinticinco mil quinientos cuarentiséis del
Tomo P–uno.
Ahora bien, la Sala estima que el precio que se pagó por la primera aeronave
es el de tres millones quinientos mil dólares americanos y no un millón dos-
cientos cincuenta mil dólares americanos como sostiene el acusado. Para ello
toma como fundamentos los siguientes:
- La adquisición del avión Boeing setecientos treintisiete-doscientos
ochentiséis de matrícula OB-mil quinientos once por la suma de tres mi-
llones quinientos mil dólares americanos, tal como consta en el Anexo
uno del Parte número ciento cuarentitrés-cero siete- noventicinco-DI-
NANDRO del Tomo P-uno.
- La compra por parte de la International Pacific Trading del avión Boeing
setecientos treintisiete-doscientos cuarentisiete de matrícula OB-mil
quinientos treintiséis, también valorizado en tres millones quinientos mil
dólares americanos, conforme se establece en el anexo antes mencionado.
- La adquisición por parte de la Empresa Cargo Air Craft Leasing Corpo-
ration del avión Boeing setecientos veintisiete-treinticinco de matrícula
OB-ciento cuarentinueve-FN-también por la suma de tres millones qui-
nientos mil dólares americanos.

97
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

Por ende, el Colegiado concluye en base a todo el caudal probatorio anterior-


mente señalado que el primer avión OB-mil cuatrocientos noventitrés tenía el
valor antes mencionado. En consecuencia, esta diferencia entre el valor con-
signado por el acusado y su valor real, genera otro indicio concurrente respec-
to al origen ilícito de la diferencia.
El origen ilícito del dinero utilizado en la adquisición de la primera aeronave
queda establecido por la Sala atendiendo a las siguientes consideraciones.
(i) La sindicación formulada por parte del testigo impropio Jorge López Pa-
redes, sentenciado por tráfico ilícito de drogas, en el sentido de que pro-
porcionó un millón cuatrocientos mil dólares americanos al acusado
Zevallos. Sindicación expresada primigeniamente en una declaración ju-
rada, y cuya veracidad es ratificada con la declaración testimonial pres-
tada por el citado sentenciado en juicio oral, con las garantías propias del
debido proceso. En este sentido, el Colegiado estima que la versión dada
por López Paredes en este contexto prevalece. El argumento formulado
por el acusado en el sentido que tanto Jorge López Paredes como él mis-
mo no estaban en el país a la fecha en que se produce la entrega del di-
nero debe ser desestimada, toda vez que ello no imposibilita su despla-
zamiento para concretar la ilícita reunión, más aún si estamos ante una
organización criminal, cuya naturaleza es la encubrir sus actos ilegales.
(ii) La declaración espontánea de la sentenciada Zelideth Castillo Villalo-
bos, ante un medio de prensa local y que fuera registrado en video, in-
corporado por la Sala con las formalidades de ley y sometido al debate
contradictorio en el estadio de oralización de documentos. El valor do-
cumental de dicha entrevista está sustentado en el hecho que la citada
persona prestó dicha declaración libremente, conforme puede apreciar-
se en la visualización realizada en la sesión de fecha quince de julio de
dos mil cinco. En la visualización antes señalada puede apreciarse que
la deponente tenía conocimiento de que estaba siendo filmada. En cuan-
to a su retractación posterior a dicha entrevista, en juicio oral, el Cole-
giado la valora como consecuencia del temor o compromiso evidenciado
por la testigo, en el acto oral, en la que señaló, conforme consta en acta,
su deseo de no declarar más y a su negativa reiterada a concurrir a juicio
a testimoniar.
El uso del dinero ilícito, obtenido en estas circunstancias, para la confor-
mación de la Empresa AeroContinente se sustenta en los siguientes indicios
concurrentes:
(i) El acusado no explica razonablemente la motivación para la creación de
empresas off shore, para trabajar con la empresa AeroContinente, coinci-
dentemente en la época en que se produjo la entrega del dinero por parte
de Jorge López Paredes.

98
La técnica de la prueba y la investigación del delito

(ii) Las transferencias de dinero realizadas desde el año de mil novecien-


tos noventidós a favor de la Empresa International Pacific Trading, por
montos mayores a los que la Empresa AeroContinente obtenía, sin de-
jar de mencionar que dicha empresa –la cual participó directamente en
la triangulación de la compraventa de los aviones para AeroContinen-
te–, era de propiedad del mismo acusado. En este sentido, si bien el pro-
cesado Zevallos Gonzáles ha tratado de explicar la procedencia del capi-
tal de la Empresa Aerocontinente, no ha quedado sustentado de manera
fehaciente de dónde provenía el capital con el cual se inyectaba a las em-
presas constituidas en el extranjero, y de las cuales era propietario. En
este sentido, igualmente debe mencionarse que la pericia contable efec-
tuada, de fecha catorce de diciembre de mil novecientos noventicinco,
–la misma que abarcase solamente la documentación relacionada con la
Empresa de Aviación AeroContinente, y no con las empresas off shore
de las que el acusado Zevallos Gonzáles o Zevallos González era propie-
tario y que servían como intermediarias de la empresa evaluada–, es in-
suficiente para efectos de la determinación de la existencia de lavado de
activos, pues el objeto de la misma se centró en la Empresa AeroConti-
nente, pero no incluyó las empresas periféricas, de propiedad del acusa-
do Zevallos.
(iii) En el informe emitido en el Parte Policial número ciento cuarenti-
trés-cero siete-noventicinco-DINANDRO, citado en el punto b) de
los acápites señalados en el párrafo anterior, se advierte que el acusa-
do Zevallos Gonzáles utilizó maliciosamente la Empresa AeroContinen-
te para lavar activos provenientes de actividades ilícitas, constituyendo
y utilizando empresas de su propiedad en Estados Unidos las cuales re-
portaban un superávit que el acusado no ha podido acreditar documen-
talmente. En este sentido, la Sala considera que dicho parte tiene valor
probatorio por las siguientes consideraciones: a) La ratificación del ci-
tado documento por parte de los instructores, César Matallana Ríos
–Coronel de la Policía Nacional del Perú– y Pablo Ricardo Alama Flores
–Mayor de Policía Nacional del Perú–, en la sesión de audiencia de fecha
doce de mayo de dos mil cinco, cuya acta obra a fojas setentinueve mil
quinientos diez. b) El análisis y las conclusiones a las que llega el cita-
do parte consta de documentación sustentatoria emitida por diversas en-
tidades estatales (Superintendencia Nacional de Administración Tributa-
ria, Superintendencia General de Aduanas, Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, entre otras) y empresas privadas (Contrato de Alquiler-
Venta de las aeronaves entre AeroContinente con International Pacific
Trading, Cargo Air Craft Leasing Corporation, Documentación de Prés-
tamos al Banco Interandino, entre otras); c) Dicho documento no fue ob-
jeto de tachas por ninguna de las partes procesales.

99
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

iv) Sin embargo, es de precisar también que la Sala al analizar el Parte Am-
pliatorio número cero veinticinco-once-noventisiete-DINANDRO-
DINFI, considera que dicho documento carece de todo valor probato-
rio por las siguientes consideraciones: a) En dicho parte no se aprecia la
documentación sustentatoria que acredite el mérito de sus conclusiones,
a diferencia del Parte Policial número ciento cuarentitrés-cero siete-
noventicinco-DINANDRO. En este sentido, el Colegiado analizó en el
punto A. “Con respecto a la constitución de la Empresa Tausa” del pun-
to tres punto quince punto cuatro “Valoración de la prueba”, todas las
omisiones que con respecto a la constitución de la Empresa Tausa se ad-
vierte del parte en mención, llegando a la conclusión que la familia Ze-
vallos Gonzáles no contaba con dinero suficiente acreditado documen-
talmente, que sustente sus posibilidades de constituir una empresa de
transporte aéreo en la selva; b) Los borradores del Parte Policial en cues-
tión, fueron encontrados en el allanamiento realizado en la oficina de la
Empresa AeroContinente, ubicada en calle José Pardo número cuadra
seis, distrito de Miraflores conforme consta en la comunicación presen-
tada por la Parte Civil e incorporada en la sesión de audiencia del cator-
ce de diciembre del presente año. Esta circunstancia si bien no es defini-
tiva y debe ser objeto de esclarecimiento en la instancia correspondiente,
da lugar a que el Colegiado la asuma con reserva. Por lo demás, es me-
nester señalar que uno de los informantes en el presente Parte, Cancino
Ordinola aparece igualmente suscribiendo el Parte ciento cuarentitrés,
cuyo contenido comparado es contradictorio el uno con relación al otro,
por lo que resulta ilógico que la misma persona suscriba dos documen-
tos incompatibles entre sí, por lo que es menester formar el cuaderno co-
rrespondiente y elevarlo al Fiscal Supremo para los fines pertinentes, de
conformidad con el artículo doscientos sesenticinco del Código de Pro-
cedimientos Penales.
v) Aunado a lo dicho anteriormente, se tiene que la SUNAT mediante Ofi-
cio número dos mil trescientos veintidós-noventisiete-R uno, su fecha
veinte de agosto de mil novecientos noventisiete, remitió información
precisando que el acusado Zevallos, durante el periodo comprendido en-
tre los años mil novecientos noventiuno a mil novecientos noventicinco
no era contribuyente activo, conforme se corrobora a fojas dos mil dos-
cientos treintiocho. En este sentido, si bien el encausado ha señalado du-
rante el desarrollo del proceso estar al día en sus obligaciones tributa-
rias, esto se produjo posteriormente, cancelando los intereses moratorios
y la deuda impaga por los años precedentes, conforme lo acredita el cita-
do oficio remitido por la SUNAT. Lo anteriormente señalado por el Co-
legiado queda acreditado con la Pericia Judicial Contable de fecha ca-
torce de diciembre de mil novecientos noventicinco y de las copias de
los Formatos de Declaración Jurada que obran en el Tomo S-cuatro del
expediente.

100
La técnica de la prueba y la investigación del delito

Por lo demás, el Colegiado acredita detalladamente en este acápite el creci-


miento desmesurado en un plazo muy limitado y sin sustento documentario
de los ingresos de algunas de las empresas del acusado Zevallos Gonzáles. En
este sentido, se tiene la compra de los cuatro aviones a nombre de la Empresa
International Pacific Trading; a saber:
- El Boeing mil cuatrocientos noventitrés (tres millones quinientos mil dó-
lares americanos) que llega al Perú con fecha siete de julio de mil nove-
cientos noventidós.
- El Boeing setecientos treintisiete-doscientos ochentiséis (tres millones
quinientos mil dólares americanos) que llega al Perú con fecha cuatro de
setiembre de mil novecientos noventidós.
- El Boeing setecientos treintisiete-doscientos cuarentisiete (tres millones
quinientos mil dólares americanos) que llega al Perú con fecha primero
de abril de mil novecientos noventitrés.
- El Boeing setecientos veintisiete-treinticinco (cinco millones de dólares
americanos) que llega al Perú con fecha nueve de julio de mil novecien-
tos noventitrés.
Además de los dos aviones a nombre de la Empresa Cargo Air Craft Leasing
Corporation:
- El Boeing setecientos veintisiete-cero noventicinco F (cinco millones de
dólares americanos) que llega al Perú con fecha diez de marzo de mil no-
vecientos noventitrés.
- El Boeing setecientos veintisiete-treinticinco (tres millones quinientos
mil dólares americanos) que llega al Perú con fecha veinte de agosto de
mil novecientos noventitrés.
A ello se agrega, un avión a nombre South West International Holding Inc. a
nombre de su cuñada Mónica Córdova Sánchez:
- El Boeing setecientos treintisiete-doscientos veintidós (tres millones qui-
nientos mil dólares americanos) que llega al Perú con fecha veinticinco
de abril de mil novecientos noventicuatro.
Por otro lado, debe valorarse el Informe cero veintidós-dos mil uno-
INDECOPI/ CLC de fecha once de julio del año dos mil uno en donde se se-
ñala que el Banco de Crédito, cerró las cuentas del acusado Zevallos Gonzá-
les debido a la negativa de proporcionar sus estados financieros auditados que
permitieran acreditar que el dinero depositado tuviera procedencia lícita. In-
dicio concurrente que el acusado no ha podido desvirtuar.

101
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

Finalmente, cabe precisar que el acusado no ha acreditado ni demostrado du-


rante el desarrollo del proceso los ingresos percibidos, los cuales señala que
los tenía depositados en el Sotuer Bank”.

III. INVESTIGACIÓN EN DELITOS AMBIENTALES


En estos delitos el bien jurídico afectado es el medio ambiente, la ecolo-
gía, por lo que se lesiona el derecho de las personas de vivir en un mundo que
les permita desarrollarse como seres humanos de manera digna. Al respecto, es
de público conocimiento cómo en el curso de las actividades extractivas mine-
ras o petroleras, se ha generado un daño terrible a la ecología, por lo que a cual-
quier actividad que afecte el medio ambiente y que sea realizada ya sea dolosa-
mente o no, corresponde determinar responsabilidades tanto individuales, como
corporativas o empresariales.
En principio, toda actividad que contamine el medio ambiente requiere de
un estudio de impacto ambiental, herramienta que es utilizada a efectos de evi-
tar o mitigar los daños que pudieran generarse producto de la actividad econó-
mica. Resulta pues, un instrumento importante para las empresas con miras a
desarrollar de manera sostenible sus actividades, siendo respetuosas de las leyes
sobre la ecología.
A veces estos instrumentos de gestión ambiental son desbordados por las
empresas, arrastrándolos el deseo de arrancar recursos de la naturaleza para po-
der comercializarlos. Un ejemplo es la actividad minera que emplea contami-
nantes y que son vertidos a los ríos o al mar, contaminándolos y generando con-
secuencias desastrosas para la fauna y la flora.
Un primer dato es identificar cuál es la empresa minera o petrolera que
está afectando el medio ambiente, si se tiene esta información se debe practi-
car un peritaje para determinar hasta qué punto se ha afectado a la ecología.
Toda actividad va a generar un impacto, son los costos que se deben asumir,
sin embargo, se fija por ley cuál es el nivel permisible de los contaminantes, de
tal forma que se pueda sancionar administrativa o penalmente si estos han sido
desbordados, afectando con ello al medio ambiente. Ante un hecho objetivo de
contaminación de un río, en la investigación se debe vincular la contaminación
con las empresas del área que operan en el entorno. Si tenemos dos empresas
mineras que operan sobre lo mismo, allí tendríamos que indagar para distinguir
cuál de ellas es la que realizó la actividad contaminante. Esto implica la toma
de declaraciones a testigos que vieron cómo se originaba esa actividad de verter
químicos contaminantes en el río, entre otros.
El tema ambiental es complicado, ello debido a que estos bienes jurídicos
protegidos penalmente están elevados a la categoría de derechos difusos, ya que

102
La técnica de la prueba y la investigación del delito

la afectación es para todas las personas que viven en la zona impactada. Siendo
así, tiene que realizarse un monitoreo del área donde se estaría realizando la ac-
tividad que afecta el medio ambiente.
En una actividad de este tipo, definitivamente tenemos que realizar peri-
tajes, de forma tal que podamos establecer de qué manera se está afectando la
ecología y también a las personas. Por ejemplo, el transporte de plomo en el
puerto del Callao traía como efecto que se diseminara como polvo en el medio
ambiente y sea aspirado por las personas. El peritaje de plomo estableció que
los niveles de plomo en el ambiente estaban por encima de lo permitido y cuan-
do se realizaron exámenes de sangre en niños se apreciaba que ya estaba en su
organismo por encima del nivel normal, provocando a lo largo de su vida una
variedad de enfermedades por intoxicación.
Si establecemos la afectación, lo que corresponderá es determinar quién o
quiénes son los responsables. Si contamos con el peritaje que arroja que los ni-
veles de contaminación están por encima de lo permisible por la ley, ese es un
hecho que tenemos acreditado, y si tenemos la información de cuál es la fuen-
te contaminante, ya podemos conectar a la persona jurídica y a sus directivos,
quedando por desentrañar si han obrado con dolo o culpa.
El peritaje generalmente va a estar centrado en un aspecto sustancial del
tema de contaminación del medio ambiente. El asunto a nivel empresarial o
corporativo es determinar o atribuir directamente responsabilidad a la perso-
na o las personas que teniendo una labor directiva en la empresa la infringieron.
Sobre este respecto, sabemos que la determinación de responsabilidades a
nivel de estructuras empresariales es bastante compleja, de manera que el hecho
de identificar a quién o quiénes serían los funcionarios responsables de los actos
contaminantes de la empresa, es decir, a quiénes se les puede atribuir responsa-
bilidades, resulta un tanto difícil.
En nuestro país, respecto de una persona jurídica, la atribución de respon-
sabilidad es indirecta, toda vez que para poder sancionarla, necesaria y obli-
gatoriamente se debe establecer responsabilidad individual de algún directivo
de la empresa. En otros sistemas legislativos como el norteamericano, no existe
la necesidad de establecer quién es el responsable individual del delito de con-
taminación ambiental, sino simplemente la sanción de carácter penal puede ir
contra la persona jurídica, lo que se denomina como responsabilidad penal di-
recta de la persona jurídica.
¿Cómo podemos identificar dentro de una entidad, quiénes son los pre-
suntos responsables? Esta tarea supone la necesidad de averiguar quiénes están
dentro de la estructura orgánica de la empresa desde el punto de vista formal.
Esta información se puede extraer de los Registros Públicos, de la información

103
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

que brinde la persona jurídica, o, en su defecto, ante la renuencia de proporcio-


narla, la solicitará el juez. Dentro de una investigación a nivel fiscal, procesal-
mente se suele echar mano de medidas restrictivas de derechos tales como la
incautación y el allanamiento, ello a efectos de extraer documentación y evi-
dencias que permitan aclarar quiénes han intervenido en las órdenes o decisio-
nes para desarrollar la actividad contaminante, a sabiendas de que esta ocasio-
naría daño.
En estos casos es común utilizar en la defensa legal el tema del rol, es de-
cir, se escudan alegando que su función dentro de la estructura empresarial res-
ponde a un conjunto de obligaciones o facultades determinadas, de tal manera
que no pudo evitar la actividad contaminante porque esa le correspondía a otra
persona de otra área en específico. Hay que tener presente que se ha introduci-
do en la legislación la figura del administrador de hecho, es decir, de quien sin
obligaciones legales se ha convertido en un directivo de facto y ha participado
en la toma de decisiones.
En estos casos son fundamentales las indagaciones, por lo que resulta vital
contar con información de la empresa que permita poder determinar desde dón-
de es que se ha estado llevando o trasladando el material contaminante y donde
finalmente está siendo vertido, de tal manera que esto nos permita atribuir res-
ponsabilidades a las empresas que contaminaron los ríos.
De cierto modo, esta evidencia serviría de base a efectos de que la Poli-
cía pueda hacer seguimiento, todo un curso o recorrido de los vehículos que
podrían llevar estos residuos tóxicos y buscar testigos, ya que generalmente en
estos delitos, es la gente de alrededor la que en un primer momento toma cono-
cimiento de los efectos de la contaminación. En ese sentido, la Policía tendrá
que indagar en el entorno, identificar a los afectados, y buscar a quienes hayan
observado estas actividades contaminantes. Del mismo modo, en el marco de la
investigación, se deberá examinar pericialmente a los afectados, de modo que
se determine algún impacto en su salud.

IV. INVESTIGACIÓN EN EL DELITO DE COLUSIÓN


Estamos aquí ante un delito que atenta contra el patrimonio del Estado, un
delito de encuentro, el cual implica el acuerdo, el pacto entre personas a efectos
de conseguir un fin ilícito. Esta conducta se da entre los miembros que intervie-
nen en los procesos de contratación pública y los terceros (los interesados), los
que constituyen los sujetos de esta relación contractual estatal.
En principio, debemos señalar que existe toda una normativa para realizar
convocatorias públicas mediante concurso para la adquisición de bienes y servi-
cios, lo cual comporta todo un procedimiento que está regulado por la Ley de

104
La técnica de la prueba y la investigación del delito

Contrataciones del Estado, la cual establece las pautas, las reglas para desarro-
llar de manera adecuada los procesos de contratación. De tal manera, se bus-
ca que el procedimiento se encuentre articulado de acuerdo al planeamiento por
parte de la institución estatal, ello de acuerdo con las peticiones o necesidades
de las áreas que requieran bienes o servicios.
En esta situación intervienen diversas áreas, la unidad que requiere la con-
tratación de bienes o servicios, previa petición; requerimiento que luego es so-
metido a una serie de consultas de las entidades que trabajan dentro de la insti-
tución pública (planeamiento, logística, abastecimiento, asesoría legal). De este
modo, hay todo un conjunto de opiniones técnicas para que el proceso de con-
tratación se lleve a cabo, debiendo estar dentro del marco de un plan de contra-
taciones y debidamente presupuestado.
En la entidad pública se nombra un comité que se encarga de elaborar el
expediente técnico, en el que se establecerán cuáles son los requerimientos, los
montos y reglamentos al cual se someterán, tanto la personas naturales o jurí-
dicas que van a ingresar a este proceso general de contratación pública, sea de
bienes o servicios.
En ese sentido, en aras de la transparencia y de la igualdad de condiciones,
los que participan en estas contrataciones −los postores− requieren de una ga-
rantía de limpieza por parte de aquellos que dirigen el proceso de contratación.
Se pierde esta garantía, imparcialidad o transparencia, cuando el funcionario
direcciona la contratación hacia un determinado postor, con quien se ha coludi-
do probablemente a cambio de una suma de dinero.
Cuando se trate de acreditar el delito de colusión, debemos probar quiénes
en la Administración Pública son los que han intervenido en ese pacto colusorio
y quiénes fueron los postores y la forma en la que ellos han realizado ese acto
de colusión a pesar de ser particulares.
Esta investigación no se puede dejar solo en manos de la Policía, ya que si
bien ellos pueden conocer sobre pesquisa criminal, para este tipo de casos debe
ser una unidad especializada que se apoye en trabajos de peritajes, como la Con-
traloría, la que determine cómo es que se ha direccionado este proceso de contra-
tación pública en la que resultó un determinado postor como ganador.
Este direccionamiento o favorecimiento afecta las reglas de competencia y
de igualdad que deben tener todos aquellos que participan en el mercado, sien-
do el Estado el encargado de garantizar esa transparencia e igualdad de condi-
ciones, por lo que en este delito se reprochan los actos colusorios, puesto que
son precisamente los funcionarios quienes intervienen en esa distorsión.

105
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

Un dato que debemos establecer es el acto colusorio, el cual por lo general


es negado por la defensa del imputado, quienes generalmente dicen: “nunca me
senté a tomar una taza de café con algún miembro del comité de concurso, no lo
conozco, etc., etc.”. Definitivamente, la colusión se caracteriza por ser un pacto
clandestino, salvo que ellos lo documenten vía comunicaciones y testigos. En el
delito de colusión, la prueba que se utiliza con mucha frecuencia es la indicia-
ria. Con esta prueba debemos tratar de construir, de forma sólida, la existencia
de un pacto colusorio que ha direccionado el proceso de contratación. Es ele-
mental que la Policía y el Ministerio Público conozcan todo lo relacionado con
las reglas de la contratación pública, para que así a partir de ese conocimiento
se pueda determinar qué distorsiones se han realizado para tratar de direccionar
una contratación.
Generalmente cuando se establecen las especificaciones técnicas o el ex-
pediente técnico −que es una de las herramientas del que se valen los inter-
vinientes en el pacto colusorio−, es donde se señalan las características con
las que debe contar la empresa para poder ganar el concurso. Seguidamente
se elaboran las bases para direccionar, esto es, un empresario observa las ba-
ses pero es consciente de que no cumple con el perfil, con las características
y es obvio que estará fuera de carrera, por lo que ante dicha situación, vendrá
otra empresa que no teniendo ninguna experiencia en el mercado, sin embar-
go, justo ellos si reúnen el perfil o los requisitos establecidos en el expediente
de contratación.
El análisis y el examen de los requisitos para los postores, es un primer
dato que nos va a señalar cómo se empieza a direccionar el concurso, por ejem-
plo, existe direccionamiento cuando se requiere un producto que tenga determi-
nadas características, y en el mercado vamos a ver que solamente una empresa
es la que reúne estas características del producto o es la que lo tiene monopo-
lizado; no existiendo competencia, sino, un direccionamiento. O en el caso de
que, de manera grotesca, se solicite un producto de una determinada marca, de-
finitivamente esto es direccionado para una empresa que maneja esa marca.
Este es un primer dato que debemos verificar para determinar, si desde el
punto de vista técnico, a partir del expediente se ha direccionado la contrata-
ción o se ha realizado el favorecimiento para que una empresa pueda ganar el
concurso público. Otro dato importante es que como estas empresas viven en la
irregularidad, a pesar de que son grandes empresas, justamente su dinámica, al
entrar en estos pactos colusorios, siempre es irregular, entonces, allí siempre se
va a evidenciar algún hecho o acto de fraude, porque si ocurre un pacto coluso-
rio, estamos ante un acto fraudulento.
Ese es el contexto en el que viven estas empresas; por lo general, siem-
pre se presentará algún elemento fraudulento, porque saben que como uno es

106
La técnica de la prueba y la investigación del delito

favorecido por el comité de contratación lo que se introduzca lo van a pasar


por alto, por ejemplo, allí viene un caso clásico de documentación falsa. Se exi-
ge las garantías o cartas fianzas y de pronto esas cartas resultan ser falsas o han
sido expedidas por entidades que no tienen presencia en el mercado, que no son
controladas por la Superintendencia de Banca y Seguros, pero que ese comité lo
ha validado.
Otro detalle es el tema de los plazos, cuando se vence el cumplimiento de
los requisitos para tener un contrato, sin embargo, fuera del plazo se le ha otor-
gado, es este otro dato claro de favorecimiento. Puede ocurrir lo contrario, se
debía cumplir ciertos requisitos, no obstante, la empresa no los cumple y aun
así ha sido contratada, este es otro dato que justamente nos coloca en el ámbito
del pacto colusorio, es decir, allí se trabaja vía inferencia.
No podemos dejar de señalar que eventualmente podríamos estar ante in-
fracciones de carácter administrativo no doloso, pero cuando existe un pacto
colusorio, eminentemente, estamos ante un elemento que me permite inferir vá-
lidamente la comisión de este ilícito penal.
Vamos a plantear un ejemplo: el caso de una empresa a la que se solicita-
ba previo al ingreso a la contratación, que tuviera RUC. Esta empresa había sido
formada recientemente, por tanto, no estaba registrada en la SUNAT, entonces,
se introdujo en los documentos que presenta a la entidad, el RUC de otra empre-
sa y esto es pasado por alto cuando realizan los controles internos en la Admi-
nistración Pública, o por negligencia o porque están coludidos.
Esta circunstancia última es poco probable, puesto que los funcionarios
públicos tienen bastante experiencia en el asunto, por lo que detalles como estos
son notorios. Cuando vienen los cuestionarios, por lo general, señalan que no lo
advirtieron, lo cual refleja un acto de negligencia, pero, tranquilamente se po-
dría realizar una constatación. Ellos pueden sostener que han aplicado el princi-
pio de veracidad, pero existe un control mínimo que ha de llevarse a cabo para
establecer que quien está presentándose como postor, es la empresa que real-
mente dice ser.
Cuando gana una empresa que ha sido constituida recientemente por en-
cima de las que sí cuentan experiencia, obviamente resulta sospechoso, lo cual
nos da una pista para concluir, con otros elementos periféricos, que existió un
pacto colusorio. Estos indicios debidamente verificados nos permiten inferir el
favorecimiento.
Otro indicio se presenta cuando se entregan productos que no cumplen las
especificaciones por los cuales se ganó el concurso, por ejemplo, se solicita una
computadora de marca “X” y se nos entrega una de marca distinta, pasan los
controles, se da la conformidad y se efectúa el pago respectivo. Aquí estamos

107
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

ante un acto de favorecimiento, esto es visible, porque si solicitamos determina-


da mercadería, computadoras de marca “IBM” y en cambio recibo computado-
ras de otra marca, definitivamente estamos ante un problema porque se tendría
que dar la conformidad, que es un acto administrativo obligatorio en la contra-
tación para ejecutar el pago respectivo.
Las defensas a veces sostienen que siempre debe presentarse el perjuicio
patrimonial, por lo que cabe señalar que la colusión no solamente es un delito
patrimonial en estricto, sino que afecta también las reglas de competencia que
el Estado tiene la obligación de proteger. No estamos estrictamente ante un de-
lito de afectación al patrimonio del Estado, sino también el correcto funciona-
miento de la Administración Pública. Por más beneficiado que resultado el Es-
tado en un contrato, el postor que ganó lo hizo con fraude, pues hubo un pacto
colusorio, ilícito.
Si existe perjuicio o daño patrimonial este deberá acreditarse conforme lo
establece el Recurso de Nulidad N° 1382-2002, de fecha 5 de mayo de 2003 que
señala que:
“[L]a acreditación del delito de colusión desleal, tanto para acreditar el per-
juicio patrimonial, como si existió sobrevaluación o respecto de la naturale-
za o característica de los bienes y/o servicios adquiridos. Sobre el particular,
conviene precisar que resulta esencial y de significativa importancia la elabo-
ración de informes y dictámenes periciales dentro del proceso penal ya sea
como pericia contable, valorativa, económica, financiera, bromatológica, me-
cánica o de otro orden, siempre que se busque determinar la existencia o no
del perjuicio y la precisión de la magnitud de este (…)”.
Si bien es cierto, desde el punto de vista cuantitativo, vamos a suponer que
el Estado no ha sido afectado, sin embargo, sí se perjudicó el correcto funcio-
namiento de la Administración Pública, y con este, la probidad de los funcio-
narios públicos. Si adoptáramos este criterio, esto es, si no existiera afectación
al Estado desde el punto de vista patrimonial, se debe pasar por alto todos los
actos que realicen los funcionarios, vinculados a la corrupción en sus diversas
modalidades y esto no es razonable.
El pacto colusorio en el que existe de por medio una dádiva, definitiva-
mente es un acto de corrupción, también se puede encontrar colusión con em-
presas extranjeras, situación de alta complejidad en estos entramados transna-
cionales que prácticamente han comprado a nuestros funcionarios, como el caso
de un ex Presidente de la República para ganar licitaciones. Es más, pudieron
haberse realizado de forma óptima, pero ellos debían intervenir, precisamente
porque ganaron un concurso de manera fraudulenta, colusoria.

108
La técnica de la prueba y la investigación del delito

Entrando al tema de la investigación de este delito, se requiere que los ac-


tos de investigación, las pistas, puedan ser ubicados mediante testimonios, me-
diante la información documental, mediante peritajes, mediante revisión en los
registros públicos de las empresas que han ganado los concursos, revisando su
trayectoria. También se debe investigar a los funcionarios que trabajaron allí (si
han dejado huella respecto de estos actos ilegales), escuchas telefónicas, trans-
ferencias bancarias; todo el conjunto de elementos que nos conlleven a estable-
cer el pacto colusorio y un direccionamiento para que gane una determinada
empresa.
La colusión definitivamente corroe la moral en la función pública, esto es
algo que no se puede permitir en un Estado de derecho, es por eso que la repre-
sión en este tipo de delitos debe ser severa, de allí que requieran estos ilícitos
penales, una investigación especializada, peritos contables, financieros, utilizar
restricción de derechos, entre otros.
Es menester mencionar la promulgación de una legislación que permite re-
caudar la prueba de un pacto colusorio, y que autoriza a la Fiscalía para que
cree empresas de fachada, en las que coloque agentes encubiertos que puedan
participar en contrataciones y tratar de indagar, averiguar qué funcionario pú-
blico es proclive a realizar un acto de esta naturaleza.
Por eso, los que están en el manejo de estas investigaciones deben tener
conocimiento básicos de gestión pública, de la Ley de Contrataciones del Es-
tado, para de este modo poder ubicar todo el camino que conlleva a realizar un
proceso de contratación pública, todas las fases, formas, maneras, los requisi-
tos, actuaciones, quiénes son los que actúan de manera directa e indirecta, se-
guir todo el rastro, si la necesidad ha sido debidamente justificada o ha sido
creada ficticiamente, entre otros aspectos propios de la contratación.
El iter criminis se inicia desde una fase previa, y hay que identificarla, de
modo que nos permita llegar a un momento en el que determinemos con certeza
qué funcionarios se han coludido con terceros para favorecerlos en los procesos
de contratación pública, afectando no solo el patrimonio del Estado, sino, el co-
rrecto funcionamiento de la Administración Pública.
La prueba principal para acreditar estos ilícitos penales, es la indiciaria,
por lo que se debe realizar una investigación minuciosa, que permita determi-
nar si la obra ha sido realizada correctamente, puesto que puede que la obra
pueda ser perfecta, pero si ha existido un pacto colusorio es ilegal.
A continuación tenemos un conjunto de ejecutorias supremas que analizan
aspectos relativos a la prueba indiciaria para acreditar la colusión, y que deben
ser tomados en cuenta por el investigador.

109
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

El R.N. N° 3978-2001, de fecha 9 de octubre de 2002, que dice:


“[E]l alcalde contrató una empresa para la construcción de una carretera sin
respetar los convenios suscritos con el Gobierno Regional, el cual le impedía
contratar con terceros (…)”.

En el R.N. N° 1477-2004, de fecha 1 de marzo de 2005, el cual señala que:


“[L]a entrega de productos en mal estado, pero que pese a todo llevó a los
procesados a pagar con inusitada rapidez el íntegro del dinero, expidiendo un
cheque a favor del encausado, cuando lo correcto hubiera sido girar el cheque
a nombre de la empresa contratista, hecho que además se produjo cuando el
producto ni siquiera había ingresado en el almacén de la entidad agraviada. A
ello se agrega la falsificación de una carta de cotización de una empresa con-
tratista que nunca fue remitida (…)”.
En el R.N. N° 284-2003, de fecha 13 de mayo de 2004, se da cuenta de
ciertos indicios respecto de un funcionario que es contable:
“a) [E]n su condición de contador aceptó girar un cheque a favor de la em-
presa, a pesar de que nunca existió contrato, ni valoró que resultaba ex-
cepcional la forma de adquisición (pagó por adelantado sin contra entre-
ga física del bien); b) pese a tener en su poder la carta fianza presentada
por la citada empresa con el supuesto objetivo de garantizar la transac-
ción, no la ejecutó en el plazo correspondiente; y c) la adquisición de las
especies no tenía sustento técnico para su requerimiento por parte del
supuesto usuario del servicio”.
En el R.N. N° 1060-2003, de fecha 30 de junio de 2004 se construye el
dolo con conductas aparentemente negligentes:
“a) [N]o se tuvieron en cuenta las especificaciones técnicas y presupuestos
internos; b) no se siguieron las sugerencias aportadas por el asesor;
c) se ignoraron las disposiciones del Reglamento Único de Adquisiciones
pese a que la empresa fue observada en la primera convocatoria por pre-
sentar precios mayores a los del mercado; y d) omitir la presentación de
la carta fianza de fiel cumplimiento”.
La casuística nos permite enumerar indicios sobre la colusión que pueden
darse de manera recurrente en este delito, como son el admitir en un proceso de
selección el precio más alto, el otorgar un adelanto fuera de contrato, la margina-
ción injustificada de otros postores, la existencia del vínculo de parentesco, cuan-
do no se cumplen las especificaciones técnicas requeridas, cuando se efectuaron
pagos sin que se produzca la entrega total de los bienes, el pago es superior a lo
pactado, la convocatoria al concurso público no fue publicada en el diario oficial,
existió una inusual celeridad en la gestión del pago mediante un cheque a favor

110
La técnica de la prueba y la investigación del delito

de la empresa beneficiada, la empresa no estuvo constituida legalmente ni se en-


contraba registrada como proveedor, se suscribe un contrato con una empresa que
no tenía licencia de funcionamiento, no tenía local comercial, ni se encontraba
inscrita en el Registro de Proveedores, la empresa ganadora fue creada antes del
concurso.
El pacto colusorio, implica el acuerdo para orientar una contratación, y eso
lo tengo que acreditar con pericias, testimoniales, restricción de derechos, en-
tre otros. También, investigar el entorno, la prueba documental, realizar inter-
ceptación de comunicaciones, correos electrónicos; de tal manera que este con-
junto de información nos pueda llevar al núcleo de la colusión, a determinar y
concluir de manera certera de que en este proceso de contratación pública ha
existido un acuerdo de voluntades para dirigir este proceso de contratación a fa-
vor de un tercero, que básicamente son los postores.

V. DELITO DE PECULADO
El Estado a través de la Administración Pública, tiene como finalidad
esencial dar un servicio a la ciudadanía que es ejecutado por sus funcionarios y
servidores. Estos empleados ingresan a laborar al Estado para ser parte de ese
servicio en interés de la colectividad, por lo que les son asignados derechos y
obligaciones, otorgándoseles poder a efectos de desarrollar un conjunto de acti-
vidades de carácter administrativo.
El destinario de los actos administrativos son los ciudadanos, pero tam-
bién pueden serlo las personas jurídicas. En un Estado de derecho se requiere
que la Administración Pública trabaje correctamente en aras de brindar un ser-
vicio de la ciudadanía, por lo que los obligados para hacer cumplir esta finali-
dad son los funcionarios y los servidores.
Al respecto, entenderemos por funcionario público, a aquella persona que
tiene un cargo de jerarquía o poder de decisión en determinada entidad o nivel
de una institución de la Administración Pública. Mientras que el servidor será
aquel que actúa bajo un régimen de subordinación laboral y, en cambio, no tiene
poder de decisión. Ambos, participando en el Estado, tienen atribuciones, facul-
tades o poder que deben ser utilizados debidamente, por lo que ellos serán los
sujetos activos de cualquier delito que afecta a la Administración Pública.
El Estado tiene un patrimonio, que se constituye con el aporte de todos los
ciudadanos, por lo que el patrimonio que tienen las entidades públicas se forma
a partir de los impuestos y las inversiones estatales. Cada institución tiene de
las asignaciones presupuestales para desarrollar durante el año sus actividades,
que son aprobadas por el Congreso de la República tomando en cuenta el pro-
yecto de presupuesto remitido por el Poder Ejecutivo.

111
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

El patrimonio, debe ser tutelado y/o protegido, porque este patrimo-


nio sirve para el interés público, para las finalidades que tiene la Administra-
ción Pública, es el dinero de todos los peruanos. Por lo que mediante el deli-
to de peculado, se busca sancionar el actuar de aquellos malos funcionarios que
desarrollan actos tendientes a apropiarse para sí o para terceros el patrimonio
estatal.
Un efecto de la apropiación del patrimonio estatal es el enriquecimiento
del funcionario, que si bien existe también como delito, su aplicación es resi-
dual. En el Estado hay un detrimento porque se disminuye el patrimonio, cir-
cunstancia ocasionada por aquellos a quienes se les ha confiado su protección.
En ese sentido, el delito de peculado es un delito de apropiación de bienes del
Estado, en la que el patrimonio sale de la esfera de dominio estatal y pasa a la
esfera de los funcionarios o servidores.
En la labor de investigación se deben plantear hipótesis que puedan verifi-
carse en la realidad, donde se identifique qué es lo que se puede apropiar el su-
jeto activo, pues puede ser dinero, u otros bienes estatales. El funcionario utili-
za subterfugios para poder encubrir y evitar el descubrimiento del patrimonio
del que se ha apropiado; si es un alcalde y le han dado una cantidad de dine-
ro para que lo administre, de pronto este deriva ese dinero a un fondo privado o
particular o de personas vinculadas a este funcionario.
Esta apropiación debe ser acreditada, en principio, porque hay una asigna-
ción presupuestal, y hay patrimonio que debe estar debidamente cuantificado.
En las entidades públicas hay control patrimonial, y todos los bienes que han
sido adquiridos o comprados deben estar inventariados y no solo eso, sino que
deben existir físicamente.
Puede darse el caso que eventualmente una maquinaria del Estado aparez-
ca registrada en los inventarios, sin embargo, cuando se hace una inspección fí-
sica, este bien no se le encuentra. Si ha desaparecido, entonces se puede plan-
tear la hipótesis que algún funcionario se ha apropiado del bien para provecho
propio o de tercero. La investigación criminal, tiene que pasar de lo formal a lo
material, por lo que se debe hacer tangible lo que se indique en documentos, es
decir, que debe comprobarse que los bienes existan.
Pongamos un ejemplo, si a la entidad pública le han transferido un millón
de soles, se ha gastado ese dinero, y hay sospecha de apropiación, se debe se-
guir el destino de este, verificar dónde se gastó, ir al destinatario y con el cruce
de información determinarse si realmente se ha gastado esa cantidad. Si se tie-
ne que solo se gastó ochocientos mil, se concluye que hay un faltante que debe
estar en poder de algún funcionario, entonces hay que seguir la pista para esta-
blecer quién es la persona que se habría quedado con este dinero, circunstancia

112
La técnica de la prueba y la investigación del delito

en la cual los peritajes contables y los inventarios físicos serán sustanciales a


efectos de establecer lo faltante.
Es conocida la tesis que emplean las defensas basadas en la teoría de la
imputación objetiva, en el sentido de que el funcionario público solamente res-
ponderá si es que funcionalmente tiene una relación con el patrimonio, y si no
lo tiene no es responsable de peculado. Esta visión normativista sostiene que el
funcionario no puede responder por algo que no le corresponde funcionalmen-
te, pero, en el fáctico, puede darse la situación que un funcionario se apropie del
dinero, y siendo un delito especial, y teniendo este la calidad de funcionario,
encontrándose obligado a tutelar bienes del Estado, debe calificar como un deli-
to de peculado.
Los informes y los hallazgos que pueda realizar la Contraloría, son vita-
les en investigaciones de este tipo. En estas se debe cuantificar bienes, cuánto
ingresó, cuándo se gastó, cuánto queda, etc. Si formalmente hay saldo y en lo
real no existe, esto quiere decir que algún funcionario ha echado mano de ese
dinero.
Puede darse el caso que exista información de carácter formal de que se
gastó tal cantidad de dinero, por ejemplo, se hicieron compras de cincuenta ve-
hículos, es lo que se ha declarado, pero cuando uno va a la parte física se da
con la sorpresa que solo se compró cuarenta. Hay falsedad en la información de
esos diez vehículos.
Todo este cruce de información contable, financiera y de inventario, par-
ticularmente, es sumamente importante que pueda ser desarrollado en este tipo
de delitos de carácter patrimonial en contra del Estado. Hay que saber identi-
ficar, mediante el seguimiento, quién es el que tiene el dominio no solamente
funcional o normativo de ese dinero, sino también, fáctico. Por ejemplo, el teso-
rero se puede apropiar el dinero que se le da para custodia.
Al respecto, se ha creado en el Derecho Penal la teoría de que el funciona-
rio público podría cometer un delito de peculado estando su casa en otro lugar,
porque le ha encargado a un tercero o alguien que se apropie por él de bienes,
entonces se sostiene que ha violado sus deberes funcionales, aun cuando fácti-
camente no haya estado presente en la apropiación.
El funcionario alega que no se ha apropiado de ese dinero, y aquí sale la
teoría de la infracción de los deberes, es decir, normativamente esta persona
está obligado a proteger los bienes del Estado, no siendo necesario que cometa
el delito directamente, puede darle a un tercero y con eso infracciona su deber
en el sentido que él es un garante de los bienes del Estado que le han dado para
su custodia o preservación.

113
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

Este implica una actividad de investigación criminal con pruebas docu-


mentales, testimoniales e identificación de los funcionarios que rodean este pa-
trimonio que en la hipótesis ha sido apropiado. El patrimonio no se puede esfu-
mar, no puede desaparecer de pronto, tiene que haberse ido a algún lugar y el
responsable de habérselo llevado es el funcionario que se apropia de él, de allí
que los informes de Contraloría son sumamente importantes, puesto que sus pe-
ritos tienen la capacitación necesaria para la investigación en detalle de toda la
información financiera y contable de una entidad pública.

VI. EL DELITO DE COHECHO ACTIVO TRANSNACIONAL Y LA


PRUEBA SOBRE EL ADMINISTRADOR DE HECHO
En el Perú se incorporó al Código Penal el artículo 397-A que tipifica el
delito de cohecho activo transnacional, mismo que fue modificado por el Decre-
to Legislativo N° 1243, publicado el 22 octubre de 2016 y que a la letra dice:
“El que, bajo cualquier modalidad, ofrezca, otorgue o prometa directa o indi-
rectamente a un funcionario o servidor público de otro Estado o funcionario
de organismo internacional público donativo, promesa, ventaja o beneficio in-
debido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, para que
dicho servidor o funcionario público realice u omita actos propios de su car-
go o empleo, en violación de sus obligaciones o sin faltar a su obligación para
obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida en la realización de acti-
vidades económicas o comerciales internacionales, será reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años; inha-
bilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36;
y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa”.
Esta norma penal ha sido complementada por la Ley N° 30424 que regula
la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, la cual ha sido mo-
dificada por la Ley N° 30835 y el Decreto Legislativo N° 1352 y reglamenta-
da por el Decreto Supremo N° 02-019-JUS, publicado con fecha 9 de enero de
2019, ley que en el siguiente articulado introduce la responsabilidad del admi-
nistrador de hecho:
“Artículo 1.- Objeto de la ley
La presente ley regula la responsabilidad administrativa de las personas jurí-
dicas por los delitos previstos en los artículos 384, 397, 397-A, 398 y 400 del
Código Penal, en los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto Legislativo N° 1106, De-
creto Legislativo de Lucha Eficaz contra el Lavado de Activos y otros Delitos
Relacionados a la Minería Ilegal y el Crimen Organizado y en el artículo 4-A
del Decreto Ley N° 25475, Decreto Ley que establece la penalidad para los
delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instruc-
ción y el juicio.

114
La técnica de la prueba y la investigación del delito

Artículo 3.- Responsabilidad administrativa de las personas jurídicas


Las personas jurídicas son responsables administrativamente por los delitos
señalados en el artículo 1, cuando estos hayan sido cometidos en su nombre o
por cuenta de ellas y en su beneficio, directo o indirecto, por:
a. Sus socios, directores, administradores de hecho o derecho, represen-
tantes legales o apoderados de la persona jurídica, o de sus filiales o
subsidiarias.
b. La persona natural que, estando sometida a la autoridad y control de las
personas mencionadas en el literal anterior, haya cometido el delito bajo
sus órdenes o autorización.
c. La persona natural señalada en el literal precedente, cuando la comisión
del delito haya sido posible porque las personas mencionadas en el literal
‘a’ han incumplido sus deberes de supervisión, vigilancia y control sobre
la actividad encomendada, en atención a la situación concreta del caso.
Las personas jurídicas que tengan la calidad de matrices serán responsables y
sancionadas siempre que las personas naturales de sus filiales o subsidiarias,
que incurran en cualquiera de las conductas señaladas en el primer párrafo,
hayan actuado bajo sus órdenes, autorización o con su consentimiento.
Las personas jurídicas no son responsables en los casos en que las personas
naturales indicadas en el primer párrafo, hubiesen cometido los delitos previs-
tos en el artículo 1, exclusivamente en beneficio propio o a favor de un tercero
distinto a la persona jurídica”.
El desarrollo de la economía mundial y la globalización han permitido que
se abran grandes posibilidades de inversión en diversos países, lo que ha gene-
rado un escenario de corrupción más amplio en los que intervienen empresas
extranjeras y funcionarios corruptos, con la finalidad de beneficiarse con con-
tratos de inversión en áreas diversas, energía, infraestructura, comercio, etc.
Según Transparencia Internacional, que publica todos los años un índi-
ce sobre los países cuyas empresas son más propensas a pagar sobornos a fun-
cionarios extranjeros, en el año 2011, las empresas de China, Rusia y México
se posicionaron en los últimos lugares como las que pagan sobornos a funcio-
narios extranjeros, mientras que las empresas de Países Bajos y Suiza son las
menos propensas a estos actos ilegales(131). También tenemos el escándalo de
Wal-Mart de sobornos en México(132), compañía a la que no solo se le imputó
que violó la legislación mexicana, sino también la FCPA estadounidense.

(131) Véase: <http://www.multilatin.com/news/soborno-transnacional-y-su-combate.html>.


(132) Véase: <http://aristeguinoticias.com/1001/mexico/walmart/>.

115
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

Estuvieron involucrados el Partido Revolucionario Institucional (PRI), el Par-


tido Revolución Democrática (PRD) y el Instituto Nacional de Antropología e
Historia (INAH), quienes presuntamente recibieron 2.1 millones de pesos por
parte de la cadena de supermercados para obtener permisos y facilitar la aper-
tura de tiendas, como las de Teotihuacán y Estado de México.
Otro caso es llevado por el Departamento de Justicia de EE. UU. que in-
vestiga a la empresa Hewlett Packard por el probable pago de 10.9 millones de
dólares en sobornos, entre 2004 y 2005 al Procurador General de Rusia para
obtener una licitación pública. Por conductas prohibidas ha tenido que respon-
der a la justicia estadounidense Siemens AG, quien sobornó en Argentina a fun-
cionarios para ganar una licitación de impresión de documentos de identidad
en 1996, ello como consecuencia de una investigación realizada en los Estados
Unidos que hacía peligrar sus negocios en ese país. Siemens AG reconoció en el
año 2008 que había realizado dichos pagos ilegales e individualizó a algunos de
los receptores de estos que, según su versión, incluían entre otros funcionarios
al presidente Carlos Saúl Menem y a su Ministro del Interior Carlos Corach, del
Partido Justicialista. Estos, como es obvio, negaron haber recibido los sobornos.
En Argentina hay una investigación sobre estos sobornos, en la que Sie-
mens AG tuvo que reconocer que esos pagos eran una práctica generalizada de
soborno de funcionarios, pues lo había estado haciendo en otros países y en re-
lación con casi trescientos contratos. Una empresa petrolera que desarrolla su
labor en más de setenta países y posee cerca de trescientas empresas subsidia-
rias, afiliadas, sucursales, marcas y divisiones en todo el mundo, además de so-
brefacturación en Irak y corruptelas en Kuwait, afronta una denuncia que invo-
lucra a Richard Cheney, exvicepresidente en la administración de George. W.
Bush. Se tiene que, cuando era CEO del grupo, habría pagado sobornos en Ni-
geria, uno de los países más corruptos a nivel mundial.
Monsanto es una empresa que provee productos químicos para la agricul-
tura, como herbicidas, insecticidas y transgénicos. Su historia no es muy san-
ta pues si bien es una empresa que opera desde inicios del siglo XX, junto con
otras empresas químicas fueron contratadas por el gobierno norteamericano
para producir un herbicida llamado agente naranja para destruir la selva y las
cosechas durante la Guerra de Vietnam, afectando severamente la ecología y
privando a los vietnamitas de alimentos y vegetación para esconderse. Este quí-
mico provocó cuatrocientas mil víctimas y nacimientos posteriores de niños
con malformaciones y cáncer, por lo que ante una investigación federal tuvo
que admitir que un alto directivo de la empresa ordenó a una compañía consul-
tora indonesia dar un soborno de US$ 50.000 a un funcionario de alto nivel en
el Ministerio del Medio Ambiente de Indonesia en el 2002, ello a fin de evitar la
evaluación del impacto ambiental sobre su algodón genéticamente modificado.
El soborno fue disfrazado con una factura como “costos de consultoría”.

116
La técnica de la prueba y la investigación del delito

Avon Productos Inc., la empresa de cosméticos, es investigada por la Co-


misión de Valores y Bolsa y el Departamento de Justicia de Estados Unidos por
violaciones de la FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) por haber pagado en
China a funcionarios que levantaron una prohibición de las ventas directas en
el 2006, siendo Avon una de las primeras empresas en obtener una licencia para
vender los productos directamente a los consumidores, que es el factor clave de
su modelo de negocio, por lo que se está negociando el pago de una multa que
podría ascender a ciento treinta y dos millones de dólares(133).
El fenómeno de los sobornos a funcionarios extranjeros no es de data re-
ciente, puesto que en la década de los setenta, durante la investigación Waterga-
te, una comisión del Congreso norteamericano descubrió más de trescientos so-
bornos que habían sido pagados por empresas estadounidenses a funcionarios de
países foráneos. La administración del presidente Jimmy Carter promovió una
ley para sancionar estas conductas, aprobándose en el Congreso la Ley de Prácti-
cas Corruptas en el Extranjero en 1977 o FCPA(134), que ha previsto sanciones pe-
nales y pecuniarias, como indemnizaciones. Solo recordemos las multas que ac-
tualmente negocia Avon con el Procurador Federal de los EE. UU. Las multas
pueden ser objeto de acumulación con penas privativas de libertad en los casos
de personas individuales, pero cuando se trata de personas jurídicas estas res-
ponden con multas y penalidades civiles.
En cuanto al pago, este es realizado directamente por la persona multa-
da, pues el párrafo tercero prohíbe que sea asumido por la persona jurídica don-
de ha intervenido como accionista, gerente o apoderado. La idea es evitar que
los corruptores tengan la posibilidad, y si son descubiertos, siendo la empresa la
beneficiaria de la práctica corrupta, sea esta la que asuma las responsabilidades
de carácter civil.
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)
es un organismo de cooperación internacional, compuesto por 34 Estados cuyo
objetivo es coordinar sus políticas económicas y sociales. La OCDE fue fun-
dada en 1960 y su sede central se encuentra en el Château de la Muette, en Pa-
rís-Francia. En la OCDE, los representantes de los países miembros se reúnen
para intercambiar información y armonizar políticas con el objetivo de maxi-
mizar su crecimiento económico y colaborar a su desarrollo y al de los países
no miembros. En el Preámbulo de este convenio firmado en París en 1997, po-
demos extraer los bienes jurídicos que buscan ser tutelados. Allí se dice que la
corrupción es un fenómeno ampliamente difundido en las transacciones comer-
ciales internacionales, incluidos el comercio y la inversión, que suscitan graves

(133) Véase: <http://www.elfinanciero.com.mx/empresas/avon-gastaria-132-mdd-en-investigaciones-


por-soborno.html>
(134) También llamada FCPA (Foreign Corrupt Practices Act).

117
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

preocupaciones morales y políticas, socava el buen gobierno y el desarrollo eco-


nómico, y distorsiona las condiciones competitivas internacionales. Al respecto,
las recomendaciones de OCDE se han tomado en consideración para incluir en
la legislación nacional el cohecho activo transnacional.
Susan Rose-Ackerman, estudiosa del fenómeno de la corrupción, dice que
los incentivos surgen en los puntos de contacto entre el Sector Público y el Sec-
tor Privado, cuando los funcionarios públicos tienen el monopolio sobre la dis-
tribución de un valioso beneficio en tal área. El impacto de la corrupción no
depende solamente de la magnitud del soborno, sino también de los efectos dis-
torsionantes de los sobornos sobre la economía. Las más usuales invitaciones a
la corrupción aparecen cuando el Estado es un comprador de bienes y servicios,
o un proveedor de beneficios limitados. También son comunes los pagos para
evitar los costos de la regulación estatal para reducir las cargas impositivas o
aduanales y para agilizar los servicios(135). La empresa que tiene acceso directo
a los centros de decisión de manera ilegal ya no compite bajo reglas de igualdad
con las otras, afectando así la leal competencia.
Al respecto, la Convención Interamericana contra la Corrupción aproba-
da por la Organización de los Estados Americanos el 29 de marzo de 1996, es-
tableció como obligación de los Estados parte, adoptar las medidas legislativas
o de otro carácter que sean necesarias para tipificar como delitos en su derecho
interno los actos de corrupción y para facilitar la cooperación entre ellos. En
esta línea, la Convención trae una propuesta de tipificación del delito de sobor-
no transnacional que va en los siguientes términos:
“Artículo VIII.- Soborno transnacional
Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su orde-
namiento jurídico, cada Estado parte prohibirá y sancionará el acto de ofre-
cer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamen-
te, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su
territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario
u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de
que dicho funcionario realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus fun-
ciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o
comercial.
Entre aquellos Estados partes que hayan tipificado el delito de soborno trans-
nacional, este será considerado un acto de corrupción para los propósitos de
esta Convención.

(135) ROSE-ACKERMAN, Susan. “¿Una administración reducida significa una administración


más limpia?”. En: Nueva sociedad. N° 145. 1996. Disponible en: <http://nuso.org/upload/
articulos/2533_1.pdf>, p. 1.

118
La técnica de la prueba y la investigación del delito

Aquel Estado parte que no haya tipificado el soborno transnacional brindará


la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este
delito, en la medida en que sus leyes lo permitan”.

Observamos la exigencia de tipificar los actos de corrupción o, en su de-


fecto, brindar asistencia o cooperación en la medida que lo permitan las leyes
nacionales.
Por otro lado, tenemos la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción, aprobada por la Asamblea General de la ONU el 31 de octubre de
2003, que entró en vigor en diciembre de 2005, la cual, en el Preámbulo, hace
un recuento de todos los instrumentos internacionales sobre la lucha contra la
corrupción, dando una propuesta de tipificación del delito de soborno transna-
cional de la siguiente manera:
“Artículo 167.- Soborno de funcionarios públicos extranjeros y de funcio-
narios de organizaciones internacionales públicas
1. Cada Estado parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole
que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan in-
tencionalmente, la promesa, el ofrecimiento o la concesión, en forma
directa o indirecta, a un funcionario público extranjero o a un funcio-
nario de una organización internacional pública, de un beneficio inde-
bido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o en-
tidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar
en el ejercicio de sus funciones oficiales para obtener o mantener algu-
na transacción comercial u otro beneficio indebido en relación con la
realización de actividades comerciales internacionales.
2. Cada Estado parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas le-
gislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como deli-
to, cuando se cometan intencionalmente, la solicitud o aceptación por un
funcionario público extranjero o un funcionario de una organización in-
ternacional pública, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebi-
do que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad,
con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el
ejercicio de sus funciones oficiales”.
En España se realizó la modificación respectiva del Código Penal, incor-
porando en su artículo 445 el delito de soborno transnacional:
“Los que con dádivas, presentes, ofrecimientos u promesas, corrompieren o
intentasen corromper, por sí o por persona interpuesta, a las autoridades o
funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales en el
ejercicio de su cargo en beneficio de estos o de un tercero, o atendieran a sus
solicitudes al respecto, con el fin de que actúen o se abstengan de actuar en

119
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

relación con el ejercicio de sus funciones públicas para conseguir o conser-


var un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades eco-
nómicas internacionales, serán castigados con penas previstas en el artículo
423”.
En Colombia, bajo la influencia de la Convención Interamericana contra
la Corrupción, aprobada mediante la Ley N° 412 en el año 1997, establece en el
artículo 433 lo siguiente:
“El nacional o quien con residencia habitual en el país y con empresas domi-
ciliadas en el mismo, ofrezca a un servidor público de otro Estado, directa o
indirectamente, cualquier dinero, objeto de valor pecuniario u otra utilidad a
cambio de que este realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus funcio-
nes, relacionado con una transacción económica o comercial, incurrirá en pri-
sión de seis a diez años y multa de cincuenta a cien salarios mínimos mensua-
les vigentes”.
Primigeniamente, en Perú, mediante la Ley N° 29316, publicada el 14 de
enero de 2009, se introdujo en el Código Penal el denominado delito de cohecho
activo transnacional que fue redactado así:
“Artículo 397-A.- Cohecho activo transnacional
El que, bajo cualquier modalidad, ofrezca, otorgue, prometa directa o indirec-
tamente a un funcionario servidor público de otro Estado o funcionario de or-
ganismo internacional público, donativo, promesa, ventaja o beneficio indebi-
do que redunde en su propio provecho o en el de otra persona, para que dicho
servidor o funcionario público realice u omita actos propios de su cargo o em-
pleo, en violación de sus obligaciones o sin faltar a su obligación para obte-
ner, retener un negocio u otra ventaja indebida en la realización de actividades
económicas o comerciales internacionales, será reprimido con pena privativa
de la libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años”.
El sujeto activo foráneo acepta, recibe o también solicita con su interven-
ción o por tercero, donativo que pueda cuantificarse patrimonialmente, prome-
sa de recibir algo como ventaja o beneficio, los cuales no necesariamente pueden
ser de orden patrimonial. El sujeto activo hace u omite algún acto funcional en
violación de sus obligaciones, o las acepta a posteriori de haber incumplido con
su función, esperándose con estos actos que el corruptor obtenga o retenga un
negocio u otra ventaja en actividades económicas internacionales. El comporta-
miento del agente, a efectos de la configuración típica de este delito es eminente-
mente doloso.
La Ley N° 30424 que regula la responsabilidad de la persona jurídica y
del administrador de hecho en el cohecho activo transnacional, nos trae el pro-
blema de la prueba. Al respecto, tenemos claro que respecto del administrador

120
La técnica de la prueba y la investigación del delito

jurídico no hay problema, puesto que sus facultades están registradas en los li-
bros de la empresa o en los registros públicos, caso distinto al del administrador
de hecho, que es aquella persona que fácticamente tiene poder en la persona ju-
rídica, es decir, como una suerte de usurpador de funciones, pero quien pese a
tener un rol informal, no escapa de la responsabilidad penal.
Para formular una estrategia que permita descubrir al administrador de
facto, podemos recurrir a la jurisprudencia española que se ha pronunciado so-
bre esta clase de administradores a partir de la prueba indiciaria. En ese sen-
tido, en la SAP de Valencia, Secc. 8ª de fecha 27 septiembre de 1999 (Rec.
289/1998) se argumenta:
“Nos hallamos ante uno de esos supuestos en que el demandado absuelto no
es, simplemente, uno de los encargados de gestionar la vida económica de la
sociedad como apoderado de esta, sino que es, realmente, el administrador de
hecho de la marcha societaria, siendo su hijo −extremo este reconocido por
ambos− el administrador social pero no quien realmente conoce y controla el
desenvolvimiento usual de la entidad mercantil, bastando tres datos para po-
ner de relieve tal circunstancia: de un lado, que el hijo condenado y aquietado
a tal resolución aparece como titular de 25 participaciones, y su hermana Ana
Isabel de 26, lo que hace un total de 51 de las 100 que forman el capital social,
siendo ambos solteros, de 23 y 26 años al tiempo de constituirse la sociedad,
de lo que fácilmente puede deducirse que la titularidad mayoritaria de la em-
presa está en manos de la familia del apoderado D. Vicente C.P., padre de los
socios integrantes y, por tanto, no ajeno a la marcha societaria considerada en
su conjunto, sin que conste capital propio o solvencia personal del primero de
los indicados, aquí codemandado, D. Vicente Javier C.M., que aparece, ade-
más, como administrador de la sociedad.
(…)
Y, por último, porque el tenor de las facultades del apoderado, que son amplí-
simas, y prácticamente coincidentes con las que el artículo 15 de los estatutos
otorga al administrador, reafirman en las anteriores apreciaciones, relativas a
que, de hecho, es el demandado absuelto el que gestiona la marcha económi-
ca de la sociedad, siendo de destacar que él fue quien contrató con la deman-
dante, como reconoce D. Vicente Javier C.M. al absolver la posición segun-
da, y que con posterioridad a la presentación de la demanda que nos ocupa,
el Ayuntamiento certifica (folio 199) el cobro de una cantidad de 602.839 pe-
setas por la empresa demandada de la que los codemandados son respectiva-
mente administrador y apoderado”.
En este caso el apoderado de la empresa tenía facultades amplísimas y sus
hijos eran accionistas mayoritarios, por lo que el tribunal consideró que era una
empresa familiar, y quien realmente dirigía la sociedad era D. Vicente Javier.

121
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

La SAP de Madrid, Secc. 28ª, de fecha 26 noviembre de 2010 (Rec.


146/2010), en este otro caso desestimó los argumentos de los procesados que
decían que coordinaban con el administrador jurídico, cuando se había probado
que este tenía problemas psiquiátricos.
“Se encuentra plenamente acreditado, tanto por los informes médicos incor-
porados al proceso (folios 434 y ss.) como por la prueba testifical, que el admi-
nistrador de derecho D. Benigno abandonó la administración efectiva de la so-
ciedad a principios del año 2003 como consecuencia de padecer determinadas
dolencias de carácter psiquiátrico relacionadas con su dependencia a las dro-
gas y al alcohol, dolencias que, según se desprende de los aludidos informes,
tuvieron para el paciente efectos inhabilitantes respecto de tareas tales como
la dedicación a funciones de naturaleza empresarial. Los apelantes, Sres. Eloy
y Alejandra, que no cuestionan en esencia ese estado de cosas, alegan que en
todo caso su actividad gestora fue siempre consensuada con el administrador
de Derecho, quien −así lo aseguran− les telefoneaba diariamente para estar al
tanto de la marcha de la sociedad e impartir las directrices oportunas. Sin em-
bargo, esta última afirmación no solo resulta inverosímil per se en presencia
de una patología como la descrita por los informes clínicos, sino que, de he-
cho, resultó en cierta medida desmentida (…) por una relevante empleada de la
empresa”(136).
El administrador de hecho, si ha cometido delitos se aferra a la formalidad
para evitar ser imputado. La prueba para descartar sus tesis defensivas las en-
contramos en la prueba indiciaria, como se propone a continuación:
“En la prueba del administrador de hecho, deberán existir indicios que lleven
a presumir que la actuación de dicho administrador de hecho ha sido (i) sin tí-
tulo formal válido y eficaz, (ii) autónoma e independiente, (iii) con una par-
ticipación en el desarrollo y formación de la voluntad social, (iv) de forma
continuada, habitual y duradera, (v) y conocida, aceptada y tolerada por los
socios y administradores formales” (137).
Para la investigación del administrador de hecho se asume el espectro fac-
tual hipotético que centra la atención en un hecho molar o supuesto de hecho
global, susceptible de ser descompuesto en varios hechos que lo configuran(138).
La aplicación de esta herramienta de investigación se detalla a continuación:
“[D]ebemos hallar indicios del hecho molar relativo a que el sujeto era quien,
en el marco de una sociedad familiar, realmente tomaba las decisiones en

(136) Citado por LÓPEZ CAPELLA, Elena. “Búsqueda de indicios para el administrador de
hecho”. En: Iuris. 2012, p. 3.
(137) Ibídem, p. 2.
(138) Ídem.

122
La técnica de la prueba y la investigación del delito

lugar del administrador de Derecho, podemos dividirlo en hechos moleculares


de este modo: el administrador de derecho era un familiar político, dicho fa-
miliar tenía una profesión a tiempo completo ajena a la empresarial y a la ac-
tividad propia de la empresa en proceso (que podría ser, por ejemplo, la fa-
bricación de piezas para automóviles), vivía en una localidad lejana a la del
domicilio de la sociedad, el supuesto administrador de hecho había manteni-
do dicho cargo de derecho en el pasado, no obstante, cesó cuando empezaron
a ir mal los resultados de la sociedad que solo él conocía. Incluso cada uno de
los hechos moleculares indicados podría ser objeto, a su vez, de un nuevo des-
glose, hasta llegar a los actos concatenados que hipotéticamente han sucedi-
do” (139).
Observamos que el tema de prueba exige plantearse un hecho global, que
es la actuación de un administrador de hecho en ilícitos. La descomposición va
a implicar la determinación del administrador de hecho a partir de un conjunto
de indicios de la forma siguiente:
“El indicio dominancia es aquel por el que se considera que alguien ejerce un
control sobre las acciones de otro. En el caso que nos ocupa, podría conside-
rarse tal indicio en el supuesto de que el administrador de hecho actúe me-
diante el administrador de Derecho, el cual no toma las decisiones por sí solo,
sino instruido por aquel.
Ocultatio es el indicio que marca la voluntad de ocultar los hechos. Así, quien
actúa como administrador de hecho suele ocultar sus actos, de modo que pú-
blicamente no se conozca que él es quien está administrando la sociedad.
Los indicios tempus y locus tienen que ver, respectivamente, con el momen-
to y el lugar donde ocurren los hechos. Si bien ambos deben estar relaciona-
dos por el principio de causalidad, podemos, asimismo, tratarlos independien-
temente entre sí. El indicio tempus lo podemos relacionar con ciertos hechos,
como serían, a modo de ejemplo, los malos resultados económicos de la em-
presa que provocan el cese como administrador de Derecho de quien poste-
riormente seguirá actuando como administrador de hecho, y ello para eludir
ciertas responsabilidades.
En cuanto al indicio locus, lo podemos considerar en el lugar donde aconte-
cen los hechos, esto es, las oficinas de una empresa familiar o la ubicación del
despacho del supuesto administrador de hecho.
Vicinitas es aquel indicio por el que se considera que hay conocimiento dentro
de un círculo grupal o social de algo que se entiende que desprende tal reso-
nancia comunicativa que lleva a presumir que quien es miembro del grupo co-
noce el evento ocurrido en el círculo. Este indicio podríamos encontrarlo, por

(139) Ídem.

123
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

ejemplo, entre los trabajadores de una empresa familiar, quienes podrían no


conocer al administrador de Derecho y saber que quien toma las decisiones de
la administración de la compañía es el supuesto administrador de hecho”(140).

Descubierto el administrador de hecho, ahora solo queda establecer si su


actividad tiene carácter delictivo para asignarle responsabilidad no solo a él,
sino también a la persona jurídica.

VII. INVESTIGACIÓN EN EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL


Vamos a tratar aquí acerca del delito de violación sexual y cuáles son las
técnicas de la prueba para fijar una hipótesis de un hecho delictivo que puede
afectar a la libertad sexual, que es el caso de las personas mayores de 14 años,
quienes si pueden disponer de su sexualidad. También hablaremos sobre aque-
llas víctimas que son afectadas en su integridad, indemnidad e intangibilidad
sexual, que es el caso de los menores de edad.
Existen técnicas en común que podrán ser utilizadas, únicamente en este
tipo de delitos, pero también, por sus particularidades, habrá diferenciaciones
con relación a otros delitos. Si nos remitimos al delito clásico de violación se-
xual de persona mayor de edad, prescrito en el artículo 170 del Código Penal,
este precepto sanciona al que con violencia o amenaza penetra sexualmente a
otra persona con sus genitales, o también con órganos distintos a estos, ya sea
vía anal o vaginal, podrá ser pasible de una pena que establece el ordenamien-
to penal.
Nos encontramos pues, ante un delito que afecta la libertad sexual, que es
el derecho a tener sexo o el derecho a no autorizar a otra persona intromisiones
a su esfera sexual. Siendo así, la libertad sexual tendrá dos dimensiones: de ha-
cer o de evitar.
Este bien jurídico es afectado por el sujeto que realiza la actividad delic-
tiva, por lo que estando ante un acceso carnal mediante amenaza o violencia,
puede darse su consumación o simplemente, quedarse en la tentativa. En el ám-
bito de la consumación, el sujeto activo realiza actos de penetración contra la
víctima, que por lo general son realizados de forma clandestina, a diferencia de
los delitos patrimoniales (robo y/o hurto) que son realizados en la vía pública.
En estos delitos sexuales, el victimario busca la clandestinidad, por eso
que la prueba directa, por la lógica de actuación criminal, es casi inexistente.
Empero, se han dado casos de flagrancia en los que se llegó a encontrar al suje-
to activo realizando la violación sexual.

(140) Ídem.

124
La técnica de la prueba y la investigación del delito

Actualmente, en el caso de la clandestinidad se han establecido reglas res-


pecto a la sindicación por parte de la víctima y la prueba periférica que pueda
corroborar esa imputación contra el violador. Por lo que, en principio, el reco-
nocimiento médico-legal que debe pasar la víctima (el de integridad), debe ser
evaluado en su contexto. Generalmente la víctima, si no ha tenido relaciones se-
xuales, la rotura del himen nos da una primera pista de que esta persona −obje-
tivamente− ha tenido relaciones sexuales, por lo que se buscará establecer la na-
turaleza de este tipo de relaciones.
Asimismo, puede darse el caso que el contenido de este certificado médi-
co-legal describa un himen complaciente (un himen elástico), es decir, que por
más que se haya penetrado un sinnúmero de veces, dicho himen se va a mante-
ner íntegro; es en estos casos en los que se torna compleja la prueba.
Asimismo, en caso de penetración anal, en el peritaje médico se va a de-
terminar primero si existió la penetración por esa vía, luego la forma en la que
se habría realizado, estableciéndose para ello la temporalidad (antigüedad) de
la misma; ya sea vaginal o anal, puede ser una penetración reciente o antigua,
circunstancia esta que complica la actividad probatoria, dado que es difícil es-
tablecer objetivamente cuándo habría sido la relación sexual, la delictiva (no
deseada).
Frente a esto, de ser reciente, tenemos la posibilidad de, si es que tene-
mos al violador, practicar una pericia de espermatozoides, ello en razón de que
al haber sido violada la víctima, el agresor eyaculó, por lo que esta muestra nos
va a permitir relacionar sexualmente al victimario con la víctima, establecer
esa conexión bajo la regla del principio criminalístico de transferencia. Sien-
do así, en caso de que el sujeto activo niegue haber tenido relación sexual, esta
prueba de espermatozoides o de ADN nos permitirá conectar al violador con la
víctima.
Como parte de la defensa de los imputados, es común que estos reconoz-
can haber tenido relaciones sexuales, pero, con el consentimiento de la víctima.
Esta afirmación debemos contextualizarla bajo las reglas de las máximas de la
experiencia, por ejemplo, afirmar insinuación por parte de la víctima, teniendo
en el caso concreto a una persona que lo niega, y en el que no existe un conoci-
miento previo con el violador como para justificar, que en un escaso tiempo de
conocerse, se haya tenido relación sexual con este.
No debemos descartar estos casos, y por ello es que debemos analizar los
hechos en el contexto de un ataque sexual, por eso la prueba periférica frente a
la sindicación de la víctima es importante para poder darle fuerza a una hipóte-
sis de agresión sexual.

125
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

En tal sentido, los peritajes son sustanciales para una corroboración a efec-
tos de fortalecer la sindicación de la víctima, es el caso de la pericia psicológi-
ca, por ejemplo, la que arrojará indicadores de una agresión sexual. En este caso
el psicólogo determinará la existencia de una afectación emocional producto del
ataque, llamado el estresor sexual, que son las consecuencias que sufre la víc-
tima como resultado de la violación sexual. Dicho estrés será la conclusión de
unos indicadores que deberán ser examinados por el citado especialista.
También resulta vital recurrir a la pericia siquiátrica, ello a efectos de esta-
blecer si la víctima presenta alguna patología que pudiera limitar su percepción
respecto de su agresor. Este tipo de pruebas también deben ser trasladadas al
agresor, por ejemplo la pericia de conducta para establecer si el individuo puede
registrar su comportamiento a partir de dicho examen, si es una persona respe-
tuosa de las normas de comportamiento exigidas por la sociedad o todo lo con-
trario. A su vez puede analizarse la coherencia o lógica interna de su declara-
ción hasta donde esta pueda romper las reglas de la experiencia.
Apreciemos el siguiente caso: dos señoritas abordan un taxi al salir de una
fiesta en la que bebieron en exceso, en el trayecto, una de ellas le dice al taxis-
ta que se detuviera en un lugar para recoger una documentación, el taxista se
detiene, su compañera baja del auto y al retornar, no encontró al taxista, quien
se llevó a su amiga. Esta señorita despierta en un hostal, teniendo encima al
agresor, quien habría consumado el acto de violación; es en dicho contexto que
el taxista fue aprehendido por los empleados del hostal, quienes señalaron que
ellos ingresaron al lugar, pero la señorita entró trastabillando, pues se encontra-
ba ebria. Aquí observamos dos versiones, la de la amiga de que el taxista prác-
ticamente se llevó a la víctima, y la declaración realizada por este taxista, quien
dijo que fue la víctima quien le propuso “pagarle” con sexo en un hotel pues no
tenía dinero para costear su pasaje.
Esto, sometido a las reglas de la experiencia, implicaría aceptar que es co-
mún que toda persona que no tenga dinero para pagar una carrera de taxi, lo re-
suelva teniendo sexo con el taxista. Así, analizado la información de que no se
conocían, y el testimonio brindado por la amiga de la víctima, nos lleva a seña-
lar y concluir que no existe coherencia con lo relatado por el taxista, ello en vir-
tud de las reglas de la experiencia.
Debemos ubicarnos contextualmente con toda la prueba periférica y con
el hecho delictivo para llegar a una conclusión. En este caso en concreto, por
ejemplo, son importantes las declaraciones testimoniales y el examen ectos-
cópico, ello en razón de que cuando la víctima se defiende, el agresor gene-
ra una presión sobre ella, lo cual a su vez va a quedar expresado en su cuer-
po. Este tipo de peritajes arrojan lesiones paragenitales, como las huellas de
un forcejeo a consecuencia del rechazo de la víctima ante el violador, pero,

126
La técnica de la prueba y la investigación del delito

como todo material probatorio obtenido en la investigación del delito, debe


contextualizarse.
A veces sucede que durante la investigación se plantean líneas y métodos
que generalmente no responden a la situación concreta. Nos explicamos, en una
situación de amenaza puede suceder que la víctima, por el temor, no se defien-
da; por lo que al practicársele un examen ectoscópico obviamente no aparece-
rá ninguna lesión extragenital. Salvo que la víctima alegue una defensa, se ten-
dría que examinar su declaración, y allí si puede existir alguna huella frente a
ese rechazo, que pueda ser detectada en la parte física de la víctima como por
ejemplo, en la parte interna de los muslos. Generalmente el violador, ante la re-
sistencia de la agraviada, trata de abrir las piernas, allí pueden quedar impreg-
nadas las huellas; también se puede observar arañones tanto en la víctima como
en el victimario. Un examen ectoscópico es necesario cuando la víctima mani-
fiesta que ha arañado, o golpeado a su presunto violador para confirmar si hay
esas huellas.
Si la agraviada señala que no opuso resistencia, por el temor o terror del
victimario, entonces carece de sentido una prueba ectoscópico para ubicar le-
siones extragenitales, porque justamente ese es el contexto. Tampoco no tendría
sentido, alegar un intento de violación y buscar un certificado médico-legal para
acreditar la integridad, sería impertinente, salvo que exista en la tentativa, un
señalamiento de algunas huellas de lucha para evitar la penetración. Ver en el
examen ectoscópico si se encuentra equimosis o moretones en la víctima.
De tratarse de víctimas adultas, la corroboración de la sindicación, los he-
chos objetivos como lesiones extragenitales, la coherencia interna de los testi-
monios que deben ser analizadas por el Ministerio Público, evaluados los des-
cargos del imputado en caso se le halle, esto lleva a que se plantee sólidamente
una imputación y se someta a un proceso penal que bajo las reglas de contradic-
ción, derecho de defensa y bajo la convicción de la fiscalía que tiene un caso, se
logre la condena.
En el caso de menores de edad esto se complica también cuando se trata
de personas que tienen deficiencias mentales o físicas, como la violación de per-
sona adulta en estado de inconsciencia o en incapacidad de resistir en sus dife-
rentes modalidades. La situación de inconsciencia o incapacidad para resistir
adopta las siguientes formas: una que la realiza el agresor, esto es, provoca o ya
la encuentra en esa situación, y la otra en la que la víctima lleva en sí misma esa
situación de vulnerabilidad.
En el caso de la violación, cuando el individuo pone en estado de indefen-
sión a su víctima, las pruebas periciales son fundamentales, por ejemplo, en el
caso que el agresor le hubiera dado de beber algo al sujeto pasivo, mediante el
dosaje etílico se determinará el grado de alcohol que tiene esta persona, de tal

127
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

manera que se pueda concluir razonablemente el estado de inconsciencia, y que


esto haya sido aprovechado por su victimario para agredirla sexualmente.
También puede darse el empleo de químicos para cometer este tipo de ac-
ciones, por ejemplo, la ingesta de barbitúricos o benzodiacepina, circunstan-
cia que implicará la práctica de análisis de dosaje de drogas para establecer si
esta persona tiene en su torrente sanguíneo estos compuestos, por lo que razo-
nablemente podamos inferir que le han sido colocados sin su consentimiento
este tipo de drogas. De esta manera, el agresor busca limitar o anular la capaci-
dad de resistencia o consciencia de lo víctima, de modo que no pueda percatar-
se de lo que está sucediendo a su alrededor. Este es el típico caso de las llama-
das “peperas”.
En la violación, el sujeto activo, suele dar un barbitúrico o sedante para
que su víctima se duerma y aprovecha esta circunstancia para atentar contra la
libertad sexual de esta. Aquí la prueba se complica un poco más, porque gene-
ralmente la víctima no sabe lo que le ha sucedido, sino después, a través de hue-
llas, rastros o dolores que siente posteriormente, y, al someterla a un examen o
prueba se le encuentra espermatozoides; y ella recuerda perfectamente que no
consintió tener relaciones sexuales.
Es en este sentido, que las pruebas periciales son de carácter imprescindi-
bles, a efectos de determinar si han existido estas sustancias que han doblegado
la voluntad de la víctima, circunstancia que ha sido aprovechada por el violador,
por lo que estas pruebas coadyuvan a la investigación de carácter penal. Otro
hecho que también podemos utilizar para esta circunstancia es si la víctima te-
nía una situación de vulnerabilidad preexistente, por ejemplo, que presente in-
validez, es consciente pero dicho estado es aprovecho por el victimario. Al res-
pecto, esa vulnerabilidad puede estar acreditada con una certificación médica.
Tenemos el caso, también, de una persona que presente un problema de ca-
rácter mental preexistente que imposibilita su defensa frente a la violación, es
una circunstancia en la que la víctima no toma conciencia de que es agredida
por el victimario.
En dichos supuestos no existe violencia ni amenaza, el violador utiliza es-
tas realidades objetivas para poder realizar su acto de agresión sexual; por ende,
ante estos hechos, es necesario que la preexistencia sea determinada mediante
un examen o certificación médica de la situación en la que se encuentra, que no
ha sido puesta por el violador; en el otro caso, en cambio, sí debemos demostrar
lo contrario, es decir, el estado de vulnerabilidad que ha sido promovido por
violador, por lo que tendremos que recurrir a las pericias y testimonios para es-
tablecer que el violador ha doblegado la voluntad de la víctima.

128
La técnica de la prueba y la investigación del delito

VIII. EL DELITO DE HOMICIDIO


El delito de homicidio con sus variantes puede extenderse al parricidio, si-
cariato y feminicidio. En este delito, el sujeto activo mata a otra persona o le
ocasiona la muerte, así, según se plasma, da la apariencia de no revestir de ma-
yor complejidad, pero no siempre es así. La víctima debe ser examinada y rea-
lizársele un conjunto de peritajes para poder establecer la causa de su deceso y
los medios empleados para poder asesinarla; generalmente suele ser de propia
mano, la persona mata a la víctima que sería el objeto de la acción delictiva, po-
dría eventualmente estrangularla, envenenarla, dispararle, acuchillarla, etc.
Dentro de los actos de investigación se tiene que determinar cuáles fue-
ron las causas de la muerte de esta persona, si es por estrangulamiento, se rea-
lizarán las respectivas pericias, igual si es por acuchillamiento o por envene-
namiento. Si es a mano armada, se buscará, por ejemplo, establecer cuál es la
dirección que ha tenido la bala que le ha ocasionado la muerte. Es decir, es-
tudiar la escena donde se ha encontrado el cadáver, porque ello nos puede dar
vestigios, muestras de lo que realmente ha sucedido con esta persona.
Para establecer quién sería el autor, entre los actos de investigación, tiene
que establecerse, si es que esta es identificable, ello ya que, por lo general, es-
tos crímenes son ejecutados de manera clandestina, por lo que será complicado
poder identificar al autor. En ese contexto, los actos de investigación estarán re-
gidos bajo las reglas de la libertad de los actos de investigación −que es una ex-
tensión de la libertad de prueba−, ello en la medida que no se violen derechos
fundamentales, dentro de cuyo marco está permitido que se practiquen todas
las acciones de investigación necesarias.
En el caso del delito de homicidio, las pericias tienen una labor funda-
mental para determinar la causa de la muerte, hora de muerte, circunstancia de
muerte, entre otros aspectos, lo cual implica indicar el lugar donde se encontró
a la persona, testigos para establecer quiénes los vieron antes del crimen o con-
juntamente y encontrar aquellas personas que puedan ser sospechosas de la co-
misión del delito. A su vez, se debe verificar comunicaciones a efectos de iden-
tificar a las personas con las que se habría contactado. En la parte investigativa,
la policía con declaraciones testimoniales debe fijar un móvil que nos podría
llevar a establecer quién es la persona que estaría interesado en la muerte.
Todos estos aspectos desarrollados −dentro de los que interviene la cri-
minalística− son útiles para que el fiscal pueda establecer su hipótesis. Como
ejemplo, tenemos el caso de una persona que mató a su prima y la había lleva-
do a un lugar descampado. La víctima había sostenido comunicaciones con esta
persona, y existieron testigos que la vieron ir hacia la zona del crimen. Estos
testimonios nos permiten llegar por lo menos a identificar quién es la persona
que estuvo ubicada exactamente en el lugar donde se produjo la muerte.

129
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

Esto obviamente es un indicio, no es del todo determinante, hay que esta-


blecer alguna conexión mayor, por ejemplo, si se ha asesinado a esta persona y
se tiene restos de sangre, las pruebas de vestigio son sumamente importantes
para señalar si esta persona tiene en su poder la sangre de la víctima.
La prueba del ADN para individualizar al presunto autor y vincularlo con
la víctima o la escena del crimen ha permitido resolver casos que podían haber-
se quedado en la impunidad, y también en sentido contrario, también se ha te-
nido que declarar inocentes a condenados hace muchos años cuando no exis-
tía esta técnica de identificación. A continuación, veamos los inicios y el primer
caso aplicado con lo que se pudo resolver la autoría de un crimen.
“La prueba de ADN se fundamenta en las técnicas desarrolladas en los años
ochenta por Sir Alec Jeffreys. Este científico, que todavía se halla en activo,
descubrió en 1984 que ciertas características del ADN de los seres humanos
son únicas y exclusivas de cada persona y que, por tanto, el análisis del ADN
podía servir para establecer patrones que identificaban con precisión la iden-
tidad de las personas. Estas técnicas, que ahora nos parecen muy antiguas, no
fueron utilizadas en el proceso penal hasta el caso Narborough que se susci-
tó en el Reino Unido entre los años 1983 y 1986. Fue en ese asunto en el pri-
mero en el que se utilizó la técnica de Jeffreys de identificación y cotejo de
ADN”(141).
El procedimiento que se sigue en esta prueba científica y, en específico, las
reglas para su validez, son las que se describen a continuación:
“El análisis de ADN tiene lugar sobre ADN no codificante. Esto significa que
ninguna información referente a las características individuales de la persona
o la predisposición a enfermedades se contiene en los perfiles genéticos que
se obtienen y se guardan en las bases de datos.
El procedimiento consiste en la reacción en cadena de la polimerasa. Esta téc-
nica consta de varios pasos, que básicamente son: la fusión (desnaturalización
del ADN), la hibridación y la posterior elongación. De algún modo se acre-
cienta el ADN obtenido para poder realizar el análisis y para ello es preciso,
en primer lugar, separar la cadena de doble hélice para posteriormente volver
a recomponerla.
El análisis tiene lugar sobre determinados marcadores que son localizacio-
nes concretas de una molécula de ADN con información que difiere entre
individuos.

(141) GONZALES, Manuel Richard. “Preguntas y respuestas sobre la prueba de análisis y


cotejo de ADN”. En: Iuris, actualidad y práctica del Derecho. Barcelona, 2013, p. 42.

130
La técnica de la prueba y la investigación del delito

Las técnicas seguidas para obtener las conclusiones que constan en los infor-
mes periciales entregados en las causas penales están plenamente validadas
por la comunidad científica.
A este respecto, la prueba científica de determinación genética de ADN se ha-
lla completamente admitida como medio de prueba en tanto que cumple los
criterios básicos de admisibilidad de la prueba científica. Estos criterios fue-
ron enumerados en la conocida sentencia Daubert (Daubert vs. Merrell Dow
Pharmaceuticals, 509 U.S. 579 /1993) y son, sintéticamente, los siguientes:
- Falsabilidad: la prueba debe basarse en una teoría o técnica susceptible
de contraste.
- Revisable por otros científicos.
- Porcentajes de error conocidos.
- Consenso general de la comunidad científica.
[El primer caso donde se aplico la prueba de ADN fue el Narborough]
El caso Narborough, el primero en el que se utilizó la prueba de ADN, fue un
supuesto en el que se investigaba la agresión sexual y asesinato de una joven
cuyo cadáver apareció, el 21 de noviembre de 1983, en la villa que da nombre
al caso. Tres años después, cuando el asunto aún no había sido resuelto, apa-
reció el cadáver de otra joven que también había sido violada y asesinada en
una población cercana. Durante la investigación se detuvo e inculpó a Richard
Buckland, quien confesó ser el autor del segundo crimen, pero no del prime-
ro. En ese momento interviene Sir Alec Jeffreys, que analizó el ADN hallado
en los cadáveres de las dos víctimas. El resultado fue contundente al descartar
a Buckland de la comisión de ambos crímenes, puesto que su ADN no corres-
pondía con el dejado en las víctimas por el criminal. Ante ello la policía reali-
zó un mass screaning entre todos los hombres de la zona que estaban en con-
diciones de haber podido cometer los crímenes (hombres entre 17 y 34 años).
Se trataba de 4,500 hombres sometidos al análisis. No existía obligación legal,
pero sí una muy fuerte presión social, además de la conversión en sospechoso
de todo aquel que se negara a someterse al análisis. La historia abreviada nos
dice que el resultado del análisis fue concluyente al identificar a Colin Picht-
fork como el donante del ADN hallado en las dos víctimas y que, finalmente,
fue condenado por los dos crímenes. Sin embargo, lo que sucedió fue que el
señor Pichtfork no se sometió voluntariamente al análisis, sino que convenció
a un amigo para presentarse y ofrecer la muestra biológica en su lugar. A ese
fin alteró su pasaporte cambiando su fotografía por la de su amigo. El engaño
funcionó hasta que en 1987 el amigo suplantador habló del engaño en un pub
de la zona ante una mujer que lo denunció a la Policía. El suplantador (Ian Ke-
lly) confesó el engaño ante la Policía, que el 19 de septiembre de 1987 detuvo
a Pitchfork, quien, finalmente, confesó los dos crímenes. El caso Narborough

131
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

es importante porque fue el primero en el que se empleó el análisis de ADN


y el genotipado masivo como procedimiento de investigación criminal (mass
screaning) y, en segundo lugar, porque, paradójicamente, el primer efecto que
produjo fue el de la exculpación del inicialmente imputado por el crimen que,
sorprendentemente, había confesado el segundo crimen. Las razones que pu-
dieron mover a Buckland a confesarse culpable de un crimen que no había co-
metido son desconocidas, pero probablemente influyó su juventud y sus cir-
cunstancias emocionales e intelectuales (se trataba de un ayudante de cocina
de 17 años con problemas de aprendizaje). En cualquier caso, es un ejemplo
más de las prevenciones que siempre deben adoptarse cuando se trata de ad-
mitir la confesión del acusado como medio de prueba”(142).
Podemos observar en este caso, que si prevalecía el engaño del asesino, la
prueba de ADN no iba a ser de utilidad, y solo el testimonio, prueba tradicional,
de quien sabía que el autor se había hecho suplantar, pudo evitar que este caso
quede en la oscuridad.
En el delito de homicidio, las comunicaciones telefónicas y correos elec-
trónicos, pueden eventualmente vincular a la víctima con su asesino. En el
caso de los motivos, pueden ser el lucro, pasionales, u otros. Es más complica-
do cuando una persona no tenía enemigos y aparece de pronto muerta, sin ra-
zón alguna, por lo que probablemente estemos dentro del marco del homicidio
calificado, por ferocidad, entendido como aquel que mata sin motivo alguno.
También puede dar para lo contrario, varios quieren la muerte, pero no necesa-
riamente son los autores y alguien que no quiere su muerte, que no le interesa,
puede ser el responsable. Aquí se trata de ensamblar un conjunto de informacio-
nes, de tal manera que podamos sostener una hipótesis de atribución de respon-
sabilidad a alguna persona.
Por ejemplo, si se trata a mano a armada, allí es sustancial la necesidad
de probar, si existen casquillos de bala, si se encuentra a una persona con el
arma de fuego, hacer la pericia de homologación para poder determinar si es
que la bala salió de esa arma de fuego. Es necesaria la pericia de absorción ató-
mica, de tal manera que en la mano del presunto victimario aparezcan los com-
puestos químicos como el plomo, bario y antimonio, que son los que se impreg-
nan cuando una persona realiza un disparo. Es por ello que las pericias resultan
trascendentales a efectos de tratar de esclarecer si se trató de un arma de fuego.
Hoy en día la tecnología nos pone a la luz un conjunto de medios que per-
miten registrar hechos, es el caso de la actividad ciudadana, que por motivos
de seguridad coloca cámaras en las calles para protegerse. Esto es importante,
puesto que permite documentar a aquellas personas que han participado en un

(142) Ibídem, p. 43.

132
La técnica de la prueba y la investigación del delito

homicidio y, a su vez, identificar el escenario con mayor exactitud, ya que de al-


guna manera, una filmación perenniza la escena del crimen.
Por poner un ejemplo, es conocido el caso del “Corralito”, restaurant don-
de fue asesinado un comandante de la Policía, en vísperas de nuevo año del
2015, cuando ingresaron unos sujetos para robar, donde este comandante tra-
tó de repeler el ataque, siendo finalmente acribillado. Los sujetos ingresaron cu-
biertos con pasamontañas, por lo que la imposibilidad de reconocerlos era bas-
tante alta. Un testigo no podría señalar las características físicas de estos, por
lo menos no del rostro, pero sí del cuerpo, el arma, tatuaje que haya visuali-
zado, forma de caminar, etc. En la actualidad se están utilizando técnicas an-
tropomórficas, que son programas especializados que permiten hacer una com-
paración con sospechosos. En casos de homicidio, hacer una comparación con
el rostro aun cubierto con un pasamontaña, básicamente centrado en estable-
cer una mediciones de las características antropomórficas de la persona, y tras-
ladarla al sospechoso, de existir coincidencia, esta técnica nos permite acercar-
nos a identificar a aquellas personas que justamente tratan de encubrir su delito.
Las técnicas de investigación también plantean la necesidad del uso de to-
das las pericias habidas y necesarias para el esclarecimiento. Los testimonios
también van en ese sentido respecto al delito de homicidio.
Ahora, ante un caso en el que una persona reconoce la autoría de la muer-
te, siempre tratan de buscar alguna atenuante, como una causa de justificación,
si ese es un hecho que debiera ser probado. Esto obviamente tiene que ser reba-
tido y por eso, la estrategia de investigación seguida por el Ministerio Público
tiene que tratar de cubrir también estos vacíos ante la posibilidad que la defen-
sa pueda establecer un hecho y probarlo, esto es, alegar que se mató en defensa
propia para evitar la muerte de un tercero, familiar o a uno mismo. Son hechos
que tienen que ser acreditados por la defensa, porque si son hechos afirmados
por una de las partes es obligación probarlo.
Independientemente de eso, la Fiscalía debe ser bastante clara con la po-
licía, ello a efectos de poder rebatir estos hechos que quiere probar la defensa
para tratar de desvirtuar toda la estrategia elaborada para condenar a un impu-
tado por el delito de homicidio. Esto nos lleva a una suerte de estrategia de pre-
vención de daños, en el que la Fiscalía se puede plantear este escenario y pueda
contradecir con suficientes elementos de convicción lo alegado por la defensa.
Otra situación es cuando se asume la responsabilidad penal en un delito de
homicidio, en el que los abogados argumentan de que se trataría de un homici-
dio simple, que implica que la persona va menos años a prisión, y el contradic-
torio será en las agravantes. Al respecto, veamos el siguiente ejemplo: una per-
sona asesina a su pareja alegando que lo hizo por emoción violenta, es decir,
una reacción inmediata frente a la información que le dio la víctima diciéndole

133
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

que lo había contagiado de VIH. Si bien, reconocía el homicidio, pero bajo las
circunstancias de emoción violenta, de tal forma que si lograban acreditar su
tesis podrá hacerse merecedor de una pena menor a lo que sería un homicidio
simple. Pero, es el caso que se estaba frente a una imputación de la Fiscalía por
homicidio calificado y la circunstancia agravante, era que la persona había ac-
tuado con alevosía, es decir, cuando la persona minimiza sus riesgos y mata a la
víctima. En este caso el asesino la había citado por el grado de confianza, a ho-
ras de la noche a un descampado, donde no había mucha iluminación y esta per-
sona había ido premunida con un cuchillo que utilizó justamente para asesinar a
la agraviada. La defensa trató de decir que el lugar desolado no era tan desolado
porque habían personas circulaban por los alrededores, trató de probar ese he-
cho y también quiso probar que había existido una causa que lo había hecho re-
accionar de manera violenta y justamente era la información que le había dado
la victima de que lo había contagiado de VIH.
La Fiscalía debe buscar o tratar de establecerse algunas posibles fórmulas
defensivas que utilizará el imputado, puesto que luego estará en la obligación de
rebatirlos.
Debemos tener en cuenta que muchas de las coartadas son permitidas,
pero bajo las reglas de que se tiene que probar, lo cual representa una dificultad
para la defensa, por lo que generalmente estas van quedando allí.
Uno de los ejemplos clásicos es cuando un imputado refiere que la Poli-
cía le plantó evidencia, y que es inocente de los cargos. Esa afirmación desde
el punto de vista de la prueba tiene que ser acreditada para que no quede sola-
mente como un dicho del acusado. Son riesgos que a veces asume la defensa, y
que se recomienda no se planteen si es que no tienen un medio que pueda apo-
yar esa información.
Respecto al delito de homicidio, veremos las diferentes modalidades y, en
ese contexto, tenemos el parricidio, donde hay un vínculo parental entre la víc-
tima con el victimario, este es un punto que tiene que ser sometido a eviden-
cia o prueba para establecer el vínculo, porque de alguna manera establece pe-
nalidades mayores si es que existe un vínculo familiar, porque no se trata de
un atentado contra la vida, sino contra la familia, acá se tiene que acreditar el
vínculo parental, familiar.
El parricidio es un homicidio contra un sujeto cualificado que es el pa-
riente, así que no va a distar mucho de que la Fiscalía utilice todos los medios
para poder, con la Policía, esclarecer e identificar a los responsables de un deli-
to. Hay que tener en cuenta que una mala investigación lleva a la Fiscalía a una
débil tesis acusatoria ante un juicio y graves dificultades para luego probarla.

134
La técnica de la prueba y la investigación del delito

Si la Policía no desarrolla con la Fiscalía una labor de coordinación para


establecer el grado de responsabilidad del imputado en un hecho delictivo, esto
no va a ir bien. Y, un mal trabajo de la Fiscalía o la Policía obviamente va a abo-
nar en la impunidad, por tanto, se requiere un trabajo fiscal ordenado, planifi-
cado, coordinado, con objetivos claros; de tal manera que los resultados sean
que cuando haya un juicio, se esté en la posibilidad de verificar todo el cau-
dal probatorio, toda la información que ha traído la Fiscalía, siendo esta actua-
da ante los ojos de los jueces y permita condenar al responsable de la comisión
del delito.
Otra forma del delito de homicidio es el feminicidio, que es el llamado de-
lito de odio. Algunas personas se plantean si es posible establecer un protoco-
lo probatorio para establecer estos crímenes de odio, o sea, cómo se manifies-
ta, cómo se prueba que la víctima tenía un motivo de odio para victimar a la
agraviada.
En el caso del feminicidio se dice que la persona mata a la víctima por su
condición de mujer, por lo que haciendo una analogía podríamos ver un deli-
to por motivos raciales en el que se mata a alguien porque es afroamericano o
asiático, discriminándolo por su raza. Si se trata de este delito, tiene que acredi-
tarse ese odio por la persona que se ha manifestado en esta víctima concreta, si
esto no es así, el delito de odio no podría ser imputado.
El protocolo de prueba es importante porque puede establecer líneas para
ordenar la actividad probatoria o investigativa; sin embargo, creativamente de
acuerdo con las máximas de las experiencias, hay que establecer cómo podría-
mos plantearlo, cómo podemos acreditar si esta persona odia a la mujer. Allí
podría utilizarse, por ejemplo, antecedentes de si esta persona ha tenido denun-
cias respecto a agresiones a mujeres, algunas expresiones que hayan tratado de
minimizar la situación de la mujer, este es un delito de odio de género, la mato
y te minimizo porque eres mujer.
Están los testimonios y la propia información que puede dar el imputado,
también se puede construir esta animadversión que siente esta persona para lle-
gar incluso hasta el asesinato; los exámenes de su conducta que pueden ser psi-
cológica o siquiátrica, las testimoniales, entrevistas que se le hacen al imputa-
do, entre otros.
Estos tipos penales nos llevan justamente a que se utilicen todas las for-
mas probatorias para acreditar el odio que se tiene contra una persona por sus
singularidades faciales, sexuales, creencias políticas, religiosas y por ese moti-
vo, odiarlas, minimizarlas e incluso matarlas.
Si por ejemplo se mata a una persona porque es judía y somos pronazis,
tendremos que probar que este señor se encuentra vinculado a organizaciones

135
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

de este tipo, que ha participado en protestas antijudías, etc. Si se tienen estos


datos, el motivo de ser judío nos llevará a concluir que estamos ante un delito
de odio. Allí van a servir todas las pruebas necesarias y la información propia
que nos pueda dar el imputado para establecer este delito de odio, sus antece-
dentes para construir una conducta respecto a las víctimas de estos crímenes de
odio, los testimonios. Por lo general toda esta gente va dejando huella respecto
a su odio, por lo que cualquier dato debe ser empleado para probarlo.
El crimen de odio implica la probanza de un hecho concreto, no es algo
que está en el aire, por lo que tiene que ser acreditado. Allí la Policía hará la in-
vestigación respectiva con todo lo que tenga a la mano y con la dirección de
la Fiscalía, se recabarán testimoniales, se practicarán pericias y se apoyará la
investigación con la propia información que pueda dar el imputado, como por
ejemplo, lo que haya podido publicar en redes sociales.
Estas circunstancias son también aplicables para otros crímenes de
odio que están patentes en nuestro país, como es el caso de los ataques reali-
zados ante la comunidad LGTB, uno de los sectores que, sin duda, es de alta
vulnerabilidad.
El común que nos une a todos es que somos personas, cada uno con sus
propias singularidades, pero lo que manda o determina es que somos personas,
por lo que si somos personas esto implica que tengamos dignidad y la digni-
dad es un conjunto de derechos que deben ser respetados por y para todos, por
lo que un homosexual, un afroamericano, un asiático tienen algo en común, que
son personas, y por ello mismo merecen respeto. Ese reconocimiento como per-
sonas, marca la pauta para poder establecer y acreditar si el victimario de un
delito de odio ha respetado esa singularidad y, en caso no lo haya hecho, que
probablemente la asesinó por ese carácter.
Cuando el homicidio es por ser mujer, el tema probatorio es complicado,
establecer las premisas resulta un tanto complejo, e incluso puede arribarnos a
un absurdo. Podemos señalar que en el caso todavía en proceso de Arlette Con-
treras, para descartar el hecho de que el procesado la lesionó por tener odio a
las mujeres, el tribunal consideró que no existió este elemento contra la mujer
porque el acusado desarrollaba actividades propias de una mujer, porque se de-
cía que él había preparado comida, lavaba los trastes, es decir, que quien lava
los platos no odia a la mujer.
Una persona que cocina o no, puede ser una premisa porque allí esta-
mos justamente bajo prejuicio, cual es el prejuicio, establecer roles que tienen
que hacer determinadas personas, en este caso las mujeres, y que si el hombre
las hace no sería una persona que habría cometido este delito. Es una premi-
sa construida con base en prejuicios, o estereotipos para llegar a una conclusión
falsa propia de una falacia.

136
La técnica de la prueba y la investigación del delito

Uno de los problemas mayores que se ve en el tema de la investigación, es


que estamos constantemente enfrentados a prejuicios, conocidas también como
ideas preconcebidas del cual sacamos conclusiones que son ilógicas que no sus-
tentan a una argumentación sólida y que no resisten al análisis lógico.

IX. DELITO DE LESIONES


El delito de lesiones es un ilícito que afecta la vida y la integridad de una
persona, que se desarrolla cuando el sujeto activo daña la integridad física cor-
poral de la víctima utilizando algunos medios o haciéndolo de modo indirecto
sin necesidad de recurrir a estos.
Siendo así, la naturaleza de las lesiones va a determinar la proporción res-
pecto a la sanción a imponer. En el sistema de penas, tenemos delitos de naturale-
za leve, es decir, cuantitativamente son delitos que tienen entre diez a veinte días
de atención facultativa o incapacidad para el trabajo. Cuando estamos en el ám-
bito de las lesiones graves, la víctima ha sufrido una lesión que, cuantitativamen-
te, es mayor a los veinte días de incapacidad para el trabajo o atención facultativa.
Todos estos aspectos deben ser acreditados con una pericia médica, ello
puesto que únicamente es el médico quien va a determinar la gravedad de las
lesiones, siendo sus conclusiones la primera pauta para poder determinar frente
a qué tipo de lesiones nos encontramos.
Por otro lado, el Código Penal establece, como lesión grave, aquella que
sin necesidad de establecer criterios cuantitativos, afectan o dañan gravemente,
por ejemplo, el rostro de una persona, estamos hablando de un corte en el rostro
o la mejilla de la víctima, por ejemplo. También, aquellas lesiones que le ge-
neran una incapacidad por la afectación de un órgano vital o las extremidades
(el seccionar una mano o pierna), por ejemplo.
Otro aspecto está referido a determinar la forma o circunstancias en que
se desarrollaron las lesiones, desde el punto de vista objetivo. Siendo así, puede
que una persona haya utilizado un arma de fuego o un instrumento punzo cor-
tante, un objeto contundente, circunstancias todas estas que añaden un elemen-
to fáctico que tiene que ser acreditado en el marco del proceso penal.
Ahora, establecer quién es la víctima no reviste de complejidad, puesto
que generalmente existe una denuncia de quien ha sido lesionada, debiendo rea-
lizarse inmediatamente un peritaje para establecer la gravedad de las lesiones.
Desde el punto de vista objetivo, los actos de investigación precisados por la Po-
licía tienen que ver con declaraciones de la víctima, con testimoniales para con-
textualizar el modo, la circunstancia, el lugar y la hora, donde se desarrolló el
evento delictivo.

137
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

Por otro lado, desde el punto de vista subjetivo, se tiene al dolo, para cuyos
efectos deben establecerse los móviles que nos permitan inferir con cierta vali-
dez que el comportamiento del agente ha sido de carácter doloso, es decir, que
el agente ha deseado en su fuero interno afectar la integridad física de la perso-
na y finalmente así lo hizo.
El aspecto volitivo es lo que va a diferenciar lo que es un delito de lesiones
con el de homicidio; en este último, el victimario o sujeto activo busca acabar con
la vida de la persona, pero en las lesiones, lo que busca el agente es lesionar a la
víctima, causarle un daño en una proporción que preestablece. Generalmente, a ve-
ces ocurre que el individuo quiere causar lesiones, pero, como se dice coloquial-
mente, “se le pasa la mano”, entonces, estaremos ante un delito preterintencional.
La situación de lesiones en un contexto de violencia familiar determina
que los actos de investigación deban identificar el entorno y la relación entre
víctima y victimario, si es el esposo que lesiona a la esposa, el hermano que le-
siona al hermano, etc. Estos grados de parentesco deben ser dilucidados porque
acarrearán algún tipo de responsabilidad punitiva, como es el caso del padre
que lesiona a su hijo, al cual como parte del tipo legal se le debe aplicar la pena
de inhabilitación, expresada en la suspensión de la patria potestad.
Estos aspectos fácticos deben ser investigados de forma tal que se le dé al
Ministerio Público el insumo para que pueda desarrollar su estrategia legal en
aras de que se logre una condena cuando lleve su caso ante el Poder Judicial.
Dentro de estos actos de investigación que pueden desarrollarse, el aspec-
to volitivo, es de particular importancia, puesto que esa delimitación permitirá
diferenciarlo del delito de homicidio. La parte objetiva, es decir, la forma como
se ha dañado a una persona es un primer dato que nos permite establecer cuán-
do alguien ha querido lesionar o desea algo mayor como matar a una persona.
El ejemplo es bastante claro, si disparamos a una persona en el pie, obviamen-
te que el fuero interno el autor pretende lesionar, pero si con esa misma arma le
disparamos en la cabeza a alguien, definitivamente estamos ante un dolo direc-
to, puesto que por máximas de la experiencia, esta es una parte más vulnerable
en el cuerpo humano y conlleva a la posibilidad de que esta persona fallezca.
Estos datos que se van a inferir por las heridas causadas a la víctima y que de-
ben haber sido sometido a un peritaje, nos ayudarán a construir el aspecto sub-
jetivo del delito.
En el delito de lesiones, las técnicas de investigación implican fijar la esce-
na donde ocurrió el hecho delictivo, determinar las características de las lesio-
nes de la víctima, identificar a la persona que ha cometido el delito de lesiones,
modo, circunstancia, forma, etc.; allí entra lo que se conoce como perennizar el
lugar donde se cometió este hecho.

138
La técnica de la prueba y la investigación del delito

Las propias pericias que podrían practicarse a la persona que ha interveni-


do en el acto delictivo se fijan por la naturaleza de este último. Por ejemplo, si la
lesión fue producida con un arma de fuego, habrá que someter a una pericia de
absorción atómica al victimario; estos actos de investigación dependerán de las
circunstancias o medios empleados, por lo que resulta necesario establecer las
técnicas de investigación a utilizar, de tal manera que el caso pueda sustentarse
exitosamente ante el Poder Judicial.
Este es un aspecto básicamente centrado en lesiones con carácter doloso
en sus diferentes variantes. Al respecto, desde el punto de vista cuantitativo,
existe una modalidad que nos lanza a una suerte de mezcla entre un criterio
cuantitativo y la gravedad o la forma en la que se desarrolla el delito de lesio-
nes. En ese sentido, decíamos que si una persona tiene atención facultativa me-
nor a diez días, esto no sería un delito sino una falta, pero una excepción a esto
es cuando las lesiones han sido realizadas en un contexto grave. Entonces, si le-
sionamos a alguien con un cuchillo y solamente le producimos una atención fa-
cultativa de cinco días, lo cual eventualmente sería una falta, por aplicación de
esta norma penal, estaríamos ante un aspecto cualitativo más grave, que sería el
uso del arma blanca y que convierte esta conducta ya no en falta, sino en un de-
lito. Siendo así, esta situación tiene que ser delimitada al momento de investi-
garse el delito, por lo que es preciso ubicar exactamente cuál es el fáctico que
nos establece la gravedad de este acto de lesiones, de tal manera que el procesa-
miento será no como falta, sino como delito.
Desde el punto de vista subjetivo, tenemos que los delitos no son solo do-
losos, sino culposos, que generalmente son ocasionados por una actitud negli-
gente, indiferente y poco profesional de la persona que ha ocasionado daños a
la víctima. Por ejemplo, en el caso de los accidentes de tránsito con resultado de
lesiones, estamos frente a manifestaciones volitivas de carácter culposo en las
que el agente eleva su riesgo, actuando de una manera irresponsable y ocasiona-
do un accidente de tránsito.
Aquí existe una frontera, puesto que en nuestra ciudad se cumplen muy
poco con las reglas de tránsito, por eso vemos tantas infracciones y accidentes.
Este dato del incumplimiento, nos va a permitir determinar el grado de respon-
sabilidad penal en un sujeto. Por ejemplo, si nos pasamos la luz roja del semá-
foro, sabemos que potencialmente podremos dañar a alguien, por lo que ya no
estaríamos ante un delito meramente culposo, sino ante un delito con dolo even-
tual, circunstancia que implica que el agente se representó la posibilidad de que
esa infracción normativa ocasionaría un daño y, sin embargo, continuó con su
comportamiento irrespetuoso de las normas ocasionando un accidente.
El dolo eventual nos llevará a que se configure un delito de carácter doloso y
la persona sea sancionada con penas propias de un delito doloso que son siempre

139
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

mayores a los culposos. En el ámbito del delito culposo, la investigación nos va a


determinar, en el caso del accidente de tránsito, por ejemplo, si la persona cuen-
ta con licencia o no, circunstancia que resulta importante, puesto que el hecho de
que no cuente con licencia, de por sí es ya una infracción a las normas de tránsito,
el individuo no está capacitado para manejar un vehículo, sin embargo lo hace, en-
tonces se tiene una infracción normativa que justamente ha generado una lesión.
El incumplimiento de las reglas de tránsito es de fácil verificación, pues
en la ciudad existen cámaras de video, es allí donde se podría determinar las
circunstancias de la infracción de la norma para producir un resultado lesivo.
Generalmente, existen accidentes en donde al tema culposo, una lesión
ocasionada a un transeúnte, por ejemplo, también se le agrega un delito dolo-
so como es la falta de auxilio a una víctima cuyo daño uno ha provocado, es el
caso de las famosas fugas del lugar de los hechos; eso obviamente va tener que
probarse con toda la información reunida en el escenario donde se ha producido
el accidente, tales como la identificación y declaración de la víctima respecto a
las circunstancias que fue afectada por este comportamiento lesivo.
Es necesario que se realice una adecuada búsqueda de las evidencias que
hayan sido dejadas en la escena de los hechos. Al respecto, planteando un ejem-
plo, es el caso de una fuga luego de un accidente de tránsito donde una perso-
na ha sido herida y el vehículo del autor tuvo una rotura del parabrisas. En este
caso, la Policía, al realizar las indagaciones encontró un pedazo de vidrio en el
que estaba impregnada la calcomanía del SOAT, información que lo llevó a la
pista que permitió ubicar el vehículo y al propietario del mismo.
Al rendir su testimonial el propietario del vehículo, indicó que este había
sido alquilado a una persona “X”, la cual también fue identificada por la Policía,
y en su momento denunciada porque se llegó a la conclusión de que era la per-
sona que había ocasionado el accidente de tránsito. Todas estas pistas que va si-
guiendo la Policía de manera ordenada y científica, van a permitir esclarecer e
identificar al responsable de este accidente de tránsito y su rol o participación
en este delito.
La impericia, que es otra modalidad reconocida en los delitos, implica que
la persona no estaba capacitada para realizar alguna actividad riesgosa. El mé-
dico no especializado, que realiza una cirugía al corazón, cuando no tiene la ca-
pacitación, está también en el campo de la impericia. En este último caso, el
agente no debe realizar esa conducta salvo que medien razones como el de ser
el único médico que existe para salvar la vida de una persona, pero si no se da
este contexto de justificación, no puede desarrollar una actividad profesional sin
tener la capacitación. En el campo de la medicina se requiere de especializa-
ción, por lo que no cualquiera puede hacer una cirugía plástica o un trasplante
de corazón, etc.

140
La técnica de la prueba y la investigación del delito

Ahora, la culpa también podría ser demostrada cuando el médico, no obs-


tante tener la capacitación, no cumple con el protocolo que ha sido establecido
para realizar todo el tratamiento de una persona. En el caso de una operación,
por ejemplo, el pre operatorio, la parte operatoria y la post operatoria. Todo esto
tiene que ser analizado en el contexto de una situación lesiva para la víctima,
culposa, y poder identificar aquel fáctico que nos pueda determinar que el mé-
dico actuó de manera culposa, rompiendo reglas de cuidado.
Si por ejemplo una persona pasa con su vehículo y voltea a la izquierda
cuando la señal de tránsito tiene una clara prohibición expresa, este sujeto ocasio-
nará un accidente y, como resultado de este, una víctima. Definitivamente esta-
mos ante una infracción grave de las reglas de comportamiento de la persona res-
pecto al manejo de un vehículo que es un instrumento riesgoso que, utilizado en
el marco de los niveles estandarizados dentro una sociedad, no debería producir
aspecto lesivo alguno; pero este sujeto elevó el riesgo y aumentando la potencia-
lidad de cometer un acto lesivo, de allí que esté pasando las fronteras de la mera
culpa a un dolo eventual que lo lleva a una sanción como delito doloso.
Un caso emblemático fue de aquel periodista atropellado por un microbu-
sero, quien se pasó la luz roja. Allí se aplicó la teoría del dolo eventual, porque
el conductor al ver que se pasaba la luz roja, el individuo se ha podido represen-
tar razonablemente que ha podido causar una lesión a alguien, sin embargo, no
hizo nada para detenerse por lo que el resultado se produjo, tipificándose estos
hechos como configurativos del delito de homicidio.
Otro caso en el que se ha discutido bastante esto y tiene que ver con la in-
vestigación previa, es el caso “Utopía”, en el que los organizadores del evento
para jóvenes habían sido advertidos que no tenían los mecanismos de seguridad
frente una emergencia, como por ejemplo, los extintores, y pese a ello, omitie-
ron la advertencia e hicieron actividad riesgosa –como encender fuego con ani-
males enjaulados en medio de una cantidad de muchachos–, de donde resulta-
ron afectados treinta de ellos.
Allí, el dolo eventual implica, si uno sabía que había una potencialidad de
la producción de un peligro, si no teniendo extintor, estoy elevando el riesgo al
efectuar actividades con fuego, entonces, ese riesgo se eleva considerablemente
y finalmente se produce.
En casos como este, el individuo deja de estar en el ámbito de una actua-
ción meramente culposa y pasa a estarlo ante un dolo eventual. Todos estos as-
pectos de prueba salen y fluyen a partir de la investigación que realiza la Policía
y la Fiscalía, las que van a determinar si esta persona ha obrado de manera ne-
gligente, descuidada o ha obrado con impericia y de modo indiferente.
El negligente es aquel que obra de manera indiferente, ve los riesgos y no
hace nada por detenerlos, simplemente los omite. En ese sentido, esta actuación

141
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

tiene que ver con su rol, si por ejemplo una persona labora realizando excava-
ciones, tiene que dar publicidad a las respectivas señales de seguridad para que
la gente pueda darse cuenta de que hay un riesgo inminente; si por el contrario,
esta persona no lo hace por ahorrarse dinero, y alguien que pasa por allí cae en
una fosa y se lesiona gravemente, estaremos ante un acto de indiferencia frente
a la posibilidad de que alguien pueda ser lesionado por un acto omisivo.
En un caso de cirugía mamaria, por ejemplo, es el caso de una señora que
tenía problemas con sus mamas, las cuales eran muy grandes −gigantomastia−
y tenía que someterse a una cirugía para reducirlas. Se le disminuyó el tejido,
pero tiempo después, se generó toda una infección que conllevaron a que se le
cercenaran las mamas; entonces, la discusión era establecer si el médico había
seguido los protocolos para realizar ese tipo de operaciones o no.
Para esto, se tuvo que convocar a expertos en esta clase de cirugías, quie-
nes habían tenido una capacitación sobre el asunto, de donde se tuvo que en el
registro de peritos del Poder Judicial no se encontró a un experto en cirugía ma-
maria, por eso la norma permitía que se lleve a especialistas que no necesaria-
mente se encuentran registrados, pero que garanticen ser expertos en una acti-
vidad profesional o técnica, de modo que puedan dar una opinión relevante para
establecer si se violaron o no normas de cuidado.
En este caso se convocó a un profesor experto en el asunto, quien concluyó
que el médico que había operado a la señora no había seguido los protocolos, y
que la cirugía fue invasiva, siendo que por eso se generó un cuadro infeccioso.
Asimismo, se cuestionó también al médico el hecho de que en el posoperatorio
no le hizo un seguimiento adecuado, entre otros asuntos. El médico procesado,
trajo a una perito que era una experta en cirugías de esa naturaleza, quien seña-
ló que el procedimiento fue el correcto y que, en todo caso, si la persona sufrió
una infección fue debido a factores externos, como que la señora sufría de obe-
sidad y que eso contribuyó para que se generara la infección.
Esa fue la discusión que nos dieron los peritos, no cualquier persona, sino per-
sonas verdaderamente especializadas en el asunto; por lo que el juez, con base en
estos insumos e información, está en posibilidad de tomar una decisión en su mo-
mento. Los jueces tienen el rimbombante título de perito de peritos, pero a efectos
de sus decisiones judiciales, es preciso se base en reglas de la lógica, la experiencia
y la ley de la naturaleza para poder darle fiabilidad a determinada información.
En consecuencia, todos estos aspectos sustanciales del delito de lesiones se
van a determinar a través de una investigación por parte de la Policía y la Fisca-
lía, de modo conjunto, ello con la finalidad de que pueda sancionarse en los fue-
ros judiciales a quien ha cometido un hecho de lesiones que afecta la integridad
de una determinada persona.

142
CAPÍTULO III
Jurisprudencia
sobre la prueba
en el proceso penal
REQUISITOS DE LOS MEDIOS DE PRUEBA
Expediente N° 6712-2005-HC/TC

La pertinencia exige que el medio probatorio tenga una relación directa o indi-
recta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes
sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso.

Al utilizar la conducencia o idoneidad el legislador establecerá la necesidad de


que determinados hechos deban ser probados a través de medios probatorios.
Será inconducente o no idóneo aquel medio probatorio que se encuentre prohi-
bido en determinada vía procedimental o prohibido para verificar un determi-
nado hecho.

La utilidad se presentará cuando contribuya a conocer lo que es objeto de


prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Podrán ser
admitidos aquellos medios probatorios que presten algún servicio en el proceso
de convicción del juzgador.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 17 días del mes de octubre de 2005, el Tribunal Constitucio-


nal en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli
y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia.

I. ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doña Magaly Jesús Medina Vela y
por don Ney Guerrero Orellana contra la Resolución de la Cuarta Sala Especia-
lizada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justi-
cia de Lima, del 6 de julio de 2005, que declara infundada la demanda de hábeas
corpus de autos.

145
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

II. ANTECEDENTES

a) Demanda
Con fecha 31 de mayo de 2005, los recurrentes interponen demanda de
hábeas corpus contra los miembros de la Primera Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema, señores Robinson Gonzáles Campos, José María Balcázar
Zelada, Pastor Barrientos Peña, César Vega Vega y Hugo Príncipe Trujillo, soli-
citando que se declare la nulidad del proceso penal seguido en su contra hasta la
fase de instrucción.
Sostienen que acuden al hábeas corpus porque se configura la violación
del derecho a la libertad personal por haberse negado la tutela procesal efectiva
cuando se vulnera su derecho a la probanza y a la defensa. Consideran que tales
transgresiones se produjeron a través de las tres resoluciones judiciales firmes en
el proceso penal seguido en su contra (las expedidas en el 2003 por el Trigésimo
Noveno Juzgado Penal, en el 2004 por la Sexta Sala Penal Superior y en el 2005
por la Primera Sala Penal Suprema Transitoria).
Expresan que se contraviene su derecho a probar puesto que, habiendo pre-
sentado testimoniales (tanto del asesor legal del canal como del administrador
del mismo), nunca fueron admitidas ni rechazadas por el juez. La importancia de
tales medios se centraba en que, antes de emitir el reportaje materia del proceso
penal que se siguió en su contra, ellos fueron asesorados por abogados, los cua-
les les aseguraron que no se afectaba el derecho a la intimidad de la vedette con
la emisión del mencionado reportaje. Justamente, al no tomarse en cuenta los
medios probatorios ofrecidos, consideran que se les ha impedido probar el error
de prohibición en sus actos, lo cual llevaría no exactamente a la antijuricidad,
sino a la exclusión de culpabilidad. Asumen que tampoco el juez pudo establecer
la existencia de tales medios como prueba inútil, pues esta se configura cuando
los hechos alegados no requieren probanza por ser demasiado obvios.
Asimismo, alegan la afectación al derecho a la defensa, pues el juzga-
dor nunca se pronunció sobre el extremo que plantearon como mecanismo de
defensa en la declaración instructiva. Este se refiere a que, al haber propalado un
vídeo que probaba la existencia de prostitución ilegal, no se pudo afectar la inti-
midad de la querellante.
b) Declaraciones instructivas de los demandados
Con fecha 7 de junio de 2005 se toma la declaración de los cinco voca-
les demandados, los mismos que niegan los presupuestos del hábeas corpus
formulado.

146
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

Consideran que actuaron dentro del marco de la ley, y como parte de su


independencia funcional como jueces. Afirman, además, que la sentencia está
debidamente motivada.

c) Resolución de primera instancia


Con fecha 10 de junio de 2005, el Décimotercer Juzgado Penal de Lima
declara infundada la demanda por los siguientes motivos:
i. La Ejecutoria Suprema fue expedida dentro de un proceso regular.
ii. Se han respetado las garantías del debido proceso, pues los demandan-
tes contaron con defensa y pluralidad de instancias.
iii. No corresponde aceptar la inhibición planteada por los demandan-
tes, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 52 y por el
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en concordancia
con el artículo 305 del Código Procesal Civil. El pedido fue declarado
inadmisible.

d) Resolución de segunda instancia


Con fecha 6 de julio de 2005, la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para
Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Lima confirma la sentencia,
argumentando que:
i. Con respecto al tema de fondo, lo que pretende la demanda es cuestio-
nar el pronunciamiento emitido por el órgano jurisdiccional.
ii. Sí se aprecia en la resolución cuestionada una correcta valoración de los
medios probatorios ofrecidos por los demandantes.
iii. La inhibición, por su parte, al no estar permitida en el Código Procesal
Constitucional, debe ser declarada improcedente.

III. DATOS GENERALES

Violación constitucional invocada


La demanda de hábeas corpus fue presentada por doña Magaly Jesús Medina
Vela y por Ney Guerrero Orellana y la dirigen contra los vocales de la Primera
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, señores Robinson Gonzáles Cam-
pos, José María Balcázar Zelada, Pastor Barrientos Peña, César Vega Vega y
Hugo Príncipe Trujillo.
El acto lesivo se refiere a la expedición de la Resolución en el Recurso de
Nulidad N° 3301-04, de fecha 28 de abril de 2005, en la cual se declara no haber

147
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

nulidad en la sentencia de fecha 4 de junio de 2004, la misma que condena a los


demandantes a cuatro años de pena privativa de la libertad, suspendida condicio-
nalmente por el término de tres años, por la comisión del delito contra la liber-
tad-violación de la intimidad.

Petitorio constitucional
Los demandantes alegan la afectación de los derechos constitucionales a
la tutela procesal efectiva (artículos 139, inciso 3, de la Constitución, y 4 del
Código Procesal Constitucional) –en correspondencia con la libertad personal
(artículo 2, inciso 24, de la Constitución)–, en lo referido al derecho a probar
(artículo 139, inciso 3, de la Constitución) y al derecho a la defensa (artículo
139, inciso 14, de la Constitución).
Sobre la base de esta vulneración, solicitan lo siguiente:
- Nulidad del proceso penal hasta la fase de instrucción a fin de que se les per-
mita probar el hecho postulado como defensa material.
- Nulidad del proceso penal hasta la fase de instrucción a fin de que el juez
penal en la sentencia se pronuncie sobre el argumento de defensa técnica.

Materias constitucionalmente relevantes


Con el fin de responder correctamente a las inquietudes de los demandantes,
y determinar los límites de la independencia de los jueces al momento de deter-
minar sus sentencias, en esta sentencia se desarrollarán los siguientes acápites:
- ¿Qué implica la utilización del proceso constitucional de hábeas corpus en
el presente caso? Por ende,
• ¿Un juez constitucional puede inhibirse?
• ¿Cuándo una resolución puede considerarse firme?
• ¿De qué forma ha de realizarse un análisis de la tutela procesal efectiva?
- ¿Se ha llegado a afectar el derecho a probar de los recurrentes? Por lo
tanto,
• ¿Cuál es el ámbito constitucionalmente protegido de este derecho?
• ¿La supuesta violación del derecho a la prueba tiene relación directa
con la responsabilidad de los recurrentes?
• ¿Cuáles son los elementos de análisis respecto a la supuesta violación
de esta parte de la tutela procesal efectiva?

148
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

- ¿Existe alguna vulneración del derecho a la defensa? En tal sentido,


• ¿Cómo se habrá de entender la defensa técnica y en qué sentido se habrá
de conectar con un test de razonabilidad?
• ¿Por qué es necesario entender el significado constitucional de los dere-
chos a la información y a la vida privada para resolver este extremo de
la demanda?
• ¿De qué manera se inserta la determinación de existencia de prosti-
tución clandestina en el acto ponderativo entre información y vida
privada?
- ¿Qué consecuencias genera la presentación de una demanda como la plan-
teada en el presente caso?

IV. FUNDAMENTOS
1. La presente demanda de hábeas corpus cuestiona la validez del proceso
penal llevado a cabo contra los actores por el delito contra la intimidad, pres-
crito taxativamente en el artículo 154 del Código Penal. La materia de aná-
lisis constitucional versa sobre la declaratoria de responsabilidad de los que-
rellados (ahora demandantes en el proceso constitucional) en sede judicial.
La determinación de culpabilidad de los coinculpados se asienta en hechos
claramente establecidos que no pueden ser objeto de análisis por parte de
este Colegiado, sino que se asumen como válidos, al estar definido su vigor
en sede judicial.
El día 31 de enero de 2000, en el programa televisivo Magaly TV, se trans-
mitió un vídeo editado que contenía imágenes que revelaban datos íntimos
de doña Mónica Adaro Rueda (querellante en el proceso penal), y se le apre-
ciaba manteniendo relaciones sexuales con una persona de sexo masculino,
identificado posteriormente como don Eduardo Martín Arancibia Guevara.
Tal reportaje fue anunciado como  “Las Prostivedettes”, y fue difundido a
través de un canal de televisión de señal abierta. En el curso del proceso
penal, se estableció que fueron los querellados, el productor del programa
(don Ney Guerrero Orellana) y la conductora del mismo (doña Magaly Jesús
Medina Vela), quienes contrataron a la persona que se aprecia en las imáge-
nes para que indujera a la querellante a mantener relaciones sexuales por
medios que son objeto del reportaje televisivo. Para el plan de los denun-
ciados se contó con el previo ocultamiento de los dispositivos de filmación
y grabación de audio en el ambiente en el cual iban a mantener relaciones
sexuales.

149
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

Sobre la base de estos hechos, y tras la sanción penal de los querellados,


son ellos mismos los que acuden ante esta instancia constitucional para
que se analice en esta sede si hubo vulneración, o no, de sus derechos
fundamentales.

A. Implicancias de la utilización del hábeas corpus en el presente proceso


1. Según la Constitución, todo acto u omisión que vulnere o amenace la liber-
tad personal o algún derecho conexo a ella amerita la presentación de una
demanda de hábeas corpus por quien se sienta afectado (artículo 200, inciso
1). Y, tal como lo prescribe el Código Procesal Constitucional, se conside-
rará como derecho conexo a la libertad personal el referido a la tutela proce-
sal efectiva (artículo 4).
Por tal razón, es pertinente que se plantee la presente demanda de hábeas
corpus sobre la base de una supuesta vulneración del derecho fundamental
a la tutela procesal efectiva de los demandantes, por lo que este Colegiado
se encuentra habilitado para responder a las inquietudes formuladas sobre la
base de un análisis estricto y pro homine de la resolución judicial cuestio-
nada. Sin embargo, existen algunas cuestiones que deben resaltarse y deta-
llarse respecto al análisis jurídico de la formulación de este tipo de hábeas
corpus restringido.

§1. La inhibición del juez


2. El primer tema a resolver se refiere a la capacidad del juzgador para inter-
venir en un proceso de hábeas corpus. Al respecto, los demandantes alegan
que la jueza de primera instancia del proceso constitucional no es imparcial,
pues ha hecho público su punto de vista respecto a los procesados:
La señora magistrada a cargo del proceso ha manifestado una evidente ani-
madversión hacia el presente proceso. Su malestar frente a este proceso y
sus partes se evidencia del siguiente dicho: “No me gusta la prensa, no me
gusta Magaly, no me gustan los Supremos”, frase que manifestó el día de
ayer a horas 8:30 a.m., en la oficina de la secretaría cursora de esta causa y
en presencia de la señorita abogada Isela Valdez Savid, quien ejerce conjun-
tamente el patrocinio de los accionantes(1).
Aun cuando no lo expresen claramente, los recurrentes solicitan que la
magistrada se inhiba de seguir conociendo el hábeas corpus incoado.
3. El principal argumento que sostienen está referido a la independencia que
debe tener todo juzgador a la hora de resolver un proceso. Sobre la base del

(1) Escrito del abogado de los demandantes del hábeas corpus (fs. 142, 43 del Expediente).

150
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

artículo 139, inciso 2 de la Constitución (que garantiza la independencia en


el ejercicio de la función jurisdiccional), aducen que no puede aceptarse que
un juez pueda emitir juicios de valor sobre las partes de un proceso.
Sin embargo, debe anotarse que, como derecho fundamental, también los
principios de la función jurisdiccional tienen límites. Por ello, es necesa-
rio determinar si en los procesos de hábeas corpus existe alguna restricción
referida a tal principio, pues solo así se justificaría que se haya determinado
la imposibilidad de la inhibición de la magistrada.
4. Razona la propia jueza, cuando emite la sentencia de primera instancia
respecto al presente hábeas corpus, que la inhibición planteada no resulta
amparable. Se sustenta en lo dispuesto en el artículo 305 del Código Pro-
cesal Civil, en concordancia con el artículo 52 del Código Procesal Cons-
titucional. Sobre tal base declara inadmisible la inhibición(2), aunque en
segunda instancia se reforma este extremo de la sentencia y se le declara
improcedente. Pero ante ello se debe responder a la interrogante acerca de si
una solución de este tipo está permitida por las normas procesales sobre la
materia.
Por la peculiaridad que tiene el proceso de hábeas corpus, se ha dispuesto
la existencia de normas procesales especiales que rijan su desarrollo. El
artículo 33, inciso 2, del Código Procesal Constitucional expresa que:
“Este proceso somete además a las siguientes reglas: (...) No caben
excusas de los jueces ni de los secretarios (...)”.
Es decir, explícitamente se ha determinado, en aras de la celeridad del pro-
ceso de hábeas corpus, que los jueces constitucionales no puedan alejarse
del ejercicio de su función jurisdiccional. Por ello, en el presente caso, no
correspondía, por incompatible, aplicar el Código Procesal Civil para pedir
que la jueza se inhiba –o, excuse, usando la terminología del Código Proce-
sal Constitucional– del conocimiento de la causa.
Por ello, es valedero el pronunciamiento realizado por la jueza al respecto.
Lo que no es válida es la utilización de las normas detalladas en su senten-
cia. Se usan dispositivos previstos explícitamente para el caso del amparo o
para procesos civiles, lo cual no puede ser aceptable tomando en considera-
ción que el hábeas corpus, en tanto proceso constitucional y por su carácter
de tutela de extrema urgencia, tiene reglas sumamente especiales y plazos
muy breves, que han sido claramente determinadas por el legislador.

(2) Sentencia del Décimo Tercer Juzgado Penal de Lima en el proceso de hábeas corpus (fs. 165
del Expediente).

151
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

Por lo tanto, el pedido de inhibición planteado por los reclamantes debe ser
declarado improcedente.
5. Conviene en este tramo mencionar qué caminos proporciona el propio
Código Procesal Constitucional a las personas que cuestionan la indepen-
dencia de un magistrado que resolverá un caso en el cual pueden verse
perjudicadas.
Según una interpretación oportuna del artículo 33, inciso 1, del mencionado
cuerpo normativo, puede interponer pedido de recusación el propio afec-
tado (o su representante legal). Es decir, los recurrentes tuvieron la capaci-
dad de recusar a la jueza que vio su caso, si es que se consideraban perjudi-
cados con su actuación. De lo que consta en autos, dicho pedido nunca fue
realizado.

§2. La firmeza de la resolución


6. Como segundo tema, debe precisarse que se considera como una resolución
firme. Ello porque los recurrentes alegan criterios que implicarían una grave
desatención respecto a cuáles son los fallos judiciales que pueden ser mate-
ria de un proceso constitucional.
A su entender, cada una de las tres resoluciones emitidas en el proceso penal
que se siguió en su contra (sentencia condenatoria, sentencia confirmatoria
y sentencia no anulatoria) tienen la condición de firmes(3). Sin embargo, han
interpuesto el hábeas corpus tan solo contra la última de ellas.
Corresponde, entonces, dejar sentado con claridad qué habrá de entenderse
por “resolución judicial firme”; más aún si de una explicación errada puede
concluirse que contra cualquier sentencia judicial se podría interponer una
demanda de este tipo, desnaturalizando la función de control constitucional
de este Colegiado, que quedaría convertido en una instancia judicial más.
7. Según el mencionado artículo 4 del Código Procesal Constitucional, solo
cabría la presentación de una demanda de hábeas corpus por violación de la
tutela procesal efectiva cuando existe una “resolución judicial firme”.
La firmeza de las resoluciones judiciales está referida a aquel estado del pro-
ceso en el que no cabe presentar medio impugnatorio y, por lo tanto, solo
cabrá cuestionar la irregularidad de la actuación judicial a través del control
constitucional. Por lo tanto, la inexistencia de firmeza comporta la improce-
dencia de la demanda que se hubiese presentado, tomando en cuenta la pre-
visión legal expresada en el mencionado código.

(3) Claramente establecido en la Demanda de hábeas corpus (fs. 7 del Expediente).

152
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

Por ende, ni la sentencia emitida por el Trigésimo Noveno Juzgado Penal,


ni la emitida por la Sexta Sala Penal Superior de Lima en el proceso penal
seguido por delito contra la intimidad, podrán considerarse firmes. Sí lo será
la emitida en la Corte Suprema y es solamente contra ella que se entenderá
presentada la demanda de hábeas corpus.

§3. El control constitucional de la tutela procesal efectiva


8. La tutela procesal efectiva como derecho protegible dentro del ordena-
miento constitucional tiene un claro asidero en el artículo 4 del Código Pro-
cesal Constitucional, reconduciendo y unificando lo dispuesto en el artículo
139, inciso 3, de la Constitución, pues en este se incluye separadamente el
derecho al debido proceso y a la tutela judicial.
La presente demanda de hábeas corpus se ha planteado sobre una supuesta
vulneración de dos derechos-reglas pertenecientes a un derecho-principio
más amplio. Se alega que se ha violado el derecho a probar y el derecho a la
defensa técnica, pero ambos como ámbitos de la tutela procesal efectiva.
9. Con relación a ello, es un hecho sin duda significativo que la jurisdicción
ordinaria, cuando resuelve un proceso constitucional –y así ha sucedido en
el presente hábeas corpus– enfatice que se ha respetado irrestrictamente
el derecho a la tutela procesal efectiva aduciendo, casi siempre invaria-
blemente, la regularidad en la tramitación del proceso. No se hace uso de
argumentos constitucionales, sino, tautológicamente, de fórmulas propo-
sitivas que reiteran que el cuestionado es un proceso regular que, precisa-
mente, está siendo criticado por el supuesto incumplimiento irrestricto de su
regularidad.
En el caso de autos, los vocales demandados señalan que la causa penal la
resolvieron dentro de los límites y formalidades que señala la Ley Orgánica
del Poder Judicial(4), que su decisión es correcta desde el punto de vista sus-
tantivo penal(5), y que no han violentado derecho o garantía constitucional
alguno que amenace la libertad(6). Adicionalmente, manifiestan que:
“Este fallo fue recurrido (respeto a la pluralidad de instancias) y el
caso llegó hasta la Corte Suprema, de modo que tampoco se produjo la
afectación a la ‘defensa procesal como lo denomina la contraria. Pese

(4) Toma de declaración de los vocales supremos, señores Pastor Adolfo Barrientos Peña (fs. 119
del Expediente), Hugo Príncipe Trujillo (fs. 123 del Expediente) y José María Balcázar Zelada
(fs. 126 del Expediente).
(5) Toma de declaración de vocal supremo César Javier Vega Vega (fs. 125 del Expediente).
(6) Toma de declaración de vocal supremo Robinson Octavio Gonzales Campos (fs. 122 del
Expediente).

153
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

a ello,  ¿cuál es su pretensión?:  ¡La nulidad del proceso!  ¿No existe


acaso el recurso previsto en el ordenamiento procesal ordinario?  ¿No
han hecho valer, los demandantes, los medios impugnatorios contra las
sentencias?’”(7).
Este Tribunal estima imperativo advertir que estos problemas de argumenta-
ción no solamente quedan a nivel de los demandados, sino también se pre-
sentan en las resoluciones emitidas por los magistrados constitucionales. El
juez de primera instancia señala también que: “La Ejecutoria Suprema se ha
expedido en el ámbito de un proceso regular”, toda vez que su pretensión es
una valoración jurídica de los hechos materia del recurso de nulidad, y de
esta forma los juzgadores llegaron a la plena convicción de la responsabili-
dad de los acusados(8). La Sala Superior, por su parte, respecto a la sentencia
impugnada, precisa que:
“(...) se aprecia que tal pronunciamiento judicial ha sido producto de un
proceso penal regular seguido en su contra, al interior del cual tuvie-
ron la posibilidad de ejercer todo el conjunto de derechos y facultades
con las que se hallaban investidos a fin de demostrar su inocencia y en
el cual no se advierte vulneración alguna a sus derechos como alegan
(...)”(9).
De ello que se puede observar que, tanto los demandados como los juzga-
dores judiciales han determinado que no se ha afectado de la tutela proce-
sal efectiva por considerar que el proceso ha sido llevado de manera regu-
lar, respetándose el derecho a la defensa o la pluralidad de instancias. Sin
embargo, no se realiza argumentación alguna del por qué el examinador
llega a esta conclusión.
10. Según el artículo 139, inciso 5, de la Constitución, toda resolución que
emita una instancia jurisdiccional (mandato que no se restringe a los órga-
nos del Poder Judicial, sino también a toda entidad que resuelva conflictos,
incluido el Tribunal Constitucional) debe estar debidamente motivada. Ello
significa que debe quedar plenamente establecida a través de sus conside-
randos, la ratio decidendi por la que se llega a tal o cual conclusión. Pero
una resolución, como la que se observa en el proceso constitucional que se
está resolviendo, en que no se precisan los hechos, el derecho y la conducta

(7) Apersonamiento y absolución de traslado de la demanda de hábeas corpus por parte del
Procurador Adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial (fs. 160 del Expe-
diente).
(8) Sentencia del Decimotercer Juzgado Penal de Lima en el proceso de hábeas corpus (fs. 166,
167 del Expediente).
(9) Sentencia de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Reos Libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima en el proceso de hábeas corpus (fs. 231b, 232 del Expediente).

154
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

responsable, ni tampoco se encuentra razón o explicación alguna del por


qué se ha resuelto de tal o cual manera no respeta las garantías de la tutela
procesal efectiva. La debida motivación debe estar presente en toda resolu-
ción que se emita en un proceso. Este derecho implica que cualquier deci-
sión cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino
que exponga de manera clara, lógica y jurídica los fundamentos de hecho y
de derecho que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a partir de
conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén
en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho.
El derecho a la motivación es un presupuesto fundamental para el adecuado
y constitucional ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva.
Además de considerarla como principio y garantía de la administración de
justicia, este Colegiado ha desarrollado su contenido en la sentencia recaída
en el Expediente N° 1230-2002-HC/TC, donde se precisó que lo garanti-
zado por el derecho es que la decisión expresada en el fallo o resolución sea
consecuencia de una deducción razonada de los hechos del caso, las prue-
bas aportadas y su valoración jurídica. Además, en la sentencia recaída en
los Expedientes N° 0791-2002-HC/TC y N° 1091-2002-HC/TC, se afirmó,
entre otras cosas, que la motivación debe ser tanto suficiente (debe expresar
por sí misma las condiciones que sirven para dictarla y mantenerla) como
razonada (debe observar la ponderación judicial en torno a la concurren-
cia de todos los factores que justifiquen la adopción de esta medida caute-
lar). Lamentablemente, nada de esto se cumple en las resoluciones emitidas
en los órganos jurisdiccionales que han resuelto el presente hábeas corpus,
puesto que ni siquiera se ha respondido a las pretensiones de los recurrentes.
Aparte de la violación de la debida motivación, no puede permitirse ligere-
zas de este tipo en un Estado social y democrático de derecho, máxime si la
vigencia efectiva de los derechos constitucionales es el fin esencial de los
procesos constitucionales, tal como lo señala el artículo II del Título Preli-
minar del Código Procesal Constitucional.
En tal sentido, tampoco puede considerarse como adecuado razonamiento
de la judicatura de que no pueda criticarse lo resuelto en el Poder Judicial
por estar dentro del marco de las atribuciones judiciales. No puede alegarse
tal inexistencia de violación sin que se desvirtúen específicamente los argu-
mentos que los recurrentes alegan. Responder judicialmente de esta manera
significa confeccionar en la sentencia un simple eufemismo procesal. No
puede aceptarse que, al momento de administrar justicia, se señale que no
existe vulneración a la tutela judicial efectiva porque se observa la existen-
cia de un indeterminado “proceso regular”, sin que se explique por qué ni
cómo este es  “regular”, pues es justamente esta  “regularidad” la que está
siendo materia de control por la judicatura constitucional, y una falta de

155
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

respuesta motivada al respecto constituye un ejercicio contrario a la fun-


ción de administrar justicia. Quien demanda debe demostrar la irregularidad
(máxime si se toma en cuenta la ausencia de etapa probatoria en los proce-
sos constitucionales prevista en el artículo 9 del Código Procesal Constitu-
cional), y quien sentencia, descartarla o acreditarla, pero siempre asumiendo
la presunción de constitucionalidad de los actos jurisdiccionales.
11. Por ello, es necesario que este Colegiado analice cada uno de los argumen-
tos vertidos por los demandantes respecto a la vulneración de la tutela pro-
cesal efectiva en el proceso penal seguido en su contra, básicamente en la
sentencia emitida por la Corte Suprema.
El estudio concreto de las dos violaciones aducidas (falta de análisis de las
pruebas o carestía de observación de los medios de defensa) podrá franquear
una conclusión conveniente respecto a lo pedido por los demandantes. Si el
requerimiento es aceptable, podrá declararse fundada la demanda, sin que
ello signifique una intrusión en los fueros judiciales. Pero si, por el contra-
rio, lo solicitado tiene por finalidad concretar una artimaña jurídica, no solo
se podrá declarar infundada la demanda, sino que incluso se podría tratar de
poner un coto a ejercicios procesales abusivos de este tipo.
Pero lo que no puede permitirse –conviene insistir–, es que sin que se efec-
túe un análisis de fondo se llegue a conclusiones apresuradas que no hacen
bien al fortalecimiento de la justicia en el país. Por ende, debe responderse
directamente y con exactitud cada uno de los argumentos esgrimidos por los
demandantes.

B. El análisis de las pruebas ofrecidas en el proceso penal


12. Los recurrentes alegan que durante el desarrollo del proceso penal en que se
les sanciona por su responsabilidad en el delito de violación de intimidad, se
ha vulnerado su derecho a probar:
Cuando en las instructivas negamos la imputación de delito de violación de
la intimidad, postulamos como defensa material el hecho del asesoramiento
legal en la realización del trabajo periodístico de las Prostivedettes, incluso
señalando los nombres de los abogados que nos brindaron la opinión jurí-
dica. Técnicamente ofrecimos medios de investigación o pruebas testimo-
niales que debieron ser admitidos y actuados por el juez penal respetando
nuestro derecho a probar(10).

(10) Demanda de hábeas corpus (fs. 13 del Expediente).

156
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

Es decir, aducen que ofrecieron medios probatorios pero que en el Poder


Judicial tales no solo no fueron analizados correctamente, sino que, peor
aún, no fueron admitidos o fueron rechazados. En ello radicaría la princi-
pal vulneración del derecho a la tutela procesal efectiva. Frente a ello, la
Procuraduría Pública del Poder Judicial señala que no existe vulneración
alguna respecto a este derecho, sino que una argumentación de este tipo lo
que refleja es un interés para que nuevamente se evalúen los aspectos de
fondo de la responsabilidad penal(11).
Entonces, para determinar con claridad la existencia de la violación a la pro-
banza, debe analizarse específicamente cuál es el contenido constitucional-
mente protegido de este derecho, para advertir si dentro de él se encuentra
comprendida la supuesta vulneración planteada.

§1. El sentido constitucional del derecho a la prueba


13. El derecho a probar es uno de los componentes elementales del derecho a
la tutela procesal efectiva, pues, como ya lo ha señalado este Tribunal en
la sentencia del Expediente N° 010-2002-AI/TC, constituye un elemento
implícito de tal derecho. Por ello, es necesario que su protección sea reali-
zada a través del presente proceso constitucional.
Como se ha destacado, la tutela procesal efectiva está consagrada en la
Constitución y en el Código Procesal Constitucional, y su salvaguardia está
relacionada con la necesidad de que, en cualquier proceso que se lleve a
cabo, los actos que lo conforman se lleven a cabo en los cauces de la forma-
lidad y de la consistencia, propias de la administración de justicia. Es decir,
se debe buscar que los justiciables no sean sometidos a instancias vincula-
das con la arbitrariedad o los caprichos de quien debe resolver el caso. El
derecho a la tutela procesal efectiva se configura, entonces, como una con-
cretización transversal del resguardo de todo derecho fundamental sometido
a un ámbito contencioso. Por ello, según lo señala la sentencia del Expe-
diente N° 200-2002-AA/TC, esta tutela:
“(...) implica el respeto, dentro de todo proceso, de los derechos y garan-
tías mínimas con que debe contar todo justiciable, para que una causa
pueda tramitarse y resolverse en justicia. Tal es el caso de los derechos
al juez natural, a la defensa, a la pluralidad de instancias, acceso a los
recursos, a probar, plazo razonable, etc.”.

(11) Apersonamiento y absolución de traslado de la demanda de hábeas corpus por parte del
Procurador Adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial (fs. 158 del Expe-
diente).

157
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

En este esquema, una de las garantías que asiste a las partes del proceso es
la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear la
convicción en el juzgador de que sus argumentos son los correctos. De esta
manera, si no se autoriza la presentación oportuna de pruebas a los justicia-
bles, ¿se podrá considerar amparada la tutela procesal efectiva? Todo hace
indicar que ello sería imposible. Solo con los medios probatorios necesa-
rios, el juzgador podrá sentenciar adecuadamente. Por ello, la ligazón entre
prueba y tutela procesal efectiva es ineluctable: la primera constituye un
derecho-regla de la segunda; una verdadera garantía de su ejercicio.
14. Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la prueba en la normatividad
es restringido, y se le relaciona casi exclusivamente con la presunción, de
inocencia. Por eso, normalmente aparece bajo la fórmula siguiente: “la per-
sona se considera inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad”.
Este es el enunciado utilizado en el artículo 2, inciso 24, acápite e, de la
Constitución, que reproduce lo estipulado por el artículo XXVI de la Decla-
ración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y, en cierta
forma, lo prescrito en los artículos 11, inciso 1, de la Declaración Univer-
sal de Derechos Humanos; 14, inciso 2, del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, y 8, inciso 2, de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos.
Aún así, es menester considerar que el derecho a la prueba apareja la posi-
bilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la ley reconoce, los
medios probatorios para justificar los argumentos que el justiciable esgrime
a su favor.
15. Existe un derecho constitucional a probar, aunque no autónomo, que se
encuentra orientado por los fines propios de la observancia o tutela del dere-
cho al debido proceso. Constituye un derecho básico de los justiciables de
producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o
su defensa. Según este derecho, las partes o un tercero legitimado en un pro-
ceso o procedimiento, tienen el derecho a producir la prueba necesaria con
la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa.
Así, por ejemplo, el artículo 188 del Código Procesal Civil establece que los
medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por
las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y
fundamentar sus decisiones. Se trata de un derecho complejo que está com-
puesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren nece-
sarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure
la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada
de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y

158
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga
en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada
por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho
mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado.
Reconocido el derecho a la prueba desde el punto de vista constitucional,
este Tribunal considera pertinente señalar que no todos los supuestos de su
contenido merecen protección a través de un proceso constitucional de la
libertad (amparo o hábeas corpus). Tal como lo establece el artículo 200 de
la Constitución, estos tipos de procesos han sido establecidos para prote-
ger derechos de rango constitucional. Los derechos que tengan su sustento
en normas de rango legal o inferior no podrán ser acogidos mediante estos
procesos; el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional señala,
a contrario sensu, que solamente serán amparables en sede constitucional
aquellas pretensiones que estén referidas en forma directa al contenido cons-
titucionalmente protegido del derecho invocado, tal como se expresara en la
sentencia del Expediente N° 1417-2005-AA/TC.
Por ello, y a efectos de resolver el presente caso, corresponde ir fijando cuá-
les son los supuestos del derecho a la prueba que merecen ser tutelados a
través de un proceso constitucional a la libertad.
16. Para lograr este cometido, se debe partir del derecho que engloba a la prueba.
Es el derecho a la tutela procesal efectiva, uno que también debe ser deter-
minado correctamente en el terreno constitucional. La vulneración del con-
tenido constitucionalmente protegido de la tutela procesal efectiva no puede
ser identificada con cualquier irregularidad procesal, si es que ella implica
una infracción de las garantías cardinales y primordiales con las que debe
contar todo justiciable. Por ello, atañe a este Colegiado restringir la protec-
ción de la tutela procesal efectiva a determinados supuestos, excluyéndose
aquellos que no están relacionados directamente con el ámbito constitucio-
nal del derecho.
Una muestra de este trabajo interpretativo se encuentra en lo desarrollado
con relación al derecho a la defensa. Este Tribunal se ha pronunciado en el
sentido de que el mismo tiene aspectos que no inciden en el contenido cons-
titucionalmente protegido de la tutela procesal efectiva y que, por lo tanto,
no pueden ser susceptibles de protección en estos procesos. En la sentencia
del Expediente N° 3914-2004-HC/TC, se expresa lo siguiente:
“(...) si bien se demuestra una cierta limitación del derecho de defensa
de la persona, no es la sede del hábeas corpus la pertinente para cri-
ticar tal acto. Tal limitación no es una restricción que afecta bienes
constitucionales”.

159
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

Por ende, en el derecho-regla a la prueba, este Colegiado está en la capa-


cidad de delimitar y circunscribir cuál es su ámbito de protección en sede
constitucional. Veamos cómo se puede ir estableciendo este.
§2. La supuesta vulneración del derecho a la prueba
17. Un componente básico para el control jurisdiccional solicitado es determinar
el acto que constituye la vulneración del derecho fundamental. En el caso
concreto, los recurrentes advierten una doble violación: una falta de res-
puesta respecto a su admisión y una inadecuada calificación como “prueba
inútil”.
Cabe recordar que las transgresiones alegadas tienen su origen en un mismo
hecho. Se trata de la postulación realizada por los actores de un medio pro-
batorio. Este se refiere a la declaración de testigos, y en virtud del cual con-
sideran que se pudo haber evidenciado la existencia de informes jurídicos
previos a la emisión del vídeo materia del control penal, que opinaban por la
legalidad de su propalación.
18. En primer lugar, se encuentra la falta de respuesta. No obstante haberse ofre-
cido el medio probatorio de la declaración de testigos, que según los quere-
llados era parte importante para su defensa, los juzgadores ni los admitieron
ni los rechazaron. Esto sucedió tanto en primera como en segunda instancia.
En las dos sentencias emitidas no se hace mención alguna a la declaración
ofrecida.
Según los demandantes del proceso de hábeas corpus, estas resoluciones
constituyeron el mejor ejemplo de vulneración de un derecho fundamental:
“(...) ni el Trigésimo Noveno Juzgado Penal, ni la Sexta Sala Penal
Superior, ni la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia, han argumentado que no se admitieron y actuaron los medios
de investigación o prueba que ofrecimos por el vencimiento del plazo
probatorio (...)”(12).
Es decir, pese a la obligación exigible a cualquier juzgador de resol-
ver un pedido realizado por un justiciable, no se dio respuesta en el plazo
correspondiente.
Para contradecir esta evidencia de vulneración, el representante del Poder
Judicial explica la razón de esta falta de contestación. Si bien concluye en
que todo magistrado está en la facultad de admitir los medios probatorios

(12) Demanda de hábeas corpus (fs. 15 del Expediente).

160
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

que considere pertinentes para valorarlos en la sentencia, y de esta manera


sustentar su razonamiento jurídico, su principal razón consiste en que:
“(...) no se expidió una resolución que admitiera o denegara directa-
mente este medio probatorio y no ocurrió por un hecho muy simple, nos
encontrábamos en aquella oportunidad en un proceso especial, en una
sumaria investigación señala el Código (...). Si bien es cierto en aquel
proceso no se respetaron estrictamente los plazos, se trató de expedir
una sentencia en un tiempo corto y razonable, así efectivamente se hizo
en cinco meses, once días (...)”(13).
Además, refiere que, al tratarse de un proceso de naturaleza especial, con
plazos expeditivos, los plazos prescritos son cortos, por lo que solo corres-
pondía hacer una valoración de la prueba ofrecida al momento de sentenciar
en la Corte Suprema.
En pocas palabras, no se respondió a lo solicitado por los demandantes
aduciéndose que el proceso no podía demorar mucho tiempo, tomando en
cuenta para ello la celeridad exigida en el proceso penal sumario.
19. En segundo lugar, luego de no haber sido ni admitida ni rechazada la prueba
ofrecida, en la Corte Suprema se señaló claramente la inconveniencia de un
medio probatorio como es la declaración de los testigos del caso concreto.
Así, en la máxima instancia judicial se consideró que la prueba presentada
por los querellados en el proceso penal era, casi, una prueba inútil:
Ante la presencia de tal calidad de elementos probatorios, se declara
improcedente la denuncia sobre del derecho a probar la falta de antiju-
ricidad de los hechos. Ante tal dimensión de evidencias, la existencia o
no de una consulta jurídica favorable que dicen los denunciados haber
obtenido previamente a la propalación del vídeo, en nada hará cam-
biar el sentido de la presente resolución al estar acreditada la manera
provocada, vejatoria e innecesaria con la que se ha actuado (malicia
calificada)(14).
Sin embargo, los recurrentes alegan que los medios probatorios presenta-
dos no pueden ser considerados como una prueba inútil, precisando que
el rechazo de la prueba invocando su inutilidad, asumiendo que la defensa
de los procesados es equivocada, supone adelantar en la etapa probatoria

(13) Declaración del Procurador Público del Poder Judicial (Audiencia Pública del 17 de octubre
de 2005).
(14) Sentencia de la Primera Sala Penal Transitoria Corte Suprema en el proceso de delito de
violación a la intimidad. R.N. N° 3301-04 (fs. 94 del Expediente).

161
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

el juicio que debe efectuarse en la fase de sentencia(15). Frente a este argu-


mento, el ad quem constitucional considera que la actuación del juzgador
penal se ajustó a una correcta valoración probatoria, máxime si los medios
probatorios ofrecidos no eran necesarios para determinar su responsabilidad
penal(16).
De lo expresado, queda claro que se tiene que determinar si un juez como el
del proceso penal está en la capacidad de considerar una prueba como inútil,
y si ello termina vulnerando, o no, el derecho a la prueba por parte de los
demandantes.
20. Tanto porque los juzgadores no admiten una prueba postulada, como porque
la califican como inútil, los recurrentes han considerado que la vulneración
alegada se centra en que, a su entender, se les impidió invocar una circuns-
tancia de la pena privilegiada, la del error de prohibición vencible, figura
prevista en dos normas del Código Penal: los artículos 14, último párrafo, y
21(17). Este Colegiado debe insistir en que no es objeto de la presente senten-
cia señalar si, en efecto, el error de prohibición se encontraba debidamente
acreditado en autos, sino tan solo determinar si la omisión de consentir el
recibo de determinadas testimoniales constituye una vulneración del dere-
cho a la prueba.
Ahora bien, lo que buscaron atacar los propios actores con esta postula-
ción probatoria, según ellos mismos afirman, era el establecimiento de su
inculpabilidad. Este principio, si bien no se encuentra reconocido expresa-
mente en la Constitución (de forma tácita se presenta en el artículo 2, inciso
24, acápite e), se trata de uno implícito que limita la potestad punitiva del
Estado.
La esencia de la culpabilidad no reside (...), sino en la posibilidad de haber
actuado de otra manera en el caso concreto (...). El principio de culpabili-
dad determina las siguientes consecuencias: (...) Se debe reconocer el error
sobre los hechos y, al menos, sobre la antijuricidad (...)(18).
Asimismo, este Tribunal concuerda con la doctrina cuando se señala que:
“(...) Conforme a la naturaleza de la culpabilidad –y de la inculpabili-
dad– la evitabilidad de la falta de comprensión de la criminalidad de la

(15) Demanda de hábeas corpus (fs. 20 del Expediente).


(16) Sentencia de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Reos Libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima en el proceso de hábeas corpus (fs. 231b del Expediente).
(17) Demanda de hábeas corpus (fs. 38 del Expediente).
(18) BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal - Parte General. Ara, Lima, 2004. p. 160

162
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

conducta debe valorarse siempre en relación al sujeto en concreto y a


sus posibilidades”(19).
“Independientemente de la postulada conexión entre error de prohibi-
ción y culpabilidad (por no ser materia de un proceso constitucional),
este Tribunal buscará contrastar si los dos actos aducidos por el recu-
rrente para sustentar la violación de la prueba en el proceso penal vulne-
ran el derecho constitucional a la defensa alegada por los recurrentes”.

§3. Elementos de análisis respecto a la prueba ofrecida


21. Una de las manifestaciones del derecho a probar se encuentra en la presenta-
ción de testigos, figura que es totalmente aplicable al caso concreto.
Tal como claramente lo ha expresado el artículo 14, inciso 3, acápite e, del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (posteriormente repro-
ducido en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos), la persona acusada tendrá derecho, en plena igualdad, durante todo el
proceso:
A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la com-
parecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las
mismas condiciones que los testigos de cargo.
Sin embargo, como todo derecho, este tampoco es ilimitado o irrestricto,
sino que debe estar sujeto a las propias líneas divisorias que en la normativi-
dad se desarrollan. Pero, ¿qué se ha dicho respecto a la postulación probato-
ria en el proceso penal sumario, como es el caso de autos?
Para llegar a una respuesta adecuada, es necesario conciliar lo que el orde-
namiento jurídico estima necesario para proteger el ámbito constitucional-
mente protegido del derecho a la prueba y los hechos existentes en el caso
sometido a control constitucional. Para cumplir este objetivo, surgen diver-
sas aristas que pasamos a explicar a continuación.

3.a. Eficacia de la prueba


22. Su importancia radica en la capacidad de toda parte o tercero legitimado en
un proceso para producir la prueba necesaria que pueda formar la convic-
ción del juzgador sobre la existencia o la inexistencia de los hechos que son
o serán objeto de probanza. Así, en su contenido se incluye la posibilidad de

(19) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal - Parte General. 2ª ed. Ediar, Buenos Aires, 2002,
p. 728.

163
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

su ofrecimiento, su admisión, su actuación, su producción, su conservación


y su valoración.
El Tribunal Constitucional español (la N° 33/1992), en una sentencia ati-
nente concretamente a la denegación de medios probatorios, ha señalado
que:
“(...) es indiscutible la existencia de una relación entre denegación inde-
bida de pruebas e indefensión, pero no existe indefensión de relevancia
constitucional cuando aun existiendo alguna irregularidad procesal, no
se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa,
bien porque no exista relación entre los hechos que se querían probar
y las pruebas rechazadas o bien porque quede acreditado que el intere-
sado, pese al rechazo, pudo en todo caso proceder a la defensa de sus
derechos e intereses legítimos”.
Tal como se puede observar, para que la prueba ofrecida por un inculpado
tenga un grado de eficacia tal que pueda ser admitida en un proceso, debe
presentar elementos de juicio irrebatibles a la luz de la responsabilidad penal
atribuida.
23. Como premisa básica, la presentación de testimoniales por parte de los que-
rellados resulta ser una prueba inútil. Ella en sí misma no permite establecer
la existencia o inexistencia del hecho que se pretende probar o verificar con
su ofrecimiento o actuación, que es, finalmente, la capacidad de reacción
normativa y la internalización de la norma por parte del sujeto.
Justamente, se ha señalado que la prueba del error de prohibición versa:
“(...) sobre si el sujeto es responsable de la ausencia de motivación con-
forme a derecho (...). A esa conclusión difícilmente puede llegarse a
partir de una prueba directa distinta de las propias manifestaciones del
acusado, de modo que si el propio sujeto invoca error, solo una mani-
fiesta contradicción a partir de máximas de experiencia puede hacer
decaer su propia declaración al respecto (...)”(20).
En el presente caso, como se ha podido establecer, la parte demandante pre-
tendió acreditar que incurrió en error de prohibición con la postulación de
un medio probatorio que parece no cumplir con el nivel de validez exigido.
En realidad, la actuación de las testimoniales no hubiera llegado a asegu-
rar la existencia del error de prohibición. Lo único que se hubiera llegado a
expresar es el hecho de que el asesor legal externo de Frecuencia Latina y

(20) PÉREZ DEL VALLE, Carlos. Estudios sobre la independencia judicial y el proceso penal.
Grijley, Lima, 2005, p. 164 y ss.

164
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

también el asesor legal interno emitieron un informe favorable, pero no que


hubo un error subjetivo de apreciación al momento de cometer el delito.
24. En este sentido, es ilógico que se planteen como medio probatorio, la decla-
ración de testigos, si bastaba con presentar un informe escrito sobre el tema
requerido. Para probar realmente la existencia de un estudio jurídico previo
sobre la materia (sobre si la prostitución clandestina estaba o no tutelada por
el derecho a la vida privada), no era preciso mostrar declaraciones, sino, por
el contrario, mostrar documentos.
Durante la audiencia pública realizada en la sede de este Tribunal, se for-
muló a los recurrentes una pregunta al respecto; ¿por qué era necesaria la
declaración de dos personas: el asesor legal y el representante del canal, si
bastaba con haber presentado el informe externo? La respuesta reflejaba su
indecisión sobre este aspecto:
Por lo siguiente, primero no había un informe escrito, no existía un informe
escrito, por eso es que se ofrece la prueba testimonial y lo que se iba a tes-
timoniar en ese momento es que antes de la difusión de ese video, se con-
sulta a estos profesionales y olvidaba un tercer testimonio que es incluso el
administrador del canal de ese entonces. Entonces, esta es la prueba que se
ofrece al momento de la declaración de instructiva que tranquilamente se
pudo haber admitido su actuación y de repente en la valoración no creerle,
pero, el problema señor vocal es que no se admite la prueba, no se señala la
razón de su no admisión, ni siquiera se notifica y, en la Corte Suprema se
dice, no sea admitida porque no tenía la razón, eso me parece que lesiona
frontalmente el derecho a probar(21).
No es creíble la versión planteada por el abogado de los demandantes res-
pecto a que tanto el abogado externo como el interno presentaron informes,
pero solamente verbales. En un proceso judicial no es consistente una argu-
mentación como la vertida. Asumir esta posición coadyuva a considerar
adecuada la respuesta de la judicatura respecto a la postulación probatoria
denegada.
25. Un último punto al respecto. El delito por el que fueron sentenciados los
recurrentes en la querella por delito contra la intimidad, está prescrito clara-
mente en el artículo 154 del Código Penal:
“El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea obser-
vando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen,

(21) Declaración de la defensa de los demandantes (Audiencia Pública del 17 de octubre de


2005).

165
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios, será


reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. La pena
será no menor de uno ni mayor de tres años y de treinta a ciento veinte
días-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera
antes prevista. Si utiliza algún medio de comunicación social, la pena
privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de
sesenta a ciento ochenta días-multa”.
En tal configuración, el delito no solo se restringe a la responsabilidad por
captar imágenes, sino que avanza hasta la difusión de las mismas. Fue en cuanto
a la difusión que los recurrentes solicitaron los informes respectivos, pero tam-
bién fluye de autos que respecto a captar imágenes no hubo informe alguno que
supuestamente lo autorice. Es decir, así se hubiese comprobado la existencia de
un informe, ello no hubiera podido exculpar o disminuir la responsabilidad de
los querellados respecto al momento en que se preparó y se filmó el acto sexual
de la querellante.

3.b. Momento de postulación de la prueba


26. Para que los medios probatorios sean admitidos deben ser presentados en su
oportunidad. Ante ello, este Tribunal considera necesario efectuar un análi-
sis de la presunta vulneración del derecho a la prueba respecto de los presu-
puestos necesarios para que el medio probatorio ofrecido sea admitido.
El derecho a que se admitan los medios probatorios, como elemento del
derecho de prueba, no implica la obligación del  órgano jurisdiccional de
admitir todos los medios probatorios que hubieran sido ofrecidos.
En principio, las pruebas ofrecidas por las partes se pueden denegar cuando
importen pedidos de medios probatorios que no sean pertinentes, conducen-
tes, legítimos o útiles, así como manifiestamente excesivos(22).
En tal sentido, es imperioso que se realice un análisis de cuál es el rol que
cumple el medio probatorio, ya que así se podrá determinar, entre otras
cosas, si el momento en que fue postulado era el que correspondía según las
normas procesales sobre la materia.
Así, entre otros, el medio probatorio debe contar con:
• Pertinencia: exige que el medio probatorio tenga una relación directa o
indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios
pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto
del proceso.

(22) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 2ª ed. Grijley, Lima, 2003, p. 817.

166
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

• Conducencia o idoneidad: el legislador puede establecer la necesidad


de que determinados hechos deban ser probados a través de determi-
nados medios probatorios. Será inconducente o no idóneo aquel medio
probatorio que se encuentre prohibido en determinada vía procedimen-
tal o prohibido para verificar un determinado hecho.
• Utilidad: se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de
prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Solo
pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algún
servicio en el proceso de convicción del juzgador, mas ello no podrá
hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acredi-
tar hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta; cuando se
ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos,
imposibles, notorios, o de pública evidencia; cuando se trata de des-
virtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa
juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para
verificar con él los hechos que pretenden ser probados por la parte; y,
cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han
propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos peri-
cias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el
medio de prueba ya se había actuado antes.
• Licitud: no pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contra-
vención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de
prueba prohibida.
• Preclusión o eventualidad: en todo proceso existe una oportunidad
para solicitar la admisión de medios probatorios, pasado dicho plazo,
no tendrá lugar la solicitud probatoria.
A partir básicamente de esta última exigencia, corresponde analizar qué
sucede en el caso nacional con relación a los plazos en las solicitudes
probatorias.
27. Según el proceso establecido en el Código de Procedimientos Penales para
el procesamiento de delitos que son objeto de persecución privada (artícu-
los 302 y siguientes), en caso de no haber conciliación en la audiencia de
comparendo, el juez examinará al querellante, al querellado y a los testigos
de ambas partes, en la forma que el propio Código indica.
Asimismo, es de observarse que, conforme al artículo 303 del Código de
Procedimientos Penales, la documentación existente, así como los testigos y
peritos que hubiere, serán examinados en la misma audiencia conjuntamente
con las partes:

167
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

El juez instructor citará al querellado mediante cédula, expresando en ella el


delito que se le imputa, el nombre de los testigos ofrecidos, el de los peritos
nombrados, si los hubiere, y el día y hora en que deben comparecer juntos,
querellante, querellado, testigos y peritos. Estos últimos, con su respectivo
dictamen. En la misma cédula se expresará que el querellado tiene dere-
cho para llevar hasta tres testigos que rectifiquen los hechos imputados, o
demuestren la parcialidad de los testigos ofrecidos por el querellante, y si
hay prueba pericial, un perito que discuta los dictámenes de los peritos judi-
ciales o los presentados por el querellante. A esta cédula se acompañará una
copia de la querella.
Como es de verse, la oportunidad para ofrecer testimoniales o cualquier otro
medio probatorio en un procedimiento de querella es antes de la audiencia,
ya que es en ella cuando tendrá lugar su actuación. Pero, ¿cuándo se presentó
el medio probatorio en el proceso penal seguido contra los querellados?
28. Se ha alegado que la postulación se produjo cuando las instructivas fue-
ron realizadas. De lo que se puede observar de ellas es que, básicamente, lo
que los recurrentes señalan son datos necesarios para ejercer su derecho a la
defensa. Nada más. En su declaración, los dos coinculpados coincidieron en
señalar que:
“(...) luego de consultar con los asesores internos legales del canal enca-
bezados por el doctor Leopoldo Valdez, quien a su vez realizó una inter
consulta con el asesor legal externo del canal, el doctor Rolando Souza,
luego de recibida la asesoría legal necesaria para evitar que violemos
algún tipo de ley, decidimos emitir el informe”(23).
Lo que se puede colegir de esta manifestación judicial no es que se esté
ofreciendo medio probatorio alguno, sino tan solo que se está relatando un
hecho particularmente necesario para su defensa. No se puede concluir, de
ninguna manera, en que a través de esta declaración los recurrentes –quere-
llados, en su momento–, postularon un medio probatorio.
Situación distinta se advierte cuando se presentó un escrito ante el juzgador
penal en el que sí, con claridad, se ofrece un medio probatorio:
“Como acto probatorio de parte destinado a demostrar la verdad de
los hechos que forman mi defensa material, aporto los siguientes
medios probatorios: 1.- Medios probatorios: a) La declaración testimo-
nial de don Emilio Leopoldo Valdez Castañeda (...) b) La declaración

(23) Instructivas de Magaly Jesús Medina Vela, del 28 de enero de 2003 (fs. 62 del Expediente) y
de Ney Edgardo Guerrero Orellana, del 28 de enero de 2003 (fs. 67 del Expediente).

168
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

testimonial de don Mendel Percy Winter Zuzunaga (...). 2.- Significado


probatorio del acto de defensa.- El objeto de los testimonios ofrecidos
tiene por finalidad acreditar que dado el interés público de la investiga-
ción periodística que motivó la difusión del informe se decidió emitirlo
al aire previa consulta con el apoderado especial del canal y abogados
externos de la Compañía Latinoamericana de Radiodifusión S.A.”(24).
De esta forma se consolida la idea de que existe un medio probatorio ofre-
cido por los demandantes que debió ser observado por el juzgador penal
recién a partir del 12 de mayo de 2003.
Entonces, pese a que, según la normatividad procesal penal, en el proceso
penal de autos el plazo para postular medios probatorios (la comparecen-
cia de testigos es uno de ellos) era antes de la audiencia realizada el día 28
de enero de 2003, recién se realizó el pedido casi cinco meses después. Del
propio escrito de demanda fluye que los accionantes realizaron el ofreci-
miento probatorio –cuya inadmisión y consiguiente imposibilidad de actua-
ción se cuestiona– fuera del plazo establecido por ley, perdiendo así toda
oportunidad para ofrecer dicho medio probatorio, ya que las testimoniales,
de haber sido ofrecidas, debieron haber sido actuadas en la misma audiencia
en la que el juez examinó a los querellados.
29. En conclusión, debe enfatizarse que, si bien ha de procurarse la rapidez y
la prontitud para llegar a una resolución en todo proceso judicial, inclusive
penal, y más aún en uno sumario, ello no puede desvirtuar la protección de
la persona como fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la
Constitución). Todo acto de celeridad debe tener como propósito esencial el
respeto del derecho a la tutela procesal efectiva. Tal sentido fluye de lo dis-
puesto por el artículo 125 del Código de Procedimientos Penales, el mismo
que determina que si el inculpado invoca hechos o pruebas en su defensa,
estos deben ser verificados por el juzgador en el plazo más breve.
El hecho que aducen los recurrentes no puede ser apreciado como una vul-
neración del derecho a la tutela procesal efectiva en el ámbito relacionado
con el derecho a probar. No puede haber violación de este derecho básica-
mente por dos motivos. En primer lugar, porque el medio probatorio fue pos-
tulado fuera de los plazos legales para hacerlo, por lo que era incorrecto que
el juzgador lo aceptase. En segundo lugar porque, finalmente, el propio Poder
Judicial, a través de la Corte Suprema, subsanó la deficiencia formal en que
habían incurrido los juzgadores de primera y segunda instancia al no pronun-
ciarse al respecto, considerando acertadamente que tal prueba era irrelevante.

(24) Escrito N° 25 de la defensa, recibido el 12 de mayo de 2003 (fs. 71, 72 del Expediente).

169
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

Por ello, es oportuno subrayar que lo pedido por los recurrentes no se inserta
en el contenido esencial del ámbito constitucionalmente protegido del dere-
cho a la prueba, motivo por el que este extremo de la demanda se inserta en
lo prescrito por el Código Procesal Constitucional en el artículo 5, inciso 1,
y debe ser declarado improcedente.

C. El argumento de defensa respecto al ámbito de protección del bien jurí-


dico intimidad
30. Además de aducir la violación del derecho a la prueba, los recurrentes refie-
ren que, en el proceso penal seguido en su contra, se ha afectado su derecho
a la defensa, precisando los siguientes motivos:
“Desde la fase de instrucción del proceso penal hemos alegado como
argumento de defensa técnica la atipicidad del hecho por el que se nos
atribuye ser autores de delito contra la intimidad, porque los actos de
prostitución clandestina, por ser ilícitos, no se encuentran dentro del
ámbito de protección del bien jurídico intimidad. Este argumento de
defensa técnica no ha sido tratado o considerado en las sentencias dicta-
das en las 3 instancias de la causa penal (...)”(25).
En la sentencia de primera instancia del proceso penal, el juzgador reseñó
claramente cuál era la estrategia de defensa utilizada por la defensa de los
recurrentes: que la prostitución clandestina, por constituir un ilícito admi-
nistrativo, no se encuentra dentro de la esfera de la vida privada; y que la
conducta realizada se encuentra justificada en la medida que los querella-
dos actuaron en el ejercicio regular de la libertad de información(26). Pese
a tal reconocimiento, los ahora recurrentes alegan que la vulneración de la
defensa técnica se produjo cuando se les impidió vindicar su acción, obsta-
culizando la comprobación de la existencia de la mencionada prostitución
clandestina(27).
En consecuencia, lo que corresponde determinar en este punto de la sen-
tencia es si los argumentos de defensa esgrimidos por los querellados del
proceso penal debieron ser analizados obligatoriamente por el juzgador al
momento de resolver, o si por el contrario, tenía este la posibilidad de desco-
nocerlos cuando redactó su sentencia.

(25) Demanda de hábeas corpus (fs. 43 del Expediente).


(26) Sentencia de primera instancia emitida por el Trigésimo Noveno Juzgado en lo Penal de
Lima. N° 396-2001 (fs. 80 del Expediente).
(27) Recurso de agravio constitucional en el proceso de hábeas corpus (fs. 250, 251 del
Expediente).

170
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

§1. La defensa técnica como derecho


31. La defensa de una persona es un elemento también clave de la configuración
de la tutela procesal efectiva, puesto que un proceso no puede considerarse
como respetuoso de la persona si no se le permite la posibilidad de presentar
sus argumentos, estrategia y elementos de respaldo jurídico necesarios. Así,
la defensa también es un derecho-regla de la tutela procesal efectiva.
Sobre su reconocimiento normativo, debemos remitirnos a la Constitución
cuando reconoce en su artículo 139, inciso 14, la existencia de “El principio
de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso (...)”.
Los instrumentos internacionales ponen énfasis en ámbitos específicos del
derecho a la defensa. El artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos insiste en que se aseguren a la persona todas las garantías necesa-
rias para su defensa. A su vez, el artículo 14, inciso 3, acápite “d” del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos considera pertinente reque-
rir una defensa no solo realizada a título personal, sino también a través de
un abogado. Por su parte, el artículo 8, inciso 2, acápite c de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos concede al inculpado el tiempo y
medios convenientes para que prepare y realice su defensa.
32. Teniendo en cuenta tales dispositivos, conviene preguntarse cuándo se pro-
duce una violación del derecho de defensa. Ello ocurrirá cuando una per-
sona no logra ofrecer a quien la juzga los elementos necesarios para desvir-
tuar una acusación en su contra o para afirmar que tiene la razón en lo que
alega. Pero no todo acto que imposibilita un correcto uso de la defensa pro-
duce un agravio al derecho.
A colación de lo expuesto, el Tribunal Constitucional español ha señalado,
como parte de la Sentencia N° 237/1999, que:
“(...) la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la nega-
ción de la tutela judicial (...) ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca
potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación con-
creta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable cualquier
expectativa de un peligro o riesgo (...). Por ello hemos hablado siem-
pre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria
pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados
como garantía, siendo inexcusable la falta de esta, cuando se produce
de hecho y como consecuencia de aquella. Puestas así las cosas en su
punto final, parece claro que la omisión denunciada, podría ser repro-
chable en el plano de la legalidad y con efectos quizá en otros ámbi-
tos, pero está desprovista de trascendencia constitucional para conside-
rar enervada o debilitada la efectividad de la tutela judicial”.

171
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

Por ende, queda claro que también corresponde determinar si lo que están
alegando los demandantes se puede considerar como una forma de vulnera-
ción del derecho fundamental a la tutela procesal efectiva.
33. Para comprobar la vulneración de la defensa técnica, los recurrentes solici-
tan que este Colegiado reexamine el criterio vertido por el órgano jurisdic-
cional respecto al carácter de la prostitución clandestina, presumiendo que
solo así se podrá determinar que no existe violación de la vida privada si
existe un ilícito de por medio.
Ante ello, este Colegiado reitera el pleno respeto de la independencia judi-
cial al momento de resolver, de modo que únicamente determinará si los
juzgadores observaron, o no, los argumentos de defensa presentados. No se
pronunciará ni emitirá reflexión alguna respecto a lo que decidió la Corte
Suprema en este caso, puesto que ello implicaría que resuelva como una ins-
tancia judicial ordinaria.
Cabe resaltar que según el artículo 138 de la Constitución, La potestad de
administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a tra-
vés de sus  órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes
(...).
Una norma de este tipo solo puede significar respeto pleno de las resolucio-
nes judiciales y que ningún otro órgano puede afectarlas, ni siquiera el Tri-
bunal Constitucional, a no ser que haya vulneración de algún derecho fun-
damental, situación en la cual la proscripción prevista en el segundo párrafo
del artículo 139, inciso 2 de la Norma Fundamental cedería ante la posibi-
lidad de interponer una demanda de algún proceso constitucional, según lo
permite el artículo 200.
Ahora bien, a grandes rasgos y prima facie, lo que se advierte es que en las
tres sentencias emitidas en el Poder Judicial sí se observaron los argumentos
de defensa pero no se creyó conveniente asumirlos como válidos para resol-
ver el caso. En cada una de las instancias, los juzgadores establecieron que
era irrelevante averiguar la existencia de prostitución ilegal, pues ello no era
objeto de juzgamiento, lo que en cierta forma ha terminado confirmando que
en su criterio la vida privada de las personas no tiene relación alguna con la
finalidad con la que realizan sus actos.
34. Pese a lo que se acaba de determinar, este Colegiado reseñará algunos
parámetros constitucionales sobre los derechos que estuvieron en juego
en el proceso judicial penal sometido a control constitucional, por ser ello
necesario en virtud de la profilaxis interpretativa que corresponde al Tri-
bunal Constitucional en su calidad de órgano supremo de interpretación
de la Norma Fundamental (artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal

172
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

Constitucional). Ello no significa que se está volviendo a resolver sobre el


caso del fondo, sino únicamente que se analizará la decisión judicial en el
extremo planteado en la demanda, toda vez que solo así se desvirtuará, o
validará, la tesis esgrimida por los recurrentes, además de sentar las bases
conceptuales para el estudio de derechos fundamentales poco desarrollados
jurisprudencialmente.
Asimismo, se pondrá énfasis en que los jueces, como miembros partícipes
del Estado, deben cumplir con las obligaciones que la propia Constitución
reconoce en el artículo 44: una de ellas referida a garantizar la plena vigen-
cia de los derechos humanos. Frente a ello, al ser el órgano de control de
la Constitución, según lo previsto en el artículo 201 de la propia Norma
Fundamental, este Tribunal está capacitado para resguardar el respeto de los
derechos fundamentales de las personas.
En los siguientes puntos, se tratará de insistir en el contenido constitucio-
nalmente protegido de los derechos fundamentales a la información y a la
vida privada, para que a partir de allí se pueda realizar un juicio de pondera-
ción respecto al vídeo propalado en el programa Magaly TV. Gracias a este
estudio, se determinará en el último extremo y dentro de los márgenes que
impone la presente demanda de hábeas corpus, si hubo, o no, vulneración
del derecho a la defensa técnica.

§2. La urgencia de definir los ámbitos de los derechos a la información y a


la vida privada
35. Solo se podrá analizar la supuesta afectación del derecho a la defensa de los
recurrentes, si previamente se ubica correctamente el reconocimiento judi-
cial de la existencia de prostitución en la relación entre derechos fundamen-
tales de los querellados y la querellante.
Al respecto, los recurrentes buscaron ejercer, al momento de emitir el repor-
taje mencionado, su derecho a la información. Sin embargo, a partir de un
inadecuado ejercicio de este, el Poder Judicial determinó su responsabili-
dad por la afectación de la vida privada, toda vez que esta aparece como
un límite a tal derecho. Pero,  ¿qué habrá de entenderse por derecho fun-
damental a la información? Constitucionalmente, se ha previsto que toda
persona puede emitir las noticias que considere pertinentes, configurándose
lo que se conoce como el derecho a la información. En tal sentido, en el
artículo 2, inciso 4, se ha admitido la existencia del derecho a la libertad de
información. Además, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en
su artículo 19, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su
artículo 19, inciso 2, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, en su artículo IV, y la Convención Americana sobre Derechos

173
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

Humanos, en su artículo 13, inciso 1, reconocen el derecho a la investiga-


ción, recepción y difusión de las informaciones.
Como todo derecho fundamental, la información posee un elemento constitu-
tivo que le da sentido a su tutela constitucional, componente conocido como
su contenido esencial, concepto cuyo desarrollo se puede encontrar en la sen-
tencia del Expediente N° 0050-2004-AI/TC y otros, donde se desarrolla una
idea institucional del mismo. En el caso de la información, y tal como se ha
desarrollado en la sentencia del Expediente N° 0905-2004-AA/TC, su conte-
nido esencial se encuentra en la veracidad de lo que se manifiesta, lo cual no
se refiere explícitamente a una verdad inobjetable e incontestable, sino más
bien a una actitud adecuada de quien informa en la búsqueda de la verdad,
respetando lo que se conoce como el deber de diligencia, y a contextuali-
zarla de manera conveniente; es decir, se busca amparar la verosimilitud de
la información.
Entonces, solamente se debió ingresar a analizar la afectación de la vida
privada de la querellante si se comprobaba la veracidad de la información.
Caso contrario, ni siquiera se podría mencionar la existencia de un ejercicio
del derecho a la información. Si bien no hay dudas respecto a la autentici-
dad de las imágenes presentadas (nunca la querellada las criticó), la veraci-
dad del reportaje emitido en el programa Magaly TV no se puede considerar
una parte del derecho a la defensa, sino simplemente el cumplimiento de lo
mínimo que se le podría exigir a un programa de índole periodística.
36. El ejercicio del derecho a la información no es libre ni irrestricto; por el con-
trario, está sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados den-
tro de un Estado democrático y social de derecho. Solo así, con los límites
que se deben encontrar en la propia Constitución, el derecho a la informa-
ción podrá convertirse en la piedra angular de la democracia.
Es importante que en el ordenamiento internacional se haya determinado la
existencia de límites a los derechos comunicativos. En tal sentido, tanto el
artículo 19, inciso 3, acápite a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, como el artículo 13, inciso 3, acápite “a” de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos, precisan que el ejercicio del derecho a la
información  “entraña deberes y responsabilidades especiales”, por lo que
está sujeto a una restricción como es la de asegurar (...) el respeto a los dere-
chos o a la reputación de los demás.
En el ámbito constitucional, se ha prescrito respecto al derecho a la informa-
ción, como parte del artículo 2, inciso 4, que los delitos cometidos a través
de los medios de comunicación social se encuentran tipificados en el Código
Penal, sancionándose ex post la afectación a un derecho fundamental, y
reconociéndose de manera explícita un límite externo en la vida privada.

174
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

De otro lado, sobre la base del principio interpretativo de la unidad de la


Constitución, la vida privada de las personas aparecerá como límite al dere-
cho a la información, en el sentido que el ejercicio de uno no podrá reali-
zarse vulnerando el espacio del otro. Así, y tomando en cuenta su naturaleza
de derecho-principio de ambos, se buscará la optimización de sus conteni-
dos. Por ende, es imprescindible determinar si la preparación, filmación y
divulgación de imágenes que demostrarían una supuesta prostitución ilícita
está protegida por el derecho a la información de los recurrentes o si, por el
contrario, ello se configura como una vulneración del ámbito de protección
del derecho a la vida privada de la querellante. Ello hace necesaria la aplica-
ción del test del balancing o ponderación.
37. La vida privada de las personas es un límite válido del derecho a la infor-
mación. Por ello, corresponde fijar algunos contenidos básicos del primero
de los derechos mencionados con el fin de controlar jurisdiccionalmente el
segundo.
Lo importante de dotar de un contenido constitucionalmente protegido a la
vida privada en el presente caso se centra en que los recurrentes aseveran
que la violación a su derecho a la tutela procesal efectiva, en el sentido de
derecho a la defensa técnica, se basa en una consideración equívoca. Debe
determinarse, por tanto, si dentro del derecho a la vida privada se puede
dejar de abrigar un ámbito como el de la prostitución clandestina, máxime si
el Poder Judicial ya tomó una decisión clara y concreta, al considerar que sí
la protege.
En primer lugar, es menester observar cómo ha sido reconocida en el orde-
namiento jurídico. En la Constitución, como derecho-regla base se ha pres-
crito en el artículo 2, inciso 7, que toda persona tiene derecho a la intimidad
personal y familiar. Además, existen otros dispositivos que siguen refirién-
dose a este tema dentro del mismo artículo 2: el impedimento de que los ser-
vicios informáticos no suministren informaciones que afecten la intimidad
personal y familiar (inciso 6); la inviolabilidad de domicilio (inciso 9); el
secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados (inciso
10); entre otros. Y pese a que el desarrollo constitucional de la materia es
disperso, lo cierto es que la Declaración Universal de Derechos Humanos
le da cierta coherencia y unidad. Así, en el artículo 12 se sostiene que nadie
será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domi-
cilio o su correspondencia, motivo por lo cual se expresa el derecho a la pro-
tección de la ley contra tales injerencias o ataques. Un planteamiento simi-
lar se puede encontrar en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (sobre todo incisos 2 y 3). Menos amplio es el reco-
nocimiento mostrado en el artículo V de la Declaración Americana de los

175
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

Derechos y Deberes del Hombre, que se restringe a señalar que toda persona
tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su vida
privada y familiar.
Como se observa, existe disimilitud de conceptos entre la normatividad
nacional e internacional, que por ello exige su reconducción hacia un crite-
rio unitario, básicamente planteado a partir de la Cuarta Disposición Final y
Transitoria de la Constitución y del artículo V del Código Procesal Consti-
tucional. Básicamente planteamos que el derecho-principio reconocido es la
vida privada, y la intimidad, uno de sus derechos-regla.
38. Con respecto al bien jurídico tutelado en la Constitución, no cabe duda que
la vida privada refleja uno de muy difícil comprensión, tanto así que algu-
nos consideran que se trata de un concepto jurídico indeterminado. No obs-
tante ello, juzgamos que es necesario plantearse sobre él un concepto inicial
y preliminar.
Son diversas las posturas para explicar el significado de la vida privada.
Algunas la conciben como aquella zona de la persona que no es pública,
por lo que nadie debe tener acceso a ella. Sin embargo, más correcto es tra-
tar de otorgar un sentido positivo. Así, sobre la base del right to be alone
(derecho a estar en soledad)(28), se ha estimado apropiado afirmar que es el
ámbito personal en el cual un ser humano tiene la capacidad de desarrollar y
fomentar libremente su personalidad. Por ende, se considera que está cons-
tituida por los datos, hechos o situaciones desconocidos para la comunidad
que, siendo verídicos, están reservados al conocimiento del sujeto mismo y
de un grupo reducido de personas, y cuya divulgación o conocimiento por
otros trae aparejado algún daño(29). De esta forma se ha llegado a definirla,
argumentando su faz positiva, como
“(...) el reducto de lo personal no encuentra su confín en la cárcel de
la propia individualidad (...) sino que ella sirve de plataforma para la
integración del ser humano con el círculo de ciertos allegados (espe-
cialmente a través de los lazos familiares), con un ambiente físico (el
domicilio) y con el ambiente inmaterial de sus manifestaciones espiri-
tuales (la correspondencia, las comunicaciones de todo tipo, los papeles
privados)”(30).

(28) WARREN, Samuel y BRANDEIS, Louis. El derecho a la intimidad (The Right to Privacy,
1890). Cívitas, Madrid, 1995, p. 24 y ss.
(29) FERREIRA RUBIO, Delia Matilde. El derecho a la intimidad. Análisis del artículo 1071
bis del Código Civil: A la luz de la doctrina, la legislación comparada y la jurisprudencia.
Editorial Universidad, Buenos Aires, 1982, p. 52.
(30) ZAVALA DE GONZALES, Matilde. El derecho a la intimidad. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1982, p. 82.

176
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

En la jurisprudencia tampoco se ha rehusado la posibilidad de definir un


concepto como este. Este Colegiado ha señalado, a través de un funda-
mento de voto en la sentencia del Expediente N° 0072-2004-AA/TC, que
la vida privada implica necesariamente la posibilidad de excluir a los demás
en la medida que protege un ámbito estrictamente personal, y que, como
tal, resulta indispensable para la realización del ser humano, a través del
libre desarrollo de su personalidad, de conformidad con el artículo 2 inciso
1 de la Constitución. De esta manera, no solo se hace hincapié en un ámbito
negativo de su configuración, sino también en el positivo.
Igualmente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso von
Hannover c. Alemania (Application N° 59320/00), del 2004, estableció
que:
“(...) la importancia fundamental de la protección de la vida privada
desde el punto de vista del desarrollo de la personalidad que tiene todo
ser humano. Esa protección (...) se extiende más allá de círculo privado
familiar e incluye también la dimensión social. El Tribunal considera
que cualquier persona, aun si es conocida por el público, debe poder
gozar de una ‘legítima expectativa de protección y respeto de su vida
privada”.
De ello se concluye que únicamente a través del reconocimiento de la vida
privada la persona podrá crear una identidad propia, a fin de volcarse a la
sociedad, toda vez que aquel dato y espacio espiritual del cual goza podrá
permitírselo.
La vida privada es un derecho fundamental en primordial relación con la
intimidad. El último de ellos tiene una protección superlativa dado que con-
figura un elemento infranqueable de la existencia de una persona; la vida
privada, por su parte, la engloba y también incluye un ámbito que sí admite
algunas intervenciones que habrán de ser consideradas como legítimas, vin-
culándose inclusive con otros derechos como la inviolabilidad de domicilio,
prevista en el artículo 2, inciso 9 de la Norma Fundamental.
39. En el presente caso, el ámbito de la vida privada que estaría siendo objeto
de violación es la intimidad personal, zona que también merece protección
superlativa a través del tipo penal descrito en el artículo 154 del Código
Penal. En ella, la persona puede realizar los actos que crea convenientes
para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a los demás en que
tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasión
alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento,
para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre

177
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

al margen y antes de lo social(31). Como lo señala este Colegiado en su sen-


tencia del Expediente N° 1797-2002-HD/TC, es el poder jurídico de recha-
zar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar de las personas.
De esta forma, la intimidad protegía todo acto dentro de un espacio per-
sonal de la querellante, como puede ser las relaciones sexuales que practi-
que, con prescindencia de la motivación o la causa de dicho hecho. Queda
claro, entonces, que su derecho a la vida privada sí protegía la posibilidad
de evitar que otros se inmiscuyan y reproduzcan en un canal de televisión
los actos sexuales que realizó. Sin embargo, esto no quiere decir que, si se
presenta un ilícito, la investigación periodística que se realice no puede estar
también protegida, haciendo disminuir la protección del contenido acciden-
tal del derecho a la vida privada de la persona. Pero, sobre la base objetiva
del contenido esencial de cada uno de los derechos en juego (vida privada e
información), se efectuará a continuación un análisis ponderativo para com-
probar si la judicatura ordinaria analizó correctamente, o no, el medio de
defensa utilizado por los querellados respecto a la existencia, o no, de pros-
titución clandestina.

§ 4. (sic) La ponderación entre la información y la vida privada


40. Si bien la relación existente entre los derechos a la vida privada y a la infor-
mación es una de las más clásicas en el Derecho, en muchos casos se ha
dado una respuesta poco idónea a la teoría de los derechos fundamentales.
Así, se ha propuesto la primacía de la información en virtud de la aplicación
equívoca de la teoría valorativa de las preferred fredoms al sistema constitu-
cional, postura doctrinal que propendería a una jerarquía entre los derechos
fundamentales. Pero, de otro lado, también se manifiesta y se presencia una
prevalencia de la información, basándose en el efecto irradiante que posee
respecto al resto de derechos. Pero no hay que olvidar que los derechos fun-
damentales (todos, sin excluir ninguno) están en igualdad de condiciones
dentro de la Constitución.
Por eso, lo que corresponde realizar es una determinación de los conteni-
dos de cada uno de los derechos involucrados. Solo así se llegará a la deli-
mitación adecuada de sus contornos. Para ello, será necesario optar por el
método de la ponderación, con una utilización mixta de los criterios de razo-
nabilidad (propios de cualquier relación entre derechos fundamentales) y de
desarrollo colectivo (exclusivo de los derechos de respeto de la persona y
los comunicativos).

(31) CARRANZA, Jorge A. Los medios masivos de comunicación y el derecho privado. Un pro-
blema contemporáneo: Los avances de la tecnología comunicacional sobre el individuo y la
sociedad. Lerner, Buenos Aires, 1975, p. 41.

178
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

4.a. La razonabilidad de la medida


41. La razonabilidad es un estándar de control de una acción que, como en el
caso concreto, está referido a la emisión de imágenes respecto a los actos
sexuales cometidos por la querellante con otro sujeto.
Incluye, dentro de sí, tres juicios claramente establecidos: la adecuación, la
necesidad y la proporcionalidad, en cada uno de los cuales se debe dejar
sentado si los argumentos de los recurrentes tienen, o no, sentido.

4.a.i. El juicio de adecuación


42. A través de la adecuación, la conclusión a la cual se arribe debe ser lo más
ajustada posible a la finalidad de la Constitución, explícita o implícitamente
reconocida. En tal sentido, la acción que realice la persona debe ser con-
veniente, jurídicamente hablando (la norma habrá de ser accesible y previ-
sible) y contar con un fin legítimo. Este juicio aplicado a la relación entre
información y vida privada permite determinar que solo existirá una solu-
ción adecuada, si es que la noticia sobre la cual versa la información no des-
conoce el objetivo previsto en la Constitución en su artículo 1 (la persona es
el fin supremo de la sociedad y del Estado) y que se materializa en la vigen-
cia del respeto de los ámbitos de la vida privada de una persona, por más
pública que esta sea.
Por tanto, ¿es permisible que el derecho a la información pueda tocar temas
tan sensibles como las relaciones sexuales de una persona, por más que haya
estado en un supuesto de prostitución clandestina? Este Colegiado considera
que no.
La sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, en el caso Lawrence
c. Texas, de 2003 (se trata de un caso en que hubo una intervención estatal a
un domicilio en el cual dos personas practicaban relaciones homosexuales),
también está en la misma línea:
La libertad protege a la persona de intrusiones gubernamentales arbitra-
rias en una vivienda u otro lugar privado (...). El derecho de la libertad se
extiende más allá de los límites espaciales. La libertad supone una autono-
mía de la persona que incluye libertad de pensamiento, credo, expresión y
cierta conducta íntima. El presente caso involucra la libertad de la persona
tanto en su dimensión espacial como en sus más trascendentes dimensiones.
43. En el caso de autos, el reportaje emitido en el programa Magaly TV, tal como
había sido propalado, no respetaba de ningún modo a la persona sobre la
cual versaba el mismo. Como se puede apreciar de su transmisión, no existe
la más mínima consideración por la querellante ni por su vida privada. Ade-
más, no se ha respetado la inviolabilidad de domicilio (artículo 2, inciso 9 de

179
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

la Constitución), derecho que protege también las actividades realizadas por


una persona en la habitación un hotel.
Independientemente del fin con el que se realiza el reportaje, lo importante en
este punto es analizar si con él se respetaban los valores y principios previstos
en la Norma Fundamental: ni la democracia se veía favorecida con un repor-
taje de este tipo y menos aún la dignidad de la persona podría ser argüida
como sustento jurídico del mismo. Nada productivo para el Estado democrá-
tico y constitucional de derecho se ha de conseguir con el vídeo sobre “Las
Prostivedettes”, ni con la emisión de imágenes que muestran partes íntimas
de la querellante, máxime si los medios de comunicación social están obliga-
dos a colaborar con el Estado en la educación y formación moral y cultural
de la nación, tal como lo precisa el artículo 14, in fine, de la Constitución.
Queda claro, entonces, que la utilización del argumento de la prostitución
clandestina no ayudaba ni ahondaba en nada en el tema de la adecuación de
la medida realizada por los demandantes.

4.a.ii. El juicio de necesidad


44. El criterio de necesidad importa la ausencia de una solución más efectiva y
adecuada de la que se esté tomando. Lo que se busca realizar a través de este
juicio es elegir, entre las medidas posibles, la mejor que exista.
Asumiendo este argumento, se ha señalado que la vida privada:
“(...) es un derecho fundamental, razón por la cual las leyes que preten-
dan limitarlo han de contar con una muy sólida justificación. Deben ser
necesarias para satisfacer un imperioso interés estatal”(32).
Es relevante, por tanto, para evitar afectar la vida privada de una persona,
que el ejercicio del derecho fundamental a la información se realice sin
excesos. Y de otro lado, en pos de la optimización de cada derecho en juego,
buscar que la medida utilizada permita el mejor desarrollo posible del dere-
cho a la vida privada, tal como ha debido suceder en el presente caso.
45. La propia Corte Suprema, en el proceso penal seguido contra los demandan-
tes, precisó que:
“(...) en el caso materia de incriminación se evidencia una injerencia
ilegítima a la intimidad, pues el reportaje televisado ‘Las Prostivedettes

(32) SCHNEIDER (State interest analysis in Fourtenth amendment privacy law), cit. por MURILLO
DE LA CUEVA, Pablo Lucas. “El derecho a la intimidad”. En: Revista Jurídica del Perú.
Trujillo, año XLVIII, N° 14 (ene - mar 1998), p. 92.

180
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

exhibe a Mónica Adaro Rueda manteniendo relaciones sexuales con


una persona de sexo masculino. Que filmaciones de tal naturaleza cons-
tituyen formas de cómo se puede penetrar y quebrantar las fronteras
del entorno de la intimidad propia de cada persona, ya que evidente-
mente no era una información de interés público. Más reprobable y des-
valorada resulta la conducta sub examen, al haber reconocido los pro-
pios sentenciados que provocaron el encuentro sexual instruyendo al
llamado ‘contacto para que oficie de instigador’”(33).
Lo importante en un caso como este es determinar si la propalación del
reportaje en un canal televisivo de señal abierta era necesario para cumplir
con el objetivo de informar, y si la forma en que este se realizó se puede
considerar como válida a partir de la búsqueda de protección de la vida pri-
vada de las personas. Por ello, este Colegiado se centrará en dos aspectos
relevantes; el primero, relacionado con el tipo de imágenes emitidas y, el
segundo, con la urgencia de descubrir una red de prostitución clandestina.
46. Un tema que vale la pena resaltar está referido al tipo de imágenes que el
reportaje emitió. En primer lugar, debe tomarse en cuenta el momento en
que se emitieron las imágenes: la transmisión se produjo a las nueve de la
noche, horario en que se transmitía –y aún hoy se transmite– Magaly TV.
En ese momento, ese horario era considerado ya de carácter familiar(34), y
por lo tanto no era correcta la difusión de imágenes como las contenidas
en “Las Prostivedettes”, máxime si, según el artículo 27 del Texto Único
Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, Decreto Supremo N° 013-93-
TCC, vigente en el momento en que se emitió el reportaje, se demandaba a
los medios de radiodifusión que puedan:
“(...) difundir una programación que mantenga los principios forma-
tivos que relieven la dignidad eminente de la persona humana y la
defensa de la familia como célula básica de la sociedad, así como los
demás valores que proclama la Constitución Política del Perú como fac-
tores de integración, de identidad nacional y de pacificación”.
Nada de lo previsto en esa norma fue respetado en la emisión del repor-
taje. Es más, se debió evitar la difusión de imágenes que puedan afectar
algún derecho de las personas, tal como ocurre cuando se cubre el rostro
de alguien (el ejemplo más clásico de ello es cuando aparece un menor de
edad, o también cuando testifica alguien que no desea ser reconocido), ya

(33) Sentencia de la Primera Sala Penal Transitoria Corte Suprema en el proceso de delito de
violación a la intimidad. R.N. N° 3301-04 (fs. 96 del Expediente).
(34) Actualmente, en el artículo 40 de la Ley de Radio y Televisión, Ley N° 28278, se señala que
el horario familiar “(...) es el comprendido entre las 06:00 y 22:00 horas”.

181
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

sea tanto con su consentimiento o sin él, cosa que tampoco ha ocurrido en el
caso de la querellante. Un discurso visual requiere, además de veracidad, ser
necesario para cumplir su objetivo.
47. En el caso de autos se ha dicho que el reportaje buscaba demostrar una red
de prostitución en el vedettismo nacional, y que para ello era necesario mos-
trar a una bailarina, como era la querellante, justamente manteniendo rela-
ciones sexuales sin autorización legal para hacerlo. Supongamos que estu-
viese permitida la filmación de la persona en la habitación de un hotel, tal
como sucedió en este caso,  ¿se faculta, aun así, que el medio de comuni-
cación pueda mostrar las partes íntimas de la persona involucrada? En el
vídeo presentado(35), se observa con claridad cómo la querellante se desnuda
–sin saberlo– frente a la cámara, y son vistas sus partes más íntimas (zonas
pudendas), sin que se busque evitar tal hecho. Las únicas imágenes cubier-
tas (a través de un cuadrado negro en la pantalla) fueron las del rostro de la
persona que mantuvo relaciones con la querellante.
Queda claro, además, que no hubo consentimiento de la querellante para la
filmación y menos para la difusión del vídeo del que fue parte, tal como se
ha señalado supra, y esto hace aún más ilícito el reportaje.
48. Otro tema que se debe mencionar está relacionado con la ilegalidad adu-
cida respecto a la prostitución no autorizada. He aquí el tema principal de la
supuesta afectación del derecho a la defensa, pues se constituye como soporte
del argumento presentado por los recurrentes en el proceso penal que se siguió
en su contra, y que fue supuestamente desconocido por el juzgador.
Se considera, en el fondo, que los querellados actuaron de acuerdo a dere-
cho, toda vez que presentaron un reportaje, haciendo uso de su derecho a la
información, con el fin de descubrir una red de prostitución en la farándula
limeña. Queda claro que la prostitución clandestina debe estar proscrita por
ser un oficio no permitido en nuestro ordenamiento.
Al respecto, alegan los demandantes a través de su abogado, que la pros-
titución clandestina es un acto no aceptado en Derecho, por lo que habría
que considerarlo como un ilícito o injusto administrativo(36). Por ello, a su
entender, debía analizarse en primer término si existía dicha red para que,
en segundo lugar, se pueda desconocer una protección superlativa de la
vida privada. Considera que le incumbió al juzgador averiguar si el ilícito

(35) Vídeo del programa (anexado al Expediente).


(36) Declaración de la defensa de los demandantes (Audiencia pública del 17 de octubre de
2005).

182
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

aducido se había producido en la realidad, pues solo así se hubiese protegido


plenamente a los recurrentes.
Frente a ello, para justificar la irrelevancia penal del ejercicio de la prostitu-
ción clandestina de la querellante en la responsabilidad de los recurrentes en
el delito contra la intimidad, el procurador público del Poder Judicial consi-
deró pertinente afirmar que:
“(...) el juez penal, en una extensa sentencia que consta en autos, ha
señalado lo siguiente: ‘No importa, que lo que realizó la señora Adaro
en aquel cuarto de hotel, sea un acto de prostitución o no, no importa
que haya estado libando licor con el señor Arancibia o que hayan estado
jugando a las escondidas porque no es materia del proceso penal, lo
que importa es que existió una violación flagrante de su derecho a la
intimidad’”(37).
Por ende, la discusión en sede constitucional debe restringirse a determi-
nar si era importante que el juez analice la aducida prostitución clandes-
tina, y concluir en si ello comportaba dejar de proteger la vida privada de las
personas.
En realidad,  ¿qué implica la actividad de la prostitución clandestina? Su
ejercicio está regulado básicamente a través de la Ordenanza N° 141 de
la Municipalidad Metropolitana de Lima, Sobre Obligatoriedad de Portar
Carné de Salud, la misma que señala en su artículo 6 que:
“Las personas que ejerzan el meretricio y/o se desempeñen como acom-
pañantes de baile en boites, clubes nocturnos, cabarets y similares, ade-
más del Carné de Salud, están obligadas a poseer un Certificado de Con-
trol Periódico epidemiológico, serológico y tebeciano, los cuales serán
expedidos por la Autoridad Sanitaria Municipal por periodos quincena-
les, trimestrales y semestrales, según corresponda”.
En caso de que no se cumplan estas exigencias, según el artículo 14, la
Dirección de Salud y Bienestar Social de la Municipalidad podrá sancionar
inclusive con una multa a la persona infractora dedicada a tal actividad.
49. ¿Era o no relevante la comprobación de prostitución clandestina en el caso
de autos? A criterio de este Colegiado, la existencia de este tipo de prostitu-
ción es un hecho que sí ameritaba ser conocido por la sociedad, máxime si
a través de su conocimiento podría llegar a protegerse convenientemente la
salud en tanto derecho social previsto en el artículo 7 de la Constitución.

(37) Declaración del Procurador Público del Poder Judicial (Audiencia Pública del 17 de octubre
de 2005).

183
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

Pero una cosa es que se llegue a informar sobre la supuesta red de prostitu-
ción existente y otra muy distinta que se vulnere ilícitamente los derechos
fundamentales de las personas, en este caso el derecho a la vida privada. Es
necesario informar, pero no traspasar los límites externos de la vida privada.
Bastaba hacer un seguimiento de la persona que se estaba investigando o
mostrar el momento en que se hacía el trato. Pero no puede ser aceptable, en
un Estado democrático y social de derecho, que una cámara se introduzca
subrepticiamente en la habitación de un hotel para que luego las imágenes
captadas muestren públicamente las partes íntimas del cuerpo de una per-
sona. Ello es inaceptable y excesivo. Con la propia transmisión del mensaje
(desnudo), se ha terminado desdiciendo y sobrepasando el motivo alegado
respecto al reportaje televisivo (presumible prostitución clandestina).
Por ser irrelevante analizar el fin del reportaje (ilícito administrativo mani-
festado), no puede considerarse superado el juicio de necesidad en el caso
planteado, pues lo único claro del vídeo emitido es que este terminó afec-
tando el derecho fundamental a la vida privada de la querellante.
Lo que también debe tenerse en consideración es que un periodista no es
fiscal o juez para, en su investigación, calificar figuras delictivas y, sobre la
base de ello, afectar derechos fundamentales ilícitamente. Lo que le corres-
ponde hacer en tal caso es dar cuenta al Ministerio Público o al Poder Judi-
cial, para que estos actúen de acuerdo a sus competencias.

4.a.iii. El juicio de proporcionalidad


50. A través de la proporcionalidad se procura que cada solución a la cual se
arribe responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la deter-
minación de contenidos de cada uno de los derechos que están en juego. Es
decir, busca que el resultado del acto interpretativo responda al objeto perse-
guido por la ponderación realizada.
En el caso de la relación entre vida privada e información, se procura que
ambos derechos tengan la mayor efectividad posible, y que uno y otro sean
protegidos de una manera adecuada, máxime si ha habido circunstancias
que demuestran la desproporcionalidad del reportaje emitido.
Según este juicio, quizás hubiese bastado, para concretar el propósito del
reportaje, que este mostrase a la persona teniendo relaciones sexuales,
pero es excesivo y exagerado haber presentado públicamente (a través de
un medio de comunicación social) el cuerpo desnudo de la querellante. Es
decir, en este caso era irrelevante saber si había, o no, prostitución clandes-
tina. La violación de la vida privada se concretaba con la emisión de imáge-
nes como las del vídeo.

184
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

51. En este tema, resulta particularmente llamativa la actuación realizada por


los querellados en la comisión del delito de violación de la intimidad, pues
demuestra el poco interés mostrado en la protección del derecho a la vida
privada de la víctima.
Así, debe constar cómo los propios inculpados del proceso penal, ahora
demandantes en el proceso constitucional, propiciaron la comisión del
ilícito administrativo, el cual, a su vez, es alegado ahora como parte de
su derecho a la defensa. Ellos mismos pusieron a la persona que tuvo
relaciones sexuales con la querellante, tal como la propia recurrente lo
relata:
“(...) como parte de una investigación periodística y debido a que
habían muchos indicios que señalaban que la prostitución clandestina
se había enquistado entre las vedettes de nuestro medio (...) decidimos
averiguar qué tan ciertos eran estos indicios. Fue así que después de una
larga investigación llegamos hasta una proxeneta conocida con el nom-
bre de  ‘Corín’, quien aseguró tener entre las mujeres que ella ofrecía
vedettes conocidas de la televisión, fue así que luego de llamar a la per-
sona que se hizo pasar como cliente logramos comprobar en la investi-
gación que la vedette Yesabella y Mónica Adaro se dedicaban a la pros-
titución clandestina (...)”(38).
De ello se advierte la intencionalidad de los propios querellados para que las
imágenes sean captadas, pues colocaron una cámara de filmación de manera
oculta (y pese a que la querellada la buscó, no la encontró, tal como se
observa en el vídeo del programa(39)), y enviaron una persona para que con-
tacte intencionalmente a la bailarina que querían descubrir. Como se puede
ver, los recurrentes nunca tuvieron interés alguno en proteger la vida pri-
vada de la víctima, ni en poner a conocimiento de la autoridad policial o fis-
cal supuestos ilícitos penales (o administrativos), sino propalar un reportaje
sobre un tema reservado para las investigaciones de las autoridades públicas
–o en todo caso, presumir tal ilícito–. De esta forma, y tal como el mismo
abogado de los demandantes lo reconoce(40), hubo afectación del principio
de proporcionalidad en el reportaje realizado.

(38) Instructiva de Magaly Jesús Medina Vela, del 28 de enero de 2003 (fs. 62 del Expediente).
Lo mismo fue señalado por el otro coinculpado (Instructiva de Ney Edgardo Guerrero Ore-
llana, del 28 de enero de 2003 (fs. 67 del Expediente)).
(39) Vídeo del Programa (anexado al Expediente).
(40) Declaración de la defensa de los demandantes (Audiencia Pública del 17 de octubre de
2005): considera desproporcional la actuación de sus defendidos.

185
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

4.b. El desarrollo colectivo en la medida


52. Luego de concluir con el análisis de la ponderación según parámetros gené-
ricos, debe efectuarse un examen desde el punto de vista específico.
En cuanto a la relación entre los derechos a la información y a la vida pri-
vada, debe insistirse en la correspondencia existente en derecho entre lo
público y lo privado. Una buena muestra de esta distinción se constata en el
Constitucionalismo Histórico nacional. Así, el artículo 20 de la Norma Fun-
damental de 1867 consideraba que no existía responsabilidad de la prensa
cuando los asuntos eran de interés general, situación que variaba comple-
tamente cuando mediaba un interés privado, o como ella misma denomi-
naba, “publicaciones sobre asuntos personales”.
En conclusión, debe establecerse cuándo se está realmente frente a un “dis-
curso público”, teniendo en cuenta que este incluye un desarrollo colectivo
de la sociedad. Este tipo de discursos:
“(...) está en la base de una serie de distinciones (...): asuntos de interés
público (matters of public interest) por oposición a los que no la tienen,
intimidad (privacy), figuras públicas y simples particulares (public figu-
res, private persons)”(41).
En el análisis de la validez del derecho a la información o a la vida privada
se tendrá como característica esencial e imprescindible su acercamiento a
una base razonable para el mejoramiento social y personal de los miem-
bros de la colectividad. Solo de este forma podrá ser entendido el interés
público en una información vertida por los medios de comunicación social.
Este desarrollo colectivo se materializa en dos ámbitos: uno subjetivo (pro-
yección pública) y otro objetivo (interés del público).

4.b.i. El juicio de proyección pública


53. Un primer aspecto respecto a la formación de la opinión pública por inter-
medio de la información vertida por los recurrentes se refiere a la validez de
la proyección pública en el caso concreto. Se asume que el grado de conoci-
miento de la población respecto a ciertos personajes conocidos hace que la
protección de su vida privada puede verse reducida.
En el caso concreto, por lo tanto, se aduce la proyección pública de la quere-
llante para justificar la intromisión en su vida privada. Para justificar ello, el
abogado defensor de los demandantes señala que:

(41) Análisis del proyecto de MEIKLEJOHN, rec. por SALVADOR CODERCH, Pablo. El mer-
cado de las ideas. CEC, Madrid, 1990, p. 28.

186
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

“Magaly Medina es la principal exponente de la prensa chicha televi-


siva y (...) la prensa no convencional tiene dos temáticas fundamenta-
les, que son los dos arquetipos de la sociedad cuantitativamente más
importantes de este país (...). Entonces, dentro de esa sociedad, los dos
arquetipos fundamentales son la vedette y el futbolista (...). De lo que
acontece es esto, para el público y la temática que había estaba dentro
del formato del canal, si esa es la idea, dentro del formato del programa
estaba la temática”(42).
Frente a tal aseveración, en el proceso penal que se les siguió por violación a
la intimidad, el juzgador señaló que:
“(...) aun cuando admitamos de manera forzada que la agraviada
Mónica Adaro es líder o corriente de opinión en nuestro país, justo es
señalar que las revelaciones hechas sobre ella nada tienen que ver con
la actividad por la cual es públicamente conocida: su labor como can-
tante y bailarina (...)”(43).
Con dos posiciones encontradas como las que mostramos, corresponde for-
mular algunas precisiones sobre lo que puede aseverarse con relación al
juicio de proyección pública y su relación con los derechos fundamentales
involucrados.
54. Cuando un suceso involucra a una persona conocida por todos, existe una
mayor preocupación del resto de gente en saber sobre ella o conocer lo que
los otros opinan sobre la misma. No es que haya una protección desigual
con respecto a su vida privada, sino que simplemente se está reconociendo
una diferenciación.
Pero,  ¿por qué brindarle mayor protección las personas sin proyección
pública frente a los que sí la tienen? Para responder a esta interrogante se
impone un análisis tanto de la importancia de sus actividades como de su
posibilidad de respuesta ante un ataque desmedido, toda vez que el acceso
que tienen a los medios de comunicación social es mucho mayor que el que
de los particulares.
Lo que también es cierto es que existen diversos tipos de personas con pro-
yección pública, cada una de las cuales cuenta con un nivel de protección
disímil. Según el grado de influencia en la sociedad, se pueden proponer tres
grupos de acuerdo con el propósito de su actuación:

(42) Declaración de la defensa de los demandantes (Audiencia Pública del 17 de octubre de


2005).
(43) Sentencia de primera instancia emitida por el Trigésimo Noveno Juzgado en lo Penal de
Lima. N° 396-2001 (fs. 82 del Expediente).

187
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

- Personas cuya presencia social es gravitante: determinan la trayec-


toria de una sociedad, participando en la vida política, económica y
social del país. Ellas son las que tienen mayor exposición al escrutinio
público, por cuanto solicitan el voto popular.
- Personas que gozan de gran popularidad sin influir en el curso de
la sociedad: su actividad implica la presencia de multitudes y su vida
es constantemente motivo de curiosidad por parte de los particulares,
aunque tampoco se puede negar que ellos mismos buscan publicitar sus
labores, porque viven de la fama.
- Personas que desempeñan actividades públicas, aunque su activi-
dad no determina la marcha de la sociedad: sus actividades repercu-
ten en la sociedad, pero no la promueven, como puede ser el caso de los
funcionarios públicos.
Como se puede dar uno cuenta, la querellante y uno de los querellados se
insertan en el segundo grupo de personas con proyección pública.
55. Lo que queda por dilucidar en el caso es si era relevante para determinar la
intromisión de la vida privada de la persona el hecho de que ella era una bai-
larina conocida, y si es que para tal propósito se requería averiguar la exis-
tencia de prostitución clandestina.
En un caso de Jurisprudencia Comparada, se publicaron en un semanario
diversos artículos titulados “Mi vida” como si la propia artista, protagonista
de estas historias, los hubiese escrito, lo cual era falso. Por ello, se señaló en
la Corte de Apelaciones de París, en el caso de Marlene Dietrich, que:
“(...) las vedettes están protegidas por los mismos principios (genera-
les), y no corresponde hacer una excepción en lo que a ellas concierne,
bajo el pretexto espacioso de que ellas buscan una publicidad indispen-
sable a su celebridad”.
Entonces, las personas que se dedican al vedettismo también gozan de la
protección de su derecho a la vida privada, y más aún de su intimidad, por
más proyección pública que realicen de sus actividades. Es inaceptable, por
ello, que en el caso de autos se asevere, o se deje sentado, que porque la que-
rellante era una persona pública, podía vulnerarse o transgredirse su dere-
cho a la vida privada, y exponerla gratuitamente a un fútil escrutinio de la
comunidad.

4.b.ii. El juicio de interés del público


56. El segundo gran tema respecto al desarrollo colectivo está referido a los
asuntos que merecen una atención especializada de la sociedad. En él se

188
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

demuestra cómo una persona puede terminar informando un asunto que


imperiosamente merece ser conocido por los demás, y que ello justifica
alguna intromisión de la vida privada de alguien. Ello tampoco ha de impe-
dir la protección de los derechos de los afectados, sino simplemente la dis-
minución de los límites externos de uno de ellos.
Respecto a la filmación realizada, se afirma que esta versaba sobre una cues-
tión de interés general, lo cual justificaría la posibilidad de invadir la esfera
personal de la querellante, pues:
“(...) debido a que era un tema de interés público, había que demos-
trar la penetración de la prostitución en el ambiente artístico y al espec-
táculo ya que muchas personas utilizan los medios de comunicación
como artistas y finalmente no lo son, dejando en claro que el fin fue
hacer conocer un hecho de interés público”(44).
Por tanto, corresponde ahora analizar qué se entiende por juicio del interés
del público, pues solamente a partir de ello se podrá determinar si el juzga-
dor estuvo acertado en no tomar en consideración una defensa técnica como
la referida a la prostitución clandestina de la querellante.
57. El criterio en mención está en relación directa con la formación de la opinión
pública. Lo público es una garantía de respeto a lo privado si se asume el rol
del Estado, pero no debe olvidarse que la sociedad se preocupa también del
respeto de sus miembros y de evitar la invasión de los ámbitos personales.
De esta forma, no se puede argüir como válida, por más interés del público
que exista, una intromisión ilegítima en el ámbito privado de las personas,
ya que al medio de comunicación social:
“(...) solo le corresponde protección en el tratamiento de cuestiones que
afecten lo público. Pero la prensa pierde la protección jurídicamente
reforzada de su función política cuando injustificadamente penetra en la
esfera puramente privada para exponer, sin interés público, la vida pri-
vada de las personas o a una discusión que dañe su honor”(45).
Para determinar correctamente la formación de la opinión pública, se ha
considerado pertinente observarla desde un doble punto de vista. Norma-
tivamente, se protege exclusivamente el discurso cuya importancia implica

(44) Instructiva de Ney Edgardo Guerrero Orellana, del 28 de enero de 2003 (fs. 67 del
Expediente).
(45) SCHEUNER (Pressfreiheit), cit. por SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, Juan José.  “La liber-
tad de expresión desde la Teoría de los Derechos Fundamentales”. En: Revista Española de
Derecho Constitucional. Madrid, año 11, N° 32, p. 107.

189
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

una real y efectiva participación de los ciudadanos en la vida colectiva, en


clara referencia a las materias relevantes para el proceso democrático de
autogobierno. Descriptivamente, es el discurso que interesa a una parte del
público o a todo él en el sentido de presentarse, en el ámbito ético-político,
como actitud que tiende a compartir e identificarse con las inquietudes y
necesidad ajenas, y, de forma jurídica, como un compromiso de los poderes
públicos de hacer efectiva la igualdad material.
58. No debe confundirse interés del público con mera curiosidad. Es deleznable
argumentar que cuando muchas personas quieran saber de algo, se está ante
la existencia de un interés del público, si con tal conocimiento tan solo se
persigue justificar un malsano fisgoneo.
Este Colegiado ha reconocido la importancia del derecho a la informa-
ción, pero en estrecha vinculación con su rol democrático, cosa inexistente
cuando se está ante un acto de curiosidad. Lejos de él, su protección debería
disminuir. Hablando de la expresión y la información, se ha señalado, en la
sentencia del Expediente N° 0905-2001-AA/TC, que:
“(...) ellas no constituyen una concreción del principio de dignidad del
hombre y un complemento inescindible del derecho al libre desenvolvi-
miento de la personalidad. También se encuentra estrechamente vincu-
ladas al principio democrático, en razón de que, mediante su ejercicio,
se posibilita la formación, mantenimiento y garantía de una sociedad
democrática, pues se permite la formación libre y racional de la opinión
pública”.
De otro lado, en un caso de Jurisprudencia Comparada (Corte Suprema de
Justicia de la Nación argentina, Causa 1985-B-114, Caso Ponzetti de Bal-
bín c/ Editorial Atlántida), el juzgador afirmó que si bien es cierto que es de
interés público conocer la salud de un político célebre, no lo es menos que
dicho interés no justifica invadir su vida privada ni tampoco difundir las
fotos de dicha persona en estado agonizante.
Asimismo, en el ámbito internacional, se ha dejado sentado claramente qué
significa el interés del público referido a la toma de imágenes relacionada
con la vida privada de las personas. Este criterio marca claramente el límite
del derecho a la información. Así, en el ya nombrado caso del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, Von Hannover c. Alemania (Application
N° 59320/00), de 2004, se estableció lo siguiente:
“(...) el Tribunal considera que la publicación de fotos y artículos en
cuestión, respecto de las cuales el único propósito era satisfacer la
curiosidad de un sector particular de lectores de conocer los deta-
lles de la vida privada de la demandante, no puede ser considerado o

190
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

juzgado como contributivo al debate alguno de interés general para la


sociedad a pesar que la demandante sea conocida públicamente (...).
Estas fotos fueron tomadas –sin el conocimiento o consentimiento de
la demandante– y el hostigamiento sufrido por muchas figuras públi-
cas en su vida diaria no pueden ser completamente desestimados (...).
Además, el Tribunal considera que el público no tiene un legítimo
interés de saber dónde se encuentra la demandante y cómo ella actúa o
se desenvuelve generalmente en su vida privada, aunque ella aparezca
en lugares que no siempre puedan ser descritos como aislados y pese
al hecho que ella sea muy conocida públicamente”.
Por tal razón, cuando una información no cumple un fin democrático y se
convierte en un malsano entrometimiento que afecta el derecho a la vida pri-
vada de un tercero, el grado de protección del primer derecho fundamental
habrá de verse distendido, sobre todo si se afecta la protección de la digni-
dad de las personas, establecida en el artículo 1 de la Constitución.
59. Regresando al caso concreto, la existencia de prostitución clandestina no
puede ser considerada como un dato periodístico que revista el carácter de
interés público. Mejor dicho, tal reconocimiento no puede ser usado en el
proceso penal llevado a cabo contra los querellados como una noticia de
interés público.
Quizás la proscripción de la prostitución clandestina en aras de proteger
la defensa de la salud pública, prevista en el artículo 7 de la Constitución,
puede ser materia de control mediático, pero la utilización de imágenes que
exponen partes íntimas de la querellada no puede considerarse como válida
porque no aporta nada a la investigación realizada. No contribuye al desa-
rrollo de la sociedad peruana saber que una o dos bailarinas se hayan dedi-
cado al meretricio. Y sí es más bien indefendible y refutable plenamente que
se exponga no solo el cuerpo desnudo de una persona pública, sino que se la
muestre manteniendo relaciones sexuales, con el objeto de alegar un interés
del público en una noticia de este tipo. Interés del público no es, ni puede
ser, sinónimo de fisgoneo, impertinencia o curiosidad. El elemento objetivo
de una noticia difundida a través de un programa de farándula no puede ser
admitido en un Estado democrático y social de derecho que desea proteger
realmente los derechos fundamentales de la persona.
De lo expuesto, por más trascendente que sea para la sociedad la inves-
tigación sobre la prostitución clandestina en el país, no justifica de nin-
gún modo la vulneración de la vida privada de una persona. Coincidimos
en que es innecesario un análisis judicial, pese a lo que alegan los recu-
rrentes, respecto a la existencia de la prostitución clandestina. En primer
lugar, porque era excesivo realizar indagación alguna sobre ella, puesto

191
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

que la vulneración del derecho a la vida privada de la querellante se sus-


tentaba en la emisión de imágenes que no tenían valor constitucional con
el supuesto fin del reportaje de Magaly TV. Y, en segundo lugar, porque
someter a estudio judicial esta materia no correspondía a la sede penal en
la cual se llevaba a cabo el proceso por violación de la intimidad.
60. Un análisis ponderativo, tanto de los criterios genéricos como de los especí-
ficos, de los dos derechos en relación, lleva a la conclusión de que la defensa
técnica de los recurrentes realizada en el marco del proceso penal que se
siguió en su contra no ha sido afectada de forma alguna. Ahora sí se puede
señalar que todo ha sido llevado de manera regular en el ámbito judicial.
Si bien es aceptable que una persona pueda informar sobre un asunto como
es la prostitución clandestina, no puede ser válido que ello se realice presen-
tando uno o dos casos (pues también se presentó otro video de similares con-
notaciones), a través de la transmisión de imágenes inútiles para la investi-
gación periodística. Se puede decir que los demandantes buscaron ejercitar
su derecho a la información, cumpliendo con el respeto a su contenido esen-
cial de veracidad, pero el problema se encuentra en mantener incólume su
contenido accidental. Justamente, el derecho a la vida privada es uno de los
límites que posee el derecho a la información, y es precisamente este dere-
cho el que protegía a la querellante. Ante tal circunstancia, era necesario
determinar cuál era el contenido de cada uno de estos derechos.
Aparte de establecer que las sentencias judiciales cumplen con un test de
razonabilidad, se debe convenir en que existen suficientes elementos de jui-
cio para que el juzgador haya declarado la culpabilidad de los querellados.
Para insistir en el carácter doloso de la actuación de los ahora demandan-
tes, el juzgador de primera instancia señaló que, aparte de no contarse con
el consentimiento de la querellada, las imágenes no solo fueron transmitidas
un solo día (31 de enero de 2000), sino también fueron reproducidas los días
2, 3, 4 y 7 de febrero del mismo año(46).
La reincidencia de la conductora de televisión con respecto a la vulneración
de los derechos de la bailarina fue justificada por uno de los demandantes:
“(...) sí volvimos a propalar algunos extractos del vídeo original debido
a que la vedette Mónica Adaro declaró públicamente que la persona
con la que había sido grabada era su pareja sentimental, declaró que no
había recibido dinero, declaró que el video era una trampa entre otras
acusaciones sin sentido por lo que nos vimos obligados a responderle

(46) Sentencia de primera instancia emitida por el Trigésimo Noveno Juzgado en lo Penal de
Lima. N° 396-2001 (fs. 75 del Expediente).

192
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

con imágenes que hablan más que las palabras. Estas acusaciones públi-
cas, ellas las hizo a través de sintonizados programas y en noticieros
de la televisión, por lo tanto nos vimos obligados a responderle por el
mismo medio”(47).
Frente a ello, el juzgador de segunda instancia insistió correctamente en el
dolo existente en la conducta de los querellados, precisando que con la rei-
teración de las imágenes se ha seguido penetrando de manera arbitraria en
los ambientes íntimos de una persona, o en los acontecimientos íntimos de
esta(48).
Para los recurrentes, era elemental terminar favoreciendo a la información
en virtud de la existencia de una supuesta red de prostitución clandestina,
dato que fue revisado y analizado en sede judicial, aunque sin la acuciosidad
que los recurrentes reclamaban. Sin embargo, tras realizar un examen pon-
derativo adecuado (con cinco juicios ampliamente explicados), queda claro
que tal pedido es irrelevante a fin de resolver correctamente el caso con-
creto. Por tal razón, la demanda en este extremo es claramente infundada.

D. Efectos de la presente sentencia


61. Este Tribunal, en la resolución del caso, consideró indispensable e indefec-
tible analizar detenidamente los argumentos vertidos por los recurrentes res-
pecto a la violación del derecho a la defensa constitucionalmente recogida.
Este desarrollo expositivo no afecta la independencia judicial en la resolu-
ción de un caso en concreto, pues su fin exclusivo fue examinar la alegada
vulneración de un derecho fundamental por parte de quienes acudieron a la
vía del hábeas corpus.
Este Colegiado enfatiza en que el objetivo de este examen ha sido, y debe
ser, estrictamente constitucional. Esta intervención tutelar del  órgano de
control, entonces, tuvo como propósito concordar la actuación de la magis-
tratura con la protección de la persona. No ha habido intromisión, sino sim-
plemente una búsqueda de compatibilizar dicha actuación jurisdiccional con
los preceptos constitucionales.
62. Lo expuesto no obsta para que se llame la atención a los magistrados de pri-
mera y segunda instancia del proceso penal.

(47) Instructiva de Magaly Jesús Medina Vela, del 28 de enero de 2003 (fs. 63 del Expediente).
(48) Sentencia de segunda instancia emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Penal para Pro-
cesos con Reos Libres. Exp. N° 1836-03 (fs. 89, 90 del Expediente).

193
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

Las normas pertinentes del Código de Procedimientos Penales deben ser


aplicadas al caso concreto y analizadas en su plenitud para ver si su inob-
servancia acarrea una responsabilidad de índole constitucional por parte
de los demandados. Respecto a cómo debe responder el Poder Judicial
ante un ofrecimiento de pruebas, se asevera que por más dificultades tem-
porales de los juzgadores para resolver, siempre habrá de explicarse las
razones por las que se llega a esta conclusión. Por ello, se debe reiterar
la importancia de que el Poder Judicial responda ante los requerimientos
de las partes de un proceso con la responsabilidad que dicha institución
posee, y según el rol constitucional que se le ha asignado.
Finalmente, por más que en el extremo de la violación del derecho a la
prueba se haya declarado improcedente la demanda, ello no justifica el
modo como fue llevada a cabo la actuación judicial en este caso. Por eso, se
requiere de los magistrados mayor compromiso con su actividad, en el sen-
tido de dar respuesta (así sea negativa, como correspondió en este caso) den-
tro del plazo que corresponda, como derecho de todo justiciable. Esperamos
que estos pedidos puedan, en siguientes oportunidades, ser contestados en el
plazo debido.
63. De otro lado, del estudio de los actuados queda claro que la decisión
del órgano jurisdiccional ha sido plenamente válida, y que el pedido de los
recurrentes ante esta sede no solo desatiende las resoluciones emitidas en
sede judicial, sino que pretende que este Colegiado se constituya en una
instancia más del proceso penal, procurando en la demanda de hábeas cor-
pus inducir una supuesta actitud temeraria de parte de los magistrados
emplazados.
En conclusión, este Colegiado comparte la posición de los demandados en
el sentido de que los recurrentes pretenden desconocer una decisión judi-
cial dictada con todas las garantías legales(49), y que la demanda es una mera
maniobra mediática para eludir el cumplimiento de una resolución ejecuto-
riada que tiene la autoridad de cosa juzgada(50).
Este Tribunal reafirma que cualquiera de las resoluciones emitidas en un
proceso judicial adquiere calidad de cosa juzgada, y que la judicatura consti-
tucional solo podrá intervenir cuando haya vulneración de los derechos fun-
damentales de los litigantes, cosa que no ha sucedido en el caso de autos.

(49) Toma de declaración de vocal supremo Robinson Octavio Gonzales Campos (fs. 122 del
Expediente).
(50) Apersonamiento y absolución de traslado de la demanda de hábeas corpus por parte del Procu-
rador Adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial (fs. 160 del Expediente).

194
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

64. Por tal razón, este Colegiado considera necesario referir un tema que nos
causó extrañeza al momento de analizar tanto el expediente de hábeas cor-
pus como el penal. El asunto se refiere a que si bien se solicita la prueba tes-
timonial, no se presenta a los dos abogados que supuestamente emitieron
informe, sino simplemente a uno de ellos.
La duda de este Tribunal surgió cuando, a la hora de observar los escri-
tos presentados por los recurrentes en la querella iniciada en su contra, el
nombre del estudio al cual pertenece el abogado de los recurrentes incluye
el apellido de quien precisamente es el abogado externo del canal, y que
es esta persona la que no ha sido presentada como testigo. Así, respecto al
informe interno, es lógico que se solicite la intervención del abogado interno
de Frecuencia Latina, pues él lo debió haber elaborado. Sin embargo, res-
pecto al informe externo, resulta extraño que se solicite interrogar al repre-
sentante del canal, y que no se hubiese pedido la declaración del mencio-
nado abogado externo.
Ante ello, en la audiencia pública le preguntamos explícitamente al abogado
defensor si alguno de los letrados que realizaron los informes pertenecía a
su estudio. La respuesta fue la siguiente:
En esa época, no. Uno, sí; uno, no(51).
Lógicamente, se estaba aceptando que el abogado Souza era –y es– el
socio del abogado Nakazaki, cuyo Estudio Jurídico es el que patrocina
a los demandantes en la presente demanda de hábeas corpus. Según se
puede observar, quienes promueven la emisión del reportaje sobre “Las
Prostivedettes”, gracias a un informe externo, son los mismos que pos-
teriormente patrocinan a los recurrentes en un proceso penal, y actual-
mente los respaldan jurídicamente en el proceso constitucional.
Inclusive, en el mismo proceso penal, utilizando los argumentos de la propia
defensa, se pudo haber terminado investigando a dichos abogados (externo e
interno) por una posible instigación en la comisión del delito de violación de
la intimidad. Debemos recordar que, según alegan los propios recurrentes,
estos cometieron el delito simplemente porque ambos abogados les señala-
ron que no existía un problema de legalidad en sus actos.
65. Según el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional,
los procesos constitucionales tienen como fin la vigencia efectiva de los dere-
chos fundamentales de la persona. En conjunción con ello, estos procesos

(51) Declaración de la defensa de los demandantes (Audiencia pública, del 17 de octubre de


2005).

195
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

deben ser desarrollados sobre la base de un principio como es la celeridad,


tal como lo señala el artículo III del mismo cuerpo normativo. Sobre esta
base, corresponde a este Colegiado tutelar los derechos a las personas en un
tiempo adecuado. En un análisis objetivo de esta afirmación, queda claro que
no podrá permitirse actuaciones procesales que lo único que buscan es, antes
que proteger derechos, crear supuestos temerarios asentados en la irreflexión
y osadía, con el único propósito, tal como se constata en el petitorio de la
demanda, de demorar la conclusión final del proceso originario.
Por más tutelar que sea la función del Tribunal Constitucional, no puede
permitirse que se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos proce-
sales que tiene a su disposición cualquier justiciable, lo que a su vez, aca-
rrea una desatención de otras causas que merecen atención, y que, por ana-
lizar casos como el planteado, deben esperar una respuesta más lenta de la
que podría haberse realizado si es que no estuviesen permitidas actuaciones
como la realizada por los recurrentes. Al respecto, según el artículo 56 del
Código Procesal Constitucional, se podrá condenar al pago de costas y cos-
tos al demandante cuando se incurra en manifiesta temeridad.
Si bien la norma está relacionada con los procesos de amparo, este Tribunal
estima oportuna su utilización para el caso de autos, pues una interpretación
extensiva coadyuvará a que los fines de los procesos constitucionales (pros-
cripción de procesos no céleres) sean cumplidos. Este Colegiado considera,
asimismo, que, para que haya una verdadera protección objetiva, y cuando las
circunstancias así lo obliguen, es pertinente imponer multas, y no solo para
los demandados, sino cuando medie mala fe por parte de los demandantes.
Como se ha podido advertir, la actitud de los recurrentes ha sido plena y
absolutamente irreflexiva. Varios hechos demuestran esta disposición a lo
largo del proceso; entre otros, se pueden mencionar: presentar un pedido de
inhibición cuando ello no procedía; reclamar el uso de los procesos cons-
titucionales contra cualquier tipo de sentencia; dejar de presentar testigos;
evitar relacionar la intervención de los miembros de su estudio a lo largo de
los procesos penal y constitucional; presentar una demanda cuando se sabía
perfectamente que iba a ser desestimada; pretender rectificar en sede consti-
tucional lo que había sido ya perdido en la ordinaria. La realización de este
tipo de actos ha contraído consecuencias negativas a este Colegiado, pertur-
bando el cumplimiento adecuado de sus funciones constitucionales, motivo
por lo cual se impone aplicar a los demandantes el pago de costos y costas
del proceso, así como una multa (según el artículo 22, su determinación es
discrecional del juez) de veinte unidades de referencia procesal (20 URP).
66. Pese a que el pago se impone contra los recurrentes por una desestimación
del petitorio de la demanda, de los datos presentados a lo largo del proceso

196
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

seguido, este Colegiado ha advertido algunas cuestiones respecto a la prác-


tica profesional de la defensa. Esta, por principio, no amerita una utilización
arbitraria de los medios procesales que el sistema jurídico provee, sino más
bien comporta la necesidad de patrocinar convenientemente a los defendidos.
Así, no es posible que los miembros de un estudio jurídico primero mani-
fiesten a sus clientes que pueden realizar un acto porque no lo asumen como
delito, cuando sí lo es; luego defenderlos en el proceso penal que se investiga
por la comisión de tal acto; y, posteriormente, conducirlos hasta un proceso
constitucional como modo de infundir esperanzas –muchas veces infunda-
das– a quienes confiaron en ellos.
La Norma Fundamental es muy clara cuando prescribe, en su artículo 103,
que no se puede amparar el abuso del derecho. La actuación inapropiada de
un abogado defensor, más que beneficiar a sus defendidos, puede terminar
impidiéndoles un adecuado patrocinio y protección jurídica, cuestión que,
indudablemente, merece ser evaluada a la luz de la deontología forense en el
país.

VI. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere de la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de inhibición del juez.
2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo de autos en el extremo
que alega la violación del derecho a la prueba.
3. Declarar INFUNDADA la demanda de amparo de autos en el extremo que
alega la violación del derecho a la defensa.
4. EXHORTAR a los magistrados del Poder Judicial mayor compromiso en
el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, sobre todo en lo relativo a dar
respuesta a los pedidos de los justiciables, por más infundados o improce-
dentes que estos sean.
5. DISPONER la sanción a los recurrentes de la multa de 20 URP, imponién-
doseles el pago de costas y costos del proceso como consecuencia de su
acción temeraria al presentar una demanda absolutamente inviable.
Publíquese y notifíquese.
SS. ALVA ORLANDINI, BARDELLI LARTIRIGOYEN, GONZALES OJEDA, GARCÍA
TOMA, VERGARA GOTELLI, LANDA ARROYO

197
ADMISIÓN DE PACTOS SOBRE LA OCURRENCIA
DEL HECHO PUNIBLE Y RESPONSABILIDAD
DEL IMPUTADO
Casación N° 12-2010-Huaura

En los acuerdos probatorios de los sujetos procesales, referidos a los convenios


de las partes sobre determinados hechos, no debe aceptarse responsabilidad por
parte del imputado, pues si se admiten pactos sobre la ocurrencia del hecho
punible y su responsabilidad, involucraría aceptar preacuerdos con la finalidad
de poner fin anticipadamente al proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


SALA PENAL PERMANENTE

Lima, veintiséis de abril de dos mil diez


AUTOS y VISTOS; el recurso de casación interpuesto por el acusado Luis
Moisés Lino Domínguez contra la sentencia de vista de fojas ochenta y siete, del
diecisiete de diciembre de dos mil nueve, del cuaderno de apelación, que con-
firmando y revocando la sentencia de primera instancia de fojas veintitrés, del
dieciséis de setiembre de dos mil nueve, del cuaderno de debate, lo condenó por
delito contra la libertad –actos contra el pudor– en perjuicio de la menor agra-
viada identificada con las iniciales A.M.Z.R. a seis años de pena privativa de
libertad y al pago de tres mil nuevos soles por concepto de reparación civil a
favor de la agraviada. Interviene como ponente el señor Lecaros Cornejo.

CONSIDERANDO:
Primero: Que el recurso de casación no es de libre configuración, sino que,
por el contrario, para que esta Suprema Sala Penal pueda tener competencia fun-
cional para casar una sentencia o auto que ponga fin al procedimiento o a la
instancia o que deniegue la extinción, conmutación, reserva o suspensión de
la pena, luego de agotadas las dos instancias, debe estar elaborada y presen-
tada de conformidad con las disposiciones previstas en el artículo cuatrocientos
veintiocho y sus normas concordantes del Código Procesal Penal, cuyos presu-
puestos deben cumplirse acabadamente para que se declare bien concedido.

199
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

Segundo: Que se ha recurrido una sentencia de vista que confirmando y


revocando la de primera instancia condenó a Luis Moisés Lino Domínguez como
autor del delito de actos contra el pudor a seis años de pena privativa de libertad;
que se cumple, parcialmente, el presupuesto objetivo del recurso, pues la reso-
lución recurrida está comprendida en el literal b) del apartado dos del artículo
cuatrocientos veintisiete del citado Código; que, por otro lado, se cumple el pre-
supuesto subjetivo del mismo, porque el encausado cuestionó la sentencia de pri-
mera instancia y, sin duda, la sentencia de vista lo agravia al desestimar su pre-
tensión impugnativa absolutoria.
Tercero: Que, sin embargo, el apartado dos, literal b), del artículo cuatro-
cientos veintisiete del nuevo Código Procesal Penal establece una restricción del
ámbito objetivo del recurso en relación con la cuantía de la pena, puesto que
si se trata de sentencias, como la presente, se requiere que el delito imputado
más grave tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa
de libertad mayor a seis años; que el delito objeto del presente proceso penal
es actos contra el pudor, que está conminado con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de nueve años –inciso dos del artículo ciento setenta
y seis “A” del Código Penal–; que, en consecuencia, el delito incriminado no
alcanza el criterio de summa poena estatuido en la norma procesal, por lo que en
principio escapa a la competencia casacional de este Tribunal Supremo.
Cuarto: Que a pesar de ello la norma procesal ha regulado la casación
excepcional en el apartado cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del citado
Código, que permite al Supremo Tribunal, excepcionalmente, superando la
barrera de los límites fijos del quantum de pena, que pueda aceptarse el recurso
de casación, pero sujeto a que se estime imprescindible para el desarrollo de la
doctrina jurisprudencial, y que el recurrente consigne adicional y puntualmente
las razones que justifican el desarrollo jurisprudencial que pretende, con arreglo
al apartado tres del artículo cuatrocientos treinta del Código Procesal Penal.
Quinto: Que el acusado Luis Moisés Lino Domínguez en su recurso de
casación de fojas noventa y tres, del cuaderno de apelación, solicita que se desa-
rrolle la “DOCTRINA JURISPRUDENCIAL” y concretamente alega:
I. Que se fije el alcance interpretativo del inciso dos del artículo trescien-
tos cincuenta del Código Procesal Penal, en cuanto a la admisión de los
medios probatorios ofrecidos por los sujetos procesales, pues el repre-
sentante del Ministerio Público no puede oponerse a una prueba que
fue aceptada en la audiencia preliminar de control de acusación por
el juez de la Investigación Preparatoria y luego de emitido el auto de
enjuiciamiento.
II. En la sentencia de primera instancia no se valoró las siguientes instru-
mentales: a) pericias psicológicas del recurrente y de la madre de la

200
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

menor agraviada; b) la denuncia de chantaje que interpuso en la Fiscalía


contra la pareja sentimental de dicha progenitora –estas instrumentales
fueron ofrecidas por la defensa técnica–. El mismo error se repitió en la
sentencia de apelación.
Sexto: Que es de enfatizar que si el recurrente reclama que esta Suprema
Sala Penal se pronuncie sobre un aspecto que requiere el desarrollo de la doc-
trina jurisprudencial debe existir conexión entre el fundamento de la casación
excepcional –regulado en el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete
del Código Procesal Penal–, el desarrollo de la jurisprudencia que se pretende
sobre la base de un tópico que merece ser interpretado para dilucidar su verda-
dero alcance y salvaguardar las garantías fundamentales infringidas –los argu-
mentos expresados por el recurrente en su escrito de casación que deben cum-
plir con las exigencias técnicas de la proposición jurídica completa y correcta– y
los cargos que se formulan contra el fallo, en tanto en cuanto lo particular de su
fundamento, sin que importe el quantum de la pena fijada en el respectivo tipo
penal, constituye el aspecto central y nuclear de la admisión del recurso –por su
naturaleza extraordinaria–.
Sétimo: Que en el caso concreto el recurrente cuestiona el inciso dos
del artículo trescientos cincuenta del Código Procesal Penal que prescribe lo
siguiente: “los demás sujetos procesales podrán proponer los hechos que acep-
tan y que el juez dará por acreditados, obviando su actuación probatoria en el
juicio. Asimismo, podrán proponer acuerdos acerca de los medios de prueba
que serán necesarios para que determinados hechos se estimen probados. El
juez, sin embargo, exponiendo los motivos que lo justifiquen, podrá desvincu-
larse de esos acuerdos; en caso contrario, si no fundamenta especialmente las
razones de su rechazo, carecerá de efecto la decisión que lo desestime”.
Octavo: Que dicho precepto legal regula los acuerdos probatorios de los
sujetos procesales referidos a los convenios de las partes sobre determinados
hechos, siempre que no se acepte responsabilidad, pues si se admiten pactos
sobre la ocurrencia del hecho punible y responsabilidad del imputado, involucra-
ría aceptar preacuerdos con la finalidad de poner fin anticipadamente al proceso.
De esta manera se sustrae la controversia, en cuanto a esos hechos acepta-
dos, y el juez ya no realizará actividad probatoria al respecto, debiendo tenerlo
por acreditado, siempre que se llegue al juicio oral –dentro de la audiencia pre-
liminar de control de la acusación de conformidad con el inciso seis del artículo
trescientos cincuenta y dos del Código Procesal Penal–, que es donde tiene
aplicación.
Asimismo, esta disposición regula los acuerdos de las partes procesales res-
pecto a determinados medios probatorios para demostrar determinados hechos,

201
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

lo que limitará la actuación probatoria en el contradictorio solo a la actuación de


esas instrumentales.
Noveno: Que, en ese contexto, los argumentos sostenidos por la defensa
técnica del acusado Luis Moisés Lino Domínguez, contenidos en el fundamento
jurídico cinco, no tiene correspondencia –lógica y jurídicamente– con la norma
procesal invocada que pretende que se desarrolle jurisprudencialmente, en tanto
alega que se admitió los medios probatorios que propuso en la etapa procesal
pertinente, sin oposición del representante del Ministerio Público, y a pesar de
ello no se valoró en la sentencia por obstrucción del fiscal, mientras que la norma
procesal que invocó está referida a la regulación de las convenciones probatorias
–ya explicadas–. Por tanto, queda excluido del recurso de casación.
Décimo: Que, por otro lado, el recurrente invoca el inciso cuatro del artículo
cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal, “ILOGICIDAD DE LA
MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA” e indica lo siguiente:
I. Que en la sentencia de apelación se identificó al condenado como Percy
Roger Evangelista Meza a pesar de que el nombre correcto del recu-
rrente es Luis Moisés Lino Domínguez.
Décimo primero: Que también señala que se ha “INOBSERVADO LAS
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE CARÁCTER PROCESAL O
MATERIAL” por lo siguiente:
I. Que se vulneró el inciso catorce del artículo ciento treinta y nueve de
la Constitución Política del Perú porque no se respetó el derecho de
defensa del acusado, en cuanto no se valoró los medios probatorios que
ofreció.
II. Que no se estimó la denuncia penal que presentó en la Fiscalía Provin-
cial Penal de Turno de Huaura contra el esposo de la madre de la menor
agraviada por delito de chantaje. Esto demuestra que antes de la denun-
cia de la referida progenitora, fue agredido y amenazado por estas per-
sonas, quienes le solicitaron una suma de dinero.
Décimo segundo: Que por otro lado, invoca la “INOBSERVANCIA DEL
PRINCIPIO DE LESIVIDAD” e indica:
I. Que la pericia practicada a la menor agraviada determinó un estado de
malestar asociado a una experiencia negativa, pero no con intensidad
de configurar un estado traumático. Por tanto, no se aprecia que exista
lesión traumática en la víctima que haya menoscabado su conducta y
afectado su aspecto psíquico.

202
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

II. Que no se tomó en cuenta que el hecho sucedió el siete de junio de dos
mil ocho y a pesar de eso la madre formalizó la denuncia varios días
después.
III. Que la menor agraviada afirmó que después de los tocamientos indebi-
dos, se puso a jugar “yanquenpó” con el recurrente.
Décimo tercero: Que no es posible que se invoque la casación excepcional,
para además alegar motivos distintos a los señalados en los fundamentos referi-
dos al desarrollo de la doctrina jurisprudencial –fundamentos décimo, décimo
primero y décimo segundo– que no tengan vinculación o conexidad con el tema
que debe ser interpretado, máxime si como se anotó en el fundamento jurídico
sexto se trata de una situación particular. En tal sentido, la invocación de esta
modalidad de casación no autoriza extender la revisión de otras hipótesis: “ILO-
GICIDAD DE LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA”, “INOBSERVANCIA
DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE CARÁCTER PROCESAL
O MATERIAL” e “INOBSERVANCIA DEL PRINCIPIO DE LESIVIDAD”
que no tengan relación o correspondencia con los fundamentos técnicos alega-
dos para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, pues solo a esos eventos se
restringe la admisibilidad de esta modalidad de casación. En consecuencia, estos
argumentos también deben ser desestimados.
Décimo cuarto: Que si bien las costas serán pagadas por el que recurrió sin
éxito, no se advierte que el recurrente Luis Moisés Lino Domínguez haya obrado
con temeridad o mala fe, por lo que no es de aplicación el apartado dos, literal a),
del artículo quinientos uno del Código Procesal Penal.

DECISIÓN:
Por estos fundamentos:
I. Declararon INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por el acu-
sado Luis Moisés Lino Domínguez contra la sentencia de vista de fojas
ochenta y siete, del diecisiete de diciembre de dos mil nueve, del cuaderno
de debate, que confirmando y revocando la sentencia de primera instancia
de fojas veintitrés, del dieciséis de setiembre de dos mil nueve, del mismo
cuaderno, lo condenó por delito contra la libertad –actos contra el pudor–
en perjuicio de la menor agraviada identificada con las iniciales A.M.Z.R.,
a seis años de pena privativa de libertad y al pago de tres mil nuevos soles
por concepto de reparación civil a favor de la agraviada, por la invocación
de casación excepcional para el “DESARROLLO DE LA DOCTRINA
JURISPRUDENCIAL”, las causales de “ILOGICIDAD DE LA MOTIVA-
CIÓN DE LA SENTENCIA”, “INOBSERVANCIA DE LAS GARANTÍAS
CONSTITUCIONALES DE CARÁCTER PROCESAL O MATERIAL” e
“INOBSERVANCIA DEL PRINCIPIO DE LESIVIDAD”.

203
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

II. MANDARON se notifique a las parte la presente Ejecutoria.


III. EXONERARON en el pago de las costas de la tramitación del recurso de
casación al acusado Luis Moisés Lino Domínguez.
IV. DISPUSIERON se devuelvan los actuados al Tribunal de origen. Hágase
saber.
SS. LECAROS CORNEJO, PRADO SALDARRIAGA, PRÍNCIPE TRUJILLO, CAL-
DERÓN CASTILLO, SANTA MARÍA MORILLO

204
PRINCIPIO PROCESAL DE LA CARGA DE LA PRUEBA
Expediente N° 06135-2006-PA/TC-ICA

Constituye principio procesal que la carga de la prueba corresponde a quien


afirma un hecho. Si la sociedad colectiva denunciante afirma detentar la repre-
sentación de determinadas obras, no resulta nada oneroso para ella exhibir el
documento que la acredita. Por el contrario, si es a la parte denunciada a quien
se exige acreditar que la sociedad colectiva carece del título de representación,
significa ello una carga excesiva e intolerable.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 19 días del mes de octubre de 2007, la Sala Primera del Tri-
bunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Alva Orlan-
dini y Bardelli Lartirigoyen, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO:
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Pedro Huamán Valen-
zuela, en representación de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada
Hatuchay E.I.R.L., contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Supe-
rior de Justicia de Ica, de fojas 235, su fecha 26 de abril de 2006, que declaró
infundada la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES:
Con fecha 4 de marzo de 2005, el recurrente interpone demanda de amparo
contra el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección a
la Propiedad Intelectual (Indecopi) y la Asociación Peruana de Autores y Com-
positores (Apdayc), a fin de que se inaplique el primer párrafo del artículo 147
del Decreto Legislativo N° 822, por ser contrarios a los derechos fundamenta-
les de igualdad ante la ley y a la libertad de empresa y comercio.
Alegan que dicha disposición lesiona el derecho de igualdad por atribuir al
Apdayc una presunción sin prueba en contrario, lo cual lo exime de acreditar de
manera formal un listado de obras o soportes musicales con los respectivos auto-
res que administra.

205
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

Los demandados manifiestan que no transgredieron el derecho de igualdad,


ya que no incurrieron en ningún supuesto de discriminación por razón de raza,
sexo, religión u otra índole.
El primer Juzgado Especializado en lo Civil de Ica, con fecha 31 de enero
del 2006, declara infundada la demanda al considerar que el proceso administra-
tivo se realizó conforme a ley; y que no se ha acreditado la vulneración de dere-
cho alguno.
La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.

FUNDAMENTOS:

§1. Delimitación del petitorio


1. El presente proceso tiene por objeto (1) que se inaplique el primer párrafo
del artículo 147 del Decreto Legislativo N° 822, por ser contrarios al dere-
cho de igualdad ante la ley, y (2) que se provea de protección jurisdiccional
a la libertad de empresa de la recurrente, importando tal pretensión a juicio
del Tribunal Constitucional que deba ordenarse a Indecopi la abstención a
futuro de la realización de labores de inspección en el establecimiento de la
recurrente.

§2. Planteamiento del problema


2. La recurrente ha sido objeto de sanción de multa por la infracción consis-
tente en la comunicación pública de obras musicales de dominio privado sin
la autorización de los titulares del derecho sobre las mismas y sin el pago
por dicha utilización. Tal sanción fue impuesta por la Oficina de Dere-
chos de Autor de Indecopi y confirmada por el Tribunal de Defensa de
la Competencia y de la Propiedad Intelectual (Resolución N° 0024-2005/
TPI-INDECOPI, de 11 de enero de 2005). El mencionado procedimiento
sancionador fue instaurado con motivo de la denuncia administrativa de
Asociación Peruana de Autores y Compositores (Apdayc), la misma que ha
afirmado tener la representación de los derechos de autor de las obras musi-
cales comunicadas.
3. El artículo 147 de la Ley sobre el Derecho de Autor (Decreto Legislativo
N° 822) establece lo siguiente:
“Artículo 147.- Las sociedades de gestión colectiva estarán legitima-
das, en los términos que resulten de sus propios estatutos, para ejer-
cer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda
clase de procedimientos administrativos y judiciales, sin presentar más
título que dichos estatutos y presumiéndose, salvo prueba en contra-
rio, que los derechos ejercidos les han sido encomendados, directa

206
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

o indirectamente, por sus respectivos titulares. Sin perjuicio de esa


legitimación, las sociedades deberán tener a disposición de los usuarios,
en los soportes utilizados por ellas en sus actividades de gestión, las
tarifas y el repertorio de los titulares de derechos, nacionales y extranje-
ros, que administren, a efectos de su consulta en las dependencias cen-
trales de dichas asociaciones. Cualquier otra forma de consulta se reali-
zará con gastos a cargo del que la solicite”. (Énfasis agregado).
4. Esta norma atribuye legitimación a las sociedades de gestión colectiva
para instar procesos judiciales o administrativos a efectos de hacer valer
los derechos confiados a su administración, estableciéndose una presun-
ción relativa respecto a la titularidad de tales derechos. Esto significa que
en el ámbito de un procedimiento administrativo sancionador como el que
aquí se analiza, se tiene una presunción relativa de que la sociedad colec-
tiva detenta el título del derecho y que, como consecuencia de ello, la parte
denunciada no puede cuestionar dicho título, salvo que demuestre lo con-
trario. Ahora bien, ¿afecta el derecho a la igualdad de armas en un proceso
el que se exija a la parte denunciada que tenga que acreditar que la sociedad
colectiva denunciante carece del título que dice poseer?

§3. Derecho de igualdad de armas o igualdad procesal


5. El derecho de igualdad procesal o de igualdad de armas se deriva de la inter-
pretación sistemática del artículo 2, inciso 2 (igualdad) y del artículo 139,
inciso 3 (debido proceso), de la Constitución. En tal sentido, todo proceso,
judicial, administrativo o en sede privada, debe garantizar que las partes
del proceso detenten las mismas oportunidades de alegar, defenderse o pro-
bar, de modo que no se ocasione una desventaja en ninguna de ellas res-
pecto a la otra. Tal exigencia constituye un componente del debido pro-
ceso ya que ningún proceso que inobserve dicho imperativo puede reputarse
como “debido”.

§4. Análisis de la afectación del derecho a la igualdad


6. En el procedimiento sancionatorio seguido contra la recurrente en Indecopi
resulta que la parte denunciada debe probar que la parte denunciante carece
del título del derecho que dice representar. Ahora bien, como es sabido, cons-
tituye principio procesal que la carga de la prueba corresponde a quien afirma
un hecho. Si la sociedad colectiva denunciante afirma detentar la representa-
ción de determinadas obras, no resulta nada oneroso para ella exhibir el docu-
mento que la acredita. Por el contrario, si es a la parte denunciada a quien
se exige acreditar que la sociedad colectiva carece del título de representa-
ción, significa ello una carga excesiva e intolerable. Esto es así debido a que
mientras para la parte denunciante el acreditar la representación de la obra no

207
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

significa carga alguna, dado que tiene a disposición el archivo de documentos


donde consta el otorgamiento de la representación, para el denunciado signi-
fica una carga excesiva, de difícil acreditación, e incluso, para algún denun-
ciado, de acreditación prácticamente imposible. Tal exigencia constituye un
típico caso de “prueba diabólica”, dado que significa exigir al denunciado una
prueba de difícil e, incluso, imposible acreditación, pero ello no por su inexis-
tencia, sino por el considerable grado de dificultad que implica su obtención.
7. Esta situación tiene como consecuencia que el denunciado se encuentre en
desventaja con respecto al denunciante, en relación con la posibilidad de
probar (probar algo de difícil acreditación y que, por el contrario, puede
efectuarlo fácilmente el denunciante) y, con ello, con la posibilidad de
defenderse de manera efectiva; dicho de otro modo, la disposición cues-
tionada coloca en desventaja al denunciado frente al denunciante, con res-
pecto al ejercicio de su derecho a probar y de su derecho de defensa. Esta
circunstancia es por sí misma lesiva del derecho de igualdad procesal.
8. Esta conclusión es independiente del hecho de que la denunciante ostente,
en efecto, la representación de una obra y que ello, incluso, se encuentre ins-
crito registralmente. La cuestión de relevancia constitucional es que en una
relación procesal como la que supone un procedimiento administrativo la
observancia de los derechos fundamentales constituye presupuesto y, a la
vez, límite de la configuración legal del procedimiento. De modo que si tal
configuración legal resulta incompatible con un derecho fundamental, ella
resulta inconstitucional y, por tanto, inválida.
9. En consecuencia, el artículo 147 de la Ley de Derechos de Autor es contra-
rio a la Constitución, concretamente en el siguiente enunciado:
“(...) presumiéndose, salvo prueba en contrario, que los derechos ejer-
cidos les han sido encomendados, directa o indirectamente, por sus res-
pectivos titulares”.
10. Dado que el procedimiento sancionatorio llevado a cabo por Indecopi en
contra de la recurrente se ha sustentado en el citado artículo 147, en el
extremo antes analizado, y tal norma resulta incompatible con el derecho de
igualdad de armas, se concluye que en dicho procedimiento se ha lesionado
el derecho a la igualdad de armas de la recurrente.

§5. Control difuso de la norma cuestionada y su efecto en el procedimiento


administrativo sancionatorio
11. La reparación de la mencionada lesión exige que se declare la nulidad del
procedimiento sancionador y vuelva a celebrarse, con irrestricta obser-
vancia del derecho a la igualdad de armas, lo cual supone que en dicho

208
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

procedimiento ha de ser Apdayc la que ha de acreditar los títulos que ampa-


ran la representación de los derechos de las obras comunicadas por la
recurrente.
12. Es doctrina de este Tribunal que el proceso de amparo posee una dimen-
sión objetiva y subjetiva. En el presente caso, es de particular relevancia
la dimensión objetiva debido a que, al margen de que aun cuando el pro-
ceso administrativo se realice nuevamente y eventualmente Indecopi llegara
a la misma conclusión –la infracción de la recurrente por la comunicación
de obras sin autorización y su sanción–, la constatación de que un proce-
dimiento se ha efectuado sustentándose en una norma incompatible con la
Constitución, impone categóricamente el ejercicio del poder-deber de con-
trol de inaplicabilidad para así cumplir con el fin de garantizar la primacía
de la Constitución (artículo II del Código Procesal Constitucional).

§5. [sic] Sobre la amenaza de la libertad de empresa


13. La recurrente ha afirmado que existe una amenaza de cierre de su estable-
cimiento a través de la realización de inspecciones que pretenden atribuirle
la comisión de infracciones, ello en perjuicio de su libertad de empresa. Sin
embargo, el hecho de una eventual visita de inspección por parte de Inde-
copi a efectos de verificar si se infringe o no la ley de derechos de autor o
con motivo de cualquier otra posible infracción cuya resolución sea compe-
tencia de dicho órgano, no constituye afectación de derecho constitucional
alguno y, en particular, de la libertad de empresa o de la libertad de trabajo,
salvo que ello tuviese lugar sin motivo fundado alguno y de modo ostensi-
blemente frecuente, deviniendo ello en un acto de acoso y perturbación del
ejercicio de dichas libertades, antes que en el ejercicio de una competencia
de control y fiscalización.
14. En el presente caso, se ha llegado a establecer que la recurrente había infrin-
gido la ley de derechos de autor y que, no obstante habérsele ordenado que
se abstuviera de tales actos infractores, reincidió en la comisión de los mis-
mos. Tal circunstancia demuestra que cualquier visita de inspección que
podría darse en el futuro a efectos de verificar si la recurrente infringe o no
la Ley de Derechos de Autor no puede considerarse lesiva de su libertad de
empresa y de trabajo, debido a que los antecedentes antes referidos prestan
fundados motivos para su realización.

§6. Control difuso en sede administrativa y deber de protección


15. Aunque obiter dicta resulta relevante recordar que en la Sentencia N° 3741-
2004-PA/TC, se ha establecido, en condición de precedente vinculante, la
potestad de control difuso en sede administrativa en los siguientes términos:

209
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

“(...) el Tribunal Constitucional estima que la Administración Pública,


a través de sus tribunales administrativos o de sus  órganos colegia-
dos, no solo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitución –dada
su fuerza normativa–, sino también el deber constitucional de realizar
el control difuso de las normas que sustentan los actos administrativos
y que son contrarias a la Constitución o a la interpretación que de ella
haya realizado el Tribunal Constitucional (artículo VI del Título Preli-
minar del Código Procesal Constitucional). Ello se sustenta, en primer
lugar, en que si bien la Constitución, de conformidad con el párrafo
segundo del artículo 138, reconoce a los jueces la potestad para reali-
zar el control difuso, de ahí no se deriva que dicha potestad les corres-
ponda únicamente a los jueces, ni tampoco que el control difuso se
realice únicamente dentro del marco de un proceso judicial” (funda-
mento N° 7).
En este contexto el Tribunal ha resaltado los efectos verticales de los dere-
chos fundamentales y, con ello, ha señalado que  “el derecho y el deber de los
tribunales administrativos y órganos colegiados de preferir la Constitución a la
ley, es decir de realizar el control difuso –dimensión objetiva–, forma parte del
contenido constitucional protegido del derecho fundamental del administrado
al debido proceso y a la tutela procesal ante los Tribunales Administrativos –
dimensión objetiva–” (fundamento N° 10).
16. En este contexto, debe resaltarse que, además, en mérito al deber de pro-
tección de los derechos fundamentales que tiene todo el poder público y, en
este caso, en particular, los Tribunales Administrativos, ellos deben ejercer el
poder-deber de control difuso de constitucionalidad cuando en la resolución de
un procedimiento administrativo resulta relevante la aplicación de una norma
y ella es incompatible con derechos fundamentales o con principios constitu-
cionales que los garantizan (v. gr. legalidad, reserva de ley, entre otros). En tal
sentido, la omisión del control de constitucionalidad en sede administrativa,
como en el supuesto antes mencionado, representa, a su vez, la omisión del
deber de protección de los derechos fundamentales. En consecuencia, dado
que los Tribunales Administrativos y órganos colegiados están vinculados por
el deber de protección, ellos han de ejercer el control difuso cuando el caso
lo demande.
17. En consecuencia, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propie-
dad Intelectual debe tener presente el ejercicio de esta potestad en la resolu-
ción de las controversias que conoce.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú

210
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda con respecto a la lesión del derecho de
igualdad procesal; INAPLICABLE el artículo 147 del Decreto Legisla-
tivo N° 822 (Ley sobre el Derecho de Autor), y NULO el procedimiento
sancionador contra la recurrente, llevado a cabo por la Oficina de Dere-
chos de Autor y el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propie-
dad Intelectual, ambos de Indecopi, y por consiguiente NULAS la Reso-
lución N° 00188-2004/ODA-INDECOPI y la Resolución N° 0024-2005/
TPI-INDECOPI.
2. Ordenar a la Oficina de Derechos de Autor de Indecopi que vuelva a efec-
tuar el procedimiento sancionador contra la recurrente con motivo de la
denuncia de Apdayc, en los términos establecidos en el fundamento N° 11
de la presente sentencia; y declarar INFUNDADA la demanda con respecto
a la amenaza de la libertad de empresa.
Publíquese y notifíquese.
SS. LANDA ARROYO, ALVA ORLANDINI, BARDELLI LARTIRIGOYEN

211
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

Expediente N° 06135-2006-PA/TC-Ica
Caso: Hatuchay E.I.R.L.
VOTO DE LOS MAGISTRADOS
ALVA ORLANDINI Y BARDELLI LARTIRIGOYEN
Voto que formulan los magistrados Alva Orlandini y Bardelli Lartirigoyen
en el recurso de agravio constitucional interpuesto por don Pedro Huamán Valen-
zuela, en representación de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada
Hatuchay E.I.R.L., contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Supe-
rior de Justicia de Ica, de fojas 235, su fecha 26 de abril de 2006, que declaró
infundada la demanda de amparo de autos.
1. Con fecha 4 de marzo de 2005, el recurrente interpone demanda de amparo
contra el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protec-
ción a la Propiedad Intelectual (Indecopi) y la Asociación Peruana de Auto-
res y Compositores (Apdayc), a fin de que se inaplique el primer párrafo del
art. 147 del Decreto Legislativo N° 822, por ser contrarios a los derechos
fundamentales de igualdad ante la ley y a la libertad de empresa y comercio.
2. Alegan que dicha disposición lesiona el derecho de igualdad por atribuir al
Apdayc una presunción sin prueba en contrario, lo cual lo exime de acredi-
tar de manera formal un listado de obras o soportes musicales con los res-
pectivos autores que administra.
3. Los demandados manifiestan que no transgredieron el derecho de igualdad,
ya que no incurrieron en ningún supuesto de discriminación por razón de
raza, sexo, religión u otra índole.
El Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Ica, con fecha 31 de enero
del 2006, declara infundada la demanda al considerar que el proceso administra-
tivo se realizó conforme a ley; y que no se ha acreditado la vulneración de dere-
cho alguno.
     La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.

FUNDAMENTOS:

§1. Delimitación del petitorio


1. El presente proceso tiene por objeto (1) que se inaplique el primer párrafo
del artículo 147 del Decreto Legislativo N° 822, por ser contrarios al dere-
cho de igualdad ante la ley, y (2) que se provea de protección jurisdiccio-
nal a la libertad de empresa de la recurrente, importando tal pretensión –a

212
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

nuestro juicio– que deba ordenarse a Indecopi la abstención a futuro de la


realización de labores de inspección en el establecimiento de la recurrente.

§2. Planteamiento del problema


2. La recurrente ha sido objeto de sanción de multa por la infracción consis-
tente en la comunicación pública de obras musicales de dominio privado sin
la autorización de los titulares del derecho sobre las mismas y sin el pago por
dicha utilización. Tal sanción fue impuesta por la Oficina de Derechos de
Autor de Indecopi y confirmada por el Tribunal de Defensa de la Competen-
cia y de la Propiedad Intelectual (Resolución N° 0024-2005/TPI-INDECOPI,
de 11 de enero de 2005). El mencionado procedimiento sancionador fue ins-
taurado con motivo de la denuncia administrativa de Asociación Peruana de
Autores y Compositores (Apdayc), la misma que ha afirmado tener la repre-
sentación de los derechos de autor de las obras musicales comunicadas.
3. El artículo 147 de la Ley sobre el Derecho de Autor (Decreto Legislativo
N° 822) establece lo siguiente:
“Artículo 147.- Las sociedades de gestión colectiva estarán legitima-
das, en los términos que resulten de sus propios estatutos, para ejer-
cer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda
clase de procedimientos administrativos y judiciales, sin presentar más
título que dichos estatutos y presumiéndose, salvo prueba en contra-
rio, que los derechos ejercidos les han sido encomendados, directa
o indirectamente, por sus respectivos titulares. Sin perjuicio de esa
legitimación, las sociedades deberán tener a disposición de los usuarios,
en los soportes utilizados por ellas en sus actividades de gestión, las
tarifas y el repertorio de los titulares de derechos, nacionales y extranje-
ros, que administren, a efectos de su consulta en las dependencias cen-
trales de dichas asociaciones. Cualquier otra forma de consulta se reali-
zará con gastos a cargo del que la solicite”. (Énfasis agregado).
4. Esta norma atribuye legitimación a las sociedades de gestión colectiva para
instar procesos judiciales o administrativos a efectos de hacer valer los dere-
chos confiados a su administración, estableciéndose una presunción rela-
tiva respecto a la titularidad de tales derechos. Esto significa que, en el
ámbito de un procedimiento administrativo sancionador como el que aquí se
analiza, se tiene una presunción relativa de que la sociedad colectiva detenta
el título del derecho y que, como consecuencia de ello, la parte denunciada
no puede cuestionar dicho título, salvo que demuestre lo contrario. Ahora
bien, ¿afecta el derecho a la igualdad de armas en un proceso el que se exija
a la parte denunciada que tenga que acreditar que la sociedad colectiva
denunciante carece del título que dice poseer?

213
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

§3. Derecho de igualdad de armas o igualdad procesal


5. El derecho de igualdad procesal o de igualdad de armas se deriva de
la interpretación sistemática del artículo 2, inciso 2, (igualdad) y del
artículo 138, inciso 2 (debido proceso), de la Constitución. En tal sentido,
todo proceso, judicial, administrativo o en sede privada, debe garantizar que
las partes del proceso detenten las mismas oportunidades de alegar, defen-
derse o probar, de modo que no se ocasione una desventaja en ninguna de
ellas respecto a la otra. Tal exigencia constituye un componente del debido
proceso ya que ningún proceso que inobserve dicho imperativo puede repu-
tarse como “debido”.

§4. Análisis de la afectación del derecho a la igualdad


6. En el procedimiento sancionatorio seguido contra la recurrente en Inde-
copi resulta que la parte denunciada debe probar que la parte denunciante
carece del título del derecho que dice representar. Ahora bien, como es
sabido, constituye principio procesal que la carga de la prueba corresponde
a quien afirma un hecho. Si la sociedad colectiva denunciante afirma deten-
tar la representación de determinadas obras, no resulta nada oneroso para
ella exhibir el documento que la acredita. Por el contrario, si es a la parte
denunciada a quien se exige acreditar que la sociedad colectiva carece del
título de representación, significa ello una carga excesiva e intolerable. Esto
es así debido a que mientras para la parte denunciante el acreditar la repre-
sentación de la obra no significa carga alguna, dado que tiene a disposición
el archivo de documentos donde consta el otorgamiento de la representa-
ción, para el denunciado significa una carga excesiva, de difícil acredita-
ción, e incluso, para algún denunciado, de acreditación prácticamente impo-
sible. Tal exigencia constituye un típico caso de  “prueba diabólica”, dado
que significa exigir al denunciado una prueba de difícil e, incluso, imposible
acreditación, pero ello no por su inexistencia, sino por el considerable grado
de dificultad que implica su obtención.
7. Esta situación tiene como consecuencia que el denunciado se encuen-
tre en desventaja con respecto al denunciante, en relación con la posibili-
dad de probar (probar algo de difícil acreditación y que, por el contrario,
puede efectuarlo fácilmente el denunciante) y, con ello, con la posibilidad de
defenderse de manera efectiva; dicho de otro modo, la disposición cuestio-
nada coloca en desventaja al denunciado frente al denunciante, con respecto
al ejercicio de su derecho a probar y de su derecho de defensa. Esta circuns-
tancia es por sí misma lesiva del derecho de igualdad procesal.
8. Esta conclusión es independiente del hecho de que la denunciante ostente,
en efecto, la representación de una obra y que ello, incluso, se encuentre ins-
crito registralmente. La cuestión de relevancia constitucional es que en una

214
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

relación procesal como la que supone un procedimiento administrativo la


observancia de los derechos fundamentales constituye presupuesto y, a la
vez, límite de la configuración legal del procedimiento. De modo que si tal
configuración legal resulta incompatible con un derecho fundamental, ella
resulta inconstitucional y, por tanto, inválida.
9. En consecuencia, el artículo 147 de la Ley de Derechos de Autor es contra-
rio a la Constitución, concretamente en el siguiente enunciado:
“(...) presumiéndose, salvo prueba en contrario, que los derechos ejer-
cidos les han sido encomendados, directa o indirectamente, por sus res-
pectivos titulares”.
10. Dado que el procedimiento sancionatorio llevado a cabo por Indecopi en
contra de la recurrente se ha sustentado en el citado artículo 147, en el
extremo antes analizado, y tal norma resulta incompatible con el derecho de
igualdad de armas, se concluye que en dicho procedimiento se ha lesionado
el derecho a la igualdad de armas de la recurrente.

§5. Control difuso de la norma cuestionada y su efecto en el procedimiento


administrativo sancionatorio
11. La reparación de la mencionada lesión exige que se declare la nulidad del
procedimiento sancionador y vuelva a celebrarse, con irrestricta observan-
cia del derecho a la igualdad de armas, lo cual supone que en dicho proce-
dimiento ha de ser Apdayc la que ha de acreditar los títulos que amparan la
representación de los derechos de las obras comunicadas por la recurrente.
12. Es doctrina de este Tribunal que el proceso de amparo posea una dimen-
sión objetiva y subjetiva. En el presente caso, es de particular relevancia
la dimensión objetiva debido a que, al margen de que aun cuando el pro-
ceso administrativo se realice nuevamente y eventualmente Indecopi llegara
a la misma conclusión –la infracción de la recurrente por la comunicación
de obras sin autorización y su sanción–, la constatación de que un proce-
dimiento se ha efectuado sustentándose en una norma incompatible con la
Constitución, impone categóricamente el ejercicio del poder-deber de con-
trol de inaplicabilidad para así cumplir con el fin de garantizar la primacía
de la Constitución (artículo II del Código Procesal Constitucional).

§5. [sic] Sobre la amenaza de la libertad de empresa


13. La recurrente ha afirmado que existe una amenaza de cierre de su estable-
cimiento a través de la realización de inspecciones que pretenden atribuirle
la comisión de infracciones, ello en perjuicio de su libertad de empresa.
Sin embargo, el hecho de una eventual visita de inspección por parte de

215
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

Indecopi a efectos de verificar si se infringe o no la ley de derechos de


autor o con motivo de cualquier otra posible infracción cuya resolución sea
competencia de dicho órgano, no constituye afectación de derecho consti-
tucional alguno y, en particular, de la libertad de empresa o de la libertad de
trabajo, salvo que ello tuviese lugar sin motivo fundado alguno y de modo
ostensiblemente frecuente, deviniendo ello en un acto de acoso y pertur-
bación del ejercicio de dichas libertades, antes que en el ejercicio de una
competencia de control y fiscalización.
14. En el presente caso, se ha llegado a establecer que la recurrente había
infringido la Ley de Derechos de Autor y que, no obstante habérsele orde-
nado que se abstuviera de tales actos infractores, reincidió en la comisión
de los mismos. Tal circunstancia demuestra que cualquier visita de ins-
pección que podría darse en el futuro a efectos de verificar si la recurrente
infringe o no la Ley de Derechos de Autor no puede considerarse lesiva de
su libertad de empresa y de trabajo, debido a que los antecedentes antes
referidos prestan fundados motivos para su realización.

§6. Control difuso en sede administrativa y deber de protección


15. Aunque obiter dicta resulta relevante recordar que en la Sentencia
N° 3741-2004-PA/TC, se ha establecido, en condición de precedente vincu-
lante, la potestad de control difuso en sede administrativa en los siguientes
términos:
“(...) el Tribunal Constitucional estima que la Administración Pública, a
través de sus tribunales administrativos o de sus órganos colegiados, no
solo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitución –dada su fuerza
normativa–, sino también el deber constitucional de realizar el control
difuso de las normas que sustentan los actos administrativos y que son
contrarias a la Constitución o a la interpretación que de ella haya rea-
lizado el Tribunal Constitucional (artículo VI del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional). Ello se sustenta, en primer lugar, en
que si bien la Constitución, de conformidad con el párrafo segundo del
artículo 138, reconoce a los jueces la potestad para realizar el control
difuso, de ahí no se deriva que dicha potestad les corresponda única-
mente a los jueces, ni tampoco que el control difuso se realice única-
mente dentro del marco de un proceso judicial” (fundamento N° 7).
En este contexto el Tribunal ha resaltado los efectos verticales de los dere-
chos fundamentales y, con ello, ha señalado que “el derecho y el deber de
los tribunales administrativos y órganos colegiados de preferir la Constitu-
ción a la ley, es decir de realizar el control difuso –dimensión objetiva–,
forma parte del contenido constitucional protegido del derecho fundamental

216
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

del administrado al debido proceso y a la tutela procesal ante los Tribunales


Administrativos –dimensión subjetiva–” (fundamento N° 10).
16. En este contexto, debe resaltarse que, además, en mérito al deber de pro-
tección de los derechos fundamentales que tiene todo el poder público y, en
este caso, en particular, los Tribunales Administrativos, ellos deben ejercer
el poder-deber de control  difuso de constitucionalidad cuando en la resolu-
ción de un procedimiento administrativo resulta relevante la aplicación de
una norma y ella es incompatible con derechos fundamentales o con prin-
cipios constitucionales que los garantizan (v. gr. legalidad, reserva de ley,
entre otros). En tal sentido, la omisión del control de constitucionalidad en
sede administrativa, como en el supuesto antes mencionado, representa, a su
vez, la omisión del deber de protección de los derechos fundamentales. En
consecuencia, dado que los Tribunales Administrativos y órganos colegia-
dos están vinculados por el deber de protección, ellos han de ejercer el con-
trol difuso cuando el caso lo demande.
17. En consecuencia, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propie-
dad Intelectual debe tener presente el ejercicio de esta potestad en la resolu-
ción de las controversias que conoce.
Por estos fundamentos, se debe declarar FUNDADA la demanda con
respecto a la lesión del derecho de igualdad procesal; INAPLICABLE el
artículo 147 del Decreto Legislativo N° 822 (Ley sobre el Derecho de Autor),
y NULO el procedimiento sancionador contra la recurrente, llevado a cabo
por la Oficina de Derechos de Autor y el Tribunal de Defensa de la Compe-
tencia y de la Propiedad Intelectual, ambos de Indecopi, y por consiguiente
NULAS la Resolución N° 00188-2004/ODA-INDECOPI y la Resolución
N° 0024-2005/TPI-INDECOPI.
Por lo tanto, ordenar a la Oficina de Derechos de Autor de Indecopi que
vuelva a efectuar el procedimiento sancionador contra la recurrente con motivo
de la denuncia de Apdayc, en los términos establecidos en el fundamento N° 11
de la presente sentencia; asimismo, declarar INFUNDADA la demanda con res-
pecto a la amenaza de la libertad de empresa.
SS. ALVA ORLANDINI, BARDELLI LARTIRIGOYEN

217
PARA QUE LA PRUEBA POR INDICIOS SEA IDÓNEA
REQUIERE QUE SEAN PLURALES Y CONCORDANTES
Recurso de Nulidad N° 378-2004-Loreto

Si bien la prueba por indicios es idónea para enervar la presunción de inocen-


cia, requiere que los indicios no solo se encuentran plenamente acreditados y
que, en la medida en que sean contengibles deben ser plurales, y concordantes
entre sí y suficientes para, a su vez, permitir una inferencia correcta en base a
sólidos y contrastados elementos de inculpación.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


SALA PENAL PERMANENTE

Lima, veintiuno de mayo del año dos mil cuatro


VISTOS: de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal Supremo;
por sus fundamentos pertinentes; y

CONSIDERANDO:
Primero: Que, esta Suprema Sala conoce del presente proceso por haber
interpuesto recurso de nulidad el procesado Carlos Enrique Cárdenas Guz-
mán, el abogado del acusado ausente Luis Alberto Flores Meléndez y el Procura-
dor Público contra la sentencia de fojas cuatro mil veintiuno.
Segundo: Que, para efectos de imponer una sentencia condenatoria, los
hechos delictuosos objeto de acusación fiscal, deben quedar fehacientemente
acreditados por los distintos medios de prueba, de modo que si estos no son sufi-
cientes para enervar la presunción de inocencia, procede su absolución; que si
bien la prueba por indicios es idónea para enervar la presunción de inocencia,
requiere que los indicios no solo se encuentran plenamente acreditados y que, en
la medida en que sean contengibles –como en el presente caso– deben ser plura-
les, y concordantes entre sí y suficientes para, a su vez, permitir una inferencia
correcta en base a sólidos y contrastados elementos de inculpación.
Tercero: Que, los cargos materiales del proceso penal estriban en que
el uno de octubre de mil novecientos noventiocho, en el embarcadero fluvial
“El Huequito” - Iquitos, fueron intervenidos los sentenciados Belmira Simón

219
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

Cárdenas y Jhon Keny Simón Cárdenas, cuando pretendían viajar a la frontera


de Tabatinga - Brasil y Leticia - Colombia, transportando dos kilos ciento seten-
tidós gramos de clorhidrato de cocaína, sustancia que estaba destinada para la
organización liderada por el procesado Carlos Enrique Cárdenas Guzmán; que
esta imputación que tiene como punto de partida el Atestado Policial número
cero sesentiséis - noventiocho - VRPNP-DIVANDRO, en el apartado cuarto,
acápite T, que obra a fojas cincuentitrés repetido a fojas ciento sesentitrés en
donde se indica que por acciones de inteligencia y cruce de información efec-
tuados con el SIN, OINT y DEPINT tuvieron conocimiento que Luis Sáenz Pan-
duro alias “oveja” formaba parte de la organización de la firma de los herma-
nos Cárdenas Guzmán “Los Mosquitos”, liderada por el acusado Carlos Enrique
Cárdenas Guzmán, quien le facilitaba vehículos de su propiedad para su despla-
zamiento en la dudad de Iquitos; que también se indica que Maco Rubio Briceño
(Mack Glen Rubio Briceño), Tito o Roberto Panduro Torrejón, Alicia Castro
Leal, Luis Flores Meléndez alias “cápsula” y Tedy Manrique Yeng (no compren-
dido) tenían conexión directa con el conocido como “oveja” y trabajaban para
grupos de narcotraficantes colombianos que operaban en Leticia - Colombia y
Tabatinga - Brasil.
Cuarto: Que, en autos, aparte de esta información, no obra otro documento
o testimonio que vincule al acusado Cárdenas Guzmán con los hechos materia
de juzgamiento, como se acredita con las actas de audiencia del presente juz-
gamiento, a la que concurrieron en calidad de testigos los sentenciados Belmira
Simón Cárdenas, Ilion Keny Simón Cárdenas y el absuelto Luis Sáenz Panduro,
quienes señalan que no conocen a Carlos Enrique Cárdenas Guzmán, versión
que mantienen desde la etapa preliminar, al igual que los absueltos Mack Glen
Rubio Briceño, Tito o Roberto Panduro Torrejón y Alicia Castro Leal en sus res-
pectivas declaraciones y anterior juicio oral; que, por lo tanto, el evento ocurrido
el uno de Octubre de mil novecientos noventiocho, está vinculado a actos de una
organización, teniendo en cuenta que los supuestos integrantes de esta han sido
absueltos y la conducta de quienes transportaban la droga fue tipificado en el
artículo B doscientos noventiséis del Código Penal.
Quinto: Que, si bien ha vinculado a Carlos Enrique Cárdenas Guzmán y
Luis Sáenz Panduro alias “oveja”, por cuanto este último le habría alquilado un
vehículo para que se movilice en la ciudad de Iquitos durante su estadía entre el
veinte y quince de marzo de mil novecientos noventiséis, también lo es que el
citado Sáenz Panduro en dicha fecha tenía una empresa de alquiler de vehícu-
los al público en general; asimismo, que el testigo Edgar Baluarte Núñez habría
sindicado o declarado que vio conversando a Cárdenas Guzmán y Sáenz Pan-
duro en un restaurante, al concurrir al presente acto oral refiere que no conoce a
ninguno de los antes citados y por ende nunca los ha visto conversando; que, en
todo caso dicha vinculación resulta irrelevante desde que Luis Sáenz Panduro fue
absuelto de los cargos que se le imputaban; que a ello se agrega que en la fecha

220
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

en que ocurrieron los hechos investigados, octubre de mil novecientos noventio-


cho, el mencionado Carlos Enrique Cárdenas Guzmán se encontraba detenido en
Bogotá - Colombia desde abril de mil novecientos noventisiete, como consta de
la sentencia de fojas tres mil setecientos cincuentiséis expedida por el Juzgado
Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá; por lo que resulta proce-
dente absolverlo de los cargos formulados en la acusación fiscal, conforme a lo
dispuesto por el artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos
Penales, modificado por el Decreto Ley número veinte mil quinientos setenti-
nueve, concordante con el primer párrafo del numeral trescientos uno del Código
acotado.
Sexto: Que, en cuanto al procesado Luis Alberto Flores Meléndez, subsis-
tiendo los cargos, debe reservarse el juzgamiento en su contra: Declararon NO
HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas cuatro mil setentiuno,
de fecha treintiuno de Diciembre de dos mil tres, que reserva el juzgamiento
contra Luis Alberto Flores Meléndez y Juan de Dios Bautista Mozombite hasta
que sean habidos; MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las ordenes
de captura impartidas en contra de los citados procesados; declararon HABER
NULIDAD en la propia sentencia en la parte que condena a Carlos Enrique Cár-
denas Guzmán por el delito de tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado,
a veinte años de pena privativa de libertad, al pago de trescientos sesenticinco
días multa e inhabilitación por el término de cinco años conforme a los incisos,
uno, dos y cuatro del artículo treintiséis del Código Penal; y fija en cuarenta mil
nuevos soles, la reparación civil; con lo demás que al respecto contiene; refor-
mándola en este extremo: ABSOLVIERON al citado Carlos Enrique Cárdenas
Guzmán de la acusación fiscal por el delito de tráfico ilícito de drogas en agravio
del Estado; MANDARON se archive definitivamente el proceso al respecto; y
en aplicación de lo preceptuado por el Decreto Ley veinte mil quinientos seten-
tinueve: DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judicia-
les generados como consecuencia del citado ilícito; y encontrándose el citado
encausado sufriendo carcelería ORDENARON su inmediata libertad, siempre
y cuando no exista en su contra orden o mandato de detención alguno emanado
de autoridad judicial competente; comunicándose para tal efecto vía fax a la Sala
Penal de la Corte Superior de Justicia de Loreto; declararon NO HABER NULI-
DAD en lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.

221
PLURALIDAD DE INDICIOS
POR PARTICIPACIÓN Y CULPABILIDAD
Recurso de Nulidad N° 2638-2005-Lambayeque

Establecidos los elementos objetivos o existencia del hecho y la presencia física


del imputado recurrente en el lugar de los hechos y su participación, su culpabi-
lidad se infiere de una pluralidad de indicios.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


SALA PENAL PERMANENTE

Lima, quince de agosto de dos mil cinco


VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el acusado Senmache Valle-
jos contra la sentencia de fojas trescientos treinta y tres; y

CONSIDERANDO:
Primero: Que el recurrente cuestiona la sentencia porque considera que no
existe ninguna prueba que lo vincule con el delito de robo agravado, así como
porque, en realidad, fue sorprendido por los verdaderos autores del delito, tanto
más si durante todo el proceso ha sostenido una versión uniforme de inocencia.
Segundo: Que se imputa al acusado Senmache Vallejos que conjuntamente
con cuatro sujetos provistos de armas de fuego, ingresó violentamente al interior
del establecimiento “Automotores Meza Sociedad Anónima Cerrada”, redujo al
guardián Acosta Chero y sustrajo treinta y tres mil cuatrocientos dólares de la
caja fuerte.
Tercero: Que en su testifical en sede preliminar el guardián Acosta Chero –
fojas dieciséis– sostiene que el seis de octubre de dos mil tres aproximadamente
a las veinte horas con treinta minutos –en el interior de la empresa agraviada–
fue interceptado por tres sujetos que lo amarraron, amenazaron con matarlo y le
quitaron las llaves de la oficina, así como que estos sujetos se comunicaron por
radio con otros que al parecer se encontraban afuera; que el encausado Senma-
che Vallejos en sede preliminar y judicial –fojas veinte y ochenta y uno– aduce
que el día de los hechos dos personas se apersonaron al mercado central (donde
laboraba), le solicitaron sus servicios de cerrajería para abrir una caja fuerte, lo

223
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

trasladaron hasta una cochera ubicada en la avenida Salaverry, pero en el tra-


yecto lo amenazaron con armas de fuego; agrega que al Ilegar al predio ya seña-
lado lo condujeron a un segundo piso, abrió una caja fuerte y luego se retiró del
lugar.
Cuarto: Que establecidos los elementos objetivos o existencia del hecho
y la presencia física del imputado recurrente en el lugar de los hechos y su par-
ticipación, su culpabilidad se infiere de una pluralidad de indicios; que a nivel
policial señaló que no denunció el acto ilícito porque al tercer día era el ono-
mástico de su madre, sin embargo en el periodo sumarial indicó que no lo hizo
porque desconocía donde estaba la “Dirección de Investigación Criminal” y que
no fue a otra entidad policial por miedo –se trata de un indicio de mala justifi-
cación, inverosímil y ausente de congruencia–; que al ser intervenido se encon-
tró en su poder una camioneta station wagon –valorizado en tres mil quinientos
dólares– y una motocicleta de del año dos mil tres –valorizado en seiscientos
cincuenta dólares–; bienes que fueron adquiridos el dieciséis de octubre (acta de
transferencia corriente a fojas ciento uno) y siete de octubre de dos mil tres –a
los pocos días de cometido el ilícito penal –pese a que no contaba con solven-
cia económica para su adquisición, pues era cerrajero–; que consignó el vehículo
a nombre de su tío Vallejos Castillo y la motocicleta a nombre de su enamorada
Murillo Peláez –quienes tampoco demostraron poder adquisitivo para adquirir
estos bienes–. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia de fojas trescientos treinta y tres, de fecha veinte de junio de dos mil
cinco, que condena a Christopher William Senmache Vallejos por delito contra
el patrimonio –robo agravado– en perjuicio de la empresa “Automotores Meza
Sociedad Anónima Cerrada”, a diez años de pena privativa de libertad, y fija en
cinco mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá
abonar a favor de la entidad agraviada; con lo demás que contiene y es materia
de curso; y los devolvieron.
SS. SIVINA HURTADO, SAN MARTÍN CASTRO, PALACIOS VILLAR, LECAROS
CORNEJO, MOLINA ORDÓÑEZ

224
USO DE LA PRUEBA INDICIARIA
Y LA NECESIDAD DE MOTIVACIÓN
Expediente N° 00728-2008-PHC/TC-Lima

Si bien el juez penal es libre para obtener su convencimiento porque no está vin-
culado a reglas legales de la prueba y, entonces, puede también llegar a la con-
vicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado, a
través de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios), será pre-
ciso empero que cuando esta sea utilizada, quede debidamente explicitada en la
resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las
reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos cientí-
ficos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado
en la resolución que la contiene.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 días del mes de octubre de 2008, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli,
Landa Arroyo Beamount Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda,
pronuncia la siguiente sentencia y con el fundamento de voto del magistrado
Álvarez Miranda, que se adjunta.

ASUNTO:
El recurso de agravio constitucional interpuesto por Giuliana Flor de María
Llamoja Hilares contra la sentencia expedida por la Primera Sala Penal para Reos
en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 2488, su fecha 23 de
noviembre de 2007, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES:
Con fecha 3 de agosto de 2007, la recurrente interpone demanda de hábeas
corpus, contra los Vocales integrantes de la Tercera Sala Penal con Reos en Cár-
cel de la Corte Superior de Justicia de Lima, señores Josué Pariona Pastrana,
Manuel Carranza Paniagua y Arturo Zapata Carbajal; y contra los Vocales inte-
grantes de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de
la República, señores Javier Román Santisteban, Hugo Molina Ordóñez, Daniel
Peirano Sánchez y Ricardo Vinatea Medina, con el objeto de que se declare la

225
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

nulidad de la sentencia condenatoria de fecha 26 de julio de 2006, y su con-


firmatoria mediante ejecutoria suprema de fecha 22 de enero de 2007, ambas
recaídas en el proceso penal N° 3651-2006, y que en consecuencia, se expida
nueva resolución con arreglo a Derecho, así como se ordene su inmediata liber-
tad. Alega la vulneración de su derecho constitucional a la tutela procesal efec-
tiva que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso, específicamente,
los derechos a la defensa y a la debida motivación de las resoluciones judiciales,
así como los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, relaciona-
dos con la libertad individual.
Refiere que el día de los hechos solo procedió a defenderse, ya que estando
en la cocina, la occisa le lanzó violentamente dos cuchillos, los cuales logró
esquivar; que luego, empuñando un tercer cuchillo la persiguió alrededor de la
mesa, y la alcanzó en una esquina, infiriéndole un corte en la palma de su mano
derecha; ante ello, agrega que cogió un cuchillo que estaba en la mesa y que, for-
cejeando, ambas avanzaron hacia la pared, donde chocaron con el interruptor,
apagándose la luz. Señala, asimismo, que en tal contexto de forcejeo y de lucha
ciega entre ambas (al haberse apagado la luz de la cocina), se produjeron movi-
mientos no de ataque, sino motivados por el pánico y la desesperación, razón
por la cual ambas se infirieron heridas accidentales (no intencionales), a conse-
cuencia de las cuales cualquiera de las dos pudo terminar muerta, pues cada una
estuvo premunida de un cuchillo de cocina. Ya con relación al fondo del asunto,
refiere que luego de producido el evento: i) la occisa presentó 60 heridas, las
cuales (todas) fueron superficiales, pues 56 se hallaron solo en la epidermis (sin
sangrado); 3 menos superficiales, que tampoco fueron profundas (el protocolo de
necropsia no señaló profundidad por ser ínfimas), y una (1) que, aun siendo tam-
bién superficial, fue la única fatal (el protocolo de necropsia tampoco le asignó
profundidad), mientras que su persona presentó 22 heridas aproximadamente;
sin embargo, refiere que el juzgador solo ha valorado 4 de ellas y no las demás,
esto es, que se ha minimizado las heridas cortantes que presentó su persona (para
señalar que solo fueron 4), y se ha maximizado las heridas que presentó la occisa
(ocultando que fueron sumamente superficiales, solo en la epidermis y sin san-
grado). En este extremo concluye que, si solo se tomó en cuenta 4 de las 22 heri-
das, con el mismo criterio debió excluirse las 56 heridas de la agraviada, y enton-
ces de esa manera efectuar una valoración más justa, pues solo incidiría sobre las
4 heridas que presentaron cada una; ii) no ha quedado probado quién produjo la
única herida mortal, mucho menos existe pericia o prueba alguna que determine
de manera indubitable que fue su persona quien produjo dicha herida; pues ni los
jueces ni los peritos, nadie sabe cómo se produjo esta, ni qué mano la produjo, la
izquierda o la derecha, pues arguye que el día de autos ambas se encontraban en
una situación de la que no podían salir, y en la que cualquiera de las dos pudo ter-
minar muerta; no obstante, alega que fue juzgada y sentenciada de manera arbi-
traria, sin existir prueba indubitable de ser la autora de la única herida mortal,

226
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

pues pudo habérsela ocasionado la misma agraviada, más aún, si los peritos ofi-
ciales ante la pregunta de si la herida mortal pudo haber sido ocasionada por la
misma víctima, respondieron que “era poco remoto”, lo que denota que era posi-
ble. Además de ello señala que, de acuerdo a la lógica, tampoco hubo de su parte
intencionalidad de lesionar a la occisa; iii) agrega asimismo que se distorsiona-
ron totalmente los hechos, introduciendo, por ejemplo, que fue la acusada quien
cogió primero el cuchillo para atacar, cuando la que cogió primero el cuchillo
para atacar y, de hecho, atacó fue la occisa, alterando así los hechos sin prueba
alguna; y, finalmente iv) señala que ambas sentencias están basadas en falacias,
argucias y premisas falsas que distorsionan el orden de los hechos, así como
adulteran y tergiversan los mismos, a la vez que existe ocultamiento y manipu-
lación de evidencias en su perjuicio, así como una notoria parcialización en las
premisas y conclusiones. En suma, aduce que se trata de una sentencia condena-
toria parcializada en su contra.
Realizada la investigación sumaria y tomadas las declaraciones explicativas,
la accionante se ratifica en todos los extremos de su demanda. Los magistrados
emplazados, por su parte, coinciden en señalar que el proceso penal que dio ori-
gen al presente proceso constitucional ha sido desarrollado respetando las garan-
tías y principios del debido proceso, en el que, tanto la procesada como la parte
civil hicieron valer su derecho a la defensa y otros derechos en todas las etapas
del proceso, tanto es así que, en el caso, la recurrente presentó peticiones, así
como medios impugnatorios. Agregan asimismo que lo que en puridad pretende
la recurrente es que se efectúe un nuevo análisis del acervo probatorio que se
incorporó en el proceso, extremos estos que no son materia de un proceso consti-
tucional, sino más bien de un proceso ordinario.
El Décimo Tercer Juzgado Penal de Lima, con fecha 10 de octubre de
2007 declaró improcedente la demanda contra los magistrados de la Tercera
Sala Penal con Reos en Cárcel, e infundada contra los magistrados de la Pri-
mera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República,
por considerar que la sentencia condenatoria no puede ser considerada reso-
lución firme, toda vez que contra ella oportunamente se interpuso recurso de
nulidad; en cuanto a la sentencia confirmatoria (ejecutoria suprema), señala
que el Supremo Colegiado ha actuado conforme a ley, teniendo en cuenta todas
las garantías del debido proceso, y en las que la accionante tuvo la oportunidad
de ejercer plenamente su derecho a la defensa, así como de acceder a la plura-
lidad de instancias, por lo que no se puede pretender hacer de esta vía una ins-
tancia más del proceso penal.
La Primera Sala Penal Superior para Reos en Cárcel de la Corte Superior de
Justicia de Lima, con fecha 23 de noviembre de 2007, confirmó la apelada por
similares fundamentos.

227
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

FUNDAMENTOS:

Delimitación del petitorio


1. Según la demanda de hábeas corpus de autos, el objeto es que este Alto Tri-
bunal declare: i) la nulidad de la sentencia condenatoria de fecha 26 de julio
de 2006, y su confirmatoria mediante ejecutoria suprema de fecha 22 de
enero de 2007, ambas recaídas en el proceso penal seguido contra la accio-
nante por el delito de parricidio (Exp. N° 3651-2006), así como ii) se ordene
su inmediata libertad, por cuanto, según aduce, vulneran su derecho a la
tutela procesal efectiva, derecho que comprende el acceso a la justicia y
el debido proceso, específicamente los derechos a la defensa y a la debida
motivación de las resoluciones judiciales, así como los principios de presun-
ción de inocencia e in dubio pro reo, relacionados con la libertad personal.
2. Sin embargo, del análisis de lo expuesto en dicho acto postulatorio, así como
de la instrumental que corre en estos autos, se advierte que lo que en puridad
denuncia la accionante es la afectación de su derecho a la debida motivación
de las resoluciones judiciales, y ello es así, porque, además de lo señalado en
los puntos iii) y iv) de los Antecedentes, en su extenso escrito de demanda
de más de cien (100) páginas, enfáticamente señala que, tanto la sentencia
condenatoria como su confirmatoria mediante ejecutoria suprema se basan
principalmente en: a) criterios abiertamente desproporcionados, irracionales
e ilógicos (razonamientos absurdos), ilegales, sostenidos en falacias, hechos
falsos, falsa motivación (sesgada, subjetiva, falaz, etc.); que asimismo pre-
sentan b) manipulación de pruebas y alteración del orden de los hechos en
su perjuicio. Por tanto, siendo de fácil constatación la alegada denuncia de
vulneración de su derecho constitucional a la debida motivación de las reso-
luciones judiciales, sobre ella incidirá el análisis y control constitucional de
este Colegiado.

El hábeas corpus contra resoluciones judiciales


3. La Constitución establece expresamente en su artículo 200, inciso 1, que el
hábeas corpus procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier auto-
ridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual
o los derechos conexos a ella. A su vez, el Código Procesal Constitucional
establece en su artículo 4, segundo párrafo, que el hábeas corpus procede
cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad
individual y la tutela procesal efectiva.
4. En efecto, cabe precisar que no todas las resoluciones judiciales pueden ser
objeto de control por el proceso constitucional de hábeas corpus; antes bien
y en línea de principio, solo aquellas resoluciones judiciales firmes que vul-
neren en forma manifiesta la libertad individual y los derechos conexos a

228
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

ella, lo que implica que el actor, frente al acto procesal alegado de lesivo
previamente haya hecho uso de los recursos necesarios que le otorga la ley.
Y es que, si luego de obtener una resolución judicial firme no ha sido posible
conseguir en vía judicial la tutela del derecho fundamental presuntamente
vulnerado (libertad individual y conexos a ella), quien dice ser agredido en
su derecho podrá acudir al proceso constitucional, a efectos de buscar su
tutela.
5. En el caso constitucional de autos, dado que en el proceso penal seguido a
la actora (Exp. N° 3651-2006) se han establecido restricciones al pleno ejer-
cicio de su derecho a la libertad individual tras el dictado en forma defini-
tiva de una sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad, según se
alega ilegítima, este Colegiado tiene competencia, ratione materiae, para
evaluar la legitimidad o no de tales actos judiciales invocados como lesivos.
Esto es, para verificar si se presenta o no la inconstitucionalidad que aduce
la accionante.

El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales


6. Ya en sentencia anterior, este Tribunal Constitucional (Exp. N° 1480-2006-
AA/TC, f. j. 2) ha tenido la oportunidad de precisar que:
“[E]l derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que
los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones
objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razo-
nes, (...) deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y
aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados
en el trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la moti-
vación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir de pretexto
para someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya decididas
por los jueces ordinarios.
En tal sentido, (...) el análisis de si en una determinada resolución judi-
cial se ha violado o no el derecho a la debida motivación de las reso-
luciones judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos
expuestos en la resolución cuestionada, de modo que las demás pie-
zas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión solo pue-
den ser evaluados para contrastar las razones expuestas, mas no pueden
ser objeto de una nueva evaluación o análisis. Esto, porque en este tipo
de procesos al juez constitucional no le incumbe el mérito de la causa,
sino el análisis externo de la resolución, a efectos de constatar si esta
es el resultado de un juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto
en evidencia su independencia e imparcialidad en la solución de un
determinado conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación

229
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

y aplicación del Derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en la


valoración de los hechos”.
7. El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una
garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las
resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magis-
trados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o
los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el
que eventualmente incurra una resolución judicial constituye automática-
mente la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho
a la motivación de las resoluciones judiciales.
Así, en el Exp. N° 3943-2006-PA/TC y antes en el voto singular de los
magistrados Gonzales Ojeda y Alva Orlandini (Exp. N° 1744-2005-PA/TC),
este Colegiado Constitucional ha precisado que el contenido constitucio-
nalmente garantizado de este derecho queda delimitado, entre otros, en los
siguientes supuestos:
a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de
toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada
cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo apa-
rente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sus-
tentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes
del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al man-
dato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico.
b) Falta de motivación interna del razonamiento. La falta de motivación
interna del razonamiento [defectos internos de la motivación] se presenta
en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una
inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en
su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que
a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz
de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la deci-
sión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de
la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en
la decisión asumida por el juez o Tribunal; sea desde la perspectiva de su
corrección lógica o desde su coherencia narrativa.
c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas.
El control de la motivación también puede autorizar la actuación del juez
constitucional cuando las premisas de las que parte el juez no han sido
confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto
ocurre por lo general en los casos difíciles, como los identifica Dworkin,
es decir, en aquellos casos donde suele presentarse problemas de prue-
bas o de interpretación de disposiciones normativas. La motivación se

230
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

presenta en este caso como una garantía para validar las premisas de las
que parte el juez o Tribunal en sus decisiones. Si un juez, al fundamentar
su decisión: 1) ha establecido la existencia de un daño; 2) luego, ha lle-
gado a la conclusión de que el daño ha sido causado por “X”, pero no ha
dado razones sobre la vinculación del hecho con la participación de “X”
en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificación de
la premisa fáctica y, en consecuencia, la aparente corrección formal del
razonamiento y de la decisión podrán ser enjuiciadas por el juez [consti-
tucional] por una deficiencia en la justificación externa del razonamiento
del juez.
Hay que precisar, en este punto y en línea de principio, que el hábeas
corpus no puede reemplazar la actuación del juez ordinario en la valo-
ración de los medios de prueba, actividad que le corresponde de modo
exclusivo a este, sino de controlar el razonamiento o la carencia de
argumentos constitucionales; bien para respaldar el valor probatorio
que se le confiere a determinados hechos; bien tratándose de proble-
mas de interpretación, para respaldar las razones jurídicas que sustentan
determinada comprensión del derecho aplicable al caso. Si el control de
la motivación interna permite identificar la falta de corrección lógica en
la argumentación del juez, el control en la justificación de las premisas
posibilita identificar las razones que sustentan las premisas en las que
ha basado su argumento. El control de la justificación externa del razo-
namiento resulta fundamental para apreciar la justicia y razonabilidad
de la decisión judicial en el Estado democrático, porque obliga al juez a
ser exhaustivo en la fundamentación de su decisión y a no dejarse per-
suadir por la simple lógica formal.
d) La motivación insuficiente. Se refiere, básicamente, al mínimo de
motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho
indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada.
Si bien, como ha establecido este Tribunal en reiterada jurispruden-
cia, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones plan-
teadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, solo resultará
relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de
argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la
luz de lo que en sustancia se está decidiendo.
e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la debida
motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resol-
ver las pretensiones de las partes de manera congruente con los térmi-
nos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones
que supongan modificación o alteración del debate procesal (incon-
gruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca

231
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control.


El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incon-
testadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate
judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la
tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia
(incongruencia omisiva). Y es que, partiendo de una concepción demo-
cratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto funda-
mental (artículo 139, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucio-
nal que los justiciables obtengan de los órganos judiciales una respuesta
razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas; pues
precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez,
al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita,
altere o se exceda en las peticiones ante él formuladas.
f) Motivaciones cualificadas. Conforme lo ha destacado este Tribunal,
resulta indispensable una especial justificación para el caso de decisio-
nes de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la decisión
jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de la liber-
tad. En estos casos, la motivación de la sentencia opera como un doble
mandato, referido tanto al propio derecho a la justificación de la deci-
sión como también al derecho que está siendo objeto de restricción por
parte del juez o Tribunal.

La sentencia arbitraria por indebida motivación y el principio de la inter-


dicción de la arbitrariedad
8. De modo similar, en sentencia anterior, este Tribunal Constitucional (Exp.
N° 05601-2006-PA/TC. FJ 3) ha tenido la oportunidad de precisar que “El
derecho a la motivación debida constituye una garantía fundamental en los
supuestos en que con la decisión emitida se afecta de manera negativa la
esfera o situación jurídica de las personas. Así, toda decisión que carezca de
una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión
arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional”.
En ese sentido, si bien el dictado de una sentencia condenatoria per se no
vulnera derechos fundamentales, sí lo hace cuando dicha facultad se ejerce
de manera arbitraria, esto es, cuando no se motivan debidamente o en todo
caso legítimamente las decisiones adoptadas y/o no se observan los procedi-
mientos constitucionales y legales establecidos para su adopción. La arbitra-
riedad en tanto es irrazonable implica inconstitucionalidad. Por tanto, toda
sentencia que sea caprichosa; que sea más bien fruto del decisionismo que
de la aplicación del Derecho; que esté más próxima a la voluntad que a la
justicia o a la razón; que sus conclusiones sean ajenas a la lógica, será obvia-
mente una sentencia arbitraria, injusta y, por lo tanto, inconstitucional.

232
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

9. Lo expuesto se fundamenta además en el principio de interdicción o prohi-


bición de la arbitrariedad, el cual surge del Estado Democrático de Derecho
(artículos 3 y 43 de la Constitución Política), y tiene un doble significado: a)
En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de
la justicia y el derecho; y, b) En un sentido moderno y concreto, la arbitra-
riedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incon-
gruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda deci-
sión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo
(Exp. N° 0090-2004-AA/TC, f. j. 12). A lo dicho, debe agregarse que consti-
tuye deber primordial del Estado peruano garantizar la plena vigencia y efi-
cacia de los derechos fundamentales, interdictando o prohibiendo cualquier
forma de arbitrariedad (artículo 44, de la Norma Fundamental).

Canon para el control constitucional de las resoluciones judiciales


10. Al respecto, este Colegiado en el Exp. N° 03179-2004-AA/TC, f. j. 23, ha
precisado que el canon interpretativo que le permite al Tribunal Constitu-
cional realizar, legítimamente, el control constitucional de las resolucio-
nes judiciales ordinarias está compuesto, en primer lugar, por un examen de
razonabilidad; en segundo lugar, por el examen de coherencia; y, finalmente,
por el examen de suficiencia.
a) Examen de razonabilidad. Por el examen de razonabilidad, el Tribu-
nal Constitucional debe evaluar si la revisión del (...) proceso judicial
ordinario es relevante para determinar si la resolución judicial que se
cuestiona vulnera el derecho fundamental que está siendo demandado.
b) Examen de coherencia. El examen de coherencia exige que el Tribu-
nal Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula
directamente con (...) la decisión judicial que se impugna (...).
c) Examen de suficiencia. Mediante el examen de suficiencia, el Tribu-
nal Constitucional debe determinar la intensidad del control constitu-
cional que sea necesaria para llegar a precisar el límite de la revisión
[de la resolución judicial], a fin de cautelar el derecho fundamental
demandado.

Análisis de la controversia constitucional


11. Considerando los criterios de razonabilidad y de coherencia, el control de
constitucionalidad debe iniciar a partir de la ejecutoria suprema de fecha 22
de enero de 2007, en la medida que es esta la que goza de la condición de
resolución judicial firme, y porque de superar el examen, esto es, si resulta
constitucional, carecería de objeto proceder al examen de la resolución infe-
rior impugnada. Por ello, a efectos de constatar si se ha vulnerado o no el

233
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, este Tribunal


Constitucional reitera que el examen partirá fundamentalmente de los pro-
pios fundamentos expuestos en aquella; de modo tal que las demás piezas
procesales o los medios probatorios del proceso solo sirvan para contrastar o
verificar las razones expuestas, mas no para ser objeto de una nueva evalua-
ción. Ello debe ser así, ya que como dijimos supra, en este tipo de procesos
al juez constitucional no le incumbe el mérito de la causa, sino el análisis
externo de la resolución judicial. Y es en atención a esta línea de evalua-
ción que resulta pertinente explicar –qué duda cabe– los fundamentos de las
resolución judicial impugnada a fin de comprobar si son o no el resultado
de un juicio racional y objetivo desde la Constitución, en las que el juez ha
puesto en evidencia su independencia e imparcialidad, o por el contrario, ha
caído en arbitrariedades, subjetividades o inconsistencias.
12. La ejecutoria suprema señala que “del análisis y valoración de la prueba
acopiada en la instrucción como lo debatido en el juicio oral, se ha llegado
a determinar fehacientemente que el 5 de marzo de 2005, después de haber
realizado sus labores cotidianas la acusada en el gimnasio que había con-
tratado, retornó a su domicilio ubicado en la Calle Las Magnolias N° 155,
Urb. Entel Perú, San Juan de Miraflores, a las 3 de la tarde, ingiriendo un
almuerzo ligero, quedándose dormida después de ver la televisión, des-
pertándose cuando percibió que tocaban la puerta de su casa, ingresando
y saliendo inmediatamente su hermano Luis Augusto después de coger el
skate, quedándose sola la acusada realizando varias actividades al interior,
siendo la más resaltante (...), el de probarse la ropa que había adquirido con
anterioridad, sacando el espejo ubicado en el baño y llevarlo a la sala; que,
cuando la acusada se estaba probando la ropa, hace su ingreso la agraviada
[María del Carmen Hilares Martínez] como a las 9 de la noche, cerrando con
llave la puerta principal, produciéndose un incidente entre ambas por haber
sacado el espejo del lugar, siendo retornado al sitio por la damnificada, oca-
sionando que se agredieran verbalmente, así como la occisa cogiendo un
objeto cerámico lo avienta, no impactándole, dando lugar a que la acusada
se retire hacia la cocina, siendo seguida por la damnificada, donde continua-
ron los insultos mutuos, momentos en que la acusada se percata de la exis-
tencia de un cuchillo ubicado encima [de] la mesa, cogiéndolo, golpea la
mesa con el fin de callarla, produciéndose con dicha actitud una reacción
de la agraviada, quien tomando dos cuchillos de mantequilla las arrojó con-
tra su oponente, cayendo uno en la pared y otro en el suelo, a la vez que le
insultaba, para luego agarrar otro cuchillo con el que la atacó [ocasionán-
dole un corte en la región palmar de la mano derecha (según el voto diri-
mente del vocal supremo, Javier Román Santisteban)], dando lugar a que la
acusada que portaba un cuchillo de cocina que había cogido anteriormente,
comenzara a atacarla, mientras que la damnificada hacía lo mismo, y en esos

234
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

momentos de ira de las partes, producto de la pelea con arma blanca, ambas
resultan con lesiones en diversas partes del cuerpo, teniendo mayor cantidad
la agraviada, para posteriormente en el ínterin de la pelea, la acusada infiere
un corte a la altura de la zona carótida izquierda de la agraviada que fue el
causante de la muerte, la cual se produjo cuando se había apagado la luz de
la cocina, cayéndose ambas al piso”.
13. Sobre la base de estos hechos, los Vocales integrantes de la Primera Sala
Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, señores
Hugo Molina Ordóñez, Daniel Peirano Sánchez, Ricardo Vinatea Medina y
Javier Román Santisteban (vocal dirimente), por mayoría, confirmaron la
condena, pero le reducen a 12 años de pena privativa de la libertad. Por
su parte, los magistrados supremos Robinson Gonzales Campos y César
Vega Vega absolvieron a la accionante (voto en discordia). Es así que, tras la
imposición de dicha sanción penal, la accionante ahora acude ante la justi-
cia constitucional para que se analice en esta sede la alegada vulneración al
derecho constitucional invocado.

Sentencia confirmatoria (ejecutoria suprema)


14. La sentencia, de fojas 2354, su fecha 22 de enero de 2007, que comprende
el voto dirimente del magistrado Javier Román Santisteban, de fojas 2399,
presenta el siguiente esquema argumentativo:
a. En primer lugar, señala que “luego de las agresiones verbales se ini-
ció la pelea entre la acusada Giuliana Flor de María Llamoja Hilares y
María del Carmen Hilares Martínez, y la primera de las nombradas le
infirió tres heridas contusas a colgajo (en la cabeza, cuello y los miem-
bros superiores), una herida cortante penetrante que penetró a plano
profundo y laceró la arteria carótida izquierda (que le causó la muerte)”.
b. En segundo lugar, la Sala Penal Suprema alude también a la despropor-
cionalidad en las heridas, cuando señala que “la acusada Flor de María
Llamoja Hilares no se defendía del ataque de la occisa, sino por el con-
trario atacó a esta con una ingente violencia, tanto más si esta presen-
taba solo 4 heridas cortantes pequeñas (...), por tanto, resulta evidente-
mente desproporcional con el número de lesiones que tenía la occisa”.
c. En tercer lugar, la Sala apelando a las reglas de la lógica y la experien-
cia da por sentado que la acusada tenía la intención de matar, al señalar
que “el conjunto de circunstancias descritas, permiten inferir, conforme
a las reglas de la lógica y de la experiencia, que la acusada Giuliana
Flor de María Llamoja Hilares agredió a su madre agraviada María del
Carmen Hilares Martínez con indubitable animus necandi o intención
de matar, que es de precisar que dicha conclusión no es el resultado de

235
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

simples apreciaciones subjetivas o de suposiciones, sino de una verda-


dera concatenación y enlaces lógicos entre las múltiples pruebas recau-
dadas, en tanto en cuanto, existe una concordancia entre los resultados
que las pruebas suministraron”.
d. En cuarto lugar, el voto dirimente también alude a la desproporciona-
lidad en las heridas, al señalar que “cómo una mujer como la occisa,
de 47 años de edad, robusta, sin impedimentos físicos, temperamental,
enfurecida y con un puñal en la mano solo infligió 4 heridas cortantes
a su oponente, y cómo la supuesta víctima del ataque ocasionó más de
60 cortes (uno de ellos mortal) a la agraviada. Nótese además, que la
mayoría de las lesiones que presentaba la encausada –como ya hemos
señalado– fueron excoriaciones y equimosis; en efecto, ello revela que
Llamoja Hilares también fue atacada por la agraviada; sin embargo,
aquí debemos anotar otra desproporción entre ambos ataques: mientras
la occisa privilegió la agresión con un elemento de menor peligrosidad
(objeto contundente duro o inclusive sus propios puños), la encausada
utilizó primordialmente el arma cortante que portaba en las manos”.
15. Así pues, a juicio de este Alto Tribunal la sentencia impugnada incurre en
dos supuestos de indebida motivación de las resoluciones judiciales que
tiene sobrada relevancia constitucional. En primer lugar, presenta una defi-
ciencia en la motivación interna en su manifestación de falta de corrección
lógica, así como una falta de coherencia narrativa; y, en segundo lugar, pre-
senta una deficiencia en la justificación externa, tal como se detallará en los
siguientes fundamentos.

Falta de corrección lógica


16. Del fundamento 14. b) y d), se desprende que el Tribunal Penal parte de la
sentada premisa de que al existir desproporcionalidad en las heridas, esto
es, supuestamente 4 heridas en la accionante frente a las 60 heridas que pre-
sentó la occisa, la recurrente “es autora del resultado muerte”, y más aún
que [estas heridas] fueron ocasionadas “con violencia”. Y es que el Tribunal
penal parte de la premisa de que en un contexto de forcejeo y de lucha entre
madre e hija con el uso de instrumentos cortantes (cuchillos), ambas partes
contendientes necesariamente deben presentar igual cantidad de heridas en
el cuerpo; de no ser así, concluye que quien presente menos heridas, será sin
duda el sujeto activo del delito de parricidio, mientras que aquel que pre-
sente más heridas será el sujeto pasivo de dicho ilícito.
17. De esta conclusión, se advierte que el razonamiento del Tribunal penal se
basa más en criterios cuantitativos antes que en aspectos cualitativos como
sería de esperar [más aún si se trata de una sentencia condenatoria que

236
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

incide en la libertad personal], permitiendo calificar de manera indebida los


criterios cuantitativos como supuestos jurídicamente no infalibles, lo que es
manifiestamente arbitrario; pues, en efecto, puede ocurrir todo lo contrario,
que quien presente menos heridas sea en realidad el sujeto pasivo del delito
de parricidio (incluso con una sola herida), y que quien presente más heri-
das en el cuerpo sea en puridad el autor de dicho ilícito; de lo que se colige
que estamos ante una inferencia inmediata indeterminada o excesivamente
abierta, que da lugar a más de un resultado posible como conclusión.
18. Así las cosas, efectuado un examen de suficiencia mínimo, resulta evidente
que no estamos ante una sentencia válida y constitucionalmente legítima,
sino, por el contrario, ante una decisión arbitraria e inconstitucional que
contiene una solución revestida de la nota de razonabilidad, y que no res-
ponde a las pautas propias de un silogismo jurídico atendible, sino a crite-
rios de voluntad, y es precisamente aquí donde se ha enfatizado nuestro exa-
men, ya que la balanza de la justicia constitucional no puede permitir la
inclinación hacia una conclusión en un determinado sentido cuando de por
medio existen otras conclusiones como posibles resultados (cuanto mayor es
la distancia, y por tanto mayor es el número de probabilidades, menor es el
grado de certeza de la inferencia). En síntesis, toda apariencia de lógica nos
conduce a resultados absurdos e injustos. Si ello es así, la sentencia expe-
dida es irrazonable, y por tanto inconstitucional, porque su ratio decidendi
se halla fuera del ámbito del análisis estrictamente racional.
19. Con base a lo dicho, de la argumentación del Tribunal Penal, se observa
que las conclusiones que se extraen a partir de sus propias premisas son
arbitrarias y carecen de sustento lógico y jurídico; pues exceden los lími-
tes de la razonabilidad, esto es, que no resisten el test de razonabilidad, por
lo que este Colegiado Constitucional encuentra que existen suficientes ele-
mentos de juicio que invalidan la decisión cuestionada por ser arbitraria y
carente de un mínimo de corrección racional, no ajustada al principio de
interdicción de la arbitrariedad (artículos 3, 43 y 44, de la Constitución) y a
la debida motivación de las resoluciones judiciales (artículo 139, inciso 5,
de la Constitución).

Falta de coherencia narrativa


20. La incoherencia narrativa se presenta cuando existe un discurso confuso,
incapaz de trasmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la
decisión, produciéndose así una manifiesta incoherencia narrativa, y cuya
consecuencia lógica puede ser la inversión o alteración de la realidad de los
hechos, lo que la hace incongruente e inconstitucional.

237
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

21. El magistrado Román Santisteban, en su voto dirimente, en un primer


momento señala que, la occisa agarró “otro cuchillo [el tercero] con el que
la atacó [a la acusada, ocasionándole un corte en la región palmar de la
mano derecha], dando lugar a que la acusada que portaba un cuchillo de
cocina que había cogido anteriormente, comenzó a atacarla, mientras que la
damnificada hacía lo mismo”; sin embargo, en líneas posteriores, sin mediar
fundamentación ni explicación alguna, concluye que “la occisa privilegió la
agresión con un elemento de menor peligrosidad (objeto contundente duro o
inclusive sus propios puños), la encausada utilizó primordialmente el arma
cortante que portaba en las manos”.
22. Se ha dicho que toda sentencia debe ser debidamente motivada, clara, con-
tundente, y sobre todo “no contradictoria”; sin embargo, según se puede
apreciar de la propia argumentación efectuada por la Sala Penal, esta pre-
senta una gruesa incoherencia en su narración que no permite establecer
con claridad la línea de producción de los hechos, y más arbitrariamente,
invierte la realidad de los mismos, los que, según la propia Sala Penal estu-
vieron “fehacientemente probados”, por lo que este Colegiado Constitucio-
nal encuentra que existen suficientes elementos de juicio que invalidan la
decisión cuestionada por ser arbitraria e incoherente. Una motivación iló-
gica e incongruente vulnera el principio de prohibición de la arbitrariedad
(artículos 3, 43 y 44, de la Constitución) y la obligación de la debida moti-
vación establecida por el artículo 139, inciso 5, de la Constitución.

Falta de justificación externa


23. De otro lado, del fundamento 14. a) y c), se desprende que el Tribunal Penal
ha establecido que i) se ha producido como resultado la muerte de María del
Carmen Hilares Martínez, y luego ii) ha llegado a la conclusión de que ese
resultado ha sido causado por la accionante Giuliana Flor de María Llamoja
Hilares, al inferirle una herida cortante en la zona de la carótida izquierda;
sin embargo, no se han expuesto las razones objetivas que sustentan la vin-
culación de la acusada con el hecho atribuido. Es decir, que en el camino a
la conclusión no se ha explicitado o exteriorizado las circunstancias fácticas
que permiten llegar a dicha conclusión, esto es, que no se identifican debi-
damente las razones o justificaciones en la que se sustentarían tales premisas
y su conclusión, pareciendo más bien, que se trataría de un hecho atribuido
en nombre del libre convencimiento y fruto de un decisionismo inmotivado
antes que el producto de un juicio racional y objetivo. Y es que si no se dan
a conocer las razones que sustentan las premisas fácticas, tal razonamiento
efectuado se mantendrá en secreto y en la conciencia de sus autores, y por
consiguiente fallará la motivación en esta parte. Siendo así, se advierte que
la sentencia cuestionada incurre en una falta de justificación externa, y por

238
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

tanto es pasible de ser sometida a control y a una consecuente censura de


invalidez.
Sin embargo, cabe precisar que lo aquí expuesto en modo alguno está refe-
rido a un problema de falta de pruebas, o a que las mismas serían insuficien-
tes para dictar una sentencia condenatoria; por el contrario, como ha que-
dado claro, estas están referidas en estricto a las premisas de las que parte
el Tribunal Penal, las mismas que no han sido debidamente analizadas res-
pecto de su validez fáctica.

La prueba penal indirecta y la prueba indiciaria


24. Ahora bien, independientemente de lo dicho, se advierte que la Primera Sala
Penal Transitoria de la Corte Suprema, no obstante acudir a la prueba indi-
ciaria para sustentar la condena contra la accionante (fundamento 14. c de la
presente), tampoco cumple los requisitos materiales que su uso exige, tanto
al indicio en sí mismo como a la inferencia, por lo que este Colegiado consi-
dera que se trata de un asunto de sobrada relevancia constitucional.
Y es que, si bien los hechos objeto de prueba de un proceso penal no siempre
son comprobados mediante los elementos probatorios directos, para lograr
ese cometido debe acudirse a otras circunstancias fácticas que, aun indirec-
tamente, sí van a servir para determinar la existencia o inexistencia de tales
hechos. De ahí que sea válido referirse a la prueba penal directa de un lado,
y a la prueba penal indirecta de otro lado, y en esta segunda modalidad que
se haga referencia a los indicios y a las presunciones. En consecuencia, a
través de la prueba indirecta, se prueba un “hecho inicial - indicio”, que no
es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata de acreditar la exis-
tencia del “hecho final - delito” a partir de una relación de causalidad “infe-
rencia lógica”.

El uso de la prueba indiciaria y la necesidad de motivación


25. Bajo tal perspectiva, si bien el juez penal es libre para obtener su convenci-
miento porque no está vinculado a reglas legales de la prueba y, entonces,
puede también llegar a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la
participación del imputado, a través de la prueba indirecta (prueba indiciaria
o prueba por indicios), será preciso empero que cuando esta sea utilizada,
quede debidamente explicitada en la resolución judicial; pues no basta con
expresar que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas
de la experiencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho razona-
miento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la
contiene.

239
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

26. Justamente, por ello, resulta válido afirmar que si el juez puede utilizar
la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si esta, a
su vez, significa la privación de la libertad personal, entonces, con mayor
razón, estará en la obligación de darle el tratamiento que le corresponde;
solo así se podrá enervar válidamente el derecho a la presunción de inocen-
cia, así como se justificará la intervención al derecho a la libertad personal, y
por consiguiente, se cumplirán las exigencias del derecho a la debida moti-
vación de las resoluciones judiciales, conforme a las exigencias previstas
por el artículo 139, inciso 5, de la Constitución. En ese sentido, lo mínimo
que debe observarse en la sentencia y que debe estar claramente explicitado
o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o hecho indicia-
rio, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o
hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el enlace o
razonamiento deductivo. Este último, en tanto que conexión lógica entre los
dos primeros debe ser directo y preciso, pero además debe responder o suje-
tarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o
a los conocimientos científicos.
Sobre el particular, la doctrina procesal penal aconseja que debe asegurarse
una pluralidad de indicios, pues su variedad permitirá controlar en mayor
medida la seguridad de la relación de causalidad entre el hecho conocido y
el hecho desconocido; sin embargo, también se admite que no existe obstá-
culo alguno para que la prueba indiciaria pueda formarse sobre la base de
un solo indicio pero de singular potencia acreditativa. En cualquier caso, el
indicio debe ser concomitante al hecho que se trata de probar, y cuando sean
varios, deben estar interrelacionados, de modo que se refuercen entre sí.
27. Asimismo, cabe recordar que el razonamiento probatorio indirecto, en su
dimensión probatoria, exige que la conclusión sea adecuada, esto es, que
entre los indicios y la conclusión exista una regla de la lógica, máxima de la
experiencia o conocimiento científico, y que, como dijimos supra, el razo-
namiento esté debidamente explicitado y reseñado en la sentencia. Y es que,
a los efectos del control de calidad del curso argumental del juez (control del
discurso), ello supone mínimamente que de su lectura debe verse cuál o cuá-
les son los indicios que se estiman probados y cuál o cuáles son los hechos a
probar. Pero además, se exige que se haya explicitado qué regla de la lógica,
máxima de la experiencia o qué conocimiento científico han sido utilizados,
y si hubieran varios de estos, por qué se ha escogido a uno de ellos.
Es decir, que el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a tra-
vés del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción de la exis-
tencia del hecho delictivo y la participación del imputado, con el objeto de
garantizar hasta el límite de lo posible la racionalidad de su decisión (examen
de suficiencia mínima). Con este único afán, este Colegiado Constitucional

240
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

considera que es válida, por ejemplo, la vigencia práctica de un cierto con-


trol, incluso del uso de las máximas de la experiencia, pues, de no ser así,
cualquier conclusión delirante sería invulnerable, convirtiéndose así en una
paradójica garantía de discrecionalidad judicial incontrolada.
28. Sobre lo mismo, cabe señalar que, si bien la convicción es individual o per-
sonal del juzgador, también lo es que mínimamente debe exteriorizarse el
proceso razonable lógico utilizado para llegar a dicha convicción. Enten-
derlo de otro modo supone la aceptación práctica del hecho de que el juez
pueda situarse potestativamente por encima de un deber constitucional,
inequívocamente impuesto. Y es que, desde una perspectiva estrictamente
constitucional, no se puede establecer la responsabilidad penal de una per-
sona y menos restringir la efectividad de su derecho fundamental a la liber-
tad personal a través de la prueba indiciaria, si es que no se ha señalado
debidamente y con total objetividad el procedimiento para su aplicación.
Ello aquí significa dejar claro cómo hay que hacer las cosas, es decir, las
sentencias, si se quiere que definitivamente se ajusten al único modelo posi-
ble en este caso: el constitucional.
29. En el caso constitucional de autos, del fundamento 14. c de la presente, se
aprecia que la Sala Penal Suprema sustentó la sentencia condenatoria sobre
la base de la prueba indirecta (prueba por indicios); sin embargo, resulta
evidente que no ha explicitado o exteriorizado dicho razonamiento lógico,
esto es, no ha explicitado qué regla de la lógica, qué máxima de la experien-
cia o qué conocimiento científico le ha motivado dicha conclusión. No ha
motivado debidamente el procedimiento de la prueba indiciaria. En conse-
cuencia, al no haber obrado de ese modo, la sentencia (ejecutoria suprema)
resulta una vez más arbitraria y, por tanto, inconstitucional. ¿Es constitucio-
nal sustentar una condena en base a la prueba indiciaria si en la sentencia no
se explicita el procedimiento del razonamiento lógico que le permitió llegar
a la conclusión? Definitivamente, la respuesta es no. Es, pues, incorrecto
que se señale solo el hecho consecuencia y falte el hecho base y más aún
que falte el enlace o razonamiento deductivo.
No pretendiendo dar por agotada la discusión, y solo a modo de aproxima-
ción, podemos graficar lo siguiente:
A testifica que ha visto a B salir muy presuroso y temeroso de la casa
de C con un cuchillo ensangrentado en la mano, poco antes de que este
fuese hallado muerto de una cuchillada (hecho base). De acuerdo a la
máxima de la experiencia, quien sale de una casa en estas condiciones,
es decir, muy presuroso y temeroso, y con un cuchillo ensangrentado en
la mano es porque ha matado a una persona (razonamiento deductivo).
Al haber sido hallado muerto C producto de una cuchillada, podemos

241
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

inferir que B ha matado a C (hecho consecuencia). Esto último es con-


secuencia del hecho base.
Así, el modelo de la motivación respecto de la prueba indiciaria se desarro-
llará según la siguiente secuencia: hecho inicial-máxima de la experien-
cia-hecho final. O si se quiere, hecho conocido-inferencia lógica-hecho
desconocido.
30. En este orden de cosas, cabe anotar que la debida motivación del proce-
dimiento de la prueba indiciaria ya ha sido abordada ampliamente por la
justicia constitucional comparada. Así, el Tribunal Constitucional espa-
ñol en la STC N° 229/1988, f. j. 2, su fecha 1 de diciembre de 1988,
y también de modo similar en las STC N° 123/2002, f. j. 9, su fecha 20
de mayo de 2002; N° 135/2003, f. j. 2, su fecha 30 de junio de 2006; y
N° 137/2005, f. j. 2b, su fecha 23 de mayo de 2005, ha precisado que:
“[E]l derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la con-
vicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de
una prueba indiciaria, pero para que esta pueda desvirtuar dicha pre-
sunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales. Los
indicios han de estar plenamente probados, no puede tratarse de meras
sospechas, y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento, en vir-
tud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclu-
sión de que el procesado realizó la conducta tipificada como delito (…).
En definitiva, si existe prueba indiciaria, el Tribunal de instancia deberá
precisar, en primer lugar, cuáles son los indicios probados y, en segundo
término, cómo se deduce de ellos la participación del acusado en el tipo
penal, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con pos-
terioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de tales indi-
cios. Es necesario, pues (…), que el órgano judicial explicite no solo las
conclusiones obtenidas sino también los elementos de prueba que con-
ducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a enten-
der probados los hechos constitutivos del delito, a fin de que pueda
enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y
constatarse que el Tribunal ha formado su convicción sobre una prueba
de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia y, una vez ale-
gada en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocen-
cia, al Tribunal Supremo incumbe analizar no solo si ha existido activi-
dad probatoria, sino si esta puede considerarse de cargo, y, en el caso de
que exista prueba indiciaria, si cumple con las mencionadas exigencias
constitucionales”.
31. Incluso, la propia Corte Suprema de Justicia de la República del Perú en
el Acuerdo Plenario N° 1-2006/ESV-22 (Pleno Jurisdiccional de las Salas

242
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

Penales Permanentes y Transitorias), su fecha 13 de octubre de 2006, publi-


cada en el diario oficial El Peruano, el 29 de diciembre de 2006 ha estable-
cido como principio jurisprudencial de obligatorio cumplimiento para todas
las instancias judiciales (jurisprudencia vinculante) el fundamento cuarto
de la Ejecutoria Suprema, recaída en el Recurso de Nulidad N° 1912–2005,
su fecha 6 de setiembre de 2005 que señala los presupuestos materiales legi-
timadores de la prueba indiciaria, única manera que permite enervar la pre-
sunción de inocencia.
“Que, respecto al indicio, (a) este –hecho base– ha de estar plena-
mente probado –por los diversos medios de prueba que autoriza la ley–,
pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno,
(b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular
fuerza acreditativa, (c) también concomitantes al hecho que se trata de
probar –los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a pro-
bar, y desde luego no todos lo son, y (d) deben estar interrelacionados,
cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no exclu-
yan el hecho consecuencia –no solo se trata de suministrar indicios,
sino que estén imbricados entre sí (…); que, en lo atinente a la induc-
ción o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que responda
plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia, de suerte que de
los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un
enlace preciso y directo”.
32. Llegado a este punto, este Colegiado Constitucional considera que, defini-
tivamente, la sentencia impugnada no se encuentra dentro del ámbito de la
sentencia penal estándar, sino que forma parte de aquellas que se caracteri-
zan por el hábito de la declamación demostrativa de dar ciertos hechos como
probados; luego de lo cual tales hechos son declarados de manera sacra-
mental y sin ninguna pretensión explicativa como constitutivos de un ilícito
penal como si de una derivación mecánica se tratase. Esta forma de motivar
aún sigue siendo práctica de muchos juzgados y tribunales de nuestro país,
aunque no hace mucho se vienen experimentando ciertos cambios en ella,
lo que tampoco sería justo desconocer. Y es que tal cometido no tiene otra
finalidad que se abra entre nosotros una nueva cultura sobre la debida moti-
vación de las resoluciones en general, y de las resoluciones judiciales en
particular, porque solo así estaremos a tono con el mandato contenido en el
texto constitucional (artículo 139, inciso 5, de la Constitución). Y todo ello
a fin de que las partes conozcan los verdaderos motivos de la decisión judi-
cial, lejos de una simple exteriorización formal de esta, siendo obligación
de quien la adopta el emplear ciertos parámetros de racionalidad, incluso de
conciencia autocrítica, pues, tal como señala la doctrina procesal penal, no
es lo mismo resolver conforme a una corazonada que hacerlo con criterios
idóneos para ser comunicados, sobre todo en un sistema procesal como el

243
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

nuestro, que tiene al principio de presunción de inocencia como regla de jui-


cio, regla que tantas veces obliga a resolver incluso contra la propia convic-
ción moral.
33. Tal como dijimos supra, la ejecutoria suprema carece de una debida motiva-
ción. En primer lugar, presenta una deficiencia en la motivación interna en
su manifestación de falta de corrección lógica, así como una falta de cohe-
rencia narrativa; y, en segundo lugar, presenta una deficiencia en la justifi-
cación externa. Pero además, presenta una indebida motivación respecto al
procedimiento de la prueba indiciaria. Ahora, si bien habría que reconocer a
la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, que optó por pronun-
ciarse sobre el fondo del asunto antes que acudir a cualquier vicio procesal
y declarar la nulidad, es justamente en ese cometido que incurrió en simila-
res vicios; sin embargo, por ello no se podría autorizar al Tribunal Supremo
a rebajar el nivel de la racionalidad exigible y, en tal caso, validar dicha
actuación; por el contrario, debe quedar claro que la exigencia constitucio-
nal sobre la debida motivación de la resoluciones judiciales es incondicional
e incondicionada, conforme lo señalan los artículos 1, 3, 44 y 139, inciso 5,
de la Constitución Política.
Desde luego que el nivel de dificultad en la elaboración de la motivación
(discurso motivador) puede crecer en el caso de los tribunales colegiados,
pero ello responde a la lógica del propio sistema, toda vez que a estos se les
atribuye generalmente la resolución de los casos más complejos o de mayor
trascendencia, así como el reexamen de lo actuado y resuelto por los órga-
nos judiciales inferiores.
34. Ahora bien, dado que la Corte Suprema de Justicia de la República tiene
completo acceso al juicio sobre el juicio (juicio sobre la motivación), así
como al juicio sobre el hecho (juicio de mérito), es esta la instancia que
está plenamente habilitada para evaluar cualquier tipo de razonamiento con-
tenido en la sentencia condenatoria expedida por la Sala Superior Penal, esto
es, para verificar la falta de corrección lógica de las premisas o de las con-
clusiones, así como la carencia o incoherencia en la narración de los hechos;
pero además para verificar la deficiencia en la justificación externa, incluso
para resolver sobre el fondo del asunto si es que los medios probatorios o
la prueba indiciaria le genera convicción, solo que en este último caso –
como quedó dicho– deberá cumplirse con el imperativo constitucional de la
debida motivación; es por ello que este Colegiado considera que la demanda
ha de ser estimada en parte, declarándose solamente la nulidad de la ejecuto-
ria suprema, debiendo el Tribunal Supremo emitir nueva resolución, según
corresponda.

244
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

El derecho fundamental a la presunción de inocencia y el principio in dubio


pro reo
35. No obstante lo expuesto, este Tribunal Constitucional considera pertinente
efectuar algunas precisiones desde una perspectiva estrictamente constitu-
cional con relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia y al
principio in dubio pro reo.
36. El texto constitucional establece expresamente en su artículo 2, inciso
24, literal e), que “Toda persona es considerada inocente mientras no se
haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Este dispositivo cons-
titucional supone, en primer lugar, que por el derecho a la presunción o
estado de inocencia toda persona es considerada inocente antes y durante
el proceso penal; es precisamente mediante la sentencia firme que se
determinará si mantiene ese estado de inocencia o si, por el contrario, se
le declara culpable; mientras ello no ocurra es inocente; y, en segundo
lugar, que el juez ordinario para dictar esa sentencia condenatoria debe
alcanzar la certeza de culpabilidad del acusado, y esa certeza debe ser el
resultado de la valoración razonable de los medios de prueba practicados
en el proceso penal.
El principio in dubio pro reo, por otro lado, significa que en caso de duda
sobre la responsabilidad del procesado, debe estarse a lo que sea más favo-
rable a este (la absolución por contraposición a la condena). Si bien es cierto
que el principio in dubio pro reo no está expresamente reconocido en el
texto de la Constitución, también lo es que su existencia se desprende tanto
del derecho a la presunción de inocencia, que sí goza del reconocimiento
constitucional, como de la defensa de la persona humana y el respeto de
su dignidad, fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la Carta
Fundamental).
37. Ahora bien, cabe anotar que tanto la presunción de inocencia como el in
dubio pro reo inciden sobre la valoración probatoria del juez ordinario. En
el primer caso, que es algo objetivo, supone que a falta de pruebas aque-
lla no ha quedado desvirtuada, manteniéndose incólume, y en el segundo
caso, que es algo subjetivo, supone que ha habido prueba, pero esta no ha
sido suficiente para despejar la duda (la suficiencia no se refiere a la canti-
dad de pruebas incriminatorias, sino a la entidad y cualidad que deben reu-
nir estas). La sentencia, en ambos casos, será absolutoria, bien por falta de
pruebas (presunción de inocencia), bien porque la insuficiencia de las mis-
mas –desde el punto de vista subjetivo del juez– genera duda de la culpabili-
dad del acusado (in dubio pro reo), lo que da lugar a las llamadas sentencias
absolutorias de primer y segundo grado, respectivamente.

245
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

38. Por lo dicho, cualquier denuncia de afectación a la presunción de inocencia


habilita a este Tribunal Constitucional verificar solamente si existió o no en
el proceso penal actividad probatoria mínima que desvirtúe ese estado de
inocencia (valoración objetiva de los medios de prueba). Y es que, más allá
de dicha constatación no corresponde a la jurisdicción constitucional efec-
tuar una nueva valoración de las mismas, y que cual si fuera tercera instan-
cia proceda a valorar su significado y trascendencia, pues obrar de ese modo
significa sustituir a los órganos jurisdiccionales ordinarios.
Ahora bien, en cuanto al principio in dubio pro reo que como dijimos
supra forma parte del convencimiento del órgano judicial, pues incide en
la valoración subjetiva que el juez hace de los medios de prueba, este no
goza de la misma protección que tiene el derecho a la presunción de ino-
cencia. En efecto, no corresponde a la jurisdicción constitucional exa-
minar si está más justificada la duda que la certeza sobre la base de las
pruebas practicadas en el proceso, pues ello supondría que el juez consti-
tucional ingrese en la zona (dimensión fáctica) donde el juez ordinario no
ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas.

La excarcelación por exceso de detención


39. En cuanto al extremo de la inmediata excarcelación, resulta necesario pre-
cisar que la nulidad de la resolución judicial declarada en el presente pro-
ceso constitucional solo alcanza al acto procesal mencionado, quedando
subsistentes y surtiendo plenos efectos jurídicos los demás actos procesa-
les precedentes; en consecuencia, el auto que dispone la apertura de ins-
trucción contra la recurrente, el mandato de detención decretado en él, la
sentencia condenatoria de la Sala Penal Superior, entre otros, continúan
vigentes.
En efecto, tal como ha señalado este Alto Tribunal en anterior jurisprudencia
(Exp. N° 2494-2002-HC/TC, f. j. 5; Exp. N° 2625-2002-HC/TC, f. j. 5), “no
procede la excarcelación, toda vez que, como se ha expuesto, al no afectar la
nulidad de algunas etapas del proceso penal al auto apertorio de instrucción,
al mandato de detención, [y a la sentencia condenatoria, esta] recobra todos
sus efectos (...)”, por lo que la demanda, en este extremo, debe ser declarada
improcedente.

Consideraciones finales
40. Por lo demás, este Tribunal Constitucional considera que el hábeas corpus
contra resoluciones judiciales firmes no puede ni debe ser utilizado como
un deux ex machina, esto es, como algo traído desde afuera para resolver
una situación, donde se pretenda replantear una controversia ya resuelta
debidamente por los órganos jurisdiccionales ordinarios, sino que debe ser

246
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

utilizado, si y solo si, cuando sea estrictamente necesario, con el único pro-
pósito [finalidad constitucionalmente legítima] de velar por que en el ejerci-
cio de una función no se menoscaben la vigencia y eficacia de los derechos
fundamentales reconocidos a los justiciables, y que ello signifique una res-
tricción al derecho a la libertad individual o los derechos conexos a ella.
41. De otro lado, cabe precisar que el desarrollo expositivo del esquema argu-
mentativo de la sentencia cuestionada en modo alguno afecta la indepen-
dencia judicial en la resolución del caso concreto, en tanto que tiene como
fin único y exclusivo el de verificar la vulneración del derecho a la debida
motivación de las resoluciones judiciales, al amparo de lo dispuesto por el
artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política. En efecto, este Colegiado
enfatiza que el objetivo de este examen es estrictamente constitucional con
la finalidad de compatibilizar la actuación jurisdiccional con los preceptos
constitucionales.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de hábeas corpus.
2. Declarar NULA la ejecutoria suprema expedida por la Primera Sala Transi-
toria Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha 22 de
enero de 2007, recaída en el proceso penal N° 3651-2006 seguido contra la
accionante por el delito de parricidio, debiendo dicha instancia judicial emi-
tir nueva resolución, según corresponda, conforme al fundamento 34 de la
presente Sentencia.
3. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extremo que la recurrente
solicita la excarcelación.
Publíquese y notifíquese.
SS. MESÍA RAMÍREZ, VERGARA GOTELLI, LANDA ARROYO, BEAUMONT
CALLIRGOS, CALLE HAYEN, ETO CRUZ, ÁLVAREZ MIRANDA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO ÁLVAREZ


MIRANDA
1. Suscribo la presente sentencia porque estoy de acuerdo, en parte, con su
fundamentación, así como con lo decidido en ella.
2. Sin embargo, no me ocurre lo mismo con respecto a lo consignado, esen-
cialmente, en los Fundamentos N°s 24 a 34 referidos al uso de la prueba

247
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

indiciaria, asunto respecto del cual discrepo y considero, con el debido res-
peto por la opinión de los demás miembros del Tribunal Constitucional, que
es un tema de competencia del juez penal y no de este Colegiado, razón por
la que emito el presente fundamento de voto para dejar constancia de ello y,
por tanto, a salvo mi opinión.
S. ÁLVAREZ MIRANDA

248
EVALUACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA
Recurso de Nulidad N° 1912-2005-Piura

Materialmente, los requisitos que han de cumplirse están en función tanto al


indicio, en sí mismo, como a la deducción o inferencia, respecto de los cuales
ha de tenerse el cuidado debido, en tanto que lo característico de esta prueba es
que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal y como está
regulado en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al pri-
mero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente
entre los hechos probados y los que se tratan de probar.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


SALA PENAL PERMANENTE
(Precedente vinculante según el
Acuerdo Plenario N° 1-2006-ESV-22)

Lima, seis de setiembre de dos mil cinco


VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el acusado Agustín Eleodoro
Romero Páucar contra la sentencia de fojas quinientos cuarenta y seis, su fecha
doce de abril de dos mil cinco; de conformidad en parte con lo opinado por el
señor Fiscal Supremo en lo penal; por sus fundamentos pertinentes; y
CONSIDERANDO:
Primero: Que el acusado Romero Páucar en su recurso formalizado a
fojas quinientos sesenta y uno indica que no existe la certeza de su responsabi-
lidad penal en los presentes hechos, ya que los testigos de Datila Vigil Romero,
Rómulo Izquierdo Rivera, Rosario Vigil Romero, Darbi Valdivieso Vigil, Juan
Castro Aguilera, Eberth Reyes Tuse, Rule Pesantes Yangua y Carmen Amelia
Yangua Landacay coinciden en afirmar que el recurrente se encontraba en el
lugar distinto de los hechos que ocasionaron la muerte de Segundo Humberto
Mantilla Bautista; agrega además que no se tomó en cuenta que la pericia de
absorción atómica no arroja positivo para los tres elementos indispensables para
determinar que una persona efectuó algún disparo.

249
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

Segundo: Que el cargo contra el acusado Romero Páucar por el delito homi-
cidio calificado solo se basa en la testimonial de Pedro Carvajal Nonajulca de
fojas trescientos sesenta y tres, quien expresa que viajó juntamente con el occiso
agraviado hasta Ayabaca, que este le manifestó que en el ómnibus venía una
persona a quien había intervenido por posesión de drogas pero no le precisó de
quién se trataba, que las declaraciones de Pedro Loayza Flores, Santos Romero
Vega, Datila Vigil Romero e Hipólito Saavedra de Cocha solo hace referencia
a situaciones anteriores o posteriores sin hacer referencia a la participación del
encausado en el hecho sobre el cual se le acusa.
Tercero: Que, al respecto, cabe indicar, en primer lugar, que el acusado sos-
tiene que desconocía que el agraviado llevaba la investigación en su contra (lo
que no es motivo suficiente para acreditar la comisión del hecho delictivo); que,
en segundo lugar, el no acreditar con exactitud dónde se encontraba al momento
de los hechos tampoco permite establecer la responsabilidad penal que se le
imputa; que, en tercer lugar, el arma que se le encontró es un revolver “Ruger”
calibre treinta y ocho especial –ver pericia balística forense de fojas cuatrocien-
tos setenta y cuatro–, mientras que las balas que causaron el deceso del agra-
viado corresponde a un proyectil para cartucho de pistola calibre nueve milíme-
tros - Parabellum, de plomo encamisado con un peso de ocho punto dos gramos,
por lo que no existe similitud entre los proyectiles y el arma en cuestión; que, en
cuarto lugar, la pericia de absorción atómica de fojas cuatrocientos ocho que se
le practicó al acusado arroja solo la presencia de plomo, mas no de antimonio y
bario.
Cuarto: Que, según lo expuesto inicialmente, la Sala sentenciadora sus-
tentó la condena en una evaluación de la prueba indiciaria, sin embargo, como
se advierte de lo expuesto precedentemente, no respetó los requisitos materiales
legitimadores, única manera que permite enervar el derecho a la presunción de
inocencia; que sobre el particular, por ejemplo, se tiene lo expuesto por el Tribu-
nal Europeo de Derechos Humanos, en doctrina que se comparte, que la prueba
por indicios no se opone a esa institución [Asuntos Pahm Hoang contra Fran-
cia, sentencia del veinticinco de setiembre de mil novecientos noventa y dos, y
Telfner contra Austria, sentencia del veinte de marzo de dos mil uno]; que, en
efecto, materialmente, los requisitos que han de cumplirse están en función tanto
al indicio, en sí mismo, como a la deducción o inferencia, respecto de los cuales
ha de tenerse el cuidado debido, en tanto que lo característico de esta prueba es
que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal y como está
regulado en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al pri-
mero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente
entre los hechos probados y los que se tratan de probar; que, respecto al indicio,
(a) este –hecho base– ha de estar plenamente probado –por los diversos medios
de prueba que autoriza la ley–, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin
sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de

250
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

una singular fuerza acreditativa, (c) también concomitantes al hecho que se trata
de probar –los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y
desde luego no todos lo son–, y (d) y deben estar interrelacionados, cuando sean
varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuen-
cia –no solo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí–;
que es de acotar que no todos los indicios tienen el mismo valor, pues en función
a la mayor o menor posibilidad de alternativas diversas de la configuración de
los hechos –ello está en función al nivel de aproximación respecto al dato fác-
tico a probar– pueden clasificarse en débiles y fuertes, en que los primeros única-
mente tienen un valor acompañante y dependiente de los indicios fuertes, y solos
no tienen fuerza suficiente para excluir la posibilidad de que los hechos hayan
ocurrido de otra manera –esa es, por ejemplo, la doctrina legal sentada por el Tri-
bunal Supremo Español en la Sentencia del veinticinco de octubre de mil nove-
cientos noventa y nueve que aquí se suscribe–; que, en lo atinente a la inducción
o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que responda plenamente a
las reglas de la lógica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el
hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo.
Quinto: Que, en el presente caso, no se ha desvirtuado fehacientemente la
presunción de inocencia y por ende no está acreditada la responsabilidad penal
del acusado Romero Páucar por el delito de homicidio calificado, ya que del aná-
lisis de las pruebas aportadas en el proceso solo se tiene la mera sospecha de
que el acusado pudo haber sido el autor del homicidio; que a partir de esas refe-
rencias, débiles en sí mismas, estimar que atentó contra la vida de una persona
–indicio de móvil delictivo–, sin mayores datos periféricos adicionales –y debi-
damente enlazados– en orden a su presencia u oportunidad física para la comi-
sión del delito, a la oportunidad material para hacerlo, a una actitud sospechosa
o conducta posterior, y a una mala justificación –que no han sido acreditadas–,
son evidentemente insuficientes para concluir que el acusado mató al agraviado.
Sexto: Que, en tal virtud, ante la insuficiencia probatoria, es de aplicación el
artículo doscientos ochenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales, y al
amparo del artículo trescientos, primer párrafo, del código acotado corresponde
dictar sentencia absolutoria por delito de homicidio.
Sétimo: Que, con respecto al delito de tenencia ilegal de armas, se encuen-
tra acreditada la responsabilidad penal del acusado Romero Páucar, puesto que
se halló en su poder dos armas sin contar con licencia respectiva, conforme se
aprecia del acta de registro domiciliario de fojas doscientos treinta.
Octavo: Que dada la forma y circunstancias en que se cometió el delito, y al
absolvérsele del delito de homicidio, la pena debe disminuirse prudencialmente
ya que la misma resulta excesiva para el delito de tenencia ilegal de armas. Por
estos fundamentos: I. Declararon NO HABER NULIDAD en el extremo de la

251
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

sentencia de fojas quinientos cuarenta y seis, su fecha doce de abril de dos mil
cinco, que condena a Agustín Eleodoro Romero Páucar como autor del delito de
tenencia ilegal de armas en agravio del Estado, y fija en dos mil nuevos soles el
monto que por concepto de reparación civil deberán abonar a favor del Estado;
II. Declararon HABER NULIDAD en el extremo de la sentencia que condena
a Agustín Eleodoro Romero Páucar por delito de homicidio agravado en agra-
vio de Segundo Humberto Mantilla Bautista, y en cuanto le impone doce años de
pena privativa de libertad, con lo demás que contiene al respecto; reformándola:
ABSOLVIERON a Agustín Eleodoro Romero Páucar de la acusación formulada
en su contra por delito de homicidio agravado en agravio de Segundo Humberto
Mantilla Bautista; en consecuencia MANDARON archivar provisionalmente el
proceso, y de conformidad con lo preceptuado por el Decreto Ley número veinte
mil quinientos setenta y nueve: ORDENARON la anulación de sus antecedentes
policiales y judiciales generados como consecuencia de este delito; y le IMPU-
SIERON seis años de pena privativa de libertad por el delito de tenencia ile-
gal de armas, que con descuento de la carcelería que viene sufriendo vencerá el
veinte de abril de dos mil diez; III. Declararon NO HABER NULIDAD en lo
demás que al respecto contiene y es materia del recurso; y los devolvieron.
SS. SIVINA HURTADO, SAN MARTÍN CASTRO, PALACIOS VILLAR, LECAROS
CORNEJO, MOLINA ORDÓÑEZ

252
VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL
EN DELITOS DE VIOLACIÓN SEXUAL
Acuerdo Plenario N° 4-2015/CIJ-116

La pericia psicológica forense en los delitos de violación sexual se basa en un


procedimiento establecido: i) observación de la conducta, se debe registrar indi-
cadores como tics, movimientos o temblores del cuerpo, etcétera; ii) historia clí-
nica psicológica, que es un documento biográfico del pariente basado en sus
vivencias y experiencias, así como de la familia; esencialmente deben anotar
datos de la filiación y el problema actual; iii) examen mental, que es una herra-
mienta que permite detectar alguna patología mental, la que será corroborada
con los otros instrumentos; iv) reactivos psicométricos (pruebas psicológicas).

IX PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS


PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA

Lima, dos de octubre de dos mil quince


Los jueces supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Perma-
nente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas
en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado
el siguiente:
ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES
1. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justi-
cia de la República, con la autorización del Presidente del Poder Judicial
mediante Resolución Administrativa N° 246-2015-P-PJ, de fecha 10 de
junio de 2015, y el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo
la coordinación del señor Pariona Pastrana, acordaron realizar el IX Pleno
Jurisdiccional de los jueces supremos de lo Penal, que incluyó el Foro de
Participación Ciudadana, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial –en adelante,
LOPJ–, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.

253
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

2. El IX Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas.


La primera etapa estuvo conformada por dos fases: el foro de aporte de
temas y justificación, y la publicación de temas y presentación de ponen-
cias. Esta etapa tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurídica y a
la sociedad civil del país, a participar e intervenir con sus valiosos aportes
en la identificación, análisis y selección de los principales problemas her-
menéuticos y normativos que se detectan en el proceder jurisprudencial de
la judicatura nacional, al aplicar normas penales, procesales y de ejecución
penal en los casos concretos que son de su conocimiento. Para ello se habi-
litó el Foro de “Participación Ciudadana” a través del portal de internet del
Poder Judicial, habiendo logrado con ello una amplia participación de la
comunidad jurídica y de diversas instituciones del país a través de sus res-
pectivas ponencias y justificación.
Luego, los jueces supremos discutieron y definieron la agenda –en atención
a los aportes realizados–, en las sesiones de fecha de 12 de agosto último,
para lo cual tuvieron en cuenta, además, los diversos problemas y cuestiones
de relevancia jurídica que han conocido en sus respectivas Salas durante el
último año. Fue así como se establecieron los temas de agenda, así como sus
respectivos problemas específicos.
3. La segunda etapa, consistió en el desarrollo de la audiencia pública, que se
llevó a cabo el 3 de setiembre.
En ella, los juristas y expositores especialistas convocados sustentaron y
debatieron sus ponencias ante el Pleno de los jueces supremos. Intervino en
el análisis del tema del presente Acuerdo Plenario el señor abogado Renzo
Riega Cayetano.
4. La tercera etapa, del IX Pleno Jurisdiccional, comprendió el proceso de deli-
beración, votación y formulación de los Acuerdos Plenarios, con la designa-
ción de los jueces supremos ponentes para cada uno de los seis temas selec-
cionados. Esta fase culminó el día de la Sesión Plenaria realizada en la fecha
con participación de todos los jueces integrantes de las Salas Permanente
y Transitoria, con igual derecho de voz y voto. Es así como, finalmente, se
expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme con lo dispuesto en
el artículo 116 de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas del Poder
Judicial –en este caso, de la Corte Suprema de Justicia de la República– a
pronunciar resoluciones vinculantes con la finalidad de concordar y definir
criterios jurisprudenciales del orden jurisdiccional que integran.
5. Atendiendo a la complejidad y a las características peculiares del tema refe-
rido a la valoración de la prueba pericial en delitos de violación sexual, se
decidió, pues, redactar el presente Acuerdo Plenario e incorporar las bases

254
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

jurídicas correspondientes para así establecer una posición jurisprudencial


sólida que responda a las inquietudes arriba señaladas. De igual forma, se
decidió decretar su carácter de precedente vinculante, en consonancia con
el rol unificador en materia jurisprudencial que corresponde a la Corte
Suprema de Justicia de la República. La deliberación y votación se realizó
el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efec-
tuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario.
Intervienen como ponentes los señores San Martín Castro, Neyra Flores y
Loli Bonilla.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§1. La prueba pericial


6. En el proceso penal, frente a problemas acerca de la determinación de la
causa de la muerte, el tipo de sangre, el daño psicológico, etc., no es sufi-
ciente el conocimiento privado del juez, sino que se requiere que un pro-
fesional calificado explique la materia desconocida [Jauchen, Eduardo M:
Tratado de la prueba en materia penal, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
2004, p. 375]; el perito, mediante sus conocimientos profesionales, ayuda
al órgano jurisdiccional en la estimación de una cuestión probatoria [Roxin,
Claus: Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p.
238]. Por ello, a la prueba pericial se la ha conceptualizado como el medio
probatorio por el cual se intenta obtener para el proceso un dictamen fun-
dado en especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, útil
para el descubrimiento o la valoración de un elemento de prueba [Caferatta
Nores, José: La prueba en el proceso penal, Ediciones De Palma, Buenos
Aires, 1998, p. 53] –ello significa que la pericia es una prueba indirecta pues
proporciona conocimientos científicos, técnicos o artísticos para valorar los
hechos controvertidos, pero no un conocimiento directo sobre cómo ocurrie-
ron los hechos [conforme: STS de 31 de julio de 1998]. Por el propio carác-
ter de la pericia, el órgano jurisdiccional no puede adoptar en la sentencia
las conclusiones de la pericia –y de las explicaciones del perito en el acto
oral– sin haberlas controlado y, en caso de apartamiento, debe fundar su opi-
nión de forma verificable con la exposición de las diferencias respectivas,
sin desligarse de los estándares científicos [Roxin, Claus: Derecho Procesal
Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 239].
7. La prueba pericial tiene un aspecto documental referido a la redacción de
los métodos usados para llegar a la conclusión que se presenta respecto del
objeto peritado –que está precedido de la actividad perceptiva y analítica
del perito–. Además, necesita de un órgano de prueba, el cual es necesario
que comparezca al juicio y explique el significado de su pericia –que es lo

255
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

que define su carácter de prueba personal, en cuanto declaración de conoci-


miento del perito–. Los casos en el proceso de conocimiento técnico-cientí-
fico que se sitúan fuera de la cultura media que el juez normalmente posee
no son nuevos, de allí que el problema de la prueba pericial se presenta en
términos bastante diferentes y complejos.
8. Más allá de la importancia de este acto procesal, es necesario que la Corte
Suprema establezca reglas generales sobre la valoración de la prueba peri-
cial, sin poner el acento exclusivamente en ciertos aspectos, tales como
quién designa al que elabora el dictamen pericial (oficial o de parte). Es evi-
dente que las reglas de la sana crítica, los conocimientos científicos o téc-
nicos se aplican, en la valoración del dictamen emitido por el perito oficial
designado por el Ministerio Público, o por el juez, según el caso, o, por las
partes procesales, sin que necesariamente deba prevalecer el primero, aun-
que goce, en su origen, de mayor objetividad sobre el de parte, en la medida
que es escogido por quien puede controlar el resultado. Lo decisivo es la
objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas
de experiencia y la mayor o menor fundamentación del perito [Abel Lluch,
Xavier: Valoración de los medios de prueba en el proceso civil. Disponible
en: http://itemsweb.esade.edu/research/ipdp/valoracion-de-los medios.pdf.].
Asimismo, como afirma Andrés Ibáñez, también el trabajo de profesionales,
incluso cuando no hubiera motivo para dudar de su imparcialidad subjetiva
(caso de los peritos de oficio), está expuesto al riesgo de la parcialidad obje-
tiva [Andrés Ibáñez, Perfecto / Taruffo, Michele: Consideraciones sobre la
prueba judicial, Fundación Coloquio Jurídico Europeo. Madrid, 2009, p.
89].
Lo expuesto no hace sino destacar las dos notas características del perito: (i)
imparcialidad –el perito oficial puede ser recusado en caso de parcialidad,
a lo que es ajeno el perito de parte– y (ii) la fiabilidad –cualidad común a
ambos peritos que depende de la apreciación de su dictamen y de las ulterio-
res explicaciones en el acto oral, y que se basa a su vez en razones de forma-
ción y cualificación profesional [conforme: STSE de 5 de marzo de 2010].

§2. Etapas de la actividad probatoria pericial


9. La investigación preparatoria es una etapa procesal previa al enjuiciamiento,
encaminada a determinar y descubrir las circunstancias que rodean el hecho
delictivo y a su posible autor, donde se practican variados actos de investi-
gación y se adoptan medidas de distinta naturaleza. La pericia, por el tiempo
que requiere su elaboración, se practica regularmente en dicha etapa pro-
cesal –sus pasos referidos al análisis del objeto peritado y aplicación de la
metodología científica o técnica correspondiente, así como a la elaboración

256
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

del informe o dictamen pericial–. En este procedimiento, el Ministerio


Público recolecta los elementos de convicción –materiales de instrucción–
que fundamentarán una futura acusación o la propia defensa, y por el plazo
con que se cuenta de ciento veinte días más sesenta en el proceso común y
de ocho meses, prorrogables a ocho meses más en casos complejos. Excep-
cionalmente, la pericia puede realizarse después, incluso durante el desa-
rrollo del juicio oral –siempre que lo permita el principio procedimental de
concentración– cuando la entidad o característica del delito la justifique,
cuando la información para elaborarla recién se haya obtenido, o cuando por
su complejidad no se haya podido terminar durante la investigación.
10. Para la actividad pericial, como establece el artículo 173 del NCPP, el juez
o fiscal competente según la etapa del proceso, nombrará un perito –salvo el
caso de las instituciones dedicadas, por su objeto, a la labor pericial–.
Escogerá especialistas donde los hubiere y, entre estos, a quienes se hallen
sirviendo al Estado. Este prestará juramento o promesa de honor de des-
empeñar el cargo con verdad y diligencia, oportunidad en que expresará si le
asiste algún impedimento.
La disposición o resolución de nombramiento precisará el punto o pro-
blema sobre el que incidirá la pericia y fijará el plazo para la entrega del
informe pericial, escuchando para su determinación al perito y a las partes.
El artículo 176 del NCPP establece que el perito tiene acceso al expediente
y demás pruebas materiales que estén a disposición judicial a fin de reca-
bar las informaciones que estimen convenientes para el cumplimiento de su
cometido.
11. El artículo 178 del NCPP determina el contenido del informe pericial ofi-
cial: a) El nombre, apellido, domicilio y Documento Nacional de Identidad
del perito, así como el número de su registro profesional en caso de cole-
giación obligatoria. b) La descripción de la situación o estado de hechos,
sea persona o cosa, sobre los que se hizo el peritaje. c) La exposición deta-
llada de lo que se ha comprobado en relación al encargo. d) La motivación
o fundamentación del examen técnico. e) La indicación de los criterios cien-
tíficos o técnicos, médicos y reglas de los que se sirvieron para hacer el exa-
men. f) Las conclusiones. g) La fecha, sello y firma.
La actividad pericial es una unidad y consta de tres momentos: a) La infor-
mación en cualquier soporte para elaborarla –es la percepción o reconoci-
miento del objeto peritado: actividad perceptiva–. b) El informe escrito –
que está precedido de las opiniones técnicas o el análisis y la deliberación
y conclusiones. Aspecto técnico–. Y c) La sustentación oral. Es necesario
para el examen pericial contar con los dos primeros elementos indicados
o inclusive, de mediar una imposibilidad material de que el perito asista al

257
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

juzgamiento y se justifique por quién lo ofreció, que se oralice el informe


escrito, el cual debe ser examinado y valorado conjuntamente con el primer
elemento citado.
Como se sabe, en el caso de pericias institucionales, en atención a las garan-
tías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los gabinetes, laboratorios y
servicios técnicos de las entidades públicas especializadas, se propicia la
validez prima facie de sus dictámenes e informes, sin necesidad de su rati-
ficación en el juicio oral, siempre que no haya sido objeto de impugnación
expresa, en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto
como requisito de eficacia probatoria, siempre, claro está, que esta no sea
meramente retórica o abusiva [conforme: SSTSE de 29 de enero de 2004 y
de 2 de noviembre de 2006].
12. Una vez efectuada la pericia, de acuerdo a las pautas que establece la Ley
Procesal Penal, el fiscal podrá ofrecerla como medio probatorio que acredita
su acusación o la defensa como descargo, o incluso ofrecer una pericia de
parte. El análisis que se hace para la admisión de los medios de prueba en
la audiencia de control de acusación, de conformidad con el artículo 352 del
NCPP, solo versa sobre su pertinencia, conducencia y utilidad, es decir, solo
se analiza si tiene relación con los hechos del objeto del debate, si la pericia
específica solicitada no viola el ordenamiento, y si es compatible con el fin
propuesto, así como si no es sobreabundante.
Ese es el marco de decisión porque esta etapa tiene por función analizar la
viabilidad del juicio oral y no la valoración de la prueba que se hace en el
juicio oral.
13. El juicio es la etapa principal del proceso porque es allí donde se “resuelve” o
“redefine” de un modo definitivo el conflicto [Binder, Alberto: Introducción
al Derecho Procesal Penal, Ad-hoc, Buenos Aires, 1993, p. 233]. Al ser el
escenario clave o central del proceso penal, es donde las partes aportan todos
los datos para valorar la prueba que presentan y el juez obtenga un resultado
probatorio con el que realizará la reconstrucción de los hechos relevantes.
14. Es en esta etapa que el informe pericial es oralizado, el perito es examinado
y ambos debatidos contradictoriamente.
El apartado 5) del artículo 378 del NCPP estatuye que “el examen de los
peritos se inicia con la exposición breve del contenido y conclusiones del
dictamen pericial (...)”. Por otra parte, el apartado 1) del artículo 181 del
NCPP dispone que “el examen o interrogatorio del perito en la audiencia
se orientará a obtener una mejor explicación sobre la comprobación que se
haya efectuado respecto al objeto de la pericia, sobre los fundamentos y la
conclusión”.

258
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

§3. Criterios para la valoración de la prueba pericial


15. La valoración de la prueba cuenta con dos fases en las que el juez debe tener
en cuenta criterios distintos: (i) La primera fase de la valoración es mera-
mente un control de legalidad sobre la existencia o no de actividad probato-
ria lícita (juicio de valorabilidad), y en caso de su existencia, si esta tiene un
sentido incriminatorio. (ii) La segunda fase es ya de la valoración en sentido
estricto, cuyo objeto es determinar tanto si existen elementos de prueba de
cargo o incriminatorio y, luego, si tal prueba existente es suficiente o no para
condenar.
16. El sistema de valoración de prueba que ha acogido nuestra legislación pro-
cesal es el de la sana crítica. Un sistema de sana crítica o valoración racio-
nal de la prueba no limita la posibilidad de establecer criterios determina-
dos para la valoración, por el contrario, estos servirían de pautas para el juez
que, apoyado en un conocimiento sobre la ciencia o la técnica, resolverá
sobre la base de un sistema de valoración regido por verdaderos criterios de
conocimiento que garanticen a la vez un adecuado juzgamiento.
17. Las opiniones periciales no obligan al juez y pueden ser valoradas de acuerdo
a la sana crítica; sin embargo, el juez no puede “descalificar” el dictamen
pericial desde el punto de vista científico, técnico, artístico ni modificar las
conclusiones del mismo fundándose en sus conocimientos personales.
En consecuencia, el juez deberá fundamentar coherentemente tanto la acep-
tación como el rechazo del dictamen, observando para ello las reglas que
gobiernan el pensamiento humano; lo que generará, asimismo, la posibili-
dad de un control adecuado de sus decisiones.
El juez, en suma, no está vinculado a lo que declaren los peritos; él puede
formar su convicción libremente. Ahora bien, es indudable la fuerza de con-
vicción que tienen los informes periciales, especialmente los de carácter
estrictamente científico técnico. Más discutible pueden resultar los de otra
naturaleza (pericias médicas, o psicológicas, o contables), pero, en cualquier
caso, siempre suelen ser la prueba de cargo, es decir, la fundamental para
enervar la presunción de inocencia [Banacloche Palao, Julio: Aspectos fun-
damentales del Derecho Procesal Penal, La Ley, Madrid, 2010, p. 268].
Las pericias no son en sí mismas la manifestación de una verdad incontro-
vertible [STSE 997/1997, de 8 de julio].
No se puede conferir a priori valor superior a un medio de prueba sobre
otro, por lo que si respecto a un tema concreto se hubieren llevado a cabo
distintas pruebas, además de la pericial, con resultado diferente, claro es
que entonces se reconoce al órgano jurisdiccional la facultad de realizar la

259
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

conjunta valoración de la prueba, que permite estimar eventualmente que la


verdad del hecho no es la que aparece expuesta por la prueba pericial sino la
que ofrecen otros medios probatorios. Igual pauta metodológica tendrá lugar
cuando el juez razonablemente discrepe de todo o de parte del contenido
pericial [STSE 1/1997, de 28 de octubre].
Sin embargo, es igualmente plausible que si el juez se aparta de la pericia
sin razones que lo expliquen y justifiquen, se estará ante un razonamiento
contrario a las reglas de la racionalidad.
18. Los criterios que se exponen están orientados a la fijación de evaluación de
la validez y fiabilidad de la prueba pericial. De ellos se deriva la diferencia-
ción entre lo que puede considerarse ciencia de la que no es. Al respecto, la
doctrina [Miranda Estrampes, Manuel: “Pruebas científicas y estándares de
calidad”. En: La prueba en el proceso penal acusatorio. Reflexiones adap-
tadas al Código Procesal Penal peruano de 2004, Jurista Editores, Lima,
2011, pp. 142 y 143] –sobre la base de la experiencia judicial norteameri-
cana– ha propuesto los criterios siguientes:
A) La controlabilidad y falsabilidad de la teoría científica, o de la técnica
en que se fundamenta la prueba, lo que implica que la teoría haya sido
probada de forma empírica, no solo dentro de un laboratorio.
B) El porcentaje de error conocido o potencial, así como el cumplimiento
de los estándares correspondientes a la prueba empleada.
C) La publicación en revistas sometidas al control de otros expertos de la
teoría o la técnica en cuestión, lo que permite su control y revisión por
otros expertos.
D) La existencia de un consenso general de la comunidad científica
interesada.
Este criterio de la aceptación general general acceptance deja de ser el único
elemento de decisión (como se había establecido en el caso Frye). La deci-
sión sobre la admisión de esta prueba ya no corresponde únicamente a la
comunidad científica sino al juez, quien deberá controlar la confiabilidad de
la prueba científica, con arreglo a dichos criterios, y exponer los motivos de
su inadmisión. El enfoque de un tribunal no debe ser sobre las conclusio-
nes alcanzadas por el perito, sino sobre la metodología empleada para lle-
gar a estas conclusiones. Y en caso que la conclusión no se desprenda de
los datos que señala en su dictamen, el Tribunal tiene la libertad de determi-
nar que existe un análisis inaceptable entre premisas y conclusión [Sanders,
Joseph: “La paradoja de la relación metodológica y conclusión y la estruc-
tura de la decisión judicial en los Estados Unidos”. En: Derecho Probatorio

260
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

contemporáneo: Pruebas científicas y técnicas forenses, Universidad de


Medellín, Medellín, 2012, p. 110].
19. A efectos de la valoración de las pericias, estas son clasificadas en formales
y fácticas. Forman parte de las primeras, saberes como la química, biología
e ingeniería, cuya calificación es indiscutible. Así, por ejemplo, la prueba
de ADN se basa en conocimientos científicos biológicos, o las pericias toxi-
cológicas, físicas, médicas (que se guían por el Manual de Protocolos de
Procedimientos Médico Legales - Instituto de Medicina Legal y Ciencias
Forenses de 1998, Protocolos de Procedimiento Médicos Legales 1997,
Guía Médico Legal - Evaluación Física de la Integridad sexual y Manual de
Procedimientos Administrativos de la División Central de Exámenes Médi-
cos Legales del Perú de 1995), y químicas.
20. Por otro lado, integran las ciencias fácticas, las ciencias sociales: psicología,
historia, etc. Sus principales pericias son: la pericia psicológica, psiquiátrica
(que cuando son oficiales se orientan por la Guía Psicológica Forense para la
Evaluación de casos en Violencia Familiar 2013, Guía Médico Legal - Eva-
luación Física de la Integridad sexual, Guía de Procedimientos para Entre-
vista Única de Niños, Niñas y Adolescentes Víctimas de Abuso Sexual,
Explotación Sexual y Trata con fines de Explotación Sexual en Cámara
Gesell de 2011, Guía de Procedimientos para la Evaluación Psicológica de
Presuntas víctimas de Abuso y Violencia Sexual atendidas en Consultorio
del año 2013 y Guía de Valoración del Daño Psíquico en Víctimas Adultas
de Violencia Familiar, Sexual Tortura y otras formas de Violencia Intencio-
nal del año 2011), económica, antropológica.
21. No toda pericia que se utilizará en el proceso tendrá como base conocimien-
tos científicos, pues como enfatiza el artículo 172 del CPP, también proce-
derá siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho,
se requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica,
artística o de experiencia calificada.
Muestra de ello es la pericia valorativa, balística, contable, grafotécnica,
dactiloscópica, informes especiales de controlaría (que se guía por el linea-
miento de Contraloría General de la República N° 03-2012-CG/GCAL).
22. Sobre la base de estas consideraciones, se establecen los siguientes criterios
de valoración de la prueba pericial:
A) La pericia como prueba compleja debe evaluarse en el acto oral a tra-
vés, primero de la acreditación del profesional que suscribió el informe
documentado: grado académico, especialización, objetividad y profe-
sionalidad. No se debe poner el acento en que el perito es oficial o de
parte.

261
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

B) El informe debe haberse elaborado de acuerdo a las reglas de la lógica y


conocimientos científicos o técnicos.
Especialmente, si se analiza el objeto del dictamen, la correlación entre
los extremos propuestos por las partes y los expuestos del dictamen
pericial, y la correspondencia entre los hechos probados y los extremos
del dictamen, la existencia de contradicciones entre el informe y lo ver-
tido por el perito en el acto oral.
Asimismo, que se explique el método observado, que se aporten con el
dictamen pericial, los documentos, instrumentos o materiales utilizados
para elaborarlos y la explicación cómo se utilizó.
C) Evaluarse las condiciones en que se elaboró la pericia, la proximidad
en el tiempo y el carácter detallado en el informe, si son varios peritos
la unanimidad de conclusiones. Para una mejor estimación será prefe-
rible que se grabe la realización de la pericia, se documente y se detalle
cómo se llevó a cabo.
D) Si la prueba es científica, desde un primer nivel de análisis, debe eva-
luarse si esta prueba pericial se hizo de conformidad con los estándares
fijados por la comunidad científica. El juez al momento de evaluar al
perito debe examinar sobre la relevancia y aceptación de la comunidad
científica de la teoría utilizada, y cómo es que su uso apoya la conclu-
sión a la que arribó. De ser notoria la relevancia y aceptación de la teo-
ría, esto no será necesario. Asimismo, el juez debe apreciar el posible
grado de error de las conclusiones a las que ha llegado el perito.
23. Estos criterios son necesarios, pues no es suficiente confiar solo en la libre
valoración del órgano judicial para garantizar que el conocimiento espe-
cífico se utilice válidamente y se interprete correctamente como base para
decidir sobre los hechos objeto del proceso. Lo que se requiere para que
las pruebas periciales válidas ofrezcan fundamentos racionales a la deci-
sión sobre los hechos, es un análisis judicial profundo y claro de las mismas
acorde con estándares fiables de evaluación [Taruffo, Michele: La prueba,
Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 100].
Empero, es de anotar, para no llevar a equívocos, que el juez, respecto de
la prueba pericial, debe realizar un examen complejo, que comprende tres
aspectos: 1) Subjetivo, referidos a la persona del perito (personalidad, rela-
ciones con las partes, escuela científica a la que pertenece, nivel de percep-
ción, capacidad de raciocinio y verdadero nivel de conocimientos, entre
otros). 2) Fáctico o perceptual –de existir– circunscrito al examen del objeto
peritado, a su modo de acercamiento a él, a las técnicas utilizadas, etc. 3)
Objetivo, concretado al método científico empleado, al grado que alcanzó

262
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

la ciencia, arte o técnica utilizada, a la existencia de ligazón lógica entre los


diversos elementos integrantes del informe pericial, a la entidad de las con-
clusiones: indecisas o categóricas, a la calidad de las fundamentaciones o
motivaciones expuestas en el dictamen [Climent Durán, Carlos: La prueba
penal, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2ª edición, 2005, p. 847].

§4. El examen médico legal en delitos sexuales


24. La medicina legal es la especialidad médica que brinda los conocimientos de
salud al sistema de administración de justicia nacional. Es considerada una
ciencia ya que utiliza un método para generar un conocimiento de tal natura-
leza y comprobable, el cual es frecuentemente solicitado por las autoridades
competentes [Pacheco De La Cruz, José Luis / Pacora Portella, Percy / De
La Cruz Chamilco, Nancy / Díaz Cubas, Noelia: Violencia y abuso sexual
contra la mujer: Evaluación médico legal y clínico terapéutica de la mujer
agredida física y/o sexualmente. Disponible en línea: /www.fihu-diagnos-
tico.org.pe/revista/números/2012/oct-dic/189-197. html].
25. En una víctima de violación sexual, se debe establecer si ha sido objeto o
pasible de desfloración vaginal, acto contra natura y de otras lesiones físicas
al cuerpo. El profesional examinador, además de apreciar estas zonas físi-
cas, deberá obtener todo vestigio material que se relacione con este delito,
tal como vellos púbicos, manchas de semen y muestras de contenido vagi-
nal y/o anal, entre otros. Siendo el pene, los dedos u otros objetos duros
de superficie roma, agentes clasificados como contundentes, se observarán
lesiones denominadas contusas. Así, pues, las lesiones del himen relaciona-
das a un abuso sexual serán identificadas y evidenciadas como desgarros o
laceraciones, equimosis y tumefacciones del borde himeneal.
26. Respecto al examen proctológico, la exploración médica implica la inspec-
ción del área perianal. Se inicia en el esfínter anal, observando sus caracte-
rísticas, que pueden ser alteradas por la violación anal en el siguiente sen-
tido: borramiento de pliegues del esfínter por edema traumático, desgarros,
fisuras, despulimiento de las mucosas [Grandini Gonzales, Javier: Medicina
forense, McGraw Hill, México D.F., 2010, p. 101].
27. La Guía Médico Legal-Evaluación Física de la Integridad Sexual del Minis-
terio Público señala los requisitos mínimos para realizar la evaluación física
integral en casos de violencia sexual, a saber: a) El examen debe ser rea-
lizado por dos peritos como mínimo, en ausencia de otro y/o en caso de
urgencia podrá ser realizado solo por un perito. b) Para su realización deberá
ser asistido por un personal auxiliar capacitado, y de preferencia femenino.
c) Se podrá contar además con la presencia de cualquiera de las siguien-
tes personas según voluntad expresa del evaluado: i) familiar, ii) personal

263
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

femenino de la PNP, iii) personal femenino acompañante (custodio, tutores,


asistentes sociales), d) si se realiza por un solo perito debe realizar la peren-
nizacion del examen, previo consentimiento del evaluado, o, en su caso, de
su familiar si es menor de edad, y según la logística disponible (cámara foto-
gráfica o videocámara), e) debe contarse con un ambiente o consultorio ade-
cuado, con buena iluminación, mobiliario e instrumental.

§5. La pericia psicológica forense y la credibilidad del testimonio


28. Una de las pruebas que se puede utilizar al acontecer delitos contra la liber-
tad sexual es la pericia psicológica sobre la credibilidad del testimonio.
Esta se encuentra orientada a establecer el grado en que cierto relato especí-
fico respecto de los hechos investigados cumple, en mayor o menor grado,
con criterios preestablecidos que serían característicos de relatos que dan
cuenta de forma fidedigna respecto de cómo sucedieron los hechos [Unidad
especializada en delitos sexuales y violentos, fiscalía nacional del Ministe-
rio Público: Evaluación pericial psicológica de credibilidad de testimonios,
Santiago de Chile, 2008, p. 37].
29. En ese sentido, la valoración de este medio de prueba pericial, debe ser rea-
lizada de forma rigurosa, de ahí que el juez al evaluar al perito debe pregun-
tar y verificar lo siguiente [De Gregorio Bustamente, Álvaro: Abuso sexual
infantil. Denuncias falsas y erróneas. Omar Favale ediciones jurídicas, Bue-
nos Aires, 2004, p. 208]:
A) El evaluado tiene capacidad para testimoniar.
B) Puede aportar un testimonio exacto, preciso y detallado sobre los
hechos cuya comisión se estudia.
C) Puede ser sugestionado, inducido y llevado a brindar relatos y testimo-
nios inexactos o por hechos falsos.
D) Puede mentir sobre los hechos de violación sexual.
E) Tiene capacidad y discernimiento para comprender lo que se le
pregunta.
30. Para realizar un análisis de credibilidad, resulta necesario efectuar evalua-
ciones a los sujetos que vierten el relato, atendiendo a dos niveles:
A) Cognitivos de la persona, que redundan en su habilidad para relatar los
hechos con precisión y exactitud. Considera de manera particular los
factores generales que influyen en la adquisición, retención, recupera-
ción y comunicación verbal de la información (exactitud).

264
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

B) Al componente motivacional que se refiere a la voluntad para explicar


los hechos de modo apegado o no a la realidad.
31. Sin embargo, es pertinente precisar: Primero, que la valoración de esa moda-
lidad de pericia psicológica presupone una declaración prestada en forma
legal, y con todas las garantías procesales y constitucionales. Segundo, que
el análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabili-
dad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido
por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abs-
tracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto, por lo que el
informe psicológico solo puede servir de apoyo periférico o mera corrobora-
ción –no tiene un carácter definitivo–, pero no sustituir la convicción sobre
la credibilidad del testigo. Tercero, que el juicio del psicólogo solo puede
ayudar al juez a conformar su criterio sobre la credibilidad del testigo; y,
su informe, al contrastar las declaraciones de la víctima –menor de edad,
sustancialmente– con los datos empíricos elaborados por la psicología, si
existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Cuarto, que el
informe pericial no puede decir, ni se les pide que lo hagan, si las declara-
ciones se ajustan o no a la realidad, la cual es tarea del órgano jurisdiccional
que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifes-
taciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que per-
mitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación [conforme:
SSTS de 29 de octubre de 1996, de 16 de mayo de 2003, y de 488/2009, de
23 de junio].

§6. La pericia psicológica forense en los delitos sexuales


32. El delito de violación sexual genera un daño psicológico en la víctima que
implica a su vez lesiones psíquicas agudas producidas por un delito violento
–que en algunos casos puede requerir con el paso del tiempo de un apoyo
social o un tratamiento psicológico adecuado– y por otro, a las secuelas
emocionales que persisten en forma crónica como consecuencia del suceso
sufrido y que interfieren negativamente en su vida cotidiana [Echeburua,
Enrique / Amor, Pedro / De Corral, Paz. “Evaluación del daño psicológico
de las víctimas de delitos violentos”. En: Psicothema. Vol. 14, 2002, pp. 139
y 140].
33. La lesión psíquica incapacita significativamente para hacer frente a los
requerimientos de la vida ordinaria a nivel personal, laboral, familiar o
social, por tanto su presencia es medible. Las lesiones más frecuentes son
los trastornos adaptativos, el trastorno de estrés postraumático o la descom-
pensación de una personalidad anómala. El trastorno de estrés postraumá-
tico, común en los delitos de violencia sexual según la Organización Mun-
dial de la Salud, es una alteración psíquica que aparece cuando la persona

265
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

ha sufrido una agresión física o una amenaza para la vida propia o de otra
persona. Asimismo, cuando la reacción emocional experimentada implica
una respuesta intensa de miedo, horror o indefensión [Asensi Pérez, Laura
Fátima: “La prueba pericial psicológica en asuntos de violencia de género”.
En: Revista Internauta de Práctica Jurídica. N° 21, enero-junio de 2008, p.
19].
34. De otro lado, las secuelas emocionales que se presentan se refieren a la esta-
bilización del daño psíquico, es decir, a una discapacidad permanente que
no remite con el paso del tiempo ni con un tratamiento adecuado; es una
alteración irreversible en el funcionamiento psicológico habitual [Echebu-
rua, Enrique / Amor, Pedro / De Corral, Paz, “Evaluación del daño psicoló-
gico de las víctimas de delitos violentos”. En: Psicothema. Vol. 14, 2002, p.
140].
Por esta razón, la pericia psicológica forense es la idónea para determinar
el daño causado. Ella es un procedimiento metodológico, realizado por un
perito psicológico, con la finalidad de esclarecer la conducta y determinar el
estado de salud mental de personas implicadas en procesos de investigación
policial y/o judicial [Policía Nacional del Perú: Manual de Criminalística,
Dirección de Criminalística, Lima, 2006, p. 356].
35. La referida pericia se basa en un procedimiento establecido: i) observación
de la conducta, se debe registrar indicadores como tics, movimientos o tem-
blores del cuerpo, etcétera, ii) historia clínica psicológica, que es un docu-
mento biográfico del pariente basado en sus vivencias y experiencias, así
como de la familia; esencialmente deben anotar datos de la filiación y el
problema actual, iii) examen mental que es una herramienta que permite
detectar alguna patología mental la que será corroborada con los otros ins-
trumentos, iv) reactivos psicométricos (pruebas psicológicas).
36. Su valoración adquiere la mayor relevancia, por lo que, siguiendo los crite-
rios asumidos, se debe considerar además de lo ya expuesto:
A) La acreditación del profesional que suscribió el informe documen-
tado, grado académico en la especialidad, especialización en psicología
forense o similar.
B) De ser posible, es necesario que se grabe la entrevista y se detalle cómo
se llevó a cabo.
C) Evaluar si se efectuó de conformidad con los estándares de la Guía de
Procedimiento para la Evaluación Psicológica de Presuntas Víctimas
de Abuso y Violencia Sexual Atendidas en Consultorio del Ministerio
Público de 2013, aunque esto no implica que no se deba de evaluar los

266
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

demás criterios, pues este es solo un dato indiciario de la validez de la


prueba pericial psicológica forense.
D) Como se advirtió, es importante que el juez al momento de evaluar al
perito pregunte sobre la relevancia y aceptación de la comunidad cien-
tífica de la teoría usada, por ejemplo, en el uso de reactivos psicométri-
cos, como el test de la Figura Humana de E. M. Kopitz, test de la Figura
Humana de Karen Machover, test de la Familia, test de la Casa, test del
Árbol, etcétera; y cómo es que el uso de estos apoya la conclusión a la
que arribó.
E) El juez debe preguntar sobre el posible grado de error de las conclu-
siones a las que ha llegado el perito, debiéndose valorar que los suje-
tos en estas pruebas tienden a responder con sinceridad los cuestiona-
rios que se les hacen, pero existen excepciones que conviene controlar,
así el único uso de autoinformes(1) no es apto para el diagnóstico de
los trastornos de personalidad, pues en comparación con las entrevis-
tas clínicas(2) tienden a ocultar o exagerar los síntomas del paciente. Al
contrario, las técnicas proyectivas son más difícil de falsear porque son
pruebas enmascaradas [Echeburua, Enrique / Amor, Pedro / De Corral,
Paz: “Auto, informes y entrevistas en el ámbito de la psicología clínica
forense: limitaciones y nuevas perspectivas”. En: Análisis y modifica-
ción de conducta, Vol. 29, N° 126, 2003, pp. 139 y 140. Asimismo, se
ha señalado que las pruebas proyectivas tienen una ventaja significativa
en relación al resto de pruebas psicológicas y es que no están interme-
diadas por el lenguaje, a diferencia, por ejemplo, de los cuestionarios
[Demus: Justicia de género. Pericias psicológicas en caso de violencia
sexual en conflicto armado, Demus, Lima, 2010, p. 6].
37. Como se ha fundamentado, para la realización de las tres pericias ana-
lizadas es necesario comprobar su solvencia o confiabilidad científica,
según su naturaleza, para asignarle valor debiendo atenderse los criterios
expuestos.

(1) Los autoinformes son cuestionarios que consisten en listas de preguntas sobre formas de
conducta, referencias personales, sentimientos, actitudes, opiniones, etcétera, los errores se
presentan por ignorancia sobre lo que se pregunta, falta de motivación para responder, simu-
lación, deseabilidad social (aparentar) distorsiones de la memoria.
(2) En estas también hay errores por cuanto no hay baremos estandarizados para hacer entrevis-
tas, el entrevistador puede anotar síntomas inexistentes, no percatarse de indicios no verba-
les clínicamente significativos, inducir respuestas, etc.

267
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

III. DECISIÓN
38. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional,
y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Orde-
nado de la Ley Orgánica del Poder Judicial;
ACORDARON:
39. ESTABLECER como doctrina legal los criterios expuestos en los funda-
mentos jurídicos 15 al 36 del presente Acuerdo Plenario.
40. PRECISAR  que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina
legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las ins-
tancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo
párrafo del artículo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos
Plenarios dictados al amparo del artículo 116 del citado estatuto orgánico.
41. DECLARAR que, sin embargo, los jueces que integran el Poder Judicial en
aras de la afirmación del valor seguridad jurídica y del principio de igualdad
ante la ley, solo pueden apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plena-
rio si incorporan nuevas y distintas apreciaciones jurídicas respecto de las
rechazadas o desestimadas, expresa o tácitamente, por la Corte Suprema de
Justicia de la República.
42. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano.
Hágase saber.
SS. SAN MARTÍN CASTRO, VILLA STEIN, PRADO SALDARRIAGA, RODRÍ-
GUEZ TINEO, PARIONA PASTRANA, SALAS ARENAS, BARRIOS ALVARADO,
PRÍNCIPE TRUJILLO, NEYRA FLORES, LOLI BONILLA

268
LOS CERTIFICADOS DE SALUD FÍSICA Y MENTAL
QUE EXPIDAN LOS MÉDICOS DE LOS ESTABLECIMIENTOS
DE SALUD DEL ESTADO TIENEN VALOR PROBATORIO
Acuerdo Plenario N° 005-2016/CJ-166

Los certificados de salud física y mental, que expidan los médicos de los estable-
cimientos públicos de salud del Estado –nacional, regional y local– tienen valor
probatorio, al igual que los expedidos por los centros parroquiales y privados
autorizados por el Ministerio de Salud, en tanto cumplan con los parámetros
médico-legales fijados por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
En esa línea, los informes psicológicos de los Centros Emergencia Mujer y otros
servicios del Estado de salud mental también tienen valor probatorio.

X PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES


PERMANENTE Y TRANSITORIAS

Asunto: Delitos de Violencia contra la mujer y los integrantes del grupo fami-
liar. Ámbito procesal: Ley N° 30364.
Lima, doce de junio de dos mil diecisiete
Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Perma-
nente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos
en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado
el siguiente:
ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES
1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justi-
cia de la República, en virtud de la Resolución Administrativa número 179-
2016-P-PJ, de 22 de junio de 2016, con el concurso del Centro de Investiga-
ciones Judiciales, bajo la coordinación del señor Pariona Pastrana, realizaron
el X Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, que incluyó
la participación en los temas objeto de análisis de la comunidad jurídica, al

269
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

amparo de lo dispuesto en el artículo 116, del Texto Único Ordenado de la


Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), a fin de dictar acuer-
dos plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
2. El X Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas.
La primera etapa estuvo conformada por dos fases. Primera: la convocato-
ria a la comunidad jurídica para proponer los puntos materia de análisis que
necesitan de una interpretación uniforme y de la generación de una doctrina
jurisprudencial para garantizar la debida armonización de la conducta de los
jueces en los procesos jurisdiccionales a su cargo. Segunda: el examen de
las propuestas temáticas que presentaron las entidades y los juristas, se rea-
lizó entre los días 7 de julio al 7 de agosto de 2016. Se presentaron un total
de 41 mociones. De ellas, en la sesión de 31 de agosto de 2016, se identifica-
ron tres propuestas, que se oficializaron en los siguientes temas: 1. Restric-
ciones legales en materia de confesión sincera y responsabilidad restringida
por edad. 2. Participación del extraneus en delitos especiales. 3. Delitos de
violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar. En la sesión
del 7 de setiembre de 2016 se seleccionó a las personas e instituciones que
harían uso de la palabra en la Audiencia Pública.
3. La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, que se
llevó a cabo el día 28 de setiembre de 2016. En ella, los juristas y exposi-
tores especialistas convocados sustentaron y debatieron sus ponencias ante
el Pleno de los jueces supremos. Hicieron uso de la palabra sobre el análi-
sis del tema del presente Acuerdo Plenario, los señores abogados: Branko
Yvancovich Vásquez, Ivonne Macassi León, Jesús Heradio Viza Ccalla y
Cristian Roberto Carlos Becerra.
4. La tercera etapa, del X Pleno Jurisdiccional, comprendió el proceso de
designación de los jueces supremos ponentes. En la sesión de fecha cinco
de octubre se designó a los señores Barrios Alvarado (coordinadora), San
Martín Castro y Salas Arenas para la formulación de las ponencias referidas
a “los delitos de violencia contra la mujer y de miembros del entorno fami-
liar”. En atención a la amplitud de la temática examinada, solo fueron objeto
de examen tres subtemas: el delito de feminicidio, las lesiones psicológicas
y aspectos procesales de los delitos materia de la Ley antes citada.
5. Presentada la ponencia pertinente, sobre los aspectos procesales de los indi-
cados, a cargo del señor San Martín Castro; integrados al Pleno los seño-
res Jueces Supremos, titulares y provisionales, como consecuencia de la
creación de la Segunda Sala Penal Transitoria; tomado conocimiento por
los magistrados que se incorporaron al Pleno de los informes orales a tra-
vés del video de la audiencia pública; y, realizadas diversas sesiones de

270
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

presentación de la ponencia, análisis, debate, deliberación y votación, en la


fecha se acordó proferir el presente Acuerdo Plenario.
6. Este Acuerdo Plenario se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 116
de la LOPJ, que faculta a las salas especializadas del Poder Judicial –en este
caso, de la Corte Suprema de Justicia de la República– a pronunciar resolu-
ciones vinculantes, con la finalidad de concordar y definir criterios jurispru-
denciales del Orden Jurisdiccional que integran.
Interviene como ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§1. Aspectos generales de la Ley N° 30364 y su Reglamento


7. La Ley N° 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia con-
tra las mujeres y los integrantes del grupo familiar (en adelante, la Ley), de
23/11/2015, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 009-2016-
MIMP (en adelante, el Reglamento), de 27/07/2016, tiene un impacto rele-
vante en el Derecho Penal y Procesal Penal.
•  La Ley no solo (i) estableció lo que debe entenderse por violencia con-
tra la mujer y los integrantes del grupo familiar –al igual que sus modali-
dades o tipología, en tanto entiende que ese tipo de violencia, en especial
contra la primera, se expresa en un contexto de dominación y, por ello,
merece una protección penal reforzada–, y (ii) orientó acerca de los enfo-
ques necesarios para su interpretación y aplicación –entre los que desta-
can los enfoques de género, integralidad, interculturalidad y de derechos
humanos– (artículos 1, 3, 5, 6 y 8); sino que, en lo pertinente, (iii) confi-
guró una amplia gama de medidas de protección y coercitivas civiles –
que rotula de “cautelares”–, así como (iv) instauró medidas de seguridad
y tratamiento que el juez penal debe imponer, tanto para el agresor cuanto
para la víctima.
•  El artículo 8 de la Ley describió puntualmente los tres tipos de vio-
lencia contra la mujer: física, psicológica y económica o patrimonial,
que han sido precisadas y, hasta cierto punto, ampliadas por el Decreto
Legislativo N° 1323, de 06/01/2017, en el ámbito de la violencia psico-
lógica al excluir el daño psíquico como resultado necesario de la vio-
lencia psicológica, al introducir expresamente la conducta omisiva, y al
comprender las acciones u omisiones que tienden a humillar, estigmati-
zar y estereotipar a la víctima.
•  De otro lado, la Ley, procesalmente, (i) constituyó especialidades pro-
cedimentales en materia de prueba, (ii) introdujo nuevas reglas de

271
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

estructuración de la sentencia penal, así como (iii) vinculó el proceso


penal con el proceso de protección o cautelar incoado en sede de la jus-
ticia de familia.
8. La Ley, en el ámbito del Derecho Penal material, modificó parcialmente el
Código Penal, Parte General y Parte Especial. Sus términos, en lo relevante,
son los siguientes:
•  En la Parte General, como fundamento de la determinación de la pena,
estatuyó que el juez penal debe tener en cuenta: “Los intereses de la
víctima, de su familia o de las personas que de ella dependan, así como
la afectación de sus derechos y considerando especialmente su situa-
ción de vulnerabilidad” (...) (artículo 45 del Código Penal). La vulne-
rabilidad tiene una definición legal amplia, que se centra en aquellas
personas que “(…) se encuentren con especiales dificultades para ejer-
cer con plenitud sus derechos reconocidos por el ordenamiento jurí-
dico” (artículo 4.4. del Reglamento). La Ley, además, creó una circuns-
tancia agravante genérica cualificada, circunscripta al agente que, para
delinquir “(…) se haya aprovechado de su calidad de ascendiente o des-
cendiente, natural o adoptivo, padrastro o madrastra, cónyuge o convi-
viente de la víctima” (artículo 46-E del Código Penal).
•  Es pertinente destacar, respecto de las indicadas reformas, primero, que
su fundamento se encuentra en la circunstancia de indefensión en que
las víctimas se encuentran por razón de su edad, incapacidad o situa-
ción; segundo, que, en relación con la mujer, la gravedad del injusto
se debe a que se trata de una violencia claramente cultural, con efec-
tos discriminatorios de esta frente a su agresor; y, tercero, que la expre-
sión “vulnerabilidad” lleva a cabo una función de objetivación de las
características de la víctima, de forma que únicamente se exija al agre-
sor el conocimiento del carácter vulnerable de aquella, sin requerir que
además este tuviera la intención de aprovecharse de tal circunstancia
[Sierra López: “La expresión ‘persona especialmente vulnerable’ en el
ámbito de la violencia de género”. En: Estudios sobre la tutela penal de
la violencia de género (Núñez Castaño: Directora), 2009, pp. 212-213].
•  El Decreto Legislativo N° 1323, de 06/01/2017, incorporó una circuns-
tancia agravante genérica en el artículo 46.2, n) del Código Penal. La
norma se refería, entre otros supuestos, a la víctima siempre que sea
niño o niña, adolescente, mujer en situación de especial vulnerabili-
dad o adulto mayor conforme al ordenamiento vigente en la materia. En
estos casos, conforme al artículo 45-A del Código Penal, la pena con-
creta será determinada –si no concurren tanto circunstancias atenuantes
privilegiadas o agravantes cualificadas, como, desde otra perspectiva,

272
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

circunstancias específicas–, dentro del tercio superior o, si concurre con


una circunstancia de atenuación, dentro del tercio medio.
•  En la Parte Especial, siguiendo la lógica impuesta con motivo de la
incorporación al ordenamiento punitivo del delito de feminicidio (ini-
cialmente comprendido en el artículo 107 del Código Penal, por la Ley
N° 29819, de 27/12/2011, como una modalidad de parricidio, pero luego
autonomizado por la Ley N° 30068, de 18/07/2013, y ampliado por la
Ley N° 30323, de 07/05/2015: artículo 108-B del Código Penal), san-
cionó como circunstancia agravante específica de los delitos de lesiones
graves y leves los mismos supuestos antes agregados y los extendió al
entorno familiar (artículos 121-A, 121-B y 122 del Código Penal). Por
último, en concordancia con la definición de violencia psicológica esta-
blecida en el artículo 8, literal b), de la Ley, instituyó una regla para la
calificación de la lesión psicológica en faltas, lesiones leves y lesiones
graves, y reconoció el gran valor que a estos efectos le corresponde a
la labor pericial. El Reglamento, incluso, encargó al Instituto de Medi-
cina Legal y Ciencias Forenses establecer los parámetros médicos lega-
les para la calificación del daño físico, psicológico y psíquico (Primera
Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento), los cuales
han sido fijados mediante las guías pertinentes por el referido Instituto
y aprobadas por la Fiscalía de la Nación por Resolución N° 3963-2016-
MPFN, de 08/09/2016.
•  El Decreto Legislativo N° 1323, de 06/01/2017, hasta el momento la
última norma en vigencia –cuyos aspectos de mayor polémica pública
no están vinculados a los puntos que a continuación se consignan, y
que han dado lugar a un proyecto de ley aprobado por el Congreso,
hasta la fecha no promulgado–, presenta, en lo pertinente, los siguientes
cambios:
“Primero, incorporó, en el ámbito de las circunstancias agravan-
tes de feminicidio, cuando la víctima es adulta mayor, cuando fue
sometida a cualquier tipo de explotación humana –no solo de trata–
o cuando el feminicidio se cometió a sabiendas de la presencia de
las hijas o hijos de la víctima o de niños, niñas o adolescentes que
se encuentren bajo su cuidado; además, extendió las incapacita-
ciones del artículo 36 del Código Penal, no solo la señalada en el
inciso 5).
Segundo, agregó, como supuestos del delito de lesiones graves
(artículo 121 del Código Penal), cuando la agresión determinó un
nivel grave o muy grave de daño psíquico, o cuando se genere una
afectación psicológica como consecuencia de que el agente obligue

273
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

a otro a presenciar cualquier modalidad de homicidio doloso, lesión


dolosa o violación sexual, o pudiendo evitar esta situación no lo
hubiera hecho. Asimismo, introdujo como agravantes de segundo
grado cuando la víctima es servidor civil y es lesionada, como en los
otros supuestos ya existentes, y la agresión se produjo en ejercicio
de sus funciones o como consecuencia de ellas; cuando la víctima es
una persona menor de edad, adulta mayor o discapacitada y el agente
se aprovechó de dicha condición; cuando el agente utilizó un arma,
objeto contundente o instrumento con capacidad de poner en riesgo
la vida de la víctima; y, cuando el delito se hubiera realizado con
ensañamiento o alevosía.
Tercero, añadió semejantes circunstancias de agravación en el
delito de lesiones graves por violencia contra las mujeres e inte-
grantes del grupo familiar: artículo 121-B del Código Penal, al
igual que en el delito de lesiones leves: artículo 122 del Código
Penal, y en las faltas de maltrato: artículo 442 del Código Penal.
Cuarto, fijó los criterios técnicos y, esencialmente, de apoyo peri-
cial para fijar el nivel de daño psíquico y de afectación psicológica:
artículo 124-B del Código Penal.
Quinto, excluyó de la excusa absolutoria por delitos patrimoniales
(hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños), “cuando el delito
se comete en contextos de violencia contra las mujeres o integran-
tes del grupo familiar”: artículo 208 del Código Penal.
• La Ley también (i) incorporó medidas de seguridad obligatorias, que se
imponen conjuntamente con la pena, a semejanza del tratamiento tera-
péutico para delitos sexuales –de fuente francesa– fijado por el artículo
178-A del Código Penal. El artículo 20.3 de la Ley ordenó el tratamiento
especializado al condenado, que según el artículo 37.3.4 del Reglamento
es “reeducativo o terapéutico”, lo que en todo caso será definido o con-
cretado por los peritos correspondientes. De igual manera, (ii) estipuló
un tratamiento terapéutico a favor de la víctima (artículo 20.2. de la
Ley), en coherencia con el hecho de que el artículo 10, literal c), de la
Ley indicó que la atención y recuperación integral de la salud física y
mental de las víctimas de violencia es un derecho y le corresponde pres-
tarlo a los establecimientos de salud del Estado. Esto último es a lo que
se denomina, más ampliamente, “medidas de carácter social”, las cuales
(i) comprenden derechos de asistencia y de protección, de asistencia jurí-
dica, de derechos laborales y derechos educativos; (ii) importan la crea-
ción de servicios de atención y prevención contra la violencia, y abar-
can la creación de hogares de refugio temporal; y (iii) institucionalizan

274
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

servicios de reeducación de las personas agresoras (artículos 9-12 y


27-32 de la Ley).
9. La Ley, en la esfera del Derecho Procesal Penal, introduce nuevas normas y
modifica el CPP.
En el primer espacio:
A.  En caso de sentencia absolutoria, permite que las medidas de protección
a favor de la víctima puedan continuar, pero sujetas a un término deter-
minado que se fijará en la sentencia, no así las medidas de coerción
civiles que cesan en el acto.
B.  En caso de sentencia condenatoria, dispone la continuidad y modifica-
ción de las medidas de protección, el tratamiento terapéutico a favor de
la víctima, el tratamiento especializado al condenado, la continuidad o
modificación de las medidas coercitivas civiles, la emisión de providen-
cias de implementación del cumplimiento de las medidas de protección
y de cualquier otra medida a favor de las víctimas o sus deudos (artículo
20).
C.  Prohíbe la confrontación entre víctima y agresor –en pureza, “careo”,
conforme con el artículo 182 del Código Procesal Penal–. Estatuye que
la reconstrucción, de ser el caso, se realice sin la presencia de la víc-
tima, salvo que esta, siempre que sea mayor de catorce años de edad, lo
solicite, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194, apartado 3), del
Código Procesal Penal –en adelante, CPP–, esto es, que tal diligencia
no la afecte psicológicamente (artículo 25).
D. Los certificados de salud física y mental, que expidan los médicos de
los establecimientos públicos de salud del Estado –nacional, regional y
local–, tienen valor probatorio, al igual que los expedidos por los cen-
tros parroquiales y privados autorizados por el Ministerio de Salud, en
tanto cumplan con los parámetros médico-legales fijados por el Insti-
tuto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. En esa línea, los infor-
mes psicológicos de los Centros Emergencia Mujer y otros servicios del
Estado de salud mental también tienen valor probatorio –se entiende,
bajo las pautas arriba indicadas–. No se requiere, además, que esas peri-
cias sean objeto de examen pericial –se utiliza el término ya superado
de “ratificación pericial”– (artículo 26), lo que en buena cuenta se les
homologa al carácter de “pericia institucional”.
10. En el segundo espacio, el cambio esencial es el siguiente:
• Modifica el artículo 242 CPP, sobre los supuestos de la prueba antici-
pada. Introdujo el literal d), en el apartado 1, en que sin necesidad de un

275
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

motivo específico de indisponibilidad o irrepetibilidad, procede anticipar


prueba en los casos de declaraciones de niños, niñas y adolescentes agra-
viados en los procesos por delitos de trata de personas, violación contra la
libertad sexual, proxenetismo, ofensas al pudor público y contra la liber-
tad. Una modalidad especial de actuación de la referida prueba personal
es la intervención de psicólogos especializados –quienes intervienen en
ella pero no la dirigen, en tanto se trata de una potestad exclusivamente
jurisdiccional– “(…) en cámaras Gesell o salas de entrevistas implemen-
tadas por el Ministerio Público” (modalidad parecida a la prescripta en el
artículo 171.3 CPP).
• Cabe acotar lo insólito del último extremo del aludido enunciado nor-
mativo, pues las actuaciones judiciales se realizan regularmente en las
instalaciones del Poder Judicial, no de una institución ajena a la institu-
ción judicial, menos del órgano acusador –más allá de la posible expli-
cación presupuestal que entraña–. Ello, por consiguiente, obligará al
Poder Judicial a implementar Salas de Entrevistas propias y bajo sus
específicos parámetros de ordenación procesal, pues de otra forma no se
cumpliría a cabalidad el rol directivo del proceso por el juez y su condi-
ción de órgano suprapartes.
10. El Reglamento regula, de modo específico, lo relativo a las medidas de pro-
tección, a su variabilidad, así como a la consideración de reglas de conducta
(artículo 55) que le atribuye, de suerte que, de ser así, permitirá la revocato-
ria de la suspensión condicional de la pena o de la reserva del fallo condena-
torio y, adicionalmente, por expresa remisión legal, del procesamiento penal
del culpable en caso de incumplimiento.
• Las medidas de protección (i) deben entenderse como medidas provi-
sionales que inciden, de uno u otro modo, en el derecho a la libertad del
imputado –y también, según la Ley, en el derecho de propiedad, aun-
que en este caso su calidad cautelar es indiscutible–, y buscan proteger
a la víctima de futuras y probables agresiones, con lo que cumplen su
función de aseguramiento y prevención [Gimeno Sendra, Derecho Pro-
cesal Penal, Madrid, 2015, p. 700]; (ii) buscan otorgar a la víctima la
debida protección integral frente a actos de violencia [Díaz Pita, “Vio-
lencia de género: el sistema de medidas judiciales de protección y de
seguridad de las víctimas”.  En:  Estudios  (…), Valencia, p. 338]; (iii)
inciden en el periculum in dannum –peligro fundado en la reiteración
delictiva–, pero es apropiado enfatizar que apuntan a otorgar a la víc-
tima la protección necesaria para que pueda hacer efectivo el ejerci-
cio cotidiano de sus derechos [Fuentes Soriano, El enjuiciamiento de la
violencia de género, Madrid, 2009, p. 73].

276
Jurisprudencia sobre la prueba en el proceso penal

•  Tres son sus notas características. Primera, son aquellas que se reco-
nocen en el artículo 22 de la Ley y 37 del Reglamento, entendiéndose
como medidas específicas. Segunda, incoado el proceso penal, bajo
la dirección del juez penal, también pueden imponerse, sin perjuicio
de aquellas, otras previstas taxativamente en los artículos 248 y 249
CPP. Tercera, como medidas provisionales, están sujetas al principio de
variabilidad, como lo definen el artículo 41 del Reglamento y, especial-
mente, el artículo 250 CPP.
•  Siendo provisionales, las medidas de protección están sujetas a los
principios de intervención indiciaria (sospecha razonable de comisión
delictiva por el imputado) y de proporcionalidad (cumplimiento de los
subprincipios de necesidad, adecuación y estricta proporcionalidad
–en orden a los fines de protección: aseguramiento y prevención–). La
revocatoria de la medida y la aplicación de una medida de restricción más
intensa de la libertad –expresión de su variabilidad–, se tendrá en cuenta
la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias,
sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran
resultar [Gimeno Sendra, Obra citada, p. 700].
•  De otro lado, el Reglamento instaura reglas de valoración de la prueba
respecto de la declaración de la víctima en delitos de violencia sexual –y
de otros actos de violencia descritos en la Ley, en cuanto sean pertinen-
tes (artículo 63)–, tanto en el plano de la apreciación del consentimiento
y su credibilidad (artículo 61), como en relación a la persistencia de la
sindicación de la víctima –a su relativización, en todo caso– (artículo
62).

§2. Aspectos de Derecho procesal de la Ley N° 30364 y su Reglamento


11. Los cambios generados en la legislación procesal penal, desde luego, serán
materia de los debates y estudios jurídicos respectivos, y de las oportunas
interpretaciones y criterios de aplicación por los jueces en los casos some-
tidos a su conocimiento. No es posible ni deseable abarcar en este Acuerdo
Plenario, con carácter definitivo, la amplia gama de situaciones procesales a
los que tendrá lugar esta normatividad en los procesos penales concretos.
Por ello, en función a las exigencias más acuciantes del momento, solo será
conveniente abordar dos temas: a) la declaración de la víctima y b) su
valor probatorio, en el nuevo ordenamiento procesal penal.
12. Declaración de la víctima. El Código Procesal Penal parte de una premisa
fundamental en materia de las actuaciones de la investigación preparatoria,
sancionada en el artículo IV del Título Preliminar CPP. Establece, al respecto,
que “Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía

277
Víctor Jimmy Arbulú Martínez / La técnica de la prueba en el proceso penal

Nacional no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una


decisión de esta naturaleza la requerirá del órgano jurisdiccional, motivando
debidamente su petición”. En esta misma perspectiva, el artículo 325 CPP
dispone que: “Las actuaciones de la investigación solo sirven para emitir las
resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia. Para los
efectos de la sentencia tienen carácter de actos de prueba las pruebas anticipa-
das recibidas de conformidad con los artículos 242 y siguientes, y las actua-
ciones objetivas e irreproducibles [prueba preconstituida] cuya lectura en el
juicio oral autoriza este Código”.
• La prueba documental y las diligencias documentadas –prueba “docu-
mentada”– susceptibles de oralización en el juicio oral, desde lo pre-
visto en el citado artículo 325 CPP, están indicadas en el artículo 383
CPP. Según esta última norma procesal se oralizan, entre otras, pri-
mero, las actas que contienen la prueba anticipada –bajo los términos
del artículo 384 del citado Código–; y, segundo, las actas que contienen