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JOSÉ LUIS BENAVIDES

Contencioso contractual en Colombia


Flexibilidad del control e inestabilidad del contrato

La presentación del contencioso contrac- va en el contencioso administrativo con-


tual suele hacerse a partir de las acciones tractual, por enfrentarse a ese híbrido in-
derivadas del artículo 87 del Código Con- clasificable del contrato de la administración
tencioso Administrativo, explicando su a medio camino entre las prerrogativas de
alcance y características1. Es posible tam- poder público y el acuerdo de voluntades
bién dar un panorama general a partir de fundado sobre la igualdad jurídica de las
los temas del proceso contencioso admi- partes.
nistrativo contractual: titularidad de las Nuestro contrato estatal, surgido de la Ley
acciones y legitimación en la causa, ac- 80 de 1993 en plena eclosión del neolibe-
ciones contra actos contractuales, caduci- ralismo y la apertura de mercados de la pri-
dad de las acciones, nulidades contrac- mera mitad de los años noventa, se debate
tuales, pretensiones. El profesor JAIME entre la nueva concepción anglosajona eco-
O RLANDO SANTOFIMIO propone una clasifi- nómica del contrato –que ve en él ante todo
cación binaria: contencioso subjetivo, y un instrumento de intercambio de bienes y
contencioso objetivo, a partir de las posi- servicios– y la concepción clásica del con-
bles pretensiones en torno al contrato2. trato administrativo, en la que el contrato
El presente ensayo no pretende dar esa es un vehículo institucional a través del cual
idea de conjunto del contencioso adminis- la administración logra la colaboración de
trativo contractual para el que es necesa- los particulares en los fines públicos, ase-
rio un desarrollo significativo, sino enunciar gurando su control con poderes especiales
su desarrollo y perspectivas recientes, a derivados de su calidad de titular del inte-
partir de las instituciones surgidas de la rés general.
Constitución de 1991 y de su desarrollo La dinámica del contencioso contractual
legislativo y jurisprudencial. La Carta de ve en ella reflejada esta tensión, reforzada
1991 otorgó al juez un papel preponderan- por las transformaciones constitucionales,
te, como garante y en cierta medida reali- todo lo cual incentiva una mayor flexibili-
zador de la efectividad de los derechos dad del procedimiento, a veces para reali-
consagrados por ella y genéricamente del zar el fondo del negocio jurídico y en otras
derecho sustancial3, de tal suerte que la ocasiones para extender el control de su
concepción misma del juez se ve transfor- regularidad. En esta proyección, las con-
mada; transformación aún más significati- cepciones novedosas y el alcance de los

Revista Derecho del Estado n.º 18, junio 2006


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cambios no están aun decantados: la juris- su contratista, a los que no puede renun-
prudencia duda, avanza y retrocede, y con ciar. Estos poderes irrenunciables no cons-
ella las reformas legislativas. La inseguri- tituyen sólo un privilegio sino también una
dad jurídica consecuente constituye tam- responsabilidad para ella. La Administra-
bién una característica del contencioso ción no puede dejar de ejercerlos si las
contractual reciente. Esta actualidad pue- circunstancias lo exigen, al punto que le
de apreciarse a través de dos géneros del está vedado acudir al juez para que éste
contencioso contractual: el de ejecución y declare un derecho u obligación, una san-
el de nulidad. ción o un estado de hechos que ella misma
podría haber efectuado de manera unilate-
ral y en fase administrativa. El juez tan
I. CONTENCIOSO DE EJECUCIÓN solo puede pronunciarse sobre la licitud de
los actos que la administración profirió en
Entre las distintas pretensiones procesa- ejercicio de sus poderes. En estos aspec-
les previstas por el artículo 87 del Código tos, el juez no define derechos y obligacio-
Contencioso Administrativo (CCA ) para la nes, sino controla la legalidad de los actos
acción contractual dos tipos genéricos re- de la administración a través de los cuales
velan transformaciones importantes: aque- ésta ha definido unilateralmente derechos
llas que plantean el incumplimiento de y obligaciones.
una de las partes contratantes y las que se Esta limitación procesal, inherente a las
encaminan a revisar el contrato. prerrogativas del acto administrativo que
nos venía del derecho francés, sufrió mo-
dificaciones importantes con la Ley 80. Si-
A. INCUMPLIMIENTO guiendo la concepción francesa, el contrato
administrativo tenía implícitas prerrogati-
Tradicionalmente el contencioso origina- vas irrenunciables a favor de la adminis-
do en el incumplimiento fue objeto de ca- tración contratante, aún cuando éstas no
racterísticas particulares debido a la pre- fuesen previstas por las partes en el texto
sencia de la Administración, tanto por lo del contrato. El antiguo estatuto contrac-
que ella puede pedir al juez ante el incum- tual (Decreto-Ley 222 de 1983) establecía
plimiento de su contratista, como lo que que la calificación del contrato adminis-
éste puede pedir por el incumplimiento de trativo contenía la aplicación del título IV
aquélla. Los dos aspectos son objeto de del estatuto que establecía las cláusulas
transformaciones. exorbitantes de caducidad, interpretación,
modificaciones y la terminación unilate-
1. Incumplimiento del contratista rales5.
La supresión de la dualidad de contra-
En principio, el incumplimiento de una tos de la Administración: contratos admi-
parte da lugar para que la otra solicite al nistrativos y contratos de derecho privado,
juez su constatación y lo condene al pago contenida en el nuevo estatuto de la Ley
de perjuicios subsiguientes4. En el contra- 80 a favor de una sola categoría: el contra-
to administrativo clásico el principio es to estatal, introdujo una concepción dife-
limitado, por cuanto la administración tie- rente frente a las cláusulas exorbitantes. El
ne poderes de vigilancia y control frente a legislador de 1993 restringió los poderes
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de la administración contratante conservan- cho dministrativo estableció el principio


do las cláusulas exorbitantes obligadas tan general según el cual el juez no puede
solo para los contratos que tuviesen un imponer un comportamiento a la Admi-
vÌnculo directo con el servicio público o nistración, lo que en materia contractual
con la explotación de bienes del Estado6. constituye una diferencia frente al dere-
Más aún, las prohibió en los contratos cho privado en el que, en virtud del artícu-
marcadamente comerciales o en los que las lo 1546 del Código Civil, cuando uno de
prerrogativas fueron consideradas incon- los contratantes no cumple con sus obli-
venientes7 y estableció tan sólo su posibi- gaciones, “podrá el otro contratante pedir
lidad de inclusión en los contratos de a su arbitrio, o la resolución o el cumpli-
suministro y de prestación de servicios (art. miento del contrato con indemnización
14, num. 2, inc. 2.º). de perjuicios”. Nuestra doctrina afirma
En estas condiciones, el principio de aún hoy que “el fin de la administración
irrenunciabilidad de los poderes, restrictor pública que es la satisfacción del interés
de las pretensiones de la Administración público, se opone a que el colaborador
contratante, se vería mitigado en la medi- privado pueda imponerle coercitivamente
da en que, careciendo de sus prerrogativas la ejecución de un proyecto que delibera-
de declaración unilateral de derechos y damente ha optado no desarrollar, sin per-
obligaciones, la administración habría de juicio del derecho que le reconoce la ley
acudir al juez para lograr estas declaracio- de obtener una justa y equitativa repara-
nes. Además, la restricción de los poderes ción económica”9.
no sólo tuvo una expresión cuantitativa sino Pero es necesario aclarar cuál es el al-
también cualitativa. El legislador estable- cance de la prohibida acción de cumplimiento
ció genéricamente unas finalidades espe- contractual. El ejemplo transcrito sobre la
cíficas que habrían de guiar y legitimar su oposición a la voluntad de la Administra-
ejercicio. El artículo 14 de la Ley 80 pres- ción –argumento recurrente de la imperti-
cribe en efecto que los poderes se ejercen nencia de la acción– en realidad no parece
“con el exclusivo objeto de evitar la para- pertinente, en la medida en que parte de la
lización o la afectación grave de los servi- voluntad expresa de la Administración de
cios públicos a su cargo y asegurar la terminar unilateralmente el contrato. Es decir,
inmediata, continua y adecuada prestación”. que el diferendo no se refiere a un proble-
Por consiguiente, si estos supuestos, reite- ma de incumplimiento por su parte, sino a
rados por los artículos que describen cada la posibilidad que tendría el contratista de
uno de los poderes exorbitantes8, no se pre- oponerse al ejercicio de un poder exorbi-
sentan, la administración no estará habili- tante de resolución unilateral del contrato.
tada para ejercer sus prerrogativas fruto de Los eventos de incumplimiento de la Ad-
las cláusulas exorbitantes y estará obliga- ministración, que generarían una acción de
da a acudir al juez para que resuelva el cumplimiento, excluyen entonces los com-
diferendo que tenga con su contratista. portamientos justificados de la administra-
ción contratante. Ejemplos de aquellos serían
2. Incumplimiento de la Administración el negarse a entregar a su contratista terre-
nos, planos, documentos o información im-
Bajo la influencia de la concepción fran- portante para la ejecución del contrato;
cesa de la separación de poderes, el dere- incumplir sus obligaciones de colaboración
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para completar la información necesaria para lidad del contrato en un plazo perentorio
hacer un estudio de consultoría encomen- de dos meses11. En esta misma inspiración,
dado al contratista, la puesta a su disposi- la jurisprudencia ha restringido el viejo y
ción de personal administrativo prometido, sólido adagio del derecho administrativo
las gestiones para obtener una licencia ne- francés, seg˙n el cual “una obra p˙blica mal
cesaria para el contrato, la compra de terre- instalada no se destruye”12. Los tribunales
nos para adelantar las obras igualmente a han ordenado la realización de obras so-
su cargo, etc. bre las construcciones públicas13, su des-
En la actualidad, bajo la Constitución de plazamiento14 e incluso pura y simplemente
1991 y la dinámica jurisprudencial, la res- su demolición, cuando han sido construi-
tricción por lo menos no parece tener la das de manera irregular15. Por su parte, el
misma significación. No hay que olvidar su Consejo de Estado ha establecido recien-
origen completamente político, surgido del temente, en una posición más moderada pero
temor de los constituyentes francesas post evolutiva del principio tradicional, que antes
revolucionarios frente al poder de los tribu- de ordenar su destrucción, el juez ha de hacer
nales provinciales del antiguo régimen, quie- un balance entre los perjuicios y las venta-
nes con sus prerrogativas de inaplicación de jas generados por la obra irregularmente
las reformas reales contribuyeron a la caída implantada16.
de la monarquía. Minimizando este origen A esta realidad conceptual se suma la
histórico de la restricción, se argumenta que preponderancia que ha tomado en el mun-
ella es inherente a la tridivisión del poder. do el papel de los jueces como garantes de
Sin embargo, se omite que en la verdadera los derechos de los individuos, en particu-
cuna de la teoría de la tridivisión del poder, lar frente al poder del Estado, restringiendo
esto es Inglaterra, así como en la jurispruden- la sombra del temor sobre el gobierno de
cia del desarrollo equilibrado entre los pode- los jueces. Nuestra Constitución de 1991 se
res públicos de los poderes de Estados orientó decididamente en esta dirección,
Unidos, las órdenes a la Administración son materiaizada en las distintas acciones cons-
corrientes y no parecen contrarias a la garan- titucionales que buscan dar efectividad a los
tía de independencia del poder ejecutivo. derechos consagrados por la Carta. Entre ellas
Inclusive en Francia el principio es ob- encontramos la acción de cumplimiento a
jeto de revisión y restricción. Así, la Ley través de la cual toda persona puede acudir
de 8 de febrero de 1995 dio a los jueces ante el juez administrativo para hacer efec-
administrativos la competencia para diri- tivo el cumplimiento de leyes o actos admi-
gir órdenes a la Administración (astreintes) nistrativos 17. Es cierto que el precepto
con el objetivo de asegurar la ejecución de constitucional tiene una restringida aplica-
una sentencia10. Así, luego de haber obte- ción en los contratos estatales, no sólo por
nido la declaración de nulidad de la deci- cuanto se dirige a los derechos y obligacio-
sión de suscribir un contrato de venta de nes surgidos no del contrato sino de la ley o
un inmueble municipal, acto separable por de un acto administrativo, sino también por-
esencia, los esposos LÓPEZ afectados con que la ley que la reglamentó estableció, como
el acto anulado lograron que el juez orde- lo ha explicado la jurisprudencia, que la
nara al municipio contratante dar plena eje- acción tan solo procede frente a los actos
cución a la sentencia de nulidad del acto individuales comprensivos de una obliga-
separable, instaurando la demanda de nu- ción expresa, clara y exigible, que haga po-
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sible el mandamiento para su cumplimien- B. REVISIÓN DEL CONTRATO

to18. No obstante, la acción constitucional


es indicativa de la clara voluntad del cons- La revisión del contrato realizada por el
tituyente de forzar comportamientos de la juez bajo sus dos modalidades: revisión
Administración. inicial (lesión) y revisión durante su ejecu-
Otras acciones constitucionales como la ción (imprevisión), pone en peligro su es-
tutela o la acción popular, de cuyas impli- tabilidad. En uno y otro caso el juez remplaza
caciones contractuales nos ocuparemos más la voluntad de las partes en aras de una
adelante, son de entera aplicación en mate- mayor justicia o de la equidad del inter-
ria contractual y legitiman poderes al juez cambio económico a la base del contrato.
para que ordene comportamientos concre- La concepción tradicional rechaza tal enorme
tos a la administración contratante, incluso y peligroso poder del juez. Frente a la
mediante medidas cautelares adoptadas con lesión, resuenan las voces de los defenso-
la admisión de la demanda, tendientes a res a ultranza del liberalismo y de la
amparar los derechos fundamentales de los autonomÌa de la voluntad, para quienes
contratistas o de terceros (acción de tutela) todo contrato libremente consentido es justo
o los derechos colectivos (acción popular). sin importar su contenido22. El Código Ci-
Bajo este ambiente constitucional, pare- vil recoge este espíritu restringiendo la
ce imponerse una lectura diferente a la tra- lesión al contrato de compraventa de
dicional del artículo 87 del Código inmuebles23, y a condición de una despro-
Contencioso Administrativo sobre las ac- porción muy significativa en su precio:
ciones contractuales. Nuestras jurispruden- mayor o menor en 50% del valor real del
cia19, como nuestra doctrina20, han destacado bien vendido24. Y frente a la imprevisión,
que el artículo no prevée ninguna acción de sencillamente no la menciona25. El dere-
cumplimiento, lo que sumado a las tesis tra- cho contempor·neo reaccionó frente a la
dicional de prohibición de órdenes dirigi- injusticia del derecho civil tradicional y
das a la Aministración, haría concluir que nuestro Código de Comercio contempló la
la acción de cumplimiento contractual no imprevisión. No obstante, su aplicación es
es posible. Con todo, teniendo como telón delicada. Si bien es cierto en virtud de ella
de fondo la evolución en la materia, el refe- el juez tiene el poder de revisar el contrato
rido artículo 87 no establece en realidad una según el artículo 868 de este Código26, el
restricción concreta. En sentido literal, el legislador no le indicó en qué sentido debía
artículo limitaría la acción de cumplimien- revisarlo, acudiendo a un lacónico parámetro
to tanto al contratista como a la administra- de la equidad o a la medida extrema de re-
ción, por cuanto establece que la declaración solución del contrato, sin indicar tampoco
de incumplimiento hecha por el juez a soli- en este evento cómo se distribuirían las
citud de cualquiera de las partes, permite cargas de su terminación anticipada. Y en
proferir condena contra el responsable a in- realidad, la norma difícilmente podría dar
demnizar perjuicios. No obstante, comple- una solución concreta frente a las cargas
menta esta disposición previendo que pueden nuevas, no previstas por las partes, y cuya
hacerse otras declaraciones y condenas, con repartición entre éstas resulta más o menos
lo que no estaría excluyendo la aplicación arbitraria.
de la pretensión de cumplimiento prevista El contrato administrativo clásico dio un
en el artículo 1546 del Código Civil21. instrumento particular al juez. Desde el fa-
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llo Gas de Burdeos de 1916, el Consejo de del arreglo directo, con las eventuales con-
Estado Francés, interpretando los principios denas indemnizatorias no sobre la base de
del contrato administrativo y la importan- una particular distribución de los riesgos,
cia del servicio público cuya continuidad es sino del comportamiento leal de las partes
indispensable, reconoce en estos eventos una ante la necesaria renegociación28.
indemnización compensatoria de las pérdi- Esta lógica clásica del contrato adminis-
das al contratista, para evitar su ruina, que trativo cambió de manera importante entre
en últimas lo llevaría a la paralización del nosotros con el advenimiento de la Ley 80.
servicio público a su cargo27. Pero incluso En primer lugar, los textos son contradicto-
esta solución es doblemente restrictiva, no rios. El artículo 27 sienta un principio de
sólo por la rareza de los casos de imprevi- ecuación contractual según el cual “en los
sión en países en los que las cláusulas contrac- contratos estatales se mantendrá la igual-
tuales dejan poco campo a lo imprevisible, dad o equivalencia entre derechos y obli-
sino por la naturaleza temporal de la situa- gaciones surgidos al momento de proponer
ción extracontractual. En efecto, el fun- o de contratar, según el caso. Si dicha igual-
damento solidario de la indemnización dad o equivalencia se rompe por causas no
reconocida al contratista hace que la admi- imputables a quien resulte afectado, las partes
nistración contratante reconozca las pérdi- adoptarán en el menor tiempo posible las
das transitorias, mientras se vuelve a las medidas necesarias para su restablecimien-
condiciones originales del contrato. Pero si to”. Por consiguiente, el equilibrio finan-
el desequilibrio estructural del contrato se ciero clásico, en favor exclusivo del
perpetúa, el juez francés considera que el contratista, derivado del espíritu solidario
Estado no tienen la obligación de mantener de la Administración para con él, se trans-
un servicio que se ha tornado definitivamente forma en un equilibrio de la relación comer-
deficitario. Es lo que ocurrió en el caso de cial entre las partes, que puede ser tanto a
los tranvías de la ciudad de Cherbourg, en favor del contratista como de la adminis-
el que la aparición de la competencia de los tración contratante. En este sentido, el artí-
buses a gasolina al comienzo del siglo XX culo 4.º establece el derecho de ésta a
generó un desequilibrio definitivo en las fi- “solicitar la actualización o la revisión de
nanzas del contrato de concesión de tran- los precios cuando se produzcan fenóme-
vías. El contratista aumentó al máximo nos que alteren en su contra el equilibrio
económicamente competitivo sus tarifas sin económico o financiero del contrato”. Sin
que ello pudiese reequilibrar la economía embargo, el artículo 3.º sobre las finalida-
de su contrato. La era de oro del tranvía había des de la contratación pública enuncia un
llegado a su fin. En este evento, el juez ad- principio de garantía de beneficios, ofreci-
ministrativo francés se enfrentó al proble- do al contratista29, mientras que el artículo
ma de nuestro juez comercial contemporáneo 5.º le garantiza tan sólo una indemnización
ante la necesaria revisión estructural del con- hasta el punto de no pérdida, en caso de
trato. Su solución fue incitar a las partes a imprevisión30.
renegociarlo bajo las nuevas bases definiti- En medio de estas contradicciones, el
vas, para no remplazarlas imponiendo una Consejo de Estado concluyó que las finali-
solución, renegociación sobre la que pen- dades indicadas en el artículo 3.º indicaban
día la amenaza de resolución del contrato que los intereses de las partes eran antagó-
por el mismo juez, en el evento de fracaso nicos, “para la administración: el logro de
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los fines esenciales del Estado; para el con- tista en caso de imprevisión, limitada al daño
tratista: la obtención de un provecho eco- emergente cuando hay lugar a la imprevi-
nómico”31 y por lo tanto, sobre la base de sión, acorde con la jurisprudencia clásica
esta distribución, había que interpretar que del contrato administrativo y con el texto
el punto de no pérdida al que se refiere el de la Ley 80.
artículo 5.º conllevaba en realidad una in- Por su parte, la doctrina resalta que en
demnización plena en la que se incluía no los casos de impresión no dan lugar en es-
sólo el daño emergente, sino también la tricto sentido a una revisión de los térmi-
integralidad del lucro cesante32. Por su par- nos del contrato, sino a una indemnización
te, la Corte Constitucional enunció el prin- a favor del contratista sin que haya verda-
cipio de la “garantía del patrimonio integral dera responsabilidad36, y previene contra los
de los particulares” sobre la base de los ar- poderes del juez en el redefinición de las
tículos 2.º (finalidades del Estado), 13 (prin- cláusulas del contrato37. Pero en realidad,
cipio de igualdad), 58 (derecho a la propiedad si el desequilibrio estructural se perpetúa,
privada) y 90 (principio de responsabilidad como ha sucedido en muchos casos de las
de las entidades públicas) de la Constitu- concesiones viales, el juez se verá abocado
ción, para concluir que en virtud de este a revisarlo o a resolverlo [...] y en uno y
principio, todos los riesgos aparecidos du- otro caso, las soluciones concretas, tanto de
rante la ejecución del contrato, y no previs- nuevas cláusulas como de indemnizaciones
tos por el contratista o imputables a él, habrían eventuales, serán fruto de su creación, puesto
de ser trasladados a la administración con- que el derecho positivo no brinda solucio-
tratante33. Tanto el juez administrativo como nes de principio. En ambos casos, la ausen-
el constitucional enunciaron así una revi- cia de definición jurisprudencial genera
sión del contrato sistemáticamente a favor incertidumbre jurídica.
del contratista, a quien se aseguraría no sólo
la intangibilidad de su remuneración, como
principio fundamental del contrato adminis- II. CONTENCIOSO DE NULIDAD

trativo, sino también la de sus ganancias,


garantía exagerada, frente a toda la doctri- Este contencioso pone en tela de juicio la
na y jurisprudencia tradicional. Aunque cier- validez del contrato mismo o de los actos
tos tribunales de arbitramento han reconocido que profiere la entidad contratante en uso
que el traslado de riesgos no es automático de sus potestades unilaterales antes del
para la Administración34, el juez arbitral no contrato o durante su ejecución.
repara en condenar a la Administración a
conservar contratos estructuralmente
deficitarios, asumiendo que ella está en la A. NULIDAD DEL CONTRATO

obligación de soportar el déficit del contra-


to hasta su culminación, lo que resulta El régimen de nulidades contractuales
gravísimo cuando el contrato es de larga presenta cierta ambivalencia en su diná-
duración35. mica: por un lado, el carácter público de
No obstante, la jurisprudencia adminis- la relación tiende a aumentar el rigor de
trativa del Consejo de Estado ha revisado los requisitos de validez del contrato, así
su posición inicial frente al tema, para acor- como de los mecanismos para hacer efec-
dar una indemnización parcial a su contra- tivo su control. Pero, por otro lado, la
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din·mica hacia el derecho privado y la 180 y 181), estableciendo incluso que su vio-
protección de los intereses económicos lación es causal de pérdida de la investidu-
en juego propenden por la preservación ra (art. 183). La Ley 80 refuerza el régimen
del vínculo contractual. de inhabilidades e incompatibilidades
específicamente contractuales, al punto de
establecer, por ejemplo, la prohibición de
1. Extensión de la nulidad contratar con una sociedad anónima no abier-
absoluta del contrato ta en la que un accionista es cuñado de un
asesor de la entidad contratante45.
En la integración de la teoría general del La segunda causal de nulidad de los con-
contrato al contrato estatal y de la regla del tratos estatales es la suscripción del contra-
artículo 13 de la Ley 80 sobre el régimen to contra expresa prohibición constitucional
jurídico de los contratos estatales38, el ar- o legal. Una interpretación restrictiva –ne-
tículo 44 de la Ley 80 remite a las nulida- cesaria para la seguridad jurídica– indica que
des del contrato civil y comercial39, pero la disposición se refiere a los contratos ex-
las complementa con otras específicamente presamente prohibidos por la Constitución
públicas40, entre las cuales las siguientes o la ley, como la enajenación de bienes de
necesitan precisiones particulares con re- uso público46. Pero algunos autores ven en
lación a sus implicaciones contenciosas: ella prácticamente una equivalencia con la
En primer lugar, los contratos son nulos ilegalidad. Así, JAIME ORLANDO SANTOFIMIO
por violación del régimen de inhabilidades considera que en la medida en que el artí-
e incompatibilidades. Las inhabilidades son culo 24 numeral 8 de la Ley 80 prescribe
definidas por la jurisprudencia como “la falta que las entidades contratantes no actuarán
de aptitud o la carencia de una cualidad, con desviación o abuso de poder y les prohíbe
calidad o requisito del sujeto, que lo inca- eludir los procedimientos de selección ob-
pacita para poder ser parte en una relación jetiva y los demás requisitos previstos en el
contractual con las entidades estatales”41, y estatuto, toda violación a una norma impe-
por la doctrina administrativa como “impe- rativa es constitutiva de la causal de nuli-
dimentos para ejercer una función determi- dad del contrato47. La jurisprudencia, por su
nada o para que una persona sea elegida o parte, ha declarado la ocurrencia de la cau-
designada para desempeñar un cargo públi- sal, por ejemplo, cuando existen graves irre-
co, en razón de intereses personales o por gularidades en el proceso de selección del
la ausencia de calidad para el ejercicio del contratista48 o en un evento de violación de
cargo”42. Por su parte, las incompatibilida- la prescripción presupuestal que prohibía
des son “las prohibiciones para realizar ac- celebrar contratos con recursos provenien-
tividades o gestiones de manera simultánea tes de empréstitos cuando éstos no estuvie-
con el ejercicio de un cargo”43. La necesa- sen perfeccionados y desembolsados49, o la
ria imparcialidad en los procedimientos de que prohíbe comprometer vigencias futuras50,
formación de la voluntad de la adminis- así como la celebración de un contrato de
tración contratante para la escogencia del venta de buses de una empresa oficial de
contratista hace necesario un régimen par- transporte urbano sin haber obtenido pre-
ticularmente estricto44. La Constitución se viamente autorización de la Dirección Ge-
había ya ocupado de reforzar el régimen de neral de Aduanas para tal efecto, requisito
incompatibilidades de los congresistas (arts. absolutamente indispensable para ello51.
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Igualmente encuentra la ocurrencia de la lidad de la adjudicación y del contrato, lo


causal en la celebración de una prórroga que generaba que la declaratoria de nulidad
de contrato violando el plazo m·ximo de de aquella no conlleva la invalidación de
duración del contrato establecido en la ley52. éste. Coherente con esta concepción esta cau-
Esta segunda causal es trascendente y sal preveía la nulidad del contrato en este
delicada, por cuanto la sanción de la inva- evento. Pero la Ley 448 de 1996, reformatoria
lidez del contrato se ve aumentada por el del procedimiento contencioso administra-
deber de las entidades estatales contratan- tivo, estableció que si el contrato ha sido
tes, y no simple posibilidad de terminar suscrito, los actos previos a su celebración
unilateralmente el contrato cuando exista la tan sólo serán demandables con la nulidad
causal. La jurisprudencia53 y la doctrina54 del contrato. Sin llegar a crear una nulidad
consideran que no se trata de un poder de automática del contrato por la declaración
declaración de nulidad, poder estrictamen- de nulidad de los actos previos, la restric-
te reservado al juez. Sin embargo, aunque ción procesal impone la doble impugnación
la terminación unilateral no tiene la fuerza de los actos y del contrato, con lo que se
de cosa juzgada de la declaración de nuli- refuerza la efectividad de la nulidad de éste
dad, el efecto inmediato es el mismo, por último55. Pero veremos cómo restringe la
cuanto se otorga a la entidad la competen- impugnación de los actos previos.
cia para valorar y determinar unilateralmente Desde otra perspectiva, la amplitud dada
la ocurrencia de la causal, terminar el con- por la Ley 80 a la legitimación en la causa
trato y proceder a su liquidación (art. 45), para pretender la declaración de la nulidad
siguiendo para este último paso las reglas absoluta del contrato constituye otra ma-
de indemnización en caso de nulidad abso- nera de reforzar el control. El artículo 45
luta del contrato (art. 48). Ello significa que dio carácter popular a la acción de nulidad
es la entidad quien tendrá la valoración de absoluta del contrato estatal, al establecer
la ocurrencia de la causal, poder cuya ex- que cualquier persona podía ejercerla, lo
tensión es difícil de definir por cuanto, si que abrió el universo cerrado tradicional
bien la jurisprudencia no la asimila a sim- del contrato –tanto público como privado–
ple ilegalidad del contrato, los ejemplos re- en el que sólo las partes y los directamen-
señados indican la diversidad de eventos te interesados o el Ministerio Público, en
posibles. representación de la sociedad, pueden cues-
Este poder de terminación unilateral tam- tionar la validez del contrato. Además, la
bién existe en caso de la ocurrencia de la pri- Ley 80 restringió la posibilidad de sanea-
mera causal reseñada, esto es, la violación del miento de las nulidades establecida en el
régimen de inhabilidades o incompatibili- régimen común, no sólo para las nulida-
dades, lo que implica igualmente una cali- des relativas sino también para las absolu-
ficación administrativa de su ocurrencia. tas distintas de la causa y el objeto ilícitos56.
En fin, la Administración puede de igual El artículo 45 prescribe que la nulidad ab-
manera terminar unilateralmente el contra- soluta “no es susceptible de saneamiento
to si se presenta la 4.ª causal de nulidad de- por ratificación”.
finida en el artículo 44 de la Ley 80, esto
es, cuando se declaren nulos los actos en 2. Protección de la relación contractual
que se fundamente el contrato. La Ley 80
había previsto un régimen separado de nu- Sin embargo, la amplitud de los controles
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de la Ley 80 tuvo frenos importantes por cho común constituyen causales de nulidad
la evolución legislativa y jurisprudencial. relativa, pueden sanearse por ratificación
La primera, es la reforma de la Ley 466 expresa de los interesados o por el trans-
de 1998. La acción pública de nulidad del curso de dos años contados a partir de la
contrato ofrece a la sociedad un instrumento ocurrencia del hecho generador del vicio”.
de control de su licitud, pero al mismo tiem- Con todo, cabe preguntarse sobre el conte-
po crea una gran inseguridad jurídica en- nido y alcance concretos de las nulidades
tre las partes, quienes ven así expuesta la relativas en materia administrativa. Con re-
estabilidad del contrato a la crítica de ter- lación al particular contratista no existe di-
ceros. Por ello, el legislador de 1998 re- ferencia de la concepción y régimen
tornó a la restricción de la legitimación en establecidos por el derecho privado. Los
la causa de la posición tradicional, que exige vicios de su voluntad o los problemas de
un interés directo en el contrato para po- incapacidad relativa se rigen integralmente
der pretender su nulidad57. por el derecho privado. Pero en el caso de
Además, modificó el régimen de cadu- la administración contratante, la protección
cidad de la acción, acortándolo de manera de su voluntad no tiene los mismos alcan-
significativa. Así, los actos previos a la ces. El particular puede disponer libremen-
celebración del contrato tan sólo son te de su consentimiento, lo que explica su
impugnables ante el Contencioso Adminis- liberalidad para ratificar el negocio jurídi-
trativo en el plazo de 30 días, siempre y co que nació con violación de su consenti-
cuando el contrato no se haya suscrito, como miento o con desbordamiento de su capacidad
ya lo habíamos anunciado. Y en cuanto a jurídica real. Por el contrario, la adminis-
la acción de nulidad del contrato, también tración contratante no puede disponer libre-
redujo su término de caducidad a dos años mente de su voluntad, menos aún en materia
contados a partir de su perfeccionamiento. contractual en la que la formación de ésta
Si el término de vigencia del contrato es obedece a un procedimiento reglado que se
superior a dos años, el término de caduci- impone a ella desde la estructuración del
dad será igual al de su vigencia, sin que en negocio hasta la selección de su contratis-
ningún caso exceda de cinco años, conta- ta. ¿Puede entonces ratificar su consentimien-
dos a partir de su perfeccionamiento (art. to validando fallas que han viciado el
136 num. 10 lit. e CCA) modificado por art. procedimiento que la ley, o ella misma a
44 Ley 446 de 1998). La Corte Constitu- través del pliego de condiciones, conside-
cional ha clarificado que este término se rado ley de la licitación y del contrato59, han
aplica a los contratos adicionales o a las establecido como de obligatorio cumplimien-
modificaciones del contrato inicial a par- to?
tir del perfeccionamiento de las adiciones El Consejo de Estado ha permitido que
o modificaciones, y no la del contrato ini- un municipio valide implícitamente un con-
cial58. trato de compromiso sucrito en nombre suyo
La segunda forma de protección del con- por un abogado sin poder para hacerlo. El
trato es el régimen de nulidades relativas. abogado tenía poder para adelantar una con-
El artículo 46 de la Ley 80 establece que ciliación a nombre del municipio. Ante el
“los demás vicios que se presenten en los fracaso de las negociaciones conciliatorias,
contratos [distintos de los constitutivos de las partes decidieron someter el caso a la
nulidad absoluta] y que conforme al dere- justicia arbitral, por lo que el abogado fir-
Benavides Contencioso contractual en Colombia 193

mó a nombre del municipio el correspon- Pero además, si no se consideran como


diente compromiso sin haber obtenido pre- requisitos de existencia sino de validez del
viamente la ampliación de su poder. contrato, en principio ellas no darían lugar
Convocado el tribunal de arbitramento, el a nulidades relativas, sino absolutas, no sólo
municipio respondió la demanda con la de- por la interpretación extensiva del Conse-
bida representación. Aplicando razonamien- jo de Estado sobre la causal consistente en
tos de derecho privado sobre la naturaleza suscribir contrato contra expresa prohibi-
de la relación jurídica así creada, el Conse- ción legal (Ley 80, art. 44, num. 2), sino
jo de Estado consideró que el negocio cele- por cuanto el régimen común de nulidades
brado sin poder para representar al municipio indica que es absolutamente nulo el con-
(contrato de compromiso) quedó en estado trato que “contraría una norma imperati-
de pendencia, hasta que fue ratificado im- va, salvo que la ley disponga otra cosa”
plícitamente por el municipio al responder (art. 899 C. Co.). Además, sabemos que el
la demanda en el tribunal de arbitramento. artículo 45 de la Ley 80 prohibió el sanea-
La pregunta que queda en suspenso es si es miento todas las nulidades absolutas.
posible este razonamiento privatista aplicado Estas consideraciones restringirían sustan-
a la Administración, cuando las reglas es- cialmente el campo de aplicación de las
pecíficas disponen quién puede celebrar nulidades relativas a la voluntad de la ad-
contratos a nombre de ellas (art. 11) y los ministración contratante, en la medida en
procedimientos de habilitación a otros, esen- que todas las normas reguladoras de la for-
cialmente a través de la delegación interna mación de su voluntad son de obligatorio
de funciones (art. 12). cumplimiento, lo que incluye no sólo lo dis-
Recientemente la alta Corporación se puesto en las leyes y decretos, sino también
peguntó sobre la posibilidad de ratificar un lo que la misma administración ha estable-
contrato de sociedad suscrito por un alcal- cido en el pliego de condiciones.
de quien recibió tan sólo posteriormente Con el ánimo de limitar el formalismo
la correspondiente habilitación de su con- del derecho administrativo y dar validez a los
cejo municipal60. ¿Pueden así subsanarse compromisos adquiridos, podría seguirse un
incompetencias esenciales para la contra- criterio según el cual la ratificación es po-
tación administrativa, cuando son expre- sible sin no se violan principios esenciales
samente exigidas por la ley? ¿Podrían del procedimiento de contratación, en par-
sanearse otro tipo de irregularidades de tipo ticular aquellos que garantizan la libre concu-
presupuestal, por ejemplo, obteniendo re- rrencia y ciertas reglas presupuestales básicas
servas o certificados para el gasto genera- que garantizan la elemental planificación.
do por el contrato luego de su suscripción? La jurisprudencia habría de definir este lími-
En uno y otro caso, bajo la interpretación te ante lo esencial y lo “simplemente” legal.
jurisprudencial, estamos en presencia de En el mismo sentido, es difícil determi-
requisitos de perfeccionamiento del con- nar fiablemente el alcance de una disposi-
trato y por consiguiente su omisión no cons- ción que, en loable espíritu de salvaguardia
tituye un vicio de validez del contrato, sino de lo esencial, dispone que los vicios que
de existencia. Más que saneamiento, ¿po- no constituyan causal de nulidad serán sa-
dríamos concluir que se trata de una ratifi- neados de oficio por la entidad contratan-
cación, siguiendo el razonamiento privatista te61. En efecto, ¿cuáles son esos vicios en
del poder pendiente, antes expuesto? el procedimiento licitatorio, caracterizado
194 Revista Derecho del Estado

por etapas preclusivas que han de ser fija- Hemos visto que la nulidad de los actos
das por la administración en los pliegos, y previos, incluso la de la adjudicación, no
en el que corregir errores puede significar genera automáticamente la del contrato,
retrotraer etapas o alterar la estricta igual- aunque el artículo 44 de la Ley 80 estable-
dad de los proponentes? ció que éste era una causal de anulación
del contrato. En este sentido, la reforma
que exige demandar conjuntamente la nu-
B. ACTOS CONTRACTUALES lidad de los actos previos y la del contrato
es coherente. Sin embargo, ello restringe
1. Actos precontractuales sobremanera la posibilidad real de que ter-
ceros, no directamente interesados en el
Después de la reforma del artículo 87 del contrato, provoquen un control de legali-
CCA (Ley 446 art. 32), se disiparon en dad sobre los actos previos a través de la
principio las dudas y controversias sobre acción de simple nulidad. Si el contrato es
el contencioso de los actos administrativos suscrito poco tiempo después de la adjudi-
que se refieren a los contratos, en particu- cación de la respectiva licitación, los ter-
lar la de identificar los actos separables de ceros no podr·n demandar la nulidad de ésta.
los contractuales62. El nuevo artículo 87 A ello se suma que nuestro contencioso
distingue los actos previos a la celebración contractual no prevé medidas cautelares efi-
del contrato de los propiamente contrac- caces contra los actos previos. El Consejo
tuales, proferidos en su ejecución. Contra de Estado ha dado a los distintos actos pre-
los primeros estableció de manera clara la vios la calidad de actos administrativos y
posibilidad de ejercer la acción pública de no de simple trámite, lo que permite en prin-
simple nulidad, que por su condición de cipio atacar el pliego de condiciones o tér-
contencioso objetivo no necesita legitima- minos de referencia63 o el acto de apertura
ción particular para su ejercicio, y la ac- de una licitación64 sin tener que esperar hasta
ción de nulidad y restablecimiento del de- la adjudicación como acto de culminación
recho, que en su condición de contencioso del procedimiento de selección del contra-
subjetivo sí requiere probar que el actor tista. Por consiguiente, es posible también
tiene un interés directo, y permite preten- solicitar con la demanda de nulidad del acto,
der, además de la nulidad del acto, la in- su suspensión provisional, como medida
demnización de los prejuicios soportados cautelar sobre la que decidirá el juez al pro-
en razón del acto ilegal. nunciarse frente a la admisión de la deman-
No obstante, la amplitud de la acción de da. Pero esta medida no es efectiva: En primer
simple nulidad fue reducida de dos formas lugar, el Consejo de Estado es en extremo
que ya hemos enunciado: por seguridad ju- exigente en la “manifiesta infracción” de una
rídica del contrato, el legislador de 1998 norma de mayor jerarquía, exigida por la
disminuyó el término de caducidad general ley como requisito para el otorgamiento de
de esta acción, de cuatro meses a treinta días. la medida cautelar65. En segundo lugar, lo
Y por otra parte, si antes de este lapso se más significativo es el tiempo necesario para
suscribe el contrato, las acciones contra los resolver sobre la medida cautelar. No sólo
actos previos tan sólo podrán ejercerse con- el tribunal de instancia puede tardar varios
juntamente con la acción de nulidad del meses, sino que además su decisión es ob-
contrato. jeto de apelación ante el Consejo de Esta-
Benavides Contencioso contractual en Colombia 195

do, apelación otorgada en el efecto Ante la negativa de la entidad, promovie-


suspensivo66. Por consiguiente, se pierde el ron una acción de tutela por violación del
objetivo de la suspensión provisional que derecho constitucional a la igualdad. La
es interrumpir los efectos del acto, es de- Corte Constitucional consideró que efec-
cir, paralizar el procedimiento licitatorio e tivamente el derecho a la igualdad se veÌa
impedir la suscripción del contrato cuyo afectado, pese a las intenciones loables de
fundamento sería ilegal. Si la decisión de la medida a favor del empleo y la industria
suspensión del acto previo llega luego de local68. No obstante, no amparó el derecho
la suscripción del contrato, la medida ca- por no darse el requisito indispensable de
recer· de efectos por cuanto éstos no pue- la acción que le otorga un carácter subsi-
den ser retroactivos y porque la medida no diario: la ausencia de una acción ordinaria
se pronuncia de manera definitiva sobre el para reclamar. Este requisito de la acción
fondo de su legalidad, para lo que hay que de tutela, que busca evitar que el amparo
esperar la sentencia. En estas condiciones, constitucional se convierta en una vía al-
no se materializa la causal de nulidad del terna sistemática para todo evento, es ana-
contrato. lizado por la jurisprudencia en sentido
Ante esta limitación significativa del concreto en cada caso. El criterio general
contencioso tradicional, las acciones cons- indica que la tutela procede sólo cuando
titucionales pueden brindar soluciones las acciones normales no tengan la efecti-
importantes. Su alcance sin embargo pa- vidad suficiente para evitar la violación
rece incierto... inminente del derecho fundamental69 o in-
cluso como mecanismo transitorio para
a. Acción de Tutela evitar un perjuicio irremediable70.
Pero el análisis concreto no deja de ge-
Una de estas acciones es la de tutela, pre- nerar incertidumbre. En el caso reseñado
vista en el artículo 86 de la Carta para la la Corte, consideró, por ejemplo que exis-
protección inmediata de los derechos fun- tía una vía ordinaria suficientemente efec-
damentales. Mediante procedimiento ex- tiva: la suspensión provisional. Con todo,
pedito e informal, cualquier persona pude hemos visto sus limitaciones, que se ma-
solicitar ante los jueces del lugar donde nifestaron justamente en el caso revisado
ocurran los hechos la protección de un por la Corte. Para solucionar esta limita-
derecho fundamental amenazado o vulne- ción, podría acudirse a la reglamentación
rado por la acción u omisión de cualquier de la tutela que contempla medidas provi-
autoridad pública67. sionales habilitadoras de una suspensión
Así, en una licitación de obra pública más rápida del acto, por cuanto permiten
realizada en un municipio, la entidad con- al juez disponer lo que considere “necesa-
tratante quiso favorecer a la ingeniería lo- rio y urgente para proteger el derecho” y
cal a través del otorgamiento de puntajes “no hacer ilusorio el efecto de un eventual
adicionales a los proponentes que tuviesen fallo a favor del solicitante”71. La Corte ha
domicilio en la localidad. Algunos candi- mostrado una concepción evolutiva frente
datos residentes en los municipios vecinos al alcance de esta disposición. Inicialmen-
solicitaron a la entidad contratante la mo- te consideró que la suspensión provisional
dificación de los pliegos para suprimir esta estaba reservada al juez contencioso admi-
ventaja otorgada a los ingenieros locales. nistrativo en virtud del artículo 238 de la
196 Revista Derecho del Estado

Carta72, pero luego admitió que la suspen- y eventual revisión de la Corte Constitucional
sión se restringía a los aspectos del acto se concede en el efecto devolutivo75.
que vulneraban el derecho fundamental73,
para finalmente establecer a través de una b. Acción popular
sentencia de unificación que la protección
del juez de tutela era distinta de la del juez Una segunda acción constitucional que
administrativo. Mientras aquél sanciona la permite cuestionar los procedimientos pre-
violación del derecho fundamental, éste vios a la celebración del contrato es la
sanciona la ilegalidad del acto. Por consi- acción popular, consagrada por el artículo
guiente, las acciones podrían verse super- 88 de la Constitución Política. Los consti-
puestas74. tuyentes de 1991 se preocuparon particu-
Esta flexibilidad connatural a la acción larmente por la protección efectiva de los
de tutela no deja sin embargo de generar derechos consagrados por la Carta. Esta
riesgos de inestabilidad de las situaciones acción corresponde a esta preocupación.
jurídicas. Los jueces de tutela han suspen- Mediante ella, se protegen los derechos
dido, por ejemplo, procedimientos licitatorios colectivos, cuyo contenido es un tanto in-
e incluso el acto de adjudicación, que por cierto. La Carta enuncia algunos76, remi-
disposición de la Ley 80, tendiente a brin- tiendo a la ley su complemento, ley que a
dar seguridad jurídica del contrato, es un su vez enuncia otros, afirmando que la
acto irrevocable para la administración con- enumeración no es taxativa y ha de enten-
tratante. La Corte Constitucional no ha re- derse completada por aquellos consigna-
visado estas decisiones con el fin de unificar dos en los tratados internacionales y en las
la jurisprudencia, por lo que la inseguridad normas que se llegaren a expedir77.
jurídica es doble. Por una parte, la tutela busca Frente a la materia contractual, el Con-
una protección inmediata de los derechos sejo de Estado los ha concretado esencial-
fundamentales y por ello se ejerce ante cual- mente en la moralidad78 y el patrimonio
quier juez y de manera sumaria, con las li- públicos, la libre competencia, la seguri-
mitaciones de reparto de los asuntos que dad y salubridad. Además, la jurispruden-
establece el Decreto Reglamentario 1382 de cia ha explicado que, siendo su propósito
2000. Pero la calificación de los derechos la protección de los derechos colectivos y
fundamentales violados en el procedimien- no los de las partes del contrato, indivi-
to de selección de contratistas (igualdad, no dualmente consideradas, no tiene por vo-
discriminación, debido proceso administra- cación definir derechos entre éstas o resolver
tivo...) es materia técnicamente difícil, lo otros litigios entre ellas, de carácter eco-
que exige óptimamente un juez especiali- nómico, fruto del contrato o de su ejecu-
zado y la valoración significativa de prue- ción79. Pero aun así, el campo de aplicación
bas. Bajo estas premisas, el control del juez de la acción es muy amplio.
de tutela debería limitarse a la sanción de En primer lugar, porque la protección de
casos en los que es evidente la violación del los especiales derechos colectivos y no de
derecho fundamental, so pena de generar una los individuales hace que sea una acción
gran incertidumbre jurídica. Y por otra parte, principal y no supletiva, como la de tutela,
como refuerzo de esta última observación, lo que permite ejercerla aun cuando existan
la decisión del juez de tutela debe ejecutar- otros medios procesales e incluso cuando
se inmediatamente por cuanto su apelación éstos hayan sido ejercidos80. A ello se suma
Benavides Contencioso contractual en Colombia 197

que el objetivo de la acción hace que sea to verificar la legalidad de actos o contra-
intemporal y por consiguiente no está suje- tos. Sin embargo, es posible que el juez ve-
ta a caducidad alguna81. La Ley 472 que la rifique esta legalidad si está en juego un
reglamentó estableció que “cuando dicha derecho colectivo. El juez de la acción po-
acción esté dirigida a volver las cosas a su pular no puede por ejemplo arrogarse el
estado anterior, el término para interponer- juzgamiento sobre la pertinencia de liqui-
la será de cinco (5) años, contados a partir dar una empresa de licores departamental
de la acción u omisión que produjo la alte- con fundamento en la protección del patri-
ración”. Pero la Corte Constitucional declaró monio público86. Pero en el análisis de opor-
inexequible esta frase al considerar que el tunidad de adoptar una medida, la entidad
carácter intemporal de la acción era inhe- puede vulnerar un derecho colectivo prote-
rente a su concepción constitucional82. gido por el juez. Así, el Consejo de Estado
Y en segundo lugar, la concreción de los reconoce que la decisión de conceder
derechos colectivos es siempre difícil. La contractualmente un acueducto municipal
jurisprudencia tiene un rol determinante pero involucra una valoración de oportunidad en
de paulatina decantación. Así, el Consejo la que el juez no puede tomar partido. No
de Estado ha considerado, por ejemplo, que obstante, la administración ha de llegar a
la moralidad pública no puede tener una esa decisión luego de un análisis exhausti-
dimensión subjetiva y que no ha de con- vo a niveles técnico y financiero. Bajo es-
fundirse con el vago interés general: el tas exigencias, el juez constitucional sí puede
derecho colectivo compromete el interés suspender una licitación de concesión por
general, pero no todo interés general considerar que los estudios existentes no son
involucra un derecho colectivo83. La mo- suficientes para llegar a una decisión que
ralidad pública tiene una íntima relación preserve el patrimonio público y ordenar
con las finalidades de la Administración, estudios para que la entidad pueda definir
en aplicación del artículo 209 de la Cons- el mejor esquema empresarial de gestión87.
titución que orienta toda la gestión admi- En la misma línea, el alto tribunal encuen-
nistrativa, sin que pueda identificarse con tra que la decisión de suscribir un contrato
la ilegalidad84. En materia contractual, esta de comercialización para salvar una empresa
finalidad está específicamente definida por de licores es tema sujeto a un análisis de
el artículo 3.º de la Ley 8085. oportunidad que escapa en principio a su
Sobre esta base, los comportamientos control. Sin embargo, puede valorar las con-
inmorales serían cercanos a la noción de secuencias concretas de la decisión y el ba-
desviación de poder, sin que pueda concluirse lance general de sus costos y beneficios. Así
que en todo caso en que ésta se presente o encontró que un contrato en particular cons-
en todo caso en el que no se cumplan finali- tituía una amenaza para el patrimonio pú-
dades de interés general, se viole un dere- blico por cuanto no realizaba los fines de la
cho colectivo, dando lugar al ejercicio de buena administración. El incentivo despro-
una acción popular. Así restringida, la no- porcionado entregado al contratista no era
ción sigue siendo imprecisa y por ello el razonable ni justificado. El juez decidió en-
Consejo de Estado insiste en la necesidad tonces suspender la ejecución del contrato,
de analizar cada caso concreto. El alto tri- mientras era resuelta una acción contencio-
bunal estima que la acción no remplaza a sa de nulidad instaurada contra él mediante
las acciones ordinarias que tienen por obje- acción ordinaria88.
198 Revista Derecho del Estado

Pese a la sensación de inseguridad jurí- ejecución del contrato, en estricto sentido,


dica, afirmada inclusive por un consejero por cuanto su finalidad no es el contrato,
de Estado89, por cuanto las decisiones no aunque lo afecten. Sería posible pensar
han sido homogéneas –ni siquiera sobre la que no son objeto de una acción contrac-
pertinencia de la acción en materia con- tual, sino de las generales de nulidad y
tractual– el análisis del conjunto de sen- restablecimiento del derecho y por consi-
tencias revela una concreción paulatina de guiente habría que aplicar las reglas de
su alcance y prudencia del Consejo de Es- estas acciones, con la legitimación en la
tado en las decisiones de frenar un proce- causa respectiva.
dimiento de contratación. En este sentido No obstante el terreno medianamente
es significativo que, a diferencia de la ac- pacífico sobre los actos contractuales, la
ción de tutela, la competencia de la acción jurisprudencia ha desplegado una evolución
popular, en materia administrativa, es de extensiva de su caracterización, lo que tie-
la jurisdicción contencioso administrativa90 ne significativas consecuencias procesales.
y por consiguiente especializada. Más aún, Los actos contractuales platean la dificul-
el reglamento interno del Consejo de Es- tad de su identificación, como actos espe-
tado atribuyó a su sección III, especializa- ciales frente a los actos del contrato privado,
da en contratos estatales, la competencia que otorgan prerrogativas a la Administra-
sobre las acciones populares relacionadas ción sobre su contratista. Entre esos pode-
con contratos y con la moralidad adminis- res se encuentran aquellos canalizados por
trativa91. las cláusulas exorbitantes que han caracte-
rizado al contrato administrativo, esto es,
2. Actos durante la las cláusulas de caducidad (resolución san-
ejecución del contrato ción por incumplimiento grave y calificado
del contratista), terminación, modificación
Los actos contractuales tampoco revelan e interpretación unilaterales.
en principio problemas significativos a nivel
contencioso. Su carácter de actos adminis- a. Las cláusulas exorbitantes han de
trativos proferidos en ejecución del con- estar contempladas expresamente
trato hace que su legalidad sea cuestiona-
ble por las partes mediante acción contrac- Pero cabe preguntarse: ¿en qué consiste lo
tual92 antes de dos años a partir de su exorbitante de estas cláusulas? La expre-
ejecutoria93. Nuestra jurisprudencia, así sión exorbitante sugiere que se trata de
como nuestra doctrina, no se han ocupado poderes imposibles o ilícitos en las rela-
de un tipo de actos separables, distintos de ciones entre particulares. Pero la jurispru-
los previos al contrato, frente a los que es dencia civil y comercial restringen este
importante que se abra la posibilidad de alcance, puesto que en muchos casos son
acción por parte de ciertos terceros. Ejem- poderes admitidos en cabeza de una de las
plo de ellos son los actos que organizan el partes del contrato privado. Así, la resolu-
servicio objeto del contrato de concesión y ción unilateral en el contrato de obra civil94
que tienen incidencia no sólo sobre el con- de los negocios de representación, como el
trato sino también sobre los usuarios del mandato95 o la agencia comercial96, la mo-
servicio. Estos actos de tipo reglamentario dificación unilateral de los contratos labo-
podrían considerarse distintos de los de rales (ius variandi); poderes complemen-
Benavides Contencioso contractual en Colombia 199

tados por la amplitud de la autonomía de la Como expresión de este principio de


voluntad que permite a las partes consa- legalidad de los poderes, hemos visto cómo
grarlos sin que se consideren violatorios la Ley 80 caracterizó las cláusulas excep-
del orden público y de las buenas costum- cionales por las finalidades especiales que
bres, como limitantes de la libre disposi- ha de buscar la administración contratante
ción de intereses privados por las partes. en su ejercicio. Así lo expone con nitidez,
Estas condiciones hicieron que las cláu- de manera genérica, el artículo 14 cuando
sulas exorbitantes fuesen consideradas más prescribe que ellas se ejercen “con el ex-
como poderes excepcionales al derecho clusivo objeto de evitar la paralización o
común que como poderes imposibles o la afectación grave de los servicios públi-
ilícitos. En este sentido sería mejor su de- cos a su cargo y asegurar la inmediata, con-
nominación en nuestra Ley 80, que remplazó tinua y adecuada prestación”, y de manera
la expresión cláusulas exorbitantes por cláu- particular los artículos que se ocupan de
sulas excepcionales al derecho común (arts. cada una de ellas, a saber, la interpretación98,
14 al 19). Pero en realidad, esta ley, que la modificación99 y la terminación100 uni-
entre sus motivaciones esenciales tuvo la laterales, así como la cláusula de caduci-
de restringir los poderes de la administra- dad101. Lo “exorbitante” de ellas no parece
ción contratante, dio a estas cláusulas un entonces hoy su inherente desigualdad
carácter de ajenas a la relaciones contrac- jurÌdica a favor de la Administración, sino
tuales entre particulares, reforzando nues- la finalidad particular que tienen. Y en esa
tra concepción jurisprudencial sobre el medida constituyen un poder canalizado de
principio de previsión legal de todo poder la Administración que generar· la sanción
exorbitante de la Administración. del juez administrativo cuando sean ejer-
En efecto, contrario a la jurisprudencia cidas con desviación, incluso cuando el fin
francesa que califica de principio del contra- último sea lícito.
to administrativo los poderes de resolución La restricción de los poderes de la Ad-
y modificación unilaterales, independiente- ministración así establecida por la Ley 80
mente de que existan textos expresos que cambiarían el papel del juez administrati-
los atribuyan a la administración contratan- vo, quien habría de controlarlas en dos as-
te97, nuestra jurisprudencia ha considerado, pectos esenciales: la verificación de su
después del primer estatuto contractual que consagración expresa por la ley y el respeto
se ocupó de manera sistem·tica de los po- estricto en su motivación a las finalidades
deres unilaterales de la Administración (Dto.- establecidas por el legislador. Sin embar-
Ley 222 de 1983), que éstos siempre han go, en uno y otro caso, la jurisprudencia
de tener una habilitación expresa por parte parece desbordar el espíritu del legislador.
del legislador. Por consiguiente, entre noso- El Consejo de Estado afirma genérica-
tros, las prerrogativas de poder público se mente las finalidades particulares de las
encuentran contractualizadas, en la medida cláusulas excepcionales, pero de manera
en que el Código Civil prescribe que los con- concreta tiende a favorecer el refuerzo de
tratos “obligan no solo a lo que en ellos se los poderes de la Administración para la
expresa, sino a todas las cosas que emanan realización de los fines públicos. Ello es
precisamente de la naturaleza de la obliga- latente en el tratamiento que ha dado al
ción, o que por la ley pertenecen a ella” (art. ejercicio de la cláusula de caducidad y de
1603. Cursivas fuera del texto original). las multas contractuales.
200 Revista Derecho del Estado

b. Extensión de la ciones principales sino determinada por


cláusula de caducidad el cumplimiento de todas y de las de las
dos partes, dentro de las cuales está la de
Atendiendo la finalidad particular de esta liquidar el contrato. Así concluyó que el
cl·usula (art. 18) el juez debería controlar poder de declarar la caducidad del contra-
su aplicación por la entidad contratante to existía hasta la liquidación del contrato
desde los puntos de vista temporal y y que bajo la Ley 80 no existía diferencia
finalístico. Si el propósito de aquella es entre este poder y la antigua declaración
evitar la paralización del contrato o del unilateral de incumplimiento104.
servicio público concernido por el contra- El control del acto contractual ejercido
to, la sanción del contratista se encuentra por el juez parece así modificado. La fina-
subordinada a esta preocupación esencial. lidad particular de la caducidad se ve reem-
Lo que resulta fundamental es remplazar el plazada por un poder otorgado por el juez a
contratista que con su grave comporta- la Administración de sancionar el incum-
miento ha puesto en peligro la continuidad plimiento de su contratista, lo que no resul-
del servicio. También es este riesgo para ta acorde ni con el texto ni con el espíritu
los destinatarios del servicio público, vin- del legislador de 1993. Si el propósito de
culado directa o indirectamente al contra- éste era restringir los poderes administrati-
to, lo que justifica excluir al contratista de vos a lo estrictamente necesario para ase-
los contratos futuros de la Administración, gurar la continuidad de los servicios públicos
a través de la gravísima sanción accesoria en juego con el contrato y recuperar para el
de inhabilidad para contratar con el Estado resto de aspectos el carácter contractual de
por cinco años (art. 8.º, num. 1. lit. c). Por los contratos de la Administración105, era
consiguiente, no parece tener sentido, o lógico que excluyera la antigua prerrogati-
concretamente el sentido impuesto por el va de declaración de incumplimiento. Su
legislador a la cláusula de caducidad, el finalidad estrictamente patrimonial: hacer
decretar ésta después del vencimiento del efectiva la cláusula penal, no revelaba un
plazo de ejecución del contrato para el peligro inminente para la continuidad de la
contratista. Así lo había enunciado clara- prestación de un servicio público y por lo
mente la jurisprudencia al distinguir este tanto la administración contratante, en un
poder de otro, establecido por el antiguo plano de igualdad frente a su contratista,
estatuto contractual de 1983, de declarar habría de acudir al juez para que declarara
unilateralmente el incumplimiento del con- el pretendido incumplimiento.
tratista, pero sólo con el fin de hacer efec-
tiva la cláusula penal del contrato102. Ha- c. Imposición de multas contractuales
biendo desaparecido esta última potestad
bajo la Ley 80, la jurisprudencia del Con- Una segunda manifestación de los pode-
sejo de Estado consideró inicialmente que res de la administración contratante ex-
la Administración tan sólo tenía el poder tendidos por el juez administrativo se ma-
de declarar la caducidad del contrato an- nifiesta en la evolución jurisprudencial
tes del vencimiento de su plazo de ejecu- sobre las multas contractuales. La Ley 80
ción103. Pero luego consideró que lo deter- tampoco las previó como cláusula obliga-
minante no era el plazo del contrato sino da en los contratos estatales, como sí lo
su vigencia, no restringida a las obliga- hacía el antiguo estatuto. El Consejo de
Benavides Contencioso contractual en Colombia 201

Estado consideró entonces que, siendo públicos” y el 77, que prevé la aplicación
una cláusula exorbitante, era necesaria su de los procedimientos administrativos,
consagración expresa en un texto legal. normas que se suman al poder genérico de
Por consiguiente, en aplicación del prin- “autotutela declarativa” de derechos a fa-
cipio de legalidad de las prerrogativas de vor de la Administración, contenido en
poder público, habría que considerarlas todo acto administrativo, y cuya consa-
desaparecidas de los contratos estatales y gración positiva encuentra el Consejo de
por ende, prohibidas 106. Pero luego esti- Estado en el artículo 64 del Código Con-
mó que ellas en realidad no eran exorbi- tencioso Administrativo 108.
tantes en sí mismas, por cuanto los códi- El Consejo de Estado abandonaba así su
gos Civil y de Comercio las prevén como tradición de la habilitación legal expresa de
posibles. No obstante, lo que sí resultaba las potestades exorbitantes de la Adminis-
exorbitante era su aplicación unilateral tración, para fundarlas en nociones genera-
por la Administración. Por ello, podrían les cuyo alcance real incluso parece verse
pactarse en el contrato estatal, pero la desbordado. Por una parte, la normas del
Administración estaría obligada a acudir Estatuto Contractual tan sólo establecen
al juez para declararlas por cuanto ella lineamientos generales que no conllevan en
carecía de ese poder expreso y exorbitan- sí mismos poderes específicos. Las finali-
te107. Y en un último estadio, la jurispru- dades impuestas a la administración contra-
dencia modificó de nuevo su posición al tante del artículo 3.º son derroteros que han
concentrar que la autonomía de la volun- de guiar su comportamiento, sin que defi-
tad del derecho privado permite a las nan poderes particulares. Por su parte, la
partes regular contractualmente la impo- dirección del contrato y la responsabilidad
sición unilateral de las multas, creando un de lograr sus cometidos, establecidas en el
dispositivo particular para hacerlo. Por artículo 14, tampoco definen, por su simple
consiguiente, el interrogante sobre las enunciado, poderes concretos para lograr-
prerrogativas de la Administración sólo lo. Más aún, la lectura integral de la norma
se presentaría en el caso de ausencia de pone de presente la restricción de los pode-
dispositivo previsto por las partes en el res, por cuanto prescribe que como conse-
contrato. El Consejo de Estado encontró cuencia de la dirección general del contrato
que en este evento la Administración ten- y de las responsabilidades de control y vi-
dría siempre la potestad de imponer di- gilancia sobre su cumplimiento, la adminis-
rectamente la multa. El fundamento no tración contratante puede ejercer las cláusulas
serÌa una habilitación legal explícita, como expresamente consagradas y con las finali-
en el caso de las cláusulas excepcionales, dades precisas que hemos ya visto. Luego
sino la interpretación de varias disposi- son esos poderes específicos y no otros, los
ciones de la Ley de contratos, a saber, el que se encuentran habilitados por el legis-
artículo 14, que les otorga la dirección lador. Y finalmente, el artículo 77 tan solo
general del contrato y la responsabilidad remite a las normas de los procedimientos
de ejercer el control y vigilancia sobre su administrativos109 y por consiguiente tam-
ejecución, el 3.º, que establece como fina- poco podría habilitar por sí mismo los po-
lidad de la actividad contractual “el cum- deres de la entidad contratante.
plimiento de los fines estatales, la conti- Quedaría entonces como fundamento real
nua y eficiente prestación de los servicios el poder de autotutela declarativa, funda-
202 Revista Derecho del Estado

do en el artículo 64 del Código Conten- garantía efectiva de los derechos esencia-


cioso Administrativo. Pero en realidad, este les.
artículo tan sólo establece el efecto ejecu- Pero la multiplicidad de valores que una
torio de todo acto administrativo, sin es- y otra enarbolan genera conflictos entre
pecificar qué tipos de actos tienen esta antiguas y nuevas concepciones jurídicas
calificación, es decir, cuándo estamos frente que se materializan en el contencioso con-
a un acto administrativo y cuándo puede tractual. El papel del juez se ve reforzado
proferirlos la Administración. El artículo doblemente: el régimen contractual, apo-
no establece entonces origen o fundamen- yado sobre principios, voluntariamente
to de expedición de actos administrativos, omite su reglamentación en muchos aspec-
sino especifica los efectos de estos, una vez tos. La jurisprudencia tiene la responsabi-
identificados110. Esta limitación es normal lidad de fijar el sentido y alcance de las
en un código que se ocupa genéricamente instituciones contractuales sin distorsionar
de los procedimientos administrativos y por el espíritu de la ley ni ceder a la tentación
consiguiente no puede definir las abundantes de reglamentarla allí donde el legislador
y dispersas normas sustanciales que con- quiso limitarse a enunciar principios. Y por
sagran poderes unilaterales de la Adminis- otro lado, el control extenso derivado de
tración (sanciones policivas, disciplinarias, la Ley 80, pero sobre todo de las acciones
permisos, derechos individuales, autoriza- constitucionales, flexibiliza la competen-
ciones, habilitaciones para ejercer activi- cia del juez e incentiva el concentrarse so-
dades u oficios, etc.). En el fondo, el poder bre lo sustancial, para hacer efectivos los
de la Administración creado por el Conse- derechos, así como las responsabilidades
jo de Estado se asentarÌa en el imperium atribuidas a los distintos actores de la acti-
connatural a ella para lograr las finalida- vidad contractual.
des definidas en la ley y la protección del En uno y otro campo, se perfila un cam-
interés general, lo que genera poderes in- bio en la función del juez por la mayor con-
definidos, así como su real fundamento y creción del derecho sustancial a través de
alcances, que abren la puerta a la inseguri- sus decisiones. El juez administrativo como
dad jurídica. el juez constitucional tienen el papel esen-
cial de lograr este cambio, estructurando la
materialización de las reformas en medio
* * * de un mínimo de seguridad jurídica. Por el
momento el objetivo no parece alcanzado
La Ley 80 de 1993 refleja las transforma- plenamente.
ciones establecidas por la Constitución En materia de incumplimiento, tanto de
de 1991 a la función administrativa. Con la Administración como del contratista, las
su proyección de ley de principios y su concepciones tradicionales de privilegios
intento por armonizar la flexibilidad propia de aquella limitan el poder del juez, quien
del derecho privado con las finalidades de no puede declarar incumplimientos del
interés general que habilitan y legitiman contratista cuando la Administración lo
prerrogativas de la Administración, desa- puede hacer por vía administrativa, ni di-
rrolla las aspiraciones de la Carta hacia la rigir órdenes de cumplimiento a la Admi-
modernización del Estado, su eficacia, la nistración. El desarrollo político y jurídico
prevalencia del derecho sustancial y la positivo restringe el fundamento de estas
Benavides Contencioso contractual en Colombia 203

limitaciones del juez. Nuestra jurisprudencia el mayor control de su ejercicio, se vio


parece sin embargo anclada con las tesis desvirtuada por la jurisprudencia adminis-
tradicionales del contrato administrativo. trativa a favor del imperium de la admi-
Por el contrario, las transformaciones de nistración contratante, apoyada en la
la Ley 80 sobre el equilibrio financiero del concepción de sus poderes genéricos in-
contrato, en medio de un ambiente de pro- natos, que las nuevas corrientes tienden a
tección a la inversión extranjera para los suprimir a favor de la justificación especí-
proyectos públicos, incitaron posiciones fica de toda prerrogativa administrativa.
jurisprudenciales excesivamente protectoras La seguridad jurídica exige que la ju-
de los contratistas, que son objeto de re- risprudencia defina más claramente sus lí-
pliegue reciente a favor de las teorías clá- neas sopesando las consecuencias de sus
sicas del contrato administrativo. En este cambios para evitar soluciones puntuales
ir y venir de posiciones queda sin resolver o contradictorias. Toda flexibilidad conlleva
el problema de fondo de la revisión del finalmente una mayor prudencia y respon-
contrato, que concierne a los poderes del sabilidad en su ejercicio.
juez, y la manera de desbloquear equitati-
JOSÉ LUIS BENAVIDES
vamente la relación contractual cuando Profesor e Investigador
nuevos eventos la hacen insostenible. Departamento de Derecho Administrativo
En cuanto al contencioso de nulidad del Universidad Externado de Colombia
contrato, el régimen duda entre la exten-
1. CARLOS BETANCUR JARAMILLO. Derecho proce-
sión, un tanto populista, del control, abierto sal administrativo, Medellín, Señal Editora, 2000,
a todos y sin límite de tiempo, y la necesa- p. 505.
ria seguridad jurídica de una relación que 2. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado
puede involucrar importantes inversiones de derecho administrativo, t. III, “Contencioso Ad-
tanto de la Administración como del con- ministrativo”, Bogotá, Universidad Externado de Co-
lombia, 2004, pp. 227 y ss.
tratista. En medio de esta dinámica con- 3. Constitución política, Artículo 228. “La admi-
trapuesta quedan por definir los límites de nistración de Justicia es función pública. Sus deci-
las regularizaciones posibles de contratos siones son independientes. Las actuaciones serán
que nacieron viciados, teniendo en cuenta públicas y permanentes con las excepciones que es-
la ausencia de un régimen de plena liber- tablezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sus-
tancial. Los términos procesales se observarán con
tad en el consentimiento de la administra- diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su
ción contratante. funcionamiento será desconcentrado y autónomo”.
Y frente a los actos previos, el conten- 4. Código Civil, artículo 1546 y Código Conten-
cioso tradicional ha mostrado sus límites cioso Administrativo (CCA), artículo 87.
en cuanto al control efectivo, y sobre todo 5. Decreto-Ley 222 de 1983: “Artículo 18. Apli-
cación de los principios de terminación, modifica-
oportuno, de su legalidad, mientras que las
ción e interpretación unilaterales. Los contratos
acciones constitucionales de tutela y po- administrativos que se celebren con posterioridad
pular indican nuevas vías amplificadoras a este estatuto, se rigen por los principios de termi-
de los poderes del juez, cuya aplicación sin nación, modificación e interpretación unilaterales
embargo es delicada, ante el riesgo de abrir por parte de las entidades públicas que los suscri-
una caja de Pandora. ban, conforme a las disposiciones contenidas en los
artículos siguientes”.
En fin, la restricción de las prerrogati- “Artículo 61. De la obligación de pactar la cadu-
vas de la Administración de la Ley 80, cidad. La caducidad será de forzosa estipulación en
amplificadora de los poderes del juez por los contratos que no fueren de compraventa de bie-
204 Revista Derecho del Estado

nes muebles de empréstito. No será obligatoria en 15. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NANTES. Senten-
los contratos interadministrativos. cia del 25 julio de 1996, Derenne, req. n.º 96-56.
6. Ley 80 de 1993, artículo 14, numeral 2. Las 16. CONSEJO DE ESTADO francés. Sentencia del 29
entidades estatales “... pactarán las cláusulas excep- de enero de 2003, Syndicat départemental de
cionales al derecho común de terminación, interpre- l’électricité et du gaz des Alpes-Maritimes et
tación y modificación unilaterales, de sometimiento commune de Clans, req. n.º 245239, note P IERRE
a las leyes nacionales y de caducidad en los contra- S ABLIÈRE, AJDA, 2003, p. 784.
tos que tengan por objeto el ejercicio de una activi- 17. Constitución Política, artículo 87 y Ley 393
dad que constituya monopolio estatal, la prestación de 1997, por la cual se desarrolla el artículo 87 de
de servicios públicos o la explotación y concesión la Constitución Política, artículos 1.º y 2.º.
de bienes del Estado, así como en los contratos de 18. CONSEJO DE ESTADO, Sección II . Sentencia del
obra. En los contratos de explotación y concesión de 9 de octubre de 1997, exp. ACU-017; 13 de noviem-
bienes del Estado se incluirá la cláusula de rever- bre de 1997, exp. ACU-060; auto del 3 de diciembre
sión [...] En los casos previstos en este numeral, las de 1997, exp. ACU-002.
cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun 19. CONSEJO DE ESTADO, Sección III. Sentencias del
cuando no se consignen expresamente”. 23 de septiembre de 1994, Agrecon, exp. 7990; 14
7. Idem, “Parágrafo. En los contratos que se cele- de septiembre de 2000, Carlos García Tabares, exp.
bren con personas públicas internacionales, o de 13530; 1.º de marzo de 2001, Urías Velandia Poveda,
cooperación, ayuda o asistencia; en los interadmi- exp. 11480.
nistrativos; en los de empréstito, donación y arren- 20. R. ESCOBAR GIL, ob. cit., p. 277.
damiento y en los contratos que tengan por objeto 21. CCA, art. 87: “Cualquiera de las partes de un
actividades comerciales o industriales de las entida- contrato estatal podrá pedir que se declare su exis-
des estatales que no correspondan a las señaladas en tencia o su nulidad y que se hagan las declaracio-
el numeral 2 de este artículo, o que tengan por obje- nes, condenas o restituciones consecuenciales, que
to el desarrollo directo de actividades científicas o se ordene su revisión, que se declare su incumpli-
tecnológicas, así como en los contratos de seguro miento y que se condene al responsable a indemni-
tomados por las entidades estatales, se prescindir· zar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones
de la utilización de las cláusulas o estipulaciones y condenas...”.
excepcionales”. 22. “Quien dice contractual dice justo”: fórmula
8. Artículos 15 (interpretación unilateral), 16 (mo- de FOUILLÉE, frecuentemente citada. FRANÇOIS TERRÉ,
dificación unilateral), 17 (terminación unilateral), P HILIPPE SIMLER e YVES LEQUETTE. Droit civil. Les
18 (caducidad y sus efectos). obligations. 6.ª ed., Paris: Dalloz, 1996, p. 24.
9. RODRIGO ESCOBAR GIL. Teoría general de los 23. Código Civil: Art. 1946. “El contrato de com-
contratos de la administración pública, Bogotá, praventa podrá rescindirse por lesión enorme”.
Legis, 1999, p. 277. Art. 1949. Subrogado L. 57/1887, art. 32. “No habrá
10. R. D EBBASCH . “Le juge administratif et lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en
l’injonction: la fin d’un tabou”, JCP 1996.I.3924. las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren
11. CONSEJO DE ESTADO francés. Sentencia del 7 hecho por ministerio de la justicia”.
de octubre de 1994, Eposos López, Leb. p. 430, concl. 24. Código Civil: Art. 1947. “El vendedor sufre
RÉMY SCHWARTZ. lesión enorme cuando el precio que recibe es infe-
12. CONSEJO DE ESTADO francés. Sentencia del 7 rior a la mitad del justo precio de la cosa que ven-
julio de 1853, Robin de la Grimaudière S. 1854, II, de; y el comprador a su vez sufre lesión enorme,
p. 213. cuando el justo precio de la cosa que compra es in-
13. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LIMOGES. Sentencia ferior a la mitad del precio que paga por ella”.
del 7 de diciembre de 1995, Consorts Descat et El justo precio se refiere al tiempo del contrato.
Calary de Lamazière c/ Département de la Corrèze, 25. De manera en extremo drástica la Corte de
RFDA , 1996, p. 348; TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE Casación francesa fijó la jurisprudencia sobre la no
LYON. Sentencia del 4 de febrero de 1998, Marie- revisión judicial del contrato en su célebre senten-
Jeanne Guillot. cia Canal de Craponne, del siglo XIX (Cass. Civ. 6
14. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LYON. Senten- de marzo de 1876. DP. 76,.1.193. Nota GIGOULOT,
cia del 7 junio de 1996, Nameur, Dr. adm. 1998, n.º S. 76.1.161). Las convenciones al origen del litigio
495. fueron suscritas en 1560 y 1567. Ellas tenían por
Benavides Contencioso contractual en Colombia 205

objeto el suministro de agua destinada a alimentar ciones imprevistas que no sean imputables a los
los canales de irrigación del valle de Arles a cam- contratistas”.
bio de una remuneración que con el paso del tiem- 31. CONSEJO DE ESTADO, Sección III. Sentencia del
po se tornó irrisoria. En el siglo XIX la empresa que 9 de mayo de 1996, SAE, exp. 10151. En el mismo
explotaba el canal pidió judicialmente la revisión sentido, Sentencia del 26 de febrero de 2004, Vi-
del contrato, argumentando la devaluación de la mo- viendas y Constucciones de Hormigón Armado Ltda.
neda y el aumento en la mano de obra que hacían Hora Ltda., exp. 14043: “Para establecer el conte-
desproporcionada la tasa frente a los gastos de man- nido del concepto ‘equilibrio’ cabe tener en cuenta
tenimiento. A pesar de que la Corte de Aix-en- lo que motiva a cada uno de los sujetos da la rela-
Provence elevó la tasa establecida por el contrato, ción jurídico negocial derivada del contrato esta-
la Corte casó la sentencia recordando la lapidaria tal; para el Estado, desarrollar los fines que nuestro
expresión del Código Civil, según la cual los con- sistema jurídico le atribuyó fundamentalmente la
tratos son ley para las partes, de tal suerte que el satisfacción del interés público; para el particular,
juez no puede revisar su contenido. obtener un lucro personal. El contrato estatal debe
26. Código de Comercio, artículo 868: “Cuando entonces colmar las expectativas de uno y otro
circunstancias extraordinarias, imprevistas o impre- cocontratante, para lo cual se ha previsto la conser-
visibles, posteriores a la celebración de un contrato vación de la ecuación financiera del contrato exis-
de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren tente a la fecha en que surge la relación jurídico
o agraven la prestación de futuro cumplimiento a negocial”.
cargo de una de las partes, en grado tal que le re- 32. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 9 de mayo
sulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su de 1996, citada.
revisión. El juez procederá a examinar las circuns- 33. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia del 22 de
tancias que hayan alterado las bases del contrato y agosto de 2001, C-892/01.
ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equi- 34. Tribunal de arbitramento, Concesionaria vial
dad indique; en caso contrario, el juez decretará la de los Andes S. A. vs. Invías, 29 de julio de 2004.
terminación del contrato”. Tribunal de arbitramento, Aerocali S. A. vs. Uni-
27. CONSEJO DE ESTADO francés. Sentencia del 30 dad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil
de marzo de 1916, Gaz de Bordeaux, p. 125, concl. –UAEAC–, 5 de octubre de 2005.
CHARDENET; D. 1916, 3, 25; S. 1916, 3, 17, nota 35. Tribunal de arbitramento, Concesión Santa Mar-
HAURIEU, RDP, 1916-206 y 388, nota JÈZE. ta Paraguachón vs. Invías, 31 de mayo de 2004.
28. CONSEJO DE ESTADO francés. Sentencia del 9 36. AIDA PATRICIA HERNÁNDEZ SILVA, “¿Respon-
de diciembre de 1932, Cie. de tramways de sabilidad contractual del Estado sin imputación?”,
Cherbourg, S. 1933, 3, 18. Más recientemente el ponencia para las VI Jornadas de Derecho Constitu-
Consejo de Estado tuvo ocasión de reiterar esta so- cional y Administrativo.
lución, en un contrato que tenía por objeto el abas- 37. SANTOFÍMIO. Ob. cit., p. 234.
tecimiento de agua potable a un municipio. Debido 38. Ley 80, artículo 13. “De la normatividad apli-
a la polución inesperada de la fuente utilizada por cable a los contratos estatales. Los contratos que
el concesionario, éste tuvo que abastecerse de una celebren las entidades a que se refiere el artículo
más lejana, lo que significó un aumento importante 2.º del presente estatuto se regirán por las disposi-
y definitivo de sus costos. Sentencia del 5 de mayo ciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en
de 2000, Commune de Staffelfelden, n.º 184722. las materias particularmente reguladas en esta ley”.
29. Artículo 3.º, inciso 2.º: “Los particulares, por 39. Código Civil, artículo 1741: “Nulidad abso-
su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar luta y relativa. La nulidad producida por un objeto
contratos con las entidades estatales que, además o causa ilícita, y la nulidad producida por la omi-
de la obtención de utilidades cuya protección ga- sión de algún requisito o formalidad que las leyes
rantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro prescriben para el valor de ciertos actos o contratos
de sus fines y cumplen una función social que, como en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la
tal, implica obligaciones”. calidad o estado de las personas que los ejecutan o
30. Artículo 5.º num. 1: “... tendrán derecho, pre- acuerdan, son nulidades absolutas.
via solicitud, a que la administración les restablez- Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y
ca el equilibrio de la ecuación económica del contrato contratos de personas absolutamente incapaces.
a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situa- Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad
206 Revista Derecho del Estado

relativa, y da derecho a la rescisión del acto o con- el patrimonio arqueológico de la Nación y los de-
trato”. más bienes que determine la ley, son inalienables,
Código de Comercio, artículo 899. “Nulidad ab- imprescriptibles e inembargables”. Sobre la interpre-
soluta. Será nulo absolutamente el negocio jurÌdico tación restringida, ver L UIS G UILLERMO D ÁVILA
en los siguientes casos: VINUELZA. Régimen jurídico de la contratación esta-
1.º Cuando contraría una norma imperativa, salvo tal. Aproximación crítica a la Ley 80 de 1993, Bo-
que la ley disponga otra cosa; gotá, Legis, 2003, p. 543.
2.º Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y 47. S ANTOFIMIO. Ob. cit., p. 269.
3.º Cuando se haya celebrado por persona absolu- 48. CONSEJO DE ESTADO, Sección III. Sentencia del
tamente incapaz”. 7 de septiembre de 1998, Ingeniería y Telemática
40. Ley 80, artículo 44. “De las causales de nuli- G&C Ltda., exp. 10660.
dad absoluta. Los contratos del Estado son absolu- 49. CONSEJO DE ESTADO, Sección III. Sentencia del
tamente nulos en los casos previstos en el derecho 18 de noviembre de 1999, Humberto Ibáñez Muñoz,
común y además cuando: exp. 11442.
1.º Se celebren con personas incursas en causales 50. CONSEJO DE ESTADO, Sección III. Auto del 24
de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la de julio de 2003, Eric Alberto Manotas Vásquez,
Constitución y la ley; exp. 23570.
2.º Se celebren contra expresa prohibición consti- 51. CONSEJO DE ESTADO, Sección III. Sentencia del
tucional o legal; 7 de octubre de 1999, Non plus ultra S. A., exp.
3.º Se celebren con abuso o desviación de poder; 12387.
4.º Se declaren nulos los actos administrativos en 52. CONSEJO DE ESTADO, Sección III. Sentencia del
que se fundamenten; y 24 de mayo de 2001, Consorcio de Ganaderos de
5.º Se hubieren celebrado con desconocimiento de Santa Marta; Comité de Ganaderos de Santa Mar-
los criterios previstos en el artículo 21 sobre trata- ta; Sociedad Comercial Ganadera del Magdalena
miento de ofertas nacionales y extranjeras o con Ltda., exp. 12247.
violación de la reciprocidad de que trata esta ley”. 53. CONSEJO DE ESTADO, Sección III. Sentencia del
41. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia del 26 de 10 de julio de 1990, Macodin S. A., exp. 5782.
septiembre de 1996, María Erly García de Jaramillo, 54. CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servi-
C-489/96. cio civil. Concepto del 1.º de diciembre de 1999,
42. CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servi- Ministerio de Transporte, rad. 1230; LUIS GUILLERMO
cio Civil. Concepto del 29 de abril de 1998, Minis- DÁVILA VINUEZA. Ob. cit., p. 106.
terio del Interior, rad. 1097-98. 55. El artículo 32 de la Ley 466 de 1998 reformó
43. CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servi- el artículo 87 del Código Contencioso Administra-
cio Civil. Concepto del 17 de mayo de 2001, Mi- tivo, prescribiendo que “Los actos proferidos antes
nisterio de Transporte, rad. 1346-01. de la celebración del contrato, con ocasión de la
44. S ANTOFIMIO. Ob. cit., p. 265: “El régimen de actividad contractual, serán demandables mediante
inhabilidades e incompatibilidades que establece el las acciones de nulidad y de nulidad y restableci-
ordenamiento jurídico colombiano obedece a cla- miento del derecho, según el caso, dentro de los
ras directrices constitucionales tendientes a romper treinta (30) días siguientes a su comunicación, no-
el principio de igualdad, limitando los derechos tificación o publicación. La interposición de estas
políticos y negociales de todas aquellas personas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni
que, en virtud de sus especiales situaciones de ca- la celebración y ejecución del contrato. Una vez ce-
rácter individual, pueden eventualmente poner en lebrado éste, la ilegalidad de los actos previos so-
peligro los intereses generales y el bien común, de- lamente podrá invocarse como fundamento de nulidad
positados en las entidades estatales”. absoluta del contrato. La Corte Constitucional en-
45. El artículo 8.º de la Ley establece las causales contró exequibles los apartes subrayados, median-
de incompatibilidad e inhabilidad para contratar con te sentencia C-1041/01 del 4 de octubre de 2001.
las entidades estatales y el 9.º los efectos de las in- 56. Código Civil, art. 1742. –Subrogado. L. 50/
compatibilidades o inhabilidades sobrevivientes. 36, art. 2.º “La nulidad absoluta puede y debe ser
46. Constitución Política, artículo 63: “Los bienes declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuan-
de uso público, los parques naturales, las tierras co- do aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede
munales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, alegarse por todo el que tenga interés en ello; pue-
Benavides Contencioso contractual en Colombia 207

de así mismo pedirse su declaración por el Minis- acto motivado, podrá sanear el correspondiente vi-
terio Público en el interés de la moral o de la ley. cio”.
Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, 62. Ver evolución normativa y jurisprudencial en
puede sanearse por la ratificación de las partes y en SANTOFIMIO. Ob. cit., pp. 244 a 251.
todo caso por prescripción extraordinaria”. 63. CONSEJO DE ESTADO, Sección III. Auto del 2 de
57. Código Contencioso Administrativo, artículo febrero de 2001, Francisco Ignacio Herrera
87 (reformado por el art. 32 Ley 446 de 1998): “El Gutiérrez, exp. 18059: “Encuentra la Sala que la
Ministerio Público o cualquier tercero que acredite acción de nulidad de los términos de referencia de-
un interés directo podrá pedir que se declare su nuli- mandados fue propuesta dentro del término previs-
dad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado to en el artículo 87 del CCA. En efecto, el término
para declararla de oficio cuando esté plenamente de caducidad de la acción de nulidad en contra de
demostrada en el proceso. En todo caso, dicha de- actos proferidos antes de la celebración del contra-
claración sólo podrá hacerse siempre que en él inter- to, con ocasión de la actividad contractual, se debe
vengan las partes contratantes o sus causahabientes”. contar a partir del 24 de febrero de 2000, fecha en
58. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia del 5 de ju- que se comunicó el último adendo de los términos
lio de 2001, C-709/01. de referencia, de modo que, la demanda de nulidad
59. JUAN C ARLOS EXPÓSITO VÉLEZ. La configura- se presentó dentro de los treinta días posteriores a
ción del contrato de la administración pública en la comunicación del acto, tal como lo dispone la
derecho colombiano y español, reimpresión corre- norma citada”. Auto del 29 de junio de 2000, Baupres
gida y aumentada, Bogotá, Universidad Externado Ltda., Pilotos Prácticos BPP, exp. 16602: “el pliego
de Colombia, 2003, p. 453; CONSEJO DE ESTADO, de condiciones por ser un acto precontractual, era
Sección III. Sentencia del 10 de agosto de 2000, demandable, o en ejercicio de ‘la acción simple de
Promotora de Intercambio S. A., exp. 12964: “Las nulidad’ o de la ‘nulidad y de restablecimiento del
reglas de juego de la licitación son determinadas derecho’”.
por el pliego de condiciones el cual constituye ley 64. CONSEJO DE ESTADO, Sección III. Auto del 6 de
para las partes en virtud del denominado principio agosto de 1997, Tolimense de Ingenieros, exp. 13495:
de autonomía de la voluntad, rector del ámbito con- “Para la sala, aunque en principio podría sostener-
tractual, y la entidad contratante no puede desco- se que el acto de apertura de una licitación es de
nocerlas ni modificarlas en perjuicio de las partes”. mero trámite, no siempre deberá mantenerse este
Sentencia del 28 de abril de 2005, Wacolda Ltda., calificativo, porque podrán darse casos en los que
exp. 12025: “... los pliegos de condiciones o térmi- el acto, en lugar de limitarse a invitar a los intere-
nos de referencia son, de un lado, la ley del futuro sados que estén en un mismo pie de igualdad para
contrato que quedará por lo tanto enmarcado por que participen en el proceso selectivo, restrinja in-
las estipulaciones que se anuncien desde el mismo debida o ilegalmente esa participación. Evento en
proceso licitatorio y deberá interpretarse y ejecu- el cual el acto así concebido podrá desconocer los
tarse con apego a las mismas; y de otro lado, esos principios de transparencia e igualdad de oportuni-
pliegos son también la ley que rige el mismo pro- dades y resultar afectado de desviación de poder.
cedimiento de selección, puesto que contienen las “En otras palabras, ese acto deja de ser así un mero
reglas a las cuales deben sujetarse durante el tr·mite trámite para convertirse en un obstáculo para la se-
de la licitación o concurso tanto los proponentes lección objetiva de los contratistas”.
como la misma entidad interesada en contratar...”. Ver igualmente, Sentencia del 22 de julio de 1996,
60. CONSEJO DE ESTADO, Sección III. Sentencia del Asempúblicas, exp. 10780.
14 de abril de 2005, Electrohidráulica S. A. Repre- Constitución Política: Artículo 238. “La jurisdic-
sentaciones), Conhydra S. A. E.S.P., Jaime Herrán ción de lo contencioso administrativo podrá sus-
Mesa Consultoría Ltda. y Ecoaseo S. A. E.S.P., exp. pender provisionalmente, por los motivos y con los
25489. requisitos que establezca la ley, los efectos de los
61. Ley 80, artículo 49. “Del saneamiento de los actos administrativos que sean susceptibles de im-
vicios de procedimiento o de forma. Ante la ocu- pugnación por vía judicial”.
rrencia de vicios que no constituyan causales de Código Contencioso Administrativo: Artículo 152.
nulidad y cuando las necesidades del servicio lo exi- Procedencia de la suspension. (Subrogado por el
jan o las reglas de la buena administración lo acon- art. 31 Dcto. Extraordinario 2304 de 1989) “El Con-
sejen, el jefe o representante legal de la entidad, en sejo de Estado y los Tribunales Administrativos
208 Revista Derecho del Estado

podrán suspender los actos administrativos mediante 68. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia del 17 de
los siguientes requisitos: abril de 1996, T-147/96: “El estatuto general de
1. Que la medida se solicite y sustente de modo contratación pública, está llamado a imprimir ho-
expreso en la demanda o por escrito separado, pre- mogeneidad al procedimiento contractual de las
sentado antes de que sea admitida. diversas entidades del Estado, con el objeto de ase-
2. Si la acción es de nulidad, basta que haya mani- gurar los intereses generales que coinciden con la
fiesta infracción de una de las disposiciones invoca- eficiencia, transparencia y objetividad de la actua-
das como fundamento de la misma, por confrontación ción pública. Estas notas exigen que a los propo-
directa o mediante documentos públicos aducidos con nentes que participan en una licitación se los trate
la solicitud. de manera imparcial, vale decir, que respecto de
3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además ellos se mantenga el principio de igualdad. Por con-
se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el siguiente, no puede una entidad del nivel munici-
perjuicio que la ejecución del acto demandado cau- pal, sin demostrar un interés legítimo fundado en
sa o podría causar al actor”. la Constitución, erosionar un elemento estructural
66. Código Contencioso Administrativo, artículo de una política legislativa unitaria como es la de
155, inciso 2.º: “Contra el auto que resuelva la soli- resguardar la igualdad entre los aspirantes a con-
citud de suspensión provisional, en los procesos de tratar con el Estado en cualquiera de sus múltiples
que conoce el Tribunal en única instancia, procede manifestaciones. Aquí la autonomía territorial, en-
el recurso de reposición. En los de primera instan- cuentra un límite insuperable”.
cia, el auto que decida la petición de suspensión pro- 69. SANTOFIMIO. Ob. cit., pp. 679 y ss., describe la
visional es apelable en el efecto suspensivo para ante evolución jurisprudencial respecto a la exigencia.
el Consejo de Estado y la orden de suspensión se Una posición rígida exige la inexistencia de cual-
comunicará y cumplirá, si fuere el caso, sólo cuando quier otro medio de defensa judicial (CORTE SUPRE-
la decisión del superior quede ejecutoriada”. MA DE J USTICIA . Cas. Civil. Sentencia del 9 de
67. Constitución Política, artículo 86. “Toda per- diciembre de 1991). La Corte Constitucional ha in-
sona tendrá acción de tutela para reclamar ante los sistido en el análisis subjetivo y finalista que per-
jueces, en todo momento y lugar, mediante un pro- mita determinar si el medio judicial existente es
cedimiento preferente y sumario, por sí misma o suficientemente “efectivo para la protección de los
por quien actúe a su nombre, la protección inme- derechos de las personas” (CORTE CONSTITUCIONAL.
diata de sus derechos constitucionales fundamen- Sentencia del 17 de junio de 1993, T-222/93).
tales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados 70. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia del 11 de no-
o amenazados por la acción o la omisión de cual- viembre de 1993, C-531/93: “la noción de perjuicio
quier autoridad pública. irremediable constituye un concepto abierto que pro-
La protección consistirá en una orden para que porciona el más importante elemento subjetivo a la
aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o tarea constitucional del juez de tutela: juega un pa-
se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inme- pel neurólgico, pues gracias a él se da vida al proce-
diato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez so y puede el juez darle contenido y sentido a su tarea
competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la de protección efectiva de los derechos fundamenta-
Corte Constitucional para su eventual revisión. les y ser el punto de confluencia del derecho y la
Esta acción solo procederá cuando el afectado no realidad, de cuya adecuada interrelación depende la
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo justicia de la decisión”. Citado por SANTOFIMIO. Ob.
que aquella se utilice como mecanismo transitorio cit., p. 699.
para evitar un perjuicio irremediable. 71. Decreto 2591 de 1991, artículo 7.º.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días 72. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia del 3 de abril
entre la solicitud de tutela y su resolución”. de 1992, T-001/92.
Decreto 2591 de 1991 (reglamentario de la tutela), 73. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias del 26 de
artículo 37: “Son competentes para conocer de la mayo de 1993, T-203/93 y del 5 de octubre de 1994,
acción de tutela a prevención, los jueces o tribunales T-440/94.
con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la viola- 74. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia del 3 de fe-
ción o la amenaza que motivaron la presentación de brero de 1997, SU-039/97.
la solicitud”. El Decreto Reglamentario 1382 de 2000 75. Decreto 2591 de 1991: “Artículo 27. Cumpli-
establece reglas para el reparto de estas demandas. miento del fallo. Proferido el fallo que conceda la
Benavides Contencioso contractual en Colombia 209

tutela, la autoridad responsable del agravio deber· b) La moralidad administrativa;


cumplirla sin demora. c) La existencia del equilibrio ecológico y el ma-
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho ho- nejo y aprovechamiento racional de los recursos
ras siguientes, el juez se dirigirá al superior del res- naturales para garantizar su desarrollo sostenible,
ponsable y le requerirá para que lo haga cumplir y su conservación, restauración o sustitución. La con-
abra el correspondiente procedimiento disciplina- servación de las especies animales y vegetales, la
rio contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho ho- protección de áreas de especial importancia ecológica,
ras, ordenará abrir proceso contra el superior que de los ecosistemas situados en las zonas fronteri-
no hubiere procedido conforme a lo ordenado y zas, así como los demás intereses de la comunidad
adoptará directamente todas las medidas para el cabal relacionados con la preservación y restauración del
cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar medio ambiente;
por desacato al responsable y al superior hasta que d) El goce del espacio público y la utilización y
cumplan su sentencia. defensa de los bienes de uso público;
Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del e) La defensa del patrimonio público;
funcionario en su caso. f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación;
En todo caso, el juez establecerá los demás efec- g) La seguridad y salubridad públicas;
tos del fallo para el caso concreto y mantendrá la h) El acceso a una infraestructura de servicios que
competencia hasta que esté completamente resta- garantice la salubridad pública;
blecido el derecho o eliminadas las causas de la ame- i) La libre competencia económica;
naza”. j) El acceso a los servicios públicos y a que su
Artículo 31. “Impugnacion del fallo. Dentro de prestación sea eficiente y oportuna;
los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá k) La prohibición de la fabricación, importación,
ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el soli- posesión, uso de armas químicas, biológicas y nu-
citante, la autoridad pública o el representante del cleares, así como la introducción al territorio na-
órgano correspondiente, sin perjuicio de su cum- cional de residuos nucleares o tóxicos;
plimiento inmediato. l) El derecho a la seguridad y prevención de de-
Los fallos que no sean impugnados serán envia- sastres previsibles técnicamente;
dos al día siguiente a la Corte Constitucional para m) La realización de las construcciones, edifica-
su revisión. ciones y desarrollos urbanos respetando las disposi-
Artículo 35. “Decisiones de revisión. Las decisio- ciones jurídicas, de manera ordenada, y dando
nes de revisión que revoquen o modifiquen el fallo, prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los
unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren habitantes;
el alcance general de las normas constitucionales n) Los derechos de los consumidores y usuarios.
deberán ser motivadas. Las demás podrán ser breve- Igualmente son derechos e intereses colectivos los
mente justificadas. definidos como tales en la Constitución, las leyes
La revisión se conceder· en el efecto devolutivo, ordinarias y los tratados de Derecho Internacional
pero la Corte podrá aplicar lo dispuesto en el artícu- celebrados por Colombia.
lo 7.º de este Decreto” [Medidas provisionales para Parágrafo. Los derechos e intereses enunciados en
proteger un derecho]. el presente artículo estarán definidos y regulados por
76. Constitución Política, “Artículo 88. La ley las normas actualmente vigentes o las que se expi-
regulará las acciones populares para la protección dan con posterioridad a la vigencia de la presente
de los derechos e intereses colectivos, relaciona- ley”.
dos con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la 78. SERGIO GONZÁLEZ REY. “La acción popular: me-
salubridad públicos, la moral administrativa, el am- canismo judicial para la protección de la moralidad
biente, la libre competencia económica y otros de administrativa en el derecho colombiano”, en Me-
similar naturaleza que se definen en ella. moria del Congreso Internacional de Culturas y
Artículo 4.º Derechos e intereses colectivos. Son Sistemas Jurídicos Comparados, JORGE FERNÁNDEZ
derechos e intereses colectivos, entre otros, los re- RUIZ (coord.), Universidad Nacional Autónoma de
lacionados con: México, 2004, pp. 443 a 465.
a) El goce de un ambiente sano, de conformidad 79. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA,
con lo establecido en la Constitución, la ley y las Sección II, subsección C. Sentencia del 12 de julio
disposiciones reglamentarias; de 2004, José Libardo Rojas Malagón, rad. 04-0439:
210 Revista Derecho del Estado

“Recuerda la Sala que las Acciones Populares no están colaboran con ellas en la consecución de dichos fi-
instituidas para debatir intereses particulares en un nes.
proceso contractual o desatar controversias que pue- Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta
den examinarse en el curso del proceso contractual; al celebrar y ejecutar contratos con las entidades
solo procede para examinar si con esa actividad se estatales que, además de la obtención de utilidades
hallan amenazados o vulnerados derechos colecti- cuya protección garantiza el Estado, colaboran con
vos...”. ellas en el logro de sus fines y cumplen una fun-
80. CONSEJO DE ESTADO, Sección I. Sentencia del ción social que, como tal, implica obligaciones.
24 de mayo de 2001, AP-076/01. Sección IV. Sen- 86. CONSEJO DE ESTADO, Sección I. Sentencia del
tencia del 31 de mayo de 2002, Contraloría Gene- 19 de febrero de 2004, Luis Carlos España Gómez,
ral de la República, AP-300/02. AP-52001-23-31-000-2002-00559.
81. Ley 472 de 1998, artículo 11. “Caducidad. La 87. CONSEJO DE ESTADO, Sección V. Sentencia del
Acción Popular podrá promoverse durante el tiempo 24 de agosto de 2001, Procurador provincial de
que subsista la amenaza o peligro al derecho e inte- Ibagué AP-100.
rés colectivo”. 88. CONSEJO DE ESTADO, Sección III. Sentencia del
82. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia del 14 de abril 31 de octubre de 2002, Jesús Orlando Mejía Yépez,
de 1999, C-215/99: “La acción popular puede AP-518.
promoverse durante el tiempo que subsista la ame- 89. ARIEL EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, “Las ac-
naza o peligro al derecho e interés colectivo, sin lí- ciones populares y la validez de los contratos estata-
mite de tiempo alguno No obstante, encuentra la Corte, les”, conferencia dictada en la Universidad Externado
que la excepción que en la misma disposición se prevé de Colombia en agosto de 2003.
cuando la acción se dirige a ‘volver las cosas a su 90. Ley 472 de 1998, artículo 15. “Jurisdicción.
estado anterior’, en cuanto establece un plazo de cinco La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo
(5) años para instaurarla, contados a partir de la ac- conocerá de los procesos que se susciten con oca-
ción u omisión que produjo la alteración, desconoce sión del ejercicio de las Acciones Populares origi-
el debido proceso y el derecho de acceso a la admi- nadas en actos, acciones u omisiones de las entidades
nistración de justicia, de los miembros de la comu- públicas y de las personas privadas que desempe-
nidad que se ven afectados en sus derechos e intereses ñen funciones administrativas, de conformidad con
colectivos. Carece entonces de fundamento razona- lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la
ble y por lo mismo violatorio de derechos y princi- materia.
pios constitucionales, el que a pesar de que exista la En los demás casos, conocerá la jurisdicción or-
probabilidad de subsanar y hacer cesar una situación dinaria civil”.
que afecta derechos esenciales de una comunidad 91. CONSEJO DE ESTADO. Acuerdo 005 de 2003.
presente o futura, se cierre la oportunidad para cual- 92. BETANCUR JARAMILLO. Ob. cit., p. 505.
quiera de los sujetos afectados de actuar en su de- 93. Código Contencioso Administrativo, artículo
fensa, al establecer un término de caducidad cuando 136 num. 10 (modificado). SANTOFIMIO. Ob. cit., p.
se demanda el restablecimiento de las cosas al esta- 291.
do anterior a la violación del derecho, mientras ello 94. Código Civil, artículo 2056. –“Habrá lugar a
fuere físicamente posible”. reclamación de perjuicios, según las reglas genera-
83. CONSEJO DE ESTADO, Sección III. Sentencia del les de los contratos, siempre que por una o por otra
7 de octubre de 2004, Fernando Alberto García Fo- parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya
rero, AP-0336/04. retardado su ejecución.
84. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 7 de abril Por consiguiente, el que encargó la obra, aun en
de 2005, Jorge Eliécer Quintana Sossa, rad. 13001- el caso de haberse estipulado un precio único y to-
23-31-000-2002-90074-01. tal por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al
85. Artículo 3.º “De los fines de la contratacion artífice todos los costos, y dándole lo que valga el
estatal. Los servidores públicos tendrán en conside- trabajo hecho, y lo que hubiere podido ganar en la
ración que al celebrar contratos y con la ejecución obra”.
de los mismos, las entidades buscan el cumplimien- 95. Código de Comercio, artículo 1279. “Revo-
to de los fines estatales, la continua y eficiente pres- cación total o parcial del mandato. El mandante podrá
tación de los servicios públicos y la efectividad de revocar total o parcialmente el mandato a menos
los derechos e intere ses de los administrados que que se haya pactado la irrevocabilidad o que el man-
Benavides Contencioso contractual en Colombia 211

dato se haya conferido también en interés del man- dad en acto administrativo debidamente motivado,
datario o de un tercero, en cuyo caso sólo podrá lo modificar· mediante la supresión o adición de
revocarse por justa causa”. obras, trabajos, suministros o servicios”.
96. Artículo 1324. “Terminación del mandato. El 100. Artículo 17. “De la terminación unilateral.
contrato de agencia termina por las mismas causas La entidad en acto administrativo debidamente mo-
del mandato, y a su terminación el agente tendrá tivado dispondrá la terminación anticipada del con-
derecho a que el empresario le pague una suma equi- trato en los siguientes eventos:
valente a la doceava parte del promedio de la comi- 1.º Cuando las exigencias del servicio público lo
sión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos requieran o la situación de orden público lo impon-
años, por cada uno de vigencia del contrato, o al ga.
promedio de todo lo recibido, si el tiempo del con- 2.º Por muerte o incapacidad física permanente
trato fuere menor. del contratista, si es persona natural, o por disolu-
Además de la prestación indicada en el inciso an- ción de la persona jurídica del contratista.
terior, cuando el empresario revoque o dé por termi- 3.º Por interdicción judicial o declaración de quiebra
nado unilateralmente el contrato, sin justa causa del contratista.
comprobada, deberá pagar al agente una indemniza- 4.º Por cesación de pagos, concurso de acreedo-
ción equitativa, fijada por peritos, como retribución res o embargos judiciales del contratista que afec-
a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de ten de manera grave el cumplimiento del contrato”.
productos o los servicios objeto del contrato. La misma 101. Artículo 18. “De la caducidad y sus efectos.
regla se aplicará cuando el agente termine el contra- La caducidad es la estipulación en virtud de la cual
to por justa causa imputable al empresario. si se presenta alguno de los hechos constitutivos de
Para la fijación del valor de la indemnización se incumplimiento de las obligaciones a cargo del con-
tendrá en cuenta la extensión, importancia y volu- tratista, que afecte de manera grave y directa la eje-
men de los negocios que el agente adelantó en de- cución del contrato y evidencie que puede conducir
sarrollo del contrato. a su paralización, la entidad por medio de acto ad-
Si es el agente el que da lugar a la terminación ministrativo debidamente motivado lo dará por ter-
unilateral del contrato por justa causa comprobada, minado y ordenará su liquidación en el estado en
no tendrá derecho a indemnización o pago alguno que se encuentre”.
por este concepto”. 102. CONSEJO DE ESTADO, Sección III. Sentencia del
97. CONSEJO DE ESTADO francés. Sentencia del 2 de 29 de enero de 1988, Darío Vargas Sanz, exp. 3615.
febrero de 1983, Union des transporteurs publics Decreto-Ley 222 de 1983, artículo 72: “... en todo
urbains et régionaux, Rec. 33; RDP, 1984, p. 212, nota contrato que no fuere de empréstito, deberá estipularse
AUBY, RFDA; ANDRÉ DE LAUVADÈRE. “Du pouvoir de una cláusula penal pecuniaria, que se hará efectiva
l’Administration d’imposer unilatéralement des directamente por la entidad contratante en caso de
changements aux dispositions des contrats adminis- declaratoria de caducidad o de incumplimiento” (cur-
tratifs”, RDP, 1954. sivas fuera del texto original).
98. Artículo 15. “De la interpretación unilateral. 103. CONSEJO DE ESTADO, Sección III. Sentencia del
Si durante la ejecución del contrato surgen discre- 20 de octubre de 1995, Skandia, exp. 7757: “una
pancias entre las partes sobre la interpretación de vez finalizado el término contractual y agotada, por
algunas de sus estipulaciones que puedan conducir lo tanto, la posibilidad de la declaratoria de caduci-
a la paralización o a la afectación grave del servi- dad, sólo el juez del contrato podrá declarar el in-
cio público que se pretende satisfacer con el objeto cumplimiento del contratista”. En el mismo sentido,
contratado, la entidad estatal, si no se logra acuer- Sentencias del 6 de julio de 1995, Helder Martínez
do, interpretará en acto administrativo debidamen- Naranjo, exp. 8126, y 20 de octubre de 1995, Víctor
te motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto Camargo Escorcia, exp. 9847.
de la diferencia”. 104. CONSEJO DE ESTADO, Sección III. Sentencia del
99. Artículo 16. “De la modificación unilateral. 13 de septiembre de 1999, Consorcio Gabriel Galvis
Si durante la ejecución del contrato y para evitar la Hazen and Sewyer, exp. 10264. Posición confirmada
paralización o la afectación grave del servicio pú- por las Sentencias del 9 de marzo de 2000, Consas
blico que se deba satisfacer con él, fuere necesario Ltda., exp. 10540; 24 de agosto de 2000, Javier
introducir variaciones en el contrato y previamente Montoya y Asociados Ltda., exp. 12082; 15 de marzo
las partes no llegan al acuerdo respectivo, la enti- de 2001, Microempresarios y Pequeños Artesanos
212 Revista Derecho del Estado

de Colombia, exp. 13352; Autos del 29 de junio de 109. Artículo 77. “De la normatividad aplicable
2000, Héctor Hechavarría V. y Cia., exp. 16756, y en las actuaciones administrativas. En cuanto sean
25 de octubre de 2000, Fundación Alma, exp. 18599. compatibles con la finalidad y los principios de esta
105. Exposición de motivos del proyecto de la Ley ley, las normas que rigen los procedimientos y ac-
80 de 1993, en JAIME BETANCUR CUARTAS. Nuevo es- tuaciones en la función administrativa, serán apli-
tatuto general de la contratación administrativa, cables en las actuaciones contractuales. A falta de
Bogotá, Diké, 1995, p. 100. estas, regirán las disposiciones del Código de Pro-
106. CONSEJO DE ESTADO, Sección III. Sentencia del cedimiento Civil”.
10 de marzo de 1995, Relikassa Sistemas Ltda., exp. 110. Código Contencioso Administrativo, artículo
3303. 64. “Carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos ad-
107. CONSEJO DE ESTADO, Sección III. Auto del 20 ministrativos. Salvo norma expresa en contrario, los
de febrero de 1997, Industrias Full S. A., exp. 12669. actos que queden en firme al concluir el procedimiento
108. CONSEJO DE ESTADO, Sección III. Auto del 4 administrativo serán suficientes, por sí mismos, para
de junio de 1998, Carlos Mario Hincapié Molina, que la administración pueda ejecutar de inmediato
exp. 13988. En igual sentido, Auto del 14 de di- los actos necesarios para su cumplimiento. La fir-
ciembre de 1998, Instituto de Fomento Industrial meza de tales actos es indispensable para la ejecu-
Concesión Salinas, exp. 14504. ción contra la voluntad de los interesados”.

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