DERECHO PENAL I, PROFESOR FRANCISCO MALDONADO1

24 de marzo
Finalidades de la pena: teoría absoluta y teoría preventiva (finalidad posterior).
TEORÍA RETRIBUTIVA
La única teoría que conocemos de carácter absoluto es la retribución, que justifica la imposición de
la pena asumiendo que ésta es el justo castigo por cometer un hecho rechazado por el ordenamiento,
obteniendo así la paz social.
Crítica: la sanción siempre va a ser una consecuencia que viene a compensar un hecho ilícito. Bajo
esta explicación, si yo cometo un hecho injusto, corresponde que se me imponga una sanción
equivalente; ojo por ojo. Eso implica que cada ilícito, por una razón de justicia, necesita de una
sanción que lo compense. Dicho de esa forma, mientras más grave sea la infracción, más fuerte
debe ser la sanción. El problema es que las sanciones penales se refieren sólo a hechos que alteran
gravemente la convivencia. La retribución explica la mecánica sancionatoria, pero no explica el
porqué de la sanción penal. Ejemplo, la nulidad de un contrato por objeto ilícito, el derecho lo
sanciona con la nulidad; por qué ese contrato civilmente va a tener como respuesta una sanción y no
una pena. Esta teoría no logra explicar lo que es realmente una sanción penal, la teoría de la pena.
Segunda crítica: se señala que al retribuir estamos compensando el mal causado por el delito, y eso
a nivel teórico suena perfecto: cuando encerramos al homicida le estamos dando el justo merecido;
pero bajo un punto de vista material estamos realizando un hecho violento para compensar otro
hecho violento; estamos aumentando la violencia. La compensación de males aumenta los males;
obtenemos un mayor nivel de violencia.
Tercera crítica: ¿Cómo medimos el justo merecido, lo que es proporcional al mal causado? La
compensación de males no obedece a un ideal abstracto de justicia, es un consenso social. Tenemos
un catálogo de penas para determinados hechos. Si a Ud. le golpean a un hijo, Ud. no tiene derecho
a matar a otro, sino solamente golpearlo --> se crea un límite --> sentido de la retribución.
Cuarta crítica: la retribución puede llevar a que se imponga una sanción absolutamente innecesaria.
Pensemos en el perno del curso; en la fiesta de curso lo tientan con probar una copa, y el compadre
se nos emborracha terriblemente. Se sube a su auto y choca; junto con él también colisiona el otro
compañero de curso, el carretero de tomo y lomo. Por esta teoría una pena equivalente es el justo
merecido. La retribución nos dice que a ambos hay que condenarlos a la misma pena, 3 años y un
día. ¿Es justo? sí; ¿es útil? la pena retributiva puede ser una pena inútil y también disfuncional. Una
pena justa estrictamente retributiva puede ser una pena inútil, como también puede ser una pena
disfuncional respecto a los objetivos de paz social que pretende el sistema.
Quinta crítica: la teoría se basa en señalar que la pena es un fin en sí mismo. Si yo trato de imponer
la pena para compensar el mal causado con el objeto de obtener un fin de justicia, la pena sí tiene
una finalidad. No es una pena que mire al pasado, que se baste en sí misma.
Última crítica: lo que compensa la retribución es el haber hecho un mal uso de mi libertad y haber
tomado ese camino de ejecutar el delito. Se retribuye el mal uso de la libertad. Las libertades no son
iguales en cada persona: hay condicionantes. No es cierto que la retribución sea el justo merecido
por el uso de la libertad.
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Apunte escrito en clases por Clemente Martínez Correa. Universidad de Talca, 2014.

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Dos elementos que rescatar del retribucionismo:
1. la idea que la pena no puede superar una determinada proporción asociada a la gravedad del
hecho. No se puede actuar por presunciones asociadas a comportamientos futuros.
2. consideración no solo del hecho como tal, sino también de la culpabilidad --> si tengo que tener
una razón para excluir la pena como a los menores de edad, a los predispuestos a cometer un delito,
como un enfermo de Alzheimer.
La retribución se planteó con el pensamiento clásico hacia fines del siglo XIX; decae durante el
transcurso del siglo XX y es rescatada durante la década de los 90 con el objeto de paralizar los
excesos de la óptica preventiva.
Andrew Von Hirsch: Censurar y Castigar --> pensamiento neo-retribucionista.

TEORÍAS PREVENTIVAS
Teoría de la prevención: hay dos grupos: teoría de la prevención general y especial.
Ambos grupos buscan el mismo objetivo: evitar la comisión futura del delito; la pena es una
herramienta que se utiliza para obtener una finalidad distinta posterior --> prevención del delito.
Cómo lo voy a obtener: emitiendo mensajes a la generalidad de la población o actuando sobre el
individuo para que sea él el que no vuelva a delinquir.
Teoría de la prevención general.
Las teorías generales buscan alcanzar efectos en la población, en todo el conjunto de la comunidad,
como una forma de obtener la prevención del delito; en el caso de la población especia, vamos a
actuar sobre el mismo individuo para que aquél no vuelva a delinquir.
La primera teoría sobre los fines de la pena que se conoce en el mundo moderno es la teoría de la
prevención general; data de la primera mitad del siglo XIX y se reconoce como primer exponente a
Feuerbach. Lo que sostenía este autor es que la pena produce un proceso de coacción sicológica en
los individuos; la pena materializa un proceso de coacción de carácter sicológico; todos los
individuos reciben una coacción sicológica --> pena = amenaza de un mal.
Se busca que ese temor de exponerse ante un mal disuada a la población.
"El que mate a otro será penado..."; el legislador no dice "El que haya matado será penado...". El
objetivo de la amenaza penal no está dirigido solo al juez, o a la persona, sino que a todos nosotros.
Efecto intimidatorio, amenazar con un mal y producir efecto de acción sicológica en toda la
población, un ejemplo ejemplificador.
El sentido de la pena es intimidar, según Feuerbach.
¿Por qué es posible la intimidación? porque somos seres racionales. Si eventualmente no tenemos
suficiente capacidad de razonamiento, al menos llega un momento en que somos capaces de
retraernos por el miedo a sufrir un mal.
La teoría de la coacción sicológica necesita un individuo autónomo para operar. Si tenemos a un
individuo que no es consiente, no podrá razonar la pena.

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Crítica a la teoría de la prevención general: el hombre es un fin en sí mismo y no puede ser utilizado
como un medio. En este caso, la explicación que da Feuerbach, considera al hombre como un
medio: cuando le impongo una sanción a alguien, lo ocupo como ejemplo para que todos los demás
puedan ver el dolor de una pena. Implica mediatizar al hombre, y por su dignidad, no se puede
hacer. Feuerbach responde que él ocupa como ejemplo a aquel que usó su libertad para cometer el
hecho -> hay una cuota de responsabilidad en él y esa responsabilidad tiene como consecuencia que
permite ser usado como ejemplo.
Segunda crítica: la teoría conlleva implícito un riesgo de desproporción. ¿Qué delitos son los que
necesitan mayor amenaza? los más comunes. Basta con una amenaza leve para mantener baja la
tasa de homicidios. En cambio, se le debería amenazar más en delitos comunes como el hurto. Pero
no podemos condenar a alguien 20 años por un hurto. Siguiendo esta teoría, os delitos que presentan
mayor concurrencia deberían tener mayor pena, y viceversa. Implícitamente hay un riesgo de
desproporción detrás de la lógica argumentativa que supone la intimidación.
Tercera crítica: que el efecto de coacción sicológica no siempre se produce, es más, es un mito que
el ser humano se sienta atemorizado por una sanción; lo que da miedo es la efectividad de la
sanción. No es la pena lo que justificamos por vía de la coacción sicológica. La efectividad de la
amenaza no está asociada a la pena, sino a lo rodea la pena, la sensación de efectividad del castigo.
Qué podemos rescatar de la prevención general: la idea que esto tiene que servir para algo -->
obtener prevención del delito. Si la pena es inútil, no hay sentido de aplicarla pues no se logra una
amenaza. Es difícil justificar una pena de amonestación, porque se trata de un efecto muy leve; la
pena tiene que ser dura, tiene que doler. Debe haber un índice de gravedad asociado.

Teoría de la prevención especial.

Implica que la pena produzca efectos en el propio condenado. Lo que opine la comunidad no
importa; se busca un efecto en la propia persona, con tal que durante la ejecución de la pena, el
individuo no vuelva a delinquir.
En términos estrictos podemos identificar tres tipos de efectos que pueden generar esta
consecuencia (que no vuelva a delinquir).
1. la disuasión (forma negativa): que el individuo se convenza que debe acatar la norma. Se puede:
a) aceptar la conducta correcta como buena, por adhesión moral o b) simplemente acatarla,
adaptarse.
2. mera contención o neutralización o inocuización (forma negativa): se buscan los efectos
preventivos mediante la imposición de la pena -> producto directo de la utilización de la pena.
3. resocialización (la más patentada, carácter positivo): yo puedo incidir sobre el individuo para
transformarlo en un hombre de bien; incorporar factores de socialidad que le permitan comportarse
bien en el futuro. La pena es una oportunidad.
Cuando hoy se habla de prevención especial, la mayoría de los autores la identifican con la idea
resocializadora. Hasta fines del siglo XIX sonaba mucho la idea de la disuasión, hoy no. La idea de
la contención ha sido muy criticada, pues se busca la anulación del sujeto de la sociedad.
"Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo", Jesús Silva.

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25 de marzo
Fines de la pena --> absoluto (retribución) / relativo (prevención).
La idea de la resocialización nace con el pensamiento de la escuela positivista italiana, la que
plantea una fuerte crítica a las corrientes racionalistas que veían en la pena un efecto genérico que
no había sido demostrado, era solo teorización. La idea clásica del derecho penal que tenemos que
reaccionar cuando se ha cometido un delito, mediante una pena, buscando efectos que de alguna
manera son comunicacionales, buscando "justicia"; es pura comunicación, y ésta no sirve mucho.
Por otro lado, la idea que la pena va a producir intimación tampoco es cierta, pues aumentan los
delitos. Ese es el diagnóstico hacia fines del siglo XIX.
La única teoría que no confía en la comunicación es la contención, la neutralización.
La crítica del positivismo italiano nace cuando Europa se deprime levemente en términos
económicos y cae en procesos de gran masificación urbana y se produce un gran descontento social
(más delitos). El positivismo italiano busca hacer algo afectivo: no tenemos que esperar que se
cometa un delito, yo debería operar a partir de elementos distintos, elementos que me pueden llegar
a afirmar que se puede llegar a cometer un delito --> mala o nula educación, drogas, padres
despreocupados y/o drogadictos, prostitución, etcétera. Estos factores de riesgos funcionan con una
medida de seguridad o corrección, que está centrada en el peligro, no en lo que se hizo o se va a
hacer --> ejemplo, hogar de menores.
Para el positivismo italiano el delito es un síntoma. Hay una norma que dice "no matar"; si Ud. no
acata la norma refleja que es capaz de generar un comportamiento delictivo. No es una lectura
reproche; "si usted lo hizo, lo puede volver a hacer, con usted la norma no funciona". El positivismo
italiano se fija en el móvil del delito.
¿Por qué esta idea se les ocurrió justo en esta época? junto con la Revolución Industrial se produce
en todas las disciplinas científicas un crecimiento exponencial en la posibilidad de acreditar
empíricamente fenómenos de la naturaleza. Nace el positivismo. Sólo hay que funcionar con lo que
se puede acreditar. Hay un amplio campo de desarrollo de ciencias exactas. Nace la siquiatría como
disciplina, la sicología se empieza a desarrollar más profundamente. El positivismo italiano se
plantea la posibilidad que hay herramientas que permiten identificar los factores de riesgos y
consiguientemente actuar ante éstos.
En esta época, aparece la posibilidad de explicar por qué la persona es mala, y podemos atacar
factores. Antes del siglo XIX esta pregunta no tenía solución; no se cuestionaba.
Como podemos identificar las causas, atacamos a aquéllas y no al delito.
Primera corriente sociológica que explicaba las causas del delito: antropología criminal; ésta
buscaba a través del cuerpo de la persona las causas de por qué ella delinquía --> se buscaba el "gen
delictivo". César Lombroso pertenecía a esta corriente de la antropología criminal y desarrolla un
estudio empírico para identificar cuáles son los patrones comunes por las cuales la gente delinque, y
llegó a la condición que son de estatura baja, poco pelo, pómulos sobresalientes; entonces las
personas que presentan estas características físicas, también deberían tener un elemento común en
su personalidad.

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A corto andar, y por los pocos resultados de la ciencia anterior, se desarrolla la sociología criminal
--> identificar las causas del delitos con condicionamientos sociales que rodean al delito. Cuando se
desarrolla la sociología criminal, es más o menos cuando se propone el remplazo de la pena por las
medidas de seguridad.
Pedro Dorado Montero habló del correccionalismo en base a las mismas nociones. El
correccionalismo definía como favorable una acción paternalista. El principal objetivo es actuar no
sobre en la sociedad, sino sobre el individuo para sacarlo de sus factores de riesgos. Se mira al
beneficio del propio afectado, por lo que el correccionalismo no necesita, para Dorado Montero,
mucha justificación.
Qué sucede con el positivismo italiano y particularmente el correccionalismo: no hay
contraposición de interés; el Estado está legitimado a partir de los dominios de riesgos. La
autonomía está limitada por los factores de riesgos. El correccionalismo origina como consecuencia
anular la personalidad. "Como usted es drogo-dependiente, usted no puede resolver bien, no es
capaz. Yo actúo sobre usted" --> no hay juicio.

31 de marzo
La idea era sustituir el derecho penal; establecer una especie de nuevo código en donde se detallen
estas medidas de riesgos y los medios para atacarlas.
Junto con esta idea nace, de manera incipiente, la criminología: ciencia dedicada a estudiar las
causas de delito.
La primera expresión de la criminología fue la antropología criminal (ver más arriba). Fue
desechada rápidamente. Empezó a surgir de nuevo en la década pasada producto del descubrimiento
del genoma (hoy podemos identificar con mucha más precisión elementos del ADN).
Superada la antropología criminal, la mayoría de las ciencias se desarrollan a través de la
sociología: buscar los factores sociales de por qué se delinque.
Hacia la década de 1920 se patenta una idea de Carlos Stoos. En derecho siempre está la teoría
absoluta y relativa (en donde pena: absoluta; medida: relativa); cuando encontramos una que no
califica ninguna de las dos, es sui generis. Stoos hizo una especia de sui generis; ocupemos el
derecho penal de dos formas: a través de penas y a través de medidas: sistema de doble vía. La pena
va a estar dirigid a los casos normales: homicidio, hurto, etc.; y cuando nos encontremos que el
derecho penal no puede actuar, como en un enajenado mental, un menor de edad, un delincuente
habitual, apliquemos una medida. Pena + medida de seguridad: ejemplo, un pedófilo que se le
aplican 15 años de cárcel más una medida que le prohíba acercarse a niños y a ejercer cualquier
actividad relacionada con ellos. Se complementa el derecho penal con las medidas de seguridad.
Esta idea fue la panacea. La mayoría de las legislaciones implementaron esto en su ordenamiento
penal.
Esta solución es formalmente correcta, pero presenta una serie de problemas materiales. A veces
los términos de la actuación por peligro son distintos a los términos por el hecho cometido, y esos
términos chocan. Estamos dispuesto a aplicarle una pena por X años y luego de cumplida ésta,
internarlo “por peligroso”.

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Siendo esto así, la pena no tenía por qué tener efectos preventivos especiales. Pero, si yo tengo a
alguien preso, y estoy dispuesto que paralelamente se le aplique una medida de reinserción, ¿por
qué no hacemos las dos cosas al mismo tiempo? Algunos de esos componentes se pasaron a integrar
a la pena.
La pena incorpora factores des-socializadores. Las penas privativas de libertad cortas nos alejan del
objetivo en vez de acercarnos.
La ejecución de la pena, hasta ese momento, era entendido como un proceso de autorreflexión. Por
ende, el primer día de privación de libertad era el último.
A partir de la década de los ’20 se crean modelos de ejecución bajo la lógica de la progresión; en
una primera etapa, vamos a evaluar al individuo en sus características sicosociales; en una segunda
etapa le vamos a permitir que conviva, controladamente, con los demás; en una tercera etapa le
vamos a permitir desarrollar actividades más complejas, como asistir a talleres, a desarrollar un
oficio; en la cuarta etapa, lo vamos a soltar, de manera controlada, e incluso imponer obligaciones.
“Si no cumple, pa’ entro de nuevo”. Estas cuatro etapas forman parte del desarrollo progresivo de la
libertad. Cury dice: si ustedes se quiebran una rodilla y le ponen fierro, y le obligan a inmovilizar la
rodilla; qué hace cuando le quitan los fierros: empieza a caminar de a poco, mediante sesiones con
kinesiólogos; luego de un mes puede recién comenzar a correr. Lo mismo pasa con la pena: si a una
persona que estuvo un largo tiempo privad de libertad, no puede adecuarse a la sociedad.
La idea de los regímenes progresivos es que vayamos acompañando la puesta en libertad con
distintos procesos, tanto en la pena como luego de la pena.
DL 321: libertad condicional; los presos en Chile, cuando han cumplido la mitad de su condena, y
si han tenido una evolución favorable, pueden salir en libertad condicional (en las penas más graves
son los 2/3 de la pena). La libertad condicional es parte del cumplimiento de la pena, que está
ideada como una progresión hacia la libertad. La participación obligatoria en programas y talleres
destinados a su resocialización.
Frente a los delitos de menor gravedad y si existen niveles de socialidad favorable, en vez de aplicar
una pena, podemos aplicar medidas. Sustituir la pena condicionalmente por una medida de control;
si cumple la medida de control, no le aplico la pena. Dejar en suspenso la pena.
Los regímenes de pena alternativa o sustitutiva: penas no privativas de libertad cuando hay
condiciones sociales favorables.
Ley 18216: contempla cinco tipos de penas sustitutivas de penas privativas de libertad hasta 5 años.
Hoy tenemos un sistema penal que tiene un alto contenido de individualización: va a depender de
las características personales si se va a aplicar la pena y el cómo cumplir aquella. “Amoldar” la
pena a nuestras condiciones. Es un efecto implícito que se empieza a producir desde el dualismo.
Si detecto a un enfermo mental que requiere ser sedado, yo puedo entender que ese tratamiento en
una manera de resocializar; no nos interesa la opinión de los destinatarios, sino que atacar los
factores de riesgos.
Vinculado a lo anterior, la idea de resocializar asume que el individuo nace socializado, y el
individuo a lo largo de su vida ha perdido elementos que lo des-socializan. Es una idea de sociedad
idealizada. A nuestra sociedad ideal le gusta que seamos cultos, laboralmente activos y que
contribuyamos al colectivo a partir de nuestra actividad cotidiana; a una sociedad ideal no les

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gustan los vagos, y presentan riesgos porque no aportan al ideal, no poseen las herramientas para ser
un aporte a esta sociedad ideal. Detrás de la idea de resocializar nacen naturalmente conceptos
como ir al colegio, trabajar, etc. Más que resocializarlo, estamos obligando a una minoría a
pertenecer a un patrón común que la mayoría considera correcto. Hay un dejo de adoctrinamiento
que limita el desarrollo personal.
Hay una crítica que tiene que ver con la libertad y la autonomía;
Primero, la idea de resocializar implica la idea de hacer cosas con independencia de la voluntad.
Segundo, la idea de resocializar asume que hubo una socialización previa, lo que no es cierto;
estamos inculcando socialización, no estamos llevando al sujeto a su estado natural.
Y la tercera es que lo que es socialización es una definición de la mayoría, que implica impedir
comportamientos a-sociales.
La noción de socialización no es una noción neutral; es irrespetuosa de la decisión de la minoría.
Una cuarta crítica es la ineficacia: se demoró muchos años en llegar. A partir de la década del ’20
los países ricos invirtieron dinero en buscar formas de resocializar; generaron espacios para
investigar y probar la resocialización, vinculados a la forma de tratamiento, “la ideología del
tratamiento”.
Francisco Muñoz Conde: Resocialización: análisis y crítica de un mito.
Criminología crítica: si vamos a ver las causas del delito, también tenemos que ver por qué ciertos
actos son delitos y otros no. A lo mejor son las causas de decir que el acto es delito las erróneas y
no las causas de por qué se hizo el acto.

1 de abril
Con el correr del tiempo se plasmó que las medidas de seguridad sin delito, a secas, no eran
aceptables, pues eran reacción a la mera peligrosidad. Todo tipo de medidas pre delictivas,
destinadas a resocializar a individuos que no habían cometido delito, se desechó.
Marco de actuación en general de las medidas: en vez de las penas cortas, en sustitución de las
penas de mediana gravedad, vamos a imponer la medida en vez de la pena para evitar des-socializar
al individuo.
En la misma época hubo un caballero, Franz von Liszt, quien fue el primero en la órbita alemana
en mirar esto de manera global: ciencia integral del derecho penal; “política criminal”. Una vez
que tenemos un delito, tenemos tres clases de sujetos:
1. Con individuos respecto de los cuales la pena constituye un acto aislado, un evento extraño;
delinquieron por un motivo situacional. En esos casos, el sistema penal debería darles otra
oportunidad, pues el acto no d cuenta de su historial de vida.
2. El que por razones personales, históricas, sociales o decisión consiente, presenta una tendencia a
delinquir; hay un hábito delictivo; si trabajo en ella, las puedo reconducir; para ellos la pena debía
resocializarlos.

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3. “Los incurables o incorregibles”, en donde la pena la única función que puede cumplir es la
contención o la neutralización; na vale la pena invertir en ellos.
Para él, el delito era un presupuesto esencial: no puedo actuar antes de aquél.
Von Liszt de alguna manera planteó las mismas lógicas del positivismo italiano pero sin alejarse de
la pena.

PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA (Dentro de la teoría de la prevención general; Jakobs)

(en contraposición a la teoría de Feuerbach, la teoría prevención general intimidatoria).
Es una idea muy reciente.
Jakobs tiene una idea de sociedad que se identifica con lo que denominamos funcionalismo: una
especie de programa computacional en donde cada uno cumple un rol; el derecho viene a ser una
matriz que permite el cumplimiento de los roles. La sociedad es una especie de sistema en donde se
desarrollan, se cumplen y se exigen funciones.
Jakobs dice que dentro de este esquema de funciones los seres humanos tenemos expectativas, y el
derecho viene a formalizar estas expectativas. Yo tengo la expectativa que voy a cruzar la calle
porque tengo el semáforo en verde. Qué pasa cuando la expectativa se frustra, cuando alguien no
cumple la norma: el derecho restablece la confianza de que podemos seguir operando; la ruptura de
la expectativa es un hecho aislado; obtengo que la sociedad siga confiando que la expectativa está
vigente. Cuando se produce un evento que violenta la expectativa, el derecho debe actuar en contra
de ese evento para establecer la confianza en la norma.
Qué pasaría, reflexiona Jakobs, si con el tiempo nadie controla el paso en rojo de los semáforos:
todos vamos a terminar normalizando esa actitud; y qué nivel de confianza podemos tener el pasar
con luz verde: bajo.
La pena emite un mensaje que es positivo: las normas están vigentes, usted puede seguir confiando
en las expectativas; una pena se da en función que todos reciban un mensaje de confianza.
Comunicación pura. La idea de base es que la pena sirve para confirmar la vigencia de la norma; el
sistema jurídico formaliza expectativas y la pena cumple la función de mantener la expectativa
vigente.
Críticas:
1. La primera es que el sistema que propone Jakobs es valorativamente neutral, es decir, puede
servir para legitimar o explicar el funcionamiento del derecho penal la aplicación de una
pena prácticamente en cualquier caso, con independencia del contexto constitucional del
delito. Jakobs rechaza la idea que se proteja un bien jurídico en sí, basta con que esté
tipificado como delito y proteger la norma, digan lo que digan éstas.
2. Es una forma “bonita” de presentar la retribución: la pena se justifica en el quebrantamiento
de la norma; por qué impongo la pena: porque se quebrantó la norma, para qué: para
restablecer la norma.

ROXIN

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Roxin dice que ninguna de las teorías sobre el fin de la pena ha logrado convencer; todas tienen
cosas positivas y cosas negativas. Si tuviéramos la idea de sumarlas, vamos a sumar sus elementos
positivos y negativos; vamos a tener un sistema con muchas cosas buenas pero muchas críticas.
Roxin parte de la base que el derecho penal no cumple solo una función, sino varias. Dice Roxin
que hay que diferenciar los momentos en que interviene el derecho penal; éste interviene cuando se
crean las normas penales.
Cuando se crean las normas, el derecho penal cumple funciones de prevención general: dar un
mensaje positivo y/o intimidatorio a la población.
En el momento en que se impone la pena, tengo que preocuparme de las necesidades de prevención
especial: individualizar la sanción acorde a las posibilidades de resocialización del individuo, eso sí,
como techo tengo la culpabilidad: no puedo ir más allá del límite de lo que se ha cometido (idea
retributiva). La idea de resocializar nunca puede ser desproporcionada.
Y cuando ejecutamos la pena, ahí podemos quedarnos con puras ideas de prevención especial.
Durante la ejecución, el mensaje a la comunidad ya está dado.
Tenemos que diferenciar los fines según el momento de aplicación del derecho penal. Plantea un
esquema unitario, que da cuenta de cómo opera en la realidad el derecho penal.
Lo segundo que pone en evidencia Roxin, es que yo no puedo sumar los fines, pues se producen
antinomias; ejemplo: prevención especial v/s culpabilidad de la retribución. Roxin ideó una forma
de superar estas antinomias: ordenando, separarlas en momentos distintos para reducir las
contradicciones.
7 de abril
La teoría retributiva tiene un defecto en el exceso (se puede usar para explicar todo tipo de
sanciones que aplica el derecho).
En sociedad tenemos el problema de los comportamientos desajustados. Para poder controlarlos,
evitar que ocurra, el Estado puede adoptar medidas de política criminal, mediante medicas de
carácter cultural, de derecho civil, derecho administrativo y, finalmente, tiene el derecho penal.
Sintéticamente, tenemos entonces cinco alternativas de entender el fin de la pena; la imposición y la
previsión de la sanción penal dentro del ordenamiento.
Definimos anteriormente la pena esencialmente como una restricción de derechos fundamentales.
Estamos frente a un problema de legitimación del Estado para poder imponer penas; justificar el fin
de la pena no es suficiente.
Durante la historia, nunca nos preguntamos por qué el Estado estaba legitimado para aplicar penas.
Hasta la década del ’70 a nadie le importaba estaba pregunta; nadie se cuestionaba el porqué. Este
estado de cosas daba lugar a sistemas penales absolutamente crueles. Un joven de 24 años de fines
del s. XVIII, Beccaria, fue el primero que redactó una especie de manifiesto: “ Tratado de los
delitos y las penas”; tuvo que publicarlo de manera anónima por temor a este abuso de la autoridad.
En ese libro se sientan las bases del sistema penal; las ideas del Estado laico, las ideas democráticas
para administrar el derecho penal.
Los primeros antecedentes respecto a la racionalización de la intervención penal los encontramos
probablemente en Beccaria. En el siglo XIX se buscaba racionalidad; se mantuvo la idea que el

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Estado tenía que mantener el orden mediante instituciones racionales, y el derecho penal se escaba a
esto.
El siglo XX fue más bruto que el siglo XIX, hasta la segunda guerra mundial; allí aparece la idea
que la intervención del Estado no puede realizar intervenciones imponiendo las ideas de la mayoría
en desmedro de la minoría. Principios limitativos: legitimar la acción penal.
Ius puniendi: facultad que tiene el Estado de decir qué comportamientos ameritan una sanción penal
e imponer las penas. Derecho de penalizar. La principal expresión del ius puniendi es el derecho
penal objetivo, que es el derecho positivo penal, las normas penales; el derecho penal subjetivo o
ius puniendi es la facultad que tiene el Estado para aplicar las penas.
Para poder hacer ejercicio del ius puniendo, están los principios limitativos o de legitimación del
derecho penal: el Estado no tiene una facultad absoluta para ejercer el ius puniendo, sino que debe
ejecutar el derecho penal dentro de un marco de razones, de principios que permitan eliminar el uso
de la arbitrariedad, adaptándose a determinados principios que permiten dotar de racionalidad a esa
decisión.

PRINCIPIOS LIMITATIVOS. Ver texto de Santiago Mir Puig. “Introducción a las bases del
Derecho Penal”.
Principio de Proporcionalidad.
La idea de proporcionalidad que se trabaja en derecho penal es una idea de proporcionalidad
vinculada al principio constitucional de proporcionalidad, y básicamente nos dice que el Estado no
puede reaccionar quebrantando un derecho fundamental más allá de lo que sea razonable de tolerar.
La proporcionalidad opera como un límite, me determina cuándo el Estado se excede en el uso
racional el derecho penal y cuándo está actuando dentro del marco de sus facultades. Dicho de otra
forma, cuando hablamos de proporcionalidad no estamos persiguiendo una tabla que me determine
ecuaciones: “a tal delito, tal pena; si el delito es grave, pena mayor”, sino que nos marca una franja;
sobre ésta, el Estado no puede actuar; nos dice a partir de cuándo se está excediendo; bajo esta
franja, el Estado puede hacer lo que quiera, como imponer una multa a un hurto. Pensemos en un
límite respecto del cual no podemos pasar.
Normalmente conocemos el principio constitucional de proporcionalidad como el principio de
Prohibición de exceso.

Qué tenemos que valorar para determinar cuándo estamos dentro de la proporcionalidad:
1. En primer lugar, la denominada idoneidad: el medio que vamos a ocupar debe ser idóneo
para el fin que se propone. La pena debe ser una herramienta apta para provocar el efecto

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 que pretendemos. Nos obliga a hacer una valoración de la utilidad de la herramienta. Si una
pena no es útil, también se afecta el principio de proporcionalidad.
2. Subsidiaridad o necesidad: quiere decir que no exista otro medio para los efectos de obtener
esta finalidad. Si existen otros medios, el Estado debe privilegiarlas, pues si no lo hace,
estamos sacrificando un derecho fundamental de manera innecesaria.
3. Proporcionalidad en sentido estricto: es una valoración argumentativa a través de la cual
nosotros somos capaces de sostener que el sacrificio es razonable, que acorde a los intereses
sociales, el imponer la sanción penal aparece como una opción razonable. La razonabilidad
está asociada a elementos culturales, a la caracterización del tipo de delito.
Se habla del principio de última ratio: el derecho penal tiene que ser el último recurso a que acuda
el Estado.
La idea de base de la última ratio es la necesidad de que, como el derecho penal es poco efectivo
pero tenemos la convicción que es necesario, necesitamos al derecho penal para poner freno y como
un mecanismo para formalizar nuestra intolerancia a ciertos hechos. Como esa necesidad produce
una efectividad bien baja, debe ocuparse como último recurso.
Luigi Ferrajoli, principal exponente del garantismo moderno y de la lógica del derecho penal
mínimo, en donde construye un sistema centrado en la garantía; es la típica lógica del neo
constitucionalismo aplicado en este caso al sistema penal.
La última ratio es una repetición de contenido de lo que está en el principio de subsidiaridad.
Carácter fragmentario del derecho penal: los autores dicen que el derecho penal, del conjunto de la
licitud, aquél no es sino fragmentos de lo ilícito; ocupa sólo en fragmentos aquello que es
reprochable. Debe limitarse a aplicarse en eso fragmentos.
Hoy estamos frente a un proceso de expansión o intensificación del derecho penal, que es un
proceso más bien inverso: nuestra idea es ampliar en todo sentido el uso del derecho penal. Partió
esta idea hacia fines de los ‘90s y sostiene una idea contraria a la idea de la última ratio. La
sociedad postmoderna mezcla lo local con lo externo que genera riesgos nuevos, por lo que esta
sociedad postmoderna demanda derecho penal. En atención al riesgo, es necesario. Es una lógica
opuesta al carácter fragmentario y al de última ratio: no hay problema en que haya un exceso de
derecho penal.
“Expansión del Derecho Penal”, de Jesús Silva.
Finalmente, algunos autores hablan del principio de subsidiariedad del derecho penal o necesidad de
la pena.
Cada vez que el Estado toma la decisión de crea un delito, está impidiéndonos de realizar una
conducta.

Segundo principio: Principio de Lesividad o Principio del Bien Jurídico.

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Para que le derecho penal sea una expresión legítima del poder del Estado, debe estar orientado a la
protección de un bien jurídico. El Estado no puede actuar por sólo tener el poder; tiene que hacerlo
para proteger un interés colectivo. Cuando el Estado no ocupa el derecho penal para proteger un
bien jurídico, está auto confirmando su poder, está siendo autoritario,
Este principio lo podemos ver en dos niveles.
Primero, tenemos que identificar qué es un bien jurídico, para ver si una norma penal concurre a
proteger aquél; que sea digno de protección penal. Inicialmente se buscó que el derecho penal
protegiera derechos subjetivos. Durante el desarrollo del siglo XIX se interpretaba que las normas
penales debían proteger derechos subjetivos de las personas: la vida, la libertad, el patrimonio, etc.
No obstante, hay una serie de normas penales que no están fundadas en la protección de un derecho
subjetivo, como la falsificación de un billete; el acto de falsificar en sí mismo, no lesiona nada, pero
es delito. Como sociedad necesitamos una serie de símbolos para interactuar. La fe pública también
es un interés que amerita protección penal, en la medida que nos permite desarrollarnos en la
sociedad, tanto en el tráfico jurídico como en el comercial; pero la fe pública no es un derecho
subjetivo.
El derecho subjetivo es un concepto que se queda corto para explicar los intereses de carácter
colectivo.
El bien jurídico debe ser algo distinto; la pregunta relevante es ¿qué es el bien jurídico? La amplia
doctrina cree que es indispensable la existencia del bien jurídico, pero a la hora de ponerse de
acuerdo para decidir cuáles deben ser los contenidos del bien jurídico penal, no hay consenso. Ver
libro de Hernán Hormazábal sobre los bienes jurídicos.
Mir Puig y Juan Bustos hablan que el bien jurídico tiene que ser, para ser digno de tutela penal,
equivalente a una condición de participación de los individuos en sociedad. Ámbito que favorece la
participación de los sujetos en sociedad. Cuando podemos identificar un elemento que permite la
participación de los individuos, hablamos de un bien jurídico.
La idea es que nosotros podemos identificar un bien jurídico cuando estamos en presencia de un
interés que tiende a favorecer la actividad, la participación de los individuos. Ese interés puede
corresponder a un ámbito personal, como la salud, o colectivo, como la seguridad pública.
Si el interés que está detrás de una norma penal no lo podemos asociar a estos intereses, sino a una
ideología, por ejemplo, aquélla no está legitimada.
¿Por qué penalizamos la prostitución infantil? Es cierto que hasta una cierta edad nosotros no
tenemos la madurez suficiente para comprender la sexualidad. Si yo no conozco la realización de un
acto sexual, malamente puedo consentir en sus efectos; no actúo responsablemente. La falta de
libertad va a ser el argumento para prohibirla; pero a partir de un consenso vamos a decidir a qué
edad existe esta madurez sexual. Si yo a los 14 años comprendo lo que es un acto sexual, ¿por qué
hasta los 18 años no puedo cobrar? Algunos ven una cuestión de moralidad; si esa es la razón, no
habría un bien jurídico. Es difícil encontrar el bien jurídico; es discutible que haya bien jurídico,
pues habría un elemento moral, y no existe ese elemento que permite la actividad de los individuos.
El hecho que exista un bien jurídico, no significa que estemos habilitados para reprimir cualquier
cosa asociada a ese bien; sólo se prescribe cuando se lesiona este bien jurídico o cuando corre
peligro. El almacenamiento de pornografía infantil: podemos proscribirla por dos razones: imagen y

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honra. Cuando se es adulto, si uno quiere andar desnudo, es problema de uno; respecto a menores
de edad, hay que protegerlos.
Lo primero que tenemos que exigir en este principio es la existencia de un bien jurídico, y lo
segundo, que haya lesividad a ese bien jurídico que haya daño o peligro.
Si no hay daño y no hay peligro al bien jurídico y se sanciona, hay un exceso.
Dentro del movimiento de expansión de la sociedad, nos interesa controlar los peligros. Hoy es
habitual que el legislador penal ofrezca tipos penales en donde su única justificación es un eventual
riesgo para el bien jurídico.
Como dice Etcheberry, el peligro no existe: es una construcción normativa, En la realidad, los actos
o son inofensivos o son lesivos; el peligro está al medio, es una construcción mental.
8 de abril
La primera conceptualización de este bien jurídico fue que el Estado ocupaba al derecho penal para
proteger los derechos fundamentales, los derechos subjetivos. Hay múltiples casos en que el estado
prevé sanciones penales que no obedecen a la protección a derechos subjetivos, como la seguridad
del Estado, o delitos vinculados a las drogas, o al mercado de valores. El concepto de derecho
subjetivo, entonces, queda demasiado restringido. Hay múltiples intereses para proteger que van
más allá de derechos subjetivos. Se han planteado múltiples alternativas. Si el concepto de bien
jurídico es derecho subjetivo, nos quedamos cortos; si es un interés jurídico, estoy dándole a ese
interés un respaldo jurídico para convertirse en un bien jurídico. No dan un contenido cierto, nítido;
por eso nos quedamos con lo planteado por Juan Bustos. Vamos a entender por bien jurídico una
condición que permite el desarrollo de la autonomía del individuo; con ello estamos desechando
como eventual bien jurídico cualquier tipo de interés estatal que no esté referido a una ampliación
de la autonomía del sujeto.
Además que necesitemos identificar un bien jurídico que sea capaz de satisfacer esta exigencia
material de contenido, el legislador tenía que, a su vez, sancionar conductas que sancionaran a las
conductas que lesionan o al menos ponen en peligro a ese bien jurídico. Debemos exigir que la
conducta que se pretende incriminar sea lesiva o cuando menos constituya un peligro real para la
protección de ese bien jurídico.
Sobre esa base, el legislador describe delitos de lesión para los viene jurídicos y delitos de peligro
para los mismos. La pregunta que cobra relevancia es saber cuándo estoy frente a una conducta de
peligro; la lesión es, más o menos, fácil de identificar. Hasta dónde voy a aplicar el tipo penal: el
bien jurídico también sirve como elemento interpretativo.
Identificar los casos de lesión suele ser más sencillo. El problema del peligro es que se trata de un
concepto que es meramente conceptual, que no tiene un correlato material en la realidad; es una
construcción normativa. Nosotros hablamos de peligro, identificando una serie de características de
un fenómeno que no permite identificarlo como tal; en la realidad práctica, como dice Etcheberry,
la noción peligro no existe. En derecho penal normalmente a este tipo de contenido se le denomina
elemento de carácter normativo.
Hay una serie de elementos que puede utilizar el legislador para describir la realidad que se puede
perseguir por los sentidos, ejemplo, matar a otro: se puede acreditar por los sentidos.; a eso se le
llama elementos descriptivos: describen la realidad y se acreditan por la percepción sensorial.

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Los elementos normativos sólo existen en la cabeza de los individuos; son nociones que obedecen a
un criterio, y para poder saber si ese criterio concurre o no, se necesita un proceso de
racionalización; imprudencia, entidad, relevancia, son nociones que para saber si concurren o no
concurren, se necesita un análisis mental. Cuando tenemos un elemento descriptivo estamos
tomando la realidad y la analizamos; cuando tenemos un elemento normativo estamos tomando una
realidad y la configuramos, le damos un contenido. Cuando el derecho penal trabaja con elementos
normativos está apelando siempre a un factor que permite decirnos si concurre o no concurre.
Con el peligro pasa esto; éste, visto en términos naturalísticos, nunca existe. Si miramos una
actividad ejecutada por un individuo, en sus consecuencias reales, la actividad o es inofensiva (no
causa daños) o es lesiva (causa daño). Para poder determinar cuándo hay peligro, la receta está dada
no en mirar las consecuencias del acto -es decir post ante-, sino que hay que analizar el acto ex ante
con la mirada de un tercero imparcial. Elementos del peligro: tiene que ser una mirada ex – ante (en
el momento previo de desarrollar el acto); si en ese momento ex ante conforme al análisis que
realizaría un tercero imparcial (“el hombre medio”) y con el nivel de conocimiento del autor, vamos
a poder confirmar si había una conducta de peligro. Si me subo a mi auto en estado de ebriedad a
las 3am en una calle no principal y me desplazo con el auto condiciendo las 6 manzanas a mi casa,
estaciono el vehículo y me bajo, podría confirmar que la conducta fue inofensiva pues no me topé
con nadie; si había un peatón esperando micro, con el nivel de conocimiento de aquél y con la
mirada ex ante, se puede decir que hubo peligro. Tienen que ser los elementos previos, pues en una
mirada post ante no hubo consecuencias. Es el análisis de una mirada de un tercero imparcial
colocado ex ante con el mismo nivel de conocimiento del autor. Cuando se habla de un tercero
imparcial estamos despejando que haya alguien con una mirada particular. Es la valoración que
haría cualquiera, no la del individuo que realizó la conducta.
Criterios para determinar el peligro: análisis ex ante con todas las características del caso acorde
con el conocimiento del autor realizado por un tercero imparcial.
14 de abril.
Vimos que para para establecer una norma penal, necesitamos identificar un bien jurídico, para lo
cual lo definimos como “condiciones de participaciones del individuo en la comunidad”, y además
teníamos que cerciorarnos que la conducta que vamos a incriminar son las que lesionen a ese bien
jurídico o lo lesionen.
Si nos colocamos ex - post vamos a ver una lesión o nada. Si disparo en dirección a uno de ustedes
y pasa por el lado y lo analizo con posterioridad, fue una conducta en que no hubo riesgo, pues se
estaba apuntando mal. Para ver las circunstancias de peligro debemos hacer un análisis ex – ante.
Tanto el peligro como la lesión van a ser constitutivos de resultados. Vamos a distinguir
características del comportamiento del individuo y características vinculadas a lo que el
comportamiento produce.
La valoración de si hay peligro se puede llevar a cabo en dos momentos: el juez cuando debe
verificar si va a aplicar una condena, si se cumplen las exigencias que le permitirían esto; o la puede
realizar el legislador. Cuando el peligro es valorado por el legislador, por regla general, por
mandato genérico, por lo que es difícil que se funde en estadísticas empíricas. El legislador no
puede colocarse en cada una de las hipótesis específicas para ver cuándo hay conductas de riesgo.

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Cuando el legislador precisa una conducta de riesgo específica, hablamos de un delito de carácter
concreto, de peligro concreto; si incurro en la hipótesis precisas que establece el legislador, estaré
generando riesgo.
Si es una conducta, una valoración genérica, hablamos de delitos de peligro abstractos.
Subirse a un vehículo y conducir sin licencia constituye delito en Chile: ¿por qué el legislador la
habría tipificado? Porque manejar un vehículo es un acto per sé riesgoso; por lo que sólo
permitiremos conducir a aquellos que tengan la aptitud y responsabilidad necesaria para conducir.
Esta norma protege una condición de riesgo general: aquél respecto del que no se ha certificado la
aptitud, no puede manejar; quien maneje pese a esto, genera riesgo. El legislador valora en general,
estadísticamente, que todo aquel que realiza la conducta X, comete un acto riesgoso y genera
peligro; “el 90% de las personas que no tienen licencia no saben conducir”; se presume que quien
no tiene licencia no tiene las competencias suficientes para manejar.
Ahora, dicho así, se nos presenta un problema que es de legitimidad y constitucionalidad. Qué pasa
con las presunciones en derecho penal: la Constitución Política señala que no se puede presumir de
derecho la responsabilidad penal. Detrás de los peligros de delito abstracto, al haber presunción, se
presume que todos los que realizan el acto generan peligro (ejemplo, una persona que ha manejado
por 20 años y que no posee licencia), se está presumiendo la responsabilidad penal. Si afirma que
hay riesgo a partir de una valoración meramente general, puede ocurrir que el presupuesto que
justificaba la penalización de la conducta no se dé. Si yo sé manejar y conduzco sin la licencia, no
estoy generando peligro; eventualmente no soy destinatario del derecho penal. El derecho penal
presume que mi conducta fue peligrosa, y no se admite prueba en contrato. Entonces cómo
solucionamos estos problemas de constitucionalidad, en estos casos, es el juez quien debe decidir si
hubo o no peligro, acreditar si hubo o no peligro. Si en esos caso el juez puede afirmar la
concurrencia del peligro, debe aplicar la pena; si no, debe absolver.
Art. 313d. “El que fabricare o expendiese sustancias… producen menoscabo…” aquí el juez puede
interpretar si es o no nocivo. Se le está dando al juez la facultad para decidir, para valorar el riesgo.
Es un delito de peligro concreto. La tipificación de la conducta obliga a valorar el peligro.
Qué hacemos con los delitos de peligro abstracto: hay que interpretarlo conforme a la Constitución
Política; ejercicio de compatibilidad con la exigencia constitucional realizado por el juez.
Hay un par de autores nacionales, Hernández y Mañalich, que no ven problema alguno en que
existan delitos de peligro abstracto cuando el legislador no tiene otra opción para proteger el bien
jurídico. Para esta postura no es necesario el ejercicio de compatibilidad con la exigencia
constitucional.
Delito concreto: se regula una conducta; delito abstracto: se presume el peligro.

TERCER PRINCIPIO LIMITATIVO: Non bis in ídem (no dos veces lo mismo).
Es un principio de carácter procesal. Nos transmite, en su origen, que ninguna persona puede ser
sometida dos veces a juicio cuando va a ser imputada por los mismos hechos.
Noción netamente penal o sustantiva del non bis in ídem: nosotros vamos a ver que para poder
imponer una condena, tengo que dar por acreditado una serie de elementos. Para poder aplicar y
dimensionar una pena, considero elementos. Lo que me dice el non bis in ídem es que no puede usar

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estos elementos dos veces, pues aumentaría abusivamente la sanción. No puedo ocupar una misma
circunstancia en más de una oportunidad para aplicar una condena, pues sería valorar dos veces un
elemento (y por ende, sancionar dos veces).
**Art 63 consagra non bis in idem.
Un mismo hecho puede dar lugar a varios delitos. Un hecho fáctico: múltiples consecuencias
jurídicas. Nos quedamos con la pena mayor del delito más grave, y no la correspondiente a la suma
de la pena 1 + pena 2 + pena 3, etc. Hay algo de non bis ídem.

CUARTO PRINCIPIO LIMITATIVO: PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.

La idea que está detrás de este principio es que el individuo no puede ser sancionado más allá de su
propia responsabilidad. Hacerlo implicaría tratarlo no como persona, sujeto, sino como una especie
de ente. SI yo afirmo consecuencias penales sin considerar la responsabilidad individual más allá de
lo que pueda atribuir a la responsabilidad, de alguna manera lo estoy haciendo pagar por culpas
ajenas, lo que implicaría ponerlo al servicio del interés social y no tratarlo como persona. Hay un
binomio inseparable: autonomía y responsabilidad. Cada uno puede responder sólo respecto de
aquello en lo cual tenemos una competencia autónoma. Si no tenemos esa autonomía no hay
responsabilidad. Si mi hijo menor de 5 años se desordena en la mesa, se porta mal, y bota una copa,
la responsabilidad es mía, porque él no tiene la autonomía suficiente para auto administrarse de
manera responsable. Al concederle responsabilidad le estoy dando la oportunidad de elegir. Si él
tiene esa capacidad y, por ejemplo, no hace la tarea, ya es culpa de él; o hace la tarea o juega.
Autonomía y responsabilidad van juntas. Cuando no reconozco autonomía y exijo responsabilidad,
hay esclavitud. Si reconozco autonomía y ninguna responsabilidad hay libertinaje. Para que nos
mantengamos en el esquema constitucional, la balanza autonomía-responsabilidad debe estar
equilibrada. Aquello que yo puedo organizar.
Culpabilidad es en esencia reconocer el carácter de sujeto, de persona.
Si no podemos atribuir un determinado hecho, no podemos exigir la responsabilidad. Sólo puedo
responder por la acción que yo ejecuté. Si hago responder a alguien por resultados imprevisibles
estoy superando lo que me exige respetar la culpabilidad.
Culpabilidad es el deber del Estado de atribuir responsabilidad penal a individuos autónomos que
hayan realizado un acto constitutivo de delito.
Es estrictamente personal: no puedo responder por los hechos de otros.
Segunda consecuencia: sólo se puede penalizar por acciones u omisiones individuales; por una
conducta humana. No puedo penalizar un estado, una cualidad, un pensamiento. Sólo se puede
responder por la exteriorización de un pensamiento.
En tercer lugar: sólo somos responsables por los resultados que puedan vincularse a un
comportamiento.
A partir de esta exigencia está el principio “versari in re ilícita” (el que está en cosa ilícita responde
de todos los daños).

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Actio libera in causa (actuaciones liberadas en su origen): “usted es responsable en la causa, en el
origen del hecho”.
15 de abril
En los casos de delitos concretos, para que no presumamos la responsabilidad, la constitución
obliga al juez el peligro.
Íbamos a exigir culpabilidad como principio; el legislador no puede establecer leyes penales que
vayan más allá dela culpabilidad del individuo: respetar que los efectos penales sólo serán efecto de
nuestra propia responsabilidad. Qué implica exigir responsabilidad: hechos personales; que haya
una expresión de la autonomía del individuo. Se discute si considerar los móviles (el motivo) como
agravantes es un atentado al principio de culpabilidad. En algunas legislaciones se consideran los
móviles como agravantes, como en las nuestras. El profesor Maldonado sostiene que considerar los
móviles como agravantes es inconstitucional; no puede ser objeto de una atribución, porque yo no
elegí pensar algo (ejemplo, racismo). Lo que yo puedo atribuir es lo que se hace a través de esa
motivación.
Los resultados sólo pueden ser atribuidos en la medida en que puedan conectarse con una conducta.
Para poder atribuir un resultado, no solamente lo debo conectar objetivamente a una conducta, sino
que adema debo poder establecer una conexión subjetiva respecto del individuo a quien lo voy a
atribuir. En el derecho conforme a nuestros sistemas continentales, lo injusto, lo contrario a
derecho, no solo se compone por lo objetivo, sino a través de nuestra subjetividad: para que haya un
acto antijurídico nosotros existimos un daño y también un grado de desprecio o desatención
respecto el valor de atención que se le da a la norma: yo puedo lesionar la vida del otro y a mí me
da lo mismo; la idea del derecho es que amemos la vida; que nos sea indiferente no es valorado; si
ocurre un robo que auxiliemos. Tiene que haber un compromiso personal negativo respecto a la
concurrencia de un hecho para que lo podamos atribuir. Si yo conduzco mi auto por una arteria
central a 35km por hora y pasa un niño corriendo y lo atropello, en ese caso, mi conducta (manejar)
causó lesión; se puede atribuir el resultado en términos objetivos, pero no se puede atribuir el
resultado en términos subjetivos, pues no hubo dolo. Distinto sería si voy conduciendo a 85km por
hora. Lo mínimo para atribuir un hecho es la previsibilidad: posibilidad de prever un hecho a raíz de
su conducta. La conexión objetiva es una exigencia, pero la condición subjetiva se vincula al estado
anímico que yo tengo respecto a os bienes jurídicos; yo no me he manifestado en contra de los
bienes jurídicos que el ordenamiento protege.
La exigencia de atribución subjetiva es que la autonomía del individuo debe ser contraria a los
bienes y valores que protege el ordenamiento. La mínima contradicción se da cuando los resultados
son previsibles. El hecho de ir leyendo un diario en la calle, no prestando atención al entorno, puede
señalarse como un desprecio a los bienes jurídicos, por ejemplo, pues se puede prever una eventual
lesión, como botar a una abuela a un hoyo.
Al menos para que haya una imputación penal debe haber dolo y culpa. Expresión de libertad es
cuando me veo en la posibilidad de ejecutar o no una conducta; si esta conducta es mala, habrá una
expresión de libertad si tenía una opción; pero si no tomé una opción, si no es previsible, no hay una
opción libre para el derecho.
Por último, yo tengo que haber estado en condiciones personales que permitan sostener que mi
actuación fue libre y voluntaria; tengo que tener una serie de características y estar en una situación
personal que haga factible afirmar que actué de manera libre y voluntaria. Cuándo no hay una

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manifestación libre de voluntad: cuando se está enajenado, o porque soy muy pequeño o porque
padezco de una patología que me impide actuar con normalidad con los demás. Tal tipo de personas
no está en condiciones de percibir el contenido de la norma.
La culpabilidad exige también condiciones personales normales, que la conducta haya sido ejercida
con libertad.
La culpabilidad como principio, entonces, me exige varias cosas: responsabilidad personal,
conducta, resultado atribuible, subjetividad atribuible y condiciones personales que hayan permitido
actuar con libertad.
Versari in re ilícita significa que si yo hago algo injusto respondo de todo lo que suceda. El que and
en cosa ilícita, se hace responsable de cualquier resultado negativo que se produzca en dicho
contexto. Si me pongo a pelar en un bar con otro individuo, se rompen cosas, se incendia el bar por
haber empujado a alguien que se le cayó el cigarro; ¿soy el responsable del incendio? A pesar de
todo, es versari in re ilícita, es responsabilidad mía; la culpabilidad dice que no, que debe haber dolo
y culpa para atribuir un resultado.
Art. 474: se opone a una exigencia básica al responsabilizar por un hecho que no es previsible; para
el profesor es inconstitucional.
Yo puedo atribuir un comportamiento en la medida que el individuo cuando lo ejecuta haya sido
capaz de administrar su personalidad. Si yo me encuentro absolutamente volado, no entiendo el
contexto en que me encuentro, y en esa condición ejecuto un delito, en principio, no es una
manifestación libre de la voluntad. En esos contextos, puede ejecutar conductas, pero no la está
controlando en su siquis. El problema es que yo sí fui responsable en colocarme en ese estado de
“imputabilidad”. La actio libera in causa significa que voy a ser responsable de un acto lesivo no
por haber realizado la conducta, sino por haber puesto en condiciones de riesgo; soy responsable de
haberme colocado como agente de riesgo, y seré responsable aun cuando en el acto no haya tenido
libertad para elegir. Crítica: lo imputamos por algo que no hizo en su plena capacidad de
administrar su personalidad.
21 de abril.
Hay un autor chileno, Carlos Kinsemüller, que desarrolla lo que sería para él la radicación
constitucional de la exigencia de culpabilidad. Desprende que vulnerar el principio de culpabilidad
es tratarlo en condiciones distintas a las que exige su dignidad como individuo; en la medida que le
achacamos consecuencias penales distintas a la de su responsabilidad, estamos vulnerando el art. 1
de la Constitución Política. Si yo valoro la peligrosidad del sujeto a partir de su historial de vida, lo
estoy tratando con una carga que no puede evitar, no por una conducta que actualmente ejecutó; ya
no respondería por el uso de su autonomía, sino que además por haber sido reiterante. Estoy
agravando la condena por su experiencia de vida. Lo estaría tratando por una condición de vida, es
un tratamiento que no reconoce que el individuo es autónomo en cuanto a su dignidad humana.
Cuando tratamos a una persona no por lo que hace, sino por lo que es, lo tratamos como un ente; al
rottweiler lo encierro porque pienso que es una raza peligrosa; al judío por lo mismo; se
despersonaliza.
El profesor Cousiño en su tercer libre sobre derecho penal trabaja lo que sería la radicación
constitucional de la culpabilidad.

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Hay dos principios adicionales que lo veremos con un tono crítico: se habla que el derecho penal
también encuentra un límite en el reconocimiento de la dignidad del ser humano; se habla que este
reconocimiento también constituye un límite al derecho penal, por ejemplo, a partir de este límite,
estaría prohibido el uso de penas crueles, inhumanas o degradantes. Pero, ¿encerrar a alguien no es
algo relativamente inhumano?, La pena privativa de libertad no es muy humana; enjaular a las
personas no encaja en el concepto de dignidad.
Hassemer sostiene que el uso de conceptos tan difusos como es la dignidad humana, muy poco
puede limitar; si lo tomáramos en serio, tendríamos que abolir el derecho penal. Si lo ocupo como
un marco de referencia tampoco tendré un límite de lo que es humano y lo que no. En materia de
dignidad humana, ¿es posible hablar de entidades o es más bien un ejercicio que deberíamos
enfrentar de manera binaria? Lo que quebranta el derecho penal, ¿se puede medir en entidades? El
hecho que el Estado me confisque 500 millones o 5 pesos, ¿hay alguna diferencia en el
quebrantamiento de garantía fundamental? Uno podría decir que un trato que consideremos
inhumano va a estar dentro de lo inhumano y otro tipo de expresiones van a ser compatibles con la
dignidad humana.
Todo esto es tan argumentable que depende más bien de una valoración tan etérea que a la larga
como garantía me sirve poco; está abierto al desarrollo de las ideas. O me ofrece un contenido
nítido y claro, o no me sirve.

Principio de resocialización.
Una pena destinada exclusivamente a aportar a los individuos de la sociedad no busca respetar las
características de ese individuo en cuanto persona. No puedo anularle la personalidad, como una
pena de carácter perpetuo o una pena que no le permita su desarrollo autónomo. La pena debe
tender y debe ser respetuoso respecto de la posibilidad que deben tener todos los individuos de
reinsertarse en la sociedad libre.
Hay estudios –chantas- que dicen que encierros más allá de los 15 años provoca la irreversibilidad
del actuar de vida de las personas. Luego cuesta mucho volver a acostumbrarse a los códigos
normales.
El acostumbramiento en la cultura carcelaria, pasados 15 años, es irreversible, dicen estos estudios.
Sobre esta base se sostiene que una pena superior a los 15 años supone que la pena no podrá
cumplir el fin resocializador.
De alguna manera la pena tiene que tener una utilidad que le sirva al individuo para que cuando
salga le sirva como desarrollo. Debe tender a la resocialización. Es ese sentido debemos entender el
principio de resocialización; se vulneraría con la condena perpetua, pena de muerte, condenas
excesivamente largas. La pena máxima que prevé nuestro Código es el presidio perpetuo, y el
perpetuo calificado no permite libertad condicional sino pasados 40 años.
Estos dos principios, que la pena debe ser comprensible con la dignidad humana y el de
resocialización sirven como puntos para poder esbozar una crítica, como a la pena de muerte.
Con este marco de principios uno debería estar en condiciones para legitimar la actividad penal,
pero nos falta el más importante: Principio de legalidad.

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Principio de legalidad en cuanto límite al ius puniendo; fuentes del derecho penal; efectos de
la ley penal.
Las fuentes y los efectos del derecho penal son consecuencia del principio de legalidad.
El principio de legalidad se expresa a través de nulum crimen nula poena sine lege (no vale el delito
y no puede establecerse una pena sino a través de una ley). Tanto los delitos como las penas tienen
que estar establecidas a través de una ley. La doctrina ha complementado esta exigencia, señalando
cuatro características que se desprenden de la legalidad: la ley tiene que ser escrita, estricta, previa y
cierta.
Para que podamos ser objetos de una sanción penal, debemos haber sido ‘advertidos’; yo tengo que
saber cuáles son los potenciales efectos que acarrea mi conducta.
La primera función que justifica la exigencia de la legalidad es que el Estado tiene que informar a
los ciudadanos cuáles son las conductas que le pueden acarrear la sanción penal y cuáles son estas
sanciones penales.
Hay un segundo fundamento, de carácter más bien democrático: sólo el parlamento representa la
totalidad de visiones en la sociedad. La potestad reglamentaria, por ejemplo, si pudiera legislar en
materia penal, sería una expresión sólo de la mayoría. La idea de un parlamento es que contenga las
visiones presentes en la sociedad. Esa es la idea esencial de un parlamento.
Los delitos tienen que ser expresión de un acuerdo que nos represente a todos.
Tenemos dos fundamentos: uno garantista, el primero, y el fundamento democrático.
Exigencias de la legalidad.
a) Que la ley sea estricta (lo que vamos a ver ahora es equivalente a las fuentes del derecho
penal). Sólo puede ser fuente del derecho penal una ley que ha sido tramitada conforme a al
proceso legal. Sólo puede ser fuente del derecho penal aquellas normas que se identifican
como una ley mediante el trámite ordinario de formación de la ley; sólo vamos a considerar
como ley, para estos efectos, aquella que cumpla lo anteriormente dicho. Como
consecuencia, quedan excluidos los decretos leyes y los decretos con fuerza de ley. En
materia penal tenemos muchos DL de la década del ’30 que son pro-reo. Llevamos 80 años
viviendo con estos DL, y además, son pro-reo; qué cosas, ¿no? También se excluyen los
DFL; aunque el Congreso lo faculte, el Presidente de la República no puede legislar en
materia penal. En Chile sí tenemos varios DFL anteriores a la Constitución Política del ’80,
en virtud del art. 5 de las disposiciones transitorias. Qué queda excluido: reglamentos,
circulares, decretos, auto acordados. Ley 20000; art 4. Hay situaciones que la norma penal
no alcanza a regular la totalidad, y necesariamente necesita recurrir a otras reglas: “LEY
PENAL EN BLANCO”; hay normas penales que, por diversos motivos, no existe la
precisión necesaria para calificar determinada conducta delictiva, y necesita recurrir a leyes
de carácter inferior para complementarlas. Eso implica aceptar que en determinados casos
un reglamento pueden complementar una ley penal.

Vamos a reconocer una ley penal en blanco cuando estamos en presencia de una ley penal
que explícita o implícitamente delega el contenido en otra norma. Vamos a hablar de una

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 norma en blanco propiamente tal cuando el complemento está establecido en una norma de
menor jerarquía, y vamos a hablar de una impropia cuando el complemento está establecido
también en una norma de rango legal; el problema que plantean las normas penales
impropias es que voy a tener que recurrir a otra ley para ver el contenido en sí; pero no hay
mayor problema en cuanto a la legalidad. Hay una ley penal que se remite a otra norma
igualmente legal que establece el complemento. Las que ofrecen problemas son las leyes
penales en blanco propias, por cuanto el complemento se va a generar en una norma de
inferior jerarquía. En Chile se aceptan las normas penales en blanco propiamente tales por
varios argumentos:
Argumento material: hay ámbitos donde resulta ilógico que la definición completa de lo
prohibido la haga todo el parlamento, por la generalidad que caracteriza a la ley como
instrumento y en segundo lugar por la necesidad de cambio permanente en la sociedad; el
trámite de la ley es lento y hay algunas actividades sociales que no dan ese tiempo; si
esperáramos ese tiempo, pasaría a ser un elemento relativamente ineficaz. Por razones
vinculadas a la generalidad que caracteriza a la ley o por razones vinculadas al tiempo.
Argumento formal: la Constitución Política dice que ninguna ley podrá establecer penas
sin que la conducta se encuentre expresamente descrita en ella, en la ley. El texto original
de la comisión decía que ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta se
encuentre expresa y completamente descrita en ella. En las instancias revisoras se suprimió
esta última exigencia, lo que ha sido interpretado como una razón a favor, una habilitación
para dictar leyes penales en blanco.

Estos dos argumentos hacen que la doctrina acepte las leyes penales en blanco siempre y
cuando el núcleo de la conducta incriminada esté establecido en la ley. En el caso de la ley
de drogas, tener, vender, adquirir, comprar estupefacientes que produzcan los siguientes
efectos: ahí tenemos el núcleo; sobre qué objetos específicos ha de caer esto, lo delegamos
al reglamento.

Cury establece una serie de exigencias adicionales que son indispensables:

1. Que la norma reglamentaria tenga validez en todo el territorio nacional, sino se
afectaría la igualdad ante la ley penal.
2. Tiene que emanar de una autoridad que tenga potestad en todo el territorio nacional; un
alcalde, un intendente no puede dictar una regla que sea complementaria a una ley
penal.
3. La publicidad de la norma reglamentaria tiene que ser la misma que tiene la ley; debe
publicarse en el Diario Oficial.
4. A la norma de complemento sí le puedo exigir que termine de definir la conducta. Si a
norma reglamentaria sigue siendo vaga, imprecisa o incompleta hay problema. El
complemento no puede ser parcial, debe ser total.
Bajo esta lógica en Chile se aceptan como constitucionales las leyes penales en blanco. En
principio, la legalidad tiene que ser estricta: la ley que sea fuente del derecho penal debe pasar por
los trámites ordinarios.
Lo que nunca puede pasar es que la pena esté delegada en una norma inferior. La pena
necesariamente debe estar definida en la ley. Las normas que delegan la precisión de la pena le
llamamos ley penal en blanco al revés: son absolutamente inconstitucionales.

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Cómo puedo saber que estoy frente a una norma penal en blanco: mencionamos que el legislador
cuando describe conductas, muchas veces puede utilizar elementos de carácter normativo, y en este
caso le delegamos al juez que determine el parámetro. Punto medio: reglamento, da más garantía.
La ley penal en blanco ofrece ventajas, como se puede ver. Siempre que hay un elemento
normativo, la potestad reglamentaria puede eventualmente entrar.
22 de abril
Texto de Hassemer que critica la dignidad en cuanto límite al derecho penal.
LEY PENAL
Ayer analizamos lo que se refiere a ley estricta, y esto nos plantea que sólo podemos establecer
derecho penal a través de una ley que haya cumplido con todos los tramites, por cuanto de esa
forma nos aseguramos que haya pasado por la instancia representativa en donde todos hayamos
estamos representados (Parlamento).
Vimos que se excluía como fuente a los DL, pero que existe “una buena onda” a algunos de éstos,
como los de Carlos Ibáñez, que son bastantes progresistas, como el DL 409 que regula el sistema de
regulación de antecedentes penales y el DL 321 que regula la libertad condicional.
Luego vimos el caso excepcional de fuentes parciales: las leyes penales en blanco, aquellas que
establecen el núcleo fundamental de la norma penal y que delega su especificación en una ley
inferior.
Normalmente, el legislador se va a remitir a contextos normativos que son complejos.
Nos queda como potencial fuente la costumbre, jurisprudencia, doctrina; estamos viendo el
principio de legalidad, y de acuerdo a aquél, éstas no pueden ser fuentes del derecho penal. Esto es
parcialmente cierto.
“Lex Artis”: está nutrida del desarrollo natural de cómo se realizan las profesiones: costumbre.
En muchos aspectos ocupamos la costumbre para poder establecer contenidos de las normas
penales; si quiero ver si un médico hizo bien su pega, de alguna manera se cuela la costumbre.
La jurisprudencia en nuestro sistema continental no constituye fuente.
La doctrina en derecho penal suele ser bastante importante, precisamente porque frente a cada
materia hay un “depende”; es opinable porque va de la mano de la ideología más profunda de cada
individuo. No es fuente, pero es sumamente importante.
Si buscamos un fallo que se refiera al delito de estafa, siempre en la definición de aquélla estarán
los elementos “engaño, disposición, error, perjuicio”. En ninguna parte la ley (Código Penal, art.
468) ha establecido estos elementos; eso lo ha establecido la doctrina.
La doctrina determina en buena parte de los casos en la forma de cómo interpretar la ley. Lo que
hacen los jueces es pensar una solución justa y luego encontrar una construcción doctrinaria que le
permita sostener su solución. Puede que al día siguiente adopte la tesis contraria, según el caso. La
doctrina ofrece soluciones racionales a la judicatura que son determinantes al momento de
interpretar la ley penal, casi más que en otras disciplinas.

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Costumbre, jurisprudencia y doctrina, entonces, no son fuentes, pero sí vamos a recurrir a ellas en
bastantes casos; ejemplo, delitos de connotación sexual: la costumbre nos dice que no es correcto
andar en bikini en una sala de clases, pero no hay problema de usarlo en una playa.

INSTRUMENTOS INTERNACIONALES.
Si asumimos que tienen rango legal, asumimos que son fuentes del derecho penal. No puedo
cambiar el contenido. En consecuencia, qué pasaría si a UN se le ocurre diseñar un tratado que
contiene delitos y es ratificado y suscrito por Chile, y tiene aspectos que están regulados de otra
forma. Frente a esta problemática, vinculada a que la ley penal es una expresión de cada comunidad
que obedece a nuestras propias necesidades, como se entiende que la legalidad es expresión de
nuestro propio Parlamento, no aceptamos a los tratados internacionales como fuente de derecho
penal, y esto es una regla implícita que ha estado siempre históricamente presente: las tratados
internacionales no contienen delitos, porque se entiende que forma parte del desarrollo soberano de
lo delictivo.
Vamos a distinguir 3 etapas de la relación tratados internacionales-derecho penal: una primera
etapa, posterior a la segunda guerra, los instrumentos internacionales comenzaron a desarrollar
contenido de derechos fundamentales para limitar la actuación del Estado frente a los individuos;
dentro de estos límites, se limitaba el ejercicio del poder penal; se ocuparon los tratados generales
de derechos humanos como límites al derecho penal.
Pero en la década de los 70 se empezaron a generar instrumentos multilaterales asociados a casos
específicos de derecho penal: aparece un tratado para abolir la tortura, tratado asociado a crímenes
de guerra, tratados asociados a determinados crímenes de lesa humanidad, y esto producto de la
experiencia de exceso del terrorismo de Estado. “Si Ud. se transforma en un dictador y abusa de sus
nacionales y sus vecinos, algún día lo vamos a agarrar”. En esta segunda etapa los instrumentos
internacionales comenzaron a establecer los mandatos de incriminación. Si mi delito de lesiones
cubre los actos de tortura, ya cumplí, pero si mi Código Penal no los cubre, me comprometo a que
lo haga. Siempre en estos casos actuando en contra de la ampliación de los poderes del Estado.
Y la tercera etapa, a partir de los 90s, vamos a utilizar la misma técnica de los mandatos de
incriminación pero para reprimir conductas de particulares, como por ejemplo, el protocolo contra
el abuso infantil. Los instrumentos internacionales van a potenciar una ampliación del derecho
penal. Es decir, en la actualidad hay un número importante de tratados cuya suscripción nos obliga a
ampliar el derecho penal, En algunos casos se habla incluso de mandatos de tipificación; en esos
casos nos obligamos no solo a que la conducta sea punible, sino a que esté específicamente
determinado.
Qué pasa si no suscribimos un tratado de mandato de incriminación contra el terrorismo: los gringos
nos cortan la llave, no nos dejan entrar a la OCDE, etc. Los centros de poder en que se debate el
contenido, hoy en día están imponiendo formas de pensar a través del derecho penal.

28 de abril
Segunda característica del principio de legalidad: ley escrita.

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A qué se refiere la exigencia que la ley sea escrita: no obedece tanto a la materialización en un
papel, sino en darle un sentido estricto a la ley. Qué pasa cuando la ley no resuelve un problema:
integrar por analogía. La analogía está prohibida en el derecho penal.
Al estar escriturada, excluimos la posibilidad de la analogía; debe ser la expresión de la ley la que
indique las conductas prohibidas y las penas de ésta; no podemos llenar un vacío con otra ley; la ley
penal tiene un interpretación estricta, ojalá lo más apegado a la literalidad. Lo que no esté
contemplado, no es delito, aun cuando tenga mérito casi similar o equivalente.
Art. 144, delito de violación de morada. Si una persona ingresa a mi hogar sin mi permiso, está
violentando mi espacio íntimo, y es constitutivo de delito. Si haceos una fiesta y ésta se empieza a
acabar y se empieza a ir la gente, pero no faltan los dos pegaos; si aquéllos están haciendo
destrozos, yo me siento facultado de echarlo. El colado y el pegote, para estos efectos, son lo
mismo; pero la ley dice entrar: el no salir no es equivalente a entrar. La permanencia no deseada no
satisface el tipo penal de la violación de molada, porque no constituye el verbo rector “entrar”:
interpretación estricta. El legislador no puede establecer criterios generales. El legislador debe
determinar de manera precisa cuál va a hacer la materia punible; en el caso de la permanencia no
deseada, el juez identificaría esta conducta como idéntica, como lesiva, pero estaría usando la
analogía.
Debe interpretarse los términos de la ley acorde estrictamente a cómo se estableció ella. Cuando
tenemos una situación en la cual no hay ley, lisa y llanamente tenemos que concluir es que no hay
delito. Lo normal es que las conductas sean libres, lo excepcional es que una conducta esté
prohibida. La permanencia no deseada en una morada ajena no es un vacío, sino que no está
considerando como delito: ausencia de calificación delictiva.
El sentido de la legalidad es limitar el ius puniendi, al Estado, de modo tal que la legalidad opera
como una garantía para el ciudadano: no se pueden crear delitos y establecer penas si no está
previsto en una ley. ¿Puedo establecer una condición que implique despenalizar por analogía,
eximirme de penas por analogía? Un determinado caso que no está regulado específicamente en la
ley, yo voy a considerar que tiene mérito sufriente para exculpar una conducta: en estos casos, la
doctrina entiende que la analogía está permitida; usar una razón jurídica para establecer un principio
de equidad, una circunstancia que favorece al reo. La doctrina mayoritaria entiende que la analogía
está prohibida cuando va en perjuicio de reo, pero sí estaría permitida cuando va a favor de aquél.
Ejemplo, si me encuentro frente a un bien jurídico de carácter disponible, como el honor,
normalmente cometemos delitos de injuria recíprocos y múltiples, y la doctrina entiende que la
injuria está consentida. No hay una causal que diga que el consentimiento legitima. La doctrina
reconoce que el consentimiento es una causal supra legal, y vamos a reconocerlo por aplicación de
analogía en favor del reo. Eso se permite porque la legalidad opera para frenar la actividad del
Estado. No puede expandirse el derecho penal si no hay ley, pero si puede contraerse a través de
analogías, porque en el último caso no estamos vulnerando nada, pues la legalidad sólo opera en el
primer caso; la legalidad restringe al Estado para que no aplique una norma penal si no hay ley,
pero si yo dejo de aplicar derecho penal sin ley no hay vulneración alguna. La garantía constriñe al
ius puniendi: no puede haber derecho penal sin ley, pero puede no haber derecho penal sin ley.
Posición minoritaria, Alfredo Etcheberry.
Etcheberry sostiene que en estos casos de analogías en favor del reo, no estamos haciendo
aplicación estricta de la analogía: porque no estamos frente a un vacío legal, y si no estamos frente a
un vacío legal, no tiene ningún sentido hablar de analogía. Si no hay un vacío el juez no puede

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aplicar la integración de la ley. En estos caso no falta ley: si mi hijo hurto la mariposa, el Código
dice que es delito, aunque yo lo consienta. Son argumentos que pretenden fundarse en la analogía,
cuando se está fundando en casos en que no hay vacíos. Cuando se crea una ley que establece un
delito, decimos que cada uno de esos elementos es ilegal; cuando creamos analogía en favor del reo,
decimos que un elemento comprendido dentro de lo ilegal y hay consentimiento: no hay vacío y no
corresponde usar analogía en el derecho penal.
El derecho penal es binario: o las conductas son delitos o no lo son. Lo que no está regulado es
lícito, y lo que sí, es delito, y por eso la analogía, sea a favor o en perjuicio del reo, no está
permitida.
Cuando uno mira la legalidad como una garantía, se ve desde una perspectiva valorativa, y
Etcheberry lo ve desde un punto de vista descriptivo.
Tercera característica: ley previa.
Esto se refleja en la exigencia “irretroactividad de la ley penal”. El principio que rige la aplicación
de la ley penal en el tiempo es este principio de irretroactividad. La ley que rige el hecho va a ser la
ley vigente al momento en que se comete el delito. No podemos hacer una aplicación de ley hacia
atrás.
Nosotros sólo podemos regular derecho penal hacia adelante, porque ese implicaría sorprender
injustamente a otros.
Mandato de irretroactividad de la ley penal. También se puede leer como ultra actividad de la ley
penal. Tenemos una ley A, yo cometo el delito bajo la vigencia de la ley A, estoy escondido.
Mientras estoy escondido se dicta la ley B que eleva la pena y me pillan y me condenan. En
principio se me aplica la ley vigente al momento de cometer el acto. El juez tendrá que aplicar una
ley derogada, será aplicada más allá de su vigencia: ultra actividad de la ley penal.
Es el mismo principio que tiene diversas nomenclaturas según se mire: si lo miro de la ley A hacia
adelante, es la ultra actividad; si lo miro de la ley B hacia atrás, es la irretroactividad.
¿Cuándo se entiende cometido un delito? Qué pasa si coloco una bomba con timer para que reviente
a José Antonio Gómez. Yo puse la bomba en la vigencia de la ley A; explota en la vigencia de la ley
B. En esto, hay dos formas de ver el tema.
La primera clase vimos la doctrina causalista, que se preocupa más de los resultados producidos,
considerando lícito o lícito el resultado de un acto; sobre esta base, el delito se comete cuando se
produce el resultado; dentro del causalismo está Etcheberry, Novoa, Politoff, Matus y Ramírez;
La doctrina opuesta, la finalista, entiende que lo más relevante es la conducta contraria a derecho; la
infracción de una norma emana de una actuación humana contraria a derecho, con independencia de
lo que pase después. Las normas no se dirigen a evitar resultados, sino a evitar conductas. Lo
central en esta lógica es el delito, el momento en que se ejecuta la acción; representantes de esta
teoría son Cury y Garrido-Montt.
Hay algunos eclécticos que plantea la teoría de la ubicuidad, que es un llamado a la arbitrariedad.
Estos autores dicen “depende de la característica del caso concreto”; cuáles características, qué
caso, no tenemos idea.
Lo central en ambas escuelas es cómo definen el delito.

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En general, la jurisprudencia tiende a aplicar la teoría finalista; esto da inseguridad.
Ahora, hay ciertos casos de delitos que son extraños: un caso de éstos son los delitos permanentes,
en los cuales la acción no constituye un evento, sino que crea un estado anti jurídicos; en aquéllos la
acción delictiva no se agota en el momento en que se lleva a cabo, de modo tal que uno puede
sostener que la acción se sigue ejecutando mientras dure ese estado anti jurídico. El ejemplo
característico es el secuestro. El delito se sigue consumando. En esos casos, puede haber entremedio
una modificación legal. Lo importante es que el actor, en cualquier momento pudo haber hecho
cesar el estado antijurídico. El delito se entiende cometido hasta que dura el estado antijurídico.
Entonces, podemos regir el acto a partir de la ley aplicable en el momento del cese del estado
antijurídico.
Asumiendo que el principio que la ley vigente al momento de cometer el delito es la que manda,
tenemos que hacernos cargos de la gran excepción: la Constitución Política y la doctrina reconoce
como excepción a este principio la retroactividad de la ley penal más favorable. Ejemplo, cuando
dicten en el ministerio de salud cuando pasen la marihuana de droga dura a droga blanda. Como
consecuencia, todos aquellos que fueron condenados por marihuana a una pena x, se les aplicará
esta nueva normativa.
Qué pasa si nos baja un arranque de liberalidad y despenalizan la marihuana: evidentemente será
una ley penal más favorable, pero la pregunta es, ¿podemos realmente hablar de una excepción?;
¿me sorprende la ley penal si baja la pena? No estoy siendo sorprendido, están legitimando lo que
hice. En relación al segundo fundamento de la legalidad, que los delitos sean expresión
democrática, si se despenaliza la marihuana, ¿tiene sentido que una persona siga presa?
La retroactividad de la ley penal favorable no es una excepción a la legalidad, porque no
resquebrajamos la función de garantía de legalidad y nos apoyamos en lo que son las valoraciones
democráticas de la ley penal.
Es parte del fundamento democrático el hecho que reconozcamos la retroactividad de la ley penal
favorable.
Tenemos una ley A que establece 5 años, y una ley B que establece 0 pena, despenalizó. El delito se
cometió en vigencia de la ley A y se es juzgado en la vigencia de la ley B. La ultra actividad no
tendrá efecto porque es una ley más favorable. ¿Pero qué pasa si esta segunda ley sube la pena? Se
aplica el principio general de aplicar la ley en donde se cometió el hecho.
Qué pasa si ya me condenaron y me aplicaron la ley A. Al día siguiente, se despenaliza. El efecto
retroactivo de la ley penal pasa por sobre la cosa juzgada: hay derecho a solicitar que se modifique
la sentencia.
La ley dice que esto lo debe resolver el tribunal que dictó una sentencia, de oficio o a petición de
parte; en la práctica, debe pedirse a petición de parte.
Agredir a otro provocándole demencia, daño irreversible o deformidad, merece una pena de 7 años.
Se nos ocurre en el Parlamento revisar el delito de lesiones graves. Vamos a entender que generar
un trauma síquico o una inhabilidad física permanente, también deberían ser lesiones graves, pero
resulta que la pena es muy alta y la vamos a dejar en 5, y vamos a establecer un plazo de
prescripción distinto en caso de menores de edad, ampliándolo. Hay una parte de la ley que aumenta
el delito, pero como rebajamos la pena, ¿es una ley favorable o una ley contraria? Va a depender, y
de qué: No podemos tomar lo más favorable de esta ley y lo más favorable de la nueva ley, sería

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crear una tercera ley: “lex tertia”. La doctrina mayoritaria entiende que la lex tertia es una creación
de una nueva ley y por ende atentatoria de la legalidad. Autores que están de acuerdo con la ley
tercia: Juan Bustos y Antonio Bascuñán.
Cury dice, yo tengo un Código Penal antiguo y uno nuevo. Tengo que hacer un borrador de la
sentencia con el CP antiguo y ver cuál era la pena aplicable, y hacer un borrador con el CP nuevo y
ver la pena. Si mi conducta fue agredir provocando demencia y me dan 7 años, conforme a la nueva
ley, agredir provocando demencia tiene 5 años; es lo más favorable conforme a los borradores. Si
mi conducta había sido agredir a otro provocándole un trauma sicológico, esa conducta no era
delito; con la nueva ley sí lo es, y no es favorable. La que dé el resultado más bajo será la aplicable.
Tenemos que atender a aquella ley que en su conjunto otorgue más beneficencia al condenado; ésa
es la ley más favorable.
Dicho esto, tenemos dos casos problemáticos:
a) La denominada Ley Temporal. La ley temporal es aquella que ha sido dictada con una
vigencia limitada; sólo va a durar un cierto lapso de tiempo, luego del cual su vigencia se va
a acabar. Yo tengo la ley A que dice que el hurto se sanciona con 4 años; se produce otro
terremoto, saqueos, y nuestro parlamento dice que mientras dure el estado de catástrofe, el
hurto tendrá una pena de 10 años. Esa ley se vence cuando se levante el estado de catástrofe
y volvemos al régimen normal de la ley. ¿Qué pasa si me condenan durante el estado
excepcional? En caso de la ley temporal se trata de una vigencia limitada determinada por
su propia estructura. Normalmente estas leyes producen un efecto más gravoso. La condena
impuesta durante la vigencia de la ley temporal tiene que continuar aplicándose, aun cuando
al haber cesado va a constituir una condena más alta, esta es la posición de la doctrina
mayoritaria, con dos argumentos: el primerio es de racionalidad legislativa: ¿si yo supiera
que una vez que pase el estado de excepción me van a bajar la pena, intimida? Sería un
chiste; la eficacia que se pretendía pasa a ser nula; y el segundo argumento, técnico, es que
no se ha dictado ninguna nueva ley, sino que revivió una ley antigua; no hay que hacer
aplicación de una ley retroactiva más favorable; técnicamente no estoy dentro del caso
excepcional de la Constitución Política. Por eso es importante que la propia ley temporal
ponga fecha de su vigencia, pues así no hay que publicar una nueva ley.
b) La llamada Ley Intermedia. La primera ley establece 5 años, la segunda ley establece 3
años. Hay una tercera ley que el Parlamento dijo “parece que la rebajamos mucho”; hay una
ley intermedia que es más favorable que todas, pero luego se dicta una ley que es más
favorable que la primera pero menos que la intermedia. Si me juzgan después de la última
ley voy a salir perjudicado. No podemos hacer depender la decisión de la ley aplicable en
las eventuales demoras procesales. En los casos de ley intermedia más favorable, dice la
doctrina mayoritaria, el conflicto siempre se debe resolver en razón de ésta, con
independencia de cuándo se haya llevado el juzgamiento (no en el momento del delito).
Hay una doctrina minoritaria que dice que no: si se juzga después, vale la última ley,
porque el juez lo que debe tener en la mesa es la ley al momento de cometer el delito y la
ley vigente al momento de juzgar, y la última es más favorable, por lo que se debe aplicar
aquélla; no hay ley intermedia para estos efectos.

29 de abril

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Nos falta un análisis: Cuál es el momento en que tenemos que valorar la ley. Nos puede parecer
absurdo: tiene que ver con nuestra Constitución Política, incisos finales del art. 19 n. 3; a qué
concepto de la etapa de la formación de la ley se refiere: a la promulgación, y tiene sentido en las
normas penales. El acto de promulgación del Presidente de la República es que aquél pone en
conocimiento a la ciudadanía que hemos creado un delito, que hemos despenalizado una conducta.
Estamos con las cárceles llenas. Supongamos que un ministro de justicia haya dicho que no le
vamos a aplicar pena a los extranjeros; si se trata de un ciudadano extranjero, no cometen delito; eso
me permite agarrarlo y colocarlo en la frontera para que no vuelva. En ese caso, imagínense lo que
es administrar esta norma penal: vamos a necesitar varios carros de gendarmería; por dónde
sacarlos, extranjeros presos, etcétera. Vamos a necesitar un periodo para aplicarla. A partir de la
promulgación, nuestra sociedad ha comunicado cuál es su valoración. A diferencia de todo el
ordenamiento jurídico, en el derecho penal, la ley penal debemos medirla en el minuto que es
promulgada, no en el minuto de publicarla o en el que pudiera regir un periodo de vacancia. Nuestro
referente va a ser la promulgación y no la vigencia.
Esto es puro tollo; lo más probable es que el constituyente no tenía idea de derecho penal y puso
promulgada en vez de publicada sin saber.
Sobre esta base, Bascuñán y Oliver han entendido que no hay ningún problema en acceder a los
plazos de vacancia como el momento en que debemos considerar la aplicación de la ley penal.
Nuestra CS optó por lo sano: si la norma requiere implementación (reglamento, así lo tradujo), voy
a atender a la vigencia; si la norma no requiere implementación, vale desde que está promulgada.
Para qué nos complicamos la vida: si el Ejecutivo necesita un plazo que dio el Legislador, para qué
se lo voy a negar.
La regla general es que la vigencia y la vacancia no tienen relevancia en derecho penal; tiene
relevancia cuando se necesita un tiempo de implementación. En esos casos hay que atender a la
vigencia y no a la promulgación.
Ley penal cierta.
Qué entendemos por ley penal cierta. La conducta debe estar claramente establecida en la ley, con
independencia de las eventuales leyes penales en blanco; la conducta debe estar claramente
especificada en la ley. Art. 434: los que emitieren actos de piratería serán… esta norma la
podríamos interpretar de diversas formas. En los dos contextos, ¿qué es un acto de piratería? Acá no
está precisamente descrita la conducta. Hay un mandato de tipicidad, que se evidencian todos los
elementos constitutivos; se refiere a la certeza de la ley penal. Vamos a exigir que cada ley penal
describa un tipo penal.
Con esto vamos a cerrar lo que es el tratamiento de los principios limitativos. A propósito de ña
legalidad, vamos las fuentes del derecho penal y los efectos de la ley penal en el tiempo.
Los efectos de la ley penal en cuanto a las personas: igualdad ante la ley. Eso quiere decir que la ley
penal debe ser aplicada a todos por igual, sin reconocer excepciones. El derecho internacional crea
un concepto que se conocer como inmunidad diplomática, que viene a ser la única excepción. La
inmunidad diplomática no establece exenciones de responsabilidad penal, sino que establece la
posibilidad de resolver el conflicto provocado por la eventual comisión de un delito provocado por
un agente diplomático mediante una medida administrativa consistente que se vaya del país. La
mayoría de los países resuelven tratados en que se ponen de acuerdo en el siguiente mecanismo: si
un diplomático extranjero es imputado por un delito en Chile, es enviado a su país de origen para

28
que sea juzgado allá. Qué pasa si encarcelo al embajador de Noruega: nuestras relaciones
diplomáticas se pondrían tensas, imagínense si encarcelamos al embajador de Bolivia… son
acuerdos internaciones que buscan resolver los conflictos en que se puedan ver involucrados los
agentes diplomáticos sin que signifique una exención de responsabilidad penal.
6 DE MAYO
Efectos de la ley en cuanto a las personas y en cuanto al espacio, al territorio.
En lo relativo a las personas, el principio general es la igualdad: la ley se aplica a todos los
ciudadanos por igual, no hay una distinción y nadie está al margen de la ley. El único caso que se
conoce o se trata como una excepción son las llamadas inmunidades diplomáticas, ello afecta
preferentemente a funcionarios consulares y miembros de las representaciones diplomáticas de los
distintos estados, en base al principio conocido como reciprocidad, el que básicamente consiste en
que los países se reconocen recíprocamente inmunidad a los agentes diplomáticos y consulares y la
inmunidad se traduce en la posibilidad formal mediante la subscripción de tratados de que las
autoridades políticas cuando ocurre alguna imputación penal, en alguno de estos casos, den la salida
del país, pero no puede decir al poder judicial que no condene, pero lo que se puede hacer es
“protegerlo” de que estas autoridades cumplan con su función, sacándolo y devolviéndolo a su país.
Se espera que los demás países realicen lo mismo en caso similar.
Actúan por tratados, que son bilaterales y cuando no hay tratados el derecho internacional habla de
que los países se someten a la regla tacita de reciprocidad.
Ejemplo: si el embajador boliviano manejando su vehículo en estado de ebriedad choca y lesiona a
un peatón y se formaliza, eventualmente lo acusamos y lo condenamos. Evo podría decir “hasta
donde yo sé es evangélico y no toma nunca, esto es un invento”. Sin perjuicio que va a haber casos
en los que llegue la viuda del personaje al que atropello el embajador y se le tendrá que explicar que
se puede comenzar un juicio allá, pero normalmente el castigo va hacer que constituye un demerito
en la carrera profesional (normalmente la destitución de sus funciones). Por lo general no se realiza
acción interna al diplomático (dentro de su país) de ser así son casos muy graves y muy difíciles de
probar (todo está en el otro país).
Esta excepción no está consagrada por el Código Penal.
Los efectos de la ley en cuanto al espacio el principio que rige a la ley en cuanto al espacio es la
territorialidad, la ley penal se aplica a los actos delictivos cometidos dentro del territorio nacional.
La ley penal chilena se aplica a todos los delitos que hayan sido cometidos dentro del territorio
nacional.
Se entiende por territorio a la política referida al espacio terrestre, el mar territorial y el mar
adyacente, no hay una declaración de soberanía específica sobre la denominada zona económica
exclusiva, no se entiende que es territorio la zona económica exclusiva sino que para estos efectos
se entiende que altamar como aún no hemos declarado aplicación soberana sobre esto y para arriba
es todo el espacio que sobrevuela el territorio físico o marítimo hasta el límite del espacio; no deja
de ser importante aunque suene absurdo, sobre una cantidad de delitos que se puede cometer en los
aviones en donde es relevante que territorio se está sobrevolando .
La territorialidad en algunos casos resulta insuficiente; Chile reclama o pretende en más de una
oportunidad, conocer de delitos que hayan sido cometidos fuera de sus fronteras ejercicio de
soberanía; nuestro país, al igual que otros, legítimamente en determinados casos va a reclamar el
conocimiento de ejecución de procesos sobre delitos que hayan sido cometidos fuera del territorio

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nacional y para ello vamos a necesitar contar con algunos factores explicativos, algo que nos
conecte con la comisión de esos delito.
El primer criterio es el denominado criterio de la personalidad pasiva o activa; hay un caso de
personalidad pasiva cuando la víctima del delito es un chileno y hay un principio de personalidad
activa más bien cuando el victimario posee la nacionalidad chilena.
Ejemplo de personalidad pasiva, producto de la suscripción del protocolo facultativo de la
convención de derechos del niño referido a la proscripción de atentados sexuales contra menores de
edad, nosotros nos obligamos a incluir en nuestra legislación interna una regla que nos permitiera
conocer de todos los abusos sexuales en contra de niños chilenos cometidos en el extranjero. Si
vamos de vacaciones a Cancún y en Cancún se comete un abuso sexual en contra de un menor de
edad, nosotros tenemos la posibilidad de decir “sabe que, yo voy a incluir un proceso por ese
abuso”, en chile se presenta la denuncia y se reclama la competencia para conocer de ese caso,
porque se trata de un delito grave cometido en contra de un nacional chileno. Los casos se regulan
en el artículo 6 del COT (Código Orgánico de Tribunales). Normalmente para reclamar
jurisdicción, la jurisdicción más que la competencia, debe estar radicada en términos legales, en sus
normas; yo puedo reclamar la condición de acusado y oponerme a que la legislación chilena detente
jurisdicción para que conozca del caso.
Un caso de personalidad activa seria si nuestro embajador se “manda una embarrada”, lo llamamos
de vuelta y tenemos el compromiso de juzgarlo, ahí se va a reclamar jurisdicción por un hecho
cometido afuera por el hecho de que el acusado o quien cometió el delito es un nacional chileno.
Segundo criterio, principio real o de defensa; cuando el delito afecta un deber nacional de la
republica de chile, cuando el delito compromete o afecta los intereses chilenos, también podemos
reclamar jurisdicción.
Ejemplo, delito de falsificación de moneda chilena, da lo mismo si se comete en Mendoza de alguna
manera se está afectando el control económico del banco central; esto implica que yo perfectamente
y racionablemente pueda reclamar jurisdicción para conocer de este caso. Si matan a un agente
consular chileno o un ex agente consular, nosotros reclamamos jurisdicción para conocer de ese
caso, un ejemplo donde puede estar comprometido el interés nacional y que un crimen de esta
naturaleza no quede impune. Si se falsifica una escritura pública en Alemania o España, se estaría
afectando y se ve comprometida la fe pública chilena e igual se podría reclamar jurisdicción aun
cuando se haya realizado fuera del territorio nacional.
Finalmente tenemos el criterio denominado de la Universalidad; hay delitos, que tienen una
mera identidad o una importancia de tal naturaleza que puede ser relevante su persecución para
todos los países del mundo, de alguna manera la sociedad universal se ha puesto de acuerdo en que
está interesada en reprimir la ocurrencia en este tipo de delitos; ello ocurre con la tortura aplicada
por agentes del estado, hay diversos tratados internacionales de carácter regional o universal que
proscriben o más bien dicho son una invitación a que los estado que adhieren el tratado proscriban
actos de tortura cometida por agentes del estado y se comprometen al mismo tiempo a juzgar estos
delitos en la media que el estado donde se cometieron no haya sido capaz de juzgar, le damos
prioridad al estado que ejerce soberanía en el lugar de comisión de los delitos, pero si por cualquier
motivo, por razones de paz social, por amnistía negociada o simplemente por poderes de facto no se
logra sancionar uno de estos casos, los demás estados que suscribimos estos pactos se comprometen
a juzgar. Eso paso por ejemplo con tratados vinculados a tortura, con crímenes de guerra, con
delitos de lesa humanidad. Hay estos casos en los que chile va a reclamar jurisdicción donde se
aplica este principio de universalidad, se trata de delitos que toda la comunidad internacional se
compromete a perseguir por qué se entiende que son delitos que atentan contra de raza humana.

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Ejemplo, en Suecia hay un caso de tortura por agentes del estado y resulta que era l primo del
equivalente al primer ministro y se las arreglan para no juzgarlo, y la víctima es sueca también;
nosotros podríamos decir que nos vamos a hacer cargo de este caso y eso sería razonable desde el
punto de vista que toda la comunidad universal se ha comprometido a perseguir estos delitos.
Chile cuando suscribe el tratado también habilita que los demás estados juzguen los casos
cometidos en el territorio nacional, en el momento en que nosotros ratificamos por ejemplo la
convención contra la tortura, estamos habilitando a que otras jurisdicciones bajo el principio de la
universalidad sancionen estos delitos.
La mayoría de estos casos se encuentran en el artículo 6° del COT y la mayoría de estas situaciones
presentan problemas que son más bien problemas de aplicación práctica, en los casos de ordinaria
ocurrencia, en los casos donde no existe ningún interés particular ni del estado reclamante ni del
estado reclamado normalmente las diversas policías y fiscalías se coordinan.
Puede ser necesario que en virtud de esa investigación Chile necesite contar con la persona física
del acusado, del imputado; para eso sirve el denominado proceso de extradición, la extradición es
una solicitud internacional en virtud de la cual se reclama la entrega de una persona para efectos de
ser sometida a un proceso o para efectos de ejecutar una condena, puede ser para dos fines; yo pido
a un estado distinto que me entregue a una persona que se encuentra ubicada en un espacio físico
donde este otro estado ejerce soberanía, ya sea para someterlo a un juicio o para efectos de ejecutar
una condena. Si a mí se me fuga un preso condenado (ejemplo del que escapo en el sillón y fue
pillado en Argentina) yo lo que voy a hacer es presentar una solicitud de extradición a Argentina
para que la policía argentina tenga una buena razón para colocarlo en un avión y me lo entregue a
mí, sabiendo que yo lo voy a impugnar, me lo está entregando para que yo lo meta preso; para esos
efectos yo presento una solicitud de extradición y en algunos casos yo presente una solicitud de
extradición para poder juzgar a una persona, necesito tomarle declaración, necesito que el resto de
las partes le tome declaración, necesito contrastar su declaración con otros testimonios, etc. La
extradición normalmente se acuerda a partir de tratados bilaterales o multilaterales o a partir de una
regla de reciprocidad.
En segundo lugar, normalmente los tratados de extradición tienen clausulas referidas a una condena
mínima probable y excluyen penas demasiado altas, ejemplo la mayoría de los tratados de
extradición excluyen la eventual aplicación de condenas a muerte, imagínense lo tétrico que es
entregar a una persona para que al otro lado lo fusilen. Si Chile, por ejemplo, tiene derogada la pena
de muerte y tengo que entregar a un chinito que está escondido acá en isla de pascua para que lo
juzguen en China por un delito por el cual arriesga la pena de muerte, podría decir “saben, no estoy
de acuerdo con que lo maten”. Normalmente los tratados excluyen la eventual aplicación de
condena a muerte y también se excluyen penas demasiado bajas, por ejemplo por un pate de transito
no se va a apagar un pasaje de avión; normalmente se pide una condena mínima de un año de
privación de libertad y se excluyen las condenas máximas con el objeto que los estados no vean
violentados sus propios principios para el caso de la expulsión. Eliminamos condenas cortas por ser
un proceso engorroso y caro, eliminamos condenas demasiado largas o muy gravosas para
resguardar las propias definiciones políticas de cada estado; por eso normalmente afectan a
condenas de muerte en la mayoría de los cosas y podría llegar a afectar a los presidios perpetuos.
Tercer lugar, exigimos lo que se conoce como doble incriminación, llega una solicitud de
extradición de un país que pertenece a la órbita islámica, para juzgar a un nacional de ese país que
vive en chile y que tiene 3 mujeres, por un delito que atenta contra la moral vigente en ese país de
orbita islámica; se podría sostener que se respeta que la poligamia sea delito pero acá no se
considera tan gravoso para sostener que ese hecho cometido en chile sea constitutivo de delito y
como yo no lo considero delito no se lo podemos entregar. El hecho que justifica la extradición
tiene que estar incriminado en ambos países porque si no uno de los dos estados se está viendo

31
violentado a considerar y tratar como delito algo que no tiene esas características. Esto se justifica
primero por razones de legalidad, el ciudadano afectado puede decir que se leyó toda la ley chilena
y que en ninguna parte decía que eso era delito, que incluso con opiniones de abogados todos le
dijeron que eso no era delito y se preguntaría “¿Ahora Ud. me va a meter preso?, después que me
escape de mi país porque quería tener 3 mujeres”; ¿Qué es lo que podría decir uno como estado?
Pensando que uno como estado es la autoridad, “Saben yo no considero que esto tenga mérito para
constituir delito, no tengo razón alguna para detener a este sujeto y menos para entregarlo a otro
estado”. A eso lo conocemos como principio de doble incriminación, el hecho tiene ser delictivo
en los dos países.
Finalmente por aplicación de la misma lógica, normalmente se va a exigir que no se imponga más
pena, que el hecho no sea sancionado con una pena superior a la prevista en el estado que entrega
al individuo. Si Chile por un delito de falsificación (de moneda) tiene prevista una pena máxima de
5 años, por ejemplo, de privación de libertad; Argentina tiene prevista una pena de 10 años como
máxima y resulta que hay un par de argentinos en Santiago imprimiendo (falsificando) peso
argentino, se descubre la falsificación y la Cristina nos manda una solicitud de extradición (Los
agentes de gobierno de Argentina) para efectos de que nosotros le entreguemos a los ciudadanos,
nosotros podríamos decir perfectamente “si, se los entrego pero no puede imponerle más de 5 años,
porque es lo máximo que yo estaría dispuesto a aplicar para un hecho de esta naturaleza”.
Normalmente estas reglas están establecidas en un tratado donde se acuerda bilateral o
multilateralmente la extradición; si a Ud. le corresponde tramitar una extradición, lo primero que
tiene que hacer es ver si hay un tratado con el país correspondiente, y van a tener que someter la
extradición a las normas que hayan sido concordadas por ambos estados en ese tratado.
Fin Practico; evidentemente estos casos pueden provocar colisiones, “Sabe que yo no se lo entrego
por qué lo quiero juzgar yo”, yo no estoy dispuesto a tolerar que ciudadanos de los países vecinos
vengan a instalarse en Chile a falsificar monedas, asumiendo que acá nadie los va a perseguir, “yo
quiero mandar una señal publica de que Chile no es un lugar para venir a cometer delitos”, así que a
estos ciudadanos que imprimieron peso argentino los voy a juzgar yo y no se los entrego. Este tipo
de colisiones son políticas, no hay una forma de resolverla en términos jurídicos, por una razón muy
práctica, ¿Qué tribunal resuelve?; esto es un conflicto de soberanías, Chile reclama por
territorialidad la sanción y Argentina tiene una norma en su código “X” que dice que también es
competente para conocer del delito de falsificación de moneda cometido en cualquier parte del
mundo. ¿Quién resuelve la colisión existente entre esas normas?, nadie porque no hay tribunal para
eso, los tribunales internacionales tienen que ver con situaciones de mayor envergadura, tienen que
ver con situaciones vinculadas a derechos humanos; no tenemos un tribunal que resuelva
simplemente una colisión de normas, una colisión de intereses. Esos problemas que se presenten
deben resolverse por su consideración política.
Segunda consideración practica; si alguna de los estados no quiere cooperar, más allá de la entrega,
más allá de lo que significa la extradición; en situaciones de extraterritorialidad si un estado no
quiere cooperar, la instrucción de los procesos se hace muy compleja. Piensen Uds. que todas estas
situaciones Chile va a depender; ya es difícil investigar delitos en Chile, imagínense lo que es ir a
investigar algo sin precisamente la ayuda de las autoridades de ese otro país en un lugar distinto, si
no tenemos una colaboración mínima perdemos el tiempo; no sacamos nada con tener un listado
gigante con 50 casos que vamos a ir a investigar al extranjero y si no contamos con una relación
diplomática y política razonable con ese estado, no vamos a llegar a materializar nuestra pretensión.

12 de mayo

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Hay determinados casos en donde el Estado presenta interés particular (soberanía del Estado):
principio de defensa del derecho real: el Estado entiende que aunque la falsificación de billetes
compromete el interés nacional aunque el delito se haya cometido en el extranjero. Aunque la
víctima y el victimario sean extranjeros y el delito se haya efectuado afuera del territorio nacional,
el Estado tiene interés en que se aplique su ordenamiento jurídico particular.
No se puede dar el tratamiento delictivo a una conducta que no está incriminada. Para poder dar
lugar a la extradición ambos países deben considerar que la conducta realizada sea delictiva.
Ejemplo: la poligamia en Chile no está tipificada, por lo que ésta no debería constituir una causal de
extradición; o pensemos en un chileno que viaja a Alemania a practicarse un aborto y resulta que el
padre, en Chile, presenta una solicitud de extradición, pero los alemanes la rechazarán porque dirán
que esa conducta no tiene el mérito suficiente para considerarla delictiva.
Mencionábamos al final de la clase anterior que un problema es el lugar de la comisión. Eso implica
que normalmente dentro de un mismo territorio se va a ejecutar la acción y el resultado, pero hay
casos en donde eventualmente o la acción o el resultado se pueden llevar a cabo en un país distinto,
por lo que una parte de la acción tendrá en una parte y otro. Ejemplo: militar que dispara en la
frontera; ¿dónde se cometió el delito? Esos serían los casos relativamente sencillos: conducta o
consecuencia.
Existen tres criterios: el mundo más cercano al finalismo entiende que lo relevante es el lugar en
donde se ejecuta la acción, lugar en que el individuo exterioriza un acto contrario a la norma: las
normas se dirigen a comportamientos y no resultados. El mundo más causalista entiende que lo
importante es donde se produce el resultado, por lo que entenderíamos que el delito se comete en el
país en donde se produjo la lesión (en el caso del ejemplo anterior): en Argentina buscan proteger la
vida de los individuos que están en su territorio.
Peor aún está el criterio de la ubicuidad, que es una forma de no decir nada, pero que suene bonito;
“se entenderá cometido el delito en que acorde a las circunstancias parezca más relevante su
persecución”; vamos a tener que ver la relevancia de la acción y la relevancia del resultado para
determinar si uno u otro manda: ni chicha ni limoná.
Paréntesis: Cuando hablamos de principio pro reo, utilizamos este concepto de manera muy ligera:
hablamos de pro reo para referirnos a la sanción menor. Pero tiene un origen procesal: ante la duda,
a favor del reo; tiene que ver con la acreditación de los hechos: si no tengo prueba, no puedo
condenar; si las pruebas no son contundentes, no puedo condenar. Si el hecho no está acreditado, no
puedo condenar. No es un principio interpretativo. El hecho que sea pro reo o contra reo no es un
criterio de interpretación, es más bien un criterio que podría estar vinculado que el derecho penal es
excepcional y debe ser aplicado de manera estricta. El indubio pro reo lo extendemos a lo que sería
una aplicación restrictiva del derecho penal, pero frente a un problema de este tipo, en donde
sabemos que se cometió un delito, y lo que importa es en dónde se cometió, no lo que sea más
favorable; hay una mala costumbre de trasladar este principio procesal a la aplicación del derecho.
Los bienes se clasifican en bienes o inmuebles según si se pueden mover o no. Los inmuebles son
en general los que no se pueden mover por naturaleza, aquellos que están adheridos a un inmueble y
aquellos que son inmuebles por destinación. El Código penal dice que para que haya hurto se debe
tratar de una cosa mueble; ¿y si se roba un tractor de un fundo? Si siguiera un criterio pro reo
tendría que decir que es inmueble. Pero tenemos que buscar si hay una razón para considerar que el
hurto de un tractor es delictivo de acuerdo a la finalidad que se persigue; no parece razonable decir

33
por un tecnicismo el robo de un tractor sea impunible: falta algo; el principio pro reo no es
suficiente.
La ubicuidad nos sostiene que podemos entender que el delito se puede cometer en cualquiera de
estos lugares, más allá que suene poco preciso o etéreo: en cualquier lugar en donde se ejecuta la
acción o se produce el resultado puede ser relevante según lo que se quiera proteger. En los últimos
20 años la sociedad ha cambiado mucho: producto del desarrollo tecnológico hoy tenemos la
posibilidad de interconexión de manera inmediata. Pensemos que si los accionistas mayoritarios de
Telefónica (gallegos) deciden retirar su capital con objeto de salvaguardar su patrimonio y
Telefónica quiebra y todas las personas que trabajan en telefónica quedan cesantes. Instalo una
página y desde un lugar del mundo suben películas y en otro lugar las bajan. Cada vez es más
cotidiano encontrar delitos que cruzan varias fronteras. En la mayoría de estos delitos
transnacionales es discutible si quiera si la acción se ejecutó en varios estados. Cobra mucha
relevancia la ubicuidad: todos los países estamos interesados en que se persiga el delito, solidaridad
interestatal, porque de esa forma nos protegemos todos; lo importante es que alguien los condene.
¿Dónde los juzgamos? No importa, pues el delito se ha ejecutado en varias partes.
Incorporamos un nuevo concepto: hay delitos de naturaleza transnacional que se ejecutan y
producen resultados en múltiples países a la vez. Pasa a ser irrelevante identificar un lugar de
comisión: hay un consenso que dice que el delito se produce en todos los lugares: se favorece el
principio de ubicuidad y se permite que el delito sea juzgado en cualquiera de esos países. Hay
múltiples delitos que tienen esta caracterización: tráfico de personas.
No tenemos que confundir los delitos transnacionales con los denominados internacionales. Los
delitos internacionales dan lugar al derecho penal internacional que se refiere esencialmente a los
delios de los cuales es competente la corte penal internacional para su juzgamiento. Básicamente la
competencia d esta corte se limita a los denominados crímenes de guerra, crímenes de agresión (los
que dan inicio a una guerra) y los delitos denominados de lesa humanidad.
Para que no se produzcan arbitrariedades se crea un tribunal internacional; si el Estado no juzga los
delitos, la corte recibe el derecho o reclama una competencia que cada uno de los estados le otorgó
al ratificar el acuerdo. Principio de complementariedad: la corte sólo tiene jurisdicción cuando no se
han juzgado los hechos.
Estatuto de Roma: tratado multilateral firmado en el año 1998. Chile es parte del tratado, y al
momento de ratificar el tratado también tipificó los delitos de lesa humanidad.
La Corte Penal Internacional es supranacional y sólo va a tener aplicación cuando las soberanías
locales no juzgaron (criterio formal) o se juzgó mal (criterio material).
La idea de la Corte Penal Internacional es evitar los tribunales ad-hoc por el problema de
imparcialidad que éstos suponen (juzgan los que ganan).
Con esto terminamos los efectos de la ley en cuanto al espacio y nos queda por ver la relación que
tiene el derecho con otras ramas del derecho.
Lo único relevante en materia de interpretación es que los criterios de interpretación del CC deben
ser aplicados restrictivamente.
Con el derecho constitucional.

34
La relación es más o menos evidente: el derecho penal expresa dos tipos de reglas: reglas a la
ejecución y reglas que colocan límites. Las bases fundamentales del derecho penal deberían estar
establecidas en la Constitución Política, tanto a nivel limitativo como de desarrollo.
Con la mayoría de las demás ramas: Civil, Comercial, Tributario, de Familia, Internacional, etc.,
normalmente se entiende que hay una relación de complemento: el derecho penal viene a reforzar
los mandatos normativos que establecen las diversas disciplinas: cuando éstas no son suficientes
para obtener los niveles preventivos deseados o se hace muy importante la aplicación del derecho
penal, aquél entra en juego.
El derecho penal crea ilícito al margen incluso de los ilícitos que crean las demás ramas jurídicas.
Normalmente el derecho de daños busca establecer un equilibro de patrimonios. So les pego un
combo y les dejo un ojo morado, tendrán que estar una semana sin trabajar, tendrá que pagar un
doctor, etc. Pero qué pasa con una tentativa de lesión: la indemnización no tiene lugar, porque no
hubo daño; en este caso, el derecho penal crea delito. Por ende, no estoy amarrado con las
definiciones del derecho civil: me da lo mismo lo que haya dicho Bello sobre los bienes inmuebles
por destinación.
Con el derecho procesal.
En EEUU, Inglaterra, Alemania, países nórdicos, el derecho penal y el derecho procesal forman
parte de la misma rama. Salgo a comer con el profesor Navarro, nos tomamos una copita, una
segunda copita y me va a dejar al hotel. En el camino chocamos a otro vehículo y lesionamos a una
persona; día siguiente citados a la fiscalía por cuasi delito de lesiones; el profesor Navarro es
intachable y lo más probable es que sea destinatario de una medida alternativa: ¿tengo que
mamarme todo el proceso?, ¿tiene sentido éste si el profesor dice sí, yo fui? Sustitución condicional
del procedimiento.
Con el derecho administrativo.
Tenemos problemas, porque el derecho administrativo también prevé una amplia batería de
sanciones. Sanciones para los miembros de la Administración pero también para los particulares.
Pueden llegar a constituir consecuencias muy gravosas para el patrimonio; ¿hasta dónde llega el
derecho administrativo y pasa a ser derecho penal? La Administración no le pide permiso a nadie
para imponer sanciones, sino que lo hace a través de sumarios internos: no hay un proceso formal
con todas las garantías del proceso penal.
Segundo problema: Si yo adultero la contabilidad de mi empresa, SA abierta, y falseo la
información a los accionistas, a los contralores de la superintendencia de valores y falseo la
información a todo el comercio: ese mismo hecho puede dar lugar a una infracción penal al
mercado de valores y también una sanción de la Administración por mentirle. Cuando me vayan a
imponer la condena penal y yo he cumplido con la sanción administrativa: puedo decir “non bis in
ídem”. Hay que sincronizar el derecho penal con el derecho administrativo.
Tenemos dos grupos de problemas: con las definiciones s reglamentarias del derecho
administrativo: si hay una normativa sanitaria del ministerio de salud que reglamenta los productos
contaminantes, el derecho penal no puede omitir esos productos. En las definiciones ‘nucleares’
propias de derecho administrativo, el derecho penal cumple la misma función que las demás ramas.
Pero tenemos reglas sancionatorias, y esas son el problema: cuando el derecho administrativo
establece una sanción particular para una determinada conducta que es considerada como

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infracción. Dentro de las reglas sancionatorias del derecho administrativo vamos a encontrar multas
o inhabilitaciones; las reglas del tránsito son expresión de sanciones administrativas.
El derecho sancionatorio administrativos puede estar dirigido a los miembros de la Administración,
“derecho disciplinario”, como la ley de probidad que establece deberes para los funcionarios
públicos; y las dirigidas a las particulares, “derecho administrativo propiamente tal o derecho
gubernativo”.
Con respecto al derecho disciplinario toda la doctrina sostiene que detentan estas reglas unas
distintas al derecho penal; son el equivalente al derecho laboral de la Administración del Estado,
visto desde el punto de vista del empleador. Yo tengo un almacén y me ha ido bacán. Tengo dos
dependientes trabajando. Me doy unas vueltas y luego me doy cuenta que la cajera todos los días
sacaba dinero: puede denunciar al ministerio público por apropiación indebida y también puedo
oponer una causal de despido: lo primero es derecho penal y lo segundo derecho laboral.
Puede haber actos que suponen una infracción de los deberes de un funcionario y por otro lado
constituye un delito, y no hay problema es que se aplique ambos a la vez; el derecho disciplinario
busca la probidad de la función pública. No hay non bis in ídem, pues hay una naturaleza jurídica
distinta.
Con respecto al derecho administrativo propiamente tal, hay dos teorías (Hay un buen resumen
en el libro de Cury):
Teoría que dice que la diferencia es meramente cuantitativa: derecho penal se hace cargo de los
conflictos más importantes. Está la misma naturaleza, pero hay una diferencia de entidad. Entre la
sanción penal y la gubernativa no hay una diferencia de naturaleza: en ambos casos es una respuesta
estatal para retribuir el mal causado; la diferencia es que en los conflictos más mulas no vamos a
invertir en un proceso penal. No hay una diferencia en sustancia.
Esta tesis nos obliga a sostener non bis in ídem, porque se trata precisamente de lo mismo. Si
llegare a haber un caso en que se solapan ambas infracciones: manejar en estado de ebriedad /
conducir despreocupado: o se impone la pena penal o se impone la sanción administrativa.
En los países serios la preferencia, entre una sanción administrativa y un proceso penal, está
positivizada.
Segunda tesis; cualitativa: la sanción penal y la sanción administrativa persiguen fines distintos. Las
normas administrativas son simplemente normas de orden; la conducta en sí misma no está
vinculada a la protección de bienes jurídicos: sólo establece órdenes básicos de convivencia. En el
derecho penal, por el contrario, cada una de las normas penales debe estar vinculada a la protección
de un bien jurídico. Da lo mismo conducir por la izquierda o por la derecha, es simplemente una
regla de orden y no hay comprometido un bien jurídico propiamente tal. Los partidarios de esta tesis
sostienen que al perseguir fines distintos tendrían una naturaleza distinta, y al ser de naturaleza
distinta no hay problema en que se apliquen conjuntamente.
En nuestro derecho el art. 20 CP es mayoritariamente interpretado como una norma favorable a la
tesis cualitativa, pues al no reputar a las norma sancionatorias administrativas como penas,
implícitamente el legislador está permitiendo que se apliquen conjuntamente.

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La mayoría de las personas que incurren en un ilícito ya está vinculado con la Administración.
¿Dónde resulta más fácil prevenir?, ¿dónde es más ágil? El derecho administrativo (si bien es
menos garantista).
Hasta ahora nuestra jurisprudencia ha sido dominante en permitir la aplicación dual, pero producto
de la creciente importancia del derecho administrativo sancionatorio, quizás en unos años más
podamos ver aplicación de non bis in ídem.
Hoy se reconoce en general la teoría cualitativa, pero por los nuevos antecedentes parece que esto
se inclinará por la teoría cuantitativa.
13 DE MAYO
Duda: Cuando se comete delito en varios lugares, como si por ejemplo comienza en Arica y llega a
Talca, se sanciona aquí en Talca: ¿se sanciona en cada lugar donde cometió el delito?
Eso es más bien un problema de asignación de competencia, de Arica a Talca rige la ley chilena, la
cual tiene que ser igualitaria para todos. Es un problema de conocimiento judicial y la avocación de
conocimiento en cuanto al fiscal del ministerio público, en el derecho interno rige el lugar donde
inicia la comisión del delito. Hay una salvedad importante, Una cosa es el tribunal de fondo, o sea
el tribunal oral, y otra cosa es la función de garantía ante la que actúa el ministerio público
inicialmente, en la función de garantía la idea es que la ejerza el juez que está más cerca del lugar
donde se plantea la cuestión, ejemplo: detiene a la persona, y a las 24 horas hay que hacer el control
de detención y se tiene que ir a Arica en bus por lo que no alcanza a llegar, entonces el juez de
garantía de Talca es el que realiza el control de detención, lo que no significa que el juicio de fondo
sea en Talca, en la misma audiencia el fiscal dice que necesita una orden para entrar en una casa
donde está el cargamento y puede pedir una orden a Arica, pero este juez tiene muchos menos
antecedentes para resolverla, por lo que la resuelve el juez de garantía de Talca. Una vez todo esto
resulto se traslada la carpeta a donde se debería llevar a cabo el juicio oral. Otra cosa sería si el
hecho se produce en Tacna y hay duda si se aplica la ley chilena o peruana.
Duda-. Sobre teorías cualitativita y cuantitativa (normas gubernativas), cuál de las dos es la que se
lleva a la práctica, cuál de las dos tiene más aplicación. La teoría cuantitativa es la más sostenida en
doctrina y en la comparada, la mayoría de ellos entienden que se habla del mismo, que por ello
habría en principio una buena razón para sostener que hay un bis sin ídem. Nuestra jurisprudencia
con apoyo en la ley, en el art, 20, tiende más bien a seguir la tesis cualitativa, asume que hay una
diferencia que es esencial, que ello implica que se puedan imponer conjuntamente, eso es la
amplia mayoría. La característica actual por el auge que ha tenido el derecho regulatorio
sancionatorio, por los ejemplos concretos en que se ha sustituido, el derecho penal a favor a la
ampliación del derecho sancionatorio, tiende más bien a confirmar que se sostiene la tesis
cuantitativa. No es extraño que en un futuro la jurisprudencia aplique la tesis cuantitativa como una
forma de compensar, tal vez no de manera absoluta. Si hay una práctica que para evitar un problema
de duplicidad, paraliza las investigaciones administrativas mientas hay un desarrollo penal. Y logra
impedir que los dos caminos corran por separado y lleguen a imponer ambos sanciones.

Delito.

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Ahora veremos el presupuesto de una norma prototipo del derecho penal, que es el DELITO, este
constituye la base a partir de la cual el derecho penal va a intervenir. Ahora, hay diversas formas de
ver el delito, nosotros para efectos de claridad positiva me voy a suscribir a una corriente que
entiende que el delito se constituye por una serie de criterios que permiten imputarle a una persona
la ejecución de un hecho y nos permite decir que es razonable imputarle a una persona la ocurrencia
de un delito. Se tiene en supuesto de hecho con un conjunto de características que dan cuenta de un
suceso y los requisitos generales de un delito, y ver si esos requisitos se cumplen, de ser así son
condiciones mínimas para atribuirle a una persona la ocurrencia de ese hecho, el delito es un apodo,
una cualificación, una característica que nosotros vamos a sostener, el delito es una consecuencia de
sostener que hay una serie de criterios de imputación que se satisfacen en un hecho, yo miro un
hecho y no veo un delito, sino que tengo una serie de criterios que me permiten sostener que ahí
ocurrió un delito, si se cumplen hay delito. No basta el antecedente de la causalidad, si no que se
necesitan criterios normativos que me permite sostener a quien lo culparé de la existencia de ese
resultado, y eso implica que los criterios están en la ley, en la teoría del delito, no solamente está en
el hecho, si bien hay características que me permiten sostener que se cumplen estos criterios, y
como consecuencia hay un delito, la estructurara de la teoría del delito se constituye por un
conjunto de criterios de imputación, conjunto de elementos que permiten atribuirle a una persona la
ocurrencia de un hecho .
Ejemplo va una mamá con su hijo, llega un tipo y le apunta con una pistola y le dice que entre a
una casa y saque una mochila, si no mata al hijo, ella lo hace y se la entrega. Quien comete el delito
desde el punto de vista físico: la madre, a quien se le imputa la ocurrencia del delito: al tipo. Aquí
se está hablando de un asunto normativo, quien es responsable de una determinada situación y no
basta con el contenido factico. Aquí la madre no cometió delito pues le falta un criterio para
imputarle el delito, si cometió el delito quien amenazo para obligar a alguien a robar. El delito no
es que exista en realidad, se construye a partir de una serie de criterios que permiten atribuirle la
ocurrencia de ese hecho a una persona determinada.
¿Es copulativo el tema de que tiene que ir intensión + el hecho para que se tipifique el delito?
Le daremos importancia a las dos cosas, le daremos un lugar a lo que tiene que ocurrir en la
cabecita del individuo, que lo que tiene que haber hecho el individuo y en qué casos lo que él hace
se califica como una conducta propia. Se requieren las dos cosas, pero se requiere mucho más y se
requiere hace muchas más distinciones, lo importante es hacerse un buen esquema con los criterios
de imputación, que es lo que yo necesito acreditar o encontrar en un hecho para efectos de concebir
que estamos en presencia de un delito.
El delito es una chapa, un apellido que se le coloca a un hecho, y llegamos a la conclusión de que el
delito se construye de una manera personal, pues esa construcción se puede hacer desde el punto de
vista de las distintas normas. Yo puedo en un mismo juicio por un mismo hecho condenar a dos
personas por delitos distintos, ejemplo si yo te ayudo a matar a tu papá, tú cometes parricidio y yo
homicidio simple, y no hay ningún problema de que sea así. Si yo por el contario viera que el delito
existe en la práctica y lo que tengo que hacer es ir a descubrirlo o los dos cometimos un parricidio
o los dos cometimos un homicidio simple, yo no podemos haber cometido tú una cosa y yo otra.
Pero eso es posible porque eso es una construcción normativa, un apellido, una chapa ideal, eso no
existe, no lo vamos a descubrir, el delito se construye socialmente y nosotros también lo vamos a
construir a partir de una serie de criterios que me permiten decir es razonable que usted se a
responsable de la ocurrencia de tal hecho o es razonable que usted no lo sea. Lo que no implica que
parte del delito no esté también elaborado a partir de normas de comportamiento y estas normas si
existan, en cuanto el legislador dice no matar, dice si ocurre esto apliquen una pena, detrás de esto
hay una norma de conducta. Pero para efectos de clases vamos a entender el delito como una

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estructura de imputación, como una estructura que ofrece criterios para atribuir un delito a una
persona.
Esta construcción es un poco distinta a la que pasaran los otros profesores. Para que nosotros
estemos de un delito, esencialmente vamos a construir un esquema, que se elabora a partir de cuatro
categorías:
Delito: es una ACCIÓN, o una conducta, la conducta tiene que calzar con la descripción TIPICA
establecida por el legislador, satisfacer los presupuestos que hay en un tipo penal, esa conducta que
satisface el tipo penal tiene que ser ANTJURIDICA, tiene que ser contraria a derecho, y finalmente
tiene que ser una conducta que puede ser atribuida a un individuo, tiene que ser una conducta
CULPABLE
DELITO ES UNA ACCION, TIPICA, ANTIJURIDICA Y CULPABLE.
Lo correcto sería exigir una conducta, que es más amplia y dentro de la conducta esta la acción y la
omisión, también se incluye una tercera variante que es la tenencia de algo, que no es ni una acción
ni una omisión, que se trata más bien de un estado. Entonces lo correcto es decir conducta no
importa si es acción u omisión, lo que importa es que haya un comportamiento humano. Pero la
definición que encontrarán en la mayoría de los manuales sólo parte de la acción.
Esta estructura se elaboró a partir del año 1906, (por Beling). El mundo anglosajón y el mundo del
derecho civil, esencialmente, reconocen la presencia de injustos objetivos y atribución subjetiva,
son dos grandes requisitos, Daño y culpa o dolo, eso es lo que se verá en derecho civil,
esencialmente lo que se ve aquí es el derecho patrimonial, derecho de dinero, para el derecho civil
solo habrá daño patrimonial, la lesión corporal importa porque vale dinero curarla, entonces el
derecho civil también se preocupa de la lesión corporal, también se preocupa del homicidio, en el
caso de que de que muera el padre, hay indemnización por daño que causa el perder al sustento de
una familia, para el derecho civil esto es dinero. El injusto objetivo en general dentro del derecho de
la responsabilidad, se resume a dinero, hay daño o hablamos de daño, cuando hay una afectación
patrimonial y ese daño, tiene que ser atribuible a un individuo, tiene que haber criterios de
atribución subjetiva, y eso verán en derecho de daños; el derecho anglosajón también lo ve de esa
forma. Beling, atendiendo al carácter fragmentario del derecho penal, entiende que no cualquier
daño da condición para penalizar, solamente los daños específicos que el legislador ha previsto
como delito van a dar lugar a la responsabilidad penal, hay tipos de conductas dañosas que
configuran delitos. Sobre esa base Beling separa el ser contrario a derecho de tipos penales y crea la
teoría del tipo penal, no basta con que algo sea antijurídico, que hay algo que daña a otros en
general, el derecho de alguna manera pretende separa las cosas entre lo licito de lo ilícito y pretende
declarar ilícito lo que causa daño, como regla general. Hay necesidad de establecer tipos penal, ya
que nosotros como ciudadanos tenemos derecho a saber específicamente que conductas estén
prohibidas. Una cosa es que yo me enfrento a saber sí estoy haciendo algo que el legislador le
llama la atención como delito, y una cuestión distinta es saber si yo estoy realizando algo, que es
contrario a derecho. Ejemplo: el policía detiene y encierra a un responsable de un robo, este incurre
en un tipo penal de secuestro ya que detiene y encierra a una persona privándola de su libertad, pero
resulta que no lo hace de manera antijurídica, lo hace estando autorizado para ello.
Hablar de que una conducta es típica, de que satisface las exigencias de un tipo penal no
necesariamente nos adelanta el juicio acerca de si es aprobado o reprobado por el derecho. Hay un
primer juicio, de que si yo estoy frente a un comportamiento que me llama la atención como
legislador penal, y hay un análisis distinto que se refiere si ese comportamiento se realizó
contraviniendo la norma jurídica. Lo primero que uno tiene que hacer es ver si esta frente a un caso
que le interese al legislador penal, abstrayéndose de desvalorarlo, de forma neutral. Primero tengo
que ver si es una situación que el legislador a descrito como una prohibición, luego se va a valorizar

39
y analizar desde el punto de vista de que dice el ordenamiento jurídico y se llegara a la conclusión
de que hay actos que por regla general son delictivos y por regla general están prohibidos, que
serían actos típicos pero que no son antijurídicos, ejemplo: legítima defensa, incurrí en un acto
típico de lesiones, hay una conducta que en principio está prohibida, pero el hecho de analizar que
estoy en presencia de esta conducta, no anticipa nada de que si yo lo hago acorde al derecho o en
contra de este, hay una especie de indicio de que es antijurídico, es una conducta que en ciertos
casos está permitida. El análisis de si una conducta satisface un tipo penal es distinto al que se hace
si una conducta se encuentra materialmente prohibida en la forma en que se desarrolló. El primer
análisis es neutral, no vamos a valorarlo, el policía no cometió un secuestro pues está justificado,
detrás de esa omisión al no calificarlo de secuestro, yo me estoy abstrayendo de valorarlo. Acá solo
se hace un análisis neutral de si se cumplen los requisitos de la tipicidad o no se cumplen, y si se
cumplen yo estoy en presencia de un acto que me interesa, y si no, no hay nada, no tiene sentido
preguntarse si lo estoy haciendo es contrario a derecho o no. El análisis tipo penal sirve básicamente
para saber si estoy en presencia de algo que deba ser analizado, si no concurren los elementos de un
tipo penal, no estoy en el marco de lo que deba ser punible bajo ninguna perspectiva. Hay casos en
que uno puede causar daño patrimonial (ejemplo: incumplir un contrato), pero que no está tipificado
como delito, por lo que puedo estar frente a algo antijurídico, pero no es penalmente relevante.
El análisis de lo antijurídico, o sea de lícito o ilícito es un análisis distinto de si estamos frente a un
tipo penal que ha sido seleccionada por el legislador penal como conducta prohibida.
Ejemplo: persona que entra al patio de una y rompe un vidrio de la puerta trasera e ingresa al
interior del lugar, arrancando de una persona que lo persigue. El dueño de la casa le cobra por el
vidrio roto, pero el que entro no tiene que pagarlo pues actúa de manera justificada, esta de acorde
al derecho. Eso es así en la teoría tradicional, yo efectué un delito de daños, en lo que vamos a
denominar como estado de necesidad, y esta situación justifica en ciertos casos llevar a cabo un acto
típico de daños dolosos, para proteger un bien mayor (vida, integridad física) y sacrificar uno
menor, y si está justificado en materia penal, está justificado en todas las otras ramas.
Entendiendo que el análisis de tipo penal es distinto al de la antijuridicidad, de lo ilícito o lo lícito,
esto lo descubrió Beling. Se dio cuenta de que lo ilícito a partir del carácter fragmentario del
derecho, es una cosa pero algo distinto es cumplir con la exigencia de una prohibición penal, tipo
penal. Hay que hacer un análisis de:
- si hay un comportamiento humano, algo que me permita sostener de que el ser humano actuó, si
hubo un exteriorización de una voluntad humana (subjetivo).
- hay que determinar si esa conducta esta descrita por el legislador penal, si es un tipo de delito
Esto solo aproxima simplemente a un fenómeno, yo estoy diciendo esto es, sin decir si esta bueno o
malo, en principio está prohibido. Cuando hablamos de una conducta típica aún no hemos
anticipado nada de si es algo bueno o malo. El primer análisis es si hay un hecho típico, y luego de
si este es antijurídico o no, si lo es, si se está en presencia de un ilícito penal, voy a ver si el sujeto
tiene que responder por él, se verá si el individuó que actuó es culpable de ese delito, o lo puedo
considerar como culpable, o le puedo emitir un reproche por esa conducta ilícita. Solo si hay una
conducta contraria a derecho, cabe preguntarse si alguien es responsable de ella o no. Hay un
análisis sobre la responsabilidad del hecho y otra sobre la culpabilidad del autor. Juan bustos habla
sobre la teoría de dos teorías distintas, la teoría de hecho punible, y la teoría de sujeto responsable,
que son dos cosas completamente distintas. Una cosas es ver si estoy frente a una acción típica y
antijurídica, un hecho que constituye un ilícito penal, y otra es saber si la persona que lo llevo a
cabo es responsable de cometer el ilícito, ese es un segundo juicio que recae sobre la persona y no
sobre el hecho, la culpa sería una valoración negativa de la persona. Ejemplo: el hijo que se roba la
mariposa, el incurre en una acción que es injusta, pero que por la condición del individuo, no es

40
responsable, lo que permite darle un tratamiento distinto, se le perdonará la pena, ya que es
innecesaria por lo pequeño del niño. Otro ejemplo, si la señora la que a la le roban la mariposa ve
al niño y decide quitársela bruscamente, ella actúa de acorde a derecho ya que se está defendiendo
de una agresión ilegitima, porque están atentado contra su propiedad de manera ilegítima, por lo
que está legitimada la reacción de defensa. .
Existe importancia de que califiquen en cada categoría cada problema, ya que las conclusiones a las
que se va a llegar, son completamente distintas. Quien ejecuta una acción típica que es contraria a
derecho, produce una serie de efectos, da derecho a defensa, o indemnización cuando falta la
culpabilidad, además si hay culpabilidad da lugar a una pena, porque hay delito, y el delito es el
presupuesto de la responsabilidad penal.
El tema es más complejo que eso porque vamos a ver dos grandes formas de cómo llenan el
contenido de estos elementos, no todos entienden que dentro de acción, la tipicidad está o se exigen
los mismos elementos lo mismos. Cada elemento es un análisis distinto y que cada uno es
indispensable, por ejemplo si no hay tipicidad no hay nada, no hay delito, y ningún argumento que
haga el fiscal sobre la ilicitud es relevante. Esto es un análisis secuencial y si no hay acción aunque
el fiscal haga un análisis de un daño cuantioso, eso da lo mismo. No es relevante porque no hubo
acción, en el caso de la omisión es más claro, ya que si no existe un deber de actuar yo no omití.
Hay que tomar los elementos en conjunto para afirmar que existe un delito.
3. Injerencia: toda persona que provoca un riesgo con su comportamiento asume por ese solo hecho
el evitar que ese hecho se materialice en un daño. Si el resultado que es punible se origina en u
riesgo que yo creé, yo era el llamado a neutralizar ese riesgo. Solo por el hecho de que yo generé
ese riesgo. Se configura una obligación de actuar, quien generó ese riesgo. Se debate mucho la
responsabilidad por injerencia, hasta donde el solo hecho de los riesgos puede constituir una fuente
de omisión.
4. Constatación de una estrecha comunidad de vida: normalmente tenemos administradas nuestras
facultades para satisfacer unas necesidades sociales, la salud, la educación, etc. Ofertas de
alternativas ¿qué sucede cuando todo este aparataje no funciona no existe? Cuando se da esto de
una interdependencia voluntaria o no, los deberes de solidaridad aumentan a nivel que nos
permitirían atribuir una obligación jurídica. Hay un deber de asistencia recíproca, especie de
generación de riesgo colectiva, todos decidimos apartarnos de la sociedad. Ej. Caso Antuco, los
mineros, etc.

Tipicidad.-
Descripción de la conducta que es objeto de la prohibición. Lo que nos importa, es que haya una
descripción avalorativa, neutral. Una conducta va a ser típica cuando se adecúa a las exigencias que
hizo el legislador. Tipicidad es un determinado comportamiento, es una cualidad.
Lo que describe el tipo penal es el hecho completo. El resultado es necesario en relación con la
conducta. El resultado se puede verificar mucho tiempo después. El tipo no solo describe conductas,
sino que describe otros elementos que acompañan la conducta, normalmente describe hechos.
Funciones del tipo penal:
1) Función comunicativa: le señala a los individuos que es lo que está prohibido.
2) Función restrictiva del ius puniendi: no cualquier cosa puede ser delito, sino aquellas que se
acuerden en el proceso legal.

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3) Función indiciaria: que me permite asumir que estamos ante un hecho injusto.
Cuando una conducta es típica, uno puede presumir inicialmente que estamos en presencia de un
hecho antijurídico.
Se debe hacer un análisis, desmenuzar la norma e identificar si concurren los elementos. Este
análisis debe hacerse respecto de todos los tipos penales aplicables a una determinada situación de
hecho.
Elementos subjetivos: solo existen en la psiquis del individuo y normalmente corresponden a
móviles.
Hay elementos específicos de cada delito, pero también hay elementos genéricos de cada delito,
aquellos que se exigen como mínimo en la comisión de cualquier delito.
Hay elementos de carácter descriptivo y elementos de carácter normativo. Los descriptivos los
puedo acreditar mediante un análisis empírico, son descripciones de la realidad. Y los elementos de
carácter normativo debo hacer un análisis intelectual, debo observar un criterio, un parámetro para
saber si concurre o no.
Podemos clasificar los elementos acorde a su propia naturaleza.
1) Verbo rector: elemento externo objetivo de la conducta que constituye el núcleo de la
prohibición. Por regla general la realización de verbo va a significar el delito, pero hay casos
excepcionales. Ej. 361
El verbo puede definirse en términos genéricos, cualquier forma que materialice un determinado
verbo. Ejemplo “el que lesione a otro”, se puede lesionar de cualquier forma, un golpe o maltrato
constituyen términos particulares del verbo lesionar, delitos de formas específicas.
Puedo identificar un sujeto activo, aquel que lleva a cabo la conducta; sujeto pasivo aquel que
recibe los efectos de verbo rector. En cuanto al sujeto activo es que toda persona puede realizar o
cometer un delito. Hay casos en que el legislado establece condiciones o características específicas
en el sujeto activo. A los delitos que tienen un sujeto activo cualificado le vamo0s a llamar delitos
especiales.
Hay delitos especiales en los cuales la cualidad es esencial para la punibilidad, estos son los delitos
especiales propios.
Hay delitos especiales impropios, donde la cualidad hace más grave el hecho, respecto de que lo
hiciere cualquier otra persona. Ejemplo: parricidio – homicidio a mi hijo. La cualidad es especial
para determinar punibilidad.
Problema: cuando hay multiplicidad de sujetos activos si hay algunos que tienen cualidad y que no
tienen la cualidad.
Sujeto con cualidad: “intraneus” quien cuenta con cualidad
Sujeto sin cualidad: “extraneus”
19 de mayo;
EL DELITO.
La ilicitud en el derecho penal se limita exclusivamente a fragmentos específicos de lo lícito. No
todo comportamiento ilícito da lugar a una pena, sino que aquellas que ha considerado el legislador.
No nos bata cualquier conducta dañina, sino sólo las que se han destacado como constitutivas de

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delito. Esos tipos de conductas que describe el legislador, son en principio reprobables, pero su
pertenencia al marco de lo ilícito depende de múltiples factores, que inciden en que ese
comportamiento esté prohibido: encerrar a una persona es en principio intolerable, pero hay caso en
que estamos dispuesto a aceptar esta conducta, como cuando se aplica una pena; apropiarse de cosa
ajena es intolerable, pero el receptor judicial que retira especies de nuestra casa por una demanda
ejecutiva no constituye un delito. Podemos separar los análisis en dos: si estamos en presencia de un
hecho que ha sido calificado como intolerable, y si conforme a las circunstancias que se ejecutó ese
hecho, podemos considerarlo delito.
Revisión acerca de si el comportamiento que efectúa una persona es de aquellos que el legislador
designó como reprobable, y en el segundo análisis, si se opone esa conducta reprobable al
ordenamiento jurídico.
El primer análisis es neutral, que se vincula a una conducta típica, y el segundo análisis es sobre si
la ejecución de esa conducta constituye una conducta ilícita.
La tipicidad es un análisis que nos permite enfocar si estamos frente a algo que vale analizar para
luego realizar el segundo análisis.
Da lo mismo si el derecho civil o el derecho administrativo dice que una conducta es ilícita mientras
el legislador penal así no la considere.
Una vez visto que se ha realizado una conducta reprobable y constitutiva de delito, debemos ver si
esa conducta es culpable.
Lo que deberíamos hacer es analizar cada uno de estos componentes, para ver cuándo estamos en
presencia de una acción humana, de una omisión, cuáles son los tipos de elementos para ver si la
conducta es típica, cuándo vamos a poder decir que es antijurídica y cuándo vamos a ver si hay
culpabilidad. Pero hay dos formas de ver los requisitos: hay una doctrina que entiende que dentro de
todo esto hay algunos elementos y otra doctrina entiende que estos elementos se ocupan como
presupuestos de la culpabilidad. En Chile las dos doctrinas están vigentes, y hay que dominar ambas
formas de entender los contenidos de los elementos del delito.
La primera teoría sobre la estructura del delito es el causalismo naturalista, también conocida como
sistema Liszt/Beling. Principios del siglo XX. La pregunta que trata de responder esta teoría es en
qué me tengo que fijar para ver si se satisfacen estos elementos; qué tengo que acreditar para decir
que hay acción, tipicidad, etcétera. Para responder esa pregunta, tenemos que contextualizar la
época: a principios del siglo XX primaba el pensamiento positivista, corriente que tiene una
expresión jurídica, pero que constituye también la consecuencia de una filosofía de aproximación a
la ciencia. Es la consecuencia en el mundo del derecho de una visión absolutamente antropocéntrica
y materialista de las disciplinas científicas. Qué nos dicen las ciencias en esta época: sólo vale lo
que yo puedo demostrar empíricamente. Esto es lo opuesto a los orígenes de la filosofía.
Consecuencia práctica: qué entendían en esta época por acción: movimiento corporal externo que es
perceptible por los sentidos y que es capaz de modificar el entorno. Sólo así puedo afirmar que hay
una acción humana. Si tres personas nos ponemos de acuerdo en asaltar un almacén: una lleva la
plata, otra saca la plata y la otra se queda afuera; para esta corriente, el que está afuera no realiza
acción y no tengo forma de atribuirle tipicidad. Lo que importa es que yo pueda acreditar aquello
que es perceptible empíricamente. Como consecuencia de ello, si este es el punto de partida (la
acción), los tipos penales van a ser descripciones de conductas externas que yo puedo percibir;
descripción objetiva de algo que ha ocurrido. Los elementos de un delito de un tipo penal son

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elementos que yo puedo acreditar objetivamente, de manera descriptiva. Cuando atropellé al
Chipamogli, el causalista diría que ahí hay un homicidio; el que no haya habido dolo ni culpa, no
importa; el contenido de los delitos es netamente objetivo. Ningún componente que no tenga estas
características va a poder formar parte de estas descripciones típicas; no puede estar integrado por
elementos valorativos. Todo lo subjetivo, valorativo, viene después.
En el ámbito de la anti juricidad, si el derecho se compone por elementos objetivos, debo atender a
elementos de las mismas características. Qué pasa con la legitima defensa: yo quiero matar a
alguien, pero quiero generar un espacio en el que yo pueda salir libre; me coludo con su amigo para
que él genere una discusión que llegue a agresión física, y en el momento en que yo me aparezco
defiendo a su amigo y mato a la persona; la motivación que yo tuve, algo tiene que decir; para el
causalismo naturalista es irrelevante.
Finalmente, la culpabilidad es la posibilidad que tengo de reprochar el comportamiento. Estamos
hablando de personas, comportamientos humanos, y ello implica que mi voluntad debe ser valorada.
Los componentes subjetivos que se limitan al dolo y la culpa, lo vamos a valorar como elementos
de la culpabilidad; ésta concentra todos los elementos subjetivos. La valoración de la culpa lo
realizo al final.
Críticas a esta teoría son múltiples, y hoy nadie sostiene una estructura del delito conforme a esta
teoría:
1. No puede explicar la omisión: muchas veces es equivalente matar a una persona mediante
la realización de una acción activa a provocar o dejar que se provoque la muerte mediante
una conducta de carácter omisa. En el mundo empírico la omisión no existiría, y hay casos
en que tenemos expectativas de modificar el entorno. Puedo configurar una omisión en la
medida que exista un deber.
2. Hay componentes que son normativos que necesariamente me permiten distinguir
contenidos de ilicitud. Art. 391 n.2. Si yo mato a una persona porque me prometen una
cantidad de dinero, el hecho que exista la motivación del hurto, hace que sea más grave;
¿cómo acredito el móvil? Ahí tenemos un componente que solamente voy a poder acreditar
mediante un ánimo subjetivo, el cual me permitiría decir que es más grave. Los elementos
normativos son aquellos que no acredito empíricamente, sino que tengo emitir un juicio a
partir de un razonamiento lógico. Es indispensable para que el legislador defina bien estos
comportamientos recurrir a estos elementos normativos. En el ámbito de la culpabilidad
también hay múltiples contenidos que pueden tener elementos normativos; los elementos de
la responsabilidad individual tampoco logran ser bien explicados por la construcción del
causalismo naturalista.
Llegada la década de los 30, las disciplinas más teóricas vuelven a cobrar algún grado de valor. La
necesidad de tener una discusión ideológica sobre cómo construir una sociedad, viene después de la
segunda guerra. Neo kantismo. Se configura una nueva corriente que hoy es conocida como el
causalismo valorativo; principal exponente: Mezger.
Qué plantea Mezger: ocupa un lente distinto para aproximarse a los contenidos del delito; abandona
los lentes del positivismo estancados en la percepción de aquello que se puede acreditar de manera
empírica, y reconoce la presencia de elementos normativos; el derecho penal describe fenómenos
complejos, no solamente integrado por elementos objetivos, sino también por significados de la
realidad (culturales, ideológicos). El lenguaje es una forma de comunicación bastante endeble: los
términos son expresivos de un significado, no solamente de un concepto fijo (ejemplo, la palabra

44
huevón), y va a depender de la forma en cómo se use para atribuirle un resultado. Cuando describo
la conducta de caminar, no digo “el individuo levantó un pie, luego el otro…”, yo digo “caminar”, y
entendemos una serie de fenómenos. Lo relevante es también el significado del suceso, no solo lo
empírico. Ese significado el derecho lo refleja a través de criterios y normas; como consecuencia,
para Mezger la acción sigue siendo un movimiento corporal que es perceptible por los sentidos,
pero la tipicidad va a estar compuesta por elementos de caracteres objetivos y normativos.
Los tipos penales van estar compuestos por elementos de carácter objetivo y también en algunos
casos por elementos de carácter normativo.
La anti juricidad también estará compuesta a veces por ambos elementos.
Art. 10 n.4; cuándo la provocación es suficiente: depende; hay un claro elemento e carácter
normativo. En este caso debo emitir un medio de valor. Si me va a agredir un tipo de 2 metros y yo
tengo una pistola y un palo, yo voy a usar la pistola; si el que me viene a agredir es un niño de 5
años, estaría actuando más allá de lo racionalmente necesario: esto es un análisis normativo.
Finalmente, para poder afirmar que hay responsabilidad de parte del individuo, lo primero que
tengo que acreditar es que estoy en condiciones de afirmar que el individuo es capaz de ser
responsable, es decir, afirmar la imputabilidad. Esta es una exigencia distinta del dolo y la culpa:
debo hacer un juicio de valor de sus capacidades, a efecto de ver su capacidad de entender las
normas penales y adecuar su comportamiento a éstas. Luego, podemos demostrar si él actuó con
dolo o con culpa.
Nos queda un tercer elemento: el sujeto tiene que estar en circunstancias normales que me permitan
hacer exigibles las normas jurídicas. Hay casos en los cuales más allá de la capacidad del individuo,
existen circunstancias anormales o particulares que reducen la capacidad que tiene el derecho de
obligar a las personas a comportarse al margen de la actividad delictiva.
“Inexigibilidad de un comportamiento conforme a derecho”.
Art. 17 inc. Final. El encubrimiento es un delito que se comete luego de haberse cometido el delito
principal. Si yo llego a mi casa y veo a mi hijo chorreado con sangre y me dice que mató a dos
personas; el encubrimiento entre parientes está exento de pena, porque se padece una situación
anormal que motivaría a cualquiera a cometer el delito.
Para Mezger: Imputabilidad, dolo o culpa e inexigibilidad de obrar conforme a derecho; el
causalismo naturalista sólo exigía dolo y culpa. Mezger pasa al bando de las críticas hacia el
causalismo naturalista.
Un planteamiento como el causalismo valorativo está presente en el libro de Etcheberry, en el de
Novoa y en el de Politoff, Matus y Ramírez.
Mencionamos la primera clase que nuestros manuales está un poco atrasados, y buena parte de
nuestros jueces se formaron con el libro de Etcheberry y Novoa, por lo que la jurisprudencia se ha
inclinado al planteamiento de la estructura causalista valorativa.
En el año 1937 apareció a la luz pública la teoría finalista, cuyo principal exponte fue el profesor
alemán Hans Welzel, quien es más bien un hombre de formación ius naturalista, pero un ius
naturalismo que es bastante contemporáneo. Yo como jurista y el legislador describe la realidad, y
se describe conforme a lo que la realidad es, y no puedo abstraerme en asumir una realidad que está
preestablecida. Si quiero regular el comportamiento humano, debo quedarme con la verdad tal

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como es; la realidad de las cosas. Welzel transforma el derecho natural en lo que es el ontologismo:
la realidad preexistente al derecho.
La acción humana es involuntaria, que tiene finalidad; qué diferencia un movimiento de un perro al
de un ser humano: el humano lo hace con una finalidad, persigue un objetivo.
La realidad humana, dice Welzel, es compuesta: está integrada por la voluntad y el movimiento
externo; la voluntad incluso es previa al movimiento externo.
La acción es un movimiento corporal voluntario; los movimientos involuntarios no son expresión
de una finalidad. La acción se ejecuta a partir de la decisión de obtener una finalidad.
Si nos fijamos, la acción tiene una parte externa y la interna (la voluntad); cuando describo una
conducta, la describo con su parte interna y su parte externa; el legislador no puede modificarla de
manera arbitraria: tiene que tomar la realidad como viene dada. Así, el tipo penal está compuesto
también por elementos internos o subjetivos. El dolo o la culpa son elementos del tipo penal, no son
elementos de la culpabilidad, como decía el causalismo. Cuando el legislador describe el homicidio
doloso, está describiendo una conducta con afán de matar a otro. El legislador no prohíbe
causaciones de resultados, sino conductas humanas que buscan un determinado resultado. El dolo y
la culpa forman parte de la descripción del tipo penal, y éste estará compuesto por una parte
objetiva y otra subjetiva.
En el art. 391 está el homicidio doloso: una conducta precisa y determinada, que es haber querido
matar a otro.
En la anti juricidad también tenemos que evaluar la finalidad; ejemplo del policía (el que encierra a
otro ilegalmente resultado ser la víctima en un fugitivo): si no considero la motivación, me
aproximo a la realidad de manera incompleta. Si no valoro el componente subjetivo, voy a llegar a
resultados inadecuados.
Con respecto a la culpabilidad el cambio es menor: la imputabilidad sigue siendo una exigencia, y
la normalidad de las circunstancias también sigue siendo elemento de la culpabilidad; el dolo y la
culpa ya no, porque fueron a parar dentro del tipo penal. Pero hay una parte que hasta ese momento
estaba vinculada al dolo que Welzel asume que adquiere independencia: en el año 1997 en
Concepción había una cartonera que trabajaba en el centro, haciendo un recorrido típico todos los
días. Justo afuera de un banco había una bolsa de basura grande y ve una bolsita que decía “Banco
Santander”, y habían varios billetes de mil pesos: se quedó con la plata. Hay un delito que se llama
hurto de hallazgos: si nos encontramos algo y sabemos de quién es, debemos devolverlo. Es un
delito por omisión. La señora sabía que estaba haciendo algo malo; el conocimiento del carácter
punible de una conducta es relevante para imponer una pena. La persona que comete un delito sin
saber que es un delito, no está manifestando una voluntad a plena conciencia.
El conocimiento de la ilicitud penal es un componente que debe valorarse a la hora de decir si un
individuo es o no culpable, porque de esa culpabilidad dependerá la imposición de la pena: debe
estar consiente de haber estado cometido un delito. El que sabe o pudo saber que está cometiendo
un delito merece un reproche. El estándar es haber podido saber que se estaba cometiendo un delito;
la cartonera no podía saber, y podemos asumir que no es responsable penalmente: no ha
manifestado la voluntad o no tuvo la conciencia de haber cometido un ilícito penal.
Para ambos causalismo, este componente estaba dentro del dolo. Welzel se lleva el dolo pero deja
acá el contenido de la ilicitud, pues tiene relevancia para medir la responsabilidad del individuo.

46
20 de mayo
El hecho que cambie el contenido de las distintas formas de mirar el delito, denota que el derecho
penal es una expresión de ideología, y cada vez que las ciencias políticas cambian, cambian también
las formas de ver el delito, del rol que éste puede cumplir. De alguna manera, el hecho que hayan
cambiado los contenidos, tiene que ver con el lente que se mire: el delito siempre ha estado
presente, pero lo vemos de distintas formas según la corriente: prisma positivista, prisma causalista,
prisma neo kantista, prisma ontológico y prisma normativista que dará lugar al finalismo.
El causalismo naturalista se aproxima al positivismo: mira al delito como una realidad existente y
que necesita describir, y eso sólo se puede definir el delito conforme a elementos empíricos. En
consecuencia, la conducta o la acción están compuestas por un movimiento corporal externo que es
capaz de modificar el entorno. En segundo lugar, este movimiento, cuando va a ser descrito por el
legislador por una descripción del delito, estará compuesto sólo por caracteres externos; lo mismo
sucede con la anti juricidad: el contenido injusto de hecho está descrito en términos objetivos y
externos. El delito es sólo aquello que puedo ver externamente: los momentos subjetivos no es
acreditable. Como es indispensable, necesito tener un momento de imputación subjetiva, pues se
necesita atribuir la ejecución de un hecho ilícito, por lo que como contenido de legitimidad vamos a
agregar el dolo o culpa.
Superada la visión del positivismo, el neo kantismo recupera lo que son las ideas de los significados
de las cosas a la hora de describirlos; es completar un poco la noción científica. Hay dimensiones
que una visión meramente empírica no logra ver. Nos damos cuenta pues hay varios elementos en
los tipos penales que no están descritos de manera empírica, sino que necesitamos recurrir a
contenidos de valor, a través de una dimensión de sentido. Acordémonos del ejemplo del disparo: si
mato a una persona con 4 disparos y lo mato con 1, lo que hay es una sola acción compuesta que
tuvo como significado el matar a otro, pero empíricamente considerado, no lo puedo ver
separadamente: podemos simplificar la realidad señalando que ese conjunto de actividades son
constitutivas de un solo hecho. En la anti juricidad hay elementos que requieren un desarrollo lógico
para poder entender si concurren o no. En la culpabilidad esa dimensión de sentido también me
ayuda a ver que hay otros elementos que me ayudan a atribuir la intencionalidad: debe ser capaz de
comprender aquello que es delictivo. Poder comprender la gravedad de un ilícito penal, requiere una
madurez mental. Y finalmente, también hay condiciones de anormalidad que nos permiten sostener
que en ciertas condiciones, el impulso normativo a cumplir las normas, se caen, y hay buenas
condiciones para explicar y justificar el delito. En EE.UU. se distinguen las causas de disculpas de
penas y las causas de ilicitud en base a esto. No puedo tener este razonamiento desde la perspectiva
de las disciplinas empíricas, porque hay juicios de valor. Consecuencia, esta construcción es mucho
más rica y capta de mejor manera lo que es la descripción del delito.
Luego, vino Welzel y dijo “sabe qué, esto está mal”: usted está mirando sólo una parte de lo que es
esencialmente un delio a la hora de describirlo y por eso llega a conclusiones equivocadas, porque
la realidad impone como delito a una conducta; todos los delitos tienen que partir por una conducta,
y esa realidad viene dada por una acción interna y otra externa. La acción trae consigo una acción
de voluntad. Hacia dónde apunta la dimensión de un hecho es determinante para establecer un
carácter reprobable o no. Welzel dice que estas dos conductas son distintas: una está definida por la
culpa y otra está definida por el dolo. La primera es una norma que me obliga a ser cuidadoso y no
ser negligente, y la otra me obliga a respetar la vida de otro. Cuántos hemos puesto en riesgo la vida
de otro, y cuántos hemos materializado una conducta que pone en riesgo la vida del otro; es
diferente. La actitud que adoptamos respecto a los valores que protege el derecho penal, es distinto

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a cuando es un descuido que cuando ese ataque a los valores protegidos es doloso. Para el
causalismo, en cualquiera de sus dos vertientes, es lo mismo; lo ilícito en el causalismo trata igual el
caso doloso y el caso culposo: sólo importa la manifestación externa. No puede ser que el derecho
penal sólo esté compuesto por elementos externos, dice Welzel; la acción está compuestas por
elementos externos y también por elementos internos, lo cuales son aquellos que fundan la
realización de la conducta, pues toda conducta humana es expresión de una finalidad, una
motivación y, por ende, cuando valoro una conducta debo hacerlo íntegramente, con ambos
elementos. La parte intencional forma parte del contenido de lo que está prohibido: si estamos
cazando en una zona de casa y no está el cuidador porque se fue con una chiquilla, y vi que se
movían los arbustos y disparo. ¿Hubo intención de matar a otro? Para Welzel, en este caso no se
puede imputar la conducta tipificada; ahí no hay nada relevante y hubo una conducta diligente. El
dolo y la culpa no son parte de un juicio de valor, sino que son parte del contenido del delito. Cada
tipo penal es una descripción de una conducta completa, con los elementos objetivos y subjetivos.
Hagamos cuenta que suspendimos clases el martes y nos avisaron a las 19:30 y el profesor se
vuelve a Santiago. El profe llega a su casa y está todo oscuro y la señora piensa que están robando y
cuando el profesor va entrado, le revienta la cabeza al profesor. Ella sí le quiso pegar, ella pensó
actuar acorde al derecho, pero actuó intencionalmente; ¿me quiso pegar dolosamente? Sí; ¿quiso
quebrantar el derecho? No. Una cosa es si yo me represento un actuar doloso y otra es que me
represente adecuadamente frente a quebrantar el derecho; son dos análisis distintos: la descripción
neutral de la conducta y la valoración de la conducta. Tenemos que reforzar la idea que el dolo y la
culpa define lo que la culpa es, forman parte del contenido de lo que yo voy a analizar, no forman
parte del proceso de análisis.
La anti juricidad también va a tener elementos subjetivos entonces para esta postura de Welzel.
Welzel escribió en los años ‘30s. En Chile, Felipe Cury, en los años ‘60s, fue el primer autor en
adherir al finalismo, lo sigue posteriormente Mario Garrido-Montt.
26 de mayo
El dolo, la intención de llevar a cabo un delito, es precisamente la intención de ejecutar una acción
típica y anti jurídica.
En el ejemplo anterior (del profe y su esposa), el causalismo vería una acción poco diligente.
Para Welzel, la visión del causalismo es una visión parcial e la realidad. La acción humana no es
una mera exteorización, sino que es una exteorización de una voluntad; no hay comportamiento del
individuo de la especie humana que no se pueda atribuir a tal exteorización. La exteorización de una
acción conlleva una parte interna (intención) y una parte externa (la materialización). Nosotros
como juristas no podemos obviar lo que la realidad es; podemos incorporar una serie de normas que
para configurar estas realidades, pero no podemos modificarlas.
Welzel entiende que los tipos penales, las descripciones de delito, tienen contenidos objetivos
externos y elementos subjetivos internos. Mi acción, si es proveniente de intencionalidad, va a ser
dolosa, y por ende cuando el legislador describe un comportamiento, lo hace con su parte interna y
externa.
Si tomo una Tablet ajena y la lanzo y cae y se hace pedazos, la estoy privando de su propiedad. El
daño es privar la facultad de uso y dominio; si la hurto, también la estoy privando de su uso y
dominio; ¿por qué son dos conductas distintas? En el primer caso, hay una intención de dañar, en el

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segundo, una intención de lucro. El lucro está en la mente, es simplemente el ánimo de enriquecer el
patrimonio propio. ¿Cómo distingo una conducta de otra? Con el elemento subjetivo, pues una está
encaminada a destruir la propiedad y la otra a enriquecimiento.
La finalidad también debe ponderarse al analizar si la conducta está o no permitida La agresión a
otro por defensa, no es una conducta anti jurídica. La motivación también es determinante para ver
si estoy actuando dentro de lo justificado o dentro de lo injustificado.
Dentro de la culpabilidad, nos quedó la parte mala del dolo: conocimiento de la ilicitud penal: debo
tener clara conciencia que estoy realizando una conducta que arriesga una sanción penal para que
me puedan reprochar la conducta. El dolo es valorativamente neutral; éste tiene relación con haber
querido algo: no lleva aparejado de por medio el haber contradicho la norma penal.
El policía que lo llaman frente a una denuncia de hurto pregunta cómo son los delincuentes; día
siguiente se encuentra con un tipo que cumple las características; más encima inventa que andaba
acompañado de la víctima, quien reconocería a los delincuentes: actúa con dolo y en contra del
derecho.
La conducta o es dolosa, o es imprudente o es nada. Una conducta imprudente puede estar
justificada, ejemplo, conductor de ambulancia a 100km/hora por una emergencia médico; pero si él
quería simplemente llegar rápido a su casa a ver el partido, ahí hay una conducta imprudente no
justificada. El que una conducta sea imprudente o dolosa, no depende de su valoración jurídica, dice
Welzel, sino que depende de lo que la conducta es, luego, analizaremos si era o no contraria a
derecho según los elementos internos y externos.
Visión causalista: Politoff, Matus, Ramírez, Etcheberry, Novoa. Visión finalista: Garrido Montt,
Cury.
Críticas que se le hacen al finalismo.
El planteamiento de Welzel tiene críticas que tiene que ver con bases filosóficas, las que no
abordaremos por no ser parte de la teoría del delito. Todas las críticas del ius naturalismo se le
hacen a este planteamiento.
En cuanto a teoría del delito propiamente tal. Culpa inconsciente: si camino por la calle y voy
leyendo el diario y me tropiezo con alguien, fue por no estar atento; estaría actuando
imprudentemente pero sin advertencia. Uno de los problemas de Welzel es explicar la imprudencia.
Lo relevante es que la voluntad en los actos imprudentes es casi irrelevante. ¿Qué importancia tiene
que yo haya querido leer el diario? Lo relevante es que yo lo empujé. No es capaz de explicar bien
el delito imprudente, el delito culposo.
Uno delos discípulos de Welzel fue Juan Bustos.
La segunda crítica que se le hace es que como se mantiene apegado al comportamiento
exteriorizado, tampoco es capaz de explicar la omisión; de alguna manera, en la omisión hay pura
voluntad, y no hay ningún comportamiento externo que sea consecuencia de esa voluntad. La culpa
y la omisión guatean en el planteamiento finalista.
La tercera crítica, es que exacerba mucho el valor de la acción. Lo importante para Welzel es la
acción dirigida a una finalidad inadecuada, y no es tan importante para él el resultado. Lo
importante es haber querido provocar un resultado dañino. Quiero matar a mi padre, esperaré que se
duerma, simularé que alguien entró y le dispararé cuando duerme. Al día siguiente se determina que

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cuando recibió los disparos estaba tieso, pues había muerto horas antes por un infarto. Welzel vería
una tentativa de homicidio; para el causalismo no hubo sino disparos a una cosa, ‘cadáver’.
Ejemplo de Cury: Si le quiero pegar a Mike Tyson, por qué mi conducta será distinta a si le quiero
pegar a otra persona, por ejemplo, a un abuelito de 70 años. En el primer caso, mi acción va a ser
inocua (sin daños), pero, ¿por qué no va a resultar punible, si quise agredir a otro?
Mayoritariamente hoy se sostiene una estructura similar a la del finalismo. En España hay un solo
manual que mantiene una estructura causalista; el resto es muy equivalente a la estructura que
propuso Welzel.
Jurisprudencia está dividida.
Por qué decimos que se sigue u a estructura ‘parecida’ al finalismo: se ha planteado una forma
distinta de concebir el delito, pero se llega a la misma parte. El error de la estructura finalista es que
entiende que el delito es algo que existe en la finalidad y que está centrado en el concepto de
acción; el delito es una creación social. La noción de delito proviene de un consenso social. Esto me
elimina todo la creación ontológica de Welzel. Como consecuencia, el presupuesto para entender
que hay un delito, es la existencia de una norma penal. Ahora, ninguna norma podrá establecer un
mandato o prohibición si no está dirigida a un comportamiento humano; no puedo prohibir los
terremotos, el viento, etc. El hecho que el derecho penal sea parte de una norma, exige una acción,
tal como exige una omisión. Omitir, en el ejemplo anterior, es dejar de alimentar al bebé, y omite
quien tiene el deber de alimentarlo. Para la norma es irrelevante que haya una acción o una omisión.
Hoy en general a partir de esta estructura se sostiene una conceptualización similar. Ya nuestro
presupuesto no va a ser la verdad ontológica, y nos quedaremos meramente en el marco normativo,
y a partir de aquél puedo obtener mejores explicaciones: a esto se dirigen los ‘funcionalistas’.
Hay un punto de partida distinto: reconocimiento que el delito es una creación humana. En esta
línea se inscribe Roxin. En Chile, el único que ha escrito un ‘mini manual’ a partir de una definición
de este tipo, es el profesor Piña.
Elementos que componen cada base y aprenderse los porqué. (Acción, típica, anti jurídica y
culpable).
Hay un par de autores que agregan un quinto elemento al delito: la punibilidad. Hay razones de
política criminal que valora el legislador para, en algunos caso, a pesar que existen todos los
elementos de un delito, elabora algunas razones para no penalizar. Delito hay, pero no lo vamos a
penalizar. Hay otros casos que operan a la inversa: a pesar que concurren todos los elementos del
delito, voy a exigir uno más antes de penalizar. En los delitos vinculados a la quiebra (esconder
patrimonio de mi empresa, por ejemplo), el hecho esperar a que se declare una quiebra, es una
condición objetiva de punibilidad. La declaratoria de quiebra puede durar años. Ejemplo inverso:
art. 489: tenemos todos los elementos del delito, pero no penalizamos: excusa legal absolutoria.
La valoración de la culpabilidad se refiere al individuo, y la valoración de la anti juricidad se refiere
al hecho. La voluntariedad se refiere precisamente a esa capacidad de libertad humana. Inc. 2 art. 1:
se presume que el individuo actuó en condiciones normales de libertad. Esto es acorde a la
Constitución Política, pues se presume la libertad; no puede presumir ningún otro elemento del
delito, sólo la libertad. El sujeto es culpable en el sentido que tomó libremente la decisión de
delinquir.
Definición legal del delito: están todos los elementos de la definición doctrinaria.

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PRIMER ELEMENTO DEL DELITO: ACCIÓN.
Modernamente, preferimos hablar de comportamiento. El actuar humano se puede expresar
activamente (hacer algo) o pasivamente (no hacer algo), y en ambas situaciones se refleja un
comportamiento humano. Puedo establecer una equivalencia entre las acciones y las omisiones. Qué
diferencia hay entre dar un aviso que dice “no hay tsunami” y no dar ningún aviso: en principio uno
diría que no hay. La forma en que se expresa el comportamiento, pasa a ser irrelevante, lo que
permite establecer una equivalencia entre la acción y la omisión: ambas son conductas humanas, y
por ende, toda norma jurídica que establezca un delito se puede referir a una acción, una omisión o
ambas a la vez, precisamente por considerarse éstas equivalentes. Actuar y omitir son dos formas de
comportamiento humano.
Acción en sentido técnico, propio: hay acción cuando desarrollamos un movimiento corporal que
cuenta con un mínimo de voluntariedad y que ofrece un significado. Todos los comportamientos
humanos tienen un sentido. A nosotros nos va a interesar el significado del movimiento más que el
movimiento propiamente tal. Si soy cajero de un supermercado, y cada dos meses que quedo con 50
pesos de la caja, yo pretendo una apropiación indebida de una cantidad superior, pues se hace de a
poco. Cuando me descubren, cuántas apropiaciones indebidas realicé: una sola, pues yo fraccioné la
acción. Lo relevante no es tanto el movimiento externo y el mínimo de voluntariedad; me importa
su dimensión de sentido, lo que comunica.
En qué casos diríamos que no hay acción:
1) Fuerza física: si el movimiento corporal que desarrollo aparece motivado por un tercero en
términos físicos. El despliegue de fuerza física es sinónimo de ausencia de acción; el hecho
que un determinado movimiento se haya motivado en la fuerza de un tercero, nos da a
entender que falta el mínimo de voluntariedad.
2) Los denominados movimientos reflejos: son actividades físicas que detona
automáticamente el cerebro frente a impulsos de carácter sensorial. Ejemplo, si yo meto los
dedos al enchufe sin querer, mi mente automáticamente retira el brazo y podría golpear a
otro; no tuve el mínimo de voluntariedad. La doctrina hoy debate si son reflejos los
movimientos que hemos automatizado de manera consiente durante el desarrollo de mi
vida, como por ejemplo, las personas que tienen instrucción de autodefensa personal. Se
debate si pueden quedar comprendidos como ausencia de acción. No hubo voluntariedad en
el movimiento en sí, pero sí hubo al momento de adquirir el movimiento automatizado.
3) Movimientos producidos durante el sueño: no hay un mínimo de voluntariedad detrás del
sueño.
4) Hipnosis: tradicionalmente se sostiene que la persona que está sujeta un proceso de
hipnosis, ha perdido su voluntad, y su voluntad es controlada por quien lleva el proceso;
esto lleva a aceptar que en estos casos no hubo acción. Se ha llegado a demostrar que el
hipnotizado no hará ciertas cosas pese a que se le ordene. Hay un mínimo de voluntariedad
que no está afecto.

27 de mayo
Punibilidad: es la constatación de condiciones distintas a los elementos del delito de las cuales
puede depender que el delito se castigue o no castigue.

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Está la tercera alternativa entre la acción y la omisión, que básicamente se ha desarrollado en el
derecho norteamericano: los denominados delitos de status. De alguna manera, hay razones que nos
llevan a reconocer que detrás de ciertos estados personales hay manifestación de voluntad. El hecho
de tener un objeto, que no es una conducta propiamente tal, cuando este objeto tiene un significado
particular (como tener droga), nos permite atribuir un sentido al solo dato de la detentación; nos
basta probar que el sujeto detenta el objeto; esto puede llegar a constituir un estado del individuo
que, según algunos, satisface la exigencia del hecho de ser una expresión de conducta.
Delitos de posesión, Juan Pablo Cox.
En el derecho norteamericano no se discuten estos delitos; pro en nuestro caso, se puede decir que
podría atentar al principio de la culpabilidad, porque ésta consiste en atribuirle al individuo lo que
hace.
Vimos el desarrollo básico de lo que vamos a entender por acción; vamos a tomar acciones en lo
que expresa, no solamente en su materialización. Vimos que había casos de ausencia de acción.
Lo que nos corresponde ver ahora es la segunda alternativa, y es precisamente la teoría de la
omisión.
Más que dar una definición, lo relevante es que tenemos que entender que la omisión no tiene un
sustrato en la realidad; no existe omisión si no existe una relación entre al menos dos individuos: es
un concepto social. Yo puedo identificar una omisión relevante en la medida que lo asocio con una
expectativa previa. Sin poder asociarlo con una expectativa, no tiene sustrato. Relacionamos la
omisión intelectualmente como la generación de una expectativa. Forma parte del mundo de lo
ideal, la imaginamos, la conceptualizamos en la medida que somos seres racionales; se construye a
partir de una expectativa, y siempre constituye lo opuesto al desarrollo de una acción: para
conceptualizarla tenemos que tener una expectativa esperada y, acto seguido, que aquélla no se
cumplió.
Principio de la inversión: todo lo que sostenemos respecto de la acción, tenemos que verlo de
manera inversa en el caso de la acción, pues la omisión es una no-acción. Eso estuvo vigente desde
la década de los 60s (Kaufmann). Entrado los 90s, básicamente se supera un poco esta
conceptualización, y en esa superación contribuye que se identifique la omisión no como identificar
la omisión como parte de una realidad, sino ver una función más bien funcionalista: asumir la
omisión como una expresión de sentido, una forma de vulnerar una norma; nos concentramos más
bien que la omisión es más bien una forma de vulnerar una norma. No me importa tanto si es acción
u omisión, sino más bien el quebrantamiento de la norma.
En vez de conceptualizar la omisión, vamos a ver los requisitos que debe tener un comportamiento
para ser considerado como omisivo:
1. Debe existir una fuente que nos obligue al desarrollo de un comportamiento: un supuesto
que imponga una obligación asociada a un comportamiento.
2. Dicha obligación se debe incumplir mediante una falta de actividad: el individuo debe dejar
pasar la oportunidad de dar satisfacción a esa obligación.
3. El individuo tiene que haber podido llevado a cabo la obligación, haber estado en posición
de poder satisfacer dicha actividad.
Estos elementos nos van a permitir entender que estamos frente a una omisión para efectos del
derecho penal.

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Dicho esto, nosotros vamos a poder identificar dos tipos de delitos de omisión dentro de la
legislación penal.
Por un lado, los delitos denominados de omisión propia, que serán en aquellos casos que el propio
legislador regula un comportamiento que consiste en dejar de hacer algo. Art. 494 n.14: el
legislador describe un no hacer: no socorrer. Gracias a que existe este artículo, tenemos la
obligación de ayudar o socorrer a un individuo que se encuentra en un despoblado en peligro de
muerte. Otro ejemplo, el “permitir” un aborto también puede consistir en una inactividad.
Pero también tenemos denominados casos de omisión impropia, o más propiamente, comisión por
omisión: delitos que se cometen a través de una omisión. El legislador siempre regula a través de un
tipo penal un verbo, una conducta humana, de modo tal que todo tipo penal, por regla general, tiene
un verbo rector. Hay verbos que tienen unas características particulares: hay verbos ambivalentes,
por cuanto permiten su satisfacción mediante una acción o una omisión; se puede ejecutar el verbo,
el comportamiento, mediante una acción u omisión: abandonar, consistir, permitir. Son casos de
verbos que permiten su satisfacción mediante una acción o una omisión. De alguna manera, están
positivizados, pero de una manera amplia: el problema que esto plante es que la positivación es
parcial. Los casos de omisión impropia los tengo que completar con el deber.
Tenemos los verbos ambivalentes, y también tenemos los verbos transitivos, es decir, los que se
definen a través de un resultado: al legislador le importa un comino de qué forma obtengo el
resultado, pues lo importante es que yo ejecute una conducta que provoque este resultado, por
ejemplo, el que mate a otro, el que provoca la muerte de otro, el que lesionare a otro (da lo mismo
que le pegue, corte, que le pegue un martillazo, etc.). Si yo dijera ‘el que hiriere a otro’, es más
restringido.
La necesidad que tengo en los delitos de omisión impropia es complementar la afirmación del verbo
con un deber: posiciones de garantes: sólo el que tiene el deber de garantizar el bien jurídico,
puede incurrir en una omisión. Si ninguno tiene una posición de garante, no hay omisión. En
términos empíricos, la omisión la podríamos conceptualizar de la siguiente forma. La acción
constituye una cadena de sucesos; provoco un cambio en el mundo y eso hace que se desencadene
un daño en el bien jurídico; en la omisión, es la propia causalidad lo que causa el daño, la diferencia
es que yo tenía que generar ese cambio y no lo hice, pues vino una norma jurídica que cayó sobre
mí y me transmitió la responsabilidad de un determinado suceso. Tengo el deber específico para
modificar el hecho.
Cuando hablamos de omisión propia, el propio presupuesto del legislador, crea la obligación; los
problemas se dan cuando estamos frente a una omisión impropia: si el verbo me sirve, debo
identificar una fuente.
Omisión propia, presupuesto: aquello que se describe en la norma.
Omisión impropia: la concurrencia va a estar dada por la posición de garante.

En doctrina hay dos formas indiscutidas sobre la fuentes de la posiciones de garantes.-

El primero, es la ley. Hay casos en que normativamente está establecido el deber jurídico de actuar.
Hay normas dispersas sobre a obligación de decir la verdad. Una simple mentira no es estafa, se
requiere algo más, salvo en los casos que haya obligación de decir verdad, como un notario.

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Quiénes pueden cometer una estafa por omisión: los que tienen el deber de decir la verdad. Deber
de los padres hacia los hijos. La fuente emana de una fuente extra penal.
La segunda fuente deposición de garante, se da por el contrato: hay personas que voluntariamente
asumen el deber de garantizar ciertos bienes, y honestamente, la presencia de una declaración
voluntaria, lo que hace más bien es liberar a otros de su responsabilidad. La abuelita que necesita un
cambio de suero cada 12 horas, evidentemente alguien de su familia tiene el deber, sin embargo,
ésta puede contratar a una enfermera, quien pasa a tener la obligación de resguardar a la abuela,
asumiendo las responsabilidades.
2 de junio
La tenencia ilegal de armas no necesariamente consiste en un comportamiento: se constata un hecho
fáctico; lo mismo sucede con la tenencia de droga; no exigimos la ejecución de un comportamiento
para que constituya ilícito. Previamente se desarrolló un comportamiento que es necesario de
reprimir, y al legislador no le importan tanto cuál fue el comportamiento, sino el resultado. A ese
tipo de situaciones le denominamos delitos de estatus. No hay estrictamente una omisión. No nos
importan ni las acciones u omisiones, sino que la situación que compromete algún grado de paz.
LA OMISIÓN.
Se configura dentro de lo que es la realidad normativa, la realidad ficta, que existe en el plano de lo
idea, no existe en el plano material. Vamos a poder racionalizar determinados sucesos e identificar
detrás de ellos la presencia de una omisión sólo a propósito de un ejercicio que proviene de un
proceso intelectual. Este proceso se foja en tres componentes: existencia de un deber, que debe
tener una fuente jurídica, la inactividad en el desarrollo del comportamiento que era esperable, y
finalmente, que podamos acreditar que el individuo se encontraba en la posibilidad (física o
normativa) de cumplir. Identificados estos componentes, vamos a poder concluir que estamos ante
una omisión.
Hay dos tipos de omisión según en la forma en cómo se regula: la omisión propia y la comisión por
omisión.
Omisión propia: la propia norma establece un deber y eso nos lleva a que la caracterización de lo
que el individuo debe dejar de hacer está prevista por la norma jurídica; ejemplo: la omisión de
socorro en el caso que nos encontremos con un individuo con peligro de muerte en un despoblado.
En ese caso, la norma del artículo 494 establece un deber de actuar; la fuente emana de la norma;
establece la fuente y la conducta (no socorrer o auxiliar). El legislador describe un comportamiento
omisivo.
El legislador la mayoría de las veces no regula comportamientos omisivos.
La mayor parte de las omisiones relevantes son aquellas que en su origen se definen a partir de una
acción, mediante una especie de inserción de lo que es la definición verbal de un delito cometido
por acción. Hay dos tipos de verbos que permiten esta construcción. Por un lado está el uso que
hace el legislador del verbo ambivalente, que admite comisión pasiva o activa (realizando algo o
dejando de realizar), como abandonar. En ambos casos yo puedo identificar la satisfacción del
verbo utilizado por el legislador. Uno puede entender que es irrelevante que se satisfagan por acción
o por omisión. Lo mismo sucede con los verbos transitivos, que se definen por la producción de un
resultado: matar, lesionar. Cualquier forma en que se lesione o se mate va a valer; vale la efectiva

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realización del resultado. Es irrelevante que esa realización se produzca mediante una omisión o
una acción. Se describe un resultado, una formula amplia para ocasionar un resultado.
En estos casos tenemos la acreditación de un no hacer, pero no tenemos idea de cuál era el campo
de la expectativa que permite configurar la omisión; no lo podemos saber en la medida que hemos
acreditado la inactividad. Debemos también acreditar la existencia de un deber particular para poder
configurar la omisión.
Para identificar en qué casos vamos a estar en presencia de este deber, tenemos las fuentes de
posición de garante, que son requisitos doctrinarios (no legales) que configurar la presencia de una
omisión. Art. 1 dice que para que haya delito dice que haya una acción u omisión penada por la ley.
Para que haya una omisión debe existir necesariamente el deber de garante.
La primera fuente que determina la doctrina es la ley;
Lo importante es que haya una fuente legal que nos obligue a desarrollar un comportamiento.
La segunda fuente radica en el contrato:
Quien voluntariamente asume la posición de ser garante de un bien jurídico mediante una
manifestación de voluntad; salvavidas, enfermera.
La tercera fuente se conoce como la injerencia.
Toda persona que provoca un riesgo con su comportamiento asume por ese solo hecho el deber de
evitar que ese riesgo se materialice en un daño. Si yo realizo una actividad riesgosa, por ese solo
hecho asumo una responsabilidad tendiente a evitar que ese riesgo genere un resultado lesivo, de
modo tal que si el resultado es punible se origina en un riesgo que yo creé, en principio yo era el
llamado a neutralizar ese riesgo. El comportamiento autónomo que genera un riesgo establece la
responsabilidad de responder por ese riesgo. Si yo prendo la cortina con un encendedor: si detengo
la actividad, quién es el llamado a apagar el fuego: yo; si no lo hago y se muere alguien, era el
responsable de actuar para que no se produjera la muerte. Es una situación fáctica: el crear un riesgo
conlleva la responsabilidad de detenerlo: obligación de actuar para evitar el daño. Injerencia: haber
actuado en la realidad provocando un riesgo. En el ejemplo lo relevante no va a ser que yo prendí la
cortina, sino la conducta.
Hoy se debate la responsabilidad de la injerencia: hasta dónde el solo hecho de crear riesgos puede
constituir una fuente de omisión.
¿Quién tiene el deber de realizar la construcción siguiendo las normas técnicas, el arquitecto, el
constructor, el obrero, el gerente? El marco de responsabilidad se torna difuso, pues muchas
personas participan en la generación del riesgo. Segundo punto problemático: la norma técnica
estaba mala; yo me ajusté a la norma técnica: ¿estoy eximido? Discutible, porque actúo dentro del
marco de lo justificado. Otro: descubro al Chipamogli hurgando en mi casa, le reviento la cabeza,
me asustó y me voy. La autopsia dice que murió desangrado, y que si hubiera recibido asistencia
oportuna se hubiera salvado: actué legítimamente para pegarle en la cabeza, pero no para dejarlo
morir.

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La cuarta fuente, muy discutida, se conoce como la constatación de una estrecha comunidad de
vida.
Normalmente nosotros tenemos administradas nuestras facultades para el desarrollo de la vida en
sociedad, y ésta nos ofrece un conjunto de servicios para satisfacer nuestras necesidades, como la
educación, la salud, etc. Si me corto un dedo, uno termina yendo a un hospital; si me asaltan, llamo
a Carabineros. El individualismo propio de nuestra época se soporta por estos servicios, por lo que
cada uno es responsable de sí mismo, y nuestro deber de solidaridad es más tenue. Pero, ¿qué pasa
cuando todo este aparataje no existe, como en el caso de los mineros, o los soldados perdidos de
Antuco? Cuando se dan estas situaciones en que desaparece la sociedad, se asume, por la doctrina,
que los deberes de solidaridad aumentan, al nivel que pueden constituir una obligación jurídica. Si
yo me encuentro en una situación de este tipo, donde comparto con otros una situación anormal se
entiende que asumimos recíprocamente el deber de resguardarnos.
Estas son las cuatro posiciones de garante que reconoce la doctrina.
Con esto terminamos la conducta como primer elemento del delito.

SEGUNDO ELEMENTO DEL DELITO: TIPICIDAD.

Es el segundo elemento de la estructura del delito y la podemos definir como la descripción de la
conducta que es objeto de una prohibición penal. Lo que nos importa en la tipicidad no tiene que
ver con que la conducta sea buena o mala; el tipo penal es una descripción avalorativa, no
categorizada en términos de su adecuación jurídica. Ejemplo, clase de arte en que se dibuja a una
mujer desnuda.
La tipicidad es una propiedad que tiene una conducta humana en cuanto se adecua a un tipo penal;
una conducta cumple con las exigencias de la tipicidad cuando se adecúa a las exigencias que hizo
el legislador. Tipicidad es una propiedad de un determinado comportamiento en la medida que ese
comportamiento lo puedo subsumir en una descripción típica. Mi conducta es típica porque se
adecúa a lo que dice la ley.
Tipo penal: conjunto de palabras en la ley. Tipicidad: cuando la conducta se adecúa al tipo penal.
La conducta del homicidio, el hecho en que consiste el tipo penal del homicidio es provocar la
muerte del otro. El resultado se puede producir meses después (ejemplo, caso Zamudio).
El tipo no describe solamente conductas, sino también otros tipos de aconteceres que acompañan a
la conducta; normalmente los tipos penales describen hechos.
Las funciones que cumple el tipo penal son esencialmente tres:
1. Cumple una función comunicativa: señala qué es lo prohibido. Más allá de lo que está
previsto en un tipo penal, no se puede penalizar. Eso implica que cualquiera de nosotros
puede acceder al conocimiento de las conductas que arriesgan una pena. La tipicidad me
obliga a que todas las conductas punibles estén en la ley.
2. Cumple una función restrictiva del poder público, de garantía del ius puniendo. No
cualquier cosa puede ser delito, sino sólo aquellas que se acuerden mediante el proceso
legal.

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 3. El tipo penal cumple una función indiciaria: es un indicio: el hecho que la conducta sea
típica, nos permite olfatear que es malo. Si yo le disparo a un cadáver o le disparo a un
perrito, ambas conductas son atípicas, pero parece que hay una que me da más dudas, la
primera. Cuando una conducta es típica, uno puede presumir inicialmente que estamos en
presencia de anti jurídico; hay algo más que una conducta inocua.
El análisis de la tipicidad de una conducta consiste en tomar un hecho probado, identificar una
norma que parece captar ese hecho y verificar si hay coincidencia entre una y otra. Si lo que ocurrió
aparece captado en la definición que realiza la norma.
Para ello, la fórmula más sencilla es extraer de la norma que en principio es candidata a captar el
hecho. Desmenuzar la norma e identificar elementos, y una vez identificados estos elementos,
verificar que concurran. Ejemplo, art. 432. “El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de
lucrar se apropia de cosa ajena con fuerza o violencia comete robo. Si falta la fuerza y la violencia,
es hurto”. Podemos identificar a) ausencia de voluntad del dueño, b) ánimo de lucro, c) cosa ajena,
etc. Ordenamos este conjunto de elementos para poder analizarlos de a uno. Eventualmente vamos a
tener dos o tres normas que van a, aparentemente, captar el hecho, y tendremos que hacer el análisis
de tipicidad.
Este análisis se debe realizar a cada tipo penal que eventualmente pudiere ser aplicable a una
determinada situación de hecho.
Si yo falsifico una escritura pública y la ocupo como base para engañar a otro y quitarle dinero,
como pidiendo un crédito con hipoteca con instrumentos públicos falsos: hay estafa, uso malicioso
de instrumento calificado y falsificación de instrumento.
El análisis de tipicidad se tiene que hacer necesariamente con todos los eventuales tipos y aplicar
uno con el fin de no incurrir en non bis in ídem.
Clasificación de los elementos del tipo penal.
Vamos a clasificar los elementos del tipo penal en elementos de carácter positivos (los que tiene que
concurrir) y negativos (aquellos que no tienen que ocurrir: “No tiene que haber voluntad del
dueño”).
Puedo también categorizar estos elementos en elementos de carácter objetivo (aquellos que tienen
una existencia externa, ya sea en el mundo empírico o en el mundo ideal, como la clasificación de
un bien entre mueble o inmueble) y los elementos de carácter subjetivos (sólo existen como
motivación en la psiquis de un individuo, normalmente corresponden a móviles, finalidades,
animosidades; en nuestro ejemplo, ánimo de lucro).
Tercera clasificación: hay elementos específicos de cada delito, pero también hay algunos
elementos genéricos: aquellos que se exigen como mínimo en cualquier delito. Art. 2 y 10. Por
regla general los delitos se penalizan si hay dolo, con excepción si hay culpa.
Cuarta clasificación: hay elementos de carácter descriptivos y elementos de carácter normativos.
Los descriptivos se pueden acreditar mediante la percepción de los sentidos; son descripciones de la
realidad. Lo elementos normativos requieren intelecto para acreditar su concurrencia; revisar si
existe un parámetro si me permite determinar su concurrencia o ausencia y contrastarlo con ese
parámetro.

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La vida puede ser descrita en términos descriptivos o en términos normativos. La vida humana se
produce a partir de la fecundación: término descriptivo. Para efectos legales, ya tenemos un punto
de acuerdo que la vida se inicia en el momento de la implantación: definición normativa.
Cosa mueble: la que se puede mover; pero hay cosas que se pueden mover que no son consideradas
muebles, y en este caso recurro a parámetros normativos.
Por último, vamos a poder clasificar los elementos acorde a su propia naturaleza. Para hacer el
análisis de la naturaleza específica de cada elemento, voy a diferenciar el tratamiento de los
elementos objetivos y subjetivos.
El primer tipo de elemento acorde a su naturaleza lo vamos a denominar verbo rector: es
precisamente la conducta que constituye el núcleo de la prohibición. En el ejemplo del robo, lo que
tiene que hacer el infractor es apropiarse. Por regla general el verbo rector lleva implícito la
finalidad del delito. Art. 361 (violación): el verbo rector no es negativo (acceso carnal), sino la
situación a que acompaña a éste.
El verbo puede definirse en términos genéricos o en términos específicos. Cualquier forma que
materialice un determinado verbo, una determinada conducta, puede dar lugar a la satisfacción del
tipo penal en la medida que el legislador define un verbo amplio (como en el verbo transitivo
lesionar).
En segundo lugar, yo puedo identificar un sujeto activo (el que lleva a cabo la conducta) y un
sujeto pasivo (aquel que recibe los efectos del verbo rector). En cuanto al sujeto activo, la regla
general es que toda persona puede cometer los delitos; los delitos en general no suelen particularizar
individuos para la ejecución de la conducta; “el que…” = cualquiera. Pero hay casos en los cuales el
legislador establece características particulares para el sujeto activo.; a los delitos que contienen
sujetos activos cualificados, les denominados delitos especiales.
Hay delitos especiales en donde la cualidad es esencial para la punibilidad (delitos especiales
propios); quién puede cometer una prevaricación: sólo un juez. En ese caso, la calidad de juez, el
que se trate de un sujeto activo particular, es esencial para entender por qué se va a sancionar esa
conducta. Hay delios especiales en donde la cualidad hace más grave al hecho en relación a si lo
cometiera cualquier particular (delitos especiales impropios). Si mato a mi hijo o mato a mi padre,
el hecho es más grave que el homicidio. Todos los delitos especiales impropios tienen una figura
genérica (homicidio/parricidio).
Los problemas de esta situación son tremendos. Nos ponemos de acuerdo para hurtar; qué pasa si
nos ponemos de acuerdo para matar a mi padre: yo tengo la cualidad, el otro no. El problema se
plantea en los delitos especiales cuando hay multiplicidad de sujetos. Si hay unos individuos que
tienen la cualidad y otros no se nos genera un problema. ¿Si no somos jueces, podemos prevaricar?
No, pero sí podemos ayudarlo.
Al sujeto que tiene la cualidad lo vamos a denominar intraneus: está dentro del círculo de los
destinatarios de la norma. Y le denominamos extraneus al que no tiene la cualidad.
3 de junio
En los delitos de cohecho se requiere la cualidad de funcionario público; lo mismo pasa con la
prevaricación: no puede existir una resolución injusta si no se tiene la potestad para resolver. Estos
delitos se encuentran estrechamente vinculados a deberes personales.

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Los denominados delitos especiales propios la cualidad es esencial, tan esencial que no hay otro
delito parecido. Los impropios, por el contrario, la cualidad no es esencial, simplemente transformo
un delito común en uno más grave. Por ejemplo, el secuestro cometido por funcionario público
(policía) es una detención más grave, porque se quebranta el deber de protección además del
secuestro. En los delitos especiales impropios existe la figura común y la figura más grave.
El problema que mencionábamos, es la concurrencia de múltiples personas en la comisión de
delitos especiales, algunas de las cuales tienen la cualidad y otros que no la tienen; los que no la
tienen: ¿responden por el delito especial o responden por el delito común? Qué hago respecto a los
que no tienen la cualidad: hay tres teorías, que se proponen como problema es saber si la cualidad
concurrente en uno se comunica al otro (comunicabilidad); si aquél que detenta la cualidad se la
puede comunicar al otro.

Eduardo Novoa plantea la comunicabilidad: primero, no parece razonable que un mismo hecho lo
podamos calificar de múltiples formas según quién interviene. Es ilógico; tiene que haber una
unidad de delito. Si yo mato a mi padre en compañía de otro, es parricidio de todas formas. Si hubo
un hijo entre los ejecutores, es parricidio y ése es el título que manda. El título es uno y no tiene
sentido dividir ese título. El primer argumento de Novoa es, entonces, que el título debe ser uno
solo: no puede ser punible a uno y no punible a otro.
Segunda tesis: incomunicabilidad: el que tiene el deber responde conforme a la cualidad que otorga
ese deber; el que no lo tiene, no responde. Argumentos: art. 64 CP. Lo que plantea el primer inciso
es que las circunstancias personales sólo sirve para calificar a aquellos en que concurren: el carácter
de médico en el aborto, por ejemplo; no se comunica al resto de las personas. Y, en segundo lugar,
qué problema hay de calificar los hechos de manera distinta de calificar los hechos individuales: el
hecho pasa a ser procesado por las normas jurídicas y luego vamos a regular como consecuencia un
delito, que es una consecuencia de imputación. Estas normas pueden ser perfectamente de carácter
personal; si ejecutamos un delito cualquier un niño de 13, uno de 14 y yo, de 21, cada uno tendrá un
tratamiento distinto. El delito es una obra persona, individual; Bustos habla de un injusto de carácter
personal. Cada uno comete un delito conforme a los mandatos normativos que le son dirigidos; el
niño de 13 años no es destinatario de las normas penales como sí lo soy yo. Un niño de 16 puede ser
para efectos civiles un adulto si es huérfano y está emancipado, y tiene una calidad distinta a un
niño de 16 años sujeto a patria potestad.
Consecuencias prácticas: en un delito especial impropio, el extraneus responde por el delito común,
y el intraneus responde por el delito especial, por cuanto las circunstancias son individuales.
En el caso de los delitos especiales propios, el que tiene la cualidad responde y el que no, lisa y
llanamente no puede cometer el delito; si el delito requiere el carácter de funcionario público y no
hay ninguna figura básica que capte que un no-funcionario lo comete, no se puede cometer ese
injusto, pues no está dirigida hacia el no-funcionario.
Toda la doctrina finalista adhirió a esta postura de la incomunicabilidad en el principio. Esta tesis se
defiende por el profesor Mario Garrido.
El profesor Héctor Hernández presentó un texto que es una nueva forma de defender la
incomunicabilidad y agrega un argumento: no hay ningún problema con esta impunidad, porque
cada vez que el legislador quiso sancionar al extraño, lo hizo y creó un delito aparte, un delito
particular para aquél que no tenía la cualidad, con una particularidad: le aplicamos una pena menor.

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Ejemplo: el cohecho para el que tiene la cualidad y el soborno para el que no la tiene. Cada vez que
la impunidad es molesta, el legislador creó una figura particular para el no cualificado, de modo que
parece ser cierto que la regla general es la incomunicabilidad.
Tesis mixta: primer exponente, Etcheberry.
No podemos tolerar la impunidad, Es razonable que en los delitos especiales impropios cada uno
responda respecto a su injusto, ahí no hay problema. Pero en los delitos especiales propios sería
razonable aceptar una responsabilidad menor, pero nunca decir que no hay responsabilidad. Delitos
especiales impropios: cada uno responde a su delito; delitos especiales propios: responde e
extraneus aunque no tenga la cualidad, pues se le comunica la cualidad. Me pagan 5 millones por
redactar una sentencia injusta y yo soy juez, por lo que le pago a mi ayudante para que me haga la
sentencia y le pago 500 mil, y yo sólo firmo, sin saber qué firmo. En ese caso, no puede ser que el
que hizo todo sea considerado en definitiva impune; sí puede tener una responsabilidad menor, pero
no puede ser que sea impune. Ese criterio, particularmente por delitos de funcionarios, se hizo
rápidamente mayoritario en la jurisprudencia y sido sostenido por la mayoría de la doctrina.
Tercer elemento objetivo: sujeto pasivo.
Es la persona que recibe las consecuencias del verbo rector. En principio el sujeto pasivo no debiera
tener relevancia para la descripción del delito, por una razón lógica: normalmente el delito es una
conducta del sujeto activo. Las características en que se mencionan las cualidades del sujeto pasivo
son muy excepcionales. Si mato a alguien, si robo a alguien, en principio da lo mismo quién sea
pues la ley nos debería proteger por igual a todos. Si yo mato a mi padre, la cualificación no es del
sujeto pasivo, sino del sujeto activo; yo como hijo tengo un deber de cuidado y respeto respecto de
mi padre. No importa la cualificación del sujeto pasivo, sino el deber que se establece respecto del
sujeto activo.
Hay casos muy excepcionales en que el sujeto pasivo pasa a ser relevante, art 394 (infanticidio). El
infanticidio es un delito que es privilegiado: vamos a darle una pena menor a la madre que una vez
acaecido el parto, mata a su hijo. Se vincula a las madres que han ocultado el embarazo y una vez
ocurrido el parto, mata a su hijo; también en madres con problemas sicológicos. El legislador se
puso en ese caso. Nítidamente calificamos el sujeto pasivo: necesitamos que el parto haya sido en
menos de 48 horas, sin embargo, esta cualificación no es tan relevante.
No se debe confundir víctima con sujeto pasivo: la víctima está definida en el CPP y es un concepto
más amplio, pues se vincula a todas aquellas que sufren las consecuencias del delito. Sujeto pasivo
es el destinatario de la acción. Si yo entro a un banco y pongo una pistola sobre la caja y la cajera
me entrega la víctima, el sujeto pasivo es la cajera y la víctima es el banco. El sujeto pasivo es el
sujeto directo de la acción, pero no necesariamente recibe exclusivamente las consecuencias del
delito.
Cuarto elemento: objeto material.
El objeto material del delito es aquella cosa o bien sobre la que recae la ejecución de la acción
delictiva. En el caso del homicidio, por ejemplo, es el cuerpo de la persona viva, que es distinto a su
vida; en el caso del hurto, será una cosa mueble; en el delito de usurpación, va a ser un bien
inmueble; en el caso de la falsificación, un instrumento público. El cuerpo del individuo está
considerado para estos efectos como un pedazo de carne; no me importa tanto su vida, que es un
referente ideal, sino su cuerpo, para efectos de ver en qué recae la acción.

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Quinto elemento: resultado.
Es un evento o estado que se produce a consecuencia del verbo rector. Verbo/objeto/resultado. Una
cosa es que yo dispare en el cuerpo de una persona, para lo cual necesito un cuerpo humano, y otra
cosa es que se produzca la muerte. Yo podría sostener que no hubo cuerpo humano, sino de un
animal, pero lo maté: me falta el cuerpo material; si había un cuerpo humano y no lo maté: faltó el
resultado. No basta con acreditar un verbo rector, sino que también tenemos que conectarlo con el
resultado: vínculo de causalidad, imputación del resultado.
9 de junio
Se produce a consecuencia del desarrollo del verbo rector.
La mayoría de los delitos tradicionales se definen considerando un resultado, separado como efecto
de la ejecución de la conducta.
Tenemos que diferenciar lo que es el resultado material (aquel cambio que se produce en la realidad
física a consecuencia del desarrollo de la conducta) y el resultado jurídico (lectura que podeos hacer
desde el punto de vista normativo de esa conducta). El resultado en el delito de homicidio es la
alteración funcional que provoca el cese de las funciones vitales, y eso en términos materiales lo
vamos a definir como ‘muerte’; el resultado jurídico es el resultado a la vida: nos vincula a lo que es
el bien jurídico. Otro ejemplo: si me apropio de una cosa corporal ajena, logro como resultado la
privación de uso y goce, pero no privo la facultad de disposición, por lo que se puede ejercer una
acción reivindicatoria; he afectado unas facultades del dominio. El hurto es un delito que afecta un
patrimonio desde el minuto en que se pierde el uso y goce de la cosa materia, pero se sigue
detentando la disposición de la cosa. Resultado material apunta al efecto que en el plano físico
afecto la conducta; y el resultado jurídico es la valoración normativa de la conducta.
Si yo entro a un supermercado y me como un Súper 8, en términos materiales se produjo una
destrucción: se lee igual que un hurto. No es lo mismo materialmente, pero sí jurídicamente, porque
enriquecí mi patrimonio.
El bien jurídico también nos sirve como elemento interpretativo.
Hay delitos que no necesitan de un resultado material: delitos de mera actividad; basta con la
ejecución de una conducta para que se satisfagan las exigencias que el legislador entendió
suficientes para estar en presencia de un delito; ejemplo: falso testimonio, basta con el hecho de
haber mentido, porque genero el peligro en la administración de justicia. Hay casos de delito de
mera actividad que ocasionan lesiones: cuando falsifico un instrumento público, lesiono la fe
pública con el solo hecho de falsificarla, aunque no lo use; si falsifico un billete, por el solo de
hecho de falsificar genero un riesgo de afectación patrimonial, sin embargo, la fe pública ya la dañé.
La violación es una mera actividad que ocasiona una lesión al bien jurídico, no solo un peligro: el
resultado material no es necesario, pero sí necesitamos un resultado jurídico, o de peligro, o de
lesión.
Hay casos de mera actividad que lesionan el bien jurídico y hay casos de mera actividad que
simplemente lo ponen en peligro.
El delito de mera actividad no tiene resultado material.

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Haya o no resultado material, debe siempre haber un resultado jurídico que ponga el peligro o
lesione el bien jurídico.
Otro ejemplo: T de cobre: ¿Hay una lesión material a la vida? Sí; ¿hay una lesión jurídica a la vida?
No.
Los delitos de resultado nos obliga a hacer un ejercicio adicional: es necesario establecer un nexo de
imputación entre el resultado y la conducta. Todos los delitos de resultado obligan a acreditar este
resultado extra, además de la existencia del resultado, hay que acreditar el nexo de imputación.
Ejemplo, Caso Zamudio; el cabro entró al hospital y estuvo agonizando varias semanas y falleció.
Problema: la acción consiste en la pateadura, el resultado en la muerte. En la misma época de este
caso aparece una mini epidemia de un bichito. Qué pasa si le hacemos una autopsia y podemos
verificar que haya muerto por el bichito: no hay nexo de causalidad, un nexo de imputación que
permite conectar la muerte directamente a la conducta, a la pateadura.
Para poder acreditar el nexo causal hay múltiples teorías, y es porque es algo complejo. ¿Por qué
estoy escribiendo esto?, ¿porque estudio derecho?, ¿porque estoy vivo?, ¿porque vine a clases?
La primera teoría, netamente causal, es LA TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS
CONDICIONES.
Es netamente empírica; imaginémonos la fila de dominós: esta teoría procura recurrir a la
experiencia física para acreditar el nexo causal. Para efectos de identificar esta teoría, tenemos que
seguir un par de pasos:
Lo primero que tengo que hacer es identificar todos los hitos o conductas que puedan tener
incidencia en la producción de un resultado.
Segundo paso: tenemos que hacer un proceso lógico que se conoce como la supresión mental
hipotética: hacer un juego hipotético. Suprimo una causa; si llego a la conclusión que el resultado se
hubiera producido de todas formas, significa que no hay nexo; si suprimo una causa y veo que el
resultado no se hubiera producido, hay una conexión. Considerar todas las causas, eliminarlas
mentalmente en la medida en que no tengan relación con la producción del resultado. Si el resultado
se produce igualmente, quiere decir que esa causa no tuvo incidencia.
Críticas:
1. Prácticamente podríamos llegar a extremos en donde ‘todo es causa de todo’: “el padre del
violador es responsable de la violación”. Amplía en demasía el campo de lo que puede ser
atribuible al resultado.
2. Precisamente por esa amplitud, no resuelve los casos difíciles, porque no puede identificar
‘un’ responsable.
3. Causalidad alternativa: el déficit lógico; la teoría me lleva a desechar la intervención
individual como causa del resultado sin que me permita al mismo tiempo atribuirla en
conjunto a ambos (ejemplo de los dos hermanos que sin ponerse de acuerdo matan a su
padre administrándole una dosis de veneno cada uno, que considerada cada dosis por
separada, no son idóneas para provocar la muerte). Individualmente ninguna de las
conductas es considerada causa del resultado, sino sólo de manera colectiva.
La mayoría de la doctrina considera que no podemos suprimir la referencia de la causalidad; lo que
sucede es que no siempre se trata de un criterio que va a resolver el criterio, sim embargo, no

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podemos atribuir resultados a partir de meros elementos normativos: necesito operar a través de la
causalidad, utilizándola como bases y conjuntamente con elementos de mejora.

Primer complemento de la causalidad (correctivo de la teoría de equivalencia de las condiciones):

PROHIBICIÓN DE REGRESO)
En la mayoría de los casos las posibles causas de un resultado las puedo ordenar en términos
cronológicos. Una vez que identifico una causa, no puedo seguir analizando hacia atrás. Me quedo
con la primera causa que es condición del resultado; en el ejemplo del Caso Zamudio, no puedo ver
más atrás del bichito. Vamos a ordenar las causas cronológicamente y las iremos analizando desde
la más reciente hacia atrás, y a partir de esta forma podremos identificar el nexo de causalidad.
Supongamos que me disparan y estoy hospitalizado y muero por negligencia médica: el médico será
el responsable de mi muerte; para el que disparó es homicidio frustrado.
Hay un número de casos que siguen sin resolver si estos elementos (causalidad y prohibición de
regreso), y se han planteado unas fórmulas alternativas: identificar criterios que permitan clarificar
cuáles de las conductas merecen ser causantes del resultado.
La primera de esas teorías (segunda teoría dentro de las que estamos viendo) se conoce como la
teoría de la CAUSA ADECUADA. Lo que propone esta teoría es que de las distintas alternativas
posibles, tenemos que identificar cuál de ellas es idónea para provocar el resultado. En el ejemplo
del golpe en la cabeza del profesor, él morirá probablemente bien hecho pedazos producto del
choque, y la única conducta idónea para provocar la muerte será el choque; no es idóneo para el
‘politraumatismo’ el golpe en la cabeza. En Chile defiende esta teoría el profesor Álvaro Bunster.
La tercera teoría es LA RELEVANCIA TÍPICA.
Identificar cuáles causas son relevantes desde el punto de vista del verbo rector, del tipo penal, y
luego hacer el ejercicio de la equivalencia de las condiciones sólo con las que sean relevantes para
el tipo penal. Causa adecuada / relevancia típica más la prohibición de regreso.
Hay casos que ninguna de estas teorías puede resolver: imaginemos que hay un cruce con ceda al
paso; el que viene en la vía con derecho preferente de paso, viene a 160 km/h, y el que viene por la
vía del ceda al paso omite éste, llega y pasa, chocan y muere el acompañante del que no respetó el
ceda al paso. La siguiente teoría puede resolver esto:
Roxin toma una construcción mucho más antigua de un alemán de apellido Horn y elabora una
teoría distinta: LA TEORÍA DE LA IMPUTANCIÓN OBJETIVA. Roxin dice que la causalidad
no nos da herramientas para poder resolver adecuadamente estos casos. Tenemos que identificar
criterios jurídicos que nos permitan realizar distinciones a partir de las cuales resolver.
Esencialmente lo que hace Roxin es proponer criterios a partir de la configuración del riesgo para
establecer distinciones. Dicho esto, la teoría de la imputación objetiva nos plantea que vamos a
poder imputarle un resultado a aquella persona que creó un riesgo jurídicamente desaprobado, que
es precisamente aquél que se materializa en el resultado. Si fabrico yogur, pido las autorizaciones
sanitarias, reviso cuál es el contenido máximo de químicos para fabricar el yogur y lo hago
conforme a éste y resulta que un niño se muere por comer mi yogur: es un riesgo permitido por el
ordenamiento jurídico, y por ende, siguiendo la prohibición de regreso no vamos a llegar a la
elaboración del yogur, sino al responsable del instructivo.

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Vamos a entender que es imputable el resultado en la medida en que cree un riesgo jurídicamente
desaprobado que es precisamente aquél que se materializa en el resultado. Normalmente la doctrina
identifica cuatro subespecies:
1. Vamos a poder imputar un resultado cuando estamos frente a aquella conducta que crea un
riesgo jurídicamente desaprobado.
2. El aumento del riesgo más allá de lo permitido: también va a ser alternativamente un
criterio que nos va a permitir imputar un resultado aquella conducta que eleva un riesgo
más allá de lo permitido.
3. No vamos a imputar un resultado respecto de aquellas conductas que disminuyen el riesgo
respecto al preexistente.
4. Verificar cuál es el ámbito de protección de la norma, qué riesgo pretende evitar la norma
que ha sido vulnerada en cada caso. En el ejemplo, las colisiones de autos se evitan con el
semáforo, con el derecho preferente de paso, no con la prohibición de exceso de velocidad.
Ver esto en el manual de Cury.
La mayoría de la doctrina entiende que los problemas de causalidad se resuelve con la equivalencia
de las condiciones y, cuando no es suficiente, con los criterios de imputación objetiva, así lo dice el
propio Roxin: primero hay que acreditar la causalidad y luego los criterios de imputación objetiva.
Ejemplo, el Código Aeronáutico dice que el piloto responde de los accidentes derivados del exceso
de peso de la aeronave. Sin embargo, ellos no son responsables de cómo se realiza la carga, sino
que ellos sólo firman un acta. Si yo hiciera responsable al piloto, lo hago responsable simplemente
por un contenido normativo; él no generó causalmente el elemento de riesgo. Desde el punto de
vista de imputación objetiva, él aumentó el riesgo, pero desde la causalidad, él no generó el
accidente. No puedo ocupar la imputación objetiva sola, aunque ahora se está poniendo de moda,
gracias a Jakobs, quien pretende resolver todo mediante la imputación objetiva. Googlear el
término “imputación objetiva”.
El problema de esta construcción de Roxin, es que el ‘+’ (causalidad + imputación objetiva) es
arbitrario: cuándo voy a utilizar la imputación objetiva: cuando no me gusta el resultado de la
causalidad. Cuando no tenemos una buena definición de cuándo utilizarla; hay algo de
arbitrariedad.
Opinión doctrinaria mayoritaria: causalidad más imputación objetiva.
10 de junio
El nexo causal es un nexo objetivo de los delitos con resultado material. Ejemplo, caso Camiroaga:
hay muertos, hay acciones imprudentes, falta conectar las muertes con alguna de estas acciones
imprudentes.
Los autores mencionan otras modalidades que a veces representan condiciones, circunstancias de
lugar, tiempo, que también son relevantes pero son poco frecuentes.
Dicho esto, acabamos de terminar el desarrollo de los elementos objetivos de la tipicidad y
entramos a los elementos subjetivos, que corresponden a partes de la configuración de la figura
punible que radican exclusivamente en la mente, en el interior del individuo que lo ejecuta, y que se
expresa precisamente a través de los elementos objetivos del delito. Cuando quiero matar a otro y lo
hago, mi voluntad se exterioriza: no puedo valorar el pensamiento. En el momento en que
exteriorizamos aspectos subjetivos, habilitamos el hecho que se puedan valorar.

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Elementos subjetivos: básicamente dos, el dolo y la culpa.
En derecho penal existe un tercer tipo de elemento subjetivo, que son los elementos especiales o
anómalos, que normalmente se exigen de manera adicional en algunos delitos dolosos.
Normalmente no se identifican en un delito imprudencia; la imprudencia es muy tenue. El querer
abusar, el aprovecharse de una condición de ventaja es algo más que el dolo, es un elemento distinto
a aquél. El dolo y la intención son distintos al abuso.
Para el pensamiento causalista, el dolo y la culpa no están en la culpabilidad y por eso los denomina
elementos anómalos.
El Dolo.
Cuando yo asumo una actitud de desprecio respecto a un bien jurídico, estoy dispuesto a realizar
conductas en contra ésta, pero también puedo asumir una actitud de indiferencia, sumamente
descuidada o de sumo riesgo para el bien jurídico. Cuando hablamos de dolo hablamos de las
actitudes más reprobables, lo más lejano a actitudes de sensibilidad respecto al bien jurídico. Así,
para Bello querer provocar un daño es equivalente a haber sido sumamente descuidado (art. 44
Código Civil). En los elementos subjetivos valoramos actitudes, disposiciones de ánimo. El dolo es
simplemente una denominación para definir las actitudes y la culpa es un ‘recipiente’ para estas
actitudes.
En el dolo yo pienso y tomo la decisión de ejecutar una conducta para alcanzar ese resultado. En la
culpa hay una falta de valoración; ¿por qué la culpa se valora como elemento subjetivo? Porque no
tengo el debido cuidado. Se habla que el dolo se atribuye, se imputa: hay actitudes que las
incluimos en el dolo y otras actitudes que la incluimos en la culpa. Ragués dice que el dolo debe
probarse, no descubrirse.
Dolo es el conocimiento de los elementos que integran la parte objetiva del tipo penal acompañando
de la voluntad de realizarlos o al menos de la aceptación de que esto se produzca a consecuencia de
la actuación voluntaria.
Esto me permite identificar dos partes del dolo: la parte cognoscitiva (conocimiento de los
elementos objetivos del tipo penal) y una parte volitiva (que se refiere a la animosidad del
individuo,); la parte volitiva puede tener dos variantes, siendo directa (cuando hay intención de
llevar a cabo, dolo directo o dolo de primer grado) o eventual (estoy dispuesto a aceptar que en la
eventualidad que suceda el resultado, éste sea consecuencia de mi resultado, dolo eventual).
Hay una tercera modalidad que se denomina dolo de las consecuencias necesarias. Si pongo una
bomba para matar a una persona y destruyo la propiedad; apunta a los efectos secundarios: también
seré responsabilizado por los efectos de mi conducta, aunque no lo haya pensado. Normalmente no
hay una consciencia absoluta (elemento cognoscitivo) que provocaré el daño. Apunta a agregar
como parte de lo atribuible, a título de dolo, aquellas consecuencias que por sentido común es
inevitable que sucedan a partir de la ejecución de una conducta. Supongamos que le corto los frenos
a mi esposa para que ella muera; se sube al auto con una amiga: mueren las dos; ¿soy responsable a
título doloso de la muerte de la amiga? Sí, pues era previsible que ella se subiera con alguien en el
auto.
Por regla general, el Código Penal sanciona comportamientos dolosos, sin embargo, en algunos
casos, exige que haya dolo directo (no le basta el dolo eventual), de forma tal que si yo incurro en la
conducto mediante el dolo eventual, no se penaliza la conducta. Normalmente el legislador utiliza

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las palabras maliciosamente, con malicia, con conocimiento, etc. Art 395, lesiones corporales;
cuando la lesión genera un grado de deformidad, le denominamos mutilaciones, no porque
generaron lesiones mayores que una lesión interna (como el daño a un riñón); el legislador
considera que las lesiones externas tienen una valoración distinta. Si yo lo voy a dejar deforme,
debe ser con intención de dejar deforme, a eso apunta el legislador; la mutilación requiere dolo
directo: si yo lesionando a alguien y lo castro o lo mutilo por ‘dolo eventual’ (sin intención directa),
no se aplica la mutilación, sino la lesión gravísima.
16 de junio
En la imprudencia no se desean que los resultados se materialicen. Podemos distinguir dos clases
de imprudencia: imprudencia inconsciente y la imprudencia consciente. Yo puedo ser descuidado
por inadvertencia: desarrollo actos que son descuidados sin si quiera representarme en la ocurrencia
de los resultados lesivos, pero también puedo ejecutar conscientemente un acto descuidado bajo la
confianza que nada me sucederá: manejo a exceso de velocidad o con trago.
Representando el riesgo: consciente; no representando el riesgo: inconsciente. Problema: los casos
de imprudencia consciente a veces se parecen mucho al dolo eventual. Un homicidio doloso tiene
una pena más alta que un homicidio imprudente.
Para solucionar este problema de culpa consciente y dolo eventual, se han formulado algunas
teorías:
Una parte de los autores se concentran en la representación del sujeto: las teorías de la
representación sostienen que nosotros debemos acreditar si el individuo se acreditó en el resultado
como una mera probabilidad o si representó con una posibilidad cierta. Si se representó como
resultado probable, vamos a decir que hay imprudencia (una probabilidad entre varias); se concluye
que hay culpa, que se fue imprudente. Pero si en su imagen se representó como una real posibilidad
y ejecutó el acto, significa que el individuo estuvo dispuesto a aceptarlo. Si la representación es más
cercana a lo posible, significa que el sujeto aceptó, es decir, lo vamos a atribuir como un resultado
de dolo eventual.
La principal crítica es que es muy difícil de acreditar, es un mero subjetivismo.
La otra crítica, si asumimos como correcta esta teoría, es que para quien es confiado, aquél se va a
representar todo como una mera probabilidad: se establece una carga mayor a aquel que es
cuidadoso (se va a pasar persiguiendo). Hay un tratamiento injusto.
Para profundizar, ver Politoff y Cury.
El resto de los autores, la mayoría, más bien se inclina para fijarse en la voluntad del individuo, la
disposición anímica. Si podemos asumir que en la voluntad del individuo, éste acepta el resultado,
hay dolo eventual. Si por el contrario, tenemos antecedentes que podemos acreditar que el individuo
rechazaba el resultado, le atribuiremos el título de imprudencia. Cómo puedo medir si ha aceptado o
no el resultado: Frank nos da una fórmula, y se complementa con Kaufmann (tesis acepada por la
jurisprudencia). Nos dicen estos compadres que hay buscar un elemento externo que nos permita
inferir cuál era la voluntad del sujeto. Ejemplo, el ebrio que se pone a dormir un rato en su auto
antes de continuar manejando. Elementos que permitan presumir el rechazo al resultado; si no se
evidenció nada que deje en claro que no quería el resultado, habrá dolo eventual. Si no hice nada
por minimizar el riesgo, presumimos que aceptamos el riesgo. Invierto la carga de la prueba, porque

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de alguna manera voy a presumir el dolo. Si tengo algún elemento externo que me permite presumir
que no se quería lograr el resultado, trataremos el caso a partir de la imprudencia, de la culpa.
Dicho esto, nos quedan un par de acotaciones antes de pasar a un tema que requiere mucha
concentración.
Aclaraciones respecto del dolo:
1. No necesitamos una representación precisa, fija y actual respecto de la concurrencia de los
elementos típicos: basta una concurrencia genérica. Basta que un ladrón, por ejemplo, se
represente en los hechos cubriéndose la mayoría de las exigencias que se requieren en el
tipo penal. Se exige un grado de representación genérico respecto del hecho descrito del
tipo penal.

2. En nuestra construcción, esta representación es absolutamente neutral: basta con que yo me

imagine un hecho que calza con la descripción objetiva del tipo penal para que haya dolo.
Ejemplo: cuando el profesor llegaba a su casa y su esposa le pegó (pensando que era un
ladrón): ella actúa con dolo aunque haya pensado que actuaba conforme al derecho: quería
efectivamente herir al supuesto ladrón. Los causalistas entienden que el hecho de estar
obrando de manera anti jurídica, también debe ser abarcado por el dolo; dicho de otra
forma: no actúa dolosamente el que cree estar justificado. La esposa del profesor, para esta
concepción, actúo de manera imprudente, no actuó con dolo.

Para el finalismo, el referente son los elementos que están en el tipo penal; lo anti jurídico
no tiene ningún papel en el dolo. Para el causalismo, la valoración de lo anti jurídico
también forma parte del dolo.
No hay dolo si no hay intención directa o no hay aceptación de resultado, es decir, si falta lo
volitivo: no represento un eventual resultado ni quiero que se realicen. Pero tampoco hay dolo si
falla la parte cognoscitiva, es decir, si no me represento una acción típica, una acción que satisface
la exigencia de un tipo penal. Ejemplo, salgo a cazar a la cordillera, entro a una zona de pastizales,
veo que un matorral se mueve y disparo: era una pareja haciendo maldades; ¿qué falló ahí? Fallo mi
representación, pues tuve una representación errada; la realidad fue distinta a lo que yo me
representé. En estos casos hay error en la representación, y el error hace desaparecer la parte
cognoscitiva del dolo. Para el CC error y dolo son dos vicios distintos; para nosotros el error incide
sobre el dolo (lo hace desaparecer).
Error: ignorancia o falsa representación de un elemento típico o de una norma jurídica a nivel
general. Se ignora la realidad y por ende la representación es distinta a los hechos, o eventualmente
se apreció mal una norma jurídica. Esto nos lleva a distinguir un error de derecho y un error que
recae sobre los hechos.
Habría jurado que en las autopistas no hay límite de velocidad… error que recae sobre el derecho,
porque se representan mal las normas jurídicas.
Si yo no veo un letrero que dice máximo 100 km/h y voy a 120 km/h, erro sobre los hechos.
Vimos los elementos que integran los tipos penal: positivos, negativos, normativos, descriptivos,
objetivos, subjetivos, etc. Dentro de los elementos normativos puede haber normas de carácter
jurídico, y eso va a ser caso de un error que cae sobre el derecho pero que cubre precisamente una
exigencia que es propia del tipo penal. El error de tipo (que recae sobre un elemento del tipo penal)

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puede ser un error de hecho o de derecho. Ese error lo vamos a distinguir del denominado error de
prohibición: es un error de derecho que recae específicamente en una valoración precisa; si la
conducta está prohibida o si está permitida. El error de prohibición siempre será un error de
derecho, pero recae sobre la valoración de la conducta que yo quiero ejecutar, y consiste en
equivocarse acerca de si la conducta está prohibida o permitida. En consecuencia, la distinción error
de hecho, error de hecho, no es equivalente entre error de tipo y error de prohibición.
Comete violación quien comete un acto de acceso de una menor de 14 años. Puedo eventualmente
desconocer su edad y pienso que tiene 15 o 16 cuando en realidad tenía 13 años: me equivoqué en
error de tipo; otra cosa es que no sepa que interactuar con un menor de 13 años está penado: me
equivoco respecto a la valoración jurídica de la conducta, error de prohibición.
Errores de tipo pueden ser errores de derecho o de hecho. El error de prohibición siempre serpa un
error de derecho, pero un error de derecho muy particular: la conducta está prohibida o permitida;
sólo ese error da lugar al error de prohibición; cualquier otro error será relevante en la medida que
diga relación con algún elemento integrante del tipo penal.
Si veo que están hurtando elementos de un vehículo y me lo encuentro después y lo detengo y lo
entrego a la policía: me equivoco porque pienso que el comportamiento está permitido: error de
prohibición.
“Si las manzanas están colgando del árbol, son parte del inmueble, y si me las robo no hago nada en
contra del derecho”: error de tipo.
Normalmente el error de tipo puede ser de hecho o de derecho.
Segundo punto a comentar. ¿Quién debiera responder por el error? En principio, la persona que
padece el error es responsable de su ocurrencia. Hay prueba la próxima clase y a algunos que no
tienen la materia porque se fueron antes: es responsable del error a los pajeros que se fueron.
Todo error es un déficit, una falta de actuar competente.
Nosotros vamos a distinguir dos grupos de casos: los casos en que el error hace desaparecer el
dolo y en los que no hace desaparecer el dolo.
Siempre en los casos de error vamos a tener una correlación de tres elementos: lo que dice el tipo
penal, lo que pasó en la realidad y lo que yo me representé.
Primer caso: Cuando lo que yo me represento es una conducta atípica (no satisface las exigencias
del tipo penal), no hay coincidencia: no está captado por ningún tipo penal, y si en la práctica
sucede un hecho típico no hay dolo. Yo me representé un hecho atípico (matar un conejo) y en la
realidad maté a una persona. En ese caso, el error excluye el dolo, porque no concurre la parte
cognoscitiva.
Cuando el individuo se representa un hecho atípico y en la realidad sucede un hecho típico
(satisface las exigencias objetivas) no hay dolo. Error de tipo excluyente del dolo; recae sobre
elementos del tipo (objeto materia) que excluye el dolo: yo me representé como objeto material un
conejo y no un cuerpo humano.
Segundo caso: lo que yo me represento satisface las exigencias de un tipo penal, pero en la realidad
sucede un tipo penal más grave, ajeno a mi representación. En ese caso vamos a excluir el dolo
respecto de ese tipo penal más gravoso, por cuanto no hubo representación en cuanto al hecho más

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grave. En buena parte de los casos penales, tenemos que realizar un análisis de varios tipos penales,
‘concurso de elementos’; en principio podría aplicar el tipo penal más leve o el tipo penal más
grave. Ejemplo, yo quiero golpear a otro, me acerco, empuño el brazo y lo doy un golpe: resulta que
mi compadre está operado y tiene una placa, cae con el golpe y se va despachado: yo me representé
un hecho típico, sin embargo, provoqué la muerte. Homicidio encaja perfectamente con la realidad,
pues hay un vínculo de causalidad, pero no hay dolo respecto de provocar la muerte: yo sólo quería
un chichón. No hay dolo respecto del homicidio, pero sí hay dolo respecto de las lesiones.
Excluimos el dolo respecto del hecho típico más grave: hay un error excluyente del dolo.
Tercer caso: me represento un hecho típico y resulta que en la práctica no ocurre. Vamos a tener
una coincidencia entre la representación y en la tipicidad objetiva, pero no concurre la realidad.
Quiero matar a una persona, le disparo pero él esquiva la bala. El error, cuando presenta esta
fisionomía, no excluye el dolo: lo hay, pues hay una intención dirigida a ejecutar un hecho
delictivo: error al revés en perjuicio de a gente. Como no vamos a poder imputar el resultado, será
un delito de ejecución imperfecta; delito frustrado. No desapareció el dolo, y esto me permite
establecer una responsabilidad penal. No se excluye el dolo por el hecho que en la práctica no haya
ocurrido lo que me representé. Ojo, para el causalismo no pasó nada.
Otro ejemplo: me avisaron que mi señora me engaña, salgo antes del trabajo y llego a la casa; salgo
al patio y sólo veo que los matorrales se mueven, saco la pistola y disparo, pero era un conejito: el
dolo no desaparece.
Último caso: me represento un hecho típico de una determinada gravedad y sucede un hecho típico
de menor gravedad (ejemplo, le disparo a alguien con intención de matarlo y la bala llega al
hombro). Al igual que en el caso anterior, vamos a identificar un error al revés en perjuicio de la
gente. El dolo tampoco desaparece y responde por el hecho más gravoso. Va a responder por lo que
el individuo se había representado: responderá por homicidio (no responde por la realidad, sino por
su representación).
Los dos primeros casos excluyen el dolo y los otros no lo excluyen. En los últimos dos casos manda
la representación del sujeto, no la realidad. En los dos últimos hay un error al revés en perjuicio de
la gente.
Ojo, memorizar y entender.
17 de junio
Hay tres situaciones que presentan algún grado de problema como error de tipo:
Error en la persona.-
La regla general es que el error en la persona es irrelevante, más allá que en algunos casos pueda
haber sido un elemento determinante como motivo de la conducta punible. La vida de cada uno, el
patrimonio, la integridad física, son perfectamente equivalentes y ameritan la misma protección por
parte del legislador: no hay vida o integridades físicas más valiosas que otras; por ende, si yo lo
quiero matar a usted y mato a su compañero, no es relevante. Lo relevante es que el daño se refiera
a un bien que sea titularidad de ‘alguien’, y ese ‘alguien’ es irrelevante. EL error en la persona no es
un elemento relevante para evaluar la presencia de un error de tipo.
Problema: en algunos casos, excepcionalmente, hay una cualificación en las características
personales de los intervinientes que producen efectos jurídicos: matar a mi señora sí tiene una

69
calificación distinta (femicidio), matar al padre (parricidio), etc. Da la sensación que la relación de
parentesco sí es relevante. Ejemplo inverso: estamos en el asado celebrado y sentimos ruidos
afuera; estamos todos con trago y nos exaltamos; vemos una sombra y le reventamos un palo en la
cabeza: era mi papá.
Aquí no hay discusión, pues el legislador resuelve el caso: art. 1 inciso final. Se establece la regla
general (la persona es irrelevante). Vamos a considerar las circunstancias que agravan la realidad en
la medida que las hayamos conocido: quería matar a un tercero y mato a mi padre: no considero el
parentesco. Solución del legislador: ante una situación de error, me quedo con la hipótesis básica.
La cualificación sólo se considerará en la medida que concurra en la práctica y que haya sido
conocida o representada por el hechor.
Acá no tenemos que pensar, hay que saberse la regla. Si hay coincidencia entre la realidad y
representación en cuanto la cualificación de la persona, hay dolo. La norma es clarísima; si el
sentido de lo literal de la ley es claro, para qué nos vamos a cabecear (lo que Andrés Bello decía en
su artículo 19).
Error en el curso causal.-
Hay una diferencia en la forma de cómo me represento; el error no radica ni en el tipo ni en la
acción, sino que hay un error en el vínculo causal. La regla general es que los errores que recaen en
el curso causal son irrelevantes. Hay un error entre la conexión de la voluntad y el verbo rector del
tipo penal (nexo causal). Quiero matar a una persona y le dispara al pecho pensando que eso lo
matará, sin embargo, las balas quedan alojadas en el pulmón y no logran dar en el corazón; la
persona va a fallecer. Yo me representé un curso causal: va a morir por el disparo en el corazón,
pero muere por asfixia: no es relevante.
Empero, en algunos casos el error en el curso causal sí pasa a ser relevante para analizar los efectos
del dolo. Ello sucede si ha intervenido en el curso causal la voluntad de un tercero o un hecho de la
naturaleza al que podemos imputar el resultado. Me disparan, fallezco en el hospital, pero se
descubre que cuando llego al hospital en estado grave, quedaban 20 minutos del partido de Chile
con Holanda, y el turno anduvo más lento; cuando llegaron a mirarme a la camilla dijeron “ah pero
si estaba muerto cuando llegó parece”: se logra determinar que hubo una omisión en la atención que
probablemente me habría salvado la vida: ¿hay conducta homicida por quien disparó? Sí; ¿hubo
resultado de muerte?: Sí; sin embargo, la muerte se produce por la intervención de un tercero.
Desde el punto de vista del dolo, el nexo causal se produjo de manera distinta, y eso implica que
hay un error al revés en perjuicio de la gente, porque no le podré atribuir la muerte al que disparó, y
para lo que él ejecutó no hay vínculo causal ni muerte, sino una acción homicida.
Hay un “corte” en mi causalidad: “yo respondo hasta aquí”.
El problema con estos errores se vinculan a la necesidad de determinar cuándo este tipo de error es
relevante y cuándo no.
Cuándo es irrelevante: tiene que ejecutarse la conducta típica, tiene que ocurrir el resultado típico y
para ello no debe haber intervenido un tercero ni haber operado una causa natural que provoque
dicho resultado. Las alteraciones que haya sufrido la causalidad en este caso son irrelevantes.
“Murió desangrado, no por el disparo”: da lo mismo.
Cuándo es relevante: cuando nos permita advertir que el resultado se puede atribuir a otro.

70
Debe haber necesariamente acción típica y resultado típico para hacer este análisis.
Salgo a pescar con mi cuñado, tomo una piedra y se la reviento en la cabeza. Cae. Creyéndolo
muerto, le amarro la piedra a los pies. Cuando lo pillan descubren líquido en los pulmones: murió
ahogado. Error en el golpe, error en el resultado. La mayoría de las situaciones en que hay error en
el resultado, debo dividir el análisis.
23 de junio.
Un último grupo de casos: error en el golpe. No es más que una referencia al error en el
resultado; el resultado acontece en forma distinta a lo que me representé.
El denominado error en el golpe es estrictamente un error en el resultado. Normalmente se vincula a
casos en donde yo quería provocar un resultado (la acción se dirige a provocar un determinado
resultado) y se produce efectivamente un resultado de esa naturaleza, pero respecto de un bien
jurídico distinto a aquél del que es titular la persona a la que se dirigía la conducta. De esta forma,
lo que nosotros identificamos en estas situaciones son dos bienes jurídicos comprometidos, al
menos. La acción se dirige a lesionar determinado bien jurídico pero en el resultado lesiona otro;
eso nos muestra situaciones en las cuales se han visto comprometido dos bienes jurídicos y eso
implica que hay dos casos que pueden generar responsabilidad. El error en el golpe no es solamente
n haberle “achuntado” al bien jurídico que queríamos lesionar, sino que se provoca una situación
distinta y habiendo puesto de todas formas en peligro el bien jurídico al cual la acción se dirigía.
Hubo un ‘déficit en el desempeño’; un delito frustrado ‘de’.
Producto de un error se compromete un segundo bien.
No es necesario que se trate de dos personas distintas: puede ese bien jurídico pertenecer a una
misma persona. Ejemplo de la clase anterior: si quiero matar a alguien y la invito a pescar. Cuando
está tranquilo le reviento una piedra en la cabeza; ésta cae y hay sangre. Para esconder el cadáver lo
amarro con la misma piedra y lo lanzo al mar. Cuando se le hace la autopsia se ve que hay agua en
los pulmones: respiró después. Hay una especie de error en el curso causal irrelevante. Weber dijo
que no da lo mismo: cuando ejecutó la primera parte, terminó lesionándolo; su segunda acción,
meterlo dentro del río, fue matarlo, aunque usted se haya representado que ya estaba muerto. Si
detenemos el momento de la acción, el destinatario del piedrazo no murió; luego tenemos un
segundo momento que analizar: el ahogamiento. Hay dos bienes jurídicos comprometidos, su
integridad física y su vida.
En un solo contexto fáctico producto de una falsa representación, termino afectando un bien
jurídico distinto al que yo quería lesionar. De esta forma, en estos casos estaremos en la necesidad
de analizar dos hechos; producto del error el camino se divide en dos. En el ejemplo en que hay una
sola conducta pero varios bienes jurídicos comprometidos, el hecho de haber alcanzado un bien
jurídico distinto al que me proyecté. En los casos de error en el golpe vamos a estar, por regla
general, en presencia de dos hipótesis delictivas de cada una de los bienes jurídicos que se hayan
visto comprometidos. Lo normal, además, es que estas figuras se van a encontrar en un ‘concurso
(de concurrencia) delictual de carácter ideal’: cuando un mismo hecho se desarrolla más de un
delito. Art. 75. Como se trata de un mismo hecho en que se cometen dos delitos, vamos a imponer
una sola, pero la agravada (la pena más grave).
Cuando hay una sola victima puede dar lugar a pequeños equívocos: caso en que le disparo a una
persona con intención de matarla, le disparo una sola vez, acierto una herida importante, empieza a

71
sangrar, y producto de la falta de asistencia muere, pero por desangramiento. En esos casos,
técnicamente, habría un homicidio frustrado y un homicidio por omisión en concurso. Homicidio
frustrado más un homicidio doloso por omisión.
Aquí no hay error en la persona. Hubo un tiempo en que la doctrina trató de llevar estos casos como
error en la persona. En los casos de error en la persona hay una persona y un riesgo; en error en el
golpe hay más de un riesgo.
Dolus generalis: es una doctrina que mantiene mucha vigencia en el derecho italiano y que en
nuestro medio recibe la simpatía del profesor Mario Garrido. Esta tesis postula que si hay conducta,
hay resultado y estamos dentro de un mismo contexto fáctico, hay un único delito y punto: vamos a
desconsiderar esa cuota de azar que nos puede modificar los detalles. Conducta/resultado/un solo
contexto fáctico: un delito. En el caso de la pesca, hay un mismo contexto de hecho, hubo una
acción destinada a provocar la muerte y hay resultado de muerte: es un homicidio. Suena como una
teoría más básica. El trasfondo necesariamente no es facilitarnos la vida, sino eliminar toda la
incidencia que pueda tener la suerte o el azar en el desarrollo de los hechos, de aquellos factores que
no podemos controlar dentro de la ocurrencia de los hechos. Se amplía el campo de cobertura del
dolo. Estos cambios en el curso causal no los puedo controlar; fue por un déficit atribuido al azar.
Esta doctrina se opone a la identificación de errores en el golpe.
Esta tesis es menos precisa, pero es más compatible con el principio de culpabilidad.
De a poco nos vamos armando la idea que en un caso determinado puede tener un problema que al
parecer se podría resolver conforme a la omisión, a la causalidad o al dolo vinculado al error.
Tenemos que identificar en dónde está el problema. El criterio es encontrar el problema.
Hemos visto el dolo dentro de los elementos subjetivos del delito; ahora veremos el segundo
elemento subjetivo del delito: culpa o negligencia.
El tratamiento to de la imprudencia o la culpa en derecho penal suele desarrollarse en términos
relativamente complejos en los manuales la mayoría de las veces por trancas sistemáticas de los
esquemas conceptuales a partir de los cuales elaboran la teoría del delito los distintos autores. Se
hace difícil explicar los delitos culposos.
La imprudencia tiene un alto contenido normativo: deber de cuidado, deber de diligencia. Es una
valoración acerca de un hecho. El que digamos “esta persona fue diligente, cuidadosa, gil”, obedece
directamente a una valoración de su comportamiento, lo que conlleva un análisis normativo. En la
culpa la finalidad es casi irrelevante; lo que yo quería hacer no importa (Welzel).
Los manuales suelen ser extensos en esta parte y ahora lo vamos a simplificar.
Evolución histórica de la culpa en derecho penal y naturaleza de la culpa no lo vamos a ver. Para la
evolución histórica ver manual de Garrido, y sobre la naturaleza de la culpa ver Cury.
En la culpa normalmente hay un alto desvalor en la acción: la conducta es disvaliosa, precisamente
porque fue imprudente, que fue ejecutada vulnerando las reglas de cuidado; nosotros tenemos un
deber implícito de comportarnos de manera diligente. Detrás del actuar imprudente siempre hay un
ámbito de riesgo incontrolable. El hecho que nosotros provoquemos un daño escapa a nuestro
control. Si caminamos por la calle, la probabilidad de chocar con otra es baja con respecto a si
vamos corriendo. El actuar de manera poco diligente secuencialmente va a aumentando la

72
probabilidad de causar daño y se va transformando en una conducta más riesgosa. Bello nos
planteaba que hay varios niveles de diligencia que podemos asumir.
El grueso de la responsabilidad en la culpa está dado por el hecho que actuemos en forma
descuidada; por el hecho que existe un descontrol de los riesgos, mayor es el factor de azar.
Ejemplo, si me subo al vehículo con 1.8 mm de alcohol en la sangre, y conduzco por una arteria
central en un horario que no es de mucho tránsito, ¿a cuántas personas puedo lesionar? No sabemos,
pero sabemos que es una conducta altamente descuidada, y lo que puede llegar a pasar es
absolutamente abierto. Si atropello a una persona, seré responsable de esa muerte; si choco y
lesiono a tres, seré responsable de esas tres lesiones, y así. No controlamos el riesgo. Mientras más
negligente somos más descontrolado es el daño. Nos alejamos de la culpabilidad y nos acercamos al
azar. El centro de lo injusto, en consecuencia, está en el comportamiento. En los delitos dolosos, la
intención nos permite conectar el resultado. En los delitos imprudentes es claramente más
importante la conducta, por cuanto el resultado comparte un lazo con el azar.
¿Por qué soy más responsable del azar en estos casos? Porque soy yo el que aumentó el riesgo.
Lo importante es que mientras mayor sea el daño, normalmente va a ser porque aumenté la cantidad
de riesgos posibles: hay una relación directa entre lo desvalioso de mi conducta con la provocación
de los resultados.
El grueso de lo injusto, entonces, está en la imprudencia. ¿Por qué lo voy a sancionar? Porque mató
tres, pero por descuido; en el caso de un homicidio doloso, lo sanciono por haber matado y por
haber querido hacerlo.
La esencia de la culpa en principio radica en la infracción del deber de cuidado; haber infringido el
deber general de cuidado que pesa sobre todos los ciudadanos; haber actuado de manera imprudente
o descuidada, sin prestar atención a las exigencias mínimas de diligencias que nos obliga el vivir en
sociedad. Si miráramos en un primer nivel, lo que tengo que acreditar para convencer que estoy
frente a una conducta imprudente, es la falta de diligencia o cuidado. Si profundizamos un poco
más, vamos a llegar a radicar el núcleo de la responsabilidad por imprudencia en la previsibilidad
de los riesgos de causar un resultado lesivo; que sea previsible ocasionar un riesgo.
Qué pasa cuando me represento la posibilidad de un riesgo:
1. No ejecuto la conducta.
2. Adopto medidas de cuidados.
3. Hacerlo de todos modos.
Debo haber estado en posición de haberme representado que a raíz de mi conducta puedo producir
un daño.
Cuando evitamos el riesgo, actuamos conforme al deber de cuidado; necesitamos que el daño haya
sido previsible.
Un primer análisis, entonces, es ver si la posibilidad del daño estaba al alcance del ejecutor; en
segundo lugar, ver si se hizo o no lo correcto (si se obró con el cuidado debido).
Hombre medio (Welzel): eso implica establecer un nivel de exigencia que en principio es el mismo
para todos los individuos; es un estándar.

73
Tenemos alguna ayuda:
Primer ámbito: riesgos normados.
Hay ámbitos del riesgo que están normados (administración sanitaria, empleo de mecanismos de
seguridad, etc.): tenemos ámbitos de riesgos que se encuentran reglados; cuál será el riesgo
permitido: el que dice la normativa. Si se obra dentro del ámbito que permite la normativa, está
actuando con el debido cuidado.
Segundo ámbito: la denominada Lex Artis.
El desempeño profesional e incluso muchos desempeños técnicos son en esencia el desarrollo de
actividades útiles socialmente que se ejecutan a partir de un determinado marco de conocimiento.
Es el ámbito de conocimiento que ha ido amasando cada ciencia, arte profesión, que requiere un
grado de conocimiento para llevarse a cabo. Mientras más complejo sea el ámbito de desempeño,
mayor será el ámbito ‘amasado’ para ver cómo llevarlo a cabo.
Tercer ámbito: principio de confianza.
Yo tengo que obrar sobre la base que el resto va a cumplir su deber de cuidado. Tengo derecho a
asumir un ámbito de riesgo propio. Tengo derecho a prever que el resto obrará con el cuidado
debido. El estándar básico bajo el cual se puede operar.
Un segundo punto a analizar es si tengo que valorar el conocimiento que pueda tener un individuo
en el ámbito de desempeño que le corresponde realizar. Pros y contras: cuando valoro los
conocimientos particulares me aparto de la regla general. Un estudiante de derecho y otro de
medicina tendrían una valoración distinta respecto al cuidado: implica una desigualdad ante la ley.
El parámetro objetivo que se nos ofrecía con el ‘hombre medio’ aparece disminuido.
Modernamente, en general, se acepta que los conocimientos particulares sí hay que valorarlos, pues
éstos han sido incorporados voluntariamente a nuestro ámbito de competencias; al adquirirlo, nos
colocamos en una posición social distinta: el que sabe más, responde más. Desde el minuto que
asumí mayor conocimiento, ese nivel de conocimiento cumple una función social. Los niveles de
conocimiento son atribuibles a la responsabilidad, y por ende los vamos a emplear para medir el
cuidado debido.
Competencia o habilidades personales.
Las habilidades personales no son atribuibles, porque no hemos tenido competencia alguna en
asumirlas; “talento puro” (Chino Ríos). En la adquisición de conocimiento, sí hemos tenido algo de
responsabilidad, pero las competencias son innatas; el tratar a una persona más hábil con una mayor
exigencia sólo por su habilidad no es procedente. La mayoría de la doctrina entiende que los
conocimientos sí se valoran, las habilidades no. No podemos imponerle más responsabilidad que la
que le compete a Alonso (campeón de F1) por no haber esquivado un obstáculo y haber chocado.
24 de junio
La esencia de la culpa está en el cumplimiento del deber de cuidado, y más en el fondo, en la
previsibilidad del daño.
Medimos el cumplimiento o insatisfacción del deber de cuidado. Gracias a que podemos prever
resultados, podemos erradicar la culpa. La persona que de manera irresponsable se desempeña por
su vida igualmente es responsable por el hecho de no prever los daños.

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La culpa puede ser consciente o inconsciente; en la culpa inconsciente no hay representación, pero
de todas formas el resultado sí es previsible.
La inadvertencia de un daño materializa un déficit atribuible a la culpa; no es relevante que el daño
haya sido previsto, sino que haya sido previsible.
En ambas culpas la valoración social será en función de la imprudencia y de la previsibilidad del
daño. En este aspecto, no hay gran diferencia entre la culpa consciente e inconsciente.
El problema de la culpa consciente es que mientras más ‘consciente’ es, mientras más racional sea
la decisión, más se acerca al dolo eventual.
Hay ciertos parámetros (los vistos anteriormente, como la Lex Artis, las reglas, el principio de
confianza) que establecen el deber de cuidado, sin embargo, ninguno basta por sí solo para
determinarlo; ejemplo, voy a 40 km/h por una calle secundaria respetando todas las reglas del
tránsito y delante de mí hay unos niños jugando una ‘pichanga’ y el último niño no se corre, le toco
la bocina, no se corre y lo paso a llevar.
La culpa en el Código.
En principio el legislador entiende que los delitos culposos son excepcionalísimos. La regla general
es que la responsabilidad sólo sea dolosa; último número art. 10. Declara el Código que si se
comete cuasidelito no se es responsable a menos que así lo declare la ley. Se reprimen las conductas
de aquellos que directamente quieren lesionar un bien jurídico (dolo directo).
El Código reservó para el final –art. 490 y ss.- los cuasidelitos, en el Título X del Libro II. Sin
embargo, hay múltiples casos en que se regula la imprudencia, como en el art. 393.
El legislador establece una regla general donde regula el estándar de la culpa con un alto nivel de
exigencia: necesitamos acreditar un alto nivel de falta de diligencia; se habla de imprudencia
temeraria, casi equivalente al que de manera voluntaria asume los riesgos. Cuando el legislador se
da cuenta que existen actividades que por su naturaleza llevan riesgos, baja el estándar; ejemplo,
trabajar con la salud de las personas.
Desempeño de actividades riesgosas: exigencia media de cuidado.
Si estas actividades están normadas y no se cumple con las normas, la más mínima imprudencia es
punible.
Art. 490: regla general, imprudencia temeraria; art. 491: actividades riesgosas; art. 492: culpa con
infracción de reglamento.
Tres estándares de exigencia.
1. Estándar elevado.
2. Estándar exigente para actividades riesgosas.
3. Máxima exigencia para actividades regladas o normadas.
Estos tres estándares sólo sancionan aquellos daños que calificarían como ‘delito contra las
personas’ (vida / integridad física / honor). Estos delitos son efectuados mediante un actuar
imprudente, entendiendo que sus resultados se refieren a las lesiones o a la provocación de la
muerte.

75
Sobre las actividades riesgosas, la doctrina mayoritaria entiende que éstas sólo son las que el
Código Penal señala, es decir, aquellas relacionadas con el ejercicio de la medicina y lo relativo a la
tenencia de animales feroces. Estas actividades conllevan una imprudencia mediana.
La infracción de reglamentos no es suficiente para constituir la imprudencia: se pueden infringir
reglamentos y, empero, actuar de manera diligente.
Algunos autores dicen que la culpa respecto a las actividades normadas debería ser tratada como
equivalente al dolo, pues sería en estricto rigor una omisión dolosa.
Cuando sancionamos delitos culposos por mera actividad –como delitos de peligro-, sin resultado,
también se nos acerca la culpa al dolo a nivel conceptual. Ver ley 18290 (Ley del Tránsito) art. 190
y ss. y fijarse en los casos que se regulan: son actividades de peligro sin resultado; nos exigen
conciencia, y al exigir conciencia nos acercamos al dolo.

11 de agosto.
Elementos subjetivos anómalos o especiales del tipo.
Corresponden en general a móviles, motivaciones particulares que el legislador en determinadas
oportunidades considera necesarias de valorar para poder describir de manera más certera en qué
consiste el delito.
Los móviles o motivaciones son algo distinto del fin; el fin es equivalente al dolo (el querer realizar
el hecho); los móviles es el por qué yo quiero realizar ese hecho. Yo puedo matar a alguien porque
me quiero apoderar de sus cosas, porque me quiero defender, porque quiero heredar, etc. La
motivación es distinta.
En determinadas oportunidades, esas razones son relevantes para poder describir con precisión una
determinada conducta delictiva. Los elementos subjetivos anómalos van más allá del dolo. Puedo
tener una motivación para querer algo sólo en los delitos dolosos; en los delitos imprudentes no hay
motivación.
Por regla general los elementos subjetivos anómalos se suman a un delito doloso, lo suelen
acompañar, y no los encontraremos jamás en la descripción de una conducta imprudente. Lo
importante de identificarlos, es que tendremos que acreditar el dolo y, además, algunos de estos
componentes.
Cuando se valora el “cuidado debido” (delitos imprudentes), lo hacemos mediante parámetros
objetivos. Nunca habrá una relevancia para valorar la tipicidad de un delito imprudente.
Eventualmente puede tener relevancia para justificarla, pero no para definirla (nosotros definimos la
tipicidad neutralmente). Cuando analizamos la tipicidad, lo hacemos para ver si hay tipo o no hay
tipo.
Hay dos clases de móviles, los denominados elementos de tendencia interna trascendente y los
elementos subjetivos de lo injusto.
Partamos por los últimos, elementos subjetivos de lo injusto: si ocupamos puros elementos
objetivos para definirlo, estaremos en presencia de un acto típico. Si no recurro a los elementos
subjetivos voy a declarar típico un comportamiento que no quiero declarar como típico, ejemplo,
ginecólogo: una forma es determinar el ánimo: si realizo la conducta para excitarme, es ilícita; si lo

76
hago sin ánimo de excitación, estoy dentro del marco tolerado como procedimiento médico. El
ánimo lascivo me permite determinar la tipicidad. Sin su concurrencia es muy difícil apuntarle al
núcleo de lo que quiero proscribir; necesito saber para qué usted quería interactuar en este caso en
particular.
Otro ejemplo: es distinto si me apodero de un teléfono para hacer llamadas y luego devolverlo
(afectación al patrimonio) a si lo hago para quedármelo (afectación al bien material). El ánimo de
señor y dueño me permite distinguir de un acto de apropiación: si no tengo ánimo se señor y dueño
no afecto la propiedad en su esencia. El apoderamiento material es lo mismo, pero, ¿cómo sé
cuándo se está apropiando? Con el ánimo de señor y dueño: es núcleo de lo injusto. Es distinto el
delito de daño al delito de hurto, y eso lo acreditamos con el móvil (ejemplo, aquel que sustrae un
auto para un atraco a otro que lo hace para usarlo diariamente, con ánimo de señor y dueño).
Los otros elementos subjetivos, los de tendencia interna trascendente, son motivaciones que tienen
que ver con alcanzar un resultado que no es típico, que va más allá del tipo penal. Lo relevante es
que este resultado al legislador le interesa como parte de la definición de lo injusto, pero no espera
que se materialice: ejemplo, en la estafa: para acreditar que se incorporó el dinero en el patrimonio
del victimario, me interesa saber que tenía ánimo de enriquecerse; si en el hurto exigiera como
resultado el lucro, tendría que esperar 4 años para consumar el delito (prescripción adquisitiva):
paso de mero tenedor a poseedor. El legislador no espera el lucro, basta con quererlo: el ánimo me
quedó ‘cortado’. Trasciende más allá de la tipicidad.
Ejemplo, en la tentativa: cuando pretendo matar a otro pero no alcanzo a matarlo, el dolo es
equivalente a un elemento de trascendencia.
Consecuencia: es un resultado que excede lo típico, por lo que me queda guachito. Es un mero
ánimo que se queda en el móvil.
TERCER ELEMENTO DEL DELITO: LA ANTIJURICIDAD.
Es una relación de contradicción que existe entre un hecho típico y la valoración general del
ordenamiento jurídico, los mandatos que exhibe aquél. Se puede incurrir en un acto típico
perfectamente acorde a derecho. Según algunos estamos en presencia de carácter permisivo; la
antijuricidad se compone por normas de carácter permisivas que anulan normas de carácter
prohibitivas.
Por regla general, detrás de una norma que establece la tipicidad de una conducta, podemos
identificar una conducta, la cual se neutralizaría por normas de carácter permisivo.
Sobre esta base, la mayoría de la doctrina entiende que la tipicidad constituye una especie de
presunción de antijuricidad, pero no quiere decir que estemos en presencia de algo reprobado por el
derecho. Hay que entrar a analizar.
Hay una teoría (inútil quizás) que pretende resumir todo esto en un solo elemento: teoría de los
elementos negativos del tipo: para ésta, las causales que justifican estas normas de permisos que
habilitan a desarrollar comportamientos típicos no son más que elementos negativos del tipo. Dice
que las causales de justificación operan como elementos negativos del tipo. Yo juez tendría que
acreditar el elementos 1, 2, 3 y acreditar que no concurre el 5, que no concurre el 6 y que no
concurre el 7. La realidad es más compleja de esto: esta teoría no permite diferenciar los tipos de
errores (errores de tipo y errores de prohibición). Por otro lado, pierde todo el sentido de certeza de

77
la antijuricidad (deja atrás la construcción de Beling del delito). Habría injusto cuando concurren
todos los elementos.
Cuando nos equivocamos acerca de si la conducta está prohibida o permitida hay determinados
efectos: si todos los elementos son lo mismo, ¿sobre qué base diferencio?
Yo puedo establecer una relación de contradicción entre el ordenamiento jurídico y la conducta en
dos planos:
Antijuricidad FORMAL: cuando la conducta prohibida que yo realizo no se encuentra permitida
por ninguna otra norma jurídica. Nivel normativo: si no existe norma permisiva, hay contradicción
entre conducta y ordenamiento jurídico.
Hay un segundo plano: razones de FONDO que llevan a declarar penalmente prohibida una
conducta. Esto sucede cuando falta el desvalor de la acción o desvalor del resultado: estamos frente
a una conducta desvalorada que produce un resultado jurídico también desvalorado: hay desvalor en
la acción y hay lesividad (desvalor en el resultado).
Conducir ebrio: hay tipicidad; ¿hay alguna norma que le permita hacer eso? No: hay antijuricidad
formal; hay antijuricidad de fondo: no, pues no hay lesividad.
Esto permite configurar causales de justificación supra legales, que no están formalmente
establecidas por el legislador.
Si nos quedáramos con la justificación formal, nuestra pregunta sería: ¿dónde está la norma que
permite? No me basta, necesito entrar al plano material. Una de las ventajas de recurrir a la
antijuricidad material es que otorga buenas razones para justificar que no están positivizadas en la
ley. También me permite sistematizar los delitos. La antijuricidad formal tiene una solución binaria:
sí o no.
Al finalismo extremo sólo le interesa el desvalor de la acción, el fin reprobado, aun cuando no se
produzca un resultado; al causalismo extremo sólo le interesa el desvalor del resultado. Nosotros
vemos una posición ecléctica: para que haya antijuricidad material necesitamos desvalor en la
acción y en el resultado.
Qué me diferencia entre analizar la culpabilidad y la antijuricidad: cuando y hay antijuricidad el
comportamiento es lícito, y si es legítimo hay un deber de tolerancia. Si hay antijuricidad hay un
deber de tolerancia: todos los demás deben soportar esa acción como lícita, no así cuando hay una
causal para declarar la no culpabilidad de una persona. El mundo anglosajón llama excusas o
disculpas a las causales de justificación. Si hay una causa que me permite justificar algo, todo el
ordenamiento jurídico lo respalda: si actúo en legítima defensa (actuación justificada) se tiene que
tolerar. Si alguno de nosotros se enoja con el profesor y lo ataca con elementos contundentes y el
profesor se defiende con un macetero: ¿la Universidad tiene que soportar mi actuar al romper el
macetero? Sí.
En los casos de no culpabilidad no hay deber de tolerancia. No se recibe una pena, pero los demás
se pueden defender de lo que usted está haciendo. Ejemplo, la señora que le quita legítimamente a
mi hijo la mariposa y le pega: yo como padre estoy legitimado a reaccionar ante el golpe.
Corresponde desarrollar ahora las causales generales de justificación: las que permiten
conductas típicas acorde a derecho.

78
Tradicionalmente en Chile se identifica el fundamento de las causales de justificación centrado en el
principio del interés. La razón de ser para justificar va a estar dada por la ausencia de interés en
proteger un bien jurídico o por la constatación que estamos protegiendo un interés preponderante.
Modernamente se habla de otros intereses que pueden justificar: intereses institucionales,
solidaridad, que son lógicas distintas de aproximarse a este tipo de conflicto. Ver Javier Von
Wilenmann (profesor chileno).

Las causales de justificación que vamos a revisar son:

1. Legítima defensa;
2. Estado de necesidad;
3. Consentimiento del titular del bien jurídico;
4. El ejercicio de un cargo, oficio o profesión y;
5. Cumplimiento de un deber.
Todas estas situaciones se cateterizan porque existe una colisión de intereses, y debemos
resolver cuál tiene preferencia. Para ello, nos vamos a apoyar en un criterio, y a la luz de aquél,
vamos a resolver.
1.- Primera causal de justificación: legítima defensa.
Haremos primar la acción defensiva, porque la responsabilidad de la acción es atribuible a otro.
Fundamentación tradicional: el fundamento central está dado por la defensa de lo justo: frente a lo
injusto, nadie está obligado a detenerse.
Modernamente se entiende que esta justificación puede prestarse para abusos. Se entiende que el
llamado a ejercer actos violentos es el Estado, incluso actos violentos en defensa de los ciudadanos.
Pueden darse situaciones en las cuales concurran agresiones y el Estado no alcance a llegar, porque
no tiene personas y órganos omnipresentes.
La legítima defensa delega una facultad estatal en un ciudadano por razones de inminencia; no
queda más que asumir una delegación implícita. Se asume hoy que la legítima defensa se ajusta por
esta vía más que por la concepción tradicional (frente a lo injusto, nadie está obligado a detenerse).
Vamos a distinguir entre los dos componentes que concurren en el conflicto: la agresión y la
defensa. Hay requisitos que tenemos que acreditar en la agresión y requisitos que acreditar en la
defensa. Si no se satisface alguno de ellos, estamos fuera de un caso de legítima defensa. No
estamos diciendo que se va a penalizar, sino que no se justifica esencialmente por legítima defensa.
12 de agosto.
En el plano de lo material nos preguntamos: ¿por qué el legislador estima que esta norma está
prohibida? La razón para penalizar es porque hay un desvalor en la acción, una conducta dirigida a
lesionar un bien protegido penalmente, conducta a la cual le podemos imputar un resultado; además
porque esa conducta provoca un peligro o una lesión a un bien jurídico.
Cómo puedo graduar los delitos desde el punto de vista formal: no se puede; es un resultado binario.
El contenido material sí me lo permite. El homicidio no es más antijurídico que el hurto, sino que es
más grave: son idénticos a nivel formal.

79
Para analizar la legítima defensa tenemos que diferenciar los dos comportamientos que entran en
pugna: por un lado, el comportamiento agresivo y por otro el comportamiento defensivo. La
doctrina expone requisitos respecto de ambos:
Vamos a partir con el análisis de la agresión.-
En primer lugar, la agresión está constituida por una lesión a un interés jurídicamente protegido.
Dicho de otra forma, no tiene por qué ser delito la agresión: puedo actuar en legítima defensa
respecto de un hecho que no sea delictivo. Lo que estamos justificando es la defensa; es relevante
que ésta sea típica.
Segunda exigencia: tiene que ser una agresión ilegítima; tiene que tratarse de una lesión de un bien
jurídico, pero tiene que realizarse en un contexto de una agresión ilegítima.
Tercera exigencia: sólo hay legítima defensa frente a una agresión que tenga origen humano.
Cuarto requisito: la agresión tiene que ser real, existir en la práctica. Si no existe agresión real el
sacrificio no estará amparado jurídicamente. No podemos declarar lícito un comportamiento a
través de una mera impresión. Qué pasa si no es real y es simplemente imaginada o creída:
estaríamos en presencia de lo que se denomina una justificante putativa: pensé estar siendo
agredido, pero no lo estaba; creo estar legitimado: estamos en presencia de un error (error en la
prohibición). Descartamos la legítima defensa.
Quinto: debe tener una cierta gravedad. No se requiere que sea una agresión delictiva, pero sí tiene
que tener cierta entidad, pues haremos un análisis respecto de la exigencia de defensa, no solo de
cuándo se puede defender, sino también de qué puede hacer para defenderse.
Sexto: tiene que ser una agresión actual o inminente. Actual es entendido como “lo que está
sucediendo”; inminente lo entendemos como “lo que está a punto de suceder”. Estos términos son
relativamente lapsos: no definen un evento. La actualidad muchas veces dice relación con un
evento, pero también puede ser entendido como un hecho (relevancia más amplia). En el secuestro,
éste es un hecho; mientras dure el secuestro, la agresión es actual. Entonces, no nos referimos a un
evento, sino a un hecho. A partir de cuándo puedo asumir que hay una afectación del bien jurídico:
desde que hay peligro, no solo desde que hay lesión; dicho de otra manera, desde que la bala viene,
la agresión es actual, por cuanto para que haya actualidad basta con el peligro (el peligro,
recordemos, lo acreditamos con el criterio del hombre medio en un contexto ex ante).
El suceso es un hecho, no un evento; lo que sucede no es un punto en una línea de tiempo: es más
amplio. El inicio del hecho comienza con el peligro. Hay agresión tanto por lesión como por
peligro.
La agresión cesa cuando ya no hay peligro.
Cuándo es inminente: cuando está a punto de suceder; problema: necesariamente pasa por una
valoración subjetiva (me represento qué podría suceder); podría haber un error respecto al inicio de
la agresión. Puedo representarme que voy a ser atacado cuando en definitiva no.
Tenemos que separar la representación subjetiva del inicio de la inminencia. No podemos atender a
lo que la víctima interpretó, sino a lo que cualquiera interpretaría como potencial inicio dela
agresión. Vamos a descartar la valoración de la potencial víctima. Ocuparemos la misma fórmula
que para el peligro: lo que cualquiera, con el mismo nivel de conocimiento, consideraría ex ante.

80
18 agosto
Legítima defensa; esencialmente se estructura a través de una contraposición de intereses, en donde
un agente agrede ilegítimamente.
Requisitos específicos para la agresión: vimos que se real, que sea ilegítima, que sea humana, que
tenga un mínimo de gravedad, debe tratarse de una agresión que lesione cualquier tipo de bien
jurídicamente protegido. Eso implica que podamos reaccionar agresivamente ante una agresión a
nuestra honra, por ejemplo: no es necesario que se trate estrictamente de agresión física.
Estos requisitos tienen que cumplirse para los efectos de poder plantearse si quiera la eventualidad
de que lleguemos a justificar la defensa.
En relación a la defensa, el legislador podría recurrir a múltiples criterios. El criterio indubitado es
definir la defensa como un medio necesario, necesario para evitar o repeler la agresión. Es un
criterio netamente normativo; da lo mismo lo que hagamos en la medida que ese ‘algo’ sea para
evitar o repeler la agresión. El legislador coloca solo un parámetro adicional de exigencia: habla que
tiene que tratarse de un medio racionalmente necesario, lo que implica que debe ser razonable
acorde al contexto en que se ejecuta la defensa y se experimente la agresión.
En primer lugar, no se exige una proporcionalidad de bienes en juego entre la agresión y la defensa;
perfectamente yo puedo atacar la integridad física o la vida para defender por ejemplo la propiedad;
puedo atacar la propiedad para defender la imagen.
Tampoco necesito una relación proporcional de los males específicos que vamos a desarrollar: si
pretenden quitarme una especie que vale 1000 pesos, yo puedo afectar una que valga 5000. Es
razonable llegar a afectar un bien de mayor valor para salvaguardar un bien de menor valor.
Finalmente, tampoco se exige un subsidiariedad del medio escogido para la defensa, es decir, el
hecho que se trate de la única opción plausible habiendo agotado cualquier otro medio de defensa.
De lo que se trata es que nos coloquemos en la posición que tenía el autor de la defensa y veamos si
en el contexto objetivo en que él se encontraba era una opción plausible, razonable. Si me encuentro
en una cocina y voy a ser objeto de una agresión física con un puñetazo, es plausible el hecho que
yo ocupe un cuchillo para defenderme. Este tipo de situaciones obedecen precisamente a contextos.
Lo más nítido es que no opera la subsidiariedad y no tiene que haber equivalencia de males ni de
bienes. Tiene que haber una explicación lógica distinta acorde al contexto.
Una segunda exigencia que establece la ley es que quien se defiende no debe haber provocado la
agresión. Debe haber sido una provocación suficiente, idónea para alcanzar la agresión. Opera como
un castigo al que introduce una motivación a la agresión. No tiene que tratarse de una provocación
que por sí misma califica como una agresión ilegítima. El legislador habla de una provocación.
Tercer y último requisito: Cury plantea en su manual el hecho que si la agresión proviene de una
persona inimputable, aunque sea una acción humana o ilegítima, como no se trata de una
manifestación de una esfera de competencias propias, deberíamos ser mucho más exigentes con la
defensa. El fundamento de la legítima defensa decae un poco. En los casos de legítima defensa está
dada porque un sujeto provoca el conflicto, lo que nos lleva a habilitar al otro para que haga todo lo
necesario para defenderse; pero si es un niño o un loquito, no es tan responsable. Qué dice Cury:
deberíamos hacer más exigente la defensa, exigiendo subsidiariedad: si puedo arrancar, arranco. Lo

81
vamos a legitimar en la medida que se trate de la única opción que le queda para defenderse. Vamos
a exagerar la exigencia que va a medir cuándo vamos a tolerar esa acción defensiva.
El criterio que plantea el profesor Cury en los casos de agresión por parte de un inimputable es
exigir más para defenderse. Se debe justificar que era el único medio para repeler la agresión.
Los casos de inimputables en el derecho comparado no dan lugar a legítima defensa. Cury establece
una posición ecléctica.
El legislador considera 3 tipos de legítima defensa:
1. Legítima defensa propia: el titular de los bienes jurídicos agredidos en quien se defiende
(art. 10 N°4 CP).
2. Legítima defensa de parientes: la provocación no tiene que concurrir de quien ejerce la
defensa. Por lo tanto, si yo provoco una agresión, un tercero pariente mío sí puede
intervenir y reaccionar frente a la agresión que recibo de vuelta, pues es un castigo
personal. El único que puede la opción de defensa es quien provocó la acción (art. 10 N° 5
CP).
3. Legítima defensa de terceros extraños: las exigencias son que aquel que defiende no haya
intervenido en la provocación y que tampoco tenga un grado de ánimo negativo, pues el
legislador presume que la motivación particular sería darle rienda suelta al ánimo vengativo
y no ayudar al tercero extraño que está siendo agredido (art. 10 N° 6).
Ejemplo: resentimiento contra aquel que está agrediendo u otro motivo ilegítimo.

 Legítima defensa privilegiada: presunción de la legítima defensa. Esta institución tiene

como objetivo dar a los particulares herramientas eficaces para asegurar sus derechos. Es
una presunción de fondo acompañado de beneficios procedimentales (art. 10 N° 6 inciso 2
CP).

Los presupuestos son:

- El escalamiento: cuando alguien ingresa por una vía no destinada al efecto.
- Delitos: no hay un presupuesto descrito, sino que se remite a los delitos en general lo
que puede permitir abusos por ser un exceso. No se definen hipótesis específicas.
Efectos:
- Doctrina mayoritaria: en caso alguno se puede presumir la agresión, debe probarse, por
ser el elemento nuclear de la legítima defensa.
- Cury: lo único que se presume es que el medio fue racionalmente necesario, teniendo
que probarse todo lo demás.
“cualquiera sea el daño…”: realiza una interpretación restrictiva.
- Historia de la ley: se presume todo lo que legitima la defensa.
2.- Segunda causal de justificación: estado de necesidad.
Tenemos tres tipos de problemas que complejizan el tratamiento.
Hablamos de una situación de necesidad cuando estamos en presencia de una colisión de intereses
en donde es inevitable el sacrificio de uno de ellos para salvaguarda del otro. La vida real propone
situaciones de necesidad, y por ende genera daño, hechos que pretendemos normalmente evitar y

82
que se transforman en un suceso inevitable. Frente a ello, el problema es encontrar parámetros que
me permitan resolver cuál de ellos debe ser sacrificado. El sacrificio es inevitable. El hecho que
haya un conflicto inevitable, desde ya me lleva a asumir como consecuencia que puede ser
razonable afectar a un bien, por lo que hay una buena razón para no imponer una pena. No en todos
estos casos vamos a estar dispuestos a declarar legítimo ese sacrificio, para declarar que un
determinado sacrificio constituye una opción deseable para el ordenamiento jurídico. Hay razones
para exculpar, en donde no hay parámetros para definir cuál parámetro prepondera sobre el otro.
Tradicionalmente nuestra doctrina identifica el estado de necesidad justificante y un estado de
necesidad exculpante. Nuestra doctrina atiende para esta diferencia al tipo de interese en conflicto.
Cuando sacrifico un interés de menor valor para defender uno de mayor valor, entenderemos que
está justificado. Esa opción el ordenamiento jurídico la respalda. Si por el contrario, estamos ante
intereses del mismo valor, o vamos a sacrificar un bien de mayor valor para proteger uno menor, la
situación de necesidad a lo sumo va a poder exculpar.
Ejemplo de estado de necesidad justificante: borrachos que se roban un bote para salvar a alguien
que se está ahogando. Podemos pegarle al dueño del bote y llevárnoslo.
En el derecho comparado se critica mucho la ponderación de intereses, lo que acá en Chile es muy
poco desarrollado. Lo que en general se trabaja en derecho comparado e distinguir casos de
necesidad agresivos y situaciones de necesidad defensivas. Hay un estado de necesidad agresivo
cuando el titular del bien que es lesionado no tiene ningún tipo de responsabilidad en la generación
del estado de necesidad. Qué culpa tenía el dueño del bote que el otro se esté ahogando. Esos casos
en donde agrediré a un inocente para salvar a otro vamos a catalogarlos dentro de las situaciones
que pueden exculpar. Estados de necesidad defensivos es en los cuales el titular del bien lesionado
tiene alguna cuota de responsabilidad en el hecho. En el estado de necesidad defensivo puedo tener
un estándar menor; en un estado de necesidad agresivo el estándar es mayor. Estado de necesidad
defensivo: justificante; estado de necesidad agresivo: exculpante.
Lo anterior no lo encontraremos en la jurisprudencia, sino que ésta se basa en la ponderación de
bienes jurídicos.
Estados de necesidad exculpantes los veremos al tratar la culpabilidad.
Nota al pie del art. 10 número 11. En el año 2010 en la ley conocida como “ley de femicidio”, en el
último trámite parlamentario junto con regular esta figura de femicidio, y solidarizando con las
agredidas, el legislador decidió crear unas nuevas situaciones de estado de necesidad, dándoles
estados de necesidad exculpantes. Antes el estado de necesidad exculpante no estaba positivizado;
eso fue lo que quiso hacer el legislador, pero el problema es que quedó amplio, pues parece cubrir
casos de exculpación y de justificación. ¿Derogó el tradicional estado de necesidad justificante? ¿La
nueva causal establece casos de justificación, o sólo establece casos de exculpación? Son preguntas
abiertas.
25 de agosto.
3.- Tercera causal de justificación: consentimiento del titular del bien jurídico.
Es una causal de justificación que obedece a la lógica de las denominadas “supra legales”: es un
caso que no se encuentra expresamente definido ni tratado en ninguna norma positiva, sino que se
infiere a partir de la naturaleza que detentan algunos de los bienes jurídicos que son objeto de
protección penal.

83
En esta misma lógica, cuando nos encontramos en presencia de bienes jurídicos disponibles
respecto de su titular, es posible identificar casos en los que el titular renuncia a ejercer sus
facultades sobre el bien que detenta, y en dichos casos la actuación de un tercero que en principio
podría ser interpretada como una afectación a ese bien, no lo será pues el titular lo ha autorizado:
ejemplo, mi amiga que era dueña de la mariposa le regala la mariposa a mi hijo; hay una renuncia a
permanecer en poder de ese bien. Entenderemos que al ser coetáneo el acto típico y la renuncia del
titular, su conducta estará legitimada por falta de interés en su protección. El consentimiento al ser
coetáneo al hecho legitima la intención.
Es una renuncia que deben tener una serie de requisitos. Hay un solo interés, y hay falta
precisamente en defender.
Requisitos que debe tener este consentimiento:
3.1.- Que sea libre y voluntario.

 Que haya sido expresado por una persona capaz, competente, que pueda razonar acerca de
su voluntad.
 Que no haya habido presión para quebrantar la voluntad.

3.2.- El consentimiento se tiene que expresar o concurrir al momento en que se ejecuta el hecho. Si
no ocurre en el momento, si interviene de manera posterior, el hecho nace como injusto: estaremos
en presencia de un delito; identificamos una especie de perdón, lo que no excluye que el hecho haya
nacido como injusto. Esto es una institución distinta y podría tener relevancia como una causal de
perdón.
Art. 93 n.5. Hay delitos en los que no se puede perseguir si no es a instancia de la persona afectada.
Le damos relevancia al interés individual (el interés público nos dice que el delito lo debe perseguir
el Estado). Hay escasas figuras en donde se reconoce que el interés del afectado es determinante, es
donde el carácter público es más tenue, y en estos delitos le daremos relevancia al perdón. En ese
caso el perdón opera como extinción de la responsabilidad penal. Nos demuestra que estamos
hablando de un delito perfecto, que genera responsabilidad penal y que el perdón la extingue.
Qué pasa si el perdón es previo: el problema del consentimiento previo. Si el perdón es previo y es
expreso, en principio no tenemos ningún problema. Los problemas los vemos en los casos de
perdón tácito o presunto. La doctrina en principio acepta que el consentimiento pueda ser previo y
tácito en la medida que tengamos razones ciertas acerca de su existencia.
Paréntesis. Normalmente se entiende que todo conflicto penal entiende una relación entre víctima y
victimario/acusado. Esa relación es captada por el derecho civil; la relación privada se vincula a la
indemnización de los perjuicios. El derecho a solicitar una pena tiene que ver con el carácter
público del delito. Se entiende que el conflicto penal es distinto: es un conflicto entre el Estado y el
victimario. Por una razón de economía procesal le permitiremos a la víctima que los perjuicios los
demande en el mismo proceso. Hoy aparece la idea que si la víctima se encuentra resarcida en su
daño, no se le imponga una pena al victimario: acuerdos reparatorios: esto es irregular. En los
delitos de acción privada, la víctima tiene el pandero (casos menores, como injurias, ciertos tipos de
hurtos).

84
Consentimiento tácito se acepta en general siempre que se tenga certeza de la emisión del
consentimiento. Art 361 n.2.
Justificantes putativas: tienen apariencia de tales cuando en la realidad no concurren. Todas estas
justificantes se identifican con un tipo de error de prohibición.
3.3.- Que se trate de un bien jurídico disponible. Al titular se le reconoce una facultad absoluta
sobre el derecho. Caso típico: la propiedad es un bien disponible y la vida, en principio, como un
bien indisponible. Se nos reconoce una titularidad subjetiva sobre la vida, pero no una
disponibilidad.
En los casos que se refieren normalmente a intervenciones médicas que tienen un mero objeto
cosmético, la doctrina señala que el consentimiento debiera bastar. En la práctica, los profesionales
de la salud, ante la eventualidad de un problema, recomiendan no quedarse con el solo elemento del
consentimiento para legitimar estas actuaciones: recomiendan enfrentar un problema desde la
perspectiva de la salud: le pedimos un certificado a un psiquiatra un certificado que diga que el
hecho de tener los pómulos bajos le causa gran afectación personal, etcétera y etcétera. En el ámbito
del bien jurídico, integridad física o salud, que se plantea como bien jurídico disponible con límites,
podemos distinguir tres tipos de situaciones con consentimiento: caso en que el consentimiento está
asociado al padecimiento de una patología, en donde no hay problema con la justificación. Casos de
la prevención de una patología, ejemplo, exceso de peso. Y finalmente, los procedimientos
netamente estéticos: si bien el consentimiento debiera ser suficiente, la práctica y los tribunales
tienden a no considerarlo suficiente.

4.- Cuarta causal de justificación: ejercicio legítimo de un cargo, oficio o profesión.

Esta causal es una especie de referencia a criterios de adecuación social. Las sociedades complejas
lo son en cuanto la vida diaria se encuentra recargada de procedimientos estandarizados: se deben
manejar una serie de formas de hacer que están institucionalizadas a la hora de convivir con los
otros. Hay múltiples actividades cuasi regladas, ejemplo, saludarse y despedirse. Las normas
básicas de trato también forma parte de las reglas sociales necesarias para convivir.
Tenemos institucionalizados ciertos procedimientos, como en las profesiones. Ni qué hablar en
relación al cumplimiento de una función determinada: si debemos administrar una empresa,
quedarnos a cargo de unos niños, todo eso implica reglas mínimas; si no las cumplimos, nos
exponemos a un ejercicio incompetente. Como contrapartida, si uno desarrolla esa actividad
conforme a ese procedimiento, significa que la sociedad tolera que eso se haga, aun y cuando se
tengan que efectuar hechos típicos: el albañil realiza actividades de daños. La actuación acorde a
profesión, oficio o función determinada está socialmente determinada, pues tenemos definidas las
ritualidades y procedimientos.
Detrás de esta causal hay una ventana a la adecuación social.
El parámetro para medir el ejercicio legítimo es la forma en cómo se lleva a cabo ese cargo, oficio o
profesión frente a un problema determinado: lex artis.
En algunos casos la lex artis considera hechos típicos, ejemplo: si la lex artis determina que amputar
un dedo con gangrena está permitido, estará tolerado, aunque al dueño del dedo le gustara su dedo.
No hay ejercicio legítimo si nos apartamos de la lex artis y actuamos en una posición de abuso.

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Ejercicio legítimo de una profesión: cuando se adecúa a la lex artis y no hay abusos. Casos
asociados a ciencias experimentales: discutible (ejemplo, exorcismos).
Segundo grupo de casos: el deporte. Si el deporte no fuera considerado ejercicio legítimo de
profesión, Gary estaría preso (faltas=lesión). También se entiende que hay una adecuación social.
Hay casos en donde la actividad típica forma parte de las reglas del deporte (boxeo); en estos casos
se entiende que todo aquello que se adecúa a las reglas forma parte del ejercicio tolerado de la
actividad. Lo que está afuera no queda comprometido porque no es parte del ejercicio legítimo,
propio de sí misma. En el ámbito de las actividades que no comprenden la realización de actos
típicos, tenemos que distinguir lo que está reglamentado y lo que no lo está; acá la distinción es un
poco tenue. Ejemplo, cortar a un jugador, trancar a un jugador con el objetivo de quebrarlo. Hay
que diferenciar entre lo que está reglamentado y lo que no: esto último queda fuera del campo de lo
justificado. Todo lo que quede dentro de las reglas, queda cubierto por el ejercicio de la profesión.
Mencionamos que el causalismo consideraba las causales de justificación sólo en su dimensión
objetiva. La representación del individuo es irrelevante. Basta con que concurran los elementos
objetivos.
El pensamiento del finalismo cree que para que haya justificación tiene que haber tanto
concurrencia objetiva como conciencia: tengo que saber que estoy actuando de manera justificada.
Ejemplo, policía que arresta a una persona queriendo abusar de su cargo cuando en definitiva había
una orden de detención para esa persona. En estas situaciones, dice el finalismo, no está completa la
justificación: hay desvalor en la acción (el sujeto quiso actuar contra derecho), pero su actuación
está amparada por el derecho.
Primera frase del art. 10 n.4, “el que obra en defensa de su persona o derechos”. Cury dice que la
palabra “en defensa” alude al móvil: se tiene que obrar con el objetivo de defenderse; n.7, “el que
para evitar ejecuta un hecho que produce un mal en la propiedad ajena”: se necesita saber que se
está actuando a conciencia. Cury plantea un complemento: si hay un ánimo perverso y no hay
resultado, es lo mismo que un delito frustrado. La pena en estos casos, dice Cury, debería ser las
mismas que para las tentativas o frustración de delito.

22 de Septiembre
Mencionamos que la antijuricidad se define en un plano formal como una contradicción al
ordenamiento y a nivel material, las razones que el Estado habilita para declararlas como un injusto
penal.
Necesitamos una actitud opuesta a la protección de un determinado bien y que además al menos se
materialice un acto que ponga en riesgo ese bien. Puedo realizar una conducta inocua que tenía la
intención: si es inocua, falta la lesión. Para que haya un injusto penal necesitamos ambos: desvalor
en la acción y desvalor en el resultado. Debo ser capaz de configurar el injusto a partir de la
conducta del individuo, y además, la conducta debe tener un resultado material. Desvalor de acción
más desvalor del resultado.
El problema de un elemento subjetivo en una justificante se refiere a si podemos asumir que existe
desvalor de acción en ese tipo de caso. Cuando objetivamente me defiendo del ataque de otro, pero
no tengo conciencia de esto (en mi conciencia me represento una actitud agresiva), objetivamente

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me estaré defendiendo, pero en mi representación no creo estarlo: me represento agredirlo; acá falta
la conciencia subjetiva propia del actuar justificado. ¿Qué hacemos en estos casos?
Si el policía cree estar abusando de su oficio, y en términos objetivos el acto está amparado del
ordenamiento jurídico, estaremos frente a una actitud reprobable, pero en la realidad está amparado
por lo que dice el ordenamiento. Tenemos sólo desvalor de acción, y la lesión o peligro está
justificado.
El pensamiento causalista entiende que es irrelevante el desvalor de la acción, pues en todos los
casos faltará el resultado. Se trata de un resultado querido, amparado por el ordenamiento jurídico.
Primera tesis, causalismo: plantea que en estos casos es irrelevante. Si hay justificación objetiva,
está tolerado. El ánimo pasa a ser irrelevante.
Segunda tesis, finalismo: Enrique Cury sostiene que estos casos se parecen mucho que es
equivalente a la tentativa de un delito. En estos casos de tentativa, tenemos una representación del
individuo que es contraria al ordenamiento jurídico, un dolo, pero el resultado práctico no se
produce. Si yo disparo a una persona y no apunto al blanco, hubo desvalor de acción, pero no hubo
desvalor en el resultado. En estos casos, dice Cury, que en la representación del sujeto hay peligro y
desvalor en el resultado. Resultado práctico: la falta del elemento objetivo deberíamos aplicarla
como atenuante (tentativa de delito), de ninguna manera declararlo impune. Se trata de casos
idénticos a la tentativa. El profesor Cury sostiene que debe aplicarse la pena equivalente a la
tentativa.
El problema de la tesis de Cury: en los casos de tentativa, si disparo y no doy en el blanco, puedo
afirmar que hay peligro; puedo sostener que estamos frente a una situación de riesgo desaprobado
por el derecho, pero es un riesgo ideal, que existe en la mente. Realmente en estos casos no hay
peligro: siempre estaremos frente a una eventual lesión amparada por el ordenamiento jurídico. No
estamos frente a casos de riesgo real de afectación al bien jurídico, sino que estamos en una
situación en que el resultado va a ser amparado por el derecho. Sólo hay desvalor de acción, y no
podemos penalizar sólo en razón de aquello. El resultado acá nunca va a estar desvalorado, por lo
que no hay riesgo a llevar a cabo una conducta jurídicamente desaprobada.

CULPABILIDAD.-
A partir de ahora, el análisis deja de estar referido de manera directa al hecho delictivo (si es típico
y si está aprobado o desaprobado por el derecho). Ahora emitiremos un juicio respecto de la
persona que llevó a cabo el hecho. La culpabilidad es un juicio de desvalor (juicio negativo) que
recae en el sujeto que llevó a cabo un injusto penal y constituye el último presupuesto indispensable
para configurar la existencia de un delito.
Ya no nos concentraremos en la acción, sino en las razones de ésta. Las características del individuo
que nos permiten sostener y reprobar lo que él hizo.
Buena parte de la doctrina nacional entiende que la culpabilidad es un juicio de reproche: voy a
reprochar lo que usted hizo, porque presenta condiciones personales que me permiten hacerlo. Lo
que el individuo hace y por qué lo hace. Todo el análisis recaerá en condiciones personales.
Sobre culpabilidad en doctrina no hay claridad, pero hay un punto en común: el individuo para ser
responsable debe ser autónomo. Si usted es autónomo, implica que es capaz de tomar decisiones y

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que el ordenamiento le reconoce esa capacidad o competencia para tomar esas decisiones. El hecho
de constatar la autonomía me permite decir “la mochila le corresponde a usted”.
El binomio autonomía y responsabilidad es inseparable: si no tenemos autonomía es injusto que nos
responsabilicen. La única forma de establecer la responsabilidad es sobre la base de la autonomía.
Cuando hay autonomía sin responsabilidad hay libertinaje, y si hay responsabilidad y no hay
autonomía hay esclavitud.
Vamos a establecer el juicio de reprobación respecto de un individuo libre, autónomo.
Para algunos (Cury, Etcheberry, Garrido, pensamiento clásico), el fundamento material de por qué
podemos reprochar al individuo a partir de la autonomía, radica en una especie de deber moral
radicado en el sujeto. Nosotros nacemos libres, y esa libertad conlleva un deber moral de hacer un
buen uso de la misma. Es una visión moralista, escolástica. Asumo con los demás responsabilidad
porque tengo un deber casi ontológico para con los demás. Por esto es que vamos a reprochar lo que
se hizo. Acá este deber es tan importante como la autonomía.
Una segunda línea entiende que, desde una visión contractualista, existe un deber de fidelidad con
el derecho. Cuando se genera el contrato social, manifiesto mi disposición y voluntad de obrar
conforme a derecho. Soy partícipe en la generación de las normas. Un mal uso de la autonomía es
señal de infidelidad no moral, sino con el derecho.
Una tercera postura señala que el argumento es estrictamente por necesidad: necesitamos el derecho
penal, es una herramienta imprescindible. Exigimos autonomía en base a la capacidad de
motivación del individuo. Se necesita la capacidad de motivación que concede la autonomía para
obtener un efecto preventivo. Se necesita un individuo autónomo para que haya interacción entre él
y el derecho.
Siendo esto claro, sabiendo que vamos a responsabilizar al ente autónomo, cobra relevancia un
tercer aspecto: ¿la definición de esa autonomía me la da el propio derecho o viene dada por la
realidad natural? Si creo que el estándar viene dado por la naturaleza, puedo identificar individuos
autónomos desde temprana edad; no sería ilógico decir que un niño de 8 años sabe cuál es el
contenido de matar, robar, estafar. Si esa capacidad existe, ¿por qué no lo consideramos autónomo?
A fin de cuentas, la autonomía es también un consenso de la sociedad. Por eso las reglas de
capacidad penal pueden ser distintas según los distintos países. Esta autonomía entonces, constituye
una síntesis de razones materiales y de razones políticas.
Si vamos a entender que hay ciertos individuos inmaduros que no les permite regular su
comportamiento (capacidad volitiva), y eso lo reflejo en una edad (18 años, por ejemplo), o
entiendo que esa edad es una especie de presunción o entiendo que a partir de esa edad me llegó un
“chispazo” de madurez. Es simplemente un consenso social.
Entonces, partimos diciendo que nacemos libres (art. 1 Constitución Política), lo que significa
autonomía, por lo que la culpabilidad no se prueba: la Constitución Política nos dice que lo somos.
De lo que se trata en el análisis de la culpabilidad es determinar en qué casos el individuo no fue
libre. Partimos presumiendo, afirmando la autonomía, y vamos a poder considerar que el individuo
no ha sido libre.
Tomando como base que todos somos autónomos, las razones que nos podrían llevar a considerar
que esto no es así, es identificar situaciones en donde falta la capacidad personal para ser

88
responsable. Vamos a considerar que no hay competencia personal si uno se encuentra privado de
las facultades mentales necesarias para ser responsable penalmente o si falta madurez para ello.
El primer elemento entonces de la culpabilidad, es la capacidad de culpabilidad o
imputabilidad. Somos imputables en la medida que tengamos capacidad para comprender el
sentido y alcance de comprehender las normas penales. El alcohólico sabe que beber en exceso es
dañino, lo que le falta es el control volitivo.
Hay capacidad de culpabilidad o imputabilidad en la medida que seamos capaces de entender el
sentido y alcance de un delito y determinar nuestra voluntad conforme a dicha comprensión.
Cuándo desaparece esta capacidad: cuando no hay madurez suficiente o hay una patología que
incide en la personalidad.
Ahora analizaremos cuáles son las exigencias para considerar falta de madurez y cuáles son las
exigencias para considerar las patologías.

Exigencia que establece el ordenamiento jurídico con respecto a la madurez.

Nuestro ordenamiento jurídico considera que existe, o debería existir, la capacidad personal a partir
de los 18 años de edad. Art. 10 n.2 CP: de la lectura del texto queda claro que la responsabilidad
penal es a partir de los 18 años (entre los 14 y 18 años se aplicará la ley de responsabilidad juvenil).
Dicho esto, lo único relevante para los efectos de la aplicación del Código, es que no hay ninguna
razón vinculada a la madurez que tenga que ver con el desarrollo personal para modificar esta
disposición. Esta norma nos dice que si padezco una situación de cesantía, por ejemplo, un joven de
18 que roba por necesidad, no importa.
El Código, a partir del año 2005, nos plantea lo de la ley de responsabilidad penal juvenil para los
menores de entre 14 y 18 años. El régimen de esta ley está en la ley 2084 del año 2007. El
fundamento. El problema que supone la aplicación de responsabilidad penal a menores de edad es
complejo y difícil de resolver. ¿Qué hacemos con las personas que tienen menos de 18 años y
delinquen? Sería fácil decir que es incoherente: el menor de 18 años no tiene todas las capacidades
que tienen los adultos; además, no participa de la vida cívica, por lo que no ha suscrito el “contrato
social” y sería injusto aplicarle normas sobre las cuales no ha tenido participación. Para responder
esta pregunta, han existido cuatro modelos:
a) Sistema clásico: en un primer momento, en la época de la codificación, la sociedad
distinguía entre niños y adultos. Los menores de cierta edad (10 años) eran considerados
niños; tratamiento binario.
Si un menor de edad demostraba tener capacidad para comprender, le aplicábamos las
reglas de los adultos (tal como sucede en materia civil con la emancipación). La
responsabilidad estaba estrictamente asociada la capacidad cognitiva. Una diferencia: se le
aplica una pena menor: mismo régimen, pero atenuado. Reconocemos que los niños son
autónomos pero también que tienen una autonomía limitada.

b) Acercándonos al siglo XX nos damos cuenta que existen muchas situaciones diferentes,
ejemplo, Ze Pequeño comparado con Ñoño. Durante la etapa de transición de la niñez a la
adultez hay muchos cambios y hay casos diametralmente distintos. Para esto, se inventó un
“examen de discernimiento”: determinar si al momento de cometer el delito existía una

89
 capacidad volitiva; este sistema se agrega dentro de la misma lógica de la postura clásica
anterior.

c) Modelo tutelar: en EE.UU existió un movimiento que estaba en contra de la responsabilidad

penal de los menores: ellos decían que bajo los 18 años lisa y llanamente no hay capacidad,
y vamos a considerar que su autonomía no les permitió tomar una buena decisión, y habrá
que buscar la razón por la cual delinquieron. Vamos a ayudar a este niño a eliminar estos
factores: debemos proteger a estos niños pues son víctimas de la condición social; a este
esquema se le conoce como esquema tutelar o proteccional (similar al positivismo italiano),
y propone declarar la irresponsabilidad de los menores de edad, pero aplicaremos medidas
de protección fundadas en una condición de riesgo social. Qué diferencia hay entre un niño
abandonado y un niño que delinque: ambos son lo mismo, pues padecen un problema social
del cual el Estado debe hacerse cargo. El Sename es una institución propia de este esquema.

Múltiples problemas: esto en Chile estuvo vigente hasta el 2007. El Estado se arroga la
facultad de decidir por el niño. Los hogares se parecían bastante a las cárceles. Qué pasa si
establecemos una imputación penal a un niño: necesitamos un juicio, abogados, fiscales,
etcétera. Si no hay controversia no es necesario el juicio. Si acá estamos actuando en favor
del niño, ¿hay controversia?, ¿puede oponerse válidamente? Como no hay controversia, la
medida de protección la podemos aplicar de inmediato. En un Estado deprimido
económicamente, esto fue la gloria: nos ahorramos el costo del proceso. Ver artículo 32 de
la ley de menores n. 16618, derogada en el 2007 (Bcn -> versiones anteriores).
Este modelo no analiza la responsabilidad del menor, sino que analiza las causas sociales y
sociológicas.
23 de septiembre.
Bajo el esquema tutelar, tanto los niños que vulneran las normas penales como aquellos en riesgo
social, son destinatarios del mismo marco regulatorio. Los problemas sociales eran tratados
estrictamente a través de la solidaridad (ejemplo, monjas), no siendo un problema de Estado. Con el
sistema tutelar, el Estado pasa a hacerse cargo, institucionalizando el problema.
El Sename transfiere recursos a los privados; no rige las políticas de la infancia. Es esencialmente
un órgano de distribución de dinero, a través de la subvención.
Cuáles son los problemas de este modelo tutelar:
1. Garantía: la mayoría de las medidas que se imponen a los infractores son medidas
restrictivas de derecho, bastante parecidas, en su contenido material, a una pena. Hay un
contenido aflictivo. Se restringe la libertad ambulatoria, el derecho a opinión e incluso el
derecho a la libre opinión y a la libre determinación del menor. El problema es que estas
medidas no se imponen con las garantías formales del debido proceso, esto bajo la excusa
que se tratan de medidas en favor de la condición de esos niños. La idea de incapacitar a las
personas es antigua; el paternalismo es una medida peligrosa, pues conlleva que unos pocos
sean habilitados para tomar todas las decisiones “racionales”.
2. Se desconoce totalmente que los menores de edad sí cuentan con un grado de capacidad o
competencia, se niega totalmente. Hay decisiones más o menos autónomas (tomar micro,
estudiar, ir a clases); asumir la incompetencia de los menores de 18 años nos aleja mucho
de los criterios materiales.

90
 3. Termina siendo una herramienta absolutamente ineficaz para provocar efectos preventivos.
Esa incapacidad se demuestra en el hecho que precisamente no trabaja con la idea de
responsabilidad. La idea de asumir la responsabilidad propia no es el centro del problema,
sino que son otros factores externos a aquélla.
Para profundizar, ver la construcción de la culpabilidad de Juan Bustos.
Estas críticas se materializan en dos fallos internacionales:
En el año 1952 la Corte Suprema estadounidense, en el caso “Gault”, sentencia en la cual la Corte
resolvió que la medida de protección era una medida aflictiva cualquiera fuera el nombre que le
pusieran. El hecho de imponer un régimen institucional equivale a una medida aflictiva; a nivel
material es una restricción de derecho, y si es una restricción de derecho, el individuo tiene todo el
derecho para oponerse a su aplicación, lo que implica que no pueden ponerse medidas de protección
si no es a través de un proceso en el cual se acrediten los presupuestos. Acá se pierde esa ‘ventaja’
de hacer todo rápido.
Luego, en 1992, el Tribunal Supremo español hizo lo mismo, pero fueron más allá: declaró la
ilegitimidad del sistema a partir de una base procesal y fijó al Gobierno un plazo de 6 meses para
regularizar, y pasado estos 6 meses, se liberarían todos los menores. Se reconoce que hay todo un
sistema funcionando.
En contra de estos modelos, se proponen en la década de los ’90 modelos de responsabilidad
especial, que es precisamente el contenido que está atrás del modelo chileno. Plantea que los niños
tienen competencia a partir de cierta edad, pero una competencia que está en proceso de desarrollo
volitivo, lo que hace que nuestra forma de plantearse frente al mundo sea distinta a la de los adultos.
Esto se conoce en doctrina con el nombre de “autonomía progresiva”.
El segundo pilar es que la niñez y la adolescencia no es una etapa ‘anormal’ y que éstos sean
“proyectos de personas”, sino que son parte integrante de la sociedad. Ser adolescente y/o niño no
es un déficit, sino algo normal. Se adapta el sistema a las condiciones particulares de la
adolescencia.
La tercera base de este modelo de responsabilidad especial, es que los menores presentan
características particulares a la hora de enfrentarse a procesar normas de carácter formal. Hay una
forma que es característica en la adolescencia de ‘jugar’ con las reglas, hacer más cosas al límite,
porque se necesita experimentar el ensayo y error. La adolescencia implica un cambio drástico. Se
adaptan leyes penales a las condiciones particulares de los adolescentes.
El sistema de responsabilidad especial, entonces, reconoce la autonomía, que es distinta. Un sistema
especial abarca pocos delitos (los más relevantes); no tiene que estar caracterizados de la misma
forma en que lo están para los adultos; el tipo de sanciones deben ser distintas (ejemplo, deben ser
más cortas), no por una imputabilidad disminuida, sino porque el impacto en un adolescente es
mucho mayor que en los adultos (no es lo mismo imponer una pena de 3 años a alguien de 45 años
que a alguien de 14 años). El hecho que sean penas cortas es porque la lógica de un sistema especial
obliga a que sea breve y rápido.
Nuestro sistema es neutral: es un sistema que por todos lados parece inspirarse en un régimen de
responsabilidad especial; así lo dan cuenta las declaraciones de principios, pero tenemos pocas
normas propiamente especiales: los adolescentes, en principio, cumplen por todos los delitos. Por
qué es un esquema neutral: en el Parlamento, teníamos personajes absolutamente convencidos de la

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idea tutelar, otros que apoyaban un sistema clásico y otra parte que apoyaba la idea de
responsabilidad especial. Nuestro texto no es fruto de un consenso real, sino que es un resultado de
las tres posturas. “Ni chicha ni limoná”. Un sector de la jurisprudencia aplica la ley con criterios
propios de adultos, y otro sector lo hace a partir de los principios de la responsabilidad especial. La
jurisprudencia ha cargado con el trabajo de crear el sistema propiamente especial.
En el 2013 la Corte Suprema ha resuelto concretamente no aplicar ciertas reglas propias del
régimen normal en función que resultan incompatibles con el desarrollo de la adolescencia, por lo
que se ha inclinado por este sistema de responsabilidad especial. Jurisprudencia dividida tendiente
al sistema de responsabilidad especia.
Para poder tener penas especiales se necesitan lugares y programas idóneos para aquello, de manera
distinta a los adultos, lo que en Chile no se ha dado. El grueso de la ley funciona como un sistema
de contención, sin ofrecer un sistema distinto a la cárcel, lo que es ya un problema administrativo.
Esto rige en el inciso segundo del art. 10 número 2°.
29 de septiembre.
En lo referido a la madurez, vimos que el CP asume que a partir de los 18 años se es responsable
penalmente. Bajo esta edad, entre los 14 y los 18 años, está establecido un sistema de
responsabilidad especial, regulado en la ley n. 20084.
Mencionamos que este sistema de responsabilidad especial no es el único. Tenemos un sistema que
surge en 1989 con la Convención de los Derechos del Niño, en donde se asume que los menores
tienen competencia, son autónomos y, por ende, hay posibilidad de exigir responsabilidad. Previo a
ello dominaron dos sistemas: el sistema clásico, que hacía responder a los menores como adultos;
luego, el sistema tutelar, que asumía la incapacidad de los menores y aplicaba medidas de
protección.
En el proceso de responsabilidad especial fue especialmente pionero el mundo latinoamericano: el
grueso de los movimientos que crea leyes penales juveniles se inicia en Costa Rica.
Nuestra ley debería, al fundarse en un sistema de responsabilidad especial, cumplir con la lógica de
un sistema especial, lo que implica definir distintos tipos de delitos, sanciones distintas, mecánica y
reglas de ejecución distintas. Nuestra ley sólo tiene sanciones distintas. En consecuencia, en
principio se aplicarían los mismos delitos y reglas de ejecución que los de los adultos. Esto implica
aplicar supletoriamente el CP, lo que es muy criticado por la doctrina. La doctrina dice que el juez
debe hacer un filtro, y ver si esas reglas son compatibles con la adolescencia. Al principio la
jurisprudencia aplicó esta regla sin filtro, situación que vino a sanear la Corte Suprema; hoy, para
algunos tribunales, para lo que no está regulado de manera especial, rige el CP; para la doctrina, va
a depender.
Con esto terminamos la primera causal de inimputabilidad, referido a las razones que afectan la
madurez de los individuos.
Segundo grupo de casos: el hecho que la persona que ha cometido un delito presente alguna
patología que le impida comprender el sentido de lo que hará o adecuar su comportamiento.
El hecho de padecer una alteración mental indeterminada o indefinida en el tiempo, normalmente
aparece asociado al padecimiento de una enfermedad mental, una patología. El Código habla de

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estas situaciones en el artículo 10 n. 1, con un lenguaje muy propio de su época: “el loco o
demente”.
Para hablar de las incapacidades permanentes de carácter mental, el legislador ocupa la expresión
loco o demente, términos bastantes imprecisos para lo que hoy entendemos.
Para referirse a los casos en que estas alteraciones son transitorias, el legislador habla de estar
“totalmente privado de razón”.
En ambos casos necesitamos acreditar que la facultad de la que estamos hablando, la capacidad de
imputabilidad, se encuentra anulada. Ahora, cuando hablamos de una capacidad “anulada”, no
quiere decir que sea un estado que prive al 100% del control de nuestra personalidad: basta que
tengamos un nivel suficiente que sirva para afectar nuestra voluntad. Nuevamente estamos en
presencia de un estándar, no de una regla: hay patologías mentales que alteran de mayor manera
esta voluntad (ejemplo, Alzheimer).
En el ámbito de las patologías mentales, la exigencia es doble para acreditar la inimputabilidad:
primero necesitamos acreditar que el sujeto padece una patología mental de carácter siquiátrico. Esa
patología tiene que ser de tales características, que dentro de sus efectos propios produzca la
inhabilidad para responder penalmente, que altere la capacidad de comprensión. Además de ello,
necesitamos acreditar que efectivamente se encontró afectada la capacidad de comprensión o
volitiva. La sintomatología se plantea en términos distintos: puede existir la patología, pero puede
que no se desarrollen privaciones de razón (ejemplo, gripe es la enfermedad, tos es síntoma). Para
estos efectos, se debe usar el “DSM – IV” (manual siquiátrico sobre patologías mentales).
Ver manual de Cousiño Mac Iver: clasificación de las patologías mentales; Hernán Silva, Medicina
Legal, ver lo concerniente a patologías mentales.
Los casos más claros se dan con patologías que afectan la capacidad cognitiva: la oligofrenia
(incapacidad directa de desarrollo cognitivo). La capacidad cognitiva impide el alcance de
comprensión. En segundo lugar, el Alzheimer también está vinculado a la pérdida de capacidad
cognitiva.
En el ámbito de las patologías que afectan el control volitivo: sicosis en un grado avanzado (sicosis
maniaco-depresiva, por ejemplo). El caso prototípico de la sicosis es la esquizofrenia.
Lo más relevante es que la sicopatía no cabe en general dentro de ninguna de las clasificaciones que
atribuyen efectos a la imputabilidad. La sicopatía se reconoce como patología mental, pero se
entiende que sus efectos no inciden en ninguna de las capacidades que definen la imputabilidad. En
general el sicópata experimenta una sensación de oscuridad interior, y la patología consiste en que
desea “compartir” su sufrimiento con otro. La doctrina está conteste en que la sicopatía no altera la
imputabilidad, porque no tiene tratamiento medicinal, por lo que su “tratamiento” es el derecho
penal.
El texto del CP habla de una excepción: detalla que la patología va a constituir un eximente a no ser
que el individuo obre en un intervalo lúcido. En la actualidad se estima que la presencia de una
patología mental no permite intervalos lúcidos. No es aceptable desde el punto de vista de la
siquiatría. La doctrina sigue a la siquiatría en este aspecto.
Qué se puede hacer con una persona declarada inimputable que padece una patología mental,
requisitos para imponer medidas de seguridad (Código Procesal Penal):

93
 1. Debe estar diagnosticada la patología.
2. Debe haber un informe que acredite su peligrosidad. Podemos definir la peligrosidad
simplemente como un grado de probabilidad, no como una certeza. Al clasificar a alguien
de peligroso, aquél presenta un estándar de riesgo mayor a lo normal. Cuando acreditamos
peligrosidad quiere decir que acreditamos una mayor probabilidad. En general, los juicios
de peligrosidad han sido trabajados sin grandes resultados a través del siglo XX; hoy hay un
mayor grado de aceptación a ciertos instrumentos precisamente para patologías mentales
(ejemplo, sistema de Webster).
Examen clínico vs examen estadístico. En la década de los ‘70s hubo un caso en EE.UU en
donde se condenó a un siquiatra por liberar a una paciente en base a un examen clínico. De
ahí en adelante se comenzaron a aplicar los sistemas estadísticos.
3. Si se impone una medida restrictiva de libertad, ésta no puede durar ni ser más aflictiva que
la pena que le hubiere correspondido a un culpable. Es una especie de límite moral, pues se
estima que no es justo mantenerlo privado por un tiempo adicional. Esto está consagrado en
el Código de Procedimiento Penal.
4. Debe tratarse de una persona que haya cometido un hecho típico y antijurídico. Qué pasa si
el demente actúa en legítima defensa: si no ha cometido un hecho injusto, no corresponde
aplicarle una medida de seguridad. Otra cosa es que se apliquen medidas sanitarias, por
ejemplo, pero no medidas de seguridad.
Hay ciertos casos de alteraciones en la imputabilidad que producen alteraciones en la tipicidad. El
problema técnico es que si esto es así, falta un requisito para tratarlo. Si la patología mental produce
alucinaciones, se puede actuar con error excluyente del dolo, y si falta el dolo, desaparece la
tipicidad. Si el error excluye la tipicidad, no se pueden imponer medidas de seguridad, pues para
éstas se exigen un hecho típico y antijurídico.
Hay una autora española que se encarga de estos casos, Joshi Jubert. Un autor alemán, Heiko Lesch,
dice que el análisis de la imputabilidad sea previo a la estructura del delito; analizar primero al
sujeto y después a las características del hecho.
Si se presenta un grado incompleto de sintomatología patológica, la doctrina suele reconocer una
causal que se conoce como de “culpabilidad disminuida” (género: eximente incompleto). La
doctrina entiende que si se produce este efecto estamos frente a un caso de imputabilidad
disminuida y les corresponde una atenuante de responsabilidad: la eximente incompleta del art. 11
n.1 del CP (el loco demente cuando no está tan loco, por ejemplo).
Cury sostiene que este efecto no es lógico: realmente no existe a nivel material la hipótesis de
imputabilidad disminuida, pues se cuenta con la capacidad. Si la persona no tiene las características
que implican la inhabilidad, es responsable. No existen niveles de entidad que den lugar a una
imputabilidad disminuida, dice Cury. Esta tesis es originalmente del profesor español Quintero
Olivares. No existe la opción intermedia. Cury reconoce, eso sí, que la conjunción de valores sí
puede ser relevante: puede haber un eximente pero compuesto, los que individualmente no sirven
para eximir.
Privación de razón.
Se refiere al hecho en que el individuo padece una alteración que es total, pero que es transitoria.
No implica estar en presencia de estar en un estándar más bajo, es el mismo: la única diferencia es
que no es permanente.

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Las causas de la privación de razón pueden ser exógenas o internas. Cuando son externas basta con
acreditar que se produjo un estado de alteración de tal magnitud que el individuo no estaba en
condiciones de tomar decisiones libremente. Ello puede ocurrir, por ejemplo, con ataques de
neurosis, ataques de histeria, “bloqueos”, que normalmente son efectos sicológicos asociados a
momentos de estrés o extrema tensión.
Cuando las causas son internas es diferente: si usted es responsable de la causa de su privación de
razón, no habrá causal eximente, aunque sea de manera indirecta. A eso le conocemos como actio
libera in causa. Se responsabiliza no por lo que hizo, sino por haberse puesto en ese estado. Esto
sucede habitualmente con el alcohol y las drogas.
La privación de razón sólo opera si la causa ha sido independiente de la voluntad, sólo si obedece a
una causal exógena. La responsabilidad no se funda en la comisión del delito, sino en el actuar
precedente.
Los problemas que plantea esta figura se vinculan esencialmente con el principio de culpabilidad: se
asume que en el estado de intoxicación el individuo puede haber perfectamente desarrollado
comportamientos no queridos. En el momento en que se encontraba desarrollando la situación no
había control, por lo que estos resultados no pueden ser imputables; necesitamos acreditación
objetiva y subjetiva, y esta última debe ser dolosa o imprudente.
Frente a esta crítica, la doctrina ha establecido cuatro planteamientos:
1. La actio libera in causa no se aplica, es ilegítimo, porque atenta contra el principio de
culpabilidad. Esta posición no tiene asidero hoy.
2. Teoría de la tipicidad (modelo alemán): autopuesta en riesgo, que tiene una pena más baja.
No se sanciona el resultado, sino el hecho de haberse puesto en un estado de incompetencia.
Se exige un mínimo de riesgo hacia al bien jurídico. En el Código Penal alemán hay un tipo
penal (§ 323a StGB) que establece: “El que dolosa o imprudentemente se embriague
mediante bebidas alcohólicas u otros medios embriagantes, será castigado con privación de
libertad de hasta cinco años o con multa, si en ese estado realiza un hecho antijurídico y no
puede ser castigado por el mismo, porque a consecuencia de la ebriedad estaba o no puede
excluirse que estuviera en estado de inimputabilidad”. (Ver Héctor Hernández, la
intoxicación en del derecho penal chileno). Esta posición tiene adherentes en Chile, como el
profesor Hernández.
a. Críticas a esta tesis: no valora el resultado, pues se sanciona de la misma forma a
aquel que provocó una lesión leve, un daño mayor o una muerte. Es
desproporcionado en cuanto a la consideración del resultado.
3. Teoría de la excepción [30 de septiembre] (hoy se sostiene más bien a partir de la
denominada teoría de la imputación extraordinaria): lo que plantea es que hay una
excepción al principio de culpabilidad. La vía de imputación extraordinaria es una
elaboración que proviene de una estructura innovadora de la estructura del delito, atribuible
a Joachim Hruschka, quien en la década de los ‘80s tomó las bases de la teoría de la
imputación objetiva tradicional (Savigny) y plantea que hay niveles de imputación: lo
importante es que siempre se pueda reconducir el resultado al autor; si el límite es atribuible
al autor, puedo ir más allá y establecer un segundo nivel de imputación. Ejemplo, si yo saco
a pasear a mi hijo al parque y me canso y me siento en una banca mientras él juega; en la
banca de al lado hay un bolso en que se ve un iPad y le digo a mi hijo que me traiga el
bolso y nos vamos. Qué parte del delito ejecuté yo: el pensamiento (lo que no es punible);

95
 mi hijo no actuó con dolo… ¿Cómo establezco la posibilidad de imputar el delito? Yo creé
el déficit para imputar. En estas situaciones, dice Hruschka, se puede establecer una
imputación extraordinaria. Esta técnica nos permite explicar la actio libera in causa de
manera razonable, no como una cuestión de abuso o antojadiza, sino que mediante una
razón aceptable para establecer una regla distinta de atribución.
4. Teoría de la diferenciación (predominante en Chile): nos obliga a plantear una distinción.
Las causas de la intoxicación la podemos atribuir a tres motivos: dolo, culpa y caso fortuito.
a. Dolo. El caso en donde la actio libera in causa no presenta problema es en donde el
individuo voluntariamente se coloca en un estado de intoxicación (ejemplo,
ladrones que hacen una ‘previa’). A esta situación se le conoce como una situación
preordenada; en estos casos, la doctrina no ve problema a aplicar la actio libera in
causa.
b. Culpa. La mayoría de las veces el estado de ebriedad es imprudente: en esto casos,
es lógico establecer una conexión con el resultado, pero ésta no tiene por qué ser
dolosa. Esta teoría de la diferenciación dice que no se va a eximir, pero se
sancionará conforme a lo que corresponde: culpa, pues se actuó de manera
negligente. En este caso, dice la doctrina, se debe ajustar la pena (ejemplo,
aplicando homicidio imprudente en vez de homicidio doloso).
c. Caso fortuito. Casos de intoxicación fortuitos, en donde no hay posibilidad de
atribuir al individuo subjetivamente la ingesta de la sustancia. Acá no se debería
responsabilizar.
d. Qué caso nos queda fuera de este esquema: el alcohólico. Aquél tiene una patología
y es un caso de ‘loco-demente’ (pasa lo mismo con el drogadicto). Estamos en un
caso propio de patología permanente. “Culpa por conducción de la vida”.
6 de octubre.
Segundo requisito de culpabilidad. La doctrina entiende que se deben dar dos exigencias
adicionales: que el individuo esté en posición de conocer la ilicitud penal del hecho o que haya
estado en posibilidad de conocerlo. Los individuos podemos conocer que nuestro actuar es
bueno/malo y también podemos conocer acerca de si el legislador lo considera un hecho positivo o
negativo. El derecho penal nos plantea que el hechor asume una relación con el Estado, pues a éste
le interesa que nos comportemos de manera diligente, y al incumplir este deber de diligencia se crea
un interés para toda la sociedad.
El conocimiento del carácter penal de la conducta es un elemento de juicio importante. El solo
hecho de saber que al atropellar a una señora debo resarcir los daños nos hace ser un tanto diligente,
andaríamos con mayor cuidado si sabemos que también arriesgamos sanciones penales.
En este sentido, acá no rige la presunción de conocimiento del derecho. Si bien no hay una regla
positiva que consagre esto, el art. 224 del CP sanciona una parte de los delitos de prevaricación; el
art. 224 n.1 sanciona este delito cuando por “negligencia o ignorancia inexcusable se dicta una
sentencia manifiestamente injusta”. El legislador se pone en el caso que un juez tenga un error de
derecho, y qué mejor muestra que el legislador no parte de la base que la ley la conocen todos los
ciudadanos; este es el fundamento formal.
En cuanto al contenido del conocimiento de la ilicitud, la doctrina está conteste en que no se exige
un conocimiento cierto y absoluto acerca del detalle del ilícito penal; basta saber a nivel global que
la conducta queda subsumida en alguna parte del ordenamiento jurídico punitivo.

96
El presupuesto inicial es que uno debería comportarse en sociedad conociendo las reglas del juego.
Lo anormal es desempeñarse en sociedad contra las reglas del juego. Un desconocimiento acerca de
estas reglas es, en principio, responsabilidad de uno mismo (no es lo mismo que la presunción de
conocimiento del derecho, pero comparte fundamento). La regla general es que el error es culpa o
responsabilidad de quien lo sufre. Cuándo el error va a ser excusable: cuando era inevitable, cuando
el individuo no se encontraba en posición de saber cuál era la reglamentación aplicable. Si yo
cometo una infracción por no saber las reglas de algún deporte, por ejemplo, asumimos que hay una
razón para excusar al individuo. “El error inevitable siempre disculpa”.
Cuándo puedo estar en presencia de error respecto a la prohibición:
1. Cuando pienso que la conducta que voy a desarrollar es una conducta atípica y el legislador
la ha descrito como una conducta punible. Este caso es distinto al error de tipo: es éste hay
una diferencia entre lo que yo me represento y la realidad; acá hay una coincidencia
perfecto entre lo fáctico y mi representación; hay una diferencia en la valoración jurídica.
2. Pienso que mi conducta está justificada cuando en realidad no hay causal de justificación
respecto de ella.
3. Hay una causal de justificación, pero no alcanza al caso que se plantea, quedando fuera de
la reglamentación que incluye dicha causal (ejemplo, exceso en la legítima defensa,
ocupando un medio que no es racionalmente necesario).
4. Me equivoco en la apreciación de los hechos y producto de esa falsa representación de los
hechos pienso que estoy dentro del marco de lo justificado. A esto le conocemos como
error de subsunción, pues hay un error en una adecuada valoración de los hechos en una
causal. Ejemplo, cuando la esposa del profesor lo golpea pensando que es un ladrón.
Cuando ocurre alguna de estas situaciones, podemos afirmar que el individuo se encuentra a en un
error de prohibición; la pregunta es si este error es un argumento suficiente para exculpar. Efectos
de este error: si el error es inevitable, siempre vamos a entender que hay una buena razón para la
disculpa, para no aplicar una pena. Pero si el error es evitable, hay cuatro teorías:
1.- Teoría del dolo. Es la teoría propia de los causalistas. El conocimiento de la prohibición es uno
de los contenidos del dolo. Para que podemos responsabilizar a título doloso debemos afirmar que
el sujeto sabía lo que estaba haciendo y sabía que estaba ejecutando algo prohibido. Si hay
conocimiento de los hechos y, además, de la ilicitud, habrá dolo: el conocimiento de lo antijurídico
es parte del contenido del dolo. Por ende, si estoy en una situación de error, desaparece el dolo, pero
si era evitable, el sujeto fue imprudente, negligente. En el error evitable entonces, no hay
responsabilidad dolosa, pero puede haber responsabilidad imprudente. Ejemplo: si a mi señora le
mando un whatsapp con doble check y le digo que llegaré tarde y se le olvida; llego, se asusta y me
pega: en este caso, se aplicará una sanción a título de negligencia, pues era evitable el error.
2.- Teoría extrema del dolo. Plantea exactamente lo mismo, pero con un correctivo: casos de
“ceguera jurídica”: decido intencionalmente no saber (ejemplo, cuando me quieren decir de qué está
hecho el paté). El individuo en este caso no quiso saber, y como no quiso saber, vamos a entender
que el déficit es completamente imputable al él. Buscar caso Fouillioux.
3.- Teoría de la culpabilidad extrema. El conocimiento de la prohibición forma parte del elemento
de la culpabilidad, y el elemento consiste en saber o poder saber que la conducta está prohibida; lo
relevante es que el individuo podía salir del error o podía no incurrir en el error. El contenido
consiste en saber o poder saber que la conducta es ilícita. Bajo este entendido, un error evitable no
produce ningún efecto: hay responsabilidad, y ésta corre con el título que le corresponde al delito.

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4.- Teoría limitada de la culpabilidad. Plantea que el caso del error de subsunción debe tener un
tratamiento limitado. En este caso, el error evitable sí deberíamos tratarlo con la pena equivalente a
la culpa. La persona se equivocó en los hechos, por lo que se le da un tratamiento equivalente al que
procede respecto del error de tipo. Ejemplo, mi señora tenía claro el derecho y se equivocó en los
hechos. Esto en la práctica se traduce en que el error evitable lo vamos a tratar con la sanción
correspondiente a la culpa. Esta es la teoría que tiene más asidero en la doctrina y jurisprudencia
nacional.
Tercer requisito de la culpabilidad: exigibilidad de obrar conforme a derecho, o bien, la
normalidad de las circunstancias concomitantes al hecho.
La mayoría de las decisiones humanas tienen una cuota de libertad absoluta, y también tienen una
cuota de oportunidad; nos vamos armando a partir de decisiones previas. Si optamos por estudiar
derecho puede ser por una orientación personal, familiar, por puntaje PSU, etc.; son factores que
obedecen a decisiones previas. Pero puede haber fenómenos que concurran de manera particular en
nuestras daciones, reduciendo las opciones que tenemos. Cuando existen esas condicionantes, en
algunos casos parece razonable entender que han reducido tanto el ámbito de libertad, de manera
tan importante en las decisiones, que a éstas no les podemos atribuir el carácter de ‘libres’. Si no fue
una decisión libre, no podemos realizar un juicio de culpabilidad.
Ese tipo de situaciones son consideradas como una disculpa válida, aceptable, que hace desaparecer
el reproche que conlleva la culpabilidad. Ejemplo, se está quemando mi casa y la casa de mi vecino
está vacía, por lo que quiebro la ventana; ¿decidí violar la morada? Sí, pero no una decisión libre,
pues está motivada por una situación concomitante. Si las circunstancias son de tal entidad que
afectan la voluntad de forma importante, concluiremos que no es razonable exigir obrar conforme a
derecho.
Los casos que menciona la doctrina como casos de inexigibilidad son:
a) Encubrimiento de pariente.
b) Fuerza moral irresistible.
c) Miedo insuperable.
d) Obediencia debida.
e) Estado de necesidad exculpante.
Encubrimiento de pariente.
Inciso final art. 17 CP. Protección de pariente vs. Administración de justicia.
El legislador no nos hace responder por el delito de encubrimiento de pariente. La doctrina entiende
que detrás de este caso hay una situación de inexigibilidad. La decisión se justifica en un motivo
que nos permite afirmar que fue una opción razonable en el sentido que cualquiera otra persona
hubiera hecho lo mismo.
Fuerza moral irresistible.
Cuando hablamos de fuerza moral nos referimos a la existencia de cualquier medio que produzca un
efecto coactivo en el infractor. Su origen puede ser vinculado a una causa fortuita o bien puede
deberse a la actuación de un tercero; es irrelevante. Lo relevante es que exista un factor de presión
que califique como una coacción, un elemento que incida en la voluntad, y que opere en favor de la
comisión del delito.

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Estándar que exige el legislador: irresistible. Esto no significa que se trata de la imposibilidad de
resistir en términos absolutos. Se refiere a una presión que sea de tal entidad que cualquiera de
nosotros haría lo mismo; suficiente para doblegar la voluntad de un ciudadano común. Ejemplos,
accidente de la naturaleza, presión por parte de un tercero, chantaje, etc.
El parámetro de medición es objetivo: a todos por igual. Por esto es que se ha establecido respecto
al hombre medio.
Esto está establecido en el art. 10 n° 9, y está regulado en términos amplios. Una parte de la
doctrina entiende que la fuerza física está regulado acá, y otra (la mayoría) considera que no, porque
la fuerza física hace desaparecer la acción y es otro el tratamiento.
Miedo insuperable.
El miedo no es considerado una patología, tampoco como algo que afecte las emociones, por lo que
no se trata dentro de la imputabilidad. Es simplemente una reacción adversa frente a situaciones
desconocidas.
El evento que se procesa con incertidumbre, frente al cual no se sabe cuál será el desenlace, influye
en la voluntad pudiendo incluso anularla.
Cuál es la particularidad del miedo: no importa el parámetro objetivo; acá no prima el hombre
medio: lo relevante es si el individuo sintió o no sintió temor, pues es precisamente este elemento el
exculpante.
Hay personas que por la función que desempeñan no le podemos disculpar el actuar por temor.
Casos en que la persona está obligada a vencer el temor. Asumimos que por una razón normativa el
miedo debiera ser superable. Ejemplo, carabinero escapando de una marcha. Pese a no haber
fundamento de texto, toda la doctrina está conteste en que la causal no se aplica en estos casos.
7 de octubre.
Obediencia debida.
Es una situación de hecho que se reconoce en relación a hechos delictivos que se producen en el
contexto de estructuras jerárquicas. Destacan particularmente la función pública y la actividad
militar. Hay personas que toman decisiones y otros, por el rol que ocupan en la estructura
jerárquica, deben ejecutarlas. Este deber se encuentra respaldado jurídicamente.
El no obedecer no es solo una causal de despido, sino que además constituye un incumplimiento de
la función. Hay un deber jurídico específicamente radicado en la relación de la estructura jerárquica,
precisamente porque se trata de instituciones que cumplen el papel de satisfacer una necesidad de
interés general. Cuando se trata de funciones sociales, funciones públicas, el rol del funcionario
cobra más relevancia, pues nos afecta a todos. En consecuencia, estamos respaldando esta estructura
directamente a través de herramientas jurídicas.
Qué sucede cuando se aprovecha la estructura para que los subordinados ejecuten un delito: si
ejecuta el delito, lleva a cabo un hecho ilícito, pero cumple con el deber; pero si no lo ejecuta,
igualmente incumple un deber jurídico. Haga lo que haga incurre en un incumplimiento jurídico.
En estos casos el superior decide cometer un delito usando como herramienta la estructura
jerárquica.

99
El superior siempre responde. La pregunta es si el inferior también responde o si vamos a reconocer
que actúa en una situación de exculpación. Ojo, el hecho sigue siendo ilícito, sea que lo declaremos
punible o no.
No solo hay deberes de carácter jurídico para el inferior jerárquico, sino también factores
materiales: “si no obedezco, comprometo mi carrera funcionaria, no me ascenderán, etc.”.
Tenemos tres alternativas para resolver esta situación:
1) Sistema de obediencia absoluta: el inferior se encuentra obligado a cumplir la orden, y por
ende no lo queda más que ejecutarla, recayendo toda la responsabilidad en el superior.
2) Sistema de obediencia reflexiva: cuando el inferior recibe una orden antijurídica y capta
esto, él mantiene el deber de ejecutar la orden, pero se le agrega otro deber: representar la
orden. Se respeta el deber de obediencia, pero se establece este paso intermedio de
representación. Si hay una insistencia por parte del superior, se reconoce el deber de dar
curso a la orden. Si no hubo representación, el inferior jerárquico responderá.
3) Sistemas de obediencia relativa: las instituciones jerárquicas reconocidas por el derecho
funcionan en la medida en que operen conforme a aquél. Siempre hay deber de obediencia
respecto a aquello que es lícito; pero si el superior motiva un acto no amparado por el
derecho, no hay deber de obedecer. Si el superior tiene tres facultades y da una orden de
una quinta facultad, esa orden no cuenta con el amparo del deber de obediencia. Si el
funcionario lleva a ejecutar el hecho, responderá, y no habrá causal de exculpación.
En Chile tenemos consagrado un sistema de obediencia reflexiva. Respecto de las instituciones
militares, el art. 214 del Código de Justicia Militar señala que ante la presencia de una orden ilícita,
por regla general, sólo responde el superior, a menos que exista colusión entre superiores e
inferiores. Ahora bien, sigue diciendo este art. 214, si el inferior se da cuenta que puede que el
superior haya tenido un error de apreciación en los hechos que motivan la orden, él tiene el deber de
llevarla a cabo, previa representación. También queda fuera de esta exculpación si el inferior ha
cumplido una orden de manera excesiva (ejemplo, orden de dispersar la marcha y el inferior agarra
a palos a todos).
Evidentemente la prueba de la representación es compleja. Hay casos en que la prueba no se
alcanza a constituir, como por ejemplo, la orden que da un carabinero en una marcha en ese mismo
momento.
Los casos en que concurren muchas personas a ejecutar un delito son complejos. La pregunta
relevante es quién es autor del delito y determinar la posición de los demás. Esto lo veremos en la
teoría de la autoría y participación.
Estado de necesidad exculpante.
Son situaciones de necesidad, en donde hay una colisión de intereses que obliga a sacrificar uno de
ellos, y en las que parece razonable en razón de salvaguardar otro interés. Las razones que motivan
el sacrificio tienen que ver precisamente con el sentido común, es decir, se asume que hay un déficit
en la voluntad en estos casos, pues sería indispensable el sacrificio.
Cuando este sacrifico, según la doctrina tradicional chilena, es para sacrificar el que tiene menor
valor (“el mal menor”), está respaldado por el ordenamiento jurídico. Pero hay casos en que
también sería razonable sacrificar intereses de mayor valor, como en los casos de legítima defensa,
por ejemplo (sacrificar vida para proteger la propiedad).

100
Tradicionalmente, se hacían caer todas estas situaciones en los casos de fuerza irresistible.
Casos más complejos: situaciones límites (violencia intrafamiliar, por ejemplo).
Las situaciones de necesidad no son fáciles de resolver. En nuestro caso, el art. 10 n.11 plantea si es
una buena ley respecto de los casos de necesidad exculpante, y el segundo problema es ver si sólo
incluye estados de necesidad exculpantes o si se trata sólo de la regulación de estados de necesidad
justificantes.
13 de octubre.
Frente al tema del estado de necesidad exculpante, el primer problema tiene que ver con que nuestra
doctrina sigue la tesis de la diferenciación: nosotros reconocemos dos tipos de estado de necesidad:
exculpante y justificante, e identificaremos un caso con el otro según la ponderación (ejemplo,
sacrificar vida por integridad física: estado de necesidad exculpante; propiedad por integridad física:
estado de necesidad justificado)
Estado de necesidad justificante: el derecho ampara, se encuentra justificado, el sacrificio un bien
jurídico. La doctrina entiende la lógica del mal menor. El mal menor es una opción razonable que el
derecho ampara, a tal nivel que señala este tipo de casos como casos justificados, aun y cuando la
opción contraria pudiere importar mucho. El titular del bien sacrificado tiene una especie deber de
tolerancia; si se opone, vamos a entender que esa oposición constituye una situación reprobada por
el derecho.
Estado de necesidad exculpante: el derecho entiende que hay una buena razón para llevar a sostener
que no es razonable imponer una pena, porque lo que motiva el delito no fue una mala actuación de
nuestra parte. No significa que el derecho esté amparando.
Ver Juan Domingo Acosta, artículo sobre el art. 10 n. 11.
Lo que realmente disculpa el estado de necesidad exculpante es la razonabilidad de la situación: un
buen motivo que sea suficiente para incidir en la facultad. Incluso puedo optar por salvar el bien
menor en la medida que haya una buena razón para hacerlo: si amenazan con torturar a un familiar
si yo no mato a otro, tengo una buena motivación para salvar un bien menor (integridad física)
frente a uno mayor (vida).
La lógica del estado de necesidad exculpante es disculpar la pena. El ordenamiento no respalda el
hecho, solo que no impone pena.
El primer problema que enfrentamos con este estado de necesidad es que en nuestro derecho no hay
duda que contamos con una causal que lo consagra: el art. 10 n.11. Este artículo buscaba dar una
respuesta a una situación de necesidad exculpante; motivo particular: disculpar la pena de las
mujeres que han sido víctimas de VIF; situaciones en donde existe desproporción en la actuación de
una mujer que mata a su marido: no se alcanza a amparar por la legítima defensa. El art. 10 n.11 se
crea en el contexto de la ley de femicidio. Se estima que en estas situaciones habrá un buen motivo
para disculpar la actuación.
El problema es que no siempre cabe el caso de la mujer maltratada. No siempre caben las
situaciones que acabamos de mencionar; otro problema es que la causal quedó regulada de manera
bastante amplia, tan amplia que podría incluir casos en donde efectivamente sacrificamos un bien
mayor o igual, pero también podría abarcar casos en donde sacrificamos un bien de menor entidad:

101
este caso, indiscutiblemente según nuestra doctrina es un caso de necesidad justificante: un casos
que el derecho aprueba, que es legítimo.

Siendo así, aparece de inmediato otra pregunta: ¿qué pasa con nuestro tradicional estado de
necesidad justificante, el art. 10 n. 7?, ¿qué sentido tiene que haya dos estados de necesidad
justificantes? Cuando vimos el estado de necesidad justificante vimos que sólo se podía afectar la
propiedad o la inviolabilidad del hogar; cualquier otro sacrificio no estaba justificado. ¿Tiene
sentido que esto sea más restrictivo (10 n.7) si hay una causal más amplia?

Opciones:

1. Está derogado tácitamente. Entender que en el 10 n. 11 hay casos exculpados y justificados.

2. Vamos a dejar el 10 n. 11 sólo para casos de exculpación, y los casos de justificación sólo
en el 10 n. 7. Sería ilógico entender que en el 10 n. 11 se está habilitando otros casos
adicionales.
3. Entender que efectivamente están vigente ambos: hay una parte de exculpación en el n. 11 y
también de justificación.

En la justificación siempre hablamos del sacrificio del mal menor; en la exculpación podemos
sacrificar bienes iguales o de mayor valor.

En Chile los profesores Mañalich y Hernández sostienen que el 10 n. 11 sólo debería cubrir los
casos de exculpación. Argumentos:

1. Es indiscutible que fue el espíritu de los redactores de la ley; el interés fue solamente
regular casos de exculpación.
2. Los requisitos del 10 n .7 no tendrían relevancia ya que yo puedo ir más allá: lo que no me
cabe en el n.7 me cabe en el n.11: esto no es razonable, dicen estos profesores.
3. Finalmente, tampoco es razonable asumir una derogación tácita; qué hace el legislador
cuando quiere derogar una norma: lo hace.

En consecuencia, para ellos, el 10 n.11 sólo tendría casos de exculpación. Consecuencia práctica: lo
que no me cabe en el 10 n.7 nunca va a estar justificado, aún y cuando se trate de un sacrificio del
mal menor; si no cabe en el n.7, lisa y llanamente no está justificado.

Otro grupo de autores (Acosta, Cury y Vargas), más bien entienden que no hay una derogación
tácita, y dicen que en los casos de justificación que la doctrina lo identifica como tales y caben
dentro del 10 n. 11, son casos justificados. Como el 10 n.11 permite casos justificados, éstos siguen
siendo justificados, no cambian su naturaleza: siguen siendo situaciones de justificación. Por tanto,
el 10 n.11 incluiría ambos casos, de exculpación y justificación; cuando hay un sacrificio de mal
menor y no entra dentro del n.7, vamos a entender que el n.11 lo justifica.

Recordemos que en los casos de justificación hay un deber de tolerancia: es un hecho legítimo y por
ende no hay un daño ilegal. Si se trata de un caso de exculpación vamos a absolver, pero se deberán
pagar perjuicios, pues fue un hecho ilegítimo.

Nadie sostiene en la doctrina que el art. 10 n. 7 se haya derogado.

102
Exigencias con respecto al mal para que opere el art. 10 n. 11.-

1. Mal actual o inminente (numeral 1° del 10 n.11). Se restringe mucho la aplicación de esta
causal, pues las situaciones de necesidad también pueden tener una inminencia más laxa y
no tan inminente.
2. Debe tratarse de un mal grave: no cualquier mal que queramos evitar; debe tratarse de un
mal que sea calificable como grave. Debe tratarse de la evitación de un mal personal: se
excluyen intereses colectivos.
3. Parte de la doctrina entiende que debe tratarse de un mal real. El profesor Acosta distingue:
3.1. Si se trata de un caso de justificación necesitamos que el mal sea real (si no, le daremos
el tratamiento de las justificantes putativas; yo pensé estar amparado);
3.2. Si se trata de un caso de exculpación, lo importante es la motivación, y para saber cuál
fue ésta necesitamos imaginarla: no es real; basta que el sujeto se haya representado la
realidad de dicho mal.
La realidad del mal no es una exigencia en el estado de necesidad exculpante para el
profesor Acosta.

Exigencias de la reacción defensiva (el acto típico que se realiza para evitar el mal).-

1. Debe ser subsidiaria: no debe haber otro medio menos perjudicial para alcanzar el
resultado, para evitar el mal.
2. El mal que vamos a ocasionar no debe ser sustancialmente superior a aquel que se pretende
salvar. Esta regla la tomamos del derecho comparado. Ojo, la ponderación es de males, no
de bienes: hay que comparar el mal que se va a causar con el mal que se va a evitar.
3. Parte motivacional: si razonablemente no le podemos exigir que en interés del resto
sacrifique el interés. Cuándo no es razonable exigir el sacrificio: cuando existe un deber
institucional formalizado de cargar con dicho mal, y a aquel que ha provocado el mal: en
estos casos no parece razonable exigir soportar el sacrificio.

Nos quedan dos temas complementos de la Teoría del Delito: etapas de desarrollo que puede tener
el delito (iter criminis, “el camino del delito”) y la intervención de distintas personas en el delito
(teoría de la participación criminal o concurso de personas en el delito).

El legislador establece tipos genéricos para regular la participación (arts. 15 y siguientes) y

establece estados del delito (arts. 7 y siguientes). En el artículo respectivo el legislador describe el
delito completo, y también vamos a sancionar hipótesis de delito incompleto (arts. 7 y siguientes).
Cómo voy a saber quién es autor de un robo, por ejemplo: art. 15 + art. 440. Son reglas
complementarias que se aplican a todas las figuras. “Técnica de los tipos subordinados”: dependen
de otra tipología.

Todos los delitos especiales establecen hipótesis completas.

Toda la teoría del iter criminis y la teoría de la participación son problemas de tipicidad: lo que hace
el legislador es establecer complementos, tipos incompletos o genéricos que vamos a tener que
complementar con cada tipo especial. No es que haya una prohibición de ser cómplice.

103
Vamos a partir por la autoría y la participación, el concurso de personas.

La pregunta relevante en esta materia consiste en determinar qué grado de responsabilidad le cabe a
todos aquellos que intervienen en la ejecución de un delito a la hora de sancionarlos. Si el delito es
cometido por una persona, por regla general, se lo imputaremos a él; pero qué sucede cuando
intervienen varias personas: ¿tienen la misma responsabilidad?, ¿ameritan el mismo grado de
sanción?

La doctrina suele diferenciar dos grados de intervención: a aquellos respecto de los cuales podemos
identificar el delito como una obra suya, los llamaremos autores; por el contrario, a aquellos que
intervienen en la ejecución de un delito que ejecuta otro, los denominaremos partícipes.

El primer problema que vamos a enfrentar es quién es autor. Por ende, también quiénes son
partícipes. Una segunda pregunta se refiere a qué características debe cumplir el autor para que los
partícipes sean punibles. Luego, veremos con detalle cada una de las clases de autores y cada clase
de partícipes.

En general, vamos a identificar tres clases de cada uno: autor directo o ejecutor, el coautor y el autor
mediato; hay tres formas de ejecutar el delito como hecho propio. También tenemos tres categorías
de partícipes: el cómplice, el inductor y el encubridor. Cada una de estas personas debe cumplir
requisitos distintos para ser considerada como tal.

Tarea: Blanca Nieves, cuyo padre quedó viudo y se casó otra vez. Cuando Blanca Nieves creció, su
madrastra tuvo envidia de ella, por lo que le dice a un leñador que la mate y le traiga su corazón. El
leñador lleva a Blanca Nieves al bosque, pero no la mata, y ella huye. El leñador, para engañar a la
madrastra, le lleva el corazón de un animal del bosque, quedando ésta satisfecha. ¿Qué grado de
intervención tiene la madrastra?, ¿y el leñador?

14 octubre.

Dentro de la ejecución de un delito vamos a distinguir personas que intervienen en la ejecución del
delito, y ese aporte nos permite identificar al hecho como propio; en la participación, los partícipes
también aportan a la ejecución del delito, pero su aporte no nos permite concluir que el delito ha
sido obra suya: se reconoce la autoría de otro. El autor se encuentra mucho más vinculado al delito,
y el partícipe interviene en el hecho de otro. Nuestra primera duda consiste en identificar al autor y
al partícipe.

Se han planteado diversas teorías a través del tiempo:

1.- Teoría Unitaria: plantea que todo aquel que contribuye a un factor causal en el desarrollo del
delito (en un sentido similar a la equivalencia de las condiciones), amerita un grado de
responsabilidad. Podemos conectar la ejecución de delito con la intervención. No existe una especie
de definición nuclear de quién es partícipe, por cuanto vamos a definir como autor a todo aquel que
interviene y aporta en el delito. La participación es simplemente una regla que los legisladores
pueden aplicar para imponer una menor pena; pero en el fondo, todos son autores. Los partícipes
son aquellos a quienes las legislaciones han identificados como participantes que tienen un menor
aporte, por lo ameritan una rebaja de pena. Son decisiones político-criminales que alteran esta
realidad natural. Para quienes sostienen esta teoría, todos ejecutan hechos típicos; la participación es

104
una materia propia de la determinación de la pena específica. Para esta teoría no hay, entonces, una
diferencia sustancial entre autores y partícipes, sino una diferencia accidental.

Esta teoría es muy clásica, propia de causalismos más básicos. Ha sido recientemente revitalizada
por varios autores, entre ellos el profesor español Ricardo Robles. La lógica para identificar penas
es distinta a la lógica para esbozar lo que es delito y lo que no es delito.

Críticas:

a) Es demasiado amplia: no resuelve el problema. Esta teoría evita pronunciarse acerca de

cuáles son los aportes más relevantes.
b) Hay ciertos aportes en la ejecución de un delito que son tan marginales que parece casi
imposible que nos permitan atribuir el hecho a la persona que realizó el aporte como si
fuere un hecho ejecutado por ella misma.

2.- Teoría del Dolo (uno de los precursores del finalismo: Von Buri): aquel que interviene con la
intención de que se lleve a cabo un delito va a ser considerado autor. El que interviene asumiendo el
hecho como propio; “dolo autoría”. Por el contrario, quienes no demuestran querer de fondo la
ejecución del delito, sino que asumen una actitud más bien indiferente frente a su comisión, los
vamos a considerar partícipes. Es una teoría muy subjetiva y lleva a absurdos: el leñador que fileteó
a Blanca Nieves va a ser un mero partícipe y la madrastra va a ser la autora; no parece razonable
sostener que el leñador, quien llevó a cabo el hecho, va a ser un mero partícipe. No aporta esta
teoría un criterio objetivo para resolver el problema.

3.- Teoría del Interés: Es una especie de perfeccionamiento de la teoría anterior. A quien tiene
algún interés demostrable en la ejecución del delito, lo vamos a considerar autor. Quien carece de
este interés, va a ser un mero partícipe. Lo relevante es que ese interés (económico, pasional, etc.)
sea objetivo. La idea del interés va más allá de la mera intención: objetiviza el móvil. Problema:
sigue habiendo un grado de subjetivismo, y también lleva a absurdos. Ejemplo, en Alemania, en el
principio del siglo XX, se usó esta teoría en el denominado caso de “La Bañera”: una madre
primeriza acababa de tener su primer hijo y le dio depresión post-parto. Su sirviente, para evitar el
sufrimiento, ahogó al niño mientras lo bañaba. Condenaron como autora a la mujer y como
cómplice a la bañera, porque el delito había sido ejecutado en interés de la madre.

4.- Teoría Formal (Von Beling): Quién ejecuta el delito: el que lleva a cabo parte de la descripción
del tipo penal; aquel que incurre en alguna parte de la descripción típica es autor. Los que ayudan a
ejecutar el tipo son partícipes. Lo que determina la autoría es una definición del legislador al
formalizar la conducta prohibida. En consecuencia, por ejemplo, en un caso de violación por fuerza,
tanto aquel que ejecuta la fuerza como la violación son autores: ambos llevan a cabo una parte de la
descripción típica; el que vigila que no venga nadie no ejecuta una parte del tipo penal, pero ayuda a
ejecutar el tipo penal: partícipe.

Es una teoría bastante más clara, pero se dice que no logra dar cuenta de la complejidad de casos,
como los de autoría mediata: cuando pensamos en un autor intelectual, por ejemplo, pues el autor
mediato, quien no ejecuta nada, quedaría fuera de la autoría según esta teoría.

Esta teoría ha sido abandonada, pero en el último tiempo se ha revitalizado: en Chile por el profesor
Mañalich.

105
5.- Teoría del Dominio del Hecho (Roxin): el que es autor es el que puede resolver si el delito si se
lleva a cabo o no el delito, aquel que domina la situación, tanto para ejecutar como para detener la
ejecución del delito; sólo quien tiene este poder puede ser considerado autor. Esta teoría se elabora
para captar a los mandos superiores del Nazismo luego de la II GM.

20 de octubre.

La teoría del dominio del hecho ha sido la dominante hasta nuestros días. Roxin planteó que sólo
podemos identificar a un autor cuando podemos afirmar que él efectivamente ha sido el dueño del
hecho, el que domina el hecho. Dos componentes: por un lado, objetivamente, que el autor haya
tenido la posibilidad real de haber llevado adelante el hecho (y en su caso para poder interrumpir el
curso causal); desde el punto de vista subjetivo, debe existir varadamente una voluntad de llevar a
cabo el hecho y un interés en no interrumpirlo. Si concurren ambos supuestos, podemos hablar que
esa persona domina el hecho, y quien participa, quien aporta y cuanta con esta potencialidad, vamos
a entender que también podemos calificarlo como autor.
Desde el minuto que intervienen demás personas (cómplice/inductor), el delito pasa a ser una
especie de condición objetiva de punibilidad. Si el autor no lleva a cabo el hecho no se penaliza,
porque no es un hecho propio: su responsabilidad consiste en llevar a cabo el hecho de otro; su
aporte va a ser punible en la medida que se lleva a cabo el hecho. La realización del hecho delictivo
por parte del autor opera como una condición objetiva de punibilidad. Ejemplo, yo tengo un dato
respecto de un vecino y sé que no estará; me pongo de acuerdo con un amigo para ingresar al
departamento y robar; yo cumplo con dar ese dato: hice lo necesario para llevar al cabo el delito, y
si mi amigo no hace nada, no se me puede penalizar.
Visto desde esta perspectiva, la participación no vulnera el principio de culpabilidad: yo respondo
por mi aporte, por haber generado la voluntad, por haber facultado los medios, etc.
En una segunda revisión de su teoría, Roxin identificó delitos en que esta estructura no funciona o
se muestra distinta: delitos de dominio (amplia mayoría) y delitos de infracción del deber. La
estructura que propuso respecto del dominio del hecho es útil para resolver cómo se debe regular la
intervención delictiva en los delitos de dominio.
En los delitos de infracción de deberes, Roxin plantea una construcción diferente: sólo puede ser
considerado autor de un delito a aquel en que recaía el deber. Quien no tiene el deber quebrantado,
jamás podrá ser autor del delito, y por ende, quien tiene deber es autor, y quien interviene sin tener
el deber va a ser un mero partícipe: esto nos permite diferenciar entre autores y partícipes. El deber
da contenido al delito. Ejemplo, prevaricación: el hecho de fallar contra derecho conscientemente es
un deber que sólo recae en el juez, y sólo será considerado responsable del delito, en calidad de
autor, quien detente la condición de juez. Si el secretario particular realiza todo, estudia el caso,
confecciona la sentencia e incluso falsifica la firma, ese funcionario sólo va a ser cómplice, pues
sobre él no pesa el deber quebrantado; al juez, quien se limitó a dar las instrucciones, lo vamos a
considerar autor.
En la construcción de Roxin, la regla general opera con los delitos de dominio.
Esta teoría funcionalista ha sido muy criticada. Hay buenas razones para objetar esta teoría. No las
veremos por ahora porque aún no se han receptado en nuestro país. Ver texto de Jakobs, “El Ocaso
del Dominio del Hecho”, en donde se sintetizan las críticas.

106
El autor que trata de manera más completa esta construcción en Chile es Cury.
Resuelto el problema de quiénes son autores y quiénes son partícipes conforme a esta teoría,
veremos ahora que hay una serie de principios que nos permiten sostener cuándo va a ser punible la
actuación de un partícipe, en función de una exigencia que vamos a exigir en el autor.
Principios que regulan la relación entre autores y partícipes.
Cuándo se han cumplido las condiciones que me permiten aplicar una sanción a los partícipes en
razón de lo que realizaron los autores.
Hay varios casos en lo que intervienen varios autores, y alguno de estos autores se encuentran en
una posición más distante de otros; estos principios también regulan a aquellos autores que son más
mediatos: “cómo regular la responsabilidad del hombre de atrás.”
Principio de exterioridad: para que sea punibles los partícipes, o el hombre de atrás, los autores
principales deben al menos haber ejecutado la tentativa de un delito, haber exteriorizado su
voluntad. Para que haya sanción de los partícipes debe haber exterioridad: principio de ejecución o
haber alcanzado la tentativa. Los actos preparatorios, por regla general, no son todavía punibles.
No hay responsabilidad para los partícipes mientras no se haya dado la ejecución de un delito, al
menos en fase tentativa.
Principio de accesoriedad: la intervención del partícipe es accesoria a la actuación del autor
principal. Qué elementos del delito se deben satisfacer por parte del autor principal para sancionar a
los partícipes. La doctrina entiende que tiene que haber acción, tipicidad y antijuricidad: doctrina de
la accesoriedad media. La culpabilidad, como hemos visto, es un juicio personal, por lo que es
irrelevante para las demás personas; no podríamos exigirlo para evaluar la responsabilidad de otra
persona.
Hoy casi nadie sostiene que basta la tipicidad o que se exige además el análisis de culpabilidad. El
comportamiento del ejecutor principal debe ser típico y antijurídico, no necesariamente culpable.
Principio de la convergencia: para que podamos hablar de la intervención de varias personas en un
mismo delito, la doctrina exige una especie de acuerdo, por lo menos tácito, de voluntades. Si no
existe este acuerdo de voluntades, no hay un solo hecho: hay hechos según las voluntades.
El problema es que esta exigencia ha llevado que la doctrina mayoritaria sostenga que la
participación sólo se pueda dar en los delitos dolosos; sólo en estos delitos hay consciencia y
voluntad. En los delitos culposos puede haber incluso inconsciencia (difícilmente nos vamos a
poner de acuerdo). La participación, para esta exigencia, sólo es posible de reconocer en delitos
dolosos, por lo que no habría participación en los delitos imprudentes.
En derecho comparado en la última década, el profesor Sánchez Lázaro pone en duda que no pueda
ser efectiva la participación de un imprudente. Qué pasa cuando realizamos una carrera ilegal en
una calle pública y muere alguien: ¿podemos afirmar que había dolo en la muerte? No; pero sí se
pusieron de acuerdo: imprudentes. A nivel material es perfectamente concebible una actuación
colectiva de manera imprudente; también es concebible un actuar doloso sobre un actuar
imprudente; y también un acto imprudente que incida sobre un acto doloso. No es inimaginable
identificar hipótesis en donde no hay convergencia pero en que podemos hablar de un hecho
colectivo.

107
Profesores Náquira, Horvitz y Couso se hacen cargo en Chile de este tema. Doctrina reciente.
Principio de la comunicabilidad: ya vimos la comunicabilidad y sus tres teorías. Tenemos delitos
comunes y especiales, y estos últimos se caracterizaban por una cualificación personal del
individuo; dentro de los especiales tenemos los delitos especiales propios e impropios. Teoría de la
comunicabilidad/de la incomunicabilidad/mixta.
Si sostenemos la tesis mixta en un delito especial propio vamos a sancionar el hecho, pero según la
teoría de Roxin lo vamos a sancionar como cómplice y no la de autor.
Formas de autoría.
Autor directo: Decíamos que en calidad de autores, tenemos la figura del autor directo o ejecutor.
Entendemos por éste a aquel que materialmente lleva a cabo alguna parte de la conducta descrita en
el respectivo tipo penal. Es un concepto de autor en el marco de la teoría formal de Beling.
Hay dos casos complejos que la doctrina identifica como casos de autoría directa (discutible):
a. Empleo de fuerza física: Carlos empuja a Juan y este último se cae encima de la víctima.
Dificultad teórica: quien causa la lesión es Juan, y según vimos, para poder penalizar la
conducta de Carlos, necesitamos accesoriedad media. Para salvar este problema técnico la
doctrina opta por lo sano: Juan es un mero instrumento, y quien actúa como ejecutor es
Carlos, por lo que no hay problema con la accesoriedad. En estos casos, entonces,
entendemos que el que emplea la fuerza es directamente quien ejecuta la acción de forma
propia; Carlos es el autor directo.
b. Situaciones en donde el ejecutor directo actúa en error de tipo; se ocupa como
instrumento no doloso. Quien materialmente lleva a cabo la conducta es un ejecutor que no
es doloso. Ejemplo, si le digo a mi nieto que tome la cartera de la señora olvidada en el
parque diciéndole que es la de su abuela. El nieto no se está apropiando de algo pensando
que es ajeno, sino que entiende que propio; el hurto se define como apropiarse de una cosa
corporal mueble ajena. No se cree estar llevando a cabo un delito: error de tipo que excluye
el dolo. Problema: aquí sí que no hay accesoriedad, pues para que exista, el actor principal
debe ejecutar una acción típica y antijurídica. Cómo puedo penalizar al hombre de atrás si
el autor material no lleva a cabo una acción típica: la doctrina dice que cuando se ocupa una
persona como instrumento no doloso, el que domina por completo la situación es el hombre
de atrás; sobre esta base, hacemos como que no se actuó, y asumimos que el hombre de
atrás es el ejecutor directo del delito. Anulamos la ejecución del autor material.
Asumimos que el interventor directo no existe.

La doctrina causalita, si recordamos, ubica el dolo en la culpabilidad, por lo que no habría

problema en este caso: el nieto igual ejecuta un hecho típico y no hay dificultad en
considerar que el ejecutor material no es culpable. En este caso sí habría accesoriedad. Este
es un problema que se plantea para la estructura finalista.
Desde el punto de vista positivo, la teoría de la autoría y participación está regulada en el art. 14
(responsabilidad), art. 15 (autores), art. 16 (cómplices) y art. 17 (encubridor), todos del CP.
La mayoría de la doctrina entiende que los casos de autoría directa están regulados en la primera
parte del art. 15 n. 1: los que toman parte del hecho de manera inmediata y directa. Mario Garrido,
sin embargo, entiende que el art. 15 no es necesario para regular la autoría directa: ésta está
regulada en cada tipo penal (“el que mate a otro…”); no necesitamos una segunda norma para

108
establecer la autoría, dice este profesor. El art. 15 estaría dado para otras situaciones. Mario Garrido
dice que acá no se regula quiénes son autores, sino que a quiénes vamos a considerar como autores.
Autor mediato: entendemos por tal a aquella persona que, dominando el hecho, ocupa a un tercero
como instrumento para que lleve a cabo el delito. Se vale de otro para que ejecute el delito en su
nombre. Uno puede instrumentalizar a otro de tres formas: coacción, error o lo que la doctrina
denomina, uso de aparato o estructura organizado de poder.
Coacción.-
El ejemplo más nítido está dado por la coacción: si una persona se ve compelida a través del empleo
de una fuerza moral, una amenaza. Corresponden a la visión más tradicional de la autoría mediata:
una persona que es un mero instrumento de otro.
Engaño que provoca un error.-
Yo puedo engañar a una persona acerca de la realidad, y producto de engaño, ésta va a ejecutar un
hecho delictivo. En estos casos, quien actúa engañado va a estar siendo instrumentalizado por aquel
que lo engaña, quien precisamente lo engaña para que ejecute el delito. Cuatro situaciones distintas:
a. El error recae sobre un elemento del tipo: el instrumento actúa sin dolo y se excluye éste.
Ejemplo, mientras cazo se mueven los matorrales, disparo a los matorrales engañado por
otro que me dijo que había un conejo. Genero una falsa consciencia de la realidad. Estos
casos, para la estructura que hemos defendido, no los vamos a tratar como situaciones de
autoría mediata: para el finalismo es una autoría directa. Si se trata como un caso de autoría
mediata no podemos llegar al hombre de atrás, porque faltaría la accesoriedad media.
b. El error es de prohibición: se piensa actuar justificadamente a propósito del engaño que
realiza un tercero. No habría problema: el autor directo o ejecutor no va a ser responsable
porque le falta la culpabilidad (incurre en error de prohibición), y perfectamente se puede
responsabilizar al hombre de atrás, al que domina la situación.
c. El error recae sobre una situación de exculpación: lo mismo, pero llama la atención
porque el error no está muy bien identificado en la doctrina. Ejemplo, se quema la casa y le
digo al dueño “mejor no esperes a los bomberos porque estoy seguro que tu hijo se quedó
adentro” (y el hijo está en otra parte); el padre realiza una serie de daños para salvar a su
hijo: él pensó actuar de manera exculpada.
d. El error es irrelevante para el derecho: son casos extraños pero interesantes. Lo relevante
es cómo se configura la determinación de la voluntad de quien delinque. Me junto con un
amigo para tomar una cerveza y él llega con ojeras; me cuenta sus problemas familiares (su
mujer lo engaña con un amigo y que un día quizás lo mate). Le digo que yo le ayudo a
matar al tipo y planificamos un plan perfecto. En el momento justo pasa una persona que a
mí me cae mal que no tenía nada que ver y le digo a mi amigo que dispare; ¿es responsable
mi amigo? Sí, aunque no lo hubiera hecho sin mi intervención. Mi amigo mató a una
persona distinta a la que quería, pero es responsable de todas formas. El error sirvió para
instrumentalizar; se utilizó el engaño como un medio para obtener la ejecución del delito.

Existencia de una estructura jerárquica en donde el autor mediato ocupa una posición de poder.-
El concepto clave para estos casos es la posibilidad de identificar que quienes ocupan una posición
inferior son fungibles (intercambiables). Si yo ocupo una posición de jerarquía superior respecto de

109
otros, ello implica que si imparto a una orden a uno y me dice que no, puedo elegir a otro inferior:
domina el que tiene la posición superior. No se instrumentaliza a los inferiores en sí, sino más bien
que a la institución. No es un requisito indispensable la ausencia de la responsabilidad del autor
directo.
Antes era discutible la sanción del autor mediato si había responsabilidad en el de adelante. En el
caso de la estructura jerárquica aparecen a propósito de los juicios de Núremberg. ¿Cómo juzgo al
hombre de atrás sin que dependa de lo que hicieron los de adelante?: casos de error.
28 de octubre.
En los autores mediatos se entiende por la mayoría de la doctrina que se encuentran éstos
consagrados en el art. 15 n° 2, en su primera parte. “Los que fuerzan a otro ejecutarlo”; fuerza:
instrumentalización.
Coautores
La esencia de la coautoría, al igual que la autoría mediata, es que permite considerar hipótesis de
autorías ciertas situaciones que no son parte de la descripción típica. Lo que caracteriza a la
coautoría es que un conjunto to de personas detentan el dominio del hecho. Es un conjunto de
individuos como colectivos que detentan el dominio del hecho, y los caracteriza la división de
funciones para obtener la realización del delito. División del trabajo y acuerdo de voluntades es lo
que marca la coautoría.
Esta subdivisión es la que permite que sostengamos que cada uno de ellos detenta una parte del
dominio del hecho: si falla uno, se pierde el dominio y se pierde para todos, de modo tal que el
aporte de cada uno es esencial para la ejecución del delito.
Hay un acuerdo para subdividir la ejecución de delito, y sobre esta base sostenemos que estas
personas en conjunto tienen el dominio del hecho. Ellos concuerdan un ‘plan de ejecución
delictivo’, lo que hace que podamos incluir dentro de la ejecución delictiva ciertas conductas que
forman parte del plan que no necesariamente son descripciones típicas. La descripción típica va a
verse también acompañada de otras acciones que no necesariamente forman parte de la descripción
típica, pero que sí forman parte del plan de ejecución.
La contribución que cada uno realiza puede tener lugar antes, durante o con posterioridad a la
ejecución, en la medida que forme parte del plan de ejecución. Ejemplo, persona que espera con un
auto en marcha para facilitar la fuga: con posterioridad al acto típico se lleva a cabo este aporte que
es parte del plan de ejecución.
Lo determinante del aporte se materializa por el acuerdo de voluntades de los coautores.
La coautoría llega solamente al marco de lo que fue consensuado. La ejecución de cualquier acto
que vaya más allá del plan concertado no forma parte de la coautoría. Si alguno de los intervinientes
realiza otro delito que no forma parte del plan, no afecta la responsabilidad del resto. Cada uno de
los aportantes va a ser responsable del delito como autor; si a uno se le ocurre golpear a alguien, las
lesiones no se les van a imputar a los otros.
En el caso de la coautoría, la mayoría de la doctrina entiende que está tratada en el art. 15 n.1 (Ver
Mario Garrido). Si se genera el art. 15 es para extender la autoría más allá de la tipicidad. El 15 n.1
parte diciendo “Los que…” Sobre esta base, Garrido entiende que la expresión “los” se refería
precisamente a referir los casos de coautoría. Esta posición sigue la mayoría de la doctrina.

110
Un sector más bien minoritario, defendido a partir de una construcción del profesor Sergio Yáñez y
que desarrolla Miguel Soto, entiende que la hipótesis de coautoría está en el art. 15 n.3 (en donde se
habla de concierto de voluntades). Ese concierto es directamente una alusión al concierto propio de
la autoría; con ellos, estos casos que se prevén en el 15 n.3 deberían formar parte del plan de
ejecución y aportes esenciales. Interpretación restrictiva: que sólo se consideren punibles los aportes
esenciales que sean partes del plan. El resto de los aportes que no sean esenciales, dicen estos
profesores, deberían quedar relegados como casos de mera complicidad.
Delitos de infracción del deber.
En estos delitos en principio vamos a considerar autor sólo al que detenta el deber extra penal. Se
aplica en general a los delitos imprudentes. Estos deberes pueden tener cualquier fuente normativa.
Tenemos instituciones en donde la propia lógica de funcionamiento demanda la existencia de
deberes, lo que funda la decisión del legislador penal.
En estos casos sólo podemos considerar autor al que tiene el deber; quienes no tienen el deber e
intervienen son partícipes. Si hay varios ejecutores que cuentan con el deber, entre ellos puede
haber perfectamente coautoría (ejemplo, varios funcionarios públicos que ejecutan una
malversación). Todo esto es replicable respecto de aquellos que tienen el deber, no respecto de los
demás.
El único caso complejo se refiere a las situaciones en donde el ejecutor directo no tiene la calidad, y
quienes detentan el deber se encuentran más bien en una posición secundaria. Ejemplo, qué pasa si
un profesor a honorario se pone de acuerdo con Carnevalli (funcionario público que administra
fondos universitarios); Carnevalli se va de su oficina, dejando la caja abierta y el profesor a
honorario en la oficina,.. Al ejecutor material lo trataremos como cómplice y al que detenta la
calidad como autor.
Formas de participación.
Inducción.-
Vamos a entender por inductor a aquel que crea en otro la voluntad de delinquir con la intención
(dolo) de que efectivamente cometa el delito. De esta forma, su aporte consiste estrictamente en
haber sido, desde el punto de vista causal, absolutamente relevante para el nacimiento de la
voluntad delictiva, pero su déficit consiste en que a partir de ahí ya no controla lo que sucede: no
tiene el dominio del hecho.
Requisitos:
a) Su actuación tiene que ser dolosa, entendiendo por éste a la pretensión de que se lleve a
cabo el delito a través de la generación de voluntad.
b) Debe haber una inducción directa sobre el potencial autor.
c) Se debe referir a un hecho determinado; la inducción respecto de actividades delictivas
genéricas no es relevante (esto se trabaja más bien a través de las apologías del delito).
d) La inducción se debe referir a una hipótesis de autoría. No hay participación sobre
participación. No podemos aceptar inducción sobre inducción o inducción sobre
complicidad.

111
Casos problemáticos:
El primero se refiere a la intervención del denominado “agente provocador”, quien en principio se
encuentra legitimado por el ordenamiento jurídico para provocar a alguien a cometer un delito
(ejemplo, policía antidroga que se hace pasar por comprador de droga). ¿Podemos calificar su
comportamiento como comportamiento típico? Una parte de la doctrina entiende que no hay
inducción, pues no hay dolo: el agente provocador persigue que se inicie la ejecución delictiva por
parte de otro para sorprenderlo; no desea que se consume el delito. Hay múltiples casos de agente
provocador que salen de contexto. Otra parte de la doctrina entiende que esa falta de intención de
que se lleve a cabo el delito forma parte de los móviles, por lo que se deben analizar como casos de
hipótesis de justificación: si estaba actuando bajo el cumplimiento de un deber o bajo la obediencia
debida. Los agentes provocadores serían, bajo esta mirada, inductores que van a estar amparados
por una causa de justificación.
Segundo caso problemático: desviaciones causales inesperadas o situaciones de exceso en la
ejecución por parte del autor. Qué pasa si el ejecutor directo ejecuta el hecho para el cual intervino
sobre él el inductor, pero además ejecuta otros delitos: el inductor sólo responderá por el delito que
indujo. El inductor responde en ambos casos (desviaciones causales/exceso) por el delito que él
formó la voluntad, no responde por otra cosa. En el caso de la Quintrala, ésta mandó a matar a una
persona; el sicario terminó matando a otra persona. ¿En qué participa la voluntad de la señora en la
muerte del niño? Nada. Ella no es inductora en la muerte del niño, más allá de la causalidad.
En la otra parte del 15 n.2 está la inducción: al inductor le vamos a aplicar la misma pena que al
autor, lo que no implica que sea autor, lo que significa que tenemos que exigir accesoriedad,
convergencia, exterioridad, en fin, con todos los principios que regulan a los autores y partícipes.
3 de noviembre.
Partícipes (inductor/cómplice/encubridor): desarrollo de un aporte para un hecho que ejecuta otro.
Lo que diferencia al autor mediato y al inductor, es que el autor mediato tiene el dominio del hecho,
aprovechándose del error, de la coacción o de una estructura jerarquizada. El inductor limita su
aporte a haber generado en otro la voluntad de llevar a cabo un hecho punible; en este caso, no hay
instrumentalización: sólo genera la voluntad.
Cómplice.-
Entendemos por tal a aquella persona que colabora con la ejecución delictiva que lleva a cabo un
tercero. Su intervención, por ende, se limita a materializar un aporte para esta ejecución delictiva.
La forma que puede adquirir esta colaboración es abierta: puede ser cualquier tipo de colaboración
(hay que entenderlo en el término más amplio: aporte material, aporte intelectual, información,
etc.). Uno podría imaginar aportes que se materialización mediante la omisión (ejemplo, yo trabajo
en una casa y soy el último en salir; me voy sin cerrar la puerta y se lo digo a un amigo: mi aporte
se materializa a través de una omisión).
Por definición, en principio, el aporte debería materializarse antes o durante la ejecución del delito.
Sin embargo, la doctrina también entiende que el aporte puede ser posterior al hecho, en la medida
que haya existido algún acuerdo en relación a que éste se va a producir. Tiene que tratarse de un
aporte que no sea determinante (si es determinante implica una coautoría, ejecución colectiva). Qué
nos permite anticipar que el hecho ayuda a la ejecución del delito: el que el autor sabe que puede
contar con este aporte.

112
La complicidad está definida en el art. 16 del Código. Acá está tipificado en qué consiste la
complicidad, constituyendo la regla general.
Tenemos un problema: el art. 15 n.3 menciona casos que parecen identificarse con hipótesis de
complicidad, en donde la persona efectúa un aporte marginal respecto de la ejecución de un delito.
“Facilitar los medios para el delito”: sería un caso típico de complicidad.
Una parte de la doctrina (tradicional y mayoritaria) sostiene que en estos casos, debido al acuerdo
previo, han sido considerados más grave por el legislador, aplicando una pena más grave. Entonces
vamos a tratar a estos cómplices como autores; siguen siendo cómplices, pero con pena más
elevada. En naturaleza, conforme a esta doctrina, siguen siendo cómplices. Art. 15 n. 3 =
complicidad agravada; art. 16 = regla general en complicidad.
Una segunda postura (Yáñez y Soto) dice que sólo en la medida que el aporte haya sido
determinante, van a recibir la sanción propia del autor, porque en ese caso pasan a ser autores. El
carácter determinante del aporte (que no está explícito en el texto legal) sería una exigencia
dogmática indispensable para poder calificarlo como autores. Si el aporte es determinante, hay
dominio del hecho. Estos son casos de coautoría para estos profesores: art. 15 n.3 = coautoría; art.
16 = complicidad.
Esta última postura, entonces, reduce la aplicación del art. 15 n.3.

Encubrimiento.-
Es una forma algo extraña de intervenir en un hecho ajeno: interviene después de cometido el
hecho, por lo que mal podríamos calificarlo como participación. Técnicamente no es una forma de
participar en el hecho de otro, sino que se vincula con la fase de agotamiento del delito:
intervenciones punibles después de que un delito ha terminado de ejecutarse. Por lo mismo, en la
mayoría de las legislaciones se encuentra derogado el encubrimiento, y más bien se le trata como
delito contra la administración de justicia; se entiende que lesiona el deber estatal de hacer justicia o
algún otro interés que tenga relevancia penal). Ejemplo: llego a la casa, está la persona con que vivo
y me cuenta que acaba de matar al vecino en un ataque de rabia. Lo ayudo a deshacerse del cuerpo.
Si mi aporte consistiera en favorecer la ejecución en el homicidio, agravaría el hecho, pero la
persona ya murió, ya se lesionó la vida. Siendo así, parece más lógico que yo estoy impidiendo que
se sancione el hecho mediante eliminación de la prueba.
Cómo intervengo con posterioridad:

- Aprovechamiento de los productos del delito (normalmente esta forma de intervención se

vincula a lo que conocemos como ‘reducción de especies’): el aprovechamiento del
producto del delito implica obstaculizar la investigación; lo entendemos como intermediar o
aprovecharse para sí mismo el producto del delito.
- Favorecimiento: apunta directamente a evitar la sanción del hecho. No hay una razón de
beneficio personal u optimizar el beneficio del delito, sino que se vincula solamente con
favorecer la impunibilidad.
o Puede ser real: ocultando o ayudando a ocultar los objetos y los instrumentos del
delito.
o Personal: vamos a ayudar directamente a esconderse a aquel que cometió el delito.
Puede ser ocasional o habitual:

113
  Habitual: problema, pues se trata de un aporte que no está conectado con
ningún delito en particular. Ejemplo, tengo una pensión que no lleva
registro de entrada ni salida; consecuencia: es difícil entender que es una
forma de intervenir en un delito, pues implicaría al menos tener
conocimiento de lo que se hizo. En este favorecimiento personal habitual
sólo vamos a exigir un conocimiento genérico (ejemplo, el dueño de la
pensión que sabe que esconde delincuentes).
 Ocasional: es una situación puntual; ejemplo, lo escondo en el sótano de mi
casa.
Requisitos del encubrimiento:
1. Intervención posterior.
2. Conocimiento del delito.
3. En alguna de las modalidades mencionadas (aprovechamiento o favorecimiento).
En Chile hay ciertos casos de delitos que se identifican con la fase de agotamiento que el tenor
literal de la ley y/o el criterio jurisprudencial establecen que se deben sancionar además del delito
que se encuentra conectado. Se sanciona más allá del delito consumado (violación al non bis in
ídem).
Esto se ha dado en los fraudes tributarios y en el lavado de dinero o activos.
Se ha sancionado por estafa y además por no declarar; ejemplo, caso Codelco (Dávila); a Dávila se
le culpó por dos delitos.
Nuestra propia ley señala que el lavado de dinero se aplica además del delito correspondiente.
Vulneración al non bis in ídem.
Iter criminis, fases de ejecución del delito.
Durante la ejecución vamos a distinguir cinco fases relevantes: actos preparatorios, tentativa,
frustración, consumación y agotamiento del delito.
Previo a todo esto, una parte de la doctrina identifica un momento interno que tiene que ver con la
formación de la voluntad delictiva, y su exteriorización. No puede ser punible (pensamiento). Sólo
atenderemos a lo exteriorizado.
Por regla general, las únicas fases punibles van desde la tentativa hasta la consumación. Los actos
preparatorios no deberían ser penalizados, pues por definición ocurren antes de que se hayan
iniciado los actos de ejecución de un delito; son actos para preparar. Al no haberse iniciado nada,
mal podríamos penalizar.
Excepcionalmente, el legislador asume que pueden identificarse casos excepcionales en donde los
actos preparatorios pueden ofrecer mérito para ser penalizados. Aquí cobra sentido la definición de
la proposición y de la conspiración.
La proposición es la primera parte. Ejemplo, le digo a alguien “vamos a pegarle a Carlos”. Este tipo
de conductas se definen por el legislador, diciendo que la proposición y la conspiración sólo serán
punibles cuando lo establezca la ley. Tenemos tipificada esta situación, por ejemplo, en la Ley de
Seguridad del Estado y en la Ley Antiterrorista.

114
En derecho comparado, particularmente en los países nórdicos, la proposición y la conspiración
suelen ser punibles con más laxitud, con más hipótesis punibles.
En la proposición y la conspiración hablamos de algo que pueda ser coautoría o en donde sólo uno
tenga el dominio del hecho: no lo sabemos todavía.
Agotamiento: en principio no tiene relevancia para efectos de su sanción. Sí la tiene cuando lo
identificamos como un momento de ejecución del delito, porque nos va a permitir identificar
concursos aparentes (ejemplo, en las hipótesis de encubrimiento). Nos va a permitir concluir que en
cuanto forman parte del mismo delito, no pueden ser sancionadas de manera particular. El
agotamiento tiene un rol instrumental, por lo que no tiene independencia en cuanto a su sanción.
Sólo los crímenes y simples delitos tienen castigo en fases incompletas del delito. Las faltas sólo se
castigan cuando están consumadas (art. 9 CP).
El art. 494 bis contiene una excepción: sanciona el hurto en fase incompleta (tentativa) cuando éste
es constitutivo de falta.
Tentativa: hay tentativa cuando se da principio a la ejecución de un delito por hechos directos.
¿Cuándo se da principio a la ejecución de un delito? Teorías:
1.- Teoría formal: no existe un principio de ejecución genérico, sino que es el tipo penal el que
determina cuándo va a haber principio de ejecución en el delito particular. Cuando el legislador
escoge determinados verbos para establecer cuándo se lleva a cabo, es esa misma figura gramatical
la que nos dará la respuesta. Ejemplo, el hurto se define con la apropiación; la apropiación se define
como sacar determinadas cosas del resguardo de su titular. El robo es un hurto que se ejecuta
cuando hemos dispuesto de mecanismos más amplios para el resguardo de la cosa (casa). El robo
sigue siendo apropiarse de una cosa mueble ajena. Si conectamos el verbo con la circunstancia
podemos perfectamente decir que el principio de la conducta puede iniciarse con el escalamiento.
Se debe analizar la descripción del delito en cada caso particular.
Problema: los casos difíciles siguen siendo complejos de resolver. Reduce la cantidad de problemas,
pero no los resuelve todos. Se han planteado correctivos a esta teoría formal.
2.- Teoría objetiva de Carrara: este profesor dice que los actos humanos en general son unívocos
o equívocos en cuando a su significado (si tienen un significado claro o un significado relativo).
Cuando estamos en presencia de un acto unívoco la respuesta estará siempre al alcance (ejemplo,
tener un arma en la mano); en los actos equívocos tenemos que contextualizar de acuerdo a las
circunstancias fácticas, teniendo como resultado que la mayoría de los casos estos actos se
transformarán en unívocos: actos relativamente equívocos (son unívocos cuando se complementan
con el contexto). En los actos absolutamente equívocos no puedo formalizar una imputación, lo que
me lleva a rechazarlos.
Esta teoría no aporta criterios para determinar qué casos van a integrar cada grupo.
3.- Teoría material (objetiva): recurre al riesgo. Cuándo hay inicio a la ejecución de un delito:
cuando hay una puesta en riesgo al bien jurídico, y es este momento el que da inicio a la ejecución.
El hito lo aporta la generación de un riesgo. Cómo determinamos el riesgo: análisis ex ante
conforme a lo que tenía en mente el autor. En Chile esta tesis se sostiene en Politoff, Matus y
Ramírez.

115
4.- Teoría del plan del autor (subjetiva): detrás de cada ejecución delictiva hay una planificación.
Cuándo se inicia el delito: cuando se inicia el plan del autor, lo que nos va a permitir identificar de
qué manera particular se quería lesionar el bien jurídico. Conforme a esta teoría habría tentativa
desde que estoy armando la bomba, por ejemplo. Esta teoría amplía y adelante el inicio de la
tentativa.
Desde el punto de vista subjetivo se exige dolo, y éste es el mismo que corresponde al delito
consumado: tiene que haber dolo en alcanzar el resultado (no solo de iniciar la ejecución). El dolo
siempre es el mismo. Tentativa habría si levanto un arma y apunto, pero se me exige el mismo nivel
de dolo que el del delito consumado. No hay tentativa, entonces, en los delitos imprudentes.

Problema de la tentativa inidónea: la ejecución de la tentativa de un delito puede no generar un

riesgo real para el bien jurídico, es decir, va a tener toda la forma de una tentativa (casos de
ejecución que parecen externamente satisfacer las exigencias para que haya principio de ejecución).
La falta de idoneidad puede afectar al medio empleado, al objeto en que recae el verbo rector o a
alguna característica particular que se exija del sujeto. Ejemplo, estoy peleado con mi mujer y le
apunto con el revólver sin balas (lo que no sabía), momento en que se lanzan mis hijos encima:
hubo tentativa, pero hay inidoneidad del medio. Ejemplo de sujeto: juez que jubila y no sabe y
comete prevaricación.
Lo problemática deriva que el principio me dice que no debería sancionar, pues no hay riesgo.
4 de noviembre.
Qué hacemos con la tentativa inidónea:
La postura tradicional plantea que no debería haber punibilidad, pues habría un déficit de lesividad
al no haber riesgo real, por lo que no estaríamos en condiciones de sancionar el hecho. A la
tentativa inidónea se le conoce también como “delito imposible”. Esta tesis tradicional plantea la
ilegitimidad de la sanción de este delito imposible, pues hay una imposibilidad de lesionar el bien
jurídico y, por ende, sólo tendríamos desvalor en la acción, pero no habría desvalor en el resultado
(ya que no hay riesgo).
Hay dos aproximaciones que permitirían sostener que sí es factible sancionar estos casos de
tentativa inidónea:
La doctrina contemporánea plantea la necesidad de realizar una distinción: hay casos en los cuales
la tentativa es absolutamente inidónea, y sucede en aquellos casos en que hay un déficit en la
representación del sujeto, por cuanto la ejecución que él pretende realizar en caso alguno podría
llegar a obtener un resultado típico (si voy donde una bruja y le pido un hechizo para poder lastimar
a alguien y me da un muñeco vudú; en este caso esta ejecución en caso alguno va a poder producir
el delito).
Pero esa conducta es muy distinta a la de aquel que se representa razonablemente la ejecución
delictiva, y producto de una inadvertencia que no está al alcance de su representación, se torna
imposible (ejemplo, dispararle a una persona que para el autor está durmiendo, pero en realidad está
muerta). Cuando definimos el riesgo hablamos que era una evaluación ex ante conforme al grado de
conocimiento del autor de acuerdo a las circunstancias del hecho: conforme a esto, en su
representación hay riesgo, por lo que no es cierto que en estos casos hay un déficit de lesividad; si

116
tomo un arma que yo mismo cargué, sin saber que un tercero la descargó, bajo mi representación
estoy poniendo en riesgo el bien jurídico, y es ése el parámetro que se debe utilizar para saber si
existe el riesgo.
En aquellos casos en que el déficit de la representación del individuo proviene de un elemento
inadvertido por él se asume que es posible igualmente sancionar: tentativa relativamente
inidónea.
En ambos casos estamos en presencia de un error: se cree estar alcanzando un hecho típico.
Hay una segunda forma de entender que la tentativa relativamente inidónea es punible, y obedece a
la aproximación más proclive a la estructura finalista tradicional. Se da en aquellos autores que
entiende que el solo desvalor de la acción sí puede constituir un contenido material suficiente para
justificar una pena. Lo que hace el legislador es prohibir conductas, no resultados. El legislador sólo
puede orientar al ciudadano a la realización de conductas.
En Chile sostienen posturas de este tipo Enrique Cury, en Argentina Marcelo Sancinetti, y en
España José Cerezo.
Ejemplo de Cury: qué pasa si estoy en Nueva York y me agrede verbalmente Mike Tyson: lo más
probable es que si yo lo golpeo mi mano resultará dañada. ¿Qué diferencia esa acción de si yo
pretendo golpear a cualquier persona? El legislador pretende que yo no golpee a nadie, sin importar
el resultado. Para Cury también es sancionable la tentativa relativamente inidónea porque a él le
basta un fuerte desvalor en la acción para penalizar.
Hay dos formas de aproximarse a la sanción de la tentativa inidónea: ambos suponen diferenciar los
casos de tentativa absolutamente inidónea y los de relativamente inidónea. Respecto a los casos de
tentativa relativamente inidónea se trata de casos en donde efectivamente hay riesgo (doctrina
mayoritaria); una segunda forma de justificarlo sería que basta el desvalor en la acción (Cury).
Delito frustrado: hay delito frustrado cuando el agente lleva a cabo todo lo necesario para que el
delito se consume y el delito no se consuma por una causa independiente de su voluntad. Lo
relevante es que se debe haber ejecutado toda la conducta típica y entender que ya no queda nada
por hacer en la producción del resultado.
Hay dos aspectos relevantes:
1. ¿Cuándo llevamos a cabo lo necesario para la consumación del delito?:
- Conforme a la descripción del tipo, del verbo rector (postura tradicional);
- Plan del autor (autores más subjetivistas).
2. Sólo puede producirse en delitos de resultados: no es concebible un delito frustrado en
casos de delitos de mera actividad. Tiene que existir la posibilidad de llevar a cabo toda la
conducta y que el delito no esté consumando todavía. En los delitos de mera actividad la
sola realización de la conducta ya satisface la totalidad de los elementos típicos.
En lo demás, la frustración cumple los mismos requisitos que la tentativa: dolo y ejecución
directamente encaminada al delito.
Desistimiento de la tentativa: es una especie de ‘premio’ elaborado doctrinariamente para favorecer
el arrepentimiento previo a la ejecución del delito. Es un incentivo para aquella persona que inició
la ejecución de un delito desista de llevarlo a cabo. Para que opere, se entiende que debe haber una

117
interrupción de la tentativa, y que esta interrupción haya sido libre y voluntaria (ejemplo, si yo le
apunto con una pistola, llega un policía y me apunta y no lo hago: no hay un desistimiento libre).
En el caso que estemos en fase de tentativa, se requiere interrupción del curso de ejecución. Pero si
estamos en un caso de delito frustrado, también es posible admitir el desistimiento, con una
exigencia mayor: se exige retrotraer el aporte realizado y hacerlo de manera efectiva, en términos
que permita evitar la realización del resultado (ejemplo, vuelvo a donde dejé una bomba y la
desactivo).
Se exime de responsabilidad a partir del desistimiento.
Art. 7, delito frustrado; qué pasa si el hecho no se verifica por un hecho independiente de su
voluntad: no hay frustración. Haber realizado todo lo necesario para que el hecho se consume, y la
consumación no sucede. El que no suceda la consumación debe obedecer a una causa independiente
de la voluntad. Si fue una causa dependiente de la voluntad, no se cumple el requisito del Código
para el delito frustrado. Es este artículo el que se utiliza para argumentar a favor del desistimiento.
Si el desistimiento opera en un delito frustrado, con mayor razón debe estar operativo en las
tentativas, dicen los autores (argumento extensivo).
Tentativa calificada: La tentativa por sí misma satisface las exigencias de un hecho consumado; si
hacemos desaparecer el marco general del delito, aparece la tentativa como acto típico. Respecto de
los delitos que se cometieron en el curso, es perfectamente posible sancionar. Para la tentativa de
homicidio, yo cometo lesiones, las cuales están consumadas. La tentativa calificada se da en casos
en que, a pesar de operar el desistimiento, sí se debe penalizar por los delitos que alcanzaron a
consumarse antes de la ejecución.
El desistimiento es estrictamente personal. Si hay desistimiento, éste sólo beneficia a aquel que
desistió, no beneficiando al resto de los intervinientes.
En casos de ejecución colectiva, de coautoría, surge una pregunta sumamente relevante para los
casos de frustración: ¿tengo que eliminar el riesgo que yo creé o tengo que eliminar el riesgo de
todos? ¿Basta con anular mi aporte? Esta pregunta en nuestra doctrina no está resuelta, y en el
derecho comparado está resuelto con normas especiales que no muestran una unidad.
Ejercicio de Blanca Nieves: uno podría configurar el caso de la madrasta como autora mediata: se
trata de sujetos intercambiables en donde ella ocupa una posición de dominio en una estructura
jerárquica; el leñador eventualmente sí es responsable (aunque esté siendo instrumentalizado). Una
segunda alternativa, en donde el leñador pudiera negarse, la posición de la madrastra sería más bien
una posición de inductora. En cuanto a llevar a Blanca Nieves al bosque para matarla, si recurrimos
a la teoría del plan del autor, hay tentativa; conforme a la teoría del riesgo también califica como
tentativa. Como hay tentativa, la madrastra va a ser punible como inductora o en su caso como
autoría mediata. Qué pasa si no hay tentativa: como autora mediata ella ya actuó; si fuera inductora
y no hay tentativa no hay exterioridad. El desistimiento del leñador no alcanza a la madrastra, sea
ella autora mediata o inductora.

118
10 de noviembre.
Consecuencias de la comisión de un delito: Teoría de la Responsabilidad Penal (Teoría de las
reacciones).
A nivel dogmático, todo el desarrollo que hemos visto de la compleja de la teoría del delito es
bastante complejo (ideologías, valores, etc.). Al contrario, en el ámbito de la teoría de la pena se
transforma en algo más sencillo: nuestros tratadistas se han preocupado preferentemente del delito,
y han dejado muy de lado lo que es el desarrollo de la pena.
Hay muy poca teorización de la reacción penal y de los problemas de teorización de penas, lo que
implica en la práctica que los jueces cuenten con un campo de libertad.
Por otro lado, al jurista que se dedica al derecho penal le ha preocupado mucho la alta teorización
de las formas de estructurar el delito. A la hora de enfrentarse a elementos materiales (como la
cárcel), los juristas se han quedado tranquilo con entender que no es un tema propio del derecho: la
ejecución de la pena sería un problema neto de sociólogos, antropólogos y administradores de
cárceles. Esto es un segundo motivo que impacta negativamente a lo que es la ejecución penal: poca
incumbencia de conocedores de la ciencia jurídica.
Cuando se comete un delito se produce un efecto directo: responsabilidad penal (a través del delito
nace el deber de responder con una o más consecuencias de naturaleza penal. Esto que parece obvio
no es tan sencillo: si entendemos que en el momento en que se ha cometido el delito, por ese sólo
hecho se producen consecuencias; nos permite extraer dos conclusiones:
1. Los efectos de la responsabilidad penal pueden ser de distintas clases (no hay solo una
consecuencia); lo que nace directamente del delito es la responsabilidad penal, lo que es un
estatuto que conlleva la obligación de cumplir una serie de efectos, no solamente lo
vinculado a la necesidad de satisfacer una pena.
1.1 Podemos diferenciar, primero, el deber de cumplir una determinada pena.
1.2 Puede darse el deber de cumplir una medida de seguridad.
1.3 Deber de satisfacer una serie de otras consecuencias: consecuencias accesorias.
Lo relevante es que cada una de estas tres consecuencias puede darse al mismo tiempo.
2. Vamos a identificar una serie de efectos civiles asociados al delito penal, y en este caso
hablamos de efectos que están previstos en el ordenamiento jurídico que no son
consideradas como consecuencias netamente punitivas; son consecuencias que entre sus
presupuestos han tenido en cuenta que el individuo cometió un delito. Cuando cometo un
hurto, a partir de ese hecho el CP prevé el delito de hurto, cuya descripción típica calza con
una situación de hecho. El Derecho Civil prevé una acción reivindicatoria, y el presupuesto
detrás de la descripción del hurto también habilita que nazca la acción reivindicatoria; esto
es un efecto netamente civil. El presupuesto de hecho es el mismo, y a través de éste ejerzo
una acción penal y una acción civil. Lo mismo pasa con el derecho de daños: si producto
del hurto yo destruyo la cosa, el CC dirá que estoy obligado a indemnizar los perjuicios
ocasionados. Estos son los efectos civiles propiamente tales.
Distinto es el caso de los testigos inhábiles: por qué consideramos inhábiles a las personas
que han sido condenadas por delito: el delito es una mancha de un comportamiento moral
que no es intachable, y por ende, el legislador consideró una inhabilidad, la cual se funda en
que el CP determina que es un delito. “Como el legislador penal dice que esto es delito, yo

119
 no confiaré en usted.” Estos últimos son los efectos civiles del delito penal.
Estos son efectos civiles extraídos de la comisión de un delito.
Consecuencias accesorias del delito.-
Las consecuencias accesorias del delito son efectos asociados a la calidad de condenado. Cuando
recibimos una sentencia penal, este hecho nos marca negativamente, haciendo que el legislador
disponga de una serie de efectos genéricos asociados al desempeño de la vida futura. Ejemplos (no
son los únicos):
1. Prontuario penal: esto es ser incorporados en un registro que tiene por objeto dar cuenta de
su historial delictivo; a partir del prontuario ya no se tendrá la posibilidad de reducir una
pena por comportamiento intachable.
2. Inhabilitaciones: todos los condenados a pena aflictiva van a tener una inhabilitación para
ejercer cargos políticos, y esto es porque el legislador penal prevé que ya no son dignos
para representar a la nación. La proporcionalidad está dada por las razones sociales. El
‘convicto’ es el delincuente, aunque haya cumplido su pena (razonamiento que se da en
EE.UU.). Las inhabilitaciones accesorias son automáticas y están previstas a partir de la
pena principal en los arts. 27 y siguientes del CP.
3. Aplicación de la pena de comiso: los efectos e instrumentos del delito se pierden por el solo
hecho que se aplique la condena. Ejemplo: yo diseño un programa computacional con un
sistema de interconexión muy complejo y costoso; para probarlo cometo un fraude
informático de 150 pesos. ¿Cuál va a ser la pena? Una multa pequeña, pues fue un fraude
pequeño; el computador y el sistema, carísimos, cae en comiso. La pérdida de ese
instrumento emana de haberlo utilizado para un delito. No es una pena propiamente tal, es
un efecto accesorio.
4. La ley 19970 prevé que en ciertos delitos el condenado va a ser incorporado con su huella
genética a un registro especial que establece la ley. Ciertos delitos asociados normalmente a
violencia. Esto es para que en el futuro solo estas personas van a ser potenciales candidatos
a ser detectados por la futura comisión de un delito. El sistema se llama codis. Ejemplo:
tenemos un muerto y encontramos una huella digital; esta huella la agregamos al codis para
que busque entre todas aquellas huellas de los que han cometido delitos de ‘sangre’.
Es una especia de presunción de peligrosidad bastante reprobable: presunción de
responsabilidad futura. Es criticable que sólo algunos ven incorporadas sus huellas al
registro.
Medidas de seguridad y corrección.-
En el marco de las medidas de seguridad y corrección, nuestro país no tiene un tratamiento
sistemático. Sólo está regulada en el Código Procesal Penal la posibilidad de imponer un
internamiento por razones de salud mental.
Hay una serie de medidas de seguridad establecidas aisladamente en algunos pasajes del CP, no hay
una estructura. Así, por ejemplo, en el art. 372 incs. 2° y 3° se dice: “El que cometiere cualquiera de
los delitos comprendido en los artículos (…) [delitos sexuales] en contra de un menor de 14 años de
edad, será condenado además a la pena de (…) en el ámbito educacional (…)”: inhabilidad para que
se pongan en contacto con menores de edad. Es la misma lógica del positivismo italiano, y es a
todas luces una medida de seguridad.

120
La discusión que existe hoy respecto de estas medidas es que desapareciendo el pronóstico inicial
de peligrosidad, se deberían hacer cesar.
[No se evaluará en el examen] Hay determinadas causales que extinguen la responsabilidad penal,
art. 93 a art. 103 del CP.

- La muerte;
- cumplimiento de la pena;
- la amnistía;
- el perdón (delitos de acción privada);
- la prescripción.

No tenemos buena monografía sobre extinción de responsabilidad penal. Ver esto en los manuales
más antiguos: Novoa, Etcheberry y Cury.
[No se evaluará en el examen] Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal.
Hay causas que pueden hacer más graves la responsabilidad penal (agravantes) y otras que la
atenúan (atenuantes). Las agravantes están en el art. 12 y las atenuantes en el art. 11. En el art. 13
tenemos las circunstancias mixtas (en algunos casos puede agravar y otros atenuar).
Para entender bien esto debemos ver Parte Especial del curso.
PENA
Podemos clasificar las penas que prevé el legislador de múltiples formas. La clasificación que
atiende a la naturaleza es muy útil, entendiendo por tal cuál es el bien jurídico que se ve afectado
con su ejecución. Toda pena conlleva la restricción de derechos fundamentales. Analizaremos los
tipos de penas según cuál es el derecho que resulta quebrantado con su imposición:
1.- Aquellas condenas que afectan la vida del condenado: actualmente sólo queda vigente la pena
de muerte. La pena de muerte está prevista para delitos en tiempos de guerra en el Código de
Justicia Militar, y se encuentra abolida del derecho penal común.
Hay tres grupos de países en el seno de la ONU: los países abolicionistas, los abolicionistas de facto
(no la han aplicado en más de 15 años) y los abolicionistas civiles (caso chileno). La última
ejecución de una pena de muerte en Chile fue en 1985, por lo que también somos un país
abolicionista de facto.
La CIDH establece incentivos para que los países avancen en la abolición de la pena de muerte.
Cuando se suscribió el Pacto de San José, quedamos con una determinada cantidad de casos de pena
de muerte y no se pudo agregar más. También se establece que abolida la pena de muerte, no se
podrá restablecer.
Un grupo de legisladores quiso restablecer la pena de muerte, en base a dos argumentos: que no se
amplían los casos, sino que se reponen (antes de la suscripción del Pacto había 39 casos que
aplicaban la pena de muerte). Y, además, como está en el Código de Justicia Militar, no está
abolida.
2.- Penas privativas de libertad: son tres; la prisión, el presidio y la reclusión.
La prisión es un encierro que consiste en restringir la libertad ambulatoria por un periodo que va
entre 1 y 60 días.

121
Tanto el presidio como la reclusión van desde los 61 días hasta la privación de libertad perpetua. La
diferencia entre ellos es que el presidio conlleva la obligación de trabajar, la reclusión no. Por ende,
formalmente es más gravosa la condena de presidio.
Esta diferencia en la práctica es nula, porque si no existen medios para solventar la estadía en la
cárcel, hay obligación de trabajar para contribuir en la manutención. Muy pocas de las personas que
están en privación de libertad pueden trabajar: son pocos cupos y sólo se los llevan los de mejor
comportamiento.
La diferencia de fondo entre presidio y reclusión, entonces, es nula.
Las penas de presidio y reclusión se dividen en penas mayores, penas menores y perpetua, esto
al solo efecto de poder controlar al juez al momento en que él vaya a fijar una pena.
Las de mayor duración son las denominadas perpetuas, que en principio se extienden por toda la
vida del condenado.
El presidio o la reclusión perpetua simple permiten que cuando se hayan cumplido 20 años de
condena pueda el condenado postular a la libertad condicional.
Los casos de presidio o de reclusión perpetua calificada. Tratándose del presidio o la reclusión
perpetua calificada, recién transcurridos 40 años de privación de libertad efectiva se puede solicitar
la libertad condicional. Esto es resuelto por el pleno de la Corte Suprema. Este fue el costo que se
pagó para derogar la pena de muerte, pues el presidio perpetuo calificado reemplazó los casos de la
pena de muerte.
Las penas de presidio y reclusión son mayores cuando van de 5 años y 1 día a 20 años, y menores si
van de 61 días y hasta 5 años.
El presidio y reclusión mayor se fracciona en tres grados, entendiendo que en cada uno de éstos
opera una pena distinta. Presidio menor en su grado mínimo: 61 días a 540 días; en su grado medio:
541 días a 3 años; y en su grado máximo: 3 años y 1 día a 5 años. Presidio mayor en su grado
mínimo: 5 años y 1 día a 10; en su grado medio: 10 años y un día a 15 años; y en su grado máximo:
15 años y 1 día a 20 años.
La prisión también se divide en tres grados: mínimo: 1 día a 20 días; medio: 21 días a 40 días;
máximo: 41 días a 60 días.
El presidio o reclusión perpetua se divide en simple y calificado (ver más arriba).
El 98% de las condenas previstas en la legislación chilena se base en presidio o reclusión. El resto
de las penas ordinarias que prevé el CP prácticamente no se aplican como pena autónoma.
En el año 1937, producto de la crítica a las penas cortas privativas de libertad, se introdujo en Chile
una denominada medida alternativa: todas las condenas privativas de libertad que tuvieran menos
de 1 año podían ser remitidas (perdonadas) condicionalmente, siempre y cuando el condenado
quedare sujeto a un periodo de observación (no inferior éste a 1 año) y que demostrare que no
volvía a delinquir. No todos los condenados tenía acceso a esto: sólo aquellos que tuvieren una
evaluación positiva respecto de su comportamiento futuro.
En 1984 se dictó la ley 18216 que amplió la posibilidad de sustitución de condenas. El sistema que
planteó esta ley preveía tres medidas alternativas:

122
 a) Remisión condicional de la pena;
b) Reclusión nocturna;
c) Libertad vigilada.
Para aplicar cualquiera de estas medidas se exigía básicamente que el individuo no tuviera condena
anterior por crimen o simple delito y que tuviera un pronóstico favorable a partir de la imposición
de la respectiva medida: que el juez valorare que no era necesaria la aplicación efectiva de la pena,
sino que se podía aplicar alguna de estas medidas.
La remisión de la pena y la reclusión nocturna procedían en condenas de hasta 3 años. La libertad
vigilada en condenas superiores a 2 años e inferiores a 5 años.
La remisión condicional de la pena es un régimen de libertad en donde existen dos obligaciones
básicas: avisar cualquier cambio de domicilio y firmar una vez al mes.
La reclusión nocturna consiste alojar entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana en un
establecimiento público.
La libertad vigilada consiste en una intervención en la vida del condenado: se le nombra un
delegado, el cual interviene en la adopción de todas las decisiones relevantes para el proceso de
reinserción. Los programas de libertad vigilada debieran partir con una especie de diagnóstico que
determine un plan de intervención, que se traduce en una serie de actividades en las cuales el
condenado debiere participar. Ejemplo, conseguir trabajo, completar escolaridad, ir a programas
terapéuticos, etc.
Diagnóstico previo, que se conoce como “informe pre-sentencial”: que el juez sepa, cuando va a
determinar si procede o no la medida, si ésta es efectivamente útil.
En la práctica, si uno es primerizo, la posibilidad de sustitución de la pena era alta. Si por el
contrario, había condenas anteriores, recién ahí se recibirá una sanción.
Cuál es el diagnóstico de la aplicación de esta ley: falta de personal, falta de recursos; la aplicación
de la ley se traducía en nada. “Usted arriesga 5 y 1 o nada.”
La ley 18216 estaba bien inspirada, pero tenía un déficit previo de implementación.
No deja de ser extraño que una dictadura militara dictara un cuerpo legal tan “ligero” como este.
Esto se puede deber a la crisis económica que se vivió en los años 80s, por lo que se buscaba
reducir los gastos carcelarios.
Lo que se pretendió hacer en el año 2008 fue dotar esta ley de recursos y agregar medidas. El
Parlamento dictó una ley, la 20603, que modifica la ley 18216, estableciendo un sistema que prevé
los siguientes sustitutivos:
a) Reclusión parcial, que puede ser diurna, nocturna o de fin de semana y que se puede
desarrollar con carácter domiciliario o en un recinto público (Gendarmería).
b) Libertad vigilada intensiva y una libertad vigilada simple.
c) Trabajos en beneficio de la comunidad.
d) Remisión condicional de la pena.
La ley tiene dos dificultades: no ver lo que está en los manuales, pues están desactualizados en este
aspecto. Ver texto de Claudio Vigueras sobre la ley 18216 (buscar en la página web de la U. de
Concepción).

123
Cuando el juez impone alguna de estas medidas se pasa a cumplir la condena de forma distinta, se
cambia la naturaleza. Esto se traduce en que si yo tengo una condena de 3 años de presidio menor
en su grado medio y me la sustituyen por reclusión nocturna, se está avanzado en el tiempo de la
pena, aunque sea distinta.
Hay una serie de delitos que están excluidos del acceso a estas penas sustitutivas.
Seguimos teniendo un problema de implementación bastante severo asociado a la libertad vigilada y
a las pulseras. La libertad vigilada implica generar tipos de trabajos con personas condenadas; en
Chile no hay profesionales capacitados para este efecto.
En el caso de la reclusión parcial, en principio ésta se debe cumplir en términos domiciliarios, sin
embargo, para acceder a cumplirla de esta forma, se debe usar la pulsera. Problema: la licitación de
las pulseras ha tenido problemas dos veces, y la tercera al parecer tampoco está dando resultado.
Estas medidas se reparten; algunas proceden hasta los 540 días, otras hasta los 3 años, etc.
17 de noviembre.
El efecto director que provenía de un presupuesto delictivo lo interpretamos como algo propio de la
responsabilidad penal, y a partir de éstas encontramos:
1. La necesidad de cumplir una pena,
2. La necesidad de cumplir una medida de seguridad,
3. Consecuencias accesorias y
4. Los efectos civiles que consideran como presupuesto la comisión de un delito de carácter
penal.
El grueso de la estructura penal se base en las penas privativas de libertad.
Existen tres tipos: presidio, reclusión y prisión.
Cómo se ejecuta una pena privativa de libertad: conlleva dos tipos de restricciones:
1. La tradicional: el individuo ve reducido el ejercicio de su libertad ambulatoria; debe
permanecer encerrado, lo que implica que al no poder salir de ese recinto, ve fuertemente
reducida su libertad ambulatoria.
2. Conlleva la necesidad de someterse a un determinado régimen de vida. Toda persona
sometida a un régimen institucionalizado como es la privación de libertad, ve también
reducida su capacidad de decisión respecto de la forma en cómo conduce su vida en
aspectos cotidianos. Ejemplo, en la cárcel todos se levantan a una hora determinada; no
pueden ir a trotar en la mañana, etc. El sólo hecho que el aparato público tenga que
administrar la vida de personas recluidas conlleva necesariamente someterlas a un régimen
de vida que permita la administración del recinto. Esto lleva a otros efectos: espacio
reducido para el desarrollo vital: el individuo debe someterse a un régimen penitenciario, el
cual se justifica porque el Estado debe administrar esta privación de libertad.
3. Hay otro efecto, marginal (pero no menos importante): hay una serie de otras restricciones
que se imponen por razones vinculadas a seguridad. Suele ser presumible que las personas
privadas de libertad no deseen estar ahí y que van a pretender escapar del lugar. Sobre esta
base, se pueden restringir otros derechos fundamentales (como la libre comunicación); se
entiende que esto último también forma parte del régimen penitenciario.

124
Normalmente las condicionantes básicas de un régimen penitenciario deberían estar establecidas en
la ley (por un principio de legalidad). La mayoría de las naciones cuentan con una ley penitenciaria,
en cuyo contenido se detallan los principales aspectos que conlleva el desarrollo de este régimen de
vida al interior de una cárcel.
En Chile nunca se ha dado el trabajo de discutir el régimen penitenciario. Sólo hay un reglamento
de establecimientos penitenciarios (Decreto 518 del ministerio de Justicia de 1998). Esto implica
que el Presidente de la República puede alterar el régimen de vida de los presos: el traslado, el
régimen de visitas, etc. Son cuestiones que en principio debieran ser parte de una definición legal
(recordar el principio nullum crimmen nulla poena sinne lege).
Cualquier déficit asociado a esta implementación, entonces, va a decaer en una responsabilidad
política del Ejecutivo.
A nivel de intervención, lo que se realiza durante el régimen penitenciario, a través del siglo XX se
han estructurado diversos topos de niveles de intervención (ver Cury): desde la década del ’20
adherimos al régimen progresivo: el uso de la privación de libertad está encaminado a la
reinserción, y a medida que se avanza en la ejecución de la pena se introducen espacios
discrecionales en donde el infractor puede administrar su autonomía de manera cada vez más libre.
Normalmente, la primera fase de cualquier régimen progresivo es una fase de diagnóstico, que
busca determinar factores de asocialidad (factores de riesgos del individuo: nivel educacional,
social, delictivo, familiar, etc.); son factores que buscan tanto evitar el riesgo y llegar a que el
individuo desista de delinquir. A partir de éstos, se debe elaborar un plan de intervención, que
implicar desarrollar actividades que desarrolle a la baja los componentes de riesgo e incrementar
aquellos que le permitan desistir frente a una nueva oportunidad delictiva.
A partir de una segunda etapa, deberíamos ejecutar este plan. Luego, en una tercera etapa, el plan
debería contemplar una apertura a ámbitos de libertad controlados.
En Chile ello implica que un año antes de tener derecho a solicitar la libertad condicional, se puede
pedir primero un permiso de salida dominical (“la dominical”). Habiendo cumplido
satisfactoriamente la salida dominical (3 meses), se puede solicitar la salida de fin de semana (de
viernes a domingo). Finalmente, en los últimos 6 meses previos a la libertad condicional, el
individuo puede solicitar la salida diaria, lo que implica que se transforme en la práctica la condena
en una reclusión nocturna. La cuarta etapa es el acceso a la libertad condicional.
A partir de la mitad de la condena (y en ciertos delitos muy graves a partir de los 2/3), el condenado
puede solicitar seguir cumpliendo su pena bajo el régimen de libertad condicional, regulada en el
DL 321 de 1932.
Este régimen es equivalente a una libertad vigilada, pues queda sometido al control de un delegado,
teniendo que cumplir un plan de actividades en libertad sujeto al control y supervisión de este
último.
El individuo se acostumbra a vivir en un régimen distinto. Cultura intrapenitenciaria: ésta conlleva
una serie de valores distintos a la vida en libertad. Poder volver a comportarse en un medio libre
lleva una serie de dificultades.
En el final de este proceso se le somete a un proceso de prueba.

125
Los individuos que van avanzando en su plan, debería ir demostrando que se comportan en libertad
de manera positiva. Quien no avanza en su plan, se estanca, y normalmente tiene mayores
probabilidades de recaer. La idea es que el plan sirva (con un buen diagnóstico).
Cómo se controla esto:
En Chile no se han designado suficientes recursos para esto. Hay un déficit en materia de
diagnóstico. Lo que se hace con aquellos que tienen una buena evaluación de comportamiento
interno, cada vez más van quedando en espacios más seguros.
En la práctica chilena, tenemos seleccionados a quienes salen: tenemos certeza que a quienes
dejamos salir no van a volver a delinquir. Simplemente se han observado por un tiempo y se han
comportado bien. Son muy pocos los que acceden al régimen de libertad condicional.
En esta fase de diagnóstico normalmente la institución penitenciaria se da cuenta de aquellos que
tienen un muy buen perfil, y lo que hemos hecho con estas personas es que los sacamos hacia
determinados “programas especiales”. El ejemplo más paradigmático son los Centros de Educación
y Trabajo (CET).
Dicho esto, en el año 2002 se dictó la ley 19.856 pensada en lo siguiente: qué pasa cuando no
tenemos ninguna expectativa de mejorar nuestras condiciones: lógica del emprendedor (típico del
modelo norteamericano, “el sueño americano”). Pensando en esta lógica del “garrote y la
zanahoria” se aprobó la ley que establece que semestralmente el individuo va a ser sometido a una
evaluación personal de su comportamiento. Si durante los dos semestres arroja resultados positivos,
yo tengo derecho a descontar dos meses de mi condena por cada año de buen comportamiento. Si el
segundo año me vuelvo a portar bien, puedo reducir otros dos meses. Si el tercer año no tengo una
evaluación sobresaliente pierdo todo lo acumulado y debo empezar de nuevo: lógica del garrote y la
zanahoria. A partir de la mitad de la condena, se descuentan tres meses por año. La valoración de
comportamiento conlleva aspectos subjetivos y objetivos.
El Ministerio de Justicia está trabajando en una modificación a esta ley para cambiar los criterios de
evaluación.
Dentro del reglamente penitenciario se establece una serie de sanciones administrativas por
inconductas dentro del régimen: restricción de visitas, incomunicación, encierros, etc. También está
reglamentado el sistema de calificaciones de comportamientos.
Hoy el derecho de ejecución penitenciario es un amplio tema para los abogados penalistas.
Tercer grupo de penas: penas restrictivas de libertad.
Son penas que reducen el espacio de libertad. Ejemplo, condena a residir en una determinada
ciudad. Estas condenas no tienen aplicabilidad.
Penas restrictivas de otros derechos.
Normalmente son las inhabilitaciones Tenemos inhabilitaciones de carácter absoluto, que impiden
el desarrollo total de ciertas actividades (inhabilitación para ser funcionario público, por ejemplo), y
tenemos inhabilitaciones especiales (no poder ejercer un trabajo específico, por ejemplo).
Las inhabilitaciones, normalmente, se imponen como penas accesorias. Sólo en determinados casos
se imponen como pena principal, cuando hay una estrecha asociación entre el tipo de delito y el tipo
de inhabilitación de que se trata.

126
Penas pecuniarias.
Son la multa, el comiso y la caución.
La multa consiste en perder una cantidad de dinero en razón de la comisión del delito. El comiso es
la pérdida de los efectos del delito. La caución consiste dar una cantidad de dinero como fianza
respecto del comportamiento futuro. Esta última sólo está prevista en el delito de amenazas. El
comiso se aplica a todo delito.
La multa se ocupa muy poco, y se puede ejecutar de manera principal o se puede sustituir por
trabajo en beneficio de la comunidad, y en ciertos casos muy contados se puede llegar a sustituir por
prisión.
Problemas de la multa: el que tiene dinero tiene más facilidades para delinquir. Quienes no pueden
pagar la multa, se utiliza la prisión como apremio. Ver arts. 47 y siguientes del Código, en donde
está la reglamentación de la sustitución de la multa.
Penas infamantes, que son penas asociadas al honor, a la fama del condenado.
La última existencia de esta condena se aplicaba a la condena de degradación en los militares.
Penas corporales, que son sanciones que directamente afectan la integridad física. En el CP se
contemplaba la pena de azote. Hoy se ocupa la expresión pena corporal para referirse a las penas
privativas de libertad.

SISTEMA DE DETERMINACIÓN DE LA PENA.-

En general, no tenemos una buena sistematización de este tema. Tenemos más bien una especie de
explicación secuencial acerca de lo que se tiene que hacer para poder fijar una pena. Visto de
manera sistemática, en todo proceso de determinación de sanciones podemos identificar una fase de
determinación legal (un conjunto de pasos en donde es el legislador el que establece reglas para fijar
la pena) y un periodo de determinación judicial o individualización (en donde el juez aplica un
determinado efecto a partir de la reglamentación legal).
Cuál es la gracia de distinguir entre estas dos etapas: si hay un error en la determinación legal,
hablaremos normalmente de un error de derecho. Por el contrario, en la fase de individualización
debemos buscar un buen razonamiento en la sentencia, que el juez ofrezca una adecuada
argumentación acerca de cómo llegó a la decisión. Ambas son causales de nulidad.
Nuestros tratadistas identifican cinco fases para poder determinar una pena:
Lo primero, debemos fijarnos en el marco penal previsto por el legislador para sancionar cada
delito. Normalmente vamos a asumir que cada delito tiene una gravedad distinta dentro de cada
caso, por lo que el legislador al definir una pena, define un conjunto de alternativas, las cuales se
traducen en un determinado rango de privación de libertad: hablamos de marcos penales. Ejemplo,
el art. 391 tiene un marco penal para el homicidio calificado de presidio mayor en su grado medio,
máximo a presidio perpetuo.
Luego, la pena que se señala en la ley es la pena para el autor del delito consumado. Si se trata de
un cómplice, vamos a rebajar un grado; si se trata de un encubridor, vamos a rebajar dos grados.

127
Siguiente, miraremos el iter criminis. Si se trata de un delito frustrado vamos a rebajar un grado, y
si es una tentativa, dos grados. Cada pena equivale a un grado específico.
Lo anterior implica que si hubo algo que modificar tenemos un nuevo marco penal, Aquí, ya la
cuarta fase, el legislador obliga a ponderar las circunstancias modificatorias de la responsabilidad
penal: las agravantes y las atenuantes. En la mayoría de los países se le delega al juez esta
capacidad.
Nuestro legislador no confía en el criterio judicial, por lo estructura un sistema en base al modelo
español para ponderar las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, que busca
reducir al máximo la discrecionalidad, obligando casi a contar cuántas circunstancias concurrieron
y, en su caso, a compensarlas. Para ello, establece cinco reglas entre los arts. 65 y 68 bis. Todos los
casos están previstos para cada tipo de marco penal.
En la última fase, ya con el marco penal que nos queda acorde de todo esto, el tribunal puede
recorrer la extensión y fijar la pena de manera precisa a partir de una valoración global de las
circunstancias y la extensión del mal causado por el delito. Art. 69 CP.
La tendencia natural de la judicatura es irse al mínimo de determinación, esto como compensación
que la legislación contempla marcos muy elevados.
Cada una de estas fases presenta varios problemas que se presentan en la práctica.
Sobre cuestiones del proceso de determinación de penas, hay un artículo de Jaime Couso. Existe un
muy buen informe en derecho de Mañalich para la Defensoría Penal Pública sobre la forma de hacer
los aumentos de grados y de cuándo es obligatorio y cuándo es facultativo. Sobre compensación de
circunstancias hay un buen artículo de Alex Van Weezel, publicado en la Revista Chilena de
Derecho. Por último, hay un libro de Carolina Rudnit sobre el tema.
Dicho esto, tenemos el siguiente problema: todo lo que hemos visto de determinación de pena se da
para la sanción de un autor de un delito. También hay determinación de pena cuando se ha cometido
más de un delito: concurso de delitos.
Concurso de delitos.
Esta temática aborda tres tópicos: primero, cuándo podemos hablar de un único delito y cuándo
podemos hablar de varios delitos; segundo, cómo se sanciona la concurrencia de múltiples delitos y;
finalmente, cuándo estamos en presencia de un concurso de delitos pero que es una concurrencia
aparente.
Sobre este tema hay poco desarrollo y poco consenso. Es un tema que concita poca atención por
parte de nuestra doctrina. Es un ámbito de bastante nebulosa a pesar que debiera ser algo sencillo,
pero no es tan fácil.
Cuándo estamos en presencia de una unidad delictiva.-
La unidad delictiva puede ser una unidad natural, es decir, estoy en presencia de una acción, de un
resultado y, por ende, de un delito.
Si disparo cinco veces: ¿hay cuatro tentativas y un homicidio consumado? No, es un solo hecho.
Si yo trabajo de cajero en un supermercado y me quedo con las donaciones todo un mes; me
detectan: hay un solo delito, pero, ¿por qué?

128
Cuando hay varias acciones o varios resultados, se complica el tema. ¿En qué casos identificamos
un delito y en cuáles identificamos varias realizaciones típicas?
La doctrina identifica algunos casos que se conocen como casos de unidad no natural, sino jurídica,
que permiten identificar un solo delito a pesar de que se ejecuten varias acciones o que existan
varios resultados.
El primer caso es el denominado delito permanente: son aquellos en que la ejecución delictiva crea
un estado antijurídico. La ejecución del delito no produce un solo resultado, sino más bien provoca
la creación de un estado que permanece vigente en el tiempo. Frente a ello entenderemos que el
delito se está consumando mientras permanezca vigente ese estado antijurídico y sigue siendo un
solo delito. Ejemplo clásico: secuestro. Cuando tomo una persona y la encierro quince días puedo
haber ejecutado muchas acciones; a pesar de la multiplicidad de aquéllas, vamos a entender que es
un solo delito.
18 de noviembre.
Parte de los artículos del 65 al 68 bis se colocan en el caso que existan más de dos atenuantes o más
de dos agravantes, en donde expresa el legislador que el juez debe “compensarlas racionalmente”;
la doctrina entiende que un juez podría ponderar dos atenuantes muy importantes y neutralizar una
agravante.
Mencionábamos que este mecanismo nos servía para valorar los casos en los cuales debíamos
enjuiciar a una persona por un solo delito. No obstante, existen casos en donde nos vemos obligados
a valorar más de un delito: concurso de delitos. Debemos identificar cuándo podemos afirmar que
se ha cometido una sola infracción punible, y este problema se presente porque no siempre la
ejecución de un delito se configura a partir de una acción y un resultado, sino que es posible
identificar casos en donde haya multiplicidad de acciones y/o resultados y un solo delito.
La tipicidad es un proceso valorativo (se valoran significados de un cierto comportamiento).
Qué casos tenemos de unidad del delito:
1. Casos de unidad natural: una acción y/o un resultado.
2. Casos de unidad jurídica: existe el reconocimiento formal que ciertos tipos de delitos se
pueden ejecutar a través de varias acciones.
2.1 Delitos permanentes: constituye una clase de tipo penal en donde el resultado penal no
es un evento (no se agota de manera instantánea), sino que es un resultado jurídico. El
delito permanente necesariamente va a ser ejecutado a propósito de un conjunto de
acciones, y va a provocar un resultado que se extiende en el tiempo (días, meses, años).
2.2 Delitos habituales: tienden a sancionar el hábito de incurrir en una conducta, la cual es
ejecutada de manera habitual, lo que conlleva tanto una repetición como la tendencia de
la disposición anímica a dicha situación. Por qué puedo graficar un hábito: porque se ha
exteriorizado varias veces. El significado de la habitualidad es muy superior a lo que
tendría cada participación de manera independiente.
2.3 Delitos complejos: el propio legislador exige la ejecución de más de una acción. En
algunos casos, incluso, se exige la realización de más de una conducta delictiva.
Ejemplo: veremos el próximo año que el hecho de robar con violencia, de coaccionar a
otro para que le entregue su propiedad, tiene un significado bien valioso: robo con
violencia. La violencia en el robo también se puede materializar con la muerte de la
víctima. El significado de esa ejecución conjunta otorga una gravedad mucho mayor

129
 que valorada separadamente. No es lo mismo robar que matar para robar. El robo con
homicidio, como conjunto, tiene una pena superior a la mera conjunción de robo y
homicidio.
2.4 Delito continuado: Se ha escrito mucho y es un tema que se discute bastante, porque en
la mayoría de los países no está regulado en la ley, sino que se trata más bien de la
creación de la jurisprudencia. Existen varias ejecuciones del mismo tipo penal, cada
una de las cuales podría ser sancionada de manera independiente, que se han ejecutado
en momentos diversos y que no obstante ello, por presentar un vínculo de conexión,
pueden ser apreciadas como una sola realización delictiva. Ese vínculo de conexión
permite apreciar como un solo delito. No se requiere necesariamente que se trate de la
misma víctima, salvo que se trate de bienes jurídicos personalísimos (aquellos que se
agotan en la realización delictiva).
Esta institución hacia fines de la Edad Media, y fue una creación de unos jueces en
Italia. En esta época existía una regla que sancionaba ciertos delitos con la pena de
muerte cuando eran ejecutados por tercera vez. La regla particular consideraba la horca
para el tercer delito. Frente a la atrocidad que para un delito tan básico se aplicara la
pena capital (ejemplo, un hurto de una gallina, luego el de una vaca y después el de un
saco de papas = pena de muerte), se concluyó que era posible identificar una sola
conducta.
En Chile se sostienen ciertos criterios como vínculos de conexión:

2.4.1. La unidad de dolo: la existencia de una intencionalidad inicial es un factor que

permite darle una unidad a la ejecución. Acá nos cabe el ejemplo de la cajera que
sustrae un poco de dinero cada día. Se requiere, entonces, un dolo inicial común que
esté dirigido a una ejecución de carácter permanente.
Problema de la unidad de propósito: no parece coherente que estemos privilegiando a
aquellas personas que tienen un dolo para una ejecución general.

2.4.2. Otros sostienen que la institución sólo se debería aplicar en aquellos casos en que
el infractor “renueva” su dolo para aprovecharlo en otra actividad delictiva. Ejemplo: la
asesora del hogar limpia la pieza de la dueña de casa y se roba un anillo. La señora no
se dio cuenta; pasan dos semanas y se lleva un collar. Qué le pasó a esa persona: como
pensó que a la primera vez no pasó nada, se renueva la actividad delictiva. Si se
descubre a esta persona, ¿se le acusará por dos robos o por uno? Por uno, de dos
especies.

2.4.3. Una tercera tesis que sostiene nuestro medio es el fraccionamiento necesario: da
lo mismo que se tenga la pretensión de seguir delinquiendo; el único caso en que
apreciamos una unidad es cuando se ve obligado a ejecutar el delito de manera
fraccionada, porque no parece sensato privilegiar la pena en los demás casos. Sólo
cuando es expresión de una misma ejecución delictiva que se vio obligada a
fraccionarse en el tiempo vamos a aplicar esta institución.

Estas tres son las tesis que se sostienen conjuntamente en la jurisprudencia. La unidad
del dolo, eso sí, tiene una leve mayor consideración.

130
Hay tres tópicos para valorar el delito continuado:
Posición de Eduardo Novoa, quien dice que el delito continuado es una invención que no tiene
ninguna justificación. Novoa dice que no hay razón para extender más allá de lo que dice el tipo la
eventual realización de una sola infracción. Por ende, en aquellos casos que los términos de la ley
permiten esta institución, que así sea. No hay razón de hacer una interpretación extensiva de los
tipos penales para beneficiar al infractor.
La pena del delito continuado debiera ser la pena aplicable a la de un solo delito, una sola
realización delictiva.
Cury sostiene una tesis distinta: él ve que hay un solo delito, pero existe una conexión de medio a
fin entre todas las realizaciones. Cuando arrojo la primera dosis de veneno, estoy contribuyendo al
resultado final. Tenemos una regla particular, art. 75, para sancionar los delitos que tienen una
conexión medial.
Indeterminación procesal. La jurisprudencia alemana, durante buena parte de la primera mitad del
siglo XX desarrolló esta figura. La jurisprudencia chilena también se ha acostumbrado. Qué pasa: al
tribunal le llega la realización de múltiples delitos pero no hay pruebas respecto de cada una de
estas realizaciones, y al no tener pruebas, debería absolver. Entonces, se baja el estándar probatorio.
Ejemplo, está acreditado que el señor X ejecutó actos de abusos sexuales continuados respecto del
menor NN. Se hace cuenta que se ejecutó un solo gran delito de abuso sexual. Es lo mismo que
sucede con la asesora del hogar, pues ¿cómo se prueba exactamente cuándo se sustrajeron las
especies? Se relaja es estándar de prueba, y en vez de condenar por varios delitos, se condena por
uno solo. Es un “mix”. Son casos en que por un déficit probatorio vamos a considerar sólo un
delito. Esto se utiliza bastante en delitos sexuales y delitos patrimoniales.
3.- Concurso aparente de normas penales. Mencionábamos que había varias situaciones en
donde, en una primera aproximación, aparece la realización de dos delitos, pero salta a la vista una
razonable duda acerca de si se trata en realidad de una realización delictiva. Acá tenemos un solo
hecho, el cual parece satisfacer la exigencia de varias tipos penales. Ejemplo, individuo que mata a
su padre; el que ejecuta un robo en un lugar habitado (robo más violación de morada).
Sobre concurso aparente, revisar Matus.
Para resolver este problema, se han estructurado cuatro principios para dilucidar si efectivamente
hay un concurso de normas:
3.1 Principio de especialidad: cuando un tipo penal satisface las exigencias completas de otro
tipo penal, pero tiene un elemento adicional, éste debe primar. Hay un elemento que
permite diferenciar.

3.2 Principio de subsidiariedad: el propio tipo penal excluye su aplicación si concurre otro. “Si
hay parricidio, no se aplica homicidio”.

3.3 Criterio de consunción o absorción : hablamos de consunción o absorción cuando el

contenido de uno de los tipos penales en juego incluye el desvalor de los demás tipos
eventualmente concurrentes. Hay casos en que la propia realización conlleva la ejecución
de otros tipos penales. Hay ciertos delitos que necesariamente están definitivos a través de
un verbo rector que produce la misma afectación. No es que necesariamente sean los
mismos elementos, sino que se produce el mismo tipo de lesividad.

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 Los casos de consunción o absorción abarcan los hechos acaecidos durante la ejecución del
delito, pero también se pueden referir a actos anteriores y a actos posteriores: “actos co-
penados”, aparecen sancionados en conjunto en la realización principal. Si uno puede
identificar la realización de otros delitos durante la realización de otro, lo vamos a
sancionar. Ejemplo, si nos dedicamos a la agricultura y plantamos marihuana escondida: se
entiende que el cultivo, que es para vender, para traficar, forma de la misma realización
delictiva. Para qué sancionamos el cultivo: para que no venda. Lo mismo sucede con las
fases de agotamiento del delito, como por ejemplo, el lavado de dinero.
La consunción nos permite aprovechar los actos anteriores que forman parte de la misma
ejecución delictiva, que van a pasar a ser sancionados como actos co-penados.
3.4 Principio de alternatividad: se produce en aquellos casos en donde los dos tipos penales se
ven ‘iguales’, pues sus requisitos captan de manera perfecta la realización del mismo hecho.
Normalmente, cada tipo penal absorbe cada tipo de casos, pero sucede que un tipo de caso
queda cubierto de manera perfecta. Parte de la doctrina entiende que debe aplicarse el
principio pro-reo (el que prevé una sanción más baja). Otro sector de la doctrina sostiene
que se debe aplicar la pena mayor, porque refleja el mayor desvalor que la sociedad
considera vigente respecto a la conducta. Un último cúmulo dice que estos casos se refieren
a situaciones en donde el legislador, simplemente, se equivocó.
La alternatividad es más bien la constatación de un problema y no un criterio.
Resumen: tenemos situaciones en las cuales también se presenta el problema de concurso de delitos,
en donde una misma realización parece satisfacer la exigencia de varios tipos penas, e incluso que
satisfacen efectivamente las exigencias penales.
El criterio más útil para resolver estos problemas, y más complejo por lo demás, es el criterio de
consunción o absorción.
Nos queda el tercer tópico:
Cómo vamos a fijar la pena cuando hay más de un delito; qué hacemos cuando realmente
estamos en presencia de un concurso de delitos.
Existen tres tipos de reglas:
1.- Sistema de la acumulación material: calculo las penas individuales y las sumo. Este tipo de
sistemas son los que llevan a imponer en EE.UU., por ejemplo, 250 años de prisión.
2.- Sistema de absorción: nace producto de las críticas a la acumulación material. Resulta ilógico y
absurdo condenar a una persona más años de los que vivirá. Produce también la acumulación
material la pérdida de cualquier tipo de objetivo individualizador. Si a mí me condenan por 10
hurtos de baja cantidad, puedo recibir una sanción que, sumando, puede ser de 5 años; y si me
condenan por un homicidio, puede ser por 3 años: no hay proporcionalidad. Se genera este sistema
de absorción, el cual dice que vamos a fijar la pena correspondiente a un solo delito, y dentro de la
determinación de la pena de ese delito, le vamos a designar un efecto a la presencia de los demás
ilícitos. La pena absorbe la sanción de los demás delitos concurrentes.
Crítica: si cometo un delito grave, puedo seguir cometiendo más delitos de menor entidad, y me
saldrían “gratis”. Baja potencialidad de sanción. Es un desincentivo al cumplimiento de las normas
penales.

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3.- Exasperación o asperación de la pena: nos vamos a quedar con el delito más grave, pero el
efecto de la consideración de los demás delitos va a hacer subir el grado de la pena. Si la sanción
era de 3 a 5, vamos a aplicar una sanción que irá de 5 a 10. Estamos evitando la mera acumulación
material de la pena. En el sistema anterior, el de absorción, la pena se aumentaba dentro del grado;
en el de exasperación, se aumenta de grado.
En Chile, la regla general es la acumulación material de la condena, prevista en el art. 74 del CP.
Sin embargo, si nos fijamos en este artículo, no tenemos realmente un sistema de acumulación
material. La regla del art. 74 es una regla de ejecución. Si tengo una condena a 3 años, una a 61 días
y una a 5 años, si la sumamos nos da 8 años y 61 días; ¿tengo derecho a alguna pena sustitutiva?
No, pero como las sumo, puedo aplicar una remisión de la pena, otra remisión y una libertad
vigilada. Estamos hablando de penas que se deben cumplir sucesivamente. Es una sumatoria en la
ejecución de las penas. Se aplica luego de haber determinado la pena.
El caso más básico para distinguir el concurso de delitos se denomina concurso real o concurso
material: hay varios hechos, cada uno de los cuales satisface las exigencias de un delito y no ha
recaído sentencia en ninguno de ellos. El concurso real o material sucede cuando un individuo debe
ser ejecutado por varios delitos, sin que haya una necesaria conexión entre éstos, pues se ejecutan
en momentos y a víctimas distintas. Como debo enjuiciar este conjunto de delitos, si hay alguno que
ya está sancionado, sale; necesitamos enjuiciar conjuntamente: concurso real o material.
El concurso ideal de delitos sucede cuando un mismo hecho da lugar a dos o más delitos. Acá hay
una realización que afecta a múltiples bienes jurídicos. Yo con una conducta lesiono varios bienes,
y si los valoro separadamente, estaré valorando más de una vez una misma acción, lo que
contraviene el non bis in ídem.
El régimen general de acumulación material se aplica salvo en los siguientes casos:
Primero, cuando hay concurso ideal: acá aplicaremos un régimen de absorción, conforme dispone el
art. 75. Tomamos el delito más grave y lo aplicamos en su extremo mayor: pena mayor aplicable.
Segunda excepción, concurso medial: según la doctrina, es un concurso real en donde hay una
relación de medio a fin entre los distintos delitos. El hecho que exista esta relación de medio a fin
evoca la idea que casi estoy frente a una misma realización delictiva, lo que hace que también
aparezca la idea de dar un tratamiento distinto al de la mera acumulación material. En este caso
también aplicaremos un sistema de absorción.
Tercera excepción, concurso real de delitos de la misma especie: el art. 351 del Código Procesal
Penal dispone, dentro de las reglas de la sentencia, un tratamiento especial para fijar la pena de los
delitos que sean de la misma especie. Esta es una regla sustantiva que tenemos en un Código
adjetivo.
Qué entenderemos por misma especie: lesiones del mismo bien jurídico. Este tratamiento particular
se identifica con la idea de la exasperación. Si yo puede apreciar el conjunto de delitos como uno
solo, por ejemplo, cuando se trata de delitos de carácter patrimonial, lo unifico y puedo subir la
pena en uno o dos grados: exasperación. Si no lo puedo tratar como uno solo, como si se tratare de
cuatro homicidios, por ejemplo, me quedo con aquel que, valorado con su circunstancia, es más
grave; y una vez fijada su pena, puedo subir en uno o en dos grados.
Si el resultado del proceso anterior da más pena que el art. 74 (que la acumulación), debo aplicar el
régimen propio del art. 74 (acumulación material).

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Si se trata de delitos de la misma especie en concurso real, debo determinar su puedo tratarlos como
uno solo o si no. Si puedo, lo unifico y subo dos grados; si no, aplico la pena correspondiente con su
circunstancia más grave y luego subo uno o dos grados.
Ver artículo sobre el profesor Guillermo Oliver sobre exasperación de pena: da un buen listado de
cuáles son los problemas.

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