EL BAREMO EUROPEO: CRITERIOS DE INCLUSIÓN Y EXCLUSIÓN DE

DAÑOS. DERECHO COMPARADO. REFERENCIAS AL ORDENAMIENTO

JURÍDICO ESPAÑOL1

Introducción:

Los baremos han sido concebidos tradicionalmente como una tabla o cuadro que
permite de modo taxativo relacionar una lesión con un quantum indemnizatorio.

Los baremos han sido utilizados pues como mecanismo metajurídico de

homogenización de decisiones judiciales. Su objetivo principal es tasar la prueba
de los daños a fin de reducir la dispersión de los montos indemnizatorios, limitando
de este modo la competencia del poder judicial en el conocimiento y decisión de
las causas, y evitando la lotería judicial.

Evolución europea y española

Los antecedentes a nivel europeo debemos hallarlos en el marco de la Resolución

75 / 7 relativa a las reparaciones de daños en caso de lesiones corporales y de
fallecimiento. Esta Resolución del Comité de Ministros, constituyó una claro
antecedente de la armonización de legislaciones y jurisprudencia en materia de
valoración de daños corporales. Esta Recomendación estableció los principios
relativos a la reparación de daños en caso de lesiones corporales y fallecimiento
por medio de unas disposiciones fundamentales, regulando el principio de
reparación íntegra, el momento del cálculo de la indemnización, la mención en
sentencia de los distintos tipos de perjuicios, los gastos ocasionados al
perjudicado, gastos de fallecimiento, legitimados, lucro cesante..etc.

1
Carmen Rodrigo de LARRUCEA. Abogado y Miembro de la Sección Derecho Sanitario del Colegio de
Abogados de Barcelona. Médico. Miembro de la UIA . e-mail : carmen.rodrigo@rolarrucea.com
www.rolarrucea.com

. 1
En España esta norma sirvió de antecedente para las distintas regulaciones
legales de valoración de daño corporal que han desembocado en el Real Decreto
Legislativo 8/2004 de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la
Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de los vehículos a motor (BOE 5.11.04) 2.

En la Unión Europea, la baremación de daño corporal es un tema de permanente

preocupación. En 1999 y a instancias de la Comisión Jurídica del Parlamento
Europeo se formó un grupo de juristas y médicos evaluadores de distintos países
de la UE presididos por los Profs. Busnelli y Lucas 3, con objeto de estudiar la
posibilidad de una armonización de las reglas aplicables a los daños psicofísicos
denominados no económicos derivados de daños personales, establecer los
principios para alcanzar la armonización y proponer unas reglas generales para
llevarlos a la práctica y que ello pudiera ser aceptado por los países de la UE.

El resultado fue una propuesta sobre LA RACIONALIZACIÓN DE LA

VALORACIÓN MÉDICO LEGAL DE LOS PERJUICIOS NO ECONÓMICOS 4,
presentado en junio del 2000 en la Academia Europea de Derecho (Tréveris,
Alemania) que en opinión del Catedrático de Derecho Civil Miquel Martin no
reflejaba el criterio particular de los distintos juristas de los diferentes países que
participaron sino que era un compromiso entre posturas contrapuestas muy
diversas. La propuesta fue tramitada como Recomendación a la Comisión
Europea, al Parlamento y al Consejo .

Este grupo de trabajo se enfrentó a las siguientes cuestiones:

2
En un inicio la Ley 30/95 de Ordenación de Seguros Privados, con modificaciones posteriores en la Ley
34/2003 que modificó la Tabla VI. Ambos textos legales han sido refundidos en RDL 8/2004.
3
Grupo de Trabajo formado por juristas encabezados por el Prof.Busnelli (Italia) y por un equipo de
médicos evaluadores encabezado por el Prof.Lucas (Bélgica) .
4
Trier, ERA congreso Centre, Metzer Allee 4, Trier 2000.

. 2
1.- La UE carece de competencias en materia de Derecho Civil , por ello este
trabajo debió encuadrarse en el marco de una Quinta Directiva en materia de
Seguros.

2.- No todos los países de la UE percibían con la misma intensidad la necesidad de

armonizar las legislaciones nacionales en esta materia. Obviando las diferencias
entre los distintos ordenamientos jurídicos y la responsabilidad civil, existen
diferencias fundamentales en el quantum indemnizatorio concedido por una misma
lesión entre distintos países de la UE.

3.- El mayor obstáculo fue que determinados países como Países Bajos,
Alemania , Austria e Inglaterra preferían indemnizar a partir de un modelo judicial,
es decir análisis sistemático y compilado de casos semejantes y prescindiendo
totalmente de baremación médica; y otros países como Bélgica, Francia , Italia y
España se mostraban abiertos a aceptar un modelo de indemnización de
integridad psicofísica que combinaba un baremo médico basado en tablas de
incapacidad con un baremo de indemnización que, con base en las
indemnizaciones concedidas anteriormente por los Tribunales o en otros criterios
que permitían la determinación del importe.

Las diferencias entre niveles de indemnización actuales 5

Este trabajo fue llevado a cabo por el Centro Europeo de la Responsabilidad Civil y
el seguro de Viena, dirigido por el jurista inglés WV.Horton Rogers 6 y se
compararon las indemnizaciones concedidas en los distintos países por los daños

5
- Vide Ponencia II Congreso Nacional de Responsabilidad Civil y Seguro Córdoba, 3 y 4 de mayo de 2001 ¿Hacia un
baremo europeo para la indemnización de los daños corporales? Consideraciones generales sobre el Proyecto
Busnelli Lucas Prof. Dr. Miquel Martín Casals Catedrático de Derecho civil, Universidad de Girona.

6
Wv.Horton Rogers.Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comperative Perspective. Wien, New York:
2001

. 3
morales derivados de determinados tipos de lesión corporal, como tetraplejia,
ceguera total, pérdida del gusto y del olfato, pérdida de la mano dominante.

Nos encontramos que las indemnizaciones españolas son difícilmente

comparables por diversas razones:

1. En primer lugar en España se concede una suma indemnizatoria que

comprende daño moral y daño psico – físico. No siendo un quantum
individualizado.
2. El baremo establecido en el RDL 8 / 2004, de modificación y adaptación a la
normativa comunitaria de la legislación de seguros privados en ambos
casos se aplica a “todos los daños a las personas“ sumando groseramente
la indemnización por daño moral derivado de las lesiones corporales con la
indemnización de los daños patrimoniales – el lucro cesante - lo cual no
ocurre en ningún otro país.
3. Tampoco existe en España la tradición de publicar periódicamente tablas
sobre indemnizaciones concedidas por los tribunales (lo cual no conlleva
que los Tribunales de modo interno las utilicen, pero no son públicas)

Entre los países que si pueden establecerse comparaciones entre las diversas
indemnizaciones concedidas por tribunales (Alemania, Países Bajos, Austria,
Inglaterra, Francia e Italia) un dato relevante es que el país con menores
indemnizaciones es Holanda con unos niveles de indemnización en casos graves
de entre 35.000.- € y 65.000.- € en casos de tetraplejia, 150.000.-€ Bélgica,
Alemania 270.000.- € , 333.000.- € Inglaterra y los 390.000.-€ de Italia.

En España a pesar de no ser cuantías comparables al incluir daños patrimoniales

los Tribunales otorgan entre 300.000.- € y 600.000.- € .

. 4
Del mismo modo si analizamos las diversas lesiones siempre se da la tónica que
las mayores indemnizaciones se dan el Italia e Inglaterra. En general podemos
decir que en Alemania, Bélgica, Inglaterra e Italia se constata una tendencia a
infracompensar las lesiones graves y a compensar en exceso las más leves.

BAREMO EUROPEO EN EL PROYECTO BUSNELLI – LUCAS: Criterios de

inclusión y exclusión de daños7

El Proyecto Busnelli - Lucas partía de la base que el análisis comparado de los

distintos ordenamientos jurídicos europeos ofrecía una situación en palabras del
Prof. Busnelli anárquica, no sólo a nivel europeo sino también, en el ámbito interno
de muchos derechos nacionales. Ello se debía factores diversos:

-En primer lugar de la multiplicación incontrolada de las categorías de daños no

económicos derivados de lesiones corporales, categorías que no sólo no
coincidían entre los distintos Ordenamientos de la UE ( danno biologico,
Schmerzensgeld, loss of amenities of life) sino que creaban situaciones de
sinonimia (danno biologico, danno a la salute) o de polisemia dentro de un mismo
ordenamiento jurídico.

- En segundo lugar la gran variabilidad de indemnizaciones, no sólo entre países ,

sino de un tribunal a otro —o incluso de un juez a otro— dentro de un mismo país.
Contraviniendo ello el principio de igualdad, generando una falta de previsibilidad
que dificulta la actuación de los aseguradores, al no favorecer los acuerdos
transaccionales; no conllevando por tanto una reducción de la litigiosidad.

7
- Vide Ponencia II Congreso Nacional de Responsabilidad Civil y Seguro Córdoba, 3 y 4 de mayo de 2001 ¿Hacia un
baremo europeo para la indemnización de los daños corporales? Consideraciones generales sobre el Proyecto
Busnelli Lucas Prof. Dr. Miquel Martín Casals Catedrático de Derecho civil, Universidad de Girona.

. 5
Un modo pues de racionalizar esta situación, era llevar a cabo una tabulación
vinculante que deje al juez un margen equitativo para apreciar la particularidad de
los daños y adaptarla a cada caso concreto. Esa tabulación debía basarse en el
respeto al:

- Principio de la dignidad de la persona humana : que garantice que toda

persona que sufra una lesión de su integridad psicofísica sea indemnizada
- Principio de la protección de la salud, común a todas los constituciones
europeas
- Principio de igualdad: que impone una evaluación objetiva y una
indemnización uniforme del daño.

El llamado daño no económico

Una de las primera cuestiones que definió el Grupo Busnelli-Lucas era qué tipo de
daños podrían ser incluidos en el Baremo Europeo, lo que determinó la necesidad
de decidir qué tipos de daños quedarían excluidos y justificar por qué razones.

Frente a la diferenciación tradicional en los casos de daños, entre daño patrimonial

— susceptibles de valoración pecuniaria— y daños no patrimoniales o morales —
aquellos que no pueden ser objeto de la misma— ; ha ido tomando cuerpo una
tercera categoría de daño que puede denominarse daño a la integridad psicofísica
de la persona o daño biológico. Esta tercera categoría es una categoría propia y
distinta y autónoma de los daños patrimoniales y los morales.

El amplio desarrollo y arraigo que alcanza esa categoría del daño biológico o daño
a la salud en Italia se debe en gran parte a la necesidad de superar los obstáculos
que el art. 2059 CCItal. imponía a la indemnización del daño moral, que en un
principio sólo se otorgaba si el ilícito civil era a su vez constitutivo de un ilícito penal

. 6
(cfr. art. 185 CPItal).

Esa idea del daño biológico como un tercer tipo de daño independiente del daño
patrimonial y del moral ha hallado eco en Francia, Portugal y, por supuesto, en
España, y encuentra cada vez un mayor número de partidarios en los distintos
países europeos.

En Alemania — país poco proclive a aceptar construcciones jurídicas no

autóctonas— se ha visto el influjo de esa concepción para superar la doctrina
tradicional que reducía sustancialmente la indemnización del daño moral de las
víctimas cuyas lesiones les habían reducido a un estado de coma permanente o
vegetativo que les impedía sentir dolor o ser conscientes del perjuicio sufrido. La
doctrina tradicional señalaba que en esos casos la indemnización del daño moral
no podía cumplir la función de compensación (Ausgleich) ya que, al no sentir, lo
que pudiera adquirir la víctima con el importe percibido no podía proporcionarle
ninguna sensación de bienestar. Tampoco podía cumplir la función de satisfacción
(Genugtuung), tan peculiar del Derecho de daños alemán, ya que la víctima
tampoco podía percibir la relación entre la lesión sufrida y la indemnización
percibida, ni que ésta se otorgaba precisamente para intentar paliar un daño que
se le había ocasionado. No obstante, a partir de la Sentencia de 13 de octubre de
1992, el Tribunal Federal alemán consideró que la compensación por la
destrucción de la personalidad (Zerstörung der Persönlichkeit ) justifica la
compensación con independencia de si la víctima puede apreciar o no la reducción
de su calidad de vida.

Ello también tuvo su traducción en la Ley Badinter francesa (1985), cuando se

refiere a la lesión a la integridad física (Art. 31) y por supuesto, en la Ley española
del baremo cuando afirma que la indemnización por los daños psicofísicos se
entiende en su acepción integral de respeto o restauración del derecho a la salud

. 7
( Ley 30/95 DA 8ª Primero, 7).

Lo que diferencia esos daños biológicos o daños psicofísicos o daños no

económicos de otros supuestos de daños morales es que pueden encontrar en los
conocimientos especializados del llamado médico evaluador de daño corporal un
importante aliado para su racionalización y determinación.

Los daños no económicos, en el sentido definido por el Busnelli-Lucas , serían sólo

aquellos que pueden ser evaluables, objetivables y constatables por el medico
valorador.

Así, dentro de los daños no económicos derivados de lesiones corporales

existirían:

a)daños que el médico puede evaluar con precisión: los anatómico-

fisiológicos, como el daño a un órgano (como el pulmón) o el daño a un
órgano sensorial (oído). Aquí la pérdida o lesión suprime o altera
automáticamente la función realizada por dicho miembro. Médicamente
puede evaluarse mediante la determinación del tanto por ciento que
representa dicha pérdida en relación con la integridad física y psíquica del
individuo.

b)diversos perjuicios particulares o daños que el medico sólo puede

constatar o explicar, pero no evaluar.

La lista de perjuicios particulares tiene carácter cerrado. Por lo tanto, todas las
categorías de perjuicio particular existentes en las legislaciones europeas (como
por ejemplo, el préjudice de agrément, danno a la vita de relazione, danno
esistenziale, loss of expectation of life, physical inconvenience and discomfort ),

. 8
deberían ser canalizadas a través de los perjuicios especiales reconocidos.

Esta lista cerrada incluye únicamente:

a) el perjuicio estético, entendido como la repercusión del daño anatómico o

anatómico-fisiológico en la persona y que produce en la víctima una alteración de
la imagen que tiene de sí misma, una alteración de la imagen corporal que los
demás tienen de ella y, habitualmente, un daño psicológico limitado.

b) el perjuicio sexual, como daño distinto del daño a la función reproductora (que
queda incluida en el daño anatómico-fisiológico), y que se relacionaría con la
pérdida del placer en el ámbito sexual.

c) el perjuicio de actividades de ocio, provocado por la imposibilidad de llevar a

cabo las actividades normales de esparcimiento.

d) los dolores excepcionales, que serían aquellos que, al ser más intensos de lo
habitual en la situación clínica, no estarían totalmente incluidos en el baremo
médico.

DAÑOS EXCLUIDOS DEL BAREMO8

Fuera del Baremo Europeo quedarían los daños patrimoniales como los daños
morales que podríamos llamar puros, aquellos dolores o padecimientos morales
que no son médicamente evaluables ni constatables. Así mismo tampoco esta
incluida la indemnización por causa de muerte al requerir un tratamiento
8
- Vide Ponencia II Congreso Nacional de Responsabilidad Civil y Seguro Córdoba, 3 y 4 de mayo de 2001 ¿Hacia un
baremo europeo para la indemnización de los daños corporales? Consideraciones generales sobre el Proyecto
Busnelli Lucas Prof. Dr. Miquel Martín Casals Catedrático de Derecho civil, Universidad de Girona.

. 9
particularizado.

Exclusión de los daños patrimoniales (el llamado lucro cesante)

La distinción entre daño emergente y lucro cesante, aunque desconocida por el

Common Law, forma parte del acervo común del Derecho continental europeo. En
Europa en general y en España, se considera lucro cesante aquella ganancia que
se podía esperar con verosimilitud. Su especificidad consiste en que se presume
que se habría obtenido en circunstancias normales. Todo lucro cuya indemnización
se pida y que exceda de esa presunción, tiene que probarse de modo indubitado.
Si bien dadas sus peculiares características, se facilita su prueba mediante una
presunción iuris tantum, pero al tratarse de un daño patrimonial susceptible de ser
evaluado pecuniariamente, siempre queda la posibilidad que el acreedor pruebe
que fue efectivamente superior al daño presunto y el deudor, contrariamente, que
fue efectivamente inferior. Plantea, pues, un problema de prueba, no de valoración
y, precisamente para facilitar su prueba se considera iuris tantum que su
probabilidad es suficiente.

En ningún país europeo exceptuando España, se barema el lucro cesante, ni

siquiera en los accidentes de circulación. Así en Alemania, por ejemplo, se parte
de la valoración en concreto de lucro cesante y, para que no queden dudas, se
diferencia del sistema de la Seguridad Social, en el que sí se vincula la cuantía de
su indemnización al tipo de lesiones sufridas. Además, en la mayoría de países
europeos suelen existir criterios estadísticos para solucionar los casos
controvertidos (menores, amas de casa sin ingresos, etc.) en los que, aún de modo
probabilístico, resulta difícil establecer el importe del lucro cesante.

Según el Pr. Busnelli, la solución española introducida por la Ley 30/95 9del baremo
9
Actualmente RDL 8/2004

. 10
en 1995 es criticable, supone una mezcla contra natura del daño a la salud y del
lucrum cessans que puede provocar una desnaturalización de éste al separarlo de
las circunstancias del caso y de los medios probatorios y encerrarlo en la cantidad
tasada del límite indemnizatorio que la Ley establece. También Rogers, después
de analizar la indemnización de los daños corporales en unos 15 países, señala
que en vistas a una armonización europea de la indemnizaciones por daños
corporales es esencial que se indemnicen de modo separado los daños a
integridad personal y el lucro cesante y desde una perspectiva europea la solución
española no parece aceptable.

La exclusión de los llamados daños morales puros

Los trabajos excluyeron de la categoría de los llamados daños no económicos

aquellos daños morales que no son susceptibles de valoración o de constatación
médica por parte de un médico valorador. La justificación de esa exclusión se
hallaba en limitar la labor de racionalización a los daños no económicos que sean
objetivos, objetividad que se identificaba con la posibilidad de una valoración o
constatación médica. Lo contrario hubiera supuesto atribuir ex lege una evaluación
objetiva a daños que tienen un carácter puramente subjetivo, con el riesgo de
proponer soluciones arbitrarias.

Las indemnizaciones por causa de muerte

La indemnización por causa de muerte entraña unas peculiaridades que

desaconsejan incluirlas en el baremo europeo.

Conviene en este punto hacer alguna consideración: una vez se ha otorgado una
indemnización a la víctima y ésta muere, no hay ninguna razón para negar la

. 11
transmisión hereditaria de la indemnización percibida. El problema surge cuando
todavía no se ha otorgado indemnización por daño moral antes de la muerte de la
victima. Algunos países permite que algún tipo de acción pueda sobrevivir a la
propia víctima, pero hay diferencias importantes:

a) Así, Alemania, Austria, Bélgica, Francia, Inglaterra e Italia permiten la

presentación o continuación de las acciones referidas al daño moral sufrido
por la propia víctima antes de su muerte.
b) Holanda, en cambio, establece que tal acción sólo se transmite si antes de
su muerte la víctima ha notificado al demandado su intención de interponer
la demanda.
c) En España la jurisprudencia parece haber consolidado el criterio de la
intransmisibilidad con independencia de que la muerte se haya producido
de modo instantáneo o posterior al accidente (cfr. SSTS. Sala 2a. 12.5.1990
[RJ 1990\3916] y 28.4.1997 [RJ 1997\3376) 10.

La posición general en los países analizados se halla pues en favor de permitir la

transmisibilidad iure hereditatis de la acción por el daño moral sufrido por la víctima
antes de su muerte. La posición intermedia holandesa se considera insatisfactoria
por la doctrina de ese país y Alemania, que inicialmente había adoptado un criterio
similar, modificó su postura en 1990, al igual que Escocia. Inglaterra ha tenido
diversos cambios, pero ha vuelto al origen inicial de transmisibilidad desde 1993.

En referencia a la indemnización iure propio, como daño moral que sufren

familiares y allegados de la victima por la muerte de esta. Esta cuestión es de
nuevo controvertida

- a) entre los países que rechazan la indemnización de esos daños morales

10

. 12
 Alemania, Austria y Holanda
- b) los que la aceptan y todavía, dentro de éstos últimos, en lo que
respecta al círculo o grupo de personas que pueden reclamarlos y las
cuantías que deben otorgarse (Bélgica, Francia, España, Inglaterra e Italia).

Los principales problemas que plantea la armonización en este aspecto abarcan

tanto su admisión o supresión como, en este segundo caso, la delimitación del
círculo de afectados y a la determinación de las cuantías. Parece difícil eliminar la
indemnización de ese daño moral en aquellos países en que es ya un derecho
adquirido. No obstante, parece que el importe de las indemnizaciones, o bien
debería limitarse o mantenerse en niveles modestos. Respecto al círculo de
afectados resulta difícil de determinar: sólo parientes? hasta qué grado? La
respuesta afirmativa parece clara respecto a los cónyuges e hijos. Y los
convivientes? (uniones estables hetero u homosexuales, otros convivientes)

Por las específicas dificultades que presenta la determinación de los criterios para
indemnizar ese tipo de daños, pero fundamentalmente porque no se trata de daños
evaluables médicamente (excepción en caso que la pérdida del ser querido cause
enfermedad), se dejaron fuera del ámbito del proyecto de la racionalización de
daños no económicos dirigido por el Prof. Busnelli.

No obstante, la posición provisional del grupo de trabajo en referencia a la

indemnización de los daños morales iure proprio o que sufren las víctimas
secundarias fue bastante restrictiva y coincide, en líneas generales, con la
preconizada por la Resolución (75) 7 del Comité de Ministros del Consejo de
Europa sobre la indemnización del daño corporal y muerte, que determina que los
ordenamientos que no admitan indemnizaciones por daño moral a un tercero por la
muerte de la víctima no deben extenderlos a un tercero a excepción de cónyuge e
hijos y de ser así debe haber lazos afectivos reales en el momento de la muerte.

. 13
CONCLUSIONES

La delimitación del trabajo a una extensión concreta me impiden entrar a valorar la

parte médica del Baremo Europeo. La existencia de un baremo europeo supone de
positivo la completa armonización y punto de encuentro de legislaciones y
jurisprudencias de la totalidad de países comunitarios. Con el fin de facilitar la libre
circulación de personas en el mercado interior, es deseable una aproximación en la
práctica de la evaluación de daños corporales entre los estados miembros. En el
estado actual del Derecho Comunitario y habida cuenta de los Principios de
Subsidiariedad y Proporcionalidad, es conveniente recomendar a los estados
miembros de la conveniencia de utilizar un Baremo Europeo a fin de evaluar los
daños corporales.

Bibliografía
1-¿Hacia un baremo europeo para la indemnización de los daños corporales? Consideraciones
generales sobre el Proyecto Busnelli Lucas Prof. Dr. Miquel Martín Casals Catedrático de
Derecho civil, Universidad de Girona . Ponencia II Congreso Nacional de Responsabilidad Civil
y Seguro Córdoba, 3 y 4 de mayo de 2001
2.-Ricardo DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Tratado de responsabilidad civil, 3a.ed., Universidad de
Deusto / Civitas, Bilbao 1993.
3.-Walter van GERVEN et alii, Cases, Materials and Text on National, Supranational and
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5.-Filippo RAINIERI, Europäisches Obligationenrecht. Lehr- und Textbuch, Wien / New York,
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6.-Christian von BAR, The Common European Law of Torts, 2 vols. Oxford, Clarendon, 1998 y
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. 14