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Comentarios al Proyecto de Ley de prevención del Comments to the draft law on the prevention of
blanqueo de capitales y de la financiación del money laundering and financing of terrorism: new
terrorismo: nuevas obligaciones para entidades obligations for the financial entities and others
financieras y otros sujetos obligados This article analyses the Bill of the Law on the Prevention of Money
El presente artículo realiza un análisis del régimen legal establecido Laundering and Terrorist Financing (the «Bill»), submitted by the
en el Proyecto de Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la Council of Ministers to the Spanish Parliament on 30 November
financiación del terrorismo («PL»), remitido por el Consejo de Minis- 2009, and which is expected to be approved in the coming days.
tros a las Cortes Generales el 30 de noviembre de 2009, y que previ- The Bill transposes Directive 2005/60/EC of 26 October on the pre-
siblemente será objeto de aprobación en los próximos días. vention of the use of the financial system for the purposes of money
El PL incorpora a la normativa española el contenido de la Directiva laundering and terrorist financing (commonly known as the Third
2005/60/CE, de 26 de octubre, relativa a la prevención de la utiliza- Directive on the prevention of money laundering), and Directive
ción del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la 2006/70/EC of 1 August 2006 laying down detailed rules for the
financiación del terrorismo (conocida como la Tercera Directiva en application and interpretation of the Third Directive (also known as
materia de prevención del blanqueo de capitales) y de la Directiva the Implementation Directive). The Bill also seeks to strengthen con-
2006/70/CE, de 1 de agosto de 2006, por la que se establecen dispo- trol measures and supervision of the Spanish financial system and
siciones de aplicación e interpretación de la Tercera Directiva (tam- extends certain obligations to non-financial operators, to prevent
bién conocida como la Directiva de Implementación). Adicionalmen- them from being used for illicit purposes of money laundering or ter-
te, pretende reforzar las medidas de control y supervisión del sistema rorist financing.
financiero español, haciendo extensivas determinadas obligaciones de The approval of the Bill will bring Spanish legislation into line with
prevención a otros operadores económicos no financieros, para evitar the most advanced international standards on the prevention of mon-
que sean utilizados para fines ilícitos de blanqueo de capitales o ey laundering and combating terrorist financing (basically, the Rec-
financiación del terrorismo. ommendations issued by the Financial Action Task Force FATF and
Por consiguiente, la aprobación del PL conllevará la adaptación de la the abovementioned EU Directives). It introduces into the Spanish
normativa española a los estándares internacionales más adelanta- legal system the risk-based approach and new due diligence duties
dos en materia de prevención del blanqueo de capitales y lucha con- and other obligations on providing information and keeping docu-
tra la financiación del terrorismo (básicamente, las Recomendaciones ments, which will require financial institutions and other entities to
elaboradas por el Grupo de Acción Financiera —GAFI— y las redefine their internal control and supervision procedures.
Directivas de referencia) mediante la introducción al ordenamiento It is therefore a very valuable piece of legislation. However, certain
español del principio de valoración del riesgo, así como nuevos debe- provisions may prove problematic.
res de diligencia, de comunicación de datos o de conservación de
documentos, que obligarán a los sujetos afectados por la norma (enti-
dades financieras, inmobiliarias, profesionales independientes y
comerciantes de todo tipo) a redefinir algunos aspectos de sus proce-
dimientos internos de control y supervisión.
Es, por consiguiente, una norma de objetivo encomiable. Sin embar-
go, un análisis detallado de su regulación permite formular objecio-
nes a determinados aspectos del articulado, según se describe en el
cuerpo del artículo.
2006, por la que se establecen disposiciones de de lucha contra el blanqueo de capitales y la finan-
aplicación e interpretación de la Tercera Directiva ciación del terrorismo (en adelante, las «Recomen-
(la «Directiva de Implementación»). Adicionalmen- daciones GAFI») 11.
te, pretende reforzar las medidas de control y La revisión de las Recomendaciones GAFI en el año
supervisión del sistema financiero español, hacien- 2003 provocó un incremento de las obligaciones
do extensivas determinadas obligaciones de pre- relativas a la identificación de clientes, especial-
vención a otros operadores económicos no finan- mente en supuestos de transacciones internaciona-
cieros, para evitar que sean utilizados para fines les o con personas vinculadas al medio político,
ilícitos de blanqueo de capitales o financiación del que tiene claro reflejo en el texto de las Directivas.
terrorismo. Adicionalmente, en línea con las Recomendaciones
El presente artículo realiza un análisis del régimen GAFI, las Directivas destacan por la implementa-
legal establecido en el PL, de previsible aprobación ción del principio del riesgo, esto es, por la adop-
en los próximos días, con especial atención a aque- ción de medidas reforzadas de diligencia para aque-
llos aspectos que han generado una mayor contro- llos supuestos o transacciones que pueden implicar
versia entre los operadores jurídicos y los sujetos una mayor exposición a su utilización indebida
obligados por la norma. para fines de blanqueo de capitales o financiación
del terrorismo, y correlativamente, por una simpli-
ficación de los deberes exigibles en supuestos justi-
1.1 · Contextualización de la norma: ficados de menor exposición.
El infringement español en la adaptación La transposición de las Directivas implicará, por con-
de la normativa europea siguiente, la necesidad de redefinir algunos de los
procedimientos internos diseñados por los sujetos
El 15 de diciembre de 2007, hace ya más de dos obligados por la normativa española (entidades finan-
años, finalizó el plazo establecido para la transposi- cieras, entidades inmobiliarias, profesionales inde-
ción al Derecho nacional de la Tercera Directiva, y pendientes y comerciantes de todo tipo, como vere-
de su Directiva de Implementación. mos) para adecuarlos al nuevo marco regulatorio.
Tras el correspondiente expediente de denuncia, el Por otro lado, está previsto que la aprobación del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas PL, más allá de la implementación de las Directivas
(«TJCE») condenó a España por incumplimiento europeas de referencia, sirva asimismo para que
de las anteriores obligaciones de transposición, en España pueda adaptar su legislación a las recomen-
sentencias de 01.10.2009 y 24.09.2009. De persis- daciones realizadas por los expertos del GAFI en el
tir el incumplimiento, las siguientes medidas contra Informe «Third Mutual Evaluation Report on Anti-
España podrían revestir la forma de sanciones eco- money laundering and combating the financing of
nómicas, con importes relevantes. terrorism: Spain» (el «Informe GAFI») del año
2006, que señaló ciertas deficiencias en la regula-
La urgencia para la aprobación del PL es, por con- ción española. En particular, los principales ámbi-
siguiente, elevada. Sin embargo, la tramitación del tos de mejora señalados en el Informe GAFI fueron
PL —en el momento de escribir este trabajo el PL las obligaciones de diligencia (disposiciones relati-
se encontraba en fase de proposición y ampliación vas al conocimiento del cliente y sus actividades,
de enmiendas— se está realizando por el procedi- así como su beneficiario efectivo, conocidas como
miento legislativo ordinario. «costumer due diligence measures») y la normativa
relativa a las relaciones comerciales con personas
con responsabilidad pública o altos cargos políticos
1.2 · Los precedentes internacionales: la Tercera (inexistente hasta la fecha), entre otras cuestiones
Directiva y la evaluación del Grupo de Acción
Financiera (GAFI) del año 2006
(regulación de las corresponsalías bancarias inter- (inexistentes hasta la fecha), se incorporan nue-
nacionales, prohibición de operar con bancos pan- vas sanciones correlativas a las nuevas obliga-
talla o «Shell banks», mayor coordinación entre ciones de diligencia, y se endurecen algunas de
entes supervisores, etc.) las infracciones existentes (p.ej., en cuanto a la
apreciación de reincidencia).
2.1 · La definición de blanqueo de capitales quier delito grave y, desde 1995, para cualquier
delito), y que parece que podría marcar nuevos
A diferencia del primer borrador de anteproyecto hitos en el plano administrativo, según se expone a
de ley que se sometió a consulta pública (en el que continuación.
la norma administrativa se remitía a la definición de
blanqueo establecida en los artículos 301 a 304 del
Código Penal, en adelante «CP»), el PL finalmente 2.2 · Más allá de la Directiva: «autoblanqueo»
remitido a las Cortes se ha inclinado por reproducir y delito fiscal
las disposiciones de la Tercera Directiva para definir
un concepto de blanqueo de capitales, potencial- El PL establece en su artículo 1.2 que existirá blan-
mente autónomo y propio del ámbito administrati- queo de capitales cuando el «lavado» sea realizado
vo (aunque íntimamente ligado al tipo penal y a las por el autor del delito precedente («autoblan-
definiciones incorporadas en los Convenios penales queo»). Adicionalmente, configura como bien
internacionales suscritos por España). delictivo a efectos de blanqueo la cuota tributaria
defraudada, lo que implica calificar el delito fiscal
En primer término, el PL considera blanqueo de
como un delito de base o precedente al blanqueo.
capitales las cuatro actividades que enumera —(i)
Estas cuestiones que no responden a la transposi-
conversión o transferencia de bienes que procedan
ción del Derecho comunitario:
de un delito; (ii) ocultación o encubrimiento de su
origen o localización; (iii) adquisición, posesión o (a) La punibilidad del autoblanqueo ha sido lar-
utilización de dichos bienes; y (iv) participación, gamente discutida, existiendo posiciones doc-
asociación, tentativa o ayuda para realizar cualquie- trinales y pronunciamientos jurisprudenciales
ra de estas actividades-. Las tres primeras requieren dispares. Sin embargo, el Proyecto de ley orgá-
claramente un ánimo doloso, al referirse siempre «a nica de modificación del CP, actualmente en
sabiendas» de que los bienes proceden de una acti- tramitación parlamentaria, modificará también
vidad delictiva o de la participación en ella. No obs- la dicción del artículo 301.1 CP, de forma que
tante, la eliminación del primer inciso del artículo tipificará expresamente el blanqueo de capitales
de la Tercera Directiva en la transposición española cometido por el responsable del delito prece-
(«a efectos de la presente Directiva, las siguientes activi- dente. De acuerdo con el dictamen del Consejo
dades, realizadas intencionadamente, se considerarán de Estado 1904/2009 de 19 de noviembre de
blanqueo de capitales...») podría generar dudas en 2009, ello pone fin al debate, acogiendo el cri-
cuanto a la necesidad de dolo para la consideración terio ya avanzado por algunas sentencias del
de la última de las conductas (i.e., participación, Tribunal Supremo relativo a la punibilidad del
asociación, tentativa o ayuda para realizar cualquie- autoblanqueo 12.
ra de estas actividades) como blanqueo de capitales, (b) Por lo que se refiere a la configuración del
al menos desde el punto de vista administrativo. Por delito fiscal como delito precedente del blanqueo
otro lado, parece que la norma administrativa opta de capitales, se ha querido restar importancia a
por considerar que cualquier delito (sea grave o no) este hecho, señalando —como hiciera un infor-
es un precedente apto para la calificación de una me del Consejo General del Poder Judicial relati-
conducta posterior de «lavado» del producto delic- vo al anteproyecto de ley previo al PL— que las
tivo como blanqueo de capitales, con independen- obligaciones del PL sólo serán aplicables cuando
cia de si su pena correlativa supera el año o los seis la cuota defraudada al erario público supere el
meses de prisión (como exige la Tercera Directiva). límite cuantitativo que contempla el tipo penal,
En ambos puntos, el PL seguiría los criterios del quedando fuera de su ámbito objetivo la mera
artículo 301 CP, que castiga también las conductas infracción tributaria (no penal), pues de otro
delictivas de blanqueo realizadas por imprudencia modo resultaría difícilmente compatible con las
grave (apartado 3) y que se aplica sin distinción de
los delitos subyacentes (apartado 1). Sin embargo,
se detecta una tendencia expansiva de la configura-
ción del delito precedente en la normativa adminis- 12 Vid. Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda
trativa, que enlaza claramente con la evolución del del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2006, así como la sen-
tipo penal español (de un inicio únicamente tipifi- tencia de la misma Sala de 25 de enero de 2008 (en un caso
que tenía como base el delito de narcotráfico). Fuente: Consejo
cado para la mayor represión de los delitos de nar- de Estado, en http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos_
cotráfico, posteriormente para el producto de cual- ce/doc.php?coleccion=ce&id=2009-1904.
ARTÍCULOS 65
definiciones de «actividad delictiva» y de «deli- clarificar— que el delito fiscal debe considerarse
tos graves» de la Tercera Directiva. como delito precedente al blanqueo de capitales,
quizás debería haber optado por introducir esta
Sin embargo, la calificación del delito fiscal
cuestión en la reforma del CP actualmente en tra-
como precedente al blanqueo de capitales, aun-
mitación (como hace con el autoblanqueo), de tal
que fuera con una finalidad meramente admi-
forma que se preservara la reserva de Ley Orgánica
nistrativa, no estaría exenta de polémica. En el
para estas materias, según prevé la Constitución.
ámbito penal, la discusión doctrinal se divide
en posiciones claramente enfrentadas 13. La
cuestión no es en absoluto pacífica, y el CP, pese
2.3 · Extraterritorialidad de la norma
a su amplia tipificación de la materia, guarda
silencio al respecto.
Finalmente, la vis expansiva del blanqueo de capi-
Excede con mucho de estos comentarios el obtener tales en el PL se constata igualmente en dos ele-
una conclusión definitiva. Sin embargo, la califica- mentos extraterritoriales novedosos: (i) la aplica-
ción del delito fiscal como delito precedente a efec- ción de la normativa establecida por el PL —o de
tos únicamente administrativos parecería carecer de medidas de prevención equivalentes— a aquellas
sentido si se apartara del estado de la cuestión en sucursales y filiales con participación mayoritaria
materia penal, y, en todo caso, sería inadmisible de entidades financieras y otros sujetos obligados
desde el punto de vista de los objetivos del PL (i.e., que estén situadas en jurisdicciones extranjeras que
prevención de la utilización indebida del sistema apliquen exigencias inferiores a la española
financiero y, en su caso, persecución del producto (supliendo así las deficiencias señaladas por el
de la criminalidad, no de las infracciones fiscales, Informe GAFI de 2006 en relación con la disposi-
sean delictivas o no). Adicionalmente, se ha señala- ción adicional 1 de la Ley 19/1993, que sólo exigía
do que la mención del PL podría intentar utilizarse «velar para que las sucursales y filiales en el extranjero
para obtener un criterio preciso en el que funda- tengan (...) procedimientos adecuados»), y (ii) la exis-
mentar la persecución conjunta del delito fiscal y tencia de blanqueo de capitales, a los efectos del
ulterior blanqueo de capitales. Sin embargo, como PL, «aun cuando las actividades que hayan generado
señala la doctrina 14, aún siendo este un pronóstico los bienes se hubieran desarrollado en el territorio de
aventurado en una fase tan primaria del proceso otro Estado».
legislativo, de concretarse en la práctica penal, exi-
En relación con ésta última, se ha destacado que
giría posiblemente un pronunciamiento corrector
supone una mera delimitación, a efectos adminis-
por parte del Tribunal Constitucional, ya que se
trativos, de las reglas de localización de la actividad
estaría produciendo, o bien (a’) una eventual intro-
delictiva origen de los bienes y no una extensión
misión de una Ley no orgánica en el presupuesto
indebida de la jurisdicción española (que no estaría
de hecho de una norma penal, o bien (b’) el posible
apoyada por la Ley orgánica del Poder Judicial,
uso de una norma extrapenal para la imposición de
«LOPJ»), pero lo cierto es que no queda claro si la
una fictio iuris a modo de interpretación auténtica.
aplicación de dicho precepto se realizará bajo un
Parece, pues, que si el legislador ha decidido hacer principio de doble incriminación (esto es, que la
caso omiso de parte de la doctrina y establecer —o conducta de blanqueo y, por consiguiente, su delito
de base o precedente, califiquen como delito de
acuerdo con la legislación española y no sólo con-
forme a la legislación extranjera), o, por el contra-
13 A favor de la configuración del delito fiscal como delito pre- rio, bastaría con que los hechos fueran presunta-
cedente al blanqueo, D. Campos Navas, fiscal de la Fiscalía mente delictivos en la jurisdicción foránea como
especial para la represión de los delitos económicos relaciona-
dos con la corrupción, en «Lavado de dinero y delito fiscal. Posi-
pretenden impulsar las Recomendaciones GAFI en
bilidad de que delito fiscal sea el delito precedente al de blan- la materia. En este sentido, no puede olvidarse que
queo», Diario La Ley, año 2005, número 6383. Año XXVI, pág. el actual marco normativo español se completa con
1 y ss. el Convenio europeo de asistencia judicial en mate-
En contra de tal calificación, para las modalidades omisivas del deli-
to fiscal consistentes en «no declarar», J.A. Choclán Montalvo, magis- ria penal, firmado en Estrasburgo el 20 de abril de
trado, en «¿Puede ser el delito fiscal precedente del delito de blan- 1959, y que las reservas realizadas por España al
queo de capitales?», Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de artículo 2, relativo a las solicitudes de asistencia
Madrid, septiembre de 2007, n.º 37, págs 159 y ss.
14 M. Álvarez Feijoo, «Delito fiscal y blanqueo de capitales», mutua, exigen la aplicación de un principio de
Legal Today de 18 de mayo de 2009. doble incriminación. Adicionalmente, en esta mis-
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ma línea apuntan, no sólo el Convenio del Consejo cuantía superior a 15.000 euros (y no sólo a los
de Europa relativo al blanqueo, seguimiento, comerciantes de joyas, arte y objetos de valor);
embargo y decomiso de los productos del delito, cuestión no exenta de crítica por parte de algunos
firmado en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990 sectores. En el ámbito comparado, otros Estados no
(publicado en el Boletín Oficial del Estado sujetos a las Directivas han optado por implemen-
—«BOE»— el 21 de octubre de 1998), que permi- tar normas más benevolentes (pese a que las Reco-
te negar la cooperación internacional en aplicación mendaciones GAFI establecen idéntico umbral) al
del principio de doble incriminación, incluso en considerar que existe un bajo riesgo de blanqueo
meras solicitudes de investigación, si para ello incluso por encima de esta cifra, y que su impacto
requiere de la ejecución de medidas coercitivas; sobre una universalidad dispar de comerciantes no
sino también el nuevo Convenio relativo al blan- habituados a este tipo de regulaciones podía conlle-
queo, seguimiento, embargo y comiso de los pro- var una inaplicación generalizada.
ductos del delito y la financiación del terrorismo,
(b) Asimismo, el PL preceptúa la inclusión de aso-
hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005 (firmado
ciaciones y fundaciones en el ámbito de aplicación
por España el 20 de febrero de 2009, pero pendien-
de las obligaciones de prevención (obligándolas a
te de publicación en el BOE) que se manifiesta en
crear un registro identificativo de donantes y dona-
términos similares.
tarios), no sólo para prevenir la financiación del
terrorismo (como ocurría desde la Ley 19/2003),
sino también para la prevención del blanqueo de
3 · ÁMBITO SUBJETIVO: OBLIGADOS,
capitales.
EXCLUSIONES Y SECRETO PROFESIONAL
(c) Por otro lado, junto a las entidades financieras y
La definición de los sujetos obligados es uno de los demás obligados sujetos a la Ley 19/1993, el PL
puntos donde el PL presenta más novedades res- incorpora nuevos obligados de distintos ámbitos
pecto de la normativa en vigor. (intermediarios profesionales de la concesión de
préstamos, comerciantes que ofrezcan contratación
En primer lugar, por realizar una enumeración
de bienes con ofertas de restitución del precio de
extensa y exhaustiva de los sujetos obligados, elimi-
acuerdo a la Ley 43/2007 15, registradores de la pro-
nando la dualidad entre sujetos en régimen general
piedad y mercantiles, transportistas y custodios de
y especial existente en la actual normativa. El PL ha
medios de pago, gestores de sistemas de compensa-
sido criticado por ser una norma de rango legal
ción y liquidación de valores y derivados, provee-
excesivamente reglamentista, y el listado de sujetos
dores de servicios a terceros tales como domicilia-
obligados es un buen ejemplo de ello. Sin embargo,
ción social, administración fiduciaria o secretaria de
la eliminación de la anterior dualidad evitará con-
consejo).
fusiones en el cumplimiento de las obligaciones
derivadas del PL. (d) Finalmente, el PL promulga el mantenimiento
de las obligaciones de examen y comunicación para
En segundo lugar, el PL mantiene exclusiones signi- abogados y otros profesionales independientes, en
ficativas de su ámbito de aplicación, como es el caso términos similares e incluso más rigurosos (tanto
de las entidades de seguros del ramo no vida, e para abogados como para no abogados) que los de
introduce otras relevantes, como el de las entidades la normativa actual. Este es y ha sido un asunto de
que realicen una actividad financiera limitada u oca- constante debate, que desde un punto de vista
sional y con escaso riesgo de blanqueo. Para la con- estrictamente técnico hace merecedor al PL de una
creción definitiva de estas últimas, deberá acudirse al crítica tanto formal como material:
futuro desarrollo reglamentario del PL. Sin embargo,
la lectura del artículo 4 de la Directiva de Implemen- 1. En consonancia con la Tercera Directiva, el
tación deja entrever que se tratará de actividades PL recoge importantes excepciones a las obli-
accesorias de carácter limitado (como podría ser el
cambio de moneda para clientes de un hotel).
Adicionalmente, en el ámbito sujetivo cabe destacar
15 La Ley 43/2007 hace referencia a la actividad mercantil de
las cuestiones siguientes: comercialización de determinados bienes tangibles a modo de
(a) Como novedad relevante, incluye como sujeto inversión, con oferta de recuperación del precio y, en la mayor
parte de los casos, con ofrecimiento de revalorización (como,
obligado a todo comerciante que reciba fondos en por ejemplo, la compra y recompra de sellos), que en ningún
metálico o mediante instrumentos al portador en caso pueden constituir actividades financieras.
ARTÍCULOS 67
gaciones de denuncia, en relación con los su- ma con rango de Ley Orgánica—. Como indica-
puestos de determinación de la posición jurí- ra Córdoba Roda 16, la conclusión de todo ello
dica de un cliente y/o el análisis y ejecución de es que el PL, en tanto que norma no orgánica,
su defensa procesal, siempre que sean efectua- podría no estar legitimado para modificar la re-
dos por un abogado. Dichas excepciones han gulación del secreto profesional. No es casual
sido clarificadas o ampliadas en el PL, en la que la redacción de la Tercera Directiva haga
medida en que en los supuestos definidos de referencia a la «asistencia en la concepción y reali-
determinación de la posición jurídica o defen- zación» de determinadas operaciones por cuen-
sa procesal (i) se exonera a los abogados de la ta del cliente, así como de la «actuación en nom-
obligación de comunicación espontánea, (ii) se bre y por cuenta del cliente» en cualquier
les exonera de la obligación de contestar a los operación inmobiliaria o financiera, y en nin-
requerimientos formulados por el SEPBLAC, y gún caso cite el «asesoramiento».
(iii) como novedad, también se les excepciona
de la prohibición de establecer o continuar con (c) Desde el punto de vista deontológico y pro-
el asesoramiento o relación con el cliente, fesional, por la incidencia directa y radical de la
cuando no es posible aplicar o ejecutar las me- disposición en el vínculo de confianza y parcia-
didas de diligencia (identificación y verifica- lidad que constituye el fundamento básico de
ción de la identidad, negocios, etc.) respecto un encargo profesional. En atención al enfoque
del cliente. Volvemos a remarcar que estas ex- de este artículo, no podemos profundizar en
cepciones sólo son aplicables en los supuestos esta materia ni en las anteriores, ni pretende-
definidos de determinación de la posición ju- mos alcanzar ahora conclusiones definitivas,
rídica o defensa procesal. No obstante, la ma- pues requerirían un análisis más extenso y pro-
yor seguridad —y claridad— aportada por fundo del que permiten estas líneas. Valga
este último inciso será bienvenida por los ope- por el momento señalar que el TJCE destacó, por
radores jurídicos españoles sin ningún género un lado, el carácter prioritario del secreto pro-
de dudas. fesional, restringido únicamente en las excep-
ciones recogidas en la norma europea (implica-
2. Ello, no obstante, no soluciona el problema ción, suministro o conciencia del carácter
de fondo del debate antes citado, a saber: delictivo del asesoramiento; Fundamento 24) y
(a) Desde el punto de vista de los derechos fun- por el otro, el carácter amplio e integrador (o
damentales, la posible vulneración del derecho automático) del secreto profesional desde el
de defensa y a un juicio justo, por imponer al momento en que el cliente solicite asesora-
abogado el deber de denuncia de su cliente. So- miento precontencioso, preventivo o para la
bre este punto se ha pronunciado la sentencia determinación de su posición jurídica (Funda-
del TJCE, de 26 de junio de 2007 (asunto mento 34).
C-305/05), declarando la licitud de una norma Dicho lo anterior, cabe realizar tres apuntes finales:
similar contenida en la legislación belga. Sin
embargo, el TJCE reconoce cierta ambigüedad 1. La obligación de denuncia alcanza a los abo-
en la norma que debe salvarse mediante una in- gados y profesionales jurídicos en los casos
terpretación adecuada y remarca que su análisis específicamente tipificados por la norma (letra
del precepto no ha sido realizado desde el pun- «ñ» —y también «o»— del artículo 2.1 del
to de vista del derecho a la intimidad. PL) y siempre que no se solicite un asesora-
miento preventivo (antes o después del encar-
(b) Desde el punto de vista legal, tanto por la
go, como reconoce el TJCE). Una interpreta-
posible vulneración del derecho y obligación al
ción adecuada de la norma resultará esencial
secreto profesional (aspecto material, íntima-
para proteger los derechos fundamentales de
mente vinculado al derecho a la intimidad se-
defensa e intimidad.
gún la doctrina), como por la potencial vulnera-
ción de la reserva de ley orgánica para dichas
materias (aspecto formal). Efectivamente, el se-
creto profesional está recogido en la LOPJ abar-
cando no sólo la defensa procesal, sino también 16 J. Córdoba Roda, «Abogacía, secreto profesional y blanqueo
de capitales», en M. Abel Souto y N. Sánchez Stweart (coords.),
el asesoramiento jurídico, y la revelación del se- Ier congreso de prevención y represión del blanqueo de dinero,
creto está tipificada como delito en el CP —nor- Valencia, 2009, pág. 59 y ss.
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superior jerárquico para entablar relaciones de les y la financiación del terrorismo: examen espe-
negocios, la investigación del origen de su patrimo- cial de operaciones inusuales y complejas, comuni-
nio, el seguimiento continuo de sus actividades, e cación secreta (esto es, con prohibición de
incluso la posibilidad de establecer un fichero de revelación al cliente o a terceros) de operaciones
datos de PRPs –regulada en el artículo 15 del PL sospechosas —incluyendo la correlativa protección
como una especialidad española en el ámbito com- jurídica para quienes la realicen—, atención de los
parado-) responde a criterios plenamente asentados requerimientos de información del SEPBLAC, abs-
a nivel internacional inspirados en el criterio 5.8 de tención de ejecución de operaciones sospechosas y
la Metodología GAFI y el artículo 13 de la Directiva conservación de documentos. Todas ellas configu-
de Implementación 20. ran el núcleo central de esta normativa.
El término incluye a personas físicas con cargo actual Se instituye así, como ya ocurría con la normativa
o anterior. En este punto el PL se aparta de los están- actualmente en vigor, un sistema de control casi
dares internacionales, considerando PRP a quienes policial que descansa fundamentalmente en la acti-
cesen en el cargo, durante los dos años siguientes al vidad de los sujetos obligados. No obstante, la nor-
cese (regla extensiva a familiares y allegados), y no mativa ha sido tachada de excesivamente onerosa
sólo durante el año inmediatamente posterior. para los sujetos pasivos. En este sentido, resulta
Por otro lado, los documentos de trabajo del Grupo cuestionable que la memoria económica presentada
Wolsfberg indican, como criterio orientador, que junto al primer borrador de anteproyecto de ley
cuando se decida si una persona califica como PRP (previo al PL) estimara un coste cero para la imple-
se deben tener en cuenta los factores locales del país mentación del PL, pues como señaló el Consejo de
en cuestión, como, por ejemplo, el entorno social y Estado, ni esta es una cuestión exclusivamente pre-
político. Ésta es quizás la consideración que haya supuestaria, ni pueden obviarse los costes directos
utilizado el legislador para dejar fuera del concepto e indirectos que la aplicación del PL supondrá para
de PRP a los altos cargos nacionales. Es cierto que los sujetos obligados.
ésta es una opción permitida por la Directiva de
Implementación y que quizás el riesgo de blanqueo
de una PRP en su propio país podría considerarse 5.1 · Deber de conservación de documentos
menor. No obstante, el extender las normas de dili-
gencia reforzada a los PRP nacionales hubiera dado En relación con lo anterior, destaca el PL por exigir la
mayor cumplimiento al estándar internacional con- conservación, tanto de los documentos identificativos
tenido en la Recomendación número 6 del GAFI derivados de las obligaciones de diligencia como de
(criterio 6.5 de la Metodología GAFI). los documentos de las operaciones realizadas con
clientes, durante un mínimo de 10 años. Este plazo
duplica el período de conservación de documentos
5 · DEBERES DE EXAMEN Y COMUNICACIÓN, exigido tanto en las Directivas europeas como en la
FICHERO DE CUENTAS BANCARIAS Y OTRAS Recomendación número 10 GAFI, y excede con cre-
OBLIGACIONES COMPLEMENTARIAS ces las obligaciones de conservación documental
aplicables conforme a la normativa mercantil (6 años)
Paralelamente a los deberes de diligencia expues- y fiscal (4 años). Adicionalmente, el plazo de 10 años
tos, la normativa de prevención se complementa empieza a computar «desde la terminación de la rela-
con una serie de obligaciones tendentes a facilitar la ción de negocios o ejecución de la operación».
investigación y persecución del blanqueo de capita- Lo anterior sólo se comprende por la voluntad
manifestada por la Fiscalía Especial Antidroga de
hacer coincidir este plazo de conservación docu-
mental con el período de prescripción del delito de
20 En sentido análogo, la legislación suiza y las directrices blanqueo. Sin embargo, y aun si se matizara el con-
sobre blanqueo de capitales de la Comisión Bancaria Federal tenido de la documentación a conservar, como
Suiza utilizan el término «persona que desempeña un cargo
público importante»; la USA patriot Act y las directrices entre
sugirió el Consejo de Estado, se estima que la nor-
agencias de EEUU utilizan la definición «senior foreign political ma puede resultar poco proporcionada a los objeti-
figures» (que el Grupo Wolsferg ha traducido como «alta figura vos del PL (inicialmente, la prevención de la utili-
de política exterior»), y el documento del Banco Internacional zación del sistema financiero y otros obligados con
de Pagos (BIS) sobre debida diligencia para clientes del sector
bancario hace referencia a «prominent public functions» (que el fines ilícitos) y, en cualquier caso, excesivamente
Grupo Wolsferg ha traducido como «potentados»). onerosa para quienes la soportan.
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que «se graduará (...) de forma que no resulte más dada su extensión, así como por su relevancia en el
beneficiosa (...) que el cumplimiento» o, en el caso de nuevo contexto de cooperación administrativa inter-
sanciones al directivo, «se tomará en consideración la nacional, que en España estará profundamente mar-
capacidad económica del interesado (...)». cado por la entrada en vigor del nuevo Convenio
relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y comiso
Una de las novedades más significativas del PL con-
de los productos del delito y la financiación del
siste en la introducción de supuestos de derivación
terrorismo, hecho en Varsovia el 16 de mayo de
de responsabilidad para los administradores que
2005 (firmado por España el 20 de febrero de 2009,
hubieran cesado en el cargo y para los socios y
y pendiente de publicación en el BOE).
administradores de entidades disueltas, en una
regulación similar a las disposiciones de los artícu-
los 42 y 43 de la Ley General Tributaria.
8 · CONCLUSIÓN: VALORACIÓN GLOBAL
Finalmente, mediante disposición transitoria se DEL PROYECTO DE LEY
establece que las infracciones cometidas con ante-
rioridad a la entrada en vigor del PL se sancionarán Según hemos tenido ocasión de comentar, la apro-
de acuerdo con la Ley 19/1993, y no de acuerdo bación del PL conllevará la adaptación de la norma-
con el principio de la disposición sancionadora más tiva española a los estándares internacionales más
favorable, quizás asumiendo que el régimen ante- adelantados en materia de prevención del blanqueo
rior es más favorable en su totalidad. Sin embargo, de capitales y lucha contra la financiación del terro-
se debe recordar que el nuevo régimen del PL reco- rismo. Esta es, por consiguiente, una norma de
ge una serie de infracciones leves inexistentes hasta objetivo encomiable, necesaria desde el punto de
la fecha, así como otras disposiciones (p.ej., crite- vista legislativo, y que hay que valorar positivamen-
rios de reincidencia y consecuencias de la reitera- te, no sólo por incorporar al ordenamiento español
ción de infracciones graves) que pudieran ser más las Directivas europeas de referencia y el principio
beneficiosas para la entidad infractora. De prospe- de valoración del riesgo en el cumplimiento de sus
rar tal redacción, entendemos que este aspecto obligaciones, sino por cubrir adecuadamente las
podría ser recurrido ante los tribunales contencio- deficiencias detectadas en el sistema de prevención
so-administrativos. español por el Informe GAFI de 2006. Sin embar-
go, un análisis crítico del PL permite realizar obje-
ciones fundamentales al contenido y procedimiento
7 · ASPECTOS INSTITUCIONALES DE LA de tramitación de la norma.
REFORMA Y MEDIDAS DE COLABORACIÓN
En primer lugar, la transposición de la normativa
INTERNACIONAL
europea ha sido objeto de una demora inexplicable
e injustificada, como señaló el dictamen del Conse-
No analizaremos en este artículo los aspectos institu-
jo de Estado.
cionales del PL relativos a la organización y funcio-
namiento la Comisión de Prevención del Blanqueo En segundo lugar, la norma podría adolecer de
de Capitales e Infracciones Monetarias, como órgano defectos formales en cuanto a su rango normativo:
responsable de la coordinación de la política de pre- por un lado, el Consejo de Estado en su dictamen
vención, y del SEPBLAC, en tanto que Unidad de 1904/2009 ha criticado su excesiva exhaustividad y
Inteligencia Financiera, ni tampoco las medidas de reglamentación (provocando la denominada conge-
cooperación establecidas a nivel nacional e interna- lación de rango de Ley de materias exclusivamente
cional, que incluyen la firma de convenios con otros reglamentarias hasta la fecha), y, por otro, se ha
supervisores y el intercambio de información a nivel observado que algunos preceptos del PL podrían
internacional bajo los principios del Grupo estar afectando materias reservadas a Ley Orgánica
Egmont 21. Valga decir simplemente que dichas dis- o que tendrían mejor encaje en una norma con ran-
posiciones merecerían un comentario independiente go de Ley Orgánica. Así, parece razonable conside-
rar que la inclusión del delito fiscal como delito
precedente al blanqueo de capitales podría tener
mejor acomodo en el proyecto de modificación del
21 El Grupo Egmont de Unidades de Inteligencia Financiera es CP (en vez del PL).
un grupo de trabajo internacional de carácter informal en el
que se discuten mecanismos de cooperación entre las autorida- Por último, se ha criticado la excesiva onerosidad de
des de las distintas jurisdicciones que lo integran. algunas de las obligaciones impuestas (como la con-
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servación de documentos durante 10 años) a los cuencia, y la protección del sistema financiero), y
sujetos afectados por la norma (entidades de muy su aprobación es urgente y necesaria, ya que
distinta naturaleza y tamaño), señalando expresa- supondrá el cumplimiento del mandato comunita-
mente el Consejo de Estado la insuficiente valora- rio contenido en las Directivas. Por consiguiente,
ción del coste económico, para los sujetos obligados no queda sino advertir que tanto los operadores
de los nuevos procedimientos a implementar. financieros como los operadores no financieros
En cualquier caso, y sin perjuicio de los anteriores españoles deberán estar atentos a las nuevas obliga-
comentarios, el PL tiene un objetivo plausible (la ciones de prevención que la norma impondrá a
represión del producto y financiación de la delin- partir de su aprobación en las próximas semanas.