MAIItRJHIlUA\.
NA
IEn experticio den artículo 39 del Decreto U88 de 19741: solo señala pautas a
seguir para en establecimiento de na dosis personal, pero no implica que esa
peIri1tacJión. eientíñca deba realizarse en todo proceso. Cómo puede establecerse
na dosis personan y qué es esa dosis
Corte Suprema de Justicia. -Sala de Ca-
sación Penal.- Bogotá, D. E., Enero
veintiséis (26) de mil novecientos se-
tenta y siete
Magistrado ponente: Doctor Fabio Calde-
rón Botero.
. Expediente NQ 22.714
Aprobado: Acta NQ 65 de diciembre 7/76.
VISTOS
Se decide el recurso extraordinario de
casación interpuesto contra la sentencia
del Tribunal Superior Militar, proferido
el 24 de febrero de 1976 que reformó la
de primera instancia dictada por el Co-
mando de la Brigada de Institutos Milita-
res el. 6 de octubre de 1975, imponiendo a
Mercedes Pabón de Cardona tres años de
presidio, cinco mil pesos de multa y a las
penas accesorias correspondientes, y la
confirmó en cuanto condenó a Silvia Ri-
vera Martinez a la misma pena y multa,
y a las accesorias de rigor.
El recurso fue concedido por el ad quem
y declarado admisible por esta Sala en
auto de 13 de mayo del año en curso.
Presentada en oportunidad la demanda
sustentatoria del recurso en nombre y re-
presentación de Silvia Rivera Martínez,
se declaró ajustada a las exigencias lega-
les formales y se ordenó correr su trasla-
do a las partes no recurrentes.
HECHOS
De manera acorde con la realidad pro-
cesal, el juzgador de segunda instancia
los relató en los siguientes términos:
"En la tarde del 10 de septiembre del
año inmediatamente anterior, Mercedes
Pabón de Cardona y Silvia Rivera Martí-
nez decidieron de común acuerdo solicitar
un automóvil en préstamo a un amigo
con el fin de cumplir : algún menester de
poca monta. Cumplido éste, se dirigieron
a inmediaciones del Hotel Hilton de esta
ciudad y como parece era su costumbre,
adquirieron de un desconocido una bue-
na cantidad de marihuana y se dirigieron
al Parque Nacional. Allí se sentaron a un
lado de la carretera de circunvalación
con ánimo de fumar la yerba. No lo ha-
bian hecho cuando acertó a pasar por
allí una patrulla de agentes secretos. Los
patrulleros se acercaron con el conven-
cimiento de que las dos mujeres necesita-
ban alguna ayuda; pero algunas actitudes
de éstas les hicieron entrar en sospecha
de que algo estaban ocultando. Fue así
como los secretos dispusieron una revi-
sión del automóvil logrando la incauta-
ción de una buena porción de marihuana.
Las dos damas fueron capturadas y con-
ducidas a las dependencias del Departa-
mento Administrativo de Seguridad para
ser puestas a órdenes de las autoridades
competentes.
N9 2398 BIS GACETA JUDICIAL 303

ACTUACION PROCESAL vez', y 'dosis terapéutica', la que el médi-

co normalmente prescribe al paciente".
Inició la investigación el Juzgado Oc- "En el proceso no se fijó con la inter-
tavo de Instrucción Penal Militar, quien vención médico-legal en el caso concreto
decretó la detención preventiva de las de la procesada, la dosis personal en el
procesadas Mercedes Pabón de Cardona consumo de marihuana, tomando en cuen-
y Silvia Rivera Martínez. Profirió senten- ta su calidad, la historia y situación clí-
cia el Comando de la Brigada de Institu- nica. de la señorita Silvia Rivera Martí-
tos Militares, como juzgado de primera nez".
instancia, el 6 de octubre de 1975, fallo "Este vacío de la investigación no per-
mediante el cual se condenó a Silvia Ri- mitia aplicar, sin violación de la ley pe-
vera Martínez a la pena principal de tres nal, el 'precepto más grave, esto es, el ~ 9
años de presidio como responsable del inciso del artículo 38, puesto que la cantí-
delito de "porte ilegal de marihuana", pro- dad exigua de yerba que le fue hallada a
nunciamiento contra el cual se interpuso la señorita Silvia Rivera Martínez y a su
apelación y que fUe confirmado a este res- compañera señora Mercedes Pabó~ .d.e
pecto por el Tribunal Superior Militar en Cardona, obviamente excluye la pOSIbIlI-
providencia de 24 de febrero del año en dad de tráfico de estupefacientes para de-
curso, que es precisamente objeto del ducirse mejor y forzada interpretación
recurso extraordinario de casación. benigna que manda la ley en que se tra-
taba de dosis personal y señalar la san-
LA DEMANDA DE CASACION ción con esta calificación de los hechos
de acuerdo con el inciso 29 del artículo
Dos son los cargos que le formula el. en cita".
demandante a la sentencia recurrida: el Concluye el actor diciendo que como
primero, al amparo de la causal primera "se tomó, en consecuencia, de manera in-
del artículo 580 del C. de P. P. y el segun- debida" el primer inciso del artículo 38
do dentro del marco de la causal cuarta del Decreto 1188 de 1974 'y se dejó de
del mismo artículo. aplicar el segundo, señalando la pena de
aquél y no f'ij ando la sanción que en el
CARGO CON INVOCACION DE LA último se indica, se violó la ley sustanti-
CAUSAL PRIMERA va penal por aplicación indebida'. Por
tanto, solicita que se case el fallo 'y pro-
Aduce el actor que se ha violado direc- fiera la H. Corte el que debe reemplazar-
tamente la ley penal sustancial por apli- lo según lo dicho".
car el fallo recurrido indebidamente el
primer inciso del artículo 38 del Decreto CARGO CON INVOCACION DE
1188 de 1974 porque "el precepto por LA CAUSAL CUARTA,
aplicarse no era éste en cuanto a la pena
allí prevista, sino el inciso 2 9 del mismo "Al dejar el instructor de disponer la
artículo 38 que 'alude a la dosis personal". prueba científica aquí más que aconse-
Para fundamentar la impugnación, ci- jable, necesaría, por la cantidad de mari-
ta el artículo 39 del nombrado decreto, se- Imana encontrada a la sindicada (29 gra
gún el cual la determinación de la dosis mos para ella) se dejó de practicar una
personal habrá de "hacerse por perita- prueba fundamental para la debida cali-
ción médico-legal, teniendo en cuenta la ficación del hecho y de la pena, con le-
calidad y cantidad de la sustancia y la sión del debido juicio y del derecho de
historia y situación clínica del sindicado". defensa, pues diligencia probatoria tan
"Yen el artículo 69 del mismo estatuto se importante y procedente nevó al juez a
dispone el alcance de dosis personal ex- desconocer la calificación más favorable,
presando que es 'la cantidad de fármaco la del ínciso 29 del artículo 38 citado, a la
o droga que ordinariamente una persona cual, desde entonces se hubiera aplicado
ingiere, por cualquier vía, de una sola muy posiblemente, para llegar a la más
304 GACETA
gravosa, por defecto del diligenciamiento
del proceso, la del inciso 1'.' del mismo ar-
tículo con perjuicio, se repite, del dere-
cho de defensa, que se desprende del pre-
cepto legal que manda al instructor prac-
ticar no sólo las pruebas que establezcan
y agravan la responsabilidad del proce-
sado sino también aquéllas que la exclu-
yan, extingan o atenúen (Art. 335 del Có-
digo de Procedimiento Penal).
"Se tiene, por tanto, una nulidad de al-
cance constitucional por infracción del
artículo 26 de la Carta ... ". En consecuen-
cia, solicita la declaratoria de nulidad
"desde el auto que dio traslado al fiscal
-septiembre treinta de mil novecientos. se-
tenta y cinco- para concepto de fondo, a
fin de que reabierta la investigación-, se
dé aplicación al precepto ahora vigente,
que le da a los hechos, no el alcance de
tráfico sino de dosis personal, lo cual de
paso permite que el precepto, actualmen-
te más favorable, tenga aplicación retro-
activa. "
CONCEPTO DEL PROCURADOR
El Ministerio Público, representado en
esta oportunidad por el Procurador De-
legado para las Fuerzas Militares, concep-
túa que el cargo planteado en el ámbito
de la causal cuarta de casación debe pros-
perar, porque "no se preguntó a Medicina
Legal, si la cantidad de hierba incautada,
que resultó ser marihuana, era o no do-
sis personal. Por otra parte de acuerdo
con la diligencia de pesaje, no se deter-
minó el peso neto de la hierba, ya que
en los sesenta y cuatro (64) gramos está
incluido el empaque y no se sabe cuánto
pesó éste... En estas condiciones, la ca-
lidad de la prueba recaudada no alcanza
a producir certeza legal sobre la respon-
sabilidad penal de las procesadas. Aquí,
encontramos la norma aplicable al caso,
consistente en que 'toda duda se debe re-
solver a favor del procesado, cuando no
haya modo de eliminarla' (artículos 445
del C. de J. P. M. y 216 del C. de P. P.).
Solicita por consiguiente el Procurador,
que se case la sentencia recurrida y que
'se haga extensivo el fallo a la procesada
MERCEDES PABON DE CARDONA,
JUDICIAL NQ 2398 BIS
quien no recurrro en casación, pero cuya
situación es similar a la de SILVIA RIVE-
HA MARTINEZ".
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Conforme se dejó anotado, dos son los
cargos que se formulan a la sentencia pro-
ferida por el Tribunal Militar y ellos en
su orden, son:
a. Violación directa de la ley penal
sustancial por aplicación indebida, y,
b. Nulidad al amparo del artículo 26
de la Constítución Nacional, por cuanto
que se afirma en el libelo de la demanda
que, el sentenciador lesionó el debido pro-
ceso, y se violó asimismo, el derecho de
defensa de la procesada.
No obstante que el recurrente invocó en
el libelo en primer término, la causal pri-
mera del artículo 580 del Código de Pro-
cedimiento Penal, y en segundo lugar,
cuestionó la causal cuarta de casación, la
Corte por razones de orden técnico, prin-
cipio de prioridad, se ocupará de estudiar
primeramente la causal cuarta de casa-
ción propuesta, por cuanto que, en el even-
to de que ésta prospere, se genera una nu-
lidad procedimental, no requiriéndose en
consecuencia, el estudio de las demás cau-
sales presentadas por el recurrente para
solicitar la infirmación del fallo.
1. Básicamente el actor, impugna el
fallo por la causal cuarta, aduciendo el
mismo planteamiento que invoca para
sustentar la causal primera, esto es: "QUE
AL DEJAR EL INSTRt:"CTOR de dispo-
ner la prueba científica más aconsejable
necesaria, por la cantidad de marihuana
encontrada a la sindicada (29 gramos pa-
ra ella) se dejó de practicar una prueba
fundamental para la debida calificación
del hecho y de la pena, con lesión del de-
bido juicio y del derecho de defensa, pues,
diligencia probatoria tan importante y
procedente, llevó al juez a desconocer la
calificación más favorable, la del inciso
2'! del artículo 38 citado" a la cual, desde
entonces se hubiera aplicado muy posi-
blemente, para llegar a la más gravosa,
por defecto del diligenciamiento del pro-
ceso, la del inciso 1'.' del mismo artículo
con perjuicio se repite, d.el derecho de de-
fensa, que se desprende del precepto legal
N'? 2398 BIS GACETA
que manda al instructor practicar no só-
lo las pruebas que establezcan y agraven
la responsabilidad del proceso sino tam-
bién aquéllas que la excluyan, extingan o
atenúen (Art 335 del Código de Procedi-
miento Penal)".
Frente al cargo, la Sala manifiesta que
no le asiste razón al recurrente cuando
plantea la nulidad por la causal cuarta
de casación, porque es de entenderse que
si en el transcurso de un proceso e! ins-
tructor, o el funcionario del conocimiento,
se abstienen de decretar la práctica de
una prueba determinada, o si decretada,
no se practica, tales omisiones no tienen
el alcance de generar una nulidad de or-
den constitucional. Por ser esta causal la
más debatida, la Cortedoctrinariamente,
!J en forma reiterada, ha sostenido que
no es cualquier irregularidad de orden
procedimental, la que determina la anu-
lación de un proceso. La omisión debe ser
de tal entidad y naturaleza que incida di-
rectamente en el debido juzqamienio, que
irrogue perjuicios a las partes y, ataque
la misma administración de justicia. Se
ha insistido, que las garantias estableci-
das en desarrollo del articulo 26 de la
Constitución Nacional son taxativas, sien-
do las siguientes: J uzgamiento conforme
a ley preexistente, ante autoridad compe-
tente, observando la plenitud de las for-
mas propias de cada juicio y, en caso de
duda, plenamente demostrada, aplicar la
norma más favorable al procesado.
En el caso sub judice, la omisión a que
alude e! demandante, no tiene la entidad
ni la eficacia necesaria para producir la
anulación del proceso, pues la ley no dice
cuando resulta inexcusable realizar el ex-
perticio del articulo 39 de! Decreto 1188
de 19711, sólo señala pautas a seguir para
el establecimiento de la dosis personal.
Esto no implica que esa peritación cienii-
[ica deba realizarse en todo proceso; sim-
plemente significa que la prueba se debe
practicar cuando hay necesidad de pre-
cisar, por ese especifico medio, la men-
cionada dosis. El criterio de NECESIDAD
emerge de dos factores concurrentes: que
se trata de persona adicta o dependiente,
síquica o físicamente; y, que la calidad y
cantidad de materia o substancia deco-
JUDICIAL 305
misada así lo indiquen. El primero, sur-
ge del sujeto mismo, de " .. .la historia y
situación clínica del sindicado . . .", como
reza la norma; sin embargo, cuando so-
bre el imputado no existe e! más leve
dicio de adicción o dependencia el pert-
»:
taje médico no tiene fundamento, basta
el concepto general de los legistas basado
"en la tolerancia máxima, dosis letal y
valores estadísticos de consumo", por tra-
tarse de individuo que responde en forma
normal o cualquier clase de estimulo, como
el común de los humanos. El segundo,
proviene de Zlll resultado cttalitotiuo !J
cuantitativo de la materia o substancia,
obtenido de sus análisis químico o morfo-
lógico !J de su pesaje; pero, cuando la can-
tidad incautada descarta, por su magni-
tud, la tenencia de una dosis personal, so-
bre e! examen del procesado porque sería
inocuo entrar a demostrar lo que a la
luz de la razón es evidente en sí mismo.
Entonces, si en este proceso las acusadas
no afirman padecer dependencia alguna,
y si, de otra parte, se les encontró una
bolsa de polietileno con marihuana, cuyo
peso neto fue de 64,5 gramos, que la przze-
ba técnica estimó sobredosis, no se ve ju-
rídicamente la necesidad de que se hu-
biera practicado el experiicio de que tra-
ta el precepto citado por el recurrente.
En todo caso, la prueba que echa de
menos el impugnante era innecesaria por
lo anteriormente expuesto y porque se
encuentra sustituida por la que corres-
ponde en este proceso, es decir, por el
concepto cientijico mediante el cual los
expertos "basados en la tolerancia máxi-
ma, dosis letal y valores estadísticos de
consumo", determinaron que la cantidad
de marihuana que portaban las procesa-
das constituye sobredosis. Del mismo mo-
do, si fuera oportuna la aplicación del
Decreto 701 del 9 de abril de este año, que
señala la dosis personal, la pretendida
omisión desaparecería, pues tal dispositi-
vo legal, por su carácter supletorio, llena-
ria el oacio de la prueba cientifica, indi-
cando que la cantidad de hierba alucinó-
gena decomisada, dividida, inclusive, en
la proporción arbitraria que sugiere el
demandante, también rebasaría los lími-
tes de aquella dosis. En consecuencia, si
305 GACETA JUDICIAL N9 2398 BIS

la prueba que se reclama está suplida con figurados en el fallo motivo de la censu-
propiedad por otra de entidad científica ra, esto es, que el demandante los acepta,
o en el evento más crítico, sustituida por discrepando sólo del sentenciador en cues-
el citado ordenamiento legal, no es posi- tiones relativas a la apl.icación de la nor-
ble hablar de nulidad por violación del ma al caso juzgado, o a la interpretación
debido procedimiento y del derecho de jurídica de su contenido. En síntesis se
defensa, pues, stricto sensu, sustancial- entiende que se configura la aplicación
mente no existe laguna probatoria que indebida cuando el sentenciador yerra en
salvar, ni reproche procesal que formular la selección de la norma aplicable al caso
en lo tocante a la calificación jurídica probado.
del hecho. En tal virtud, el cargo debe En las anteriores condiciones, es per-
desecharse. fectamente claro que el demandante erró
2. Por la causal primera de casación, en la invocación de esta causal para soli-
el recurrente sostiene que existió viola- citar la infirmación del fallo, porque co-
ción directa de la ley penal sustancial por mo se deja nuevamente planteado, en la
aplicación indebida. Se afirma, que el sen- invocación de la violación directa no se
tenciador en lugar de dar aplicación al impugna la prueba habida en el proceso;
inciso 29 del articulo 38 del Decreto 1188 y es apenas lógico que la Corte en casa-
que versa sobre la "dosis personal", apli- ción no tiene la facultad de corre-
có indebidamente el inciso 1Q de la dispo- guir los yerros del censor. La Casa-
sición antes citada y, que hace referencia ción se ha dicho, no es una tercera ins-
al tráfico de marihuana. Se insiste por el tancia que conlleve el examen de todo el
recurrente, que en el proceso no se fijó proceso. Al demandante le corresponde
con intervención médico-legal y, en el demostrar la violación de la ley por el
caso concreto de la procesada Silvia Ri- sentenciador y por las causales taxativa-
vera Martínez, la dosis personal, en el mente señaladas en el Estatuto Procesal.
consumo de la sustancia alucinógena, te- De ahí la importancia de que en la for-
niendo en cuenta la calidad, la historia de mulación de los cargos, la demanda se
la sindicada y su situación clínica. ajuste a los cánones establecidos.
Por tanto, esta impugnación tampoco
LA CORTE CONSIDERA prospera.
Yerra el actor cuando plantea la viola- DECISION
ción directa de la ley por aplicación in-
debida. En efecto: En consecuencia, la Corte Suprema Sa-
El quebrantamiento directo de la ley la de Casación Penal, oido el concepto
sustancial se presenta cuando en la sen- del Ministerio Público y administrando
tencia recurrida se ha dejado de aplicar justicia en nombre de la República y por
una determinada disposición legal ati- autoridad de la ley, DESECHA el recur-
nente al caso probado; o se ha aplicado so de casación interpuesto contra la sen-
una norma que no es la que corresponde tencia de veinticuatro de febrero del año
al hecho demostrado o se ha dado a la ley en curso, dictada en este proceso por el
un alcance distinto del querido por ella. Tribunal Superior Militar y de la cual se
En todas las hipótesis de violación direc- ha hecho mérito en la parte motiva de
ta de la ley, el recurrente que alega este esta providencia.
quebranto en casación, acepta los hechos Cópiese, notifiquese y devuélvase al
en la forma plasmada en el fallo; discute Tribunal de origen.
o controvierte sus consecuencias juridicas, Julio Salgado Vásquez, Jesús Bertial Pinzón,
vale decir, critica únicamente la escogen- . Fabio Calderón Botero, Gustavo Gómez Velás-
cia de la norma por el fallador, o el con- quez, Alvaro Luna Gómez, (Salvó Voto); Luis
tenido que éste le atribuye en la sentencia. Enrique Romero Soto, Pedro Elias Serrano Aba-
Quien aduce esta violación, NO IMPUG- dia, .José Maria Yelasco Guerrero.
NA LA PRUEBA, y muestra su conformi-
dad con los hechos tal como se hallan con- J. Euencio Posada V., (Secretario).
 SAlLVAMJENTO ][))JE VOTO
Con la mayor consideración me permito
disentir de los compañeros de Sala con
relación a la sentencia anterior, pues
considero que el primero de los cargos
formulados por el censor contra la de se-
gunda instancia debería prosperar, en
atención a las siguientes razones:
Las sindicadas en sus indagatorias y
desde el momento mismo en que fueron
aprehendidas, confesaron que eran adic-
tas a fumar marihuana (Cfr. Fls. 1, 15, 16
sgL). Esta afirmación no aparece desvir-
tuada en ninguna forma. Tampoco se in-
sinúa siquiera que hubieran adquirido la
hierba para traficar o negociar con ella
ni para cumplir ninguna de las activida-
des señaladas en el inciso 1 9 del articulo
38 del Decreto 1188 de 1974, norma esta
que fue la que se les aplicó para fijar la
sanción en la sentencia recurrida en ca-
sación.
Su conducta, de acuerdo con las prue-
bas que obran en el expediente, en con-
cepto del suscrito Magistrado, encajaria
en lo dispuesto en el inciso 29 del articulo
citado, el cual señala para sus infractores
una pena privativa de la libertad de un
mes a dos años de arresto y una sanción
pecuniaria de doscientos a mil pesos y,
no aquélla de tres a doce años de presi-
dio y de cinco mil a quinientos mil pesos
de multa, que fija la primera parte de
esa misma disposición.
De manera que hubo, como lo señala
el recurrente en casación una aplicación
indebida de la ley,
Téngase en cuenta que para llegar a la
conclusión a la cual llegó el sentenciador
de segunda instancia tuvo en cuenta los
dictámenes del Laboratorio del DAS Y del
Instituto de Medicina Legal. Pero ello, por
,su brevedad y su falta de fundamenta-
ción, en concepto de quien salva el voto,
no dan asidero suficiente para sentar la
conclusión recurrida. Ya en otra ocasión,
habia expuesto esta Sala: "Según el ar-
ticulo 39 del Decreto 1188 de 1974 denomi-
nado "Estatuto Nacional de Estupefacien-
tes", "La determinación de la dosis per-
sonal a que hace referencia el inciso 2 9
del artículo anterior deberá hacerse por
peritación médico-legal, teniendo en cuen-
ta la calidad y cantidad de la sustancia y
la hístoria y situacíón clínica del sindi-
cado",
"Entonces esa determinación de la do-
sis personal debe hacerse cumpliendo las
reglas propias que rigen la 'Prueba pe-
ricial', de acuerdo con lo dispuesto en el
Capitulo VII del Título V del Libro Pri-
mero del Código de Procedimíento Penal,
el cual en el inciso 1 9 de su artículo 269
ordena: 'Actuación de los peritos. En el
desempeño de sus funciones, el perito debe
examinar la realidad de los hechos o co-
sas sobre que deba emitir concepto, el
estado fisico-síquico de las personas, ha-
cer las mensuras y las apreciaciones nece-
sarias y presentar fundadamente su dic-
tamen por escrito".
"Por la transcripción que del dictamen
médico se hizo, en él no hay constancia de
que se hubiera cumplido en parte esencial
y fundamental lo ordenado imperativa-
mente por el precepto trasncrito, puesto
que no aparece la motivación del examen
que ha debido hacerse a García Ortiz, ni
las apreciaciones sobre su estado físico-
síquico y, mucho menos la fundamenta-
ción que le sirvió para concluir que no se
estaba frente a una dosis personal y que
el examinado no presentaba signos ni sín-
tomas de drogadicción". (Sentencia de
2-IX-76).
Las razones anteriores son las que me
llevan a salvar el voto, en la forma en que
respetuosamente ahora lo hago.
Alvaro Luna Gómez