EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD EN LOS DERECHOS REALES

DE GARANTIA

INTRODUCCION

Uno de los pilares fundamentales en los que se apoya el régimen jurídico de

los derechos reales de garantía es el principio de especialidad. Debemos reconocer que
los intereses y necesidades sociales, así como la dinámica de la actividad económica-
financiera han generado cambios que repercutieron en nuestro derecho.

También es cierto como señaló nuestro querido y respetado jurista Dr. Luis
Moisset de Espanés, que si la norma – mandato no responde a la realidad social, o está
en franca contradicción con las necesidades del cuerpo social, no será obedecida y caerá
en desuso, como sucede con tantas leyes”.

Entre los objetivos de esta Jornada podemos señalar el análisis del derecho
positivo, la jurisprudencia y la doctrina, inferir las ideas fuerzas y consolidar la
interpretación legal vigente, y si fuere necesario proponer modificaciones.

Sin tratar de imponer un criterio de exposición sino sólo pautas generales de

orientación a los fines de la organización de los trabajos a presentar, esbozo algunas
inquietudes que les pueden resultar útiles para el estudio del tema:

DESARROLLO: Tratamiento Normativo

Los artículos 3131, 3109, 3153 del Código Civil de Vélez establecían los
requisitos necesarios que debían cumplirse en el acto constitutivo de la hipoteca, los que
podemos enumerar de la siguiente manera: a) determinar el sujeto (deudor y acreedor),
b) determinar la fecha y naturaleza del contrato al que accede y archivo en que se
encuentra, c) determinar la situación de la finca, e) la cantidad cierta de la deuda. Para
una importante doctrina, en esas normas se establecía la estructura del principio de
especialidad.

Para otros autores en cambio, la individualización de la mayor cantidad

de datos posibles de la obligación que garantiza, hace referencia a la accesoriedad, por

1
lo que el principio de especialidad se cumple sólo con la fijación de la responsabilidad
hipotecaria. Por lo tanto la determinación de la causa (origen), entidad (prestación) y
magnitud de la obligación garantizada (medida de la prestación) corresponden al
principio de accesoriedad. 1

Al respecto nuestro maestro cordobés Luis Moisset de Espanés afirmó “… el

principio de especialidad no es exclusivo del Derecho Registral, sino que atiende a la
necesidad de determinar los elementos de todas las relaciones jurídicas, tengan o no
publicidad.” 2

El Código Civil y Comercial de la Nación en el Libro Cuarto, Título XII,

Capítulo 1 trata las Disposiciones comunes de los Derechos Reales constituidos en
garantía de créditos. A partir del Capítulo 2 y hasta el 4 inclusive, se refiere a los
derechos reales de garantía en particular, tratando en forma independiente la hipoteca, la
prenda y la anticresis. Esta metodología resulta útil a fin de evitar reiteraciones
innecesarias.

Si bien el Código Civil y Comercial no establece una definición general de

los derechos reales de garantía, sí lo hace de cada uno en particular. Una primera
lectura nos obliga a establecer los caracteres esenciales de los derechos reales de
garantía, y fundamentalmente los principios de especialidad y el de accesoriedad. La
jurisprudencia en numerosos fallos, no establece con claridad sus límites; por lo tanto
nuestro objetivo es procurar delimitar el principio de especialidad, su concepto,
extensión, autonomía y/o vinculación con el de accesoriedad, ya que ello nos permitirá
realizar una exégesis cuidadosa del tema objeto de esta comisión.

El análisis de los artículos 1889, 2186, 2187, 2189 y concordantes del

Código Civil y Comercial, nos permite introducirnos en una cuestión que se ha debatido
durante años, si la determinación del crédito corresponde al principio de especialidad o
accesoriedad de la hipoteca, siendo necesario establecer la tesis que recepta el actual
Código.

El artículo 1889 establece la accesoriedad de los derechos reales de garantía

a uno o varios créditos. Aunque lo común es que la obligación a la que accede la
hipoteca provenga de una fuente contractual, cualquiera sea el origen de la obligación

1
Highton, Elena I. Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito. Desalma, Bs. As. 2000.
2
Moisset de Espanés, Luis. Palestra Editores. 4ta. Ed. Lima 2004.pág. 165.

2
puede garantizarse con hipoteca, ya sea actos lícitos, ilícitos o los que surgen de la ley.
El artículo 2186 recepta la accesoriedad de los derechos reales de garantía como una
regla general; sin embargo, al establecer seguidamente “excepto en los supuestos
legalmente previstos”, podemos permitirnos pensar que se duda del cumplimiento del
mismo. El Proyecto de 1998 no admitía excepciones, lo que nos lleva a preguntarnos si
corresponde realizar un análisis distinto del principio de accesoriedad y su vinculación
con el de especialidad.

El artículo 2187 norma que al constituirse la garantía, el crédito debe

individualizarse adecuadamente a través de los sujetos, objeto y su causa, con las
excepciones admitidas por la ley. La última parte expresa una excepción, debemos
preguntarnos si hace referencia implícitamente a lo que establece el artículo 2189 sobre
los créditos indeterminados, flexibilizando así el principio de especialidad.

La interpretación del artículo 2189 resulta de vital importancia al ser

considerado el eje central de la estructura del régimen legal de los derechos reales de
garantía que norma el principio de especialidad del crédito conforme reza su título.

Podemos entonces preguntarnos si los dos principios relacionados

corresponden a órbitas distintas, si se mantienen como caracteres esenciales, si se
flexibilizan los conceptos, y si nuestra legislación admite los derechos reales de garantía
sin causa, y en éste último caso si el derecho real de garantía puede en nuestra
legislación tener autonomía propia.

En el Derecho Alemán se regula la hipoteca abstracta, la hipoteca del

propietario; nos podemos preguntar si existe esta posibilidad en nuestro derecho.
Podemos considerar los supuestos de novación y la creación de la letra hipotecaria.
Podríamos analizar el artículo 2189 cuando hacer referencia que la causa puede no
existir al momento de la constitución de la hipoteca.

Si los derechos reales de créditos determinados y los indeterminados,

incluso aquellos que no se determina su causa fuente son accesorios, es necesario
analizar la determinación o no - en cuanto al crédito - dentro de la órbita del principio
de especialidad , analizando la forma que lo regula el actual texto del artículo 2189 .

Al sancionarse el Código Civil y Comercial, la redacción original del

artículo 2189 se aparta de su antecedente en el Proyecto de 1998 generando una serie de

3
inquietudes e interpretaciones contradictorias por la falta de claridad en el texto. Como
consecuencia, se debaten dos posiciones bien definidas, independientemente de los
matices propios de cada análisis doctrinario.

Un examen casi literal de la norma nos conducía a un régimen unívoco

aplicable para todos los créditos; sin embargo, con un esfuerzo interpretativo y en
armonía con otras disposiciones en la materia, otra posición planteaba una pluralidad
de regímenes.3 Esta última posición en concordancia con el Proyecto de 1998.

Con la sanción de la Ley 27.271 “Sistema para el Fomento de la

Inversión en Vivienda” se establece que las disposiciones de esta ley se encuentran
exceptuadas de lo dispuesto en los artículos 7º y 10 de la ley 23.928 y sus
modificatorias, y de lo establecido en el artículo 766 del Código Civil y Comercial de la
Nación. Se modifica el Código Civil y Comercial de la Nación. El artículo 23
reemplaza el texto del artículo 2189 con el título "Especialidad en cuanto al crédito”. El
artículo 24 reemplaza el artículo 2210.

Sin perjuicio de la importancia de todos los derechos reales de

garantía, nos interesa destacar el de Hipoteca, a fin de cotejar la casuística que se puede
presentar con un enfoque práctico en el ámbito notarial.

En el Código Civil de Vélez, la jurisprudencia y la doctrina se

debatían entre la aceptación y el rechazo de las denominadas “hipotecas abiertas”, en
especial cuando tenía por objeto obligaciones eventuales, de hacer y de no hacer. No
podemos pasar en alto los fundamentos expresados por la jurisprudencia que admitió las
hipotecas abiertas sentenciando vgr “… Se cumple con el requisito de especialidad
inherente a la hipoteca – art. 3131, Cód. Civil -, pese a la falta de precisión en la
identificación de las obligaciones garantizadas - se aludió al pago de ciertos productos y
mercaderías suministrados y a suministrar, así como toda otra suma por cualquier
concepto-, si por aplicación del principio de buena fe - art 1198, Cód. Civil -, teniendo
en cuenta la vinculación comercial de las partes y demás circunstancias del caso, no
puede concluirse que el deudor ni un tercero pudieran ignorar el género de tales
obligaciones.”4 Es conveniente precisar el concepto de las denominadas hipotecas
abiertas o hipotecas de máximo y si es posible una clasificación de las mismas; y

3
Alterini, Jorge Horacio-Alterini, Ignacio Ezequiel .Pluralidad de regímenes para los derechos reales de
garantía de créditos determinados (“cerrados”) e indeterminados (“abiertos”). La ley 05/10/2015-E, 1006.
4
CN Civ. Sala C. 18/04/2002, La Ley, 2002-E, 420.

4
plantearnos si aquella que garantiza créditos indeterminados, cuya causa fuente existe o
nace con posterioridad, estableciendo el monto máximo del gravamen y plazo cierto
completa el concepto.

La recepción expresa en nuestra legislación de las denominadas

“hipotecas abiertas” pretende cerrar una discusión de años en el plano axiológico, si se
debe proteger al deudor en su capacidad de endeudamiento o asegurar las operaciones
con créditos indeterminados ya sea para atraer inversores, agilizar negocios, abaratar
costos o facilitar actividades financieras.

Las Primeras Jornadas Sanjuaninas de 1982 expresó entre sus

recomendaciones: “la indeterminación de los créditos garantizados por la hipoteca
vulnera los principios estatutarios de los derechos reales (el rango de avance y el
númerus clausus), como también aspectos vinculados con la tutela del crédito
(limitación de la posibilidad de endeudamiento, u obstaculización de las acciones
reparadoras del fraude y del control de la realidad y de la licitud de la causa del
crédito)”. Es necesario realizar una valoración de la estructura legal actual en aras de la
seguridad jurídica.

No podemos obviar que la jurisprudencia negó en oportunidades la

validez de las denominadas hipotecas abiertas que garantiza un crédito indeterminado,
no sólo por afectar el principio de especialidad y accesoriedad, sino también por poner
en crisis el rango de avance de las hipotecas posteriores, ya que la posibilidad de
ascenso queda totalmente reducida.5

La redacción actual del artículo 2189 resulta más clara a los efectos
de su interpretación que la original. Comienza con el título “Especialidad en cuanto al
crédito”. Se debe plantear en consecuencia la existencia de dos sistemas distintos para
cumplir con el principio de especialidad en cuanto al crédito; corresponde analizar la
diferencia entre especialidad en el crédito y especialidad en el gravamen, y como incide
en los créditos determinados, los indeterminados y en los contratos de consumo.

Una de las críticas de la constitución de hipoteca en moneda

extranjera es que no se cumple con el principio de especialidad en cuanto al crédito al
establecer la norma que el monto de la garantía debe estimarse en dinero. Debemos
plantearnos la diferencia con el monto del capital de la obligación, y admitir o no la
5
Mariani de Vidal, Marina Colección de Análisis jurisprudencial Derechos Reales. Ed. La ley Año 2002.

5
posibilidad de expresarlos en moneda extranjera. Podemos analizar el principio de
especialidad en relación a las obligaciones de valor. Corresponde analizar el alcance del
privilegio especial del derecho real de garantía en cuanto al monto del gravamen, la
estimación del mismo en forma provisional y en forma definitiva, y la extensión.
(Artículos 2190, 387 y 2583 inc. b y conc. CCCN.)

El plazo en los derechos reales de garantía implica una novedad

en nuestra legislación, y debemos preguntarnos si se refiere sólo a los créditos
indeterminados en materia de prenda y anticresis o para toda clase de créditos. También
se modifica el plazo de caducidad de la inscripción de la Hipoteca, el que se eleva a 35
años. Es viable plantearnos una interpretación armónica, de los plazos establecidos en
los derechos reales de garantía, su conveniencia y si satisface las necesidades
económicas – financieras. El plazo establecido en el artículo 2189 para los créditos
indeterminados, es para el nacimiento de los créditos, pero ¿la garantía subsiste aún
después del plazo acordado, lo que genera una reserva de rango conforme lo establece el
artículo 19 de la Ley 17.801? Si es así, ¿implicaría flexibilizar el principio de
especialidad?

Otro planteo que podemos hacernos es que sucede cuando la

determinación de la obligación principal se deba hacer por medios extrahipotecarios.
Durante la vigencia del Código de Vélez la jurisprudencia, en distintos fallos, ha
expresado que “… No transgrede el principio de especialidad –art.3153 Cód. Civ- la
hipoteca en la que se hizo constar el monto y la extensión de la garantía –art.3131 inc.
4º, ordenamiento citado-, aun cuando la determinación de la obligación principal se
deba hacer por medios extrahipotecarios, sin que tal circunstancia afecte la fuerza
6
ejecutiva del título.” En igual sentido se estableció que no procede la nulidad por
violación del principio de especialidad en cuanto al crédito que rige en materia
hipotecaria, si de las restantes constancias del acto surgen elementos que permiten
tomar conocimiento positivo de la designación que falta. Así la omisión se puede
subsanar con la transcripción en la escritura de mutuo hipotecario de la resolución de la
entidad mutuante que autorizó el crédito, resolución que contiene las condiciones del
préstamo.7

6
CNCiv., Sala A, 26/08/2002, La ley, 2003-A, 352; CN Civ., Sala B , 05/03/2002, DJ,2002-2,543.La ley,
2002-E,621.
7
CNCiv , Sala F, 30/06/1995, La Ley, 1996- A, 35-DJ, 1996-1-520.

6
 El artículo 2190 del Código Civil y Comercial se refiere a los defectos
de la especialidad y la manera de su integración. Al respecto podemos plantear el
ámbito de aplicación del mismo, la posibilidad de saneamiento y convalidación y la
sanción que acarrea la inobservancia de las especificaciones del sujeto, objeto y del
crédito; o si las enunciaciones del acto constitutivo nos puede reenviar a documentos
que se encuentran fuera del mismo. Ello nos permitirá realizar una interpretación
integral de la norma tanto para las hipotecas abiertas como cerradas.

Sin perjuicio de la importancia de todos los derechos reales de

garantía, nos interesa destacar el Derecho Real de Hipoteca, a fin de cotejar la
casuística que se puede presentar con un enfoque práctico en el ámbito notarial.

Es esta una oportunidad para abrir un espacio para el estudio, la

crítica racional y el debate. Confiamos en la participación de toda la comunidad
notarial, incentivada por las novedades en el Código Civil y Comercial que recepta los
derechos reales de garantía, en la necesidad de realizar un análisis crítico que nos
asegure el enriquecimiento de la doctrina y de nuestro actuar profesional.

PAUTAS GENERALES

I.- Análisis de las disposiciones comunes de los derechos reales de garantía. Precisión
terminológica. Disposiciones especiales. El orden público.

II.- Determinación de los principios de especialidad y accesoriedad a fin de establecer

las diferencias entre ellos. Justificación como conceptos autónomos o si los mismos se
encuentran estrechamente vinculados, o unidos en forma inescindibles. Posible
flexibilización de los principios en el nuevo régimen legal.

III.- Diferencias evidentes con el Código de Vélez en materia de hipoteca: la

convalidación, el artículo 2186 actual y la posibilidad de hipotecar y ejecutar una parte
indivisa del inmueble sin esperar el resultado de la partición. Planteo de otras
diferencias sustanciales con el régimen veleziano. Comparación crítica de los artículos
3109, 3131, 3146 y concordantes del Código Civil y los artículos 2187, 2189 y conc.
del Código Civil y Comercial. Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998.

7
IV.- La existencia de un régimen dualista con características propias y diferenciadas en
el Código Civil y Comercial. Pluralidad de regímenes: hipotecas con créditos
determinados e indeterminados. Determinación del crédito y de la causa fuente. Regla
General y excepción.

V.- Análisis de los denominados créditos indeterminados como Hipotecas abiertas -

Hipotecas de máximo. Precisión terminológica. Recepción en forma expresa.
Diferencias y semejanzas con la doctrina que admite las obligaciones eventuales en el
Código de Vélez. Problemática con el rango de avance. Monto de garantía y monto del
capital del crédito. Plazo. Extensión.

VI.- Obligaciones que garantiza la hipoteca. Posible admisión de la hipoteca no

accesoria o la hipoteca abstracta o aquella hipoteca autónoma y sin dependencia a
crédito alguno. Hipoteca sin causa. Derecho comparado: derecho alemán. Hipoteca del
propietario. Análisis del artículo 2189 y el artículo 19 de la Ley 17.801.

VII.- Principio de especialidad en cuanto a los elementos esenciales de los derechos

reales de garantía. Especialidad en cuanto al crédito. Especialidad en cuanto al objeto.
Extensión. Posibilidad de gravar el derecho real de superficie. Especialidad en cuanto al
sujeto. Legitimación para constituir el Derecho real. Análisis de los artículos 1883,
2120, 2188, 2206, 2113, 2125, 2187, 2189, 2190, 2192 y 2193 y cc. del Código Civil y
Comercial. Leyes especiales.

VIII.- Valor estimativo del gravamen. Posibilidad de estimar el monto del gravamen en
dólares o moneda extranjera. Obligaciones dinerarias y obligaciones de valor. Análisis
de las Leyes 23.928 y 27271. La especialidad en las obligaciones de valor.

IX.- Plazos en los derechos reales de garantía. Comparación con el Régimen velezano.
Consecuencias jurídicas. Conveniencia en el ámbito financiero.

X.- Violación del principio de especialidad. Sanción. Integración de los elementos

esenciales. Saneamiento. Posibilidad de completarlos con elementos fuera del acto
constitutivo de la Hipoteca.

XI.- Publicidad del principio de especialidad. Ley Registral 17801 y 5771.Ley de

Catastro. Ley 27271.

XII.- Régimen normativo actual. Seguridad jurídica.

8
 Todos los aspectos expresados tienen sin lugar a dudas sus puntos de
coincidencia, como si fueran dos caras de una misma moneda. Los temas no son
limitativos de la casuística que es posible desarrollar, sólo intenta ser un punto de
partida para crear con libertad los planteos posibles con especial repercusión práctica,
enfocándonos fundamentalmente en el Derecho Real de Hipoteca.

Muchísimas gracias a todos por su colaboración y confío plenamente

que el trabajo conjunto ennoblece nuestra profesión y genera un vínculo fundamental en
nuestras relaciones. Los invito en este año tan especial para nuestro Colegio de
Escribanos, a renovar el desafío de contribuir al desarrollo de nuestro derecho, en esta
XIX Jornada Notarial Cordobesa.

9
 BIBLIOGRAFIA

I) Jurisprudencia:

1.- C2a Civ. y Com., Córdoba, 1984/03/29.-Banco Roela S.A. en: Martinez,
Constantino y otra. Publicado en LLC, 1984-1059.

2.- CN Civ., sala J., 1993/05/07.Banco Sidesa S.A. ( en liq.) c. Bahía del Sol S.A.
Publicado en La Ley, 1995-A,40, con nota de Ricardo José Papaño.

3.- CNCiv., Sala B, 25/08/2004. Castilla , Mario C. Tarrab, Aída Inés s/ ampliación de
contrato y Tarrab, Aída Inés C.Castilla , Mario s/ consignación.. El
Derecho.26/11/2004, P.4-6.

II) Jornadas Provinciales y Nacionales:

1.-VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 19792.-Primeras Jornadas Sanjuaninas

de 1982.

3.- XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2007.

4.-XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil año 2015.-Bahía Blanca.

5.-XXXII Jornada Notarial Argentina, Tema IV, Hipoteca abierta.

III) Leyes:

1.- Proyecto legislativo de 1993 y 1998.

2.- La ley 17.801 –Ley 5771.- Leyes Catastrales.

3.-Ley 23928.

4.-Ley 27271.

IV) Doctrina Sugerida:

1) Alterini, Jorge H. y Alterini, Ignacio E., “Código Civil y Comercial

Comentado”.Tratado exegético cit. Tº IX .pp. 43/44.

10
Alterini, Jorge Horacio. Alterini, Ignacio Ezequiel .”Pluralidad de regímenes para los
derechos reales de garantía de créditos determinados (“cerrados”) e indeterminados
(“abiertos”). La Ley 05-10-2015, E, 1006.

2) Highton, Elena .op. Cit. p. 81.Conf. Puerta de Chacón, Alicia, en Código Civil y
leyes complementarias dirigido por Zannoni, Eduardo A. y coordinado por Kemelmajer
de Carlucci, Aída, Ed. Astrea. Buenos Aires, 2009, Tº 12.pp. 224.

3) Ventura, Gabriel B. “Hacia una doble categoría de Hipotecas. Academia de Derecho.

Ventura, Gabriel B. “La especialidad del crédito en los derechos reales de garantía”. En
LL., 1991-B-151.

4) Mariani de Vidal, Marina. “Colección de Análisis Jurisprudencial” Ed. La ley.Año

2002. Cap. IX. Derechos Reales de Garantía. Pág. 363 a 386.

5) Boretto, Mauricio. Reformas al derecho privado patrimonial en el nuevo Código

Civil: las garantías patrimoniales. J.A. 2012.III. pág.1435ª 1439.-7.

6) Mazzuco Barthe, Edith. “Hipoteca destinada a garantizar obligaciones condicionales.

“Estudios de Derecho civil. Pág.113 a 127.Ed. Universidad. Bs. As. 1980.

7) Código Civil y Comercial Comentado, anotado y Concordado. Eduardo Gabriel

Clusellas. Coordinador. Editora Notarial FEN: Ed.Astrea. Bs.As. –Bogotá. 2015.

8) Moisset de Espanés, Luis .El principio de especialidad y la determinación de los

elementos de la relación jurídica. Revista Notarial Nº 849, pág. 379.

9) Papaño, Ricardo J. y otros. Derechos Reales, tomo II. Segunda Ed. Act. y Ampl..
Astrea. Bs. As. 2004.

10) Gattari, Carlos Nicolás. Práctica Notarial, Bs. As. Ed.Depalma. Tomo III.Año 1993.

11) Bono, Gustavo A. Puerta de Chacón, Alicia. “La garantía real de máximo frente al
principio de especialidad en el Proyecto de Código. La Ley 04/10/2012,1.La ley 2012-
E, 1233.

12) Código Civil Comentado. Dirección Alberto J. Bueres. Coordinación Elena I.

Highton. Derechos Reales. Ed. Hammurabi. 2º Edic. Año 2005.-Análisis art. 3135 CC.

13) Boretto, Mauricio. “Hipotecas Abiertas”, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, año
2004.

11
14) Highton, Elena I, “Hipoteca: La especialidad en cuanto al crédito: 2da Ed. Depalma
Buenos Aires, año 2000.

15) Musto, Jorge Néstor “Derechos Reales”, Tomo II, Ed. Astrea, Buenos Aires, año
2000.

Muchas gracias.

Esc. Patricia Ricci de Iturres

Coordinadora Tema: Principio de Especialidad en los Derechos Reales de Garantía.

Tel: (03564) 435018 – (03564) – 15418599.

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Dirección: Belgrano 1380. C.P: 2400. San Francisco - Córdoba.

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