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CAPÍTULO III
RECURSO DE APELACIÓN
1.- CONCEPTO:
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Eduardo J. Couture, en el “Prólogo a la obra póstuma de Agustín A. Costa, “El recurso ordinario de apelación
en el proceso civil” (Buenos Aires, 1950, pg. 3-4), escribió “Decía el viejo precepto que la apelación era una
forma de sustituir el alzarse por sublevarse por el alzarse por apelar. La apelación es un impulso instintivo,
dominado por el derecho; una protesta volcada en moldes jurídicos; un “pega pero escucha” de quien se siente
poseído de razón y privado de asistencia. En su mismo nombre castizo, “alzada”, la apelación es una forma de
clamor y de rebeldía; es el grito de los que creyéndose agraviados, acuden a mayor juez. Por supuesto que esta
manera de mirar las cosas no omite el hecho de que hay apelaciones infundadas y hasta maliciosas; pero a este
mal atiende el derecho con otros remedios. Lo sustancial es dar al justiciable, mientras la justicia sea hecha por
otros hombres, la seguridad de que al proclamarse su sinrazón, ha sido luego de habérsele escuchado en su
protesta...la historia de la apelación se halla, así ligada a la historia de la libertad”.
71
GALLINAL, Rafael Manual de Derecho Procesal Civil T.II. Unión Tipográfica Editorial Hispano
Americana, Buenos Aires, pg. 229
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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72
LINO ENRIQUE PALACIOS: Derecho Procesal Civil,Tomo V, Buenos Aires 1974, pg. 79
73
FALCON Enrique M. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado, concordado y comentado.
T.II Buenos Aires, 1983 pg. 373
74
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto: Medios Impugnatorios. Perú. Editorial Gaceta Jurídica, 1ra Edición.
1999. Pg.105.
75
COSTA Agustín. Citado por TAWIL Guido Santiago: Recurso Ordinario de Apelación ante la Corte
Suprema de Justicia,Buenos Aires, Ediciones Depalma. 1990. Pg. 40.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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76
ALZAMORA VALDEZ, M. obra citada, p. 271.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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77
ALZAMORA VALDEZ, M., obra citada, p. 273.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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78
DEL VALLE RANDICH, Luis, Derecho Procesal Penal Parte General T.II pg. 177.
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Ello no impide que de observarse alguna anomalía procesal seria dentro del proceso con motivo de conocer del
incidente vía recurso de apelación, se disponga - luego de la resolución de fondo- del correctivo necesario
impartiéndose las instrucciones necesarias.
80
SANTIAGO TAWIL,Guido, Recurso Ordinario de Apelación ante la Corte Suprema de Justicia.Buenos
Aires, Editorial Depalma. 1990 pg. 41.
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81
MONROY GALVEZ, Juan Los medios impugnativos en el Código Procesal Civil. En Revista IUSET
VERITAS, Año III, Nro.5 Pg. 25-26.
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a) En el procedimiento ordinario
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Art. 372.- Procedencia de la apelación sin efecto suspensivo. - Las apelaciones sin efecto suspensivo
proceden en los casos expresamente establecidos en la ley y en aquellos en que no procede apelación con efecto
suspensivo.
Cuando este código no haga referencia al efecto o a la calidad en que es apelada una resolución, esta es sin
efecto suspensivo y sin la calidad de diferida”.
Art. 368 .- Efectos.- El recurso de apelación se concede:
1.-Conefecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolución recurrida queda suspendida hasta la notificación
de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el superior.
Sin perjuicio de la suspensión, el Juez que expidió la resolución impugnada, puede seguir conociéndolas
cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte. Asimismo, puede, a pedido de parte y en decisión debidamente
motivada, disponer medidas cautelares que eviten que la suspensión produzca agravio irreparable.
2.- Sin efecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolución impugnada se mantiene, incluso para el
cumplimiento de ésta.
Al conceder la apelación, el Juez precisará el efecto en que concede el recurso y si es diferida, en su caso.
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3.3 FUNDAMENTOS:
las injusticias que pueden cometer los jueces inferiores, lográndose a la postre,
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COUTURE. Fundamentos de Derecho Procesal C ivil. 3ra ed. Pg. 47
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3. 4 CARACTERISTICAS:
84
ALFREDO GOZAINI, Osvaldo Derecho Procesal Civil T.I, Vol 2. Argentina. Edit. Ediar S.A., 1992. Pg.
741
85
Una de las clasificaciones de los medios de Impugnación distingue entre medios devolutivos y no
devolutivos, según que la cognitio causae se transfiera o no, a consecuencia de la impugnación a un Juez de
grado superior al de quien emitió la decisión impugnada.. En una clasificación general basta hablar de efecto
devolutivo, entendido como transferencia de la cognitio causae a un juez superior.
86
En sentido contrario DEL POZO (appello....pg. 73) reconociendo que el efecto suspensivo no es característico
de la apelación penal, sino en medida mayor o menor, de todos los medios de impugnación llamados ordinarios.
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En opinión de Giovanni Leone, en cambio, la caracterización es oportuna, aunque sea común a las
impugnaciones ordinarias, por lo menos, a fin de diferenciar la apelación de aquellas otras impugnaciones que
tienen carácter extraordinario.
87
Art. 221 “...El recurso de nulidad que se interponga respecto al auto de No ha Lugar a Juicio o el de oficio
cuando es agraviado el Estado, sólo se concederá después de pronunciado el fallo si hay acusado en cárcel,
procediéndose para este efecto, a señalar día y hora para el juicio.
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dicación del agravio así como del vicio o error que lo motiva).
3. 5 PROCEDENCIA:
88
DEVIS ECHANDIAK Teoría General del Proceso. T.II Editorial Universidad, Buenos Aires. 1985. Pg. 515
89
El art. 339 del Código de 1991, desde el punto de vista de la competencia funcional, ha instituido tres
denominaciones de recursos de apelación. Se denomina apelación elemental cuando se recurra de una resolución
dictada por el Juez de Paz, correspondiendo su conocimiento al Juez Penal. Se denomina apelación superior
cuando se recurra de una sentencia expedida por los Jueces Penales en los procesos ordinarios y en los procesos
especiales por razón del ejercicio privado de la acción penal o cuando se recurra de autos definitivos (que
resuelvan cuestiones previas, excepciones y cuestiones prejudiciales, que declaren extinguida la acción penal o
que pongan fin al procedimiento o la instancia), o que revoquen la condena condicional o la conversión de la
pena, en cualquier clase de proceso, su conocimiento corresponde a las Salas Penales Superiores. Finalmente se
denomina Apelación Suprema cuando se recurre de las sentencias o de los autos definitivos o que revoquen la
condena condicional o la conversión de la pena en los procesos especiales por razón del delito o la pena, dictados
por las Salas Penales Superiores en primera instancia.
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90
SAN MARTIN CASTRO, César Derecho Procesal Penal Vol.II, pg. 702.
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El Código del 91 establece en tres días para apelar tanto de las sentencias
del Juez de Paz como del Juez Especializado en lo Penal; y debe precisarse el
agravio, el vicio o el error que la motiva, pudiendo diferirse la fundamentación
hasta el momento de alegatos que se llevará a cabo ante el órgano judicial
funcionalmente competente para conocer la alzada.
91
BERNAL CUELLAR, Jaime y Eduardo MONTEALEGRE LYNETT: El proceso penal, Universidad
Extremado de Colombia, Colombia-Bogota, 1995. Pg. 232.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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94
VESCOVI, Enrique: Ob. Cit. Pg. 158.
95
LOUTAYF RANEA, Roberto G. : El Recurso ordinario de Apelación en el Proceso Civil; Buenos Aires,
editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1989 Vol. 1. Pg. 79.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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96
SAN MARTIN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal Volumen II, pg. 698.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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E).- Contra las resoluciones que resuelvan incidentes (art. 90º) que
pueden ser excepciones, cuestiones previas, prejudiciales y cualquier
otra.
I).- Contra el extremo del auto que dispone la comparecencia (art. 3º).
J).- Contra el auto que resuelve la libertad provisional (art. 211º del
PCPP de 1995 y art. 119º).
98
Así, Alsina Hugo, Derecho Procesal ..., T. IV, Ediar, p. 191 y 215.
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99
Sobre la diferencia conceptual entre “parte” y “legitimado”, Palacio L., Derecho Procesal Civil, T. III.,
Abeledo – Perrot, nº 211, pp. 7 y 8.
100
Palacio L., Derecho Procesal Civil, T. V, Abeledo – Perrot, nº 526 y 527, pp. 43 y 46.
101
Cabe observar, además, que tampoco debe confundirse la “legitimación” para recurrir, con la “personería”
para interponer el recurso. Respecto de los representantes necesarios o voluntarios de las partes, que interponen
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recursos en nombre de éstas, debe verificarse la existencia de personería; en este caso, los sujetos legitimados
son los representados.
102
Azpelicueta – Tessone, La Alzada. Poderes y Deberes , Platense, p. 10.
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103
Algunos autores vinculan la legitimación con el interés específico para recurrir; ver Véscovi E., Los Recursos
Judiciales y demás Medios Impugnativos, Depalma, p. 219.
104
Ayan Manuel N., Recursos en Materia Penal, Principios Generales, Marcos Lerner Editorial, 1985, p. 87.
105
Manzini, Tratado ..., cit., V., p. 27.
106
Beling, Derecho Procesal Penal, Córdoba, ed. Castellana de Imprenta de la Universidad Nacional de
Córdoba, trad. De Goldschmidt y Nuñez, 1943, p. 250.
107
Agrelo Emilio, El concepto de gravamen en el proceso penal, en Revista de Derecho Procesal, Año VII,
1950, No 3 – 4, 1º parte, p. 227 y Acosta José, Agravio irreparable, Buenos Aires, 1978, EDIAR, p. 181 y ss.
108
El perjuicio o desventaja es un componente esencial en la definición de los recursos.
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109
Como veremos más abajo, el principio de marras, en la actualidad, está sometido a fuertes embates, con pie
en la doctrina del recurso indiferente y, en general, en la del exceso ritual manifiesto.
110
Palacio, L., loc. Cit., T. V., nº 546; Hitters J. C., Técnica de los Recursos Ordinarios, Platense, p. 84; nº 28,
p. 71; Kielmanovich, J. L., El recurso de apelación, en Recursos Judiciales, Ediar, p. 86; De los Santos M. A.,
Recurso de Nulidad, en la misma obra, p. 123.
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111
El artículo 290 de la Ley Orgánica modificado por el artículo único de la Ley 26624 publicada el 20 de Junio
de 1996, estableció que “En los procesos, sin necesidad de intervención de su cliente, el abogado puede
presentar, suscribir y ofrecer todo tipo de escritos, con excepción de aquellos para los que se requiere poder
especial con arreglo a ley. El abogado no requiere poder especial para interponer medios impugnatorios, en
representación de su cliente.
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4. TRAMITACIÓN
El Art. 286 inc. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece que
“No puede patrocinar el Abogado que:...no se halle hábil...” , asimismo el Art.
132 del Código Procesal Civil, establece que todo escrito debe estar “autorizado
por Abogado Colegiado..”
La ley exige que los recursos sean presentado con firma de letrado. La
firma del letrado es necesaria para que sea admisible.
Al exigirse el patrocinio de letrado, expresa DE LA RUA, la ley ha
querido asegurar la corrección y precisión conceptual del Recurso. La omisión
de este requisito torna inadmisible la impugnación.
El efecto es el mismo que la falta de firma de letrado, cuando éste se halle
inhábil para el ejercicio de la profesión o cuando se trate de casos de
falsificación de firmas.
112
RAMOS MENDEZ, Francisco: “ El Proceso Penal”, Barcelona, 1987, pg. 409
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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113
Claria Olmedo . Voz Impugnación Procesal, publicada en Enciclopedia Jurídica Omeba, XV, pg. 218.
114
En las cuestiones sobre competencia; recusación o inhibición de jueces y vocales; acumulación y
desacumulación de procesos, cuestiones previas, prejudiciales y excepciones; de constitución en parte civil;
embargo; libertad provisional; omisión de asistencia familiar; y aquellos otros previstos expresamente por la ley.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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5. PLAZO
Como se podrá apreciar del análisis de los distintos casos anotados, no
existe uniformidad para la determinación del plazo para interponer el recurso de
apelación ni del plazo para resolver los mismos por el órgano jurisdiccional.
Ello resulta preocupante y de allí la necesidad de procurar un sistema
homogéneo. Por ejemplo, en cuanto al plazo para interponer recurso de
apelación contra el mandato de detención. La ley no hace la precisión del caso,
lo que no significa la admisión de un plazo abierto. Entendemos que debe de
atenderse a criterios sistemáticos de interpretación: si el término para la
impugnación contra una sentencia en el procedimiento ordinario es de un día
(salvo que se interponga al momento de su lectura) y es de tres días para el
procedimiento sumario (salvo que se interponga al momento de la lectura), y no
existe ninguna norma que posibilite plazo mayor para la impugnación de otro
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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tipo de resoluciones, es del caso estimar que el plazo máximo para impugnar el
mandato de detención es de tres días. Se entiende además, que este plazo correrá
a partir de notificada debidamente dicha resolución al domicilio que aparece en
autos115 .
De otro lado, debe recordarse los términos para impugnar las resoluciones
se cuentan desde la fecha de la notificación de las mismas. Sin embargo,
acertadamente, la Corte Suprema ha declarado procedente la apelación
interpuesta por quién se ha constituido como parte civil, aún cuando el Juez no
lo haya notificado del auto que pone fin al procedimiento, al considerar que tal
irregularidad no atribuible a ella, no la puede perjudicar116 . En este sentido, no
sólo se incumplía una norma sustancial del procedimiento, sino que también se
recortaba el derecho de defensa expresada en la impugnación de una resolución
judicial.
Caso distinto sucede con la libertad provisional. La apelación a la
resolución judicial puede interponerse dentro del plazo común de dos días (art.
185º del CPP).
115
Sobre esto último, es admisible que la defensa se de por notificada al momento de acudir a la sede judicial,
para lo cual deberá firmar su puesta en conocimiento. Es posible observar casos donde no ha sido posible la
notificación, sin embargo, el abogado defensor participa de las diligencias propias de la actividad judicial, lo que
puede significar el conocimiento tácito de la orden judicial. Este supuesto debe interpretarse en sentido
restrictivo exigiéndose siempre la notificación fáctica de la orden de detención cuando sea en sede judicial, aún
cuando ello también evidencie un pésimo control de la actividad defensora del abogado, así como el
desconocimiento de las normas de procedimiento.
116
Ej. Suprema de 14 de mayo de 1990, II S.P. Exp. Nº 522-87, Tacna.