CUESTIONARIO EN TORNO AL RÉGIMEN DE LIBERTAD EN EL PROCESO

PENAL COLOMBIANO
a. Preguntas sobre captura por flagrancia.
a1. ¿La Fiscalía está facultada para dejar a una persona en libertad cuando
es capturada en flagrancia, o existe en este punto reserva judicial? En caso
de considerar que la Fiscalía está facultada, indique en qué casos lo puede
hacer.
R/a: La ley 906 de 2004 en su Artículo 302 inciso 4 expresa “Si de la información
suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta detención
preventiva, el aprehendido o capturado será liberado por la Fiscalía,
imponiéndosele bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea
necesario. De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal.”
Este precepto jurídico contempla dos situaciones en las cuales la fiscalía no solo
tiene la facultad, sino que deberá dejar en libertad a la persona captura en
flagrancia, estas son: I) Cuando de la información suministrada o recogida
aparece que el supuesto delito no comporta detención preventiva, y II) Si la
captura fuere ilegal; así también lo ha reconocido de manera reiterada la
jurisprudencia de la Corte Suprema Justicia Sala De Casación penal la cual en
la sentencia 36107 de 2011 dijo “El artículo 302 inciso 4 impone al fiscal a cuya
disposición es puesto el capturado, la obligación de valorar dos situaciones: 1) si el
presunto delito por el que se procede comporta medida de aseguramiento; y, 2) si la
captura fue legítima, esto es, si se produjo dentro de una de las precisas y estrictas
hipótesis previstas para la flagrancia –vale decir que no haya sido arbitraria- , y si la
forma en que se produjo respetó los estándares legales; apreciación que de acuerdo
con sus resultados podría generar como efecto ineluctable la orden de libertad
inmediata del aprehendido, so pena de incurrir en el delito descrito en el artículo 175 del
estatuto punitivo, conocido como prolongación ilícita de privación de libertad.”

Además, previendo circunstancias en las que dicha potestad podría generar

actuaciones indebidas de la Fiscalía al no establecer el legislador la manera en
que debe manifestar la decisión de dejar en libertad al aprehendido en flagrancia,
la Corte Suprema expreso mediante el Auto Interlocutorio AP4491-2016 que “El
artículo 302 del Código de Procedimiento Penal señala la facultad que tienen los
delegados del ente acusador de establecer vicios en la captura que impidan su
legalización, pero no consagra la forma en que deben plasmar la respectiva decisión de
otorgar la libertad. Lo más apropiado, para evitar actos de corrupción y permitir que las
víctimas conozcan los motivos de la determinación, es que los fiscales profieran una
resolución que exprese las razones que valoraron para concluir que el aparente delito
no comporta detención preventiva, que la captura fue ilegal o que se produjo en virtud
de un mandato judicial que no estaba vigente.”
 b. Preguntas sobre captura por orden judicial
b1. ¿La Fiscalía está facultada para emitir orden de captura contra una
persona? En caso afirmativo, señale en qué casos lo puede hacer.
R/a: La ley 906 de 2004 en su Artículo 300 establece que “El Fiscal General de la
Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente orden de captura escrita y
motivada en los eventos en los que proceda la detención preventiva, cuando no se
encuentre un juez que pueda ordenarla, siempre que existan elementos materiales
probatorios, evidencia física o información que permitan inferir razonablemente que
el indiciado es autor o partícipe de la conducta investigada, y concurra cualquiera
de las siguientes causales:
1. Riesgo inminente de que la persona se oculte, se fugue o se ausente del lugar
donde se lleva a cabo la investigación.
2. Probabilidad fundada de alterar los medios probatorios.
3. Peligro para la seguridad de la comunidad o de la víctima en cuanto a que, si no
es realizada la captura, el indiciado realice en contra de ellas una conducta punible.
En este artículo se da la posibilidad para que un Fiscal emita orden de captura contra
una persona, pero dicha facultad no es absoluta, pues reviste carácter excepcional
lo que significa que solo procederá cuando la regla general no pueda efectuarse,
así lo aclaro la Corte Constitucional mediante la sentencia C-185-08 en la cual dijo:
“el fiscal debe agotar diligentemente la búsqueda de todos los jueces legalmente
competentes, incluido el juez de control de garantías ambulante” imponiendo al fiscal el
deber de primero recurrir de manera oportuna, eficiente y utilizando todos los
medios que posea a la jurisdicción para solicitar ante un juez competente la orden
de captura y solo en el caso donde no se pueda acudir de manera absoluta ante un
juez que pueda ordenarla y cumpliendo los demás requerimientos legales podrá el
mismo ordenar dicha medida.
b2. ¿Cuáles son los requisitos que deben cumplirse para que un juez penal en
el ejercicio de la función de control de garantías emita una orden de captura?
Los requisitos para que un juez penal en el ejercicio de la función de control de
garantías emita una orden de captura son:
1. Solicitud de la orden de captura por parte de un fiscal.
2. Motivos razonablemente fundados que permitan inferir que la persona contra
quien se ordena la orden de captura es autora o participe del delito que se
investiga.
3. Nombres y datos que permitan individualizar al indiciado.
4. Que se busque por lo menos uno de estos fines: la comparecencia de los
imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de
la comunidad, en especial, de las víctimas.
5. Que la orden sea proporcional, esto es, idónea, necesaria y proporcional en
sentido escrito.
c. Preguntas sobre la audiencia de control de legalidad de captura
C1. Caso: Un juez penal municipal en el ejercicio de la función de control de
garantías declara legal la captura al indiciado; la defensa apela esta decisión. La
audiencia concentrada continúa: imputación y medida de aseguramiento; el juez
impone la medida de detención preventiva en centro carcelario, decisión que
también es recurrida mediante apelación por la defensa. El juez de segunda
instancia al estudiar la apelación considera que la captura fue abiertamente ilegal
(se puso de presente ante el juez en un tiempo superior al establecido por la ley
y no se le advirtieron los derechos del capturado señalados en el artículo 303);
respecto a la medida de aseguramiento, considera que se impuso en debida
forma pues se cumplieron las condiciones para su aplicación. Con base en el
anterior caso, responda las siguientes preguntas: ¿cómo resolver usted el
caso si fuera juez?, ¿cómo afecta la medida aseguramiento correctamente
impuesta la declaratoria de ilegalidad de la captura por el ad-quem?
R/a: El problema jurídico que plantea este caso debe resolverse conforme a la
Doctrina Probable o precedente judicial que ha creado la Corte Suprema De
justicia Sala De Casación, mediante las decisiones: STP12305-2017, CSJ SP
08 Ago. 2007 Rad. 27754, CSJ SP AHP 20 Ago. 2009 Rad. 32446 y CSJ SP
AHP, 16 Ene 2013; entre otras, en las que ha establecido que la legalidad o
ilegalidad de la captura no tienen ninguna incidencia en las siguientes etapas del
proceso penal, ya que, está se surte de manera independencia a las demás por
lo que en las situaciones donde la captura se considere ilegal y se surta la etapa
siguiente del proceso este no podrá ser anulado, así lo dejo claro en la CSJ SP,
08 Ago. 2007, Rad. 27754 al ocuparse de la admisibilidad del recurso
extraordinario de casación que fue presentado invocando la nulidad del proceso,
con base en la captura ilegal de los procesados y en la extemporánea realización
de la audiencia de legalización de captura ante el juez de control de garantías,
en dicha providencia la sala determinó que “La aprehensión ilegal no genera nulidad
del proceso, según reiterada opinión de la Sala, porque toda actuación procesal puede
comenzar, adelantarse y culminar sin que haya alguien capturado. La retención no es
un presupuesto de la apertura o continuación de la actuación ni un elemento sustancial
de la estructura básica del diligenciamiento. Su eventual ilegalidad conculca el derecho
a la libertad, la cual puede ser recobrada no con la invalidación de las audiencias
cumplidas y el juicio oral sino con el ejercicio oportuno de la petición de libertad por
captura arbitraria o prolongación ilícita de la privación de la misma, que puede dirigirse
al funcionario judicial inmediatamente le es puesto a su disposición el aprehendido como
mecanismo de control expedito dentro del mismo proceso o acudiendo ante el juez de
la garantía del hábeas corpus, consagrada en el artículo 30 de la Constitución y
desarrollada en la Ley Estatutaria 1095 de 2006.”
Se trata de una postura que también fue reiterada en la decisión CSJ AHP, 28 Jul
2010, Rad. 34641: “la declaratoria de ilegalidad de una captura no necesariamente
conduce, como lo argumenta el letrado peticionario, a la libertad del aprehendido. Para que
así ocurra, es necesario verificar si la detención depende o no del acto de aprehensión, por
cuanto si existe decisión distinta que soporta la privación de la libertad, como por ejemplo
medida de aseguramiento de detención intramural, la restricción de ese derecho debe
mantenerse.” Entre otras providencias ya citadas.

Así entonces, la captura del procesado se declara ilegal por cuanto con base a la
evidencia aportada es claro que se puso de presente al indiciado ante el juez en un
tiempo superior al establecido por la ley, esto es 36 horas, ni tampoco se le
advirtieron los derechos del capturado señalados en el artículo 303 requisitos
indispensables para que la captura sea considerada conforme a derecho, sin
embargo, esto no causa la nulidad ni ilegalidad de la medida de aseguramiento pues
esta fue impuesta respetando todos los requerimientos constitucionales y legales
aplicables, y al ser una etapa procesal totalmente independiente de la captura ilegal
no puede predicarse que esta última genera también la ilegalidad de la medida de
aseguramiento, por lo expuesto se,
Resuelve
1. Revocar la decisión de primera instancia en cuanto la legalización de la
captura, y en su lugar se declara la captura ilegal, esto no tendrá ningún
efecto jurídico para el proceso que se encuentra tramite.
2. Confirmar la decisión de primera instancia en cuanto a la medida de
aseguramiento, por lo que se mantendrá la restricción de la libertad del
procesado.
d. Preguntas sobre la modificación de la medida de aseguramiento durante el
proceso penal.
d1. ¿Qué diferencia encuentra entre la revocatoria de la medida de
aseguramiento y la sustitución de la medida de aseguramiento?
La ley 906 de 2004 establece en sus artículos 314 y 318 lo ateniente a la sustitución
y revocatoria de la medida de aseguramiento respectivamente. La principal
diferencia entre ambas radica en que: en la sustitución solo se cambia el lugar
donde se ejecuta la detención preventiva, lo que significa que se continúa
restringiendo la libertad del procesado, mientras que, en la revocatoria la medida de
aseguramiento desaparece totalmente y por tanto se debe decretar la libertad del
proceso, esto en razón de que para revocarla es necesaria la desacreditación total
de alguno de los requisitos necesarios para ordenar la medida de aseguramiento y
en los cuales se debió fundar el juzgador para fijarla.
d2. ¿Qué diferencia(s) encuentra entre el vencimiento de términos de que
habla el artículo 317 y el vencimiento de la vigencia de la medida de
aseguramiento de qué habla el parágrafo del artículo 307 (ambos artículos de
la Ley 906 de 2004 con las respectivas reformas a la fecha)?
En el Art.307