Derrxho Penal

Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo
Primera Parte
PARTE GENERAL
1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.
Capítulo Primero
DEL DERECHO PENAL
De las distintas ramas del conocimiento humano, el

Derecho es sin duda una de las más antiguas, cuya misión
ha sido regular la conducta de los hombres a través del
complicado devenir histórico de la sociedad, tratando de
alcanzar la justicia, la equidad y el bien común, como
los valores fundamentales más altos a los que aspira el
Derecho; y de las ciencias eminentemente jurídicas, es sin
lugar a dudas el Derecho Penal la disciplina más vieja,
cuya misión siempre ha sido filosóficamente, proteger
valores fundamentales del hombre, tales como: su
patrimonio, su dignidad, su honra, su seguridad, su
libertad, y su vida como presupuesto indispensable para
gozar y disfrutar de todos los demás; hasta llegar a la
protección del Estado y de la Sociedad en la medida en
que se tutele y se garantice la convivencia humana. Es el
Derecho Penal pues, la melancólica ciencia del delito y del
delincuente, y a decir de Raúl Carrancá y Trujillo
[1980:12], un clásico venerable –Rossi-escribió que el
Derecho Penal es la más importante rama entre todas las
ciencias de las leyes, ya por sus relaciones morales, bien
por las políticas, todo progreso de la ciencia penal es un
beneficio para la humanidad, y por ello economiza
sufrimientos y, sobre todo, secunda la marcha del hombre
hacia su desenvolvimiento moral.
I. DEFINICIÓN
2
I
Tradicionalmente se ha definido el Derecho Penal en

forma bipartita, desde el punto de vista subjetivo y desde
el punto de vista objetivo; consideramos que esta división
aún sigue siendo válida en principio para la enseñanza de
esta disciplina, ya que ubica al que lo estudia, en un punto
en el que estratégicamente puede darse cuenta como nace
y como se manifiesta el Derecho Penal para regular la
conducta humana y mantener el orden jurídico, por medio
de la protección social contra el delito.
1. DESDE EL PUNTO DE VISTA SUBJETIVO
(JUS PUNIENDI)
Es la facultad de castigar que tiene el Estado como

único ente soberano (Fundamento filosófico del Derecho
Penal); es el derecho del Estado a determinar los delitos,
señalar, imponer y ejecutar las penas correspondientes o
las medidas de seguridad en su caso. Si bien es cierto la
potestad de “penar” no es un simple derecho, sino un
atributo de la soberanía estatal, ya que es al Estado con
exclusividad a quien corresponde esta tarea, ninguna
persona (individual o jurídica), puede arrogarse dicha
actividad que viene a ser un monopolio de la soberanía de
los Estados.
2. DESDE EL PUNTO DE VISTA OBJETIVO

(JUS POENALE)
Es el conjunto de normas jurídico-penales que

regulan la actividad punitiva del Estado; que determinan
en abstracto los delitos, las penas y las medidas de
seguridad, actuando a su vez como un dispositivo legal
que limita la facultad de castigar del Estado, a través del
principio de legalidad, de defensa o de reserva que
3
contiene nuestro Código Penal en su artículo 1º. (Nullum

Crimen, Nulla Poena sine Lege), y que se complementa
con el artículo 7º. Del mismo Código (Exclusión de
Analogía).
En suma podemos definir el Derecho Penal

Sustantivo o Material (como también se le llama), como
parte del derecho compuesto por un conjunto de normas
establecidas por el Estado que determinan los delitos, las
penas y/o las medidas de seguridad que han de aplicarse a
quienes los cometen. A continuación exponemos algunas
definiciones de distintos tratadistas:
Derecho Penal, es la ciencia que determina el

contenido de las facultades que corresponden al
Estado como sujeto de la actividad punitiva. (Berner
Brusa. Tratado de Derecho Penal Italiano).
Derecho Penal, es el conjunto de reglas jurídicas

establecidas por el Estado, que asocian al crimen
como hecho, la pena como legítima consecuencia.
(Franz Von Liszt. Tratado de Derecho Penal
Alemán).
Derecho Penal, es el conjunto de normas jurídicas

que determinan los delitos, las penas que el Estado
impone a los delincuentes y las medidas de
seguridad que el mismo establece. (Eugenio Cuello
Calón. Derecho Penal Español).
Derecho Penal, es la parte del derecho compuesta

por un conjunto de normas dotadas de sanción
retributiva. (Sebastián Soler. Derecho Penal
Argentino).
4
I
Derecho Penal, es el conjunto de leyes mediante las

cuales el Estado define los delitos, determina las
penas imponibles a los delincuentes y regula la
aplicación concreta de las mismas a los casos de
incriminación. (Raúl Carrancá y Trujillo. Derecho
Penal Mexicano).
Zaffaroni, Alagia y Slokar, estiman que el Derecho

Penal es una rama de saber jurídico que mediante la
interpretación de leyes penales propone a los jueces
un sistema orientador de decisiones que contiene y
reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso
del Estado Constitucional de Derecho (Derecho
Penal, parte general
2,000, pag. 4)
II. NATURALEZA JURÍDICA

DEL DERECHO PENAL
Cuando inquirimos sobre la naturaleza jurídica del

Derecho Penal, tratamos de averiguar el lugar donde éste
nace y la ubicación que tiene dentro de las distintas
disciplinas jurídicas, y así cabe preguntarnos: si pertenece
al Derecho Privado, al Derecho Público o si pertenece al
Derecho Social, que son los tres escaños en que se le ha
tratado de ubicar.
El hecho que algunas normas de tipo penal o

procesal penal, puedan dar cierta intervención a los
particulares en la sustanciación del proceso o en la
iniciación del mismo por la clase de delito que se trate
(instancia de parte interesada por ser delito privado, el
5
perdón del ofendido y el sobreseimiento del proceso en

ciertos delitos privados, etc. ), no es ninguna justificación
válida para pretender situar al Derecho Penal dentro del
Derecho Privado (como el Derecho Civil y el Derecho
Mercantil); la venganza privada como forma de reprimir el
delito, dejando a los particulares hacer su propia justicia,
ha sido formalmente desterrada del Derecho Penal
Moderno, y si bien es cierto que aún pueden darse
algunos casos en nuestro medio, esto no solo es ilegal sino
absurdo en una sociedad civilizada y jurídicamente
organizada, donde solamente al Estado corresponde
determinar los delitos y establecer las penas o medidas de
seguridad. La intervención de los particulares en la
ejecución de la pena, es en los libros tan sólo un recuerdo
histórico de las formas primitivas de castigar.
Algunos tratadistas, en época reciente y amparados

por las novedosas corrientes de la defensa social contra el
delito, han pretendido ubicar al Derecho Penal dentro del
Derecho Social (como el Derecho de Trabajo y el
Derecho Agrario), sin embargo tampoco se ha tenido
éxito. El Derecho Penal es una rama del Derecho Público
Interno que tiende a proteger intereses individuales y
colectivos (públicos o sociales); la tarea de penar o
imponer una medida de seguridad es una función
típicamente pública que solo corresponde al Estado como
expresión de su poder interno producto de su soberanía,
además de que la comisión de cualquier delito (privado,
público o mixto) genera una relación directa entre el
infractor y el Estado que es el único titular del poder
punitivo, en tal sentido, consideramos que el Derecho
Penal sigue siendo de naturaleza jurídica pública.
6
I
Es necesario indicar, que la relacionada distinción

entre Derecho Público y Privado, es en la actualidad,
puramente referencial, pues en la práctica, hay muchas
actividades del Derecho Privado que se ven inmersas en
el Derecho Público y viceversa, al extremo que se piensa
que la gran polaridad entre lo público y privado, existente
en la época de filósofos del Derecho como G. Radbruch,
se encuentra por lo menos en crisis.
III. CONTENIDO DEL
DERECHO PENAL
Es importante observar técnicamente, una diferencia

entre el “Derecho Penal” y la “Ciencia del Derecho Penal”,
y se hace precisamente delimitando su contenido.
Mientras que el Derecho Penal se refiere a un conjunto de
normas jurídico-penales creadas por el Estado para
determinar los delitos, las penas y las medidas de
seguridad; la Ciencia del Derecho Penal se refiere a un
conjunto sistemático de principios, doctrinas y escuelas,
relativas al delito, al delincuente, a la pena y a las medidas
de seguridad.
La ciencia del Derecho Penal (que comprende al

Derecho Penal desde el punto de vista filosófico, buscando
su razón de ser) es una disciplina eminentemente jurídica;
sin embargo, al estudiar el delito no debe hacerlo
únicamente como “entre jurídico”, como una
manifestación de la personalidad del delincuente; y al
estudiar la pena no debe hacerse únicamente como una
sanción retributiva para mantener la tutela jurídica o
restaurar el orden jurídico perturbado (error que también
se señala a los clásicos), sino también como un medio de
defensa social, incluyendo el estudio de las medidas de
7
seguridad para la prevención del delito y la rehabilitación

del delincuente.
1. PARTES DEL DERECHO PENAL
El Derecho Penal o la Ciencia del Derecho Penal,

para el estudio de su contenido (el delito, el delincuente,
la pena y las medidas de seguridad), tradicionalmente se
ha dividido en dos partes, que coincide también con la
división de la mayor parte de códigos penales del mundo
(entre ellos el nuestro).
1.1.LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
Se ocupa de las distintas instituciones, conceptos,

principios, categorías y doctrinas relativas al delito, al
delincuente, a las penas y las medidas de seguridad, tal es
el caso del Libro Primero del Código Penal guatemalteco.
1.2.LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL
Se ocupa de los ilícitos penales propiamente dichos

(delitos y faltas) y de las penas y las medidas de seguridad
que han de aplicarse a quienes los cometen, tal es el caso
del Libro Segundo y Tercero de nuestro Código Penal.
2. RAMAS DEL DERECHO PENAL
Desde un punto de vista mucho más amplio (Lato Sensu),

el Derecho Penal se ha dividido para su estudio en tres ramas:
8
I
2.1.EL DERECHO PENAL MATERIAL O SUSTANTIVO
Se refiere a la “sustancia” misma que conforma el

objeto de estudio de la Ciencia del Derecho Penal, como
es el delito, el delincuente, la pena y las medidas de
seguridad; y que legalmente se manifiesta contemplado en
el Decreto 17-73 del Congreso de la República ( que es el
Código Penal Vigente) y otras leyes penales de tipo
especial.
2.2.EL DERECHO PENAL PROCESAL O ADJETIVO
Busca la aplicación de las leyes del Derecho PENAL

Sustantivo a través de un proceso, para llegar a la emisión
de una sentencia y consecuentemente a la deducción de la
responsabilidad penal imponiendo una pena o medida de
seguridad y ordenando su ejecución. Se refiere pues, al
conjunto de normas y doctrinas que regulan el proceso
penal en toda su sustanciación, convirtiéndose en el
vehículo que ha de transportar y aplicar el Derecho Penal
Sustantivo o Material, y que legalmente se manifiesta a
través del Decreto 51-92 del Congreso de la República
(que es el Código Procesal Penal vigente).
Confiamos en que la agilización del proceso penal y la

aplicación de una pronta y debida justicia penal, sólo puede
intentarse –como ya se hace en la mayoría de legislaciones
modernas, dentro de las cuales puede colocarse el nuevo
Código Procesal Penal (decreto 51-92)-con un proceso penal
oral desprovisto de todo tipo de burocratización con ayuda de
la moderna tecnología científica.
9
2.3. EL DERECHO PENAL EJECUTIVO O

PENITENCIARIO
Se refiere al conjunto de normas y doctrinas que

tienden a regular la ejecución de la pena en los centros
penales o penitenciarios destinados para tal efecto, y que
por cierto en nuestro país no se encuentra codificado ya
que lo único que existe son normas reglamentarias de tipo
carcelario.
Tanto el Derecho Penal Sustantivo, como el Derecho

Procesal Penal o Adjetivo, gozan de autonomía, como
disciplinas independientes, cada una tiene sus propios
principios, métodos y doctrinas, lo cual no debe
entenderse como una separación absoluta entre ambas, ya
que una es indispensable para la aplicación de la otra. En
Guatemala contamos con un Código Penal que además de
adolecer de una serie de errores técnico-científicos
(multiplicidad de figuras delictivas, penas mixtas de
prisión y multa, etc.), y carecer de aspectos fundamentales
(no define lo que es el delito, ni lo que debe entenderse
por pena, etc.), también hay que decir que hay una serie
de instituciones producto del Derecho Penal Moderno
(medidas de seguridad, suspensión condicional de la pena,
perdón judicial, libertad condicional, etc.), que si se
aplicaran debidamente y en el tiempo prudente,
contribuirían no sólo a aplicar la debida justicia, sino a
lograr los fines del Derecho Penal.
En cuanto al Derecho Penal Ejecutivo o

Penitenciario se refiere, en nuestro país no se ha logrado
su independencia como una disciplina autónoma; no existe
una codificación particular y cuando se estudia, se hace
10
I
como parte del Derecho Penal o Procesal Penal, en tanto

que, en la práctica depende del Poder Judicial, por cuanto
que el Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso
de la República, entre innovaciones jurídicas que contiene,
regula la figura del juez de ejecución, que será el
encargado de aplicar la política penitenciaria. El sistema
carcelario depende del Poder
Ejecutivo (Ministerio de Gobernación). Hoy día la mayoría
de especialistas propugnan por su legítima independencia;
en ese sentido la separación del Derecho Penitenciario del
Derecho Penal ha sido sostenida insistentemente por
Novelli, quien lo considera como un conjunto de normas
jurídicas que regulan la ejecución [Novelli. “Autonomía del
Derecho Penitenciario”. Revista Penal y Penitenciaria
citada por Rafael Cuevas del Cid. 1954:45]. Y, para
subrayar la importancia de esta disciplina vale mencionar
lo expuesto por el profesor Palacios Motta al decir que en
la ejecución penitenciaria se asienta el éxito o el fracaso
de todo sistema penal.
Se sabe que actualmente se encuentra en el

Congreso de la República, un proyecto de Ley
Penitenciaria, que puede ser un inicio de la reforma tan
necesaria en este campo.
IV. FINES DEL DERECHO PENAL
El Derecho Penal o Criminal, que es el verdadero,

auténtico y genuino Derecho Penal (no confundirlo con
el Derecho Penal Disciplinario o Administrativo), ha
tenido tradicionalmente como fin el mantenimiento del
orden jurídico previamente establecido y su restauración a
11
través de la imposición y la ejecución de la pena, cuando

es afectado o menoscabado por la comisión de un delito;
en ese orden de ideas corresponde al Derecho Penal o
Criminal castigar los actos delictivos que lesionan o penen
en peligro intereses individuales, sociales o colectivos, de
ahí el carácter sancionador del Derecho Penal; sin
embargo el Derecho Penal moderno con aplicación de las
discutidas medidas de seguridad ha tomado otro carácter,
el de ser también preventivo y rehabilitador, incluyendo
entonces dentro de sus fines últimos la objetiva
prevención del delito y la efectiva rehabilitación del
delincuente para devolverlo a la sociedad como un ente
útil a ella.
V. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO

PENAL
a) Es una Ciencia Social y Cultural. Atendiendo a que

el campo del conocimiento científico aparece dividido
en dos clases de ciencias: las ciencias naturales por un
lado y las ciencias sociales o culturales por el otro, se
hace necesario ubicar a nuestra disciplina en uno de
ambos campos, ya que los dos tienen características
distintas, así por ejemplo: en las ciencias naturales el
objeto de estudio es “psico-físico; mientras en las
ciencias sociales es el producto de la voluntad creadora
del hombre; el método de estudio de las ciencias
naturales es “experimental” mientras en las ciencias
sociales o culturales es “racionalista”, “especulativo” o
“lógico abstracto”; en las ciencias naturales la relación
entre fenómenos es “causal” (de causa a efecto);
mientras que en las ciencias sociales o culturales es
12
I
“teleológica” (de medio a fin); las ciencias naturales

son ciencias del “Ser” mientras las ciencias sociales o
culturales son del “Deber Ser”; de tal manera que el
Derecho Penal, es una ciencia social, cultural o del
espíritu, debido a que no estudia fenómenos naturales
enlazados por la causalidad, sino regula conductas en
atención a un fin considerado como valioso; es pues,
una ciencia del deber ser y no del ser.
b) Es Normativo. El Derecho Penal, como toda rama del

Derecho, está compuesto por normas (jurídico-penales),
que son preceptos que contienen mandatos o
prohibiciones encaminadas a regular la conducta
humana, es decir, a normar el “debe ser de las
personas dentro de una sociedad jurídicamente
organizada.
c) Es de Carácter Positivo. Porque es

fundamentalmente jurídico, ya que el Derecho Penal
vigentes es solamente aquél que el Estado ha
promulgado con ese carácter.
d) Pertenece al Derecho Público. Porque siendo el

Estado único titular del Derecho Penal, solamente a él
corresponde la facultad de establecer delitos y las
penas o medidas de seguridad correspondientes. El
Derecho Penal es indiscutiblemente Derecho Público
Interno, puesto que el establecimiento de sus normas y
su aplicación, está confiado en forma exclusiva al
Estado, investido de poder público. La represión
privada sólo puede considerarse como una
13
forma histórica definitivamente superada [Cuevas del Cid,

1954: 34].
e) Es Valorativo. Se ha dicho que toda norma presupone
una valoración (el Derecho Penal es eminentemente
valorativo), y a decir del profesor argentino Sebastián
Soler, esta cualidad de toda norma es particularmente
manifiesta en las leyes penales, ya que carecerían de
todo sentido las amenazas penales si no se entendiera
que mediante ellas son protegidos ciertos bienes e
intereses jurídicamente apreciados. Es decir, que el
Derecho Penal está subordinado a un orden valorativo
en cuanto que califica los actos humanos con arreglo a
una valoración; valorar la conducta de los hombres.
f) Es Finalista. Por que siendo una ciencia teleológica,

su fin primordial es resguardar el orden jurídicamente
establecido, a través de la protección contra el crimen.
La ley-dice Soler-regula la conducta que los hombres
deberán observar con relación a esas realidades, en
función de un “fin” colectivamente perseguido y de una
valoración de esos hechos.
g) Es Fundamentalmente Sancionador. El Derecho

Penal se ha caracterizado, como su nombre lo indica,
por castigar, reprimir, imponer una pena con carácter
retributivo a la comisión de un delito, y así se hablaba
de su naturaleza sancionadora, en el entendido que la
pena era la única consecuencia del delito; con la
incursión de la Escuela Positiva y sus medidas de
seguridad, el Derecho Penal toma un giro diferente
(preventivo y rehabilitador), sin embargo y a pesar de
ello, consideramos que mientras exista el Derecho
Penal, no puede dejar de ser sancionador porque jamás
14
I
podrá prescindir de la aplicación de la pena, aún y

cuando existan otras consecuencias del delito.
h) Debe ser Preventivo y Rehabilitador. Con el

aparecimiento de las aún discutidas “medidas de
Seguridad”, el Derecho Penal deja de ser
eminentemente sancionador y da paso a una nueva
característica, la de ser preventivo, rehabilitador,
reeducador y reformador del delincuente. Es decir,
que además de sancionar, debe pretender la
prevención del delito y la rehabilitación del
delincuente.
En la actualidad se ha determinado por los

penalistas la existencia de tres grandes principios en
torno a los cuales se estructura la intervención
penal: los de protección de responsabilidad y de la
sanción . El primero está contenido en tres
fundamentales, el de lesividad, el de neutralización
de la víctima, y el dogma del bien jurídico protegido.
VI. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

DEL DERECHO PENAL
Se ha dicho que el Derecho Penal es tan antiguo

como la humanidad misma, ya que son los hombres los
únicos protagonistas de esta disciplina, de tal manera que
las ideas penales han evolucionado a la par de la sociedad.
Todas las expresiones humanas con algún significado
social, surgen en la vida de relación, en la convivencia
humana, en el trato diario de unos con otros; es al entrar
15
en relación unos con otros que se exterioriza la conducta

del ser humano, y es a través de la manifestación de su
conducta que el hombre realiza acciones u omisiones que
le permiten expresarse, es decir, actúa o se abstiene de
actuar según su voluntad, estas acciones y omisiones
cuando son ofensivas, cuando no son socialmente
relevantes, son aceptadas y permitidas por el Estado en
cuanto que no lesionan ni ponen en peligro un bien
jurídico tutelado; sin embargo, cuando estas acciones u
omisiones dañan o ponen en peligro un interés
jurídicamente tutelado, son reprobadas y reprimidas por
el Derecho Penal, en nombre del Estado y de una sociedad
jurídicamente organizada, como la nuestra. El Derecho
Penal funciona, en general, como sistema tutelar de los
valores más altos, ello es, interviene solamente ante la
vulneración de valores que una sociedad, en un momento
dado, reputa fundamentales [Soler, 1970: 20].
En el devenir histórico de las ideas penales, la

función de castigar ha tenido diversos fundamentos en
diferentes épocas y la mayor parte de tratadistas para su
análisis las han planteado de la manera siguiente:
1. ÉPOCA DE LA VENGANZA PRIVADA
Se afirma que en los primeros grupos humanos,

cuando el poder público (poder estatal) no poseía aún el
vigor necesario para imponerse a los particulares, la
función penal revestía el aspecto de una venganza; la
venganza particular entonces se ha tomado como el inicio
de la retribución penal, aunque no se trate de un sistema
penal en sí, sino de una forma de manifestación individual.
Si pensamos-dice Bernardino Alimena [1915-97]que el
protoplasma irritado reacciona, si pensamos que todo
16
I
animal ofendido tiende instintivamente a reaccionar, nos

vemos obligados a pensar que la primera forma y la
primera justificación de aquella función-que hoy
llamamos, justicia penal- debe de haber sido por
necesidad de las cosas, la venganza.
La época de la venganza privada es la época

bárbara, puesto que se accede al impulso de un instinto de
defensa, ante la reacción provocada por un ataque que se
considera injusto. Como en dicha época no se encontraba
organizada jurídicamente la sociedad, es decir, no se
encontraba organizado el Estado, los individuos que se
sentían ofendidos en sus derechos acudían a una defensa
individual y cada quien se hacía “justicia” por su propia
mano; esto dio origen-dice Cuello Calón-a graves males, a
sangrientas guerras privadas que produjeron el
exterminio de numerosas familias, ya que los vengadores
al ejercitar su derecho no reconocían limitación alguna y
causaban al ofensor o a su familia todo el mal posible. Las
perniciosas consecuencias de una reacción ilimitada,
fueron atenuadas por la Ley del Talión, según la cual no
podía devolverse al delincuente un mal mayor que el
inferido a su víctima-ojo por ojo, diente por diente-
reconociendo así el grupo o la colectividad que el ofendido
sólo tenía derecho a una venganza de igual magnitud al
mal sufrido; de tal manera que “no toda venganza puede
estimarse como antecedente de la represión penal
moderna, solo tiene relevancia como equivalente de la
pena actual la actividad vengadora que contaba con el
apoyo de la colectividad misma, mediante la ayuda
material y el respaldo moral hacia el ofendido,
reconociendo su derecho a ejercitarla” [Castellanos Tena,
1981:32]. Además de la Ley del Tailón, aparece como otra
17
limitación de la venganza privada, y también “la

composición” a través de la cual el ofensor o su familia
entregaban al ofendido y los suyos cierta cantidad para
que éstos no ejercitaran el derecho de venganza.
2. ÉPOCA DE LA VENGANZA DIVINA
Es la época teocrática, se sustituye la voluntad

individual del vengador por una voluntad divina a la que
corresponde la defensa de los interese colectivos
lesionados por el delito. La justicia penal se ejercita en el
nombre de Dios, los jueces juzgan en su nombre
(generalmente eran sacerdotes, los que representando a la
voluntad divina administraban justicia), y las penas se
imponían para que el delincuente expíe su delito la
divinidad deponga su cólera. Es el espíritu del Derecho
Penal del antiquísimo pueblo hebreo.
3. ÉPOCA DE LA VENGANZA PÚBLICA
Se deposita en el poder público la representación de

la vindicta social respecto de la comisión de un delito. El
poder público (representado por el Estado), ejerce la
venganza en nombre de la colectividad o de los individuos
cuyos bienes jurídicos han sido lesionados o puestos en
peligro. La represión penal que pretendía mantener a
toda costa la tranquilidad pública, se convirtió en una
verdadera venganza pública que llego a excesos,
caracterizándose por la aplicación de penas inhumanas y
totalmente desproporcionadas con relación al daño
causado, la pena era sinónimo de tormento y se castigaba
con severidad y crueldad aun hechos que hoy día son
18
I
indiferentes como los delitos de "magia y hechicería" que

eran juzgados por "tribunales especiales" con rigor
inhumano; esta etapa constituye uno de los episodios más
sangrientos del Derecho Penal europeo, especialmente en
los siglos XV al XVIII [Cuello Calón, 1957: 56]. Comenta al
respecto Cuello Calón que para luchar contra la
criminalidad desbordante de aquellos tiempos, el poder
público no vaciló en aplicar las penas más crueles, la
muerte acompañada de formas de agravación
espeluznante, las corporales consistentes en terribles
mutilaciones, las infamantes, las pecuniarias impuestas en
forma de confiscación. La pena para ciertos delitos
trascendía a los descendientes del reo y ni la tranquilidad
de las tumbas se respetaba, pues se desenterraban los
cadáveres y se les procesaba; reinaba en la
administración de justicia una completa desigualdad,
mientras a los nobles y a los poderosos se les imponían las
penas más suaves y eran objeto de una protección eficaz,
para los plebeyos y los siervos se reservaban los castigos
más duros y su protección era en muchos casos tan sólo
una caricatura de la justicia, y por último, dominaba una
completa arbitrariedad, los jueces y tribunales tenían la
facultad de imponer penas no previstas en la ley, incluso
podían incriminar hechos no penados como delitos.
4.PERÍODO HUMANITARIO
La excesiva crueldad de la época de la venganza

pública dio como resultado un movimiento a favor de la
humanización no sólo de las penas sino del procedimiento
penal, toda vez que en la época de la venganza pública se
iniciaron las torturas, los calabozos y toda clase de
19
tormentos con la finalidad de castigar y obtener

confesiones. La etapa humanitaria del Derecho Penal
comienza a fines del siglo XVIII con la corriente
intelectual del “Iluminismo” y los escritos de
Montesquieu, D. Alambert, Voltaire y Rousseau, pero es
indiscutible y aceptado unánimemente que su precursor
fue el milanés César Bonnesana, el Marqués de Beccaria,
que en el año 1764 (a la par de que se gestaba la
Revolución Francesa con la Filosofía
Iluminista), público su famosa obra denominada Dei
Delliti e Delle Pene (De los Delitos y de las Penas), en la
cual se pronunció abiertamente contra el tormento de la
pena para castigar los delitos cometidos; el fin de las
penas dijo, no es atormentar y afligir a un ente sensible, ni
deshacer un delito ya cometido, el fin no es otro que
impedir al reo causar nuevos daños a sus ciudadanos, y
retraer a los demás de la comisión de otros iguales, luego
deberán ser escogidas aquellas penas y aquel método de
imponerlas que guardada la proporción hagan una
impresión más eficaz y más durable sobre los ánimos de
los hombres y la menos dolorosa sobre el cuerpo del reo.
El tormento resulta el medio más eficaz para absolver a
los robustos malvados y condenar a los flacos inocentes.
Beccaria, se ha dicho, escribió en aquella época un
alegato en definitiva contra el tormento de las penas, aún
se recuerdan sus palabras: "Qué derecho sino el de la
fuerza será el que da potestad al Estado para imponer
pena a un ciudadano mientras se duda si es reo o es
inocente", consideró que la pena es tanto más justa y útil
cuanto más pronta y más vecina al delito cometido se
encuentre; es más justa porque evita en el reo los inútiles
y fieros tormentos de la incertidumbre que crece con el
vigor de la imaginación y la propia flaqueza, y es más útil
20
I
porque cuando es menor la distancia de tiempo que pasa

entre la pena el delito, tanto es más fuerte y durable en el
ánimo la asociación de las ideas, delito y pena, de tal
modo que funcionan el uno como causa la otra como
efecto consiguiente y necesario. Desde que Beccaria
pronunció su primera palabra humanitaria-dice Guillermo
Cabanellas-, han transcurrido más de dos siglos y, sin
embargo, sus ecos permanecen aún vibrando, quizá ahora
con acentos más firmes como si desde entonces no
hubiera habido otro grito más fuerte en la etapas frías en
las que hasta entonces militaban las sanciones contra el
delito [Cuevas Del Cid, 1954: 160].
De esta manera pues, la brillante obra del noble

milanés de Beccaria, se ha dicho, tiene mérito de haber
cerrado un capítulo del Derecho Penal, que podríamos
pensar fue el primero y que le han llamado "antiguo", y
de abrir otro que los especialistas han denominado "Edad
de Oro del Derecho Penal", a esto hay que agregar que
Eugenio Florián dio a Beccaria la gloria de haber elevado
a la dignidad de Ciencia al Derecho Penal, ya que hasta
esa época aún no podía hablarse de un verdadero Derecho
Penal Científico.
5. ETAPA CIENTÍFICA
Podemos decir que se inicia con la obra de César

Bonnesana, el Márques de Beccaria, y subsiste hasta la
crisis del Derecho Penal Clásico con el aparecimiento de
la Escuela Positivista. Según expresa Palacios Motta
[1980: 17]: La labor de sistematización que realizaron
Francesco Carrara y los demás protagonistas de la
21
Escuela Clásica, llevaron a considerar al Derecho Penal

como una disciplina única, general e independiente, cuyo
objetivo era el estudio del delito y de la pena desde el
punto de vista estrictamente jurídico. Luego de la Escuela
Clásica aparece la Escuela Positiva del Derecho Penal, con
ideas totalmente opuestas, al extremo de que Enrico Ferri
(uno de sus precursores), consideró que el Derecho Penal
debía desaparecer totalmente como ciencia autónoma
para convertirse en una rama de la Sociología Criminal,
auxiliándose, para su estudio, del método positivista o
experimental, contrapuesto al lógico abstracto de la
Escuela Clásica. En este período del Derecho Penal sufre
una profunda transformación a causa de la irrupción de
las ciencias penales. Enrico Ferri [Sociología Criminale:
297], estudia la etiología de la delincuencia y pone de
relieve el influjo de los factores individuales,
antropológicos, físicos y sociales en los que se condensa la
etiología de la criminalidad; de esta manera se deja de
considerar el delito como una entidad jurídica, para
convertirse en una manifestación de la personalidad del
delincuente; la pena deja de tener un fin puramente
retributivo y se convierte en un medio de corrección social
o de defensa social.
Luego de esta etapa, Eugenio Cuello Calón,

considera que surge el llamado "Derecho Penal
Autoritario" producto de la aparición de regímenes
políticos totalitarios, con rasgos netamente peculiares que
por su espíritu y orientación presentaba un vivo contraste
con el Derecho Penal Liberal-Individualista proveniente de
las ideas del "siglo de las luces" y de la Revolución
Francesa. Su principal característica era proteger al
Estado, por lo cual los delitos de tipo político, que en
22
I
regímenes democráticos tuvieron trato benévolo en grado

sumo, fueron considerados como infracciones de especial
gravedad y castigados severamente.
6. ÉPOCA MODERNA
Actualmente existe unidad de criterio en toda la

doctrina en cuanto a que el Derecho Penal es una ciencia
eminentemente jurídica, para tratar los problemas
relativos al delito, al delincuente, a la pena y a las
medidas de seguridad; mientras que las ciencias penales o
criminológicas, que tienen el mismo objeto de estudio, lo
deben hacer desde el punto de vista antropológico y
sociológico. Es más, algunos especialistas sostienen que
el Derecho Penal debe circunscribirse con alguna
exclusividad a lo que se denomina “Dogmática Jurídica
Penal” que consiste en la reconstrucción del Derecho
Penal vigente con base científica [Cuevas Del Cid,
1954:73], alejándolo, incluso, de las consideraciones
filosóficas y críticas. (“La dogmática se edifica sobre el
derecho que existe y que cambia al adaptarse
progresivamente en las conductas de hoy”) [Jiménez de
Asúa, 1960:25].
7. CRISIS DEL DERECHO PENAL GUATEMALTECO
La crisis del Derecho Penal guatemalteco, es al final

producto inevitable de la crisis del Derecho Penal
contemporáneo; pero, en principio es consecuencia de
situaciones jurídicas propias que se han resuelto
inadecuadamente y que muchas veces ni siquiera se han
intentado resolver.
23
En la historia jurídica de Guatemala, se puede contar

la promulgación de cinco Códigos Penales hasta la
presente fecha: El primero se promulgó en el año 1834
durante el Gobierno del Dr. Mariano Gálvez; el segundo en
el año de 1877 durante el gobierno del General Justo
Rufino Barrios; el tercero en el año 1889 durante el
gobierno del General Manuel Lisandro Barrillas; el cuarto
en el año 1936 durante el gobierno del General Jorge
Ubico; y el quinto que es el que actualmente nos rige,
entró en vigencia el día 1 de enero de 1974 durante el
gobierno del General Carlos Arana Osorio. Se tiene
conocimiento que recientemente ha sido entregado en el
Congreso de la República un proyecto de Código Penal a
discutirse en el presente 2,002.
Si dicho en buen chapín, “echamos un vistazo” a los

dos últimos cuerpos penales, fácil es evidenciar en el
Código Penal abrogado, que si bien es cierto introdujo
algunos avances técnicos como: El Principio de Legalidad,
el Principio de Retroactividad de la Ley Penal favorable al
reo y otros, también es cierto que refleja las influencias de
la corriente clásica del Derecho Penal. EL Código Penal
actualmente en vigencia, indiscutiblemente presenta una
estructura institucional y delictiva mucho más
técnicamente acabada que el anterior, sin embargo no se
ha hecho más que introducir sendos postulados de la
Escuela Positiva, muchas veces sobre bases y principios
de la Escuela Clásica que aún conserva. Se dejan ver en
él muy pocos avances del "tecnicismo jurídico", corriente
que para su tiempo de creación ya había dominado todo el
ámbito jurídico-penal de aquella época.
24
I
Entre los más sobresalientes indicios que revelan

crisis en nuestro ordenamiento penal, podemos mencionar
con relación a su parte general: la falta de definiciones
respecto de los institutos más importantes como son el
delito y la pena; justificados quizás en que es difícil
asentar una buena definición con validez general, o bien
atendiendo a la opinión que ya hace muchos años vertiera
el penalista español Luis Jiménez de Asúa: "Las
definiciones en los Códigos son un precepto inútil, pues
nada enseñan a los doctos, ni nada aclaran a los
profanos". Tales justificaciones consideramos que
actualmente son equivocadas, pues resulta ilógico que
siendo el delito la razón de existencia de un Código Penal,
no se defina en él lo que debe entenderse por delito, de
igual manera resulta incomprensible la existencia de
diversas clases de pena, sin una previa explicación sobre
lo que debe entenderse por ella. Desde otro punto de
vista, parece extraño que nuestro Código Penal no
contemple estas definiciones, cuando otros ordenamientos
jurídicos guatemaltecos, como el laboral y el civil, sí
definen lo que debemos entender por trabajador, patrono,
contrato, persona, etc. En definitiva pues, no hay razón
para que se siga manteniendo como una incógnita a los
más relevantes institutos penales, cuando hoy día, los
Códigos Penales más aventajados como el suizo, por
ejemplo, dedican incluso capítulos enteros para la
definición y explicación de los mismos. También es indicio
de crisis en esta parte, la enumeración de una serie de
medidas de seguridad (reeducadoras y curativas
principalmente), que sólo sirven de ornamento, ya que
por lo general nunca se aplican, por un lado porque no
existen establecimientos adecuados para ello, y por otro
porque la práctica criminológica brilla por su ausencia.
25
Con relación a la parte especial, unicamente nos

limitaremos a decir que nuestro ordenamiento penal,
presenta un sin número de figuras delictivas, que si bien
es cierto son vigentes, no son positivas, por cuanto que su
tipificación es completamente adversa a nuestra realidad
social; aparte de ello existe un incongruente sistema de
penas mixtas (prisión y multa), para determinados
delitos, que desde ningún punto de vista pueden ser
conformes con los fines asignados modernamente a la
pena, como consecuencia del delito.
En suma, la crisis de nuestro Derecho Penal está

determinada por la desmedida importación que
generalmente se ha hecho de una dogmática jurídico-
penal, que no corresponde muchas veces a la
interpretación, sistematización y aplicación de nuestro
Derecho Penal positivo, ya que siendo propia de
legislaciones que regulan la idiosincrasia de países más o
menos avanzados, no es posible que se ajuste
adecuadamente al nuestro, que como cualquiera tiene
características de vida muy peculiares. Por otra parte es
evidente la falta de estudios criminológicos que puedan
auxiliar a nuestro Derecho Penal en la lucha contra el
delito. Con respecto a esta disciplina, a pesar de haber
alcanzado notables progresos en muchas partes del
mundo, tal es el caso de Estados Unidos, México,
Argentina, Chile, Perú, Venezuela, Costa Rica, Inglaterra.
Alemania. Italia, etc., en nuestro país podemos decir que
lamentablemente no existe, ya que no podemos denominar
criminología a la simple publicación de trabajos o tratados
puramente compilatorios, producto de la investigación
criminológica de los países mencionados.
26
I
La causa fundamental quizás más importante de

nuestra crítica situación jurídica-penal y criminológica, es
la escasez de valores humanos en la investigación de las
Ciencias Penales. Actualmente bastarían los dedos de la
manos para contar a los juristas guatemaltecos que se
dedican al estudio del Derecho Penal puro, es decir
penalistas, entendiendo como tal, a los que con calidad de
investigadores se consagran de por vida al estudio del
delito, ya que no se puede dar el apelativo de penalistas, a
los que después de su paso por las aulas universitarias, no
hacen más que dedicarse a la práctica procesal penal, y de
vez en cuando por curiosidad profesional, si no por
intereses personales, de detienen a estudiar o criticar un
artículo de nuestra ciencia.
Es más que necesario, urgente en nuestro país, la

creación de un "Instituto de Ciencias Penales y
Criminológicas"; para que sustentando un criterio
eminentemente científico, podamos construir nuestra
propia doctrina, nuestra propia técnica y nuestro propio
sistema jurídico-penal; sólo en estas condiciones
podremos aspirar a una verdadera "justicia", virtud
inquebrantable que suele ser la única que puede dar valor
a la existencia humana sobre la faz de la tierra.
VII.DIVERSAS DENOMINACIONES
DEL DERECHO PENAL
A través de la evolución histórica de las ideas

penales, y producto de esa discordancia que ha existido
entre los diferentes tratadistas de la materia en todos los
tiempos, es la multiplicidad de denominaciones que se han
27
dado a nuestra disciplina, así el penalista chileno

Raymundo del Río menciona las siguientes: Derecho
Penal, Derecho Criminal, Derecho de Castigar, Derecho
Represivo, Derecho Sancionador, Derecho Determinador,
Derecho Reformador, Derecho de Prevención, Derecho
Protector de los Criminales, Derecho de Defensa Social. 1
Muchas de esas denominaciones se han descartado
(Derecho de castigar, Sancionador o Represivo), porque
no responden a la concepción actual del derecho que
denominan, hoy, antes de castigar se pretende reformar y
reeducar al delincuente; muchas otras (Derecho
Determinador, Reformador o Prevención, casi no se han
usado, ya que si bien es cierto reflejan en parte el fin de la
disciplina, suelen ser términos muy imprecisos. En
nuestro país fue propuesto el nombre de "Derecho de
Defensa contra el Delito" por los penalistas Benjamín
Lemus Morán y Gonzalo Menéndez de la Riva, y luego
después Rafael Cuevas del Cid (penalista nacional),
adopta el nombre de "Derecho de Defensa Social contra el
Delito" por considerarlo menos confuso que el anterior,
sin embargo ninguno de los dos tuvo el éxito deseado.
Las denominaciones de abolengo que más acogida

han tenido para identificar a nuestra disciplina son las de:
"Derecho Penal" y "Derecho Criminal", la primera hace
alusión a la pena (Derecho Penal), y a pesar de ser la más
usada y por lo mismo más conocida en nuestro medio de
cultura jurídica, consideramos que cada día puede ir
siendo la menos indicada, si tomamos en cuenta que la
disciplina actualmente ya no tiene como único fin castigar,
sino reeducar, regenerar o rehabilitar al delincuente para
devolverlo a la sociedad como un ente útil a ella. El
1 En Cuba, por ejemplo.
28
I
juspenalista hispano y eminente profesor de Derecho

Penal de la Universidad de Salamanca, (año de 1900),
Pedro Dorado Montero, con una tendencia
excepcionalmente humanitaria, se pronunció contra la
pena convencido que ésta en lugar de reformar al hombre
lo hace peor y pensaba que la sanción sería un día
"auxilio" y "favor" para el criminal, porque protegiendo al
delincuente se defiende también a la sociedad. No es
castigo lo que el delincuente merece sino cuidados y
remedios.
La segunda denominación hace alusión al crimen

(Derecho Criminal), terminología usada con mayor
frecuencia en Europa, especialmente en Francia (Droit
Criminel) y en Italia (Diritto Criminale), que si bien nos
puede parecer anticuada, no es errada por cuanto crimen
es sinónimo de delito, y en tal sentido responde en mejor
forma a la concepción de nuestra ciencia, si tomamos en
cuenta que el delito es, sin duda, la razón de ser del
Derecho Penal [Fontán Balestra, 1957: 21]; en ese sentido
el presupuesto imprescindible para la existencia y
funcionamiento de los demás institutos penales, es el
delito, de tal manera que sin la existencia de éste, los
demás no tendrían razón de existir, así el delito resulta ser
el eje fundamental del Derecho Penal y el más
popularizado nombre de nuestra disciplina (Derecho
Penal), está en decadencia y resulta cada vez más, ser el
menos adecuado al no estar construido sobre el instituto
fundamental de nuestra ciencia que indiscutiblemente es
el delito y no la pena.2
2 Es un criterio muy particular sustentado por De Mata Vela y

sostenido desde su tesis de graduación como Abogado.
29
VIII. CLASES DE
DERECHO PENAL
El Derecho Penal por excelencia es el "Derecho

Penal Criminal" que hemos definido anteriormente, y
que guarda íntima relación con el Derecho Procesal Penal
(Adjetivo), y el Derecho Penitenciario (Ejecutivo), a que
también ya nos referimos, sin embargo en la doctrina se
ha discutido la autonomía de una serie de derechos
penales de tipo particular tales como: el Derecho Penal
Administrativo, el Derecho Penal Disciplinario, el Derecho
Penal Financiero, el Derecho Penal Fiscal, etc., que hasta
la fecha no han logrado su independencia del DERECHO
Penal común o material.
1. DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO
Está compuesto por un conjunto de normas o

disposiciones (administrativas), que bajo la amenaza de
una sanción tratan de garantizar el cumplimiento de un
deber de los particulares frente a la administración
pública. Dentro de esta disciplina algunos autores
incluyen también el Derecho Contravencional o Derecho
de Policía, sin embargo, las contravenciones de policía
constituyen verdaderos delitos por lo que pertenecen
estrictamente al Derecho Penal Común. Si bien es cierto
que ambos derechos (Penal Administrativo y Penal
Común), coinciden en sancionar o castigar una conducta,
la diferencia estriba en que el Derecho Penal Material
protege valores como la vida, la libertad, la seguridad, el
patrimonio, etc., mientras que el Derecho Penal
30
I
Administrativo protege interese puramente

administrativos.
2. DERECHO PENAL DISCIPLINARIO
Está compuesto por un conjunto de disposiciones

que bajo amenaza de una sanción regulan el
comportamiento de los empleados de la administración
pública en el desenvolvimiento de sus funciones. Tiene su
fundamento en la organización jerárquica de la propia
administración pública, no tiene por finalidad ni la
prevención, ni la reprensión de la delincuencia, sino la
vigilancia de la disciplina que debe guardarse en la
función administrativa.
El Derecho Penal Administrativo se distingue al

Derecho Penal Disciplinario, por cuanto que este último
tiene como destinatarios únicamente a los empleados de
la administración pública, mientras que el primero se
refiere a los habitantes en general. En cuanto a las
sanciones establecidas por entidades eminentemente
privadas para regular el comportamiento de sus
empleados, no tiene absolutamente nada que ver con el
Derecho Penal Disciplinario por cuanto que dichas
correcciones no asumen el carácter de penas y en la
mayoría de los actos que se castiga no existe la esencia de
lo injusto (así lo considera Luis Jiménez de Asúa).
3. DERECHO PENAL FISCAL O TRIBUTARIO
Está compuesto por un conjunto de disposiciones

que bajo amenaza de una pena (sanción), protege
intereses puramente fiscales, hacendarios o tributarios.
Realmente resulta difícil hablar de un Derecho Penal
31
Financiero y diferenciarlo del Derecho Penal Fiscal, ya

que prácticamente ambos protegen intereses hacendarios.
Así como los anteriores, se mencionan algunos otros

tipos de Derecho Penal, tales como: el Derecho Penal
Económico, el Derecho Penal
Corporativo, el Derecho Penal Industrial e Intelectual y el
Derecho Penal de Imprenta, empero es evidente que el
radio de acción de tales disciplinas debe quedar incluido
dentro del Derecho Penal Común, pues el solo hecho de
que sus preceptos sancionan la infracción de normas
especiales, no es razón suficiente (ni legal ni
doctrinariamente), para concederles la autonomía que
reclaman, ya que debe recordarse que el Derecho Penal,
por su carácter sancionatorio se preocupa de asociar
penas a aquellas conductas que lesionan intereses
jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico extra-
penal [Palacios Motta, 1980:16 y 17].
IX. RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON OTRAS

DISCIPLINAS JURIDICAS
1. CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL
El Derecho Penal como cualquier institución en un

Estado de Derecho, debe tener su fundamento en la
Constitución Política, que señala generalmente las bases y
establece las garantías a que debe sujetarse el Derecho
Penal y éste debe ajustar sus preceptos al marco
constitucional del Estado; en ese orden de ideas, la
abrogación, la derogación y la creación de leyes penales,
32
I
responde de alguna manera a la organización y a la

filosofía de un Estado en un momento determinado ,
plasmada en su ley fundamental, tal es la Constitución de
la República. El gran cambio en el Derecho Constitucional
contemporáneo ha sido en la mayoría de países la
constitucionalización de todas las ramas del Derecho,
entre ellas obviamente el Derecho Penal. Todas las ramas
del derecho deben verse a partir de la óptica
constitucional.
2. CON EL DERECHO CIVIL
Ambos tienden a regular las relaciones de los

hombres en la vida social y a proteger sus intereses,
estableciendo sanciones para asegurar su respeto. Las
establecidas por el Derecho Civil son de carácter
reparatorio, aspiran a destruir el estado antijurídico
creado, a anular los actos antijurídicos y a reparar los
daños causados por estos actos [Cuello Calón, 1957:13].
La sanción penal es retributiva atendiendo a la magnitud
del daño causado y a la peligrosidad social del sujeto
activo. Prueba de la íntima relación entre ambos
derechos la constituyen aquellos hechos indecisos,
librados muchas veces al criterio de los juzgadores, que
fluctúan entre ambos campos, considerados algunas veces
como delitos y otras veces como infracciones de tipo civil,
(el daño civil y el daño penal, por ejemplo), nuestro
Código Penal en su título IX, del Libro I se refiere a la
Responsabilidad Civil, partiendo de un delito o falta, lo es
también civilmente (véanse los artículos del 112 al 122 de
Código Penal)
33
3. CON EL DERECHO INTERNACIONAL
En la época contemporánea la facilidad de

comunicación entre los diferentes países y las crecientes
relaciones internacionales, son propicias para la comisión
de delitos que revisten características de tipo
internacional, como la trata de personas, la falsificación
de moneda, el terrorismo, etc., todo lo cual hace
indispensable una mancomunada acción de diversos
Estados para la prevención y el castigo de estos delitos,
surgiendo así una legislación penal, creada por acuerdos y
tratados internacionales, cuyos preceptos son comunes en
las distintas legislaciones, dando paso a lo que se ha dado
en llamar “Derecho Penal Internacional”, que tiene
estrecha relación con el Derecho Penal Interno de cada
país, en temas y problemas que les son propios como el
conflicto de leyes en el espacio, la extradición, la
reincidencia internacional, el reconocimiento de
sentencias dictadas en el extranjero, etc.
La idea de constituir un Tribunal Penal Internacional

con jurisdicción sobre toda la comunidad internacional ha
sido muy antigua, y algunos esfuerzos por instaurarlo se
han realizado en la época contemporánea, en parte, por
los esfuerzos del aún presidente de la Asociación
Internacional del Derecho Penal Cherif Bassiouni, quien
formulo un proyecto de estatuto
Penal Internacional, se ha logrado la firma del Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional, al que poco a poco
se han ido adhiriendo los países al grado que en la
actualidad ya se han utilizado algunas de sus normas. Se
han incluido en el estatuto delitos como el genocidio
34
I
crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra, crimen

de agresión y delitos contra la administración de justicia.
4. CON LA LEGISLACION COMPARADA
Se refiere al estudio, análisis y comparación de las

legislaciones de diversos países que se ha convertido en
un medio importante para la reforma de la legislación
penal de otros países adoptando aquellas leyes e
instituciones que mayor éxito han alcanzado en la lucha
contra la criminalidad. Esto se debe al hecho de que
hombres de estudio nacidos en aquellas tierras viajan por
el mundo, y después vueltos a su patria, introducen las
nuevas ideas (producto de la comparación de legislaciones
de distintos países), de modo que como observa
Bernardino Alimena, algunos pueblos comienzan la
elaboración de su legislación en el mismo punto al que
otros llegaron [Cuello Calón, 1957:15].
X. ENCICLOPEDIA DE
LAS CIENCIAS PENALES
1. DEFINICIÓN
Se considera que con la introducción de la

"Dogmática Jurídica" quedó plenamente definido el campo
del Derecho Penal y el campo de las Ciencias Penales o
Criminológicas. Se atribuye a Isaac Roviera Carrero el
nominativo de "Enciclopedia de las Ciencias Penales" (año
de 1915) y a Alfredo Molinario el de "Enciclopedia de las
Ciencias Criminológicas" se le llama "Enciclopedia" por
cuanto que identifica a "Un conjunto de ciencias que se
35
consagran al estudio del delito, del delincuente, de las

penas y las medidas de seguridad, desde distintos puntos
de vista, en forma multidisciplinaria" a la que Enrico Ferri
llamara "Sociología Criminal" y que más tarde el
argentino José Ingenieros resumiera con el nombre de
"Criminología" desligando de su conjunto al Derecho
Penal. Con el fin de incluir en su contenido tanto al
Derecho Penal, como al Derecho Penitenciario; Rafael
Cuevas del Cid se inclina por la denominación de
"Enciclopedia de las Ciencias Penales".
2. SU CLASIFICACIÓN
El contenido de la mencionada enciclopedia, ha sido

también motivo de mucha discusión, no hay acuerdo entre
los diversos autores sobre el mismo, sin embargo las
clasificaciones que más acogida han tenido en nuestro
medio son las del profesor italiano Filippo Grispigni y el
profesor español Luis Jiménez de Asúa, las cuales
planteamos así:
Enciclopedia de las Ciencias

Penales de Filippo
Grispigni
a) Ciencias que se ocupan del estudio de las normas

jurídicas:
1. Dogmática Jurídico-Penal
2. Historia del Derecho Penal
3. Sociología Jurídico Penal

4. Filosofía del Derecho Penal
36
I
5. Política Criminal (a la que denomina

Criminología)
b) Ciencias que estudian los delitos y los delincuentes:
1. Antropología Criminal 2. Sociología

Criminal
c) Ciencias Auxiliares:
1. Medicina Legal (Forense)

2. Psiquiatría Forense
3. Psiquiatría Judicial
4. Técnica de las Investigaciones o Policía
Científica

Penales de Luis Jiménez de
Asúa
a) Filosofía del Derecho e Historia, que comprende:
1. Filosofía del Derecho Penal

2. Historia del Derecho Penal
3. Legislación Penal Comparada
b) Ciencias Causal-Explicativas (que llama

Criminología), y comprende:
1. Antropología Criminal 2. Biología Criminal

3. Psicología Criminal (que
incluye el Psicoanálisis Criminal).
37
4. Sociología Criminal 5.
Penalogía
c) Ciencias Jurídico-Represivas que comprenden:
1. Derecho Penal (Dogmática Jurídica)

2. Derecho Procesal Penal
3. Derecho Penitenciario 4. Política Criminal
d) Ciencias de la Pesquisa:
1. Criminalística
2. Policía Científica o Judicial
e) Ciencias Auxiliares, que comprende:
1. Estadística Criminal
2. Medicina Forense o Legal
Posteriormente el eminente profesor de Medicina

Forense de la UNAM, Alfonso Quiroz Cuarón (fallecido el
16 de noviembre de 1978), modificó la clasificación del
Doctor Luis Jiménez de Asúa; y en la actualidad su
discípulo Luis Rodríguez Manzanera (profesor titular de
Criminología en la UNAM y expresidente de la Sociedad
Mexicana de Criminología), haciéndole varias
modificaciones a la clasificación de su maestro, la
presenta de la siguiente manera [Rodríguez Manzanera,
1984: 84].
38
I

Penales de Luis Rodríguez
Manzanera
a) Ciencias Criminológicas que comprenden:
1. Antropología Criminológica
2. Psicología Criminológica
3. Biología Criminológica
4. Sociología Criminológica
5. Criminalística
6. Victimología 7. Penología
b) Ciencias Históricas y Filosóficas, que comprenden:
1. Historia de las Ciencias Penales 2. Ciencias

Penales Comparadas
3.Filosofía de las Ciencias Penales
c) Ciencias Jurídico-Penales, que comprenden
1. Derecho Penal (Dogmática Penal)

2. Derecho Procesal Penal
3. Derecho Ejecutivo Penal 4. Derecho de
Policía
d) Ciencias Médicas, que comprenden:
1. Medicina Forense
e) Ciencias Básicas, Esenciales o Fundamentales:
39
1. Metodología
2. Política Criminológica
Las Ciencias Criminológicas, son ciencias del mundo

del "Ser" mientras que las Ciencias Jurídico-Penales, son
ciencias del mundo del "Deber Ser", de tal manera que la
Criminología (Ciencias Criminológicas), se dedica al
estudio tanto del criminal, como de su víctima, así como
del crimen y la criminalidad; mientras que el Derecho
Penal (Ciencias Jurídico-Penales), se dedica al estudio de
las normas que nos dicen cómo debe ser el hombre, qué es
lo que debe hacer y qué es lo que debe omitir; es decir,
estamos frente a dos clases de ciencias, las del mundo
natural y las del mundo normativo, y ambas integran la
denominada: "Enciclopedia de las Ciencias Penales o
Criminológicas".
3. SU CONTENIDO
De manera somera y concreta, el contenido y qué

hacer de las disciplinas que conforman la Enciclopedia de
las Ciencias Penales o Criminológicas, es el siguiente:
3.1.FILOSOFÍA DEL DERECHO PENAL
Es una rama de la Filosofía del Derecho que se

ocupa del estudio de las cuestiones penales desde el punto
de vista filosófico, conectando las normas penales con el
orden universal, indicando en qué medida el fenómeno de
la pena y el delito tiene carácter universal, buscando su
legitimación sobre la base de la naturaleza y de los fines
del Estado y del valor moral y legal de la personalidad del
40
I
individuo. Aún hoy se reconoce por algunos autores la

necesidad de deslindar con precisión el campo de la
Filosofía del Derecho y el de la Dogmática Jurídica Penal,
ya que esta última como ciencia, se ocupa exclusivamente
del estudio de las normas, excluyendo las consideraciones
filosóficas que van más allá de su campo de estudio.
3.2.HISTORIA DEL DERECHO PENAL
Es una rama de la Historia del Derecho, que se

ocupa del estudio de la evolución en el tiempo de las ideas
e instituciones penales y sus resultados prácticos
ayudando a evitar abstracciones alejadas de la realidad
social concreta de la cual -según Grispigni- "El Derecho
nace y toma vida". La Dogmática Jurídica Penal se ocupa
del estudio de las normas penales desde el punto de vista
estático; mientras la Historia del Derecho Penal lo hace
desde el punto de vista dinámico, y puede aportar al
dogmático "El conocimiento de la precedente evolución de
las instituciones particulares".
3.3.LA LEGISLACIÓN PENAL COMPARADA
Es una rama de la legislación comparada en general,

consiste en un método encaminado, entre otras cosas, a
mejorar la propia legislación (con ideas e instituciones
importadas de otras legislaciones), y busca la uniformidad
del ordenamiento jurídico en la medida de lo posible entre
los distintos países del mundo.
41
3.4.LA ANTROPOLOGÍA CRIMINAL
Filippo Grispigni considera que la Antropología

Criminal es la ciencia que estudia los caracteres
fisiopsíquicos del hombre delincuente, y, sobre la base de
éstos, juntamente con las influencias del ambiente y de las
circunstancias, apunta a explicar la génesis de los hechos
criminosos particulares y añade que, así como la
antropología general es el estudio del hombre en su
unidad de espíritu y cuerpo, así, también la Antropología
Criminal estudia ambos aspectos de la personalidad del
delincuente en sus relaciones recíprocas. Se atribuye a
Cesare Lombroso el nacimiento de la Antropología
Criminal quien consideraba que el hombre delincuente es
una especie particular de hombre dotado de peculiares
características somáticas funcionales y psíquicas que
constituyen el "tipo delincuente" o "delincuente nato" que
-según Lombroso- es idéntico al loco moral, con base
epiléptica, explicable principalmente por atavismos y un
tipo biológico y anatómico particular: escasez de
cabellos, frente fugitiva, mandíbula bien desarrollada,
reducida capacidad craneal, senos frontales desarrollados,
espesor mayor de los huesos del cráneo, gran agilidad,
insensibilidad moral, ausencia de remordimiento, la
pereza, la pobreza de afectos, la inclinación a los
placeres venéreos, la superstición, etc.; Carlos Fontán
Balestra dice que la Antropología Criminal estudia al
delincuente en su totalidad psico-física.
3.5.LA PSICOLOGÍA CRIMINAL
El penalista argentino Carlos Fontán Balestra, considera que la
42
I
Antropología Criminal comprende la Psicología y la

Psiquiatría Criminales, ya que estudia al delincuente en su
totalidad psicofísica. Sin embargo, la Psicología Criminal
se ocupa del estudio del delito como un acto en el estado
normal del hombre dentro de las regularidades de su vida
psíquica, dejando el estudio de lo anormal y de los
anormales para el campo de la Psiquiatría. Filippo
Grispigni considera que para cometer un delito es
necesario que el delincuente esté en condiciones
psiquiátricas defectuosas o irregulares, sean permanentes,
transitorias o excepcionales (el individuo normal
psíquicamente no delinque). Por defecto psíquico no sólo
se entiende la locura sino cualquier imperfección por leve
que sea, como la deficiencia del sentimiento moral. El
defecto psíquico incide en la esfera intelectual, en la
esfera sentimental y en la esfera volitiva, que es lo que
denomina "Poligénesis Psíquica del Delito".
3.6.SOCIOLOGÍA CRIMINAL
Fue creada por el sociólogo Enrico Ferri durante la

época de la Escuela Positiva del Derecho Penal, a pesar de
que Rousseau ya había hablado del factor social sobre el
crimen, y se ocupa del estudio del delito, la pena y la
criminalidad como un fenómeno puramente social. En
principio Ferri planteó la desaparición del Derecho Penal
como una ciencia autónoma y propuso pasara a ser una
rama de la denominada "Sociología Criminal"; sin
embargo, eso no llegó a suceder; y actualmente el
Derecho Penal es una ciencia eminentemente normativa,
mientras la Sociología Criminal es una ciencia
eminentemente causal-explicativa, que tienen el mismo
objeto de estudio desde distintos puntos de vista.
43
3.7. LA PENOLOGÍA
Se ha discutido largamente la independencia de esta

disciplina del Derecho Penal; uno de los más decididos
defensores fue Cuello Calón, para quien la Penología se
ocupa del estudio de las penas y las medidas de
seguridad, así como de las instituciones poscarcelarias.
Hay quienes hablan de Penología como sinónimo de
Derecho Penitenciario o Derecho de Ejecución Penal, por
cuanto que su objeto de estudio es el mismo, todo régimen
de la aplicación de las penas y medidas de seguridad,
empero, la diferencia radica en que el Derecho
Penitenciario es una ciencia jurídica y la Penología es
causal-explicativa o naturalista.
3.8. EL DERECHO PENITENCIARIO
Es una ciencia jurídica compuesta por un conjunto

de normas que tienden a regular la aplicación de las penas
y medidas de seguridad y velar por la vida del reo dentro y
muchas veces fuera de la prisión. Su autonomía es ya
innegable en la doctrina y en la mayoría de países del
mundo.
3.9. EL DERECHO PENAL
Es una ciencia eminentemente jurídica, que regula el

deber ser de las personas en la sociedad, y cuando se
reduce al campo de la Dogmática Jurídica Penal, no es
más que la reconstrucción del Derecho Vigente con base
científica, desprovisto de su aspecto filosófico, histórico,
crítico, etc. Sin embargo como bien lo explica Rafael
Cuevas del Cid [1954: 74 y 75], el "Dogmatismo Penal"
44
I
resulta ser demasiado estrecho para incluir todos los

aspectos que abarca la ciencia del Derecho Penal y, que
los dogmáticos pretenden excluir, razón por la cual
muchos especialistas admiten que debe ampliarse mucho
más la cobertura de la Dogmática Jurídica Penal; así, por
ejemplo: en América uno de los primeros más grandes
autores técnicojurídicos, que enfocó el Derecho Penal
como Dogmático, es Sebastián Soler, y no obstante ello,
en su Derecho Penal Argentino, encontramos extensos
capítulos dedicados a la Historia del Derecho Penal,
aspectos que no cabrían dentro de un tratado meramente
dogmático; de igual manera, Filippo Grispigni quien
también explica cuestiones históricas siendo partícipe de
un sistema estrictamente dogmático.
3.10.LA POLÍTICA CRIMINAL
Encuentra sus antecedentes más remotos en César Bonnesana,

el
Marqués de Beccaria, y alcanza su más alta expresión con
el penalista alemán Franz Von Liszt. Basada en la
Antropología Criminal, en la Sociología Criminal y en la
Ciencia Penitenciaria, la Política Criminal se encamina
hacia su fin, que es la lucha y prevención consciente
contra el delito; ella debe ser la maestra y la guía del
legislador en la lucha contra el delito. La Política es pues,
la doctrina que estudia la actividad que debe ser
desarrollada por el Estado a los fines de prevención y
represión del delito (Grispigni). Luis Jiménez de Asúa
considera que la Política Criminal no es más que una parte
del Derecho Penal, "como corolario de la dogmática:
crítica y reforma", opinión que comparte Cuevas del Cid
porque además -dice- viene a confirmar que la crítica no
45
puede quedar afuera del campo del Derecho Penal

Dogmático, es necesario que el realice criticas para
lograr un mejoramiento del Derecho vigente.
3.11.LA CRIMINALÍSTICA
Es una disciplina esencialmente práctica, cuya

finalidad, es obtener una mayor eficiencia en el
descubrimiento del delincuente y en la investigación del
delito. En el II Congreso Nacional de Criminología,
celebrado en febrero de 1986 en la ciudad de Colima de la
República Mexicana (al cual tuvimos la oportunidad de
asistir), se expuso que la criminalística es la ciencia que
con su método de estudio nos garantiza la resolución
de muchos casos en los que se aplique
independientemente de la naturaleza del hecho, ya que
estudiando la escena o lugar, buscando y relacionando las
evidencias encontradas en el lugar, en la víctima, en el
victimario o sospechoso, podrá asegurarse la
participación de este, su culpabilidad o inocencia, la
participación de uno o más sujetos en un hecho, etc. El
Crimen perfecto no existe, y puede serlo porque no se
investigue o porque las investigaciones no se concluyan;
es función de la criminalística investigar y determinar,
quién o quiénes, cómo, cuándo, dónde, por qué, a
quién o a quiénes; nos permite llegar a la
reconstrucción de los hechos, y demostrar la verdad
objetiva. La Criminalística o Policía Científica resulta
ser un necesario auxiliar en la administración de
justicia para el verdadero esclarecimiento de los
delitos.
46
I
XI. CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL
Son aquellas que cooperan para regular la aplicación

y ejecución de los preceptos penales [Cuello Calón, 1957:
37]. La verdad es que como su nombre lo indica son todas
aquellas disciplinas que de una o otra forma ayudan a
resolver los problemas que el Derecho Penal plantea, en
ese sentido consideramos que en un momento dado
pueden constituirse en auxiliares del Derecho Penal todas
o casi todas las disciplinas que comprende la
Enciclopedia de las Ciencias Penales o Crimanológicas,
que tratamos anteriormente; sin embargo y según la
clasificación que hemos seguido que es la de Jiménez de
Asúa, las ciencias auxiliares son:
1. ESTADÍSTICA CRIMINAL
Que es un método para las investigaciones

sociológico-criminales, y sirve para revelar la influencia de
los factores externos, físicos y sociales, sobre el aumento o
disminución de la delincuencia; Para lograr estos fines
-como dice Cuevas del Cid-, no debe tomarse a ésta como
una simple recopilación de datos y de cifras, si no como el
fundamento para que un claro criterio sean interpretados
estos datos y cifras para obtener de ellos conclusiones
generales para que sirvan de base a una política bien
caminada.
2. LA MEDICINA LEGAL O FORENSE
Es la disciplina que nos permite utilizar los

conocimientos de las Ciencias Médicas en la solución de
47
algunos problemas del Derecho Penal. Para el juez Penal,

que debe juzgar en muchas ocasiones tomando en cuenta
circunstancias cuyo verdadero alcance sólo puede ser
revelado por las Ciencias Médicas, es constantemente
necesario el Dictamen del perito médico-forense. Al decir
del ex-profesor de Medicina Forense de nuestra Facultad,
Doctor Carlos Federico Mora [Manual de Medicina
Forense: 47], la medicina legal pone al jurista en
condiciones de aprovechar el contingente científico
aportado por el experto, para interpretar o solucionar las
cuestiones de esa índole que se le presentan. El fallo
judicial es respaldado por un veredicto emanado de una
fuente idónea; el alegato, la controversia, se apoyan
también en argumentos presentados de la ciencia médica;
la conjetura empírica, intuitiva, indocumentada, del
profano, es sustituida por la voz autorizada del entendido,
en la calificación de los hechos. La Medicina Forense (que
es objeto de un curso dentro de nuestro curriculum en la
Facultad), comprende, entre otras cosas, el estudio de:
a) La Tanatología Forense, que estudia las causas que

produjeron la muerte de una persona.
b) La Traumatología Forense, que estudia las diferentes

clases de lesiones que existen.
c) La Toxicología Forense, que se ocupa del estudio de las

lesiones o muertes producidas por envenenamientos.
d) La Sexología Forense, que estudia los aspectos médicos

relacionados con los delitos de tipo sexual, además del
aborto y el infanticidio.
48
I
3. LA PSIQUIATRÍA FORENSE
Como auxiliar del Derecho Penal, al igual que la

Psicología Forense, tiene por objeto establecer el estado
de salud mental del procesado o reo. Al respecto -dice
Cuevas del Cid [1954: 81], hay casos en que la situación
mental del sujeto activo no cae propiamente dentro del
campo de una neurosis, pero que tampoco puede decirse
que sea un ser normal (personalidades psicopáticas),
en cuyo caso, el Juez Penal se ve en un grave problema
pues no puede internar al sujeto en un centro penal ya
que tal internamiento agravaría su dolencia, ni tampoco
puede hacerlo ingresar a un Hospital Neuropsiquiátrico, y
por otra parte tampoco puede dejarlo en libertad por la
peligrosidad que representa. Sigue siendo (hoy quizás
más que nunca), de urgencia en Guatemala, la creación
de instituciones adecuadas para la aplicación de las
medidas de seguridad que presenta nuestro Código Penal
y las penas de prisión respectivas, de otra manera es
imposible que la justicia penal se pueda administrar y
ejecutar debidamente para la prevención del delito y la
rehabilitación del delincuente.
XII.LA CRIMINOLOGÍA COMO CIENCIA
Etimológicamente "criminología" se deriva del latín

"criminis" que significa crimen; y, del griego "logos" que
significa tratado, por lo que podríamos decir "tratado del
crimen". Se atribuye al antropólogo francés Pablo
Topinard (1830-1911), haber sido el primero en utilizar el
término criminología, sin embargo -dice Rodríguez
Manzanera- quien acuñó el término para que llegara a ser
49
verdaderamente internacional y aceptado por todos fue el

jurista italiano Rafael Garófalo, quien junto con sus
compartriotas Cesare Lombroso (Antropología Criminal) y
Enrico Ferri (Sociología Criminal), pueden considerarse
los tres grandes que fundan la "Criminología",
llamándoseles por esto "evangelistas" de esta ciencia. No
es pues la criminología el estudio de los criminales
tomando como criminal al asesino, sino que es el estudio
de los criminales, tomando como tales a todos aquellos
que cometen alguna conducta antisocial.
1. DEFINICIÓN DE CRIMINOLOGÍA
En los planes y programas oficiales de estudios superiores en la

Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
Autónoma de México (UNAM), se define a la Criminología
como una ciencia sintética, causal explicativa, natural y
cultural de las conductas antisociales. Procurando
unificar criterios sobre la enseñanza de la criminología, en
el año de 1955, se reunieron un grupo de eminentes
criminólogos en el "Bedford College de Londres" y en esta
reunión patrocinada por la UNESCO y organizada por la
Sociedad Internacional de Criminología, la mayoría de
participantes se adhirieron al concepto de Criminología
propuesto por Benigno Di Tullio, que siguiendo la línea
positivista de Enrico Ferri, expresó que la Criminología
debe ser una Ciencia Sintética que se basa en la
Antropología y en la
Sociología Criminales. Sin embargo, -dice Rodríguez
Manzanera- el maestro italiano don Benigno Di Tullio no
se preocupa por definir nuestra ciencia (refiriéndose a la
Criminología), y cuando se le preguntó qué era para él la
Criminología expresó: "Criminología es la ciencia de la
50
I
generosidad", concepto que distingue a uno de los mejores

criminólogos del mundo [Rodríguez Manzanera, 1984: 8].
2. CONTENIDO Y FINES DE LA CRIMINOLOGÍA
El profesor hispano, otrora radicado en México,

Constancio Bernaldo de Quirós (eminente criminólogo y
maestro de Quiroz Cuarón) define a la criminología como
la ciencia que se ocupa de estudiar al delincuente en
todos sus aspectos, expresando que son tres grandes
ciencias las constitutivas: la ciencia del delito o sea el
Derecho Penal; la ciencia del delincuente, llamada
Criminología y la ciencia de la pena denominada
Penología; y es uno de los pocos autores que establece la
diferencia entre "Criminología" y "Criminalogía",
aclarando que Criminología es singular y se refiere al
estudio del delito en particular: y, Criminalogía es plural y
se refiere a todo el conjunto de disciplinas [Quirós,
Constancio Bernaldo De, Criminología: 13].
En la reunión de Londres, mencionada anteriormente, se

concluyó:
"Esta ciencia sintética (la criminología), se propone,

hoy como ayer, la disminución de la criminalidad, y
en el terreno teórico que debe permitir llegar a este
fin práctico, propone el estudio completo del
criminal y del crimen, considerado este último como
un hecho natural y social. El método utilizado por la
Criminología es el de observación y de
experimentación empleado en el marco de una
verdadera clínica social". [UNESCO, Las Ciencias
51
Sociales en la Enseñanza Superior. "Criminología":

13].
3. CRIMINOLOGÍA Y DERECHO PENAL EN EL

ESQUEMA DE LAS CIENCIAS CRIMINOLÓGICAS
Autor y víctima son la realidad que encara el derecho

penal, realidad
ante la cual se presenta como solución, la norma penal. El
Derecho Penal ofrece la descripción de lo que es un hurto,
un robo, una violación. Posteriormente ofrece para ellos, y
para los otros actores, papeles normativos, como
denunciantes, o como testigos. Sin embargo, el penalista
no se acerca al conocimiento de la personalidad del
ladrón, de la víctima del hurto, de la mujer violada.
El ámbito de la realidad del derecho penal, es mayor

que el simple conocimiento normativo. El fenómeno
criminal necesita de otras disciplinas que, más allá del
saber normativo, expliquen, critiquen y formulen
propuestas, desde otros ángulos del saber humano, para
su detección. Es necesario pues, que a la par de ese
fragmentado, que es el saber normativo, se utilice el saber
empírico sobre los actores del hecho criminal.
En la hora actual, los estudios en cuanto al tema,

están en la posición de afirmar que el conocimiento
empírico sobre el autor y la víctima sólo es merecedor de
interés cuando el derecho penal está orientado hacía sus
consecuencias, esto es, cuando se prescinde del concepto
de la retribución y expiación, caracterizando el punto final
del sistema penal. Un derecho penal proyectado a sus
consecuencias persigue la meta de mejorar en lo posible
52
I
la deteriorada personalidad del autor del delito y contener

la delincuencia en su conjunto. En otras palabras, un
Derecho Penal orientado a las consecuencias de
realizaciones curativas tanto para el delincuente como
para la propia sociedad. Ese moderno Derecho Penal
orientado a las consecuencias, tiene en cuenta, como es
obvio, el conocimiento empírico.3
Esta concepción, es fruto de una larga elaboración,

los protagonistas tomados en cuenta, más que todo por el
aparecimiento del concepto de bien jurídico, a la manera
en que fue enunciado por Paul Johan Anselm Feuerbach (a
quien se atribuye también la fórmula nullum crimen...etc.),
como arma contra una concepción moralizante del
Derecho Penal. Dentro de ese criterio, para considerar
una conducta como delito, no debería bastar la infracción
de una norma ética, sino que además debe probarse que
esa conducta lesiona intereses materiales (bienes
jurídicos) de otras personas. Es en ese punto que
aparece la víctima. Como fundamento de merecimiento
del castigo penal de una conducta, al legislador no puede
bastarle la referencia a la vulneración de una norma ética
o divina, antes bien, tiene que demostrar, la lesión de un
bien jurídico, es decir, que tiene que presentar una
víctima y mostrar que la misma le han sido lesionados
bienes o intereses [Hassemer, Fundamentos de Derecho
Penal: 38].
Una modificación posterior permite asegurar que

no toda lesión a bienes jurídicos exige una reacción a
través del sistema penal, sino tan sólo aquella amenaza o
lesión que represente la posibilidad del daño dentro de
3Seguimos aquí al maestro Hassemer.
53
las relaciones sociales, es decir, que trasciende más allá

del conflicto entre autor y víctima. Ello exige, al
legislador penal, que disponga de suficientes
conocimientos empíricos para aplicarlos, tanto en la
formulación o descripción de la conducta como en la
prevención de sus consecuencias jurídicas.
Así, mientras no se haya demostrado que una

conducta humana produce efectos socialmente dañosos,
no puede conminarse con una pena. Sin embargo, la
legislación penal actual en general (la de nuestro país es
un claro ejemplo) no se ajusta a este principio. Se sigue
persiguiendo p. e., el aborto, hecho socialmente no
relevante, desde luego que sus autores se procuran
soluciones distintas al ámbito jurídico.
En la actualidad, el conocimiento de los implicados

en el hecho delictivo, tiene lugar tanto por la vía del
incremento de conocimientos sobre el delincuente como
por la vía de ampliación de su objeto hacia el
conocimiento de la víctima.
Los primeros estudios sobre autor del delito, son

los que en general se conocen como criminología.
Lombroso en L-Uomo delincuente, realizó los estudios a
partir de los cuales, en la actualidad se condensa ya una
disciplina, que hace aparecer las referencias al
delincuente nato, como una mera anécdota. El error
según los expertos, de las teorías biológicas del delito, es
querer hacer de sus descubrimientos un sistema en vez de
tomarlos como lo que realmente son, un elemento parcial
dentro del amplio sistema explicativo de la criminalidad.
54
I
Las teorías contemporáneas que tienen mejores

perspectivas son las que localizan la aparición y desarrollo
de la conducta delictiva en factores que actúan en una
zona intermedia entre lo individual y lo social. Para éstas,
denominadas en general, de la socialización deficiente, la
conducta criminal es aprendida en el proceso de
socialización. Las instituciones sociales que pueden
sembrar tempranamente el germen de la desviación
delictiva son la familia, la escuela (o su falta), compañías,
vecindario, entorno laboral, etc.
3.1.TEORÍA DE LA SOCIALIZACIÓN DEFICIENTE
Hay gran cantidad de teorías y subteorías dentro de

la concepción de la socialización deficiente. Por ejemplo
las siguientes:
3.1.1. Los broken home, de los glueck, referente

a la mutación práctica de la delincuencia
juvenil
La crítica indica que esta teoría opera desde un

punto de vista limitado. Sin embargo su aporte para la
Criminología ha de considerarse desde el punto de vista
de que la delincuencia no puede seguir viéndose como
resultado de hechos y procesos en el interior de un
individuo desviado, sino como resultado de interacción de
influencias recíprocas entre los hombres.
55
3.1.2.Teoría de los contactos diferenciales, (E.

Sutherland)
En términos muy concretos esta teoría, expresa que

la oportunidad para que la persona se convierta en
delincuente depende del modo, la intensidad y duración de
los contactos del individuo con otras personas. Lleva a la
conclusión que la conducta delictiva es aprendida.
Podemos decir, que son producto de las teorías de la

socialización las medidas consideradas como verdadera
palanca de transformación de la política criminal, como
asistencia educativa voluntaria, imposición de reglas de
conducta en los supuestos de suspensión a prueba,
probation, asistencia a inmigrantes, etc.
3.1.3.Teoría de la estructura social defectuosa
Fundamenta las condiciones de desviación del autor

en las deficiencias socioestructurales. Indica que la
estructura social actúa o favoreciendo o reteniendo la
realización de las expectativas culturales. Cuando la
estructura cultural y la social están mal acompasadas,
cuando la primera exige comportamiento y actitudes que
la segunda impide se produce una tendencia a la ruptura a
la carencia de normas [Mertón Anomie, 292, cit. por
Hassermer, id. 61] concluye en que el sujeto no se
convierte en delincuente en tanto que participe activo en
procesos de interacción social sino producto o víctima de
la estructura sociocultural.
56
I
3.1.4. Teorías que critican el modo tradicional de la

investigación criminal
a) Labelling approach. La criminalidad es una etiqueta

que se aplica por la policía, los fiscales y los
tribunales penales, es decir, por las instancias
formales de control social.
b) La Criminología Crítica. Con el movimiento del

labelling approach tiene lugar en la sociología
criminal contemporánea el paso de la Criminología
Liberal a la Criminología Crítica. Constituye esta
Criminología, el trabajo que se está haciendo para la
construcción de una teoría materialista, es decir,
económico política, de la desviación, de los
comportamientos socialmente negativos y de la
criminalización... La plataforma teórica obtenida por
la Criminología Crítica y preparada por las
corrientes avanzadas de la Sociología Criminal
Liberal, puede sintetizarse en una doble
contraposición a la vieja Criminología Positivista,
que usaba el enfoque biosicológico, como se
recordará, ésta buscaba la explicación de los
comportamientos criminalizados partiendo de la
criminalidad como dato ontológico preconstituido a
la reacción social y al derecho penal.
Se recordará, asimismo, que tal criminología...

pretendía estudiar en sus causas tal dato,
independientemente del estudio de la reacción
social y del Derecho Penal [Baratta, 1986: 166].
57
Han sido dos las vías que han llevado a los umbrales
de la Criminología Crítica:
a) El desplazamiento del enfoque teórico del autor a las

condiciones objetivas, estructurales y funcionales
que se hallan en el origen de los fenómenos de la
desviación.
b) El desplazamiento del interés cognoscitivo desde las

causas de la desviación criminal hasta los
mecanismos sociales e institucionales mediante los
cuales se crean y aplican definiciones de desviación
y de criminalidad y se realizan procesos de
criminalización. Llega a su punto culminante en la
actualidad, en que se transforma cada vez más en
una Crítica del Derecho Penal.
3.1.5.La victimología
Esta teoría criminológica sobre la víctima del delito

ha venido elaborándose a partir de la Segunda Guerra
Mundial. Los estudios se han desarrollado paralelamente
en cuanto a las teorías relativas al delincuente y a su
amplia temática se refiere especialmente a las siguientes
cuestiones: aptitud y propensión de los sujetos para
convertirse en víctima del delito, relaciones entre
delincuente y víctima, daños y su reparación, profilaxis
criminal por parte de la víctima, influencias sociales en el
proceso de victimización específicos de víctimas, etc.
La posición de la víctima en el Derecho Penal se ha

caracterizado por una participación muy reducida y de
poca trascendencia, en ese orden se aprecia que la
58
I
cuestión de la reparación de los daños, si bien, se

encuentra en el Código Penal, es de una manera
accesoria. En la actualidad la reparación civil, puede
decirse que es , en general simbólica, ante todo en los
casos de condenas largas de prisión. El denominado
querellante adhesivo, en el nuevo Código Procesal Penal,
no parece tener caracteres especiales o de mayor
relevancia que los que el código abrogado Dto. 52-73
asignaba al acusador particular. Dto. 51-92, es importante
avance, en nuestro criterio, el establecimiento de centros
de atención de agraviados (art. 545), en el Código
Procesal Penal.
XIII. ESCUELAS DEL DERECHO PENAL
1. DEFINICIÓN
La Escuela del Derecho Penal son un conjunto de

doctrinas y principios que a través de un método tienen
por objeto investigar la filosofía del Derecho de penar, la
legitimidad del Jus Puniendi la naturaleza del delito y los
fines de la pena.
2. ESCUELA CLÁSICA DEL DERECHO PENAL
Es evidente aún en nuestros días, que la obra de

Beccaria suele ser el antecedente inmediato más
importante que impulsó a la corriente clásica del Derecho
Penal, esta corriente de pensamiento auténticamente
jurídico-penal, se inicia a principios del siglo XIX en la
"Escuela de Juristas" como originalmente se denominó a la
59
Escuela Clásica de nuestra ciencia, siendo sus más

connotados representantes: Giandoménico Romagnosi,
Luigi Luchini, Enrico Pessina y Francesco Carrara. Es sin
duda la Escuela Clásica la que en aquella época subrayó el
carácter eminentemente científico de nuestra ciencia,
cuya idea fundamental era la tutela jurídica. Sin
embargo, no se puede hablar de un Derecho Penal
Clásico, sin exaltar la personalidad de su más grande,
prodigioso y genuino representante, cual fue el maestro
de la Real Universidad de Pisa, Francesco Carrara, a
quien pueden resumirse los más importantes logros de
aquella escuela. Según lo explica el Doctor Sebastián
Soler [Prólogo a la traducción de la obra Programa del
Curso de Derecho Criminal de Francesco Carrara (Parte
General)], con la doctrina de Carrara alcanza el Derecho
Penal un punto en el cual ya no solamente el juez, sino el
legislador mismo no puede apartarse sin incurrir en
tiranía, es decir, en la negación misma del Derecho. Con
la construcción de Carrara quedan separadas las esferas
de responsabilidad tradicionalmente confundidas por la
religión, por la moral y por el Derecho; éste es talvez, el
significado histórico-político más importante de la obra
Carrariana, pues si bien, el movimiento de liberación del
Derecho Penal comienza con la obra del Marqués de
Beccaria, la total construcción de un sistema completo no
fue realizada sino por Carrara, recogiendo la doctrina de
las fuerzas del delito, enunciada por Carmignani, su
maestro inmediato, en quien faltó talvez, esa solidez de
pensamiento y firmeza de ideas que caracteriza la
grandeza del discípulo. Lo decisivo para el acierto de la
construcción fue el hecho de que Carrara situara al delito
en la esfera ontológica correcta, como un ente jurídico, y
no como un puro hecho natural. La circunstancia de que
60
I
se manejen como ideales los objetos jurídicos,

reconociendo en ellos la preexistencia de ciertas
cualidades, independientemente del hecho de que ellas
sean o no, efectivamente pensadas por quien las
considera, eleva el pensamiento Carrariano al nivel de una
ontología jurídica ideal, dotándola de las más
insospechadas conexiones con puntos de vista jurídicos
modernísimamente alcanzados por la aplicación del
método fenómeno-lógico al estudio de los conceptos
jurídicos.
Para la Escuela Clásica y la doctrina Carrariana, el

fundamento del Jus Puniendi es la sola justicia. Se
equivoca, dice: El que ve el origen del derecho de castigar
en la sola necesidad de la defensa, desconociendo el
primer origen de ella en la justicia. Yerra, quien ve el
fundamento del derecho de castigar tan sólo en el
principio de justicia, sin restringirlo a los límites de la
necesidad de la defensa. De ahí, pues, que tal fundamento
debe buscarse en la justicia, pero restringido por la
necesidad de la defensa. La Ley Penal no puede entrar a
considerar sino aquellos hechos que se han realizado por
un hombre, en violación de la ley, con plena conciencia.
Es decir, con pleno discernimiento, voluntad y libertad.
Para que una acción pueda por la autoridad social, ser
legítimamente declarada imputable a su autor como delito
son indispensablemente necesarios: que le sea imputable
moralmente, que pueda imputarse como acto reprochable;
que sea dañosa a la sociedad; y, precisamente que esté
promulgada la ley que los prohibe.
61
2.1.POSTULADOS DE LA ESCUELA CLÁSICA
Con los criterios planteados, la corriente clásica del

Derecho Penal, sentó las bases para construir un colosal
monumento jurídico que resplandeció sobre todas las
construcciones penales alcanzadas hasta esa época, cuyos
postulados más importantes podemos resumirlos de la
manera siguiente:
a) Respecto del Derecho Penal. Se consideró como

una ciencia jurídica que debía estar incluida dentro
de los límites que marca la ley, sin dejar nada al
arbitrio del juez, cuyo fundamento debía ser la
justicia limitada a las necesidades de defensa,
buscando con ello la tutela jurídica, a través del
estudio de tres temas fundamentales: el delito, la
pena y el juicio penal.
b) Respecto al Método. Consideraron que el método

más apropiado para el estudio de su construcción
jurídica era el "Racionalista o Especulativo" del cual
se sirven las ciencias jurídico-sociales.
c) Respecto del Delito. Sostuvieron que no era un

ente de hecho, sino un "Ente Jurídico", una
infracción a la ley del Estado; considerando que al
definir el delito como un ente jurídico, quedaba
establecido, de una vez para siempre, el límite
perpetuo de lo prohibido, distinguiéndolo, además,
de lo que podía ser una infracción a la ley moral o a
la ley divina, que no son delito.
62
I
d) Respecto de la Pena. La consideraron como un

mal, a través del cual, se realiza la tutela jurídica,
siendo la única consecuencia del delito.
e) Respecto del Delincuente. No profundizaron en

el estudio del delincuente, más que como autor del
delito, afirmando que la imputabilidad moral y el
libre albedrío son la base de su responsabilidad
penal. A decir del penalista Juan P. Ramos, la
Escuela Clásica no ignoraba al delincuente sino que
lo excluía porque
no lo necesitaba para su construcción jurídica. Al

Derecho Penal Clásico le interesa el acto del
delincuente mismo. Y ni siquiera el acto sólo del
delincuente, sino el acto relacionado con una
violación al Derecho, que lo convierta en ente
jurídico [Ramos P., Juan. Curso del Derecho Penal
dictado en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Buenos Aires].
Luego de haber desarrollado un exhaustivo estudio

de los postulados anteriormente enunciados, dándole así
un carácter puramente científico al Derecho Penal, el
célebre maestro pisano, padre de la Escuela Clásica,
Francesco Carrara, consideró que nuestra ciencia (el
Derecho Penal) había alcanzado su más alto grado de
perfeccionamiento al extremo que aconsejaba a sus
discípulos dedicaran sus investigaciones al juicio penal
(Derecho Procesal Penal).
Ciertamente para esa época (año de 1850), la

construcción Carrariana había establecido las estructuras
63
para un nuevo Derecho Penal, cuyas semillas germinaron

y florecían felizmente por toda Europa, haciendo alarde de
su nombre “Derecho Penal Clásico”, que según
interpretación de Cuevas Del Cid, el nombre “Clásico” se
ha reservado siempre para aquellas actividades del
hombre que aparecen ya como definitivamente
consagradas y que pueden servir como arquetipo para
nuevas realizaciones.
3. ESCUELA POSITIVA DEL DERECHO PENAL
A mediados del siglo XIX, cuando la corriente clásica

del Derecho Penal, consideraba haber alcanzado su más
alto grado de perfeccionamiento, en relación a la
majestuosa construcción Jurídica Carrariana, que ya
brillaba deslumbrantemente por toda Europa, aparece en
Italia una nueva corriente de pensamiento en la ciencia
del Derecho Penal, que aportándose radicalmente de los
principios y postulados clásicos hasta entonces aceptados,
provocó una verdadera revolución en el campo jurídico
penal, minando su estructura desde los cimientos hasta
sus niveles más elevados; tal es el surgimiento de la
Escuela Positiva del Derecho Penal, que atacando
impetuosamente los más consagrados principios de la
Escuela Clásica, creó una profunda confusión en las ideas
penales de esa época que no podemos más que
denominarle "La crisis del Derecho Penal Clásico", por
cuanto que hicieron caer a nuestra ciencia en una
desubicación que duró casi más de medio siglo.
La corriente positiva del Derecho Penal,

representada por Cesare Lombroso, Rafael Garófalo y
64
I
Enrico Ferri, justificados por haber comprobado la

inutilidad de los principios clásicos para la reforma del
delincuente, la ineficacia de las penas para contener la
delincuencia, el aumento de la criminalidad, de la
reincidencia y la delincuencia infantil y advirtiendo el
peligrosos contraste entre los datos psiquiátricos y las
"teorías místicas de la imputabilidad moral del hombre",
plantearon una nueva corriente conformada de
investigaciones antropológicas, psíquicas, sociales y
estadísticas que apartaron a la disciplina penal del
carácter especulativo que había tenido en la corriente
Clásica convirtiéndola en una disciplina experimental que
formaba parte de las ciencias naturales o
fenómenológicas.
Según explicaciones del profesor argentino Juan

Ramos, la Escuela Positiva del Derecho Penal
evolucionó en tres etapas: La primera etapa
"Antropológica", está representada por Cesare
Lombroso, y, dentro de ella, la preocupación
dominante es el estudio del delincuente en sus
particularidades anatómicas, o morfológicas. Pero, en
tal época se ignoraba al Derecho Penal, puesto que
Lombroso era Médico y sentía por el Derecho "el
desapego habitual de quien no lo entiende". La
segunda etapa "Jurídica" está representada por Rafael
Garófalo quien, como jurista y magistrado, se preocupó
de injertar en el Derecho las teorías anatómicas
lombrosianas. La tercera se preocupó de hacer notar
la influencia del medio social sobre el delincuente
apartándose ya de la tesis del "Delincuente Nato"
creada por Lombroso [Ramos P., 1942:172].
65
El notable jurisconsulto y remembrado profesor de

nuestra Carolingia, don Rafael Cuevas del Cid, al analizar las
bases generales del Derecho Penal en la Escuela Positiva,
explica que mientras la Escuela Clásica había excluido al
delincuente de su construcción sistemática, la Escuela Positiva
lo colocó en primer lugar y estableció respecto a él nuevas y
revolucionarias teorías.
El Derecho Penal en esta nueva escuela no se

asienta ya sobre la responsabilidad moral, sino es
predominantemente determinista y se asienta sobre la
responsabilidad social. Por otra parte, la razón de la
existencia del Derecho Penal ya no se busca en la tutela
jurídica, sino en la defensa social indirecta. De acuerdo
con la responsabilidad social, el hombre es imputable, no
porque sea un ser consciente, inteligente y libre, sino
sencillamente por la razón de que vive en sociedad y ésta
debe defenderse contra los que la atacan, sean éstos
normales o anormales.
El delito deja de ser un "ente jurídico" para convertirse en

una realidad humana constituida por toda acción
contrapuesta a las exigencias de la seguridad social.
El fin principal de las penas deja de ser el

restablecimiento del derecho violado y pasa a ser el de
la prevención y, en esa virtud, las penas ya no son
determinadas y proporcionales al daño causado por el
delito, sino más bien indeterminadas y proporcionadas a la
temibilidad del delincuente. La pena era la sanción
única que admitía el Derecho Penal Clásico; la Escuela
Positiva cree haber comprobado la inutilidad de la pena,
que no puede reformar al delincuente, y propone una
66
I
serie de medidas de seguridad que llevan por fin

principal la reforma del delincuente (o su curación),
para devolver a la sociedad a un miembro no
peligroso.
La Escuela Clásica no dejaba librado absolutamente

nada al arbitrio del juzgador; por el contrario los
positivistas dejan un amplio arbitrio al juez para que
pueda ajustar la pena a la personalidad del delincuente.
Por otra parte, la pena siendo indeterminada, cesará
cuando así lo exija la conducta del delincuente, es decir,
cuando su reforma y su falta de peligrosidad sean
evidentes.
3.1.POSTULADOS DE LA ESCUELA POSITIVISTA
La transformación tan profunda que sufre el Derecho

Penal con la
Escuela Positiva puede apreciarse si se recuerda que para
Enrico Ferri el Derecho Penal desaparece como disciplina
jurídica para convertirse en una simple rama de la
Sociología Criminal. Con los criterios planteados son
evidentes, pues, las grandes mutaciones que sufrió la
corriente clásica con la irrupción de la corriente
positivista, cuyos postulados más importantes pueden
resumirse así:
a) Respecto del Derecho Penal. Nuestra disciplina

pierde su autonomía, como ciencia jurídica y es
considerada como parte de las ciencias
fenomenalistas, especialmente como una simple
rama de la
67
Sociología Criminal. Enrico Ferri sostenía: La

Antropología y la Estadística Criminal, así como el
Derecho Criminal y Penal no son más que capítulos
diferentes de una ciencia única que estudia el delito
considerado como fenómeno natural y social.
b) Respecto al Método. Para su construcción

utilizaron el método de "observación y
experimentación", propio de las ciencias naturales,
al cual denominaron "Método Positivo" y del que
tomó su nombre la Escuela Positiva del Derecho
Penal.
c) Respecto al Delito. Se consideró al delito como un

fenómeno natural o social; definiéndolo como una
lesión a aquella parte del sentimiento moral que
consiste en la violación de los sentimientos altruistas
fundamentales, o sea, la piedad y la probidad, en la
medida en que estos sentimientos son poseídos por
una comunidad (Delito natural de Garófalo): o bien,
el delito debe considerarse como acción punible
determinada por aquellas acciones encaminadas por
móviles individuales y antisociales que turban las
condiciones de vida y contravienen la moralidad
media de un pueblo en un momento dado (Delito
Social de Ferri).
d) Respecto de la Pena. Consideraron que la pena

era un medio de defensa social, que se realizaba
mediante la prevención general (amenaza de pena a
todos los ciudadanos), y la prevención especial
(ampliación de dicha amenaza al delincuente);
sosteniendo que la pena no era la única
68
I
consecuencia del delito, ya que debía aplicarse una

serie de sanciones y medidas de seguridad, de
acuerdo con la personalidad del delincuente.
e) Respecto del Delincuente. Fue considerado como

un ser anormal, relegándolo de la especie humana,
por cuanto decían era un ser atávico, con fondo
epiléptico, idéntico al loco moral y con caracteres
anatómicos, psíquicos y funcionales especiales, que
delinque no solamente por sus características
biopsíquicas sino por las poderosas influencias del
ambiente y de la sociedad, en tal sentido, el hombre
es responsable criminalmente por cualquier acto
antijurídico realizado, tan sólo por el hecho de vivir
en sociedad, ya que la sociedad tiene que
defenderse de quienes la atacan.
Con el desarrollo de cada uno de los postulados

enunciados los positivistas crearon el más grande
desconcierto del Derecho Penal Clásico y desequilibraron
de tal manera el sistema jurídico de aquella época, que las
legislaciones de corte clásico se convirtieron en
positivistas, arrastradas por aquella corriente que
mantuvo en crisis al Derecho Penal durante medio siglo
(de 1850 a 1900).
4. ESCUELAS INTERMEDIAS DEL DERECHO PENAL
Creemos que los antecedentes más cercanos a la

evolución del Derecho Penal contemporáneo pueden
encontrarse en las mismas contradicciones que
sostuvieron las corrientes anteriormente planteadas
69
(Clásica y Positiva), toda vez que la lucha intelectual

encarnizada por las dos famosas escuelas de antaño,
no sólo fue un estímulo para la realización de nuevas
concepciones en el campo jurídico-penal-
criminológico, sino que sirvió de base y punto de
partida para lo que después se denominó Dogmática y
Técnica Jurídica del Derecho Penal por un lado, y la
Enciclopedia de las Ciencias Penales o Criminológicas, por
otro lado.
Es innegable que ambas escuelas aportaron grandes

avances para nuestra disciplina, como innegable es que
cometieron grandes errores, así por ejemplo: mientras la
Escuela Clásica dio un carácter definitivamente científico
al Derecho Penal desde el punto de vista jurídico, hilando
un sistema de acabada perfección sobre la tesis del
delito como "ente jurídico", buscando siempre un criterio
de justicia absoluta, olvidó oi no quiso recordar (como
dice Cuevas Del Cid), que el delito antes que una fría
creación legal es un hecho del hombre, y postergó el
estudio del delincuente. La Escuela Positiva que
reivindicó al delincuente exigiendo que se le estudiara
más profundamente y que se le tratara con medidas
adecuadas a su personalidad, castigando el delito no en
relación al daño causado, sino en relación a la
peligrosidad social del delincuente, creando las famosas
medidas de seguridad para la prevención del delito y la
rehabilitación del delincuente, postergó el estudio del
Derecho anteponiendo el estudio de las ciencias naturales
o criminológicas, negando también la libertad moral del
delincuente.
70
I
Refiriéndose a los conflictos acaecidos en la segunda

mitad del siglo XIX, Juan P. Ramos asienta:
"La hora de la polémica ha pasado, lo deleznable se

ha deshecho por sí mismo. Respetemos y seamos
justos con lo que queda de la obra de ambas
escuelas de Derecho Penal y de Ciencia Criminal";
por su parte Cuevas Del Cid al final de su obra apunta:
"La Escuela clásica como se ha dicho con una

expresión feliz, enseñó a los hombres el
conocimiento de la justicia, en tanto que la Escuela
Positiva enseñó a la justicia el conocimiento de los
hombres".
Después de aquella etapa crítica por la que atravesó

nuestra ciencia, aparecieron nuevas corrientes que con el
fin de conciliar los postulados de las dos grandes
escuelas, fueron tomando partido, situándose en puntos
equidistantes entre las corrientes en pugna, por tal razón
se les ha denominado "Escuelas Intermedias del
Dereho Penal”, tal es el caso de la “Terza Scuola
Italiana”, representada por Manuel Carnevale y
Bernardino
Alimena; la “Escuela de la Política Criminal” que más
tarde se convirtió en la
“Escuela Sociológica Alemana” representada por Franz
Von Liszt; y la
“Escuela Sociológica Francesa”, representada por
Alejandro Lacassagne y Gabriel Tarde. Podemos citar
aquí también a la “Escuela Correccionista” que no se
incluye entre las intermedias, pero que aparece al lado de
71
ellas representada por los alemanes Krause y Roeder,

quienes la crearon, pero, sus postulados adquieren
precisión a través del preclaro profesor de Salamanca,
Pedro Dorado Montero, quien en su obra “El Derecho
Protector de los Criminales”, asienta que el delito es una
concepción “artificial” que responde a los intereses
perseguidos por el ordenador del Derecho. Consideró que
lo justo y lo injusto son creaciones humanas, y que no
existe ningún hecho que sea en sí mismo conveniente o
inconveniente, lícito o ilícito, moral o inmoral; no hay
delito, como tampoco hay derecho, sino porque los
hombres lo hacen. En síntesis, Dorado Montero concibe el
Derecho Penal como un derecho protector de los
delincuentes, desprovisto de sentido represivo y doloroso,
animado tan sólo de una finalidad tutelar y protectora.
Las llamadas Escuelas Intermedias, plantearon sus

más importantes postulados en forma ecléctica,
retomando principios fundamentales, tanto de la Escuela
Clásica como de la Escuela Positiva del Derecho Penal,
iniciando así una nueva etapa en el estudio de nuestra
ciencia que podrían catalogarse como antecedentes del
Derecho Penal contemporáneo, que principia a perfilarse
en los primeros años del siglo XX. Dice Cerezo Mir (Curso
de Derecho Penal Español, parte general, p.99) que a
pesar de existir diferencias entre la tercera Escuela
Italiana y la Sociológica o Político Criminal de V. Liszt
existen una serie de coincidencias básicas. “Ambas
afirman, frente a la escuela positiva, la autonomía de la
Ciencia del Derecho Penal, como ciencia jurídica y de la
Criminología, como ciencia empírica del delito y del
delincuente. Parten de una concepción determinista del
72
I
hombre, pero rechazan la teoría de la responsabilidad

legal o social.
XIV. EL POSITIVISMO JURIDICO Y LA DIRECCION

TÉCNICA JURIDICA DEL DERECHO PENAL
Superada la crisis del Positivismo que pretendió

subordinar a las Ciencias Naturales el estudio del Derecho
Penal, principian las concepciones modernas a exigir que
se expulsen de nuestra disciplina las tendencias
antropológicas, psicológicas, sociológicas y estadísticas,
con el fin de reafirmar que el Derecho Penal debía de
seguir siendo una ciencia jurídica.
Cuando transcurrían apenas los primeros años del

siglo XX, nace casi al mismo tiempo en Italia y Alemania
un potente movimiento que se denomi-nó "Técnico
Jurídico" o "Técnico Científico" y que
contemporáneamente conocemos como "Tecnicismo
Jurídico", sus principales exponentes en aquella época de
iniciación fueron en Italia: Arturo Rocco, Vicenzo Manzini
y Filippo Grispigni; y en Alemania: Ernesto Von Beling,
Max Ernesto Mayer. Edmundo Mezger, y pudiéramos
incluir también a Ernesto Binding y Franz Von Liszt, que
de alguna manera impulsaron esta nueva corriente. Los
citados, eminentes juspenalistas que, después de un
estado de letargo reaccio-naron decididamente contra el
confusionismo metodológico que se había impuesto, como
consecuencia de la importancia hipertrofiada que se quiso
dar a las disciplinas no jurídicas que se proponían la lucha
contra el crimen.
73
La orientación "Técnico Jurídica" se limita al

estudio científico del Derecho Penal, a través del método
jurídico, lógico-abstracto o dogmático, excluyendo
definitivamente el método positivista o experimental que
debe utilizarse en las otras ciencias penales o
fenomenalistas como la Antropología Criminal. Para el
tecnicismo jurídico, la labor del Derecho Penal es la
construcción de institutos y sistemas jurídicos dentro de
un orden legal preestablecido, el cual no es posible
enfocar ni criticar filosóficamente.
Arturo Rocco -citado por Eusebio Gómez [1939:

tomo 1,75 y 76]-, sostiene que el Derecho Positivo vigente
es el único que puede formar el objeto de la ciencia
jurídica del Derecho Penal, distinguiéndolo de las
disciplinas fenomenalistas, debe reducirse al conocimiento
de los delitos y las penas bajo el aspecto puramente
jurídico.
Vicenzo Manzini, considera a las disciplinas penales
o criminales bajo tres aspectos:
a) Como ciencia del ordenamiento jurídico general: a la

ciencia normativa del Derecho Penal en sentido
propio.
b) Como ciencia del fenómeno psico-sociológico de la

delincuencia: a las ciencias fenomenológicas.
c) Como arte de la educación del medio al fin: a la

doctrina teleológica (política criminal).
Para Manzini, el Derecho Penal consiste

esencialmente en la "dogmática jurídica" ya que el
74
I
conocimiento dogmático del Derecho tiene por objeto los

principios constitutivos y fundamentales, su terminología,
su forma, sus combinaciones, la técnica de la
interpretación y de la aplicación. Si la ciencia del Derecho
Penal se concibe esencialmente como dogmática jurídica
-dice Manzini-, no es posible que en ella se den "escuelas
diversas" ya que no se trata de hacer prevalecer una u
otra tendencia, sino de buscar y establecer la verdad con
procesos puramente lógicos y objetivos, esto es "iguales
para todos, partiendo de los elementos ciertos y
sustanciales unívocos como son las normas jurídicas", el
Derecho Penal debe considerarse como un sistema de
preceptos y sanciones que se forma y vive necesariamente
en el órgano político del Estado, nunca fuera del mismo,
aunque la materia prima de sus elaboraciones jurídicas
sea proporcionada por los más diversos campos de la
actividad individual y social. Así, la doctrina de los delitos
y de las penas, como ciencia jurídica, no puede exceder los
límites dentro de los cuales se forman y se actúan aquellas
normas del Derecho que constituyen el objeto de sus
elaboraciones [Cuevas Del Cid, 1954: 288 y 289].
En otro orden de ideas, Vicenzo Manzini asienta que

el nacimiento del Derecho Penal, se determina por el
hecho jurídico constituido por el delito (la violación
voluntaria de un precepto legal señalado); de esta manera
la personalidad y la capacidad son presupuestos de la
imputabilidad y no se identifican con ella, puesto que la
personalidad y la capacidad representan momentos
anteriores al delito (como elementos permanentes), en
tanto que la imputabilidad constituye un momento
simultáneo al delito y un elemento contingente; por tal
razón, dice Cuevas Del Cid, Manzini se pronuncia
75
decididamente contra la responsabilidad social de los

positivistas.
Filippo Grispigni, a pesar de haber sido discípulo

predilecto de Ferri, se distinguió como penalista
dogmático jurídico, denominando al moderno movimiento
de reforma penal como "Técnico-Científico" explicando
que la nominación "Científico" sirve para explicar que no
se basa sobre presupuestos filosóficos, sino
exclusivamente sobre las conclusiones de la ciencia; y la
expresión "Técnico" sirve para destacar que la función
penal sea moralista-retributiva y solamente indica que es
un medio para una finalidad, es decir, que la pena es
adoptada como un instrumento forjado del mejor modo,
según las exigencias de la técnica en relación al fin a
alcanzar, dejando de lado toda cuestión filosófica y
religiosa en el sentido de que los criterios en que se
inspira toda orientación pueden ser aceptados por los
adherentes de cualquier corriente filosófica y religiosa,
precisamente por su naturaleza puramente técnica
[Grispigni, 1948].
Respecto a los penalistas alemanes que impulsaron

el novedoso movimiento, sólo nos limitamos a decir que
despojados de los extremos positivistas concentraron
todos sus esfuerzos al examen lógico del delito,
considerándolo como nervio y cuestión fundamental de
todo Derecho Punitivo, algunas de sus grandes
realizaciones con base en el tecnicismo jurídico las
dejamos apuntadas, cuando nos referimos al criterio
técnico jurídico, para definir el delito en el tercer capítulo
de este trabajo.
76
I
En América Latina, uno de los primeros y más

grandes impulsadores de esta nueva dirección fue el
penalista argentino Sebastián Soler, para quien lo primero
que caracteriza y diferencia al estudio dogmático es su
objeto, cual es la ley como voluntad actuante en un
momento dinámico y no estático. La ley así considerada,
no es un modo de ser, sino un modo de voluntad, no
importando un juicio de existencia, sino un juicio de
valoración. Soler sostiene que a diferencia de las ciencias
causal-explicativas, la dogmática no tiene por objeto el
ser, sino el deber ser: y deslinda cuidadosamente el
campo de la dogmática penal de las demás ciencias
penales causal -explicativas o fenomenalistas [Soler, 1971:
tomo I, 24].
Sobre los planteamientos apuntados, que no son más

que las bases de la dirección técnico jurídica, ha caminado
el Derecho Penal moderno y los más sobresalientes y
conspicuos penalistas de nuestra época han erigido sus
monumentales construcciones teniendo como base los
principios fundamentales del "tecnisismo jurídico", que a
decir del profesor Fontán Balestra, no puede considerarse
como una verdadera escuela. Sin embargo, en cuanto
encara el estudio del Derecho Penal propiamente dicho, su
jerarquía es superior a la de una escuela, ya que
constituye el único planteo científicamente correcto para
el estudio de la ciencia jurídica [Fontán Balestra, 1957:
94].
Por su parte, Petrocelli (penalista italiano),

considera que el tecnisismo jurídico no implica una nueva
metodología, ya que siempre fue seguida por los que
trabajaron en la ciencia jurídica. De modo que no viene a
77
ser otra cosa, sino la llamada en el Derecho Penal al

método propio y común de todas las disciplinas jurídicas.
La esencia verdadera del movimiento consistió en restituir
el método jurídico penal a su exacto puesto, en el ámbito
de la metodología jurídica general; en reafirmar que la
ciencia del Derecho Penal es una ciencia jurídica al igual
que las demás de idéntica estirpe [Petrocelli, 1950: 4].
Resumiendo, podemos decir, que el Derecho Penal

contemporáneo, guiado por el tecnicismo jurídico se
proyecta al estudio sistemático y racional del Derecho
Penal Positivo vigente, se proyecta a construir
técnicamente los principios fundamentales de sus
institutos y, a la aplicación e interpretación de sus
normas. El delito debe considerarse como el elemento
necesario y más importante para el juicio de peligrosidad
criminal, y es concebido como una relación jurídica,
técnicamente estructurada en la integración de todos sus
elementos, prescindiendo en gran parte de sus aspectos
puramente personales y sociales: se hace abstracción del
libre albedrío, como base de la imputabilidad, pero
manteniendo la distinción entre imputables e
inimputables. La pena es considerada una reacción
jurídica contra el delito, realizando una función de
defensa, tanto por la prevención individual y general de la
misma. La pena está reservada para los imputables:
delincuentes primarios, ocasionales y en menor grado a
los habituales; para los inimputables, delincuentes por
tendencia o habituales graves y profesionales en los que
son más evidentes y significativas las anomalías psíquicas,
donde es vano confiar en la eficacia de la intimidación, se
debe recurrir a las "medidas de seguridad" desprovistas
de sentido penal, atendiendo a un régimen de reeducación
78
I
y "curación" que esté de acuerdo con las particularidades

de cada sujeto individual.
En cuanto al método, el Derecho Penal

contemporáneo se ha regido por vía "Dogmática Jurídico
Penal", partiendo de las normas penales positivas,
consideradas como un "dogma" es decir, como una
declaración de voluntad con pretensión de validez general
para solucionar problemas sociales. Es preciso aclarar
que la expresión "dogma" no debe entenderse como la
aceptación acrítica de una verdad absoluta e inmutable,
sino sencillamente como postulado que sirve de punto de
partida para actividad jurídica determinada. La
dogmática así entendida, no implica un puro
"dogmatismo" despreciado con razón como todo lo
contrario de una auténtica y verdadera ciencia. Para
Porte Petit (jurista mexicano), la dogmática penal,
consiste en el descubrimiento, construcción y
sistematización de los principios rectores del
ordenamiento penal positivo [Porte Petit, 1954: 22].
A grandes e imprecisos rasgos, éste ha sido el marco

jurídico penal en el que se ha desenvuelto nuestra ciencia
en la época contemporánea; es de hacer notar que en su
evolución, no todo ha sido viento en popa, ha habido
grandes desavenencias aun entre sus propios partidarios,
de ahí que han surgido nuevas direcciones que no han
hecho más que retornar a un neopositivismo sobre las
mismas bases del tecnicismo jurídico, otras un poco más
radicales, con postulados completamente distintos, tal es
el caso de la corriente pitagórica mexicana (en 1965);
pero ninguna ha podido superar en esencia a la corriente
técnico-jurídica del Derecho Penal moderno, que tuvo
79
relevancia hasta hace no muchos años que principió a

plantearse una nueva crisis en la ciencia del Derecho
Penal y actualmente se debate en ella.
XV. CRISIS DEL DERECHO PENAL
CONTEMPORÁNEO
La ciencia del Derecho Penal se encuentra

actualmente compartida por dos grandes tendencias, que
con métodos y principios radicalmente distintos se
disputan el estudio del delito como núcleo de nuestra
disciplina, ellas son: por un lado, la orientación
criminológica y por el otro, la orientación jurídico
dogmática. La primera se ocupa del delito como
fenómeno social y biopsicológico, analizando sus causas y
proponiendo remedios para evitarlo o disminuirlo, a través
del método de observación experimental. La segunda se
ocupa del delito como fenómeno jurídico regulado y
previsto por normas jurídicas que hay que interpretar y
aplicar a través del método técnico jurídico o dogmático.
La polémica que se ha suscitado entre Criminólogos

y Penalistas, ha tenido como consecuencia el divorcio de
estas dos disciplinas que a pesar de perseguir el mismo fin
(combatir el delito) cada una pretende caminar por su
lado, sin relacionarse entre sí, como dos mundos distintos,
hablando incluso distintos idiomas; tal situación ha
conducido al Derecho Penal, según se ha dicho, a una
especie de "averroísmo" científico en el cual lo que desde
el punto de vista jurídico es cierto, desde el punto de vista
criminológico es falso y viceversa.
Esta crítica situación principió a cobrar vigencia con

las contradicciónes planteadas entre el Positivismo
80
I
Científico y el Positivismo Jurídico. Los primeros

vanagloriados aún de los absurdos extremos a los que
llegó la Escuela Positiva, sostenían que la jurisprudencia
no tenía el carácter de ciencia, por cuanto que su objeto
de estudio era impreciso y mutable como el Derecho
Positivo, mientras que en las auténticas ciencias, el objeto
de estudio es preciso e inmutable: "la tierra sigue girando
alrededor del sol como hace mil años". Sobre esta base y
con el fin de probar la movilidad del objeto de estudio de
las Ciencias Jurídicas, Von Kirchmann (fiscal prusiano),
anotó:
"tres palabras rectificadoras del legislador convierten
bibliotecas enteras en basura" [Von
Kirchmann, 1949: 54]. Al respecto, el contemporáneo
penalista español Muñoz Conde responde: esta frase, que
tanto ha impresionado e impresiona aún, no es más que
una frase feliz y lapidaría que, sin embargo, ni es verdad,
ni aunque lo fuera, prueba nada contra la cientificidad de
la actividad jurídica. Citando a Hernández Gil, otro
notable jurista español, sostiene que la movilidad del
objeto, no hace anticientífico o acientífico el conocimiento.
La afirmación contraria es tan absurda, como si en la
Física la conversión de la materia en energía pudiera
comprometer su rango científico. En todos los dominios
del saber el estatismo de las "cosas" ha ido siendo
reemplazado por el dinamismo de las funciones y de las
relaciones [Muñoz Conde, 1975: 114].
Otra de las razones por las que Kirchman atacó al

carácter científico de la jurisprudencia, fue la falta de
progreso que encontraba en ella al compararla con el
extraordinario progreso alcanzado por las Ciencias
81
Naturales en el siglo XIX, que fue el siglo de

experimentación. Al respecto, Muñoz Conde considera
que tal posición es un tanto engañosa ya que frente al
progreso técnico de las Ciencias Naturales, existe también
un progreso técnico de las Ciencias Jurídicas. Los juristas
de hoy manejan mejor los conceptos e instituciones de su
especialidad que antes, el rigor técnico que se ha
alcanzado en el planteamiento y solución de problemas es
superior al existente en otras épocas. Con tales
razonamientos, considera Muñoz Conde, que actualmente
no hay bases suficientes para negarle a la actividad
jurídica el carácter de ciencia. Al jurista no le es dado,
desde luego, encontrar la solución ideal de los problemas
que la convivencia humana plantea; la justicia es para él
un espejismo inalcanzable en la lejanía. Pero, tampoco el
médico podrá acabar nunca con la enfermedad y la
muerte y nadie duda del carácter científico de la
medicina. La cuestión no radica -para él- en el logro de
unas metas fijadas y determinadas, sino en la actividad y
en el planteamiento adoptado para alcanzarla. Citando
palabras de Machado anota: "caminante no hay camino,
se hace camino al andar "; de lo que se deduce que no hay
concepto de ciencia aplicable solamente a aquellas
actividades que se ocupan del estudio de determinado
objeto. El carácter de ciencia, dice, es un predicado que
se puede afirmar de cualquier actividad humana que
descubre y soluciona problemas de un modo objetivo,
racional y sistemático; y de la actividad jurídica, como un
todo considerada, con inclusión también de lo jurídico-
penal, no cabe duda de que pueda afirmarse, sin
complejos de ningún tipo, un tal predicado [Muñoz Conde,
1975: 115 y 116].
82
I
Las consecuencias del positivismo, se afirma,

repercutieron más drásticamente en la ciencia del
Derecho Penal, por la particular idiosincrasia que tiene
respecto de las demás especialidades del Derecho, de esa
manera se buscaron los hechos inmutables que debían
servir de base a la actividad científica del penalista, en la
consideración causal-empírica del delito. De tal suerte
que se concibió al delito como expresión de una
personalidad o constitución anormal del delincuente, que
debía estudiarse con los métodos de la Psicología o la
Antropología (método experimental), no era más que un
comportamiento antisocial de un desequilibrado, del
delincuente nato, un ser atávico con anomalías anatómicas
comprobables; así lo consideró la Escuela de Lombroso.
Sin embargo, hay que advertir nuevamente que Cesare
Lombroso siendo médico antropólogo, jamás pudo palpar
los problemas jurídicos que la criminalidad plantea, en tal
sentido, con elucubraciones puramente criminológicas
pretendió resolver problemas puramente penales, lo cual
deviene ser un absurdo actualmente. El Positivismo
llamado científico repercutió tanto, que un verdadero
jurista y aclarado penalista como Franz Von Liszt,
consideró que la ciencia del Derecho Penal tenía en
primer lugar que reconducir a sus cauces al fenómeno
llamado delito, y con base en ellas explicarlo; en tanto se
hace esto -decía- la podemos denominar como
Criminología. A la dogmática jurídica, es decir, a la
interpretación del Derecho Penal Positivo, le asigna el
papel de una simple técnica para su función jurídica.
Frente a la concepción de que la verdadera ciencia

del Derecho Penal era la Criminología surge otra
tendencia que, enraíza en la actividad jurídica tradicional,
83
busca en los conceptos jurídicos fundamentales, los

hechos inmutables, aun ante los cambios legislativos, que
debían servir de base a la actividad científica del jurista,
éste es el Positivismo Jurídico, que subordinado o
subsumiendo al Positivismo Científico, no hizo más que
dejar completamente delimitadas dos vertientes distintas
con el mismo rango científico: la Criminología que
estudiaría el delito, como un fenómeno causal explicativo,
y el Derecho Penal que estudiaría el delito como un
fenómeno jurídico objeto de valoración.
Precisamente en este punto, la vieja polémica de si

el penalista debía dedicarse a la investigación jurídica o a
la Criminología, estaba superada. La Criminología no
puede sustituir a la dogmática jurídica, por la sencilla
razón de que ésta se ocupa de problemas que la
Criminología no puede resolver y que necesariamente hay
que resolver, ya que por muy lejos que lleguen los
conocimientos crimonológicos, con base en ellos no se
puede determinar, por ejemplo: cuándo existe un concurso
de delitos y cuándo un concurso de normas; cuándo la
sustracción de cosas muebles ajenas constituyen robo y
cuándo hurto; cuándo la muerte de una persona se tipifica
homicidio y cuándo un asesinato, etc. Por otro lado, el
dogmatismo jurídico no puede prescindir de la
Criminología por cuanto ésta le suministra conocimientos
que, a veces, son imprescindibles para determinar el
contenido de las normas jurídico penales, y porque le
muestran la realidad que las normas penales deben
regular.
Habiendo quedado debidamente delimitados los

campos de acción, tanto de la Criminología como del
84
I
Derecho Penal, se consideró haber resuelto el problema

del confusionismo entre las dos disciplinas, y se pretendió
que ese divorcio de común acuerdo entre ambas,
permitiera la realización de un mejor trabajo para el
estudio y prevención del delito, y desde luego, la
rehabilitación del delincuente; en ese entendido, cada una
reinició sus labores, dando la apariencia de que si bien
estaban separadas, no existía conflicto alguno y por el
contrario, se ayudaban mutuamente en la lucha contra el
crimen.
Esa falsa apariencia, no duró por mucho tiempo y

actualmente esa separación se ha convertido en una
franca oposición entre ambas. No entendiendo, como con
sobrada razón se ha dicho, que ese derroche de energías
que esto supone, intentando cada una descubrir su propia
verdad, conduce a que ninguna pueda alcanzarla.
Según los planteamientos que actualmente hace el

prominente penalista y criminólogo (de quien tomamos el
posterior enfoque), Manuel López Rey y Arrojo [Teoría y
Práctica en las Disciplinas Penales], después de haber
visitado y estudiado los sistemas penales de más de
sesenta países del mundo, considera que en los últimos
años la criminología ha progresado quizás mucho más que
las otras ciencias penales, pero, ese progreso ha sido, con
frecuencia, exagerado por teorías médico-psicológicas,
que si han progresado ha sido por la aceptación y
diseminación de teorías y métodos criminológicos, sin
análisis crítico alguno. Entre las características más
típicas de la criminología contemporánea se pueden
enumerar las siguientes:
85
a) Se intenta resucitar una especie de tipología

criminal, tanto en los adultos (criminalidad), como
en los menores (delincuencia), cuestión que fue
severamente criticada y desechada desde pasados
los tiempos de la Escuela Positiva de Lombroso.
b) Los métodos de tratamiento los han transformado

en teorías generales de prevención, sin percatarse
que son dos cosas diferentes: una es la prevención
de la criminalidad como fenómeno general; y otra es
el tratamiento individual del delincuente.
c) Se considera que el delito es un fenómeno

sociológicamente anormal, un mal aislado, o lado
excepcional, y que tanto el delito como la
delincuencia son manifestaciones de
desorganización social o de patología social. Sin
embargo, delito y delincuencia no son conceptos
separables y, ambos constituyen un fenómeno
normal, ya que la criminalidad refleja, por lo común,
bastante bien las características sociales,
económicas, culturales y demás de la sociedad en
que aquella se manifiesta, en tal sentido se trata de
un fenómeno social normal. El hecho de que ciertos
delincuentes sean anormales o enfermos, no
significa que todos lo sean, y menos aun, que la
criminalidad como fenómeno social, sea un
fenómeno aislado.
d) Se habla de causas o factores criminogénos en la

comisión del delito, y muchas veces aparecen
mezclados con el motivo. Sin embargo, es preferible
hablar de conducta, como un proceso complejo, en
86
I
el cual unas causas son discernibles y otras no. Es

la actividad humana la que debe ser objeto de las
disciplinas penales y no la modificación de factores
o la supresión de las causas del delito, ya que las
llamadas
causas de criminalidad no coinciden exactamente

con las que se descubren en los casos individuales.
Esto explica de paso la necesidad de diferenciar la
política de prevención de la política de tratamiento.
Todo este confusionismo, que el prestigiado profesor

López Rey y Arrojo, denomina "desviaciones
criminológicas", se debe en buena parte, según él, a la
excesiva influencia de conceptos e ideas provenientes de
la Biología, la Psicología y la Psiquiatría, que pese a sus
avances, no han resuelto su propio problema causal.
Ante los exagerados avances de una criminología

ultra-materialista que se sirve de postulados y métodos de
las disciplinas naturales para resolver el problema del
delito, el Derecho Penal, ha sufrido una especie de
anquilosamiento, embelleciendo su parte general con un
ilimitado número de estudios sobre sus principales
institutos, tratando de mantener la Teoría Jurídica del
Delito; mientras la sociedad experimenta hoy día un
desmesurado proceso técnico y una creciente
materialización de los valores sociales y morales, que
exige un derecho penal más flexible que el ofrecido
contemporáneamente, de tal manera que la solución
consiste en una renovación de la teoría y práctica en las
disciplinas penales, entendiendo como tales,
87
especialmente el Derecho Penal y el Derecho Procesal

Penal.
López Rey y Arrojo, considera sustituyendo su

carácter puramente jurídico, por uno de índole "jurídico
social", que ya no puede ser representado por la Teoría
Jurídica del Delito. Considera que tampoco debe seguirse
hablando de una "Defensa Social" por cuanto que ésta
constituye un malogrado intento de compromiso que no
puede satisfacer los requerimientos de nuestro tiempo, ya
que toda idea de defensa es siempre peligrosa, ello porque
tanto teoría y práctica, al defenderse, uno se convierte
fácilmente en agresor. Considera que la función penal, es
la facultad de aplicar una sanción (penal), como
consecuencia de un juicio de reproche o reprobación
jurídico social, a una conducta previamente declarada
delictiva. La única posible solución, asienta, es una
fórmula que técnicamente pueda dar cabida a una
evaluación de todas las circunstancias de índole relevante,
tanto respecto del delito, como del delincuente. El juicio
de reproche representa pues, una evaluación variada de
circunstancias o aspectos que difícilmente pueden
disociarse. Sólo un enjuiciamiento de carácter total puede
permitir la valoración conjunta de algo que, para muchos
se mantiene aún separado, el delito y el delincuente. La
función del especialista penal no está, sino en la de
construir las disciplinas penales, en este caso el Derecho
Penal en tal forma que corresponda a las exigencias de la
vida presente y futura [López Rey y Arrojo, Teoría y
Práctica en las Disciplinas Penales: 19 y siguientes].
Ese estancamiento que se predica hoy en día, del

Derecho Penal frente a la criminología es lo que nos hace
88
I
pensar en la actual crisis de nuestra ciencia, toda vez que

su situación es objeto de lapidarios ataques,
reprochándole un constante fracaso por cuanto que la
criminalidad y la delincuencia no disminuyen, sino por el
contrario, aumentan; tal situación de la que no es
únicamente responsable el Derecho Penal, sino también
las otras ciencias penales, incluyendo la Criminología,
desafortunadamente, se le imputa a nuestra disciplina
(quizás por ser la más importante), atribuyéndole no ser
más que una venganza legalizada, que debe ser sustituida
por algo que en verdad, no se sabe que es, pero por lo
común se expresa como un vago concepto de tratamiento
socio-médico-psicológico y no ha faltado quien, como bien
dice López Rey y Arrojo, que con más afanes de novedad
que de serena reflexión propugna la tesis de que la
criminología haría desaparecer al Derecho Penal; tan
absurda predicción no es más que producto de los
especialistas médico-psicólogos, que sin haber sido
capaces de resolver sus propios problemas, tratan de
resolver complejos problemas jurídicos penales (o jurídico
sociales); sin poder darse cuenta que el Derecho Penal,
base de la Criminología no puede ser concebido como una
disciplina de índole curativa, sino en función de la
finalidad perseguida por la Ley Penal. No pocas de las
modernas teorías y afirmaciones de la criminología
significan negación directa o indirecta de la función penal
y aún, en ocasiones, el desprestigio o descrédito de la
misma. Debe hacerse notar, una vez más, que esto tiene
lugar a través de teorías médico psicológicas de dudosa
validez. Ello no quiere decir que la Psicología, la
Psiquiatría y demás disciplinas no tengan una misión que
realizar en el área penal. Su aportación es importante y
muchas veces necesaria, lo cual no significa que dichas
89
disciplinas se transformen en las mentoras de la

Criminología y del Derecho Penal. La historia de la
criminología muestra que cada vez que ello se ha
intentado, sólo se ha producido confusión y aun retraso.
El punto de partida y retorno de la Criminología es el
concepto jurídico social de delito. Durante ese viaje, la
Criminología puede, en cierto modo, desviarse y explorar
nuevos caminos, pero en todo caso el punto final de
llegada es el delito [López Rey y Arrojo, Teoría y Práctica
en las Disciplinas Penales: 42].
Es éste el panorama que actualmente presenta el

Derecho Penal, que si lo examinamos profunda y
detenidamente, no es más que una réplica de la crisis que
vivió el Derecho Penal Clásico con la invasión del
Positivismo, solamente que ahora con métodos, principios
y postulados más evolucionados y a veces sofisticados.
Esperamos que con un renovado tecnicismo jurídico
social, podamos en adelante plantear nuevos senderos que
conduzcan específicamente, si no a eliminar, a
contrarrestar en gran medida los problemas del crimen
que tanto daño han hecho a nuestra sociedad, propiciando
el viejo aforismo: “La destrucción del hombre por el
hombre”.
Desde luego no hay que desconocer, desde la época

colonial la influencia del derecho penal español,
especialmente de su legislación a partir del primer código
penal español de 1822, que acusa la influencia del Código
de Napoleón de 1810 y del derecho histórico español,
Fuero Juzgo, Las partidas, y que sirvió de precedente al
código de 1848, que estuvo en vigor en España hasta
mayo de 1996. (Cerezo, ob. cit. 1996, pág. 113) Desde esa
90
I
época , en nuestro país, hasta 1970 en que se sigue el

modelo del Código Penal Tipo para Iberoamérica, muchas
de sus instituciones fueron copiadas por nuestros
legisladores. Dos circunstancias son dignas de
mencionar: que en la época actual la dogmática penal se
encuentra en un momento de gran expansión,
produciéndose una vuelta a la posición político criminal,
especialmente influenciada por el gran jurista alemán
Claus Roxin, lo que ha dado lugar a la reforma de la
legislación penal en distintos países. Por otra parte, que
el número y la calidad de los cultivadores de esta ciencia
en nuestros países se ha incrementado, especialmente
debido a la influencia de dicho movimiento.
91
Capítulo Segundo DE LA LEY PENAL
La facultad de castigar que corresponde con

exclusividad al Estado (Jus Puniendi), se manifiesta para
la aplicación a través de un conjunto de normas jurídico-
penales (Jus Poenale), que tienden a regular la conducta
humana en una sociedad jurídicamente organizada; ese
conjunto de normas penales que tienen un doble
contenido: la descripción de una conducta antijurídica
(delictiva) y, la descripción de las consecuencias penales
(penas y/o medidas de seguridad), constituyen lo que
denominamos la ley penal del Estado, y decimos del
Estado, por que la ley penal es patrimonio únicamente del
poder público representado por el Estado (como ente
soberano), y a diferencia de otros derechos, sólo el Estado
produce Derecho Penal.
Todo ser humano ante el mundo que lo rodea tiene

una doble posibilidad de manifestarse: intervenir en el
mismo a través de su actividad para modificarlo; o bien,
no intervenir a través de su inactividad, para dejar que el
mundo transcurra regido exclusivamente por la
casualidad; como expresa el profesor mexicano Elpidio
Ramírez Hernández, las actividades que el ser humano
realiza en forma intencional, por descuido o
fortuitamente, se traducen en beneficios o perjuicios, o
sencillamente son neutrales para los demás seres
humanos; ahora bien, a la ley penal solamente interesan
las actividades o inactividades humanas que
intencionalmente o por descuido se traducen en perjuicio
de los demás.
92
I
En nuestro país, la ley del Estado se manifiesta

ordinariamente en el Código Penal (Decreto 17-73 del
Congreso de la República), y en otras leyes penales de
tipo especial que mencionaremos más adelante.
93
Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo II
I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El principio de legalidad en materia penal, ha

sufrido a lo largo del tiempo transformaciones que
caracterizan la más sólida garantía conferida a la libertad
individual dentro de un Estado de régimen democrático.
Este principio está expresamente proclamado en el
Artículo 17 de la Constitución.
Su primer sentido: nullum crimen nulla poema sine

lege, deriva en el nullum crimen nulla poema sine lege
previa. En esta idea, ya se reconocen las ideas
garantistas del principio de irretroactividad de la ley
penal incriminadora y del de retroactividad de la ley penal
más benigna, siendo ambos fases, cuando no efectos del
principio de legalidad.
Con el desdoblamiento hacia el nullum crimen nulla

poena sine lege stricta se descarta la elección
consuetudinaria de comportamientos penales típicos. No
tardó en asomar un tercer principio: nullum crimen nulla
poena sine lege stricta, que prohibe el empleo de la
analogía para crear figuras delictivas o justificar,
fundamentar o agravar las penas.
Más recientemente se ha desenvuelto por la

doctrina la prohibición de incriminaciones nuevas e
indeterminadas a través del principio nullum crimen nula
poena sine lege certa o principio de taxatividad-
determinación o mandato de certeza-.
Nuestra constitución, al acoger los principios

garantistas sobre derechos humanos, amplía
sensiblemente el contenido del principio de legalidad en
94
relación a los textos constitucionales anteriores. No se

debe olvidar, que las normas fundamentales no se agotan
en la dimensión de su texto, sino que se complementan
con las disposiciones sobre derechos humanos
internacionales, por lo que es una realidad lo que acota
Riveiro:4 “las potencialidades interpretativas de los
principios constitucionales de Derecho Penal están aún
muy lejos de su agotamiento", por lo que debe
desarrollarse un trabajo de concreción de los valores
constitucionales, como premisa para su penetración en el
sistema penal.
Prácticamente todas las constituciones modernas

contienen un capítulo de declaraciones de derechos y
garantías ciudadanas. Dentro de tales, ninguna ha
omitido el ideal de seguridad individual contra la
actuación de los poderes del Estado en materia penal,
ninguna ha dejado de prever el principio de legalidad
como factor principal de control de la actuación estatal
sobre la libertad del individuo. Se trata de una garantía
en todos los Estados de orientación democrática y liberal.
La necesidad de compatibilizar la letra y el espíritu de las
leyes fundamentales a las declaraciones internacionales
constituye exigencia de un orden jurídico universal.
Nelson Hungria, autor brasileño, ha dicho que la fuente

única del derecho penal es la norma legal. No hay derecho
penal fuera de la ley escrita.
4 Riveiro L., Mauricio. Principio de legalidade penal. Projecoes

contemporaneas. Editora Revista dos Tribunais Ltda.
1994.Pág. 18. Las ideas sobre este tema se basan en esta obra.
95
Con la actuación del principio de legalidad se busca

impedir la actuación del Estado de forma absoluta y
arbitraria, reservándose al individuo una esfera de
defensa de su libertad cuya garantía inicial da la ley.
Las acciones humanas posibles de reprobación

penal, que sujeten al individuo a restricciones a la libertad
u otras medidas de carácter represivo, deben estar
previstas expresamente en la ley vigente en la época en
que el hecho se produjo. Este principio, da a la palabra
ley el sentido de norma preestablecida de acción que se
juzga delictiva, es algo más que un mero accidente
histórico o una garantía que se pueda despreciar. Asume
el carácter de principio necesario para la construcción de
toda actividad punitiva que pueda ser calificada como
jurídica. Desde luego, el principio nullum crimen sine
lege, es producto de un proceso, por cierto un proceso no
concluido, y los aspectos nuevos del problema revelan la
necesidad de reforzarlo, pues pueden haber violaciones
del mismo sin necesidad de derogación expresa, como la
decretada por el nacional socialismo en 1935. Una de las
maneras más arteras de derogar el principio consiste en
establecer delitos no definidos como tipos de acción,
trazándolos como tipos abiertos. Por eso hay que tener
mucho cuidado con la formulación de las acusaciones
basadas en tales tipos, ya que pueden devenir en
inconstitucionalidades. Más adelante nos referiremos
96
concretamente a la existencia en nuestro medio de tales

tipos.
El principio de legalidad se manifiesta en una triple

implicación: penal, procesal y ejecutiva.
El principio de legalidad inaugura prácticamente

todos los códigos penales modernos (v. art. 1 Guatemala;
Francia, 3; Colombia, 1; Puerto Rico, 8; Costa Rica, 1;
España, 1; etc.) y en muchas ocasiones la redacción de la
ley penal es una repetición del principio consagrado en la
Constitución, y algunas veces aparece anexado o bien
separado del principio de irretroactividad de la ley
incriminadora.
En general se sigue usando la expresión latina

(nullum poena sine lege) que es la forma más extensiva y
que viene a demostrar la complejidad del principio, pues
éste no solamente se refiere a la previsión expresa del
delito, sino también a la pena.
1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL
El principio de legalidad penal se presenta en la

doctrina con distintas denominaciones, pero desde luego,
de semejante contenido. En términos generales el
principio se refiere a la previsión legal de toda conducta
humana que pretenda ser incriminada, y a esto en puridad
se le llama Principio de Legalidad. Sin embargo, hay
otros que prefieren adjetivarlo como forma de
reafirmación de las prohibiciones extensivas, y hablan de
principio de estricta legalidad. Tal expresión adjetivada
puede servir para ocultar la idea de que la estricta
97
observancia de la ley se halla limitada a lo que defina la

incriminación a la que corresponda una pena, ni
generando efectos sobre los llamados tipos permisivos,
que admiten analogía u otras formas de interpretación.
También se utiliza la denominación principio de reserva legal,

con lo que
se refieren menos a un principio y más a un

procedimiento, pues la forma de expresión de legalidad es
precisamente la reserva exclusiva de la materia a través
de la ley formal y materialmente considerada. También
suele hacerse referencia a este último concepto mucho
más amplio, engloblándole los principios de taxatividad-
determinación y retroactividad de la ley penal. Tal
denominación tiene un sabor histórico que se refiere a la
primera definición que se hizo del principio de legalidad,
que representaba los objetivos de los primeros pensadores
del Derecho Penal, como Beccaria, que pedía, estar
condicionada a la definición de la conducta prohibida en
un acto de conocimiento de todos, reservándose a la ley la
posibilidad de hacer imputación y la imposición de la
correspondiente sanción.
Algunos hablan de reserva absoluta y relativa. Por

la relativa el legislador fija las líneas fundamentales,
delegando su detalle a la administración. Por la absoluta,
sólo la ley penal puede regular la materia penal.
98
Hay muchas legislaciones y Constituciones que

establecen en un solo texto reglas relativas a los
principios de legalidad, anterioridad e irretroactividad de
la ley penal incriminadora. Muñoz Conde se refiere al
principio de intervención legalizada, a través del cual se
pretende evitar el ejercicio arbitrario e ilimitado del poder
punitivo; supone un freno para la política muy pragmática
que decida acabar a toda costa con la criminalidad y
movida por razones defensistas o resocializadoras
demasiado radicales, que sacrifique las garantías mínimas
de los ciudadanos, imponiéndoles sanciones no previstas
ni reguladas en ley alguna.
En general las críticas se refieren a que la legalidad

no es exclusividad del derecho penal, y que la estricta
legalidad está en duda, por la existencia de la analogía in
bonam partem. Se dice también que la doctrina no
distingue suficientemente la legalidad de la reserva legal.
Lo primero significa la sumisión y el respeto a la ley, o la
actuación dentro de lo establecido por el legislador. Lo
segundo significa que la reglamentación de determinada
materia ha de hacerse por una ley formal. Aunque a veces
se diga que el principio de legalidad se revela como un
caso de reserva relativa, aun así es de reconocer que hay
diferencia, pues el legislador, en caso de reserva de ley,
debe dictar una disciplina más específica, la cual es
necesaria para satisfacer precisamente el principio de
legalidad.
2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL CONCEPTO

MATERIAL DEL DELITO
99
La simple letra muerta de la garantía constitucional

no hace mucho, sin una vigorosa interpretación; depende
mucho de la interpretación que los jueces le den al
principio constitucional y ordinario, para construir la
garantía en un factor inhibitorio o arbitrario.
Independientemente del ropaje formal que asume la
normativa constitucional, las expresiones de cada orden
normativo se revelan en su interpretación con diferentes
grados de sensibilidad, tanto en la interpretación como en
la obediencia que debe prestarles, al contrastar la
cuestión relativa al principio de legalidad formalmente,
con el concepto material de delito. Lo fundamental es la
idea del sistema constitucional, como fundante,
representado por la Constitución como integradora de las
reglas finales del sistema.
El concepto de infracción penal deriva de posiciones

diversas: por un lado la escuela clásica (delito es un ente
jurídico); la escuela positiva (delito es un hecho humano y
social); la orientación técnico-jurídica (el hecho jurídico
debe ser interpretado por el derecho sin interferencia de
datos filosóficos, sociológicos u otros que le sean
extraños); teoría finalista (importancia del aspecto
psicológico en la llamada conducta final); teoría social de
la acción (el delito no puede ser apreciado alejado de la
realidad social). Aun así, la respuesta le da la extensión
del principio de reserva, que en cuanto a la estructura del
delito depende de la integración con el principio de la
100
personalidad de la pena. Por supuesto que un derecho

penal orientado al espíritu de un Estado democrático de
derecho no se contenta con una garantía de legalidad que
se limite al plano formal; se impone para el vigor de la
legalidad una descripción de las conductas, marcadas de
rigidez definidora de los patrones de conducta que tienen
una carga de ilicitud. La fijación de los parámetros en la
conceptualización de esta rigidez de patrones de conducta
son el núcleo de estudio en la definición material de
delito.
Aunque también se habla de legalidad sustancial, aparte

de la formal, que hemos mencionado, es necesario acotar
que la primera vendría siendo una especie de derecho
natural, que debe ser extraída de la naturaleza de las
cosas, y en consecuencia devendría en una negación
práctica de la legalidad formal o reserva legal.
Conviene recordar que la constitucionalidad del

principio de legalidad no se limita al Derecho Penal, ni
al Derecho Tributario; la legalidad se refiere a la idea de
que la ausencia expresa de prohibición determina la
permisión de la conducta; de ahí que el artículo 5
constitucional representa la expresión de un principio de
legalidad general, pues nadie puede ser obligado a hacer o
dejar de hacer cosa sino en virtud de disposición legal.
El principio de legalidad se aproxima más a una

garantía constitucional que a un derecho individual, ya
que no tutela específicamente un bien, sino asegura la
particular prerrogativa de repeler obligaciones que sean
impuestas por otra vía que no sea la de la ley.
101
El principio de legalidad inserto en el artículo 17

de la Constitución, garantiza por sí mismo el principio de
reserva, aunque no figurase ninguna otra disposición
sobre el nullum crimen nulla poena lege en la legislación
ordinaria. Ahora bien, si está expresamente garantizado
en la constitución, por qué la necesidad de expresarlo en
textos autónomos (v. art. 1º. del Código Procesal Penal).
La respuesta corresponde, en parte, a la tradicional
desconfianza en la poca tradición nacional en la
interpretación y aplicación orgánica del texto
constitucional. Ni siquiera la Corte de Constitucionalidad
ha abundado en ricas interpretaciones en cuanto al
principio, el que ha sido tratado sólo tangencial y
elípticamente. No debemos olvidar también que hemos
tenido varias constituciones políticas, y que tan sólo de
1945 para acá, han sido por lo menos cuatro, lo que
hace un promedio de unos 12 o menos años de vigencia
por cada una; y en cuanto a la última, la Corte de
Constitucionalidad no ha tenido ricas interpretaciones,
pero ello se debe, también en parte, a que muchos
litigantes de poderosos recursos la han transformado en
una tercera instancia, al plantear amparos e
inconstitucionalidades improcedentes a toda vista.
Otras razones podrían ser invocadas, como la de que

el Código Penal representa en esencia una especie de
Constitución, parafraseando a Von Liszt que se refería a él
como la Carta Magna de los delincuentes.
102
Afortunadamente en la actualidad son innumerables los

estudios que buscan la sistematización de la relación
existente entre el derecho constitucional y las otras ramas
del derecho; casi ningún autor prescinde de por lo menos
una nota introductoria sobre las relaciones del derecho
constitucional con la materia sobre la que escriben.
Nuestra constitución debe analizarse a la luz de los
acuerdos de paz, tanto más que las reformas, tanto las
contingentes como las necesarias, se hacen al margen de
una elaboración exclusivamente científica.
Otro problema, ya de por sí importante, es la

existencia de un Código Penal que se promulgó con
anterioridad a la Constitución, y que por consiguiente,
ignora muchos de sus principios y garantías.
Históricamente cabe a Feuerbach el mérito de

demostrar que el principio de legalidad además de tener
fundamento político, atendía a un criterio nítidamente
jurídico penal. De la unión de las teorías de Feuerbach y
Wolf puede extraerse que la función de la amenaza penal
es ejercer una coacción psicológica general impeditiva del
delito, justificándose la efectiva aplicación de la pena,
cuando alguien a pesar del conocimiento de esa amenaza,
no se abstiene de realizar el hecho prohibido y amenazado
con pena; así pues, la punición de un hecho determinado
tiene como presupuesto, la anterioridad de su
incriminación y correspondiente conminación penal, en el
texto de una ley escrita y debidamente publicada. La
doctrina está dividida en cuanto a acreditar el mérito
de la traducción del principio en su formulación latina a
Feuerbach, pero no puede negarse que los conceptos de
Feuerbach han sido puntos de partida de casi todos los
103
códigos penales a partir de la segunda mitad del siglo

XIX; solamente se ha quebrantado en los países que
experimentaron un ilimitado autoritarismo del Estado a
mediados de este siglo, como Alemania nazi y algunos
estados de orientación socialista.
3.JUSTIFICACIÓN JURÍDÍCO PENAL DEL PRINCIPIO
La naturaleza política del principio de legalidad es

evidente, como piedra angular del pensamiento liberal que
protege al ciudadano ante el Estado, especialmente frente
al poder arbitrario de los tribunales. Se entiende que
Binding fue el primero en reconocer el doble fundamento
contenido en el principio de legalidad: jurídico y político.
El fundamento político proviene de la teoría de separación
de poderes de Montesquieu:
solamente el poder legislativo está legitimado para

definir el ilícito penal; el poder judicial debe de
limitarse a declarar en los casos concretos, cuando
existe o no, una conducta previamente definida
como tal;
son parte del fundamento político las prohibiciones de

analogía y de utilización del derecho consuetudinario para
la definición de los delitos y penas. Tales razones políticas
sirven al principio de legalidad como punto de partida. El
criterio jurídico se puede extraer como fruto del
104
iluminismo: el principio de legalidad es una garantía dada

al individuo contra el Estado. A esa época corresponde un
principio de legalidad que se expresa en la idea
racionalista, el hombre como ser racional, preocupado del
conocimiento de las formas que rigen su conducta, normas
expresadas en leyes; del hombre preocupado de la cosa
pública, consciente de que el Estado es simplemente la
suma de las voluntades de sus miembros, junto al
concepto de ley que se expresaba en esa época como
expresión suprema de la razón; como máxima garantía de
libertad individual y máxima expresión de la voluntad
popular. El ciudadano, consciente de sus derechos y
obligaciones, es libre en el momento de la acción, es libre
precisamente porque conoce los límites legales de su
libertad, dentro de la que el individuo no puede estar
sometido a injerencia alguna, ni del Estado. Pero para
que pueda disfrutar de esa esfera de libertad es necesario
que conozca los límites de la misma, o sea, es necesario
que conozca la ley.
Al individuo se le deben dar las posibilidades para que

pueda anticipar mentalmente su acción. Para que exista
libertad, no sólo es preciso consciencia interna, sino el
conocimiento de la ley que ha de regir su voluntad. El que
ignora como debe comportarse, no puede conducirse
libremente: por eso se dice que no hay libertad sin inteligencia,
o consciencia actual de la ilicitud. Conviene aclarar que
previsibilidad y conocimiento son apenas elementos del
completo significado del principio de legalidad penal. Cuando el
ciudadano no puede conocer la ley en forma clara y rígidamente
determinando en sus límites se ve limitado en su derecho de
acción por la ausencia de consciencia que impulsa su libertad.
Si la ley no reúne un suficiente grado de claridad y
105
determinación, la inseguridad jurídica debe ser entendida en el

sentido de posibilidad de previsión de la reacción estatal: al
individuo se le debe ofrecer la posibilidad de que pueda
participar mentalmente su acción.
Otra implicación jurídico política de la legalidad es

que es una expresión del deseo de definición democrática
de los delitos manifestada a través de la reserva legal de
un Estado organizado con base en el sistema de división
de poderes.
El principio de legalidad responde al pensamiento

fundamental de que se debe al carácter intenso de la
reacción penal sobre la esfera de los derechos del
individuo, al hecho de ser la sanción penal el extremo del
arsenal punitivo del Estado, su imposición debe estar
legitimada democráticamente. Sólo el juzgamiento con
base en leyes penales incriminadoras ciertas y
reconocidas por la aspiración popular pueden hacer que
se alcance un satisfactorio nivel de legitimidad
democrática para el sistema jurídico. Al mismo tiempo, la
sujeción del juez a la ley, hace que se torne posible un
control democrático sobre su actividad. De tal manera, a
un mismo tiempo, la idea de reserva de ley, como
fundamento y expresión acabada del principio de
legalidad viene a representar una superación de la
antinomia existente entre justicia y seguridad jurídica. Lo
que hace imperioso afirmar que las concepciones
106
democráticas del principio de legalidad y la sujeción de

éste a los ideales democráticos, no es simplemente una
sujeción formal. Vale decir, no basta que formalmente
haya recepción popular del contenido de una ley penal
para justificar su imposición, pues aun así, es posible que
en el fondo sea una ley inadecuada a los esquemas más
exigentes y vigorosos de democracia en su aspecto
material. Aun cuando la ley sea cierta, dotada de
legitimidad formal, una ley penal consagradora de la pena
de muerte para determinada categoría de delitos, no es
coherente con el ideal democrático del Estado de
Derecho, donde debe hallarse inscrita la ley, por cuanto la
vida humana como valor jurídico político fundamental, no
puede ser objeto de la incidencia de leyes penales... Hay
una inadecuación material entre el factor de aceptación y
la posibilidad democrática de ingreso de la ley en el
sistema jurídico; el mal de que padece esa norma es
precisamente carencia de legitimidad en sentido material.
La ley debe ser previa, clara, precisa, general y

abstracta, a la cual se someten el juez, el Estado y todos
los ciudadanos. Los jueces son apenas, según
Montesquieu, las bocas que pronuncian las palabras de la
ley. Solamente cuando el precepto legal es claramente
especificado y la pena conminada fuera de cualquier duda,
y a ambas se confiere amplia publicidad, puede detenerse
la pena contra el impulso del impulso delictivo,
adquiriendo el principio nullum crimen, nulla poena sine
lege, el significado y la función psicológica decisiva.
II. DEFINICIÓN DE LA LEY PENAL
107
La definición de la Ley Penal se identifica

obviamente con la de Derecho Penal, sin embargo, desde
un punto de vista meramente estricto (strictu sensu),
mientras el Derecho Penal es el género, la Ley Penal es la
especie, de tal manera que la teoría de la ley penal es, al
igual que la teoría del delito, la teoría de la pena y las
medidas de seguridad, objeto de estudio del Derecho
Penal como ciencia. De tal manera pues, que aunque
conceptualmente se identifiquen, sustancialmente se
diferencian; la Ley Penal es aquella disposición por virtud
de la cual el Estado crea Derecho con carácter de
generalidad, estableciendo las penas correspondientes a
los delitos que define [Puig Peña, 1959: volumen I, 139].
Palacios Motta la entiende como el conjunto de normas
jurídicas que definen los delitos y las faltas, determinan
las responsabilidades o las exenciones y establecen las
penas o medidas de seguridad, que corresponden a las
figuras delictivas [Palacios Motta, 1980: 99]. Y, desde
del punto de vista "strictu sensu", la Ley Penal es
una norma de carácter general que asocia una sanción
(pena o medida de seguridad), a una conducta prohibida
por ella (delito o falta).
III. CARACTERÍSTICAS DE LA LEY PENAL
108
1. GENERALIDAD, OBLIGATORIEDAD E
IGUALDAD
Se refiere a que la ley penal se dirige a todas las

personas (naturales o jurídicas), que habitan un país, y
por supuesto todos tiene la obligación de acatarla; la ley
penal entonces, resulta ser "general y obligatoria" para
todos los individuos dentro del territorio de la república,
sin discriminación de raza, color, sexo, religión,
nacimiento, posición económica, social o política; y esto
nos lleva a la "igualdad" de todas las personas frente a la
ley penal, con excepción de manera "parcial" de las
personas que por disposición de la ley y razón del cargo
que desempeñan gozan de ciertos privilegios como la
inmunidad y el antejuicio. Esto, consideramos, no
quiere decir que dichas personas, (como tales), estén
fuera del alcance de la ley penal, también ellas tienen
absoluta obligación de acatarla porque como personas son
iguales que cualquier ciudadano y como funcionarios del
gobierno son depositarios de la ley y nunca superiores a
ella. La inmunidad y el antejuicio son privilegios de
seguridad que por razón del cargo tienen algunos
funcionarios públicos como: el Presidente de la República
y su Vicepresidente, los presidentes del Organismo
Judicial y Legislativo, Ministros de Estado, Diputados al
Congreso de la República, Magistrados y Jueces,
Directores Generales, Gobernadores Departamentales,
Alcaldes Municipales, etc. Sin embargo, ello no significa
desde ningún punto de vista, que no se les pueda aplicar
la ley penal, lo único y excepcional es que su aplicación
requiere de un procedimiento distinto al de todos los
ciudadanos. Respecto de esta característica, ver el
109
principio de territorialidad de la Ley Penal, que presenta

en su artículo 4º. nuestro Código Penal.
2. EXCLUSIVIDAD DE LA LEY PENAL
Se refiere a la exclusividad de la ley en la creación

de Derecho Penal, ya que de acuerdo con el principio de
legalidad, de defensa o de reserva, que contiene el
artículo 1º. del Código Penal (Nullum Crimen, Nulla Poena
Sine Lege), que expresa:
"Nadie podrá ser penado por hechos que no estén

expresamente calificados, como delitos o faltas, por
la ley anterior a su perpetración; ni se impondrán
otras penas que no sean las previamente
establecidas en la ley",
es decir, que sólo la ley penal puede crear delitos y

establecer las penas y medidas de seguridad para los
mismos. En ese sentido, la exclusividad de la ley penal se
convierte en "advertencia" y al mismo tiempo en
"garantía"; advierte que será sancionado o castigado,
quien cometa cualquiera de los ilícitos penales que
abstractamente describe la Ley Penal, y simultáneamente
garantiza que nadie puede ser castigado o sancionado por
un hecho que no esté previamente establecido como delito
o falta. Ver al respecto los artículos 1º. y 7º. del Código
Penal.
110
3. PERMANENCIA E INELUDIBILIDAD DE LA LEY

PENAL
Se refiere a que la ley penal permanece en el tiempo

y en el espacio hasta que otra ley la abrogue o la derogue,
y mientras ésta permanezca debe ser ineludible para todos
los que habitan el territorio nacional, salvo las limitaciones
de inmunidad y antejuicio a que nos referimos
anteriormente. Resulta no sólo necesario sino también
importante aclarar que cuando hablamos de "abrogar",
nos referimos a la abolición total de una ley, mientras que
al hablar de "derogar" nos referimos a la abolición parcial
de una ley. A decir del maestro hispano Luis Jiménez de
Asúa, "las leyes sólo se derogan por otras leyes". Ver a
este respecto los incisos 3º. y 4º. del artículo único de las
Disposiciones Finales de nuestro Código Penal Vigente.
(ver Art. 8 Dto. 2-89).
4. IMPERATIVIDAD DE LA LEY PENAL
Se refiere a que las normas penales, a contrario

sensu de otro tipo de normas, contienen generalmente
prohibiciones o mandatos que todos deben cumplir, no
deja librado nada a la voluntad de las personas, manda
hacer o prohibe hacer, sin contar con la anuencia de la
persona que sólo debe acatarla, y en caso contrario, la
amenaza con la imposición de una pena. Al respecto, ver
Parte Especial de nuestro Código Penal (Libro Segundo y
Tercero del Código).
5. ES SANCIONADORA
111
A pesar de que actualmente se habla de un Derecho

Penal preventivo, reeducador, reformador y rehabilitador,
lo que realmente distingue a la norma penal es la
"sanción" que bien puede ser una pena o una medida de
seguridad, en ese sentido se dice que la ley penal es
siempre sancionadora, de lo contrario, estaríamos frente a
una Ley Penal sin pena y obviamente dejaría de ser Ley
Penal.
6. ES CONSTITUCIONAL
Se refiere a que indiscutiblemente, la Ley Penal -

como cualquier otra- no sólo debe tener su fundamento en
la Ley suprema que es la Constitución de la República,
sino debe responder a sus postulados y lineamientos
políticos. Cuando una Ley Penal contradice preceptos
constitucionales, estamos frente a una Ley Penal
inconstitucional y como tal se invalida ante todos los
hombres, es decir, se excluye su aplicación "erga
omnes".
IV. FORMA Y ESPECIES DE LA LEY PENAL
1. FORMAS DE LA LEY PENAL
Cuando nos referimos a las formas de Ley Penal, tomamos como
112
base el órgano u organismos del cual tomó vida, en ese

sentido, hablamos de ley penal formal y ley penal material;
expliquémoslas:
1.1. LEY PENAL FORMAL
Es todo precepto jurídico-penal que nace del

organismo (o sistema político), técnicamente facultado
para crearla, que en nuestro país es el Congreso de la
República (Organismo Legislativo), tal es el caso del
Código Penal (Decreto 17-73 del Congreso de la
República).
1.2. LEY PENAL MATERIAL
Es toda disposición o precepto de carácter general

acompañado de una sanción punitiva, que precisamente
no ha emanado del órgano constitucionalmente
establecido para crearla, tal es el caso de los "Decretos
Leyes", que se emiten para gobernar durante un gobierno
de facto por no existir el Organismo Legislativo.
2. ESPECIES DE LA LEY PENAL
Cuando nos referimos a las "especies" de ley penal,

partimos de que en un sistema jurídico como el nuestro,
aparte del Código Penal que es nuestra Ley Penal
ordinaria, existen otros cuerpos legales que
indudablemente se han convertido en especies de la Ley
Penal, como los siguientes:
2.1. LEYES PENALES ESPECIALES
113
Es el conjunto de normas jurídico penales que no

estando contenidas precisamente en el Código Penal,
regulan la conducta de personas pertenecientes a cierto
fuero, o tutelan bienes o valores jurídicos específicos,
convirtiéndose en Leyes Penales especiales, tal es el caso
del Código Penal Militar, la Ley de Contrabando y
Defraudación aduaneras, etc. (ver Dto. 5890).
2.2. CONVENIOS INTERNACIONALES
Son acuerdos o tratados que se llevan a cabo entre

distintos países, que contienen normas de tipo jurídico
penal, y que se convierten en leyes obligatorias para los
habitantes de un país, cuando una ley interna (Decreto del
Congreso de la República) los convierte en legislación del
Estado, por ser países signatarios o suscriptores del
mismo, tal es el caso del Código de Bustamante o Código
de Derecho Internacional Privado, del cual Guatemala es
signataria, y como tal ley vigente en la República, así
también el Pacto de San José (CADH).
2.3. LOS DECRETOS LEYES
Son disposiciones jurídicas que emanan con

carácter de leyes del Organismo Ejecutivo, cuando por
cualquier razón no se encuentra reunido o no existe el
Congreso de la República (Organismo Legislativo) que es
el órgano constitucionalmente encargado de crear las
114
leyes. Estos Decretos Leyes, nacen regularmente en un

estado de emergencia o en un gobierno de facto, por
ejemplo: "La Ley de Protección al Consumidor" (Decreto
Ley 185), que nació como una medida de emergencia
económica en el país y en un gobierno de facto.
V. LEYES PENALES EN BLANCO O ABIERTAS5
Su nominativo se atribuye al tratadista alemán Karl

Binding; y son disposiciones penales cuyo precepto es
incompleto y variable en cuanto a su contenido, y no así
en cuanto a la sanción que está bien determinada; es
decir, que son leyes penales en blanco o incompletas,
aquellas en que aparece en el Código Penal bien señalada
la pena, empero la descripción de la figura delictiva (de
tipo penal), debe buscarse en una ley distinta o
reglamento de autoridad competente, a los que queda
remitida la Ley Penal; claro está -asienta Sebastián Soler-
que la ley penal en blanco o abierta no cobra valor, sino
después de dictada la ley o reglamentación a que se
remite, y para los hechos delictivos posteriores a ésta,
mientras tanto -dice Binding- la Ley Penal es como un
cuerpo errante que busca su alma.
En nuestro Código Penal, podemos señalar como Leyes

Penales en Blanco o Abiertas, entre otras, las siguientes:
"Artículo 305. (Contravención de Medidas

Sanitarias). Quien, infrinja a las medidas
impuestas por la ley o las adoptadas por las
autoridades sanitarias para impedir la introducción
5Se les llama también leyes penales que necesitan complemento.
115
o propagación de una epidemia, de plaga vegetal o

de una epizootía susceptible de afectar a los seres
humanos, será sancionado con prisión de seis meses
a dos años".
Debe buscarse en otro cuerpo legal, cuáles son y a qué se

refieren esas medidas impuestas por la ley o las adoptadas por
autoridades sanitarias.
"Artículo 311. (Inhumaciones y Exhumaciones

Ilegales). Quien, practicare inhumación,
exhumación o traslado de un cadáver o restos
humanos contraviniendo las disposiciones sanitarias
correspondientes, será sancionado con prisión de un
mes a seis mese y multa de doscientos cincuenta a
mil quinientos quetzales".
Debe buscarse en otra ley cuáles son esas disposiciones

sanitarias y a que tipo de conducta se refieren.
"Artículo 426. (Anticipación de Funciones

Públicas). Quien entrare a desempeñar un cargo o
empleo público sin haber cumplido las formalidades
que la ley exige, será sancionado con multa de mil a
cinco mil quetzales. Igual sanción se impondrá al
funcionario que admitiera a un subalterno en el
desempeño del cargo empleo, sin que haya cumplido
las formalidades legales."
116
Debe buscarse cuáles son y a qué se refieren esas formalidades

que la ley exige.
"Artículo 427. (Prolongación de Funciones Públicas).
Quien continuare ejerciendo empleo, cargo o comisión
después que debiere cesar conforme a la ley o reglamento
respectivo, será sancionado con multa de mil a cinco mil
quetzales e inhabilitación especial de uno a dos años".
Debe averiguarse cuál es esa ley o reglamento respectivo

a que se refiere la norma.
Como se puede observar, en todos los casos citados

aparece muy bien determinada la sanción que deberá
imponerse, pero para saber con precisión a qué se refiere
la conducta delictiva que amenaza la pena descrita, debe
consultarse otra ley o reglamento de autoridad
competente. Se cree que se dan con más frecuencia en
las faltas o contravenciones que en los delitos.
Es importante advertir que las leyes penales en

blanco o abiertas (ya definidas), son estrictamente
distintas a las que se denominan "Leyes Penales
Incompletas", porque éstas no dependen precisamente el
auxilio de otra ley o reglamento, sino más bien de una
interpretación extensiva (sin caer en la analogía), ya que
en su conformación (en su estructura), son deficientes y
muy limitadas, no expresan todo lo que el legislador
realmente quiso decir. Por otro lado, tanto las Leyes
Penales en Blanco, como las Leyes Penales Incompletas,
son esencialmente diferentes con las denominaciones
"Lagunas Legales", por cuanto que en estas últimas
existe carencia absoluta de regulación legal, es decir, no
existe ninguna norma legal que regule determinado tipo
117
de conducta, entonces decimos que estamos frente a una

laguna legal.
VI. FUENTES DEL DERECHO PENAL
Se denomina "fuente" desde el punto de vista amplio

(latu sensu), al manantial natural de donde brota algo; y
desde el punto de vista
estrictamente jurídico (strictu juris), nos referimos en
sentido figurado al lugar donde se origina, de donde
emana, donde se produce el Derecho y en este caso, el
Derecho Penal. Se trata pues, de buscar el principio
generador, el fundamento y origen de las normas jurídico
penales que constituyen nuestro Derecho Penal vigente;
generalmente los tratadistas de nuestra disciplina hablan
de fuentes directas e indirectas, fuentes reales
(materiales) y formales que son las que trataremos de
explicar principiando por las dos últimas:
1. FUENTES REALES O MATERIALES

(SUBSTANCIALES)
Tienen su fundamento en la realidad social de los

hombres y por ende de los pueblos, son las expresiones
humanas, los hechos naturales o los actos sociales que
determina el contenido de las normas jurídico-penales, es
118
decir, son las expresiones y manifestaciones socio-

naturales previas a la formalización de una ley penal.
2. FUENTES FORMALES
Se refiere al proceso de creación jurídica de las

normas penales y a los órganos donde se realiza el
mencionado proceso legislativo que de acuerdo a la
organización política del Estado de Guatemala,
corresponde al Congreso de la República básicamente,
con participación del Poder Ejecutivo, que en última
instancia ordena su publicación.
3. FUENTES DIRECTAS
Son aquellas que por sí mismas tienen la virtud

suficiente para crear normas jurídicas con carácter
obligatorio, son aquellas de donde emana directamente el
Derecho Penal. La ley es la única fuente directa del
Derecho Penal, por cuanto que sólo ésta puede tener el
privilegio y la virtud necesaria para crear figuras
delictivas y las penas o medidas de seguridad
correspondientes. Las fuentes directas suelen dividirse en
fuentes de producción y fuentes de cognición del Derecho
Penal.
3.1. FUENTES DIRECTAS DE PRODUCCIÓN
Son las integradas por la autoridad que declara el

derecho, el poder que dicta las normas jurídicas, que no
es más que el Estado, a través del Organismo Legislativo,
119
representado por el Congreso de la República que es el

lugar donde se producen las leyes.
3.2. FUENTES DIRECTAS DE COGNICIÓN
Son las manifestaciones de la voluntad estatal, la

expresión de la voluntad del legislador, y tal y como
asienta Sebastián Soler [1970: 105], la forma que el
Derecho Objetivo asume en la vida social, es decir, la
fuente de conocimiento que es precisamente el Código
Penal y las Leyes Penales especiales.
La única fuente directa del Derecho Penal es "la ley"

y de esto existe unidad de criterio tanto en la doctrina
como en las distintas legislaciones penales, en la nuestra
por ejemplo, partimos del principio básico y rector del
Derecho Penal, que es el principio de legalidad que
contempla el artículo 1º., del Código Penal por el cual
nadie podrá ser penado por hechos que no estén
expresamente calificados como delitos o faltas por ley
anterior a su perpetración, ni se impondrán otras penas
que no sean las previamente establecidas en la ley. Asume
le carácter de un verdadero principio necesario para la
construcción de toda actividad punitiva que pueda hoy ser
calificada como jurídica y no como un puro régimen de
fuerza [Soler, 1970: 107]. De tal manera pues, que no hay
más fuente productora de Derecho Penal que la misma
"Ley Penal" que es patrimonio del poder público
120
representado exclusivamente por el Estado. Si queremos

que la Ley Penal sea el supremo código de la libertad,
debe ser la única fuente de Derecho Penal (Francesco
Carrara).
4. FUENTES INDIRECTAS
Son aquellas que sólo en forma indirecta pueden

coadyuvar en la proyección de nuevas normas jurídico
penales, e incluso pueden ser útiles tanto en la
interpretación como en la sanción de la Ley Penal, pero
no pueden ser fuente de Derecho Penal, ya que por sí
solas carecen de eficacia para obligar, entre ellas
tenemos: La costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y
los principios generales del Derecho.
4.1. LA COSTUMBRE
Como fuente del Derecho General, no es más que un

conjunto de normas jurídicas, no escritas, impuestas por el
uso. Antiguamente se le consideró también como fuente
del Derecho Penal, por cuanto no existía el Derecho
escrito o era muy escaso; pero luego con la necesidad de
una verdadera "certidumbre jurídica" fue totalmente
abandonada como tal. Actualmente aceptar la costumbre
como fuente del Derecho punitivo, sería entrar en franca
contradicción con el principio de legalidad (artículo 1º. del
Código Penal), y con el principio exclusión de analogía
(artículo 7º. del Código Penal), además de la prohibición
expresa que existe de su utilización toda vez que el
artículo 2º. de la Ley del Organismo Judicial, hace
prevalecer la utilización de la ley, sobre cualquier uso,
121
costumbre o práctica, véase, no obstante lo dicho, el art.

66 de la Constitución.
4.2. LA JURISPRUDENCIA
Que consiste en la reiteración de fallos de los

tribunales en un mismo sentido. La jurisprudencia es el
Derecho introducido por los tribunales mediante la
aplicación de las leyes, pero en sentido estricto, se da este
nombre al criterio constante y uniforme de aplicar el
Derecho mostrado en las sentencias de los tribunales de la
nación [Puig Peña, 1959: 154].
En países donde se acepta la analogía, la

jurisprudencia podría dar lugar al nacimiento de nuevas
normas jurídicas, empero, en legislaciones como la
nuestra, los tribunales de justicia no trabajan para crear
Derecho, sino solamente lo aplican a través de leyes
escritas. Como asienta Luis Jiménez de Asúa, la
jurisprudencia es de mucha importancia para interpretar
las leyes penales y también para el nacimiento de un
nuevo derecho, pero no es fuente independiente, ni
productora de Derecho Penal.
4.3. LA DOCTRINA
Es el denominado "Derecho Científico", y consiste

en el conjunto de teoría, opiniones y aun especulaciones
que realizan en una materia o acerca de un punto los
122
juspenalistas, los doctos, los especialistas en Derecho

Penal. Es básicamente importante en la creación y
desarrollo de nuestra disciplina por cuanto que ha dado
origen al denominado "Derecho Penal Científico
Colectivo" elaborado en los distintos Congresos
Internacionales de Derecho
Penal, a los cuales asisten especialistas de diversos países
a crear y discutir
Derecho Penal. Ésta no puede ser fuente directa
productora de Derecho Penal, aceptándose como una
fuente indirecta que informa sobre los avances de la
ciencia y plantea la necesidad de nuevas reformas o
nuevos cuerpos legales con el fin de satisfacer las
exigencias de un nuevo Derecho Penal Científico.
4.4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Qué son los valores máximos a que aspiran las

ciencias jurídicas -la Justicia, la Equidad y el Bien Común-,
tienen primordial importancia en la interpretación y
aplicación de la ley penal, pero no pueden ser fuente
directa del Derecho Penal, sencillamente porque para
tratar de alcanzarlos deben cristalizarse en la misma Ley
Penal del Estado.
VII. EXÉGESIS O INTERPRETACIÓN DE LA LEY

PENAL
Uno de los temas más importantes en cuanto a

la teoría de la Ley Penal, consideramos que es su
interpretación, por cuanto que de ella la mayoría de
veces depende su buena o mala aplicación, y de su
123
aplicación depende la libertad y hasta la vida de

muchas personas he aquí la característica que hace que el
Derecho Penal sea la rama más delicada de todas las
ciencias jurídicas, sin menospreciar, desde luego, a las
otras ramas del Derecho que por demás está explicar
su importancia. Es tan delicado el acto de interpretar la
Ley Penal que en principio algunos clásicos sostuvieron la
tesis de que no debía ser interpretada sino únicamente
aplicada; al respecto, el Marqués de Beccaria decía:
"tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales,

puede residir en los jueces criminales, por la misma
razón que no son legisladores";
sin embargo, el criterio que más ha dominado hasta

nuestros días es el contrario, así, Sebastián Soler,
considera que negar la necesidad de interpretar las leyes
es como negarles la aplicación o como creer que la ley
actúa por si misma o como afirmar que el acto del juez no
es psíquico, sino mecánico. El problema consiste en
determinar las condiciones de validez de esa
interpretación, conforme con la naturaleza del Derecho
Penal. Vicenzo Manzini -citado por Soler- expresa que la
interpretación aunque a veces aparezca evidente, es
siempre necesaria, ya que la fórmula que expresa la
voluntad de la ley tiene necesariamente carácter general y
abstracto.
124
En nuestro ordenamiento jurídico, es la ley del

Organismo Judicial en su artículo 10 la que establece las
reglas y la forma como debe interpretarse la ley en
nuestro país, el cual comentaremos en su oportunidad,
más adelante.
1. DEFINICIÓN DE EXÉGESIS
La exégesis (interpretación), de la ley penal es un

proceso mental que tiene como objeto descubrir el
verdadero pensamiento del legislador (teoría de la Escuela
Exegética), o bien explicar el verdadero sentido de una
disposición legal. Según opinión del profesor Palacios
Motta, la interpretación Jurídica tiene como finalidad
descubrir para sí mismo (comprender) o para los demás
(revelar) el verdadero pensamiento del legislador o
explicar el sentido de una disposición legal. Sin embargo
-apunta Soler al respecto-, no se investiga, propiamente
hablando, la voluntad del legislador, sino la voluntad de la
ley. La voluntad de la ley vale más que la voluntad del
legislador; no basta que el legislador quiera hacerle decir
una cosa a la ley, para que ésta efectivamente la diga.
Interpretar es una operación que consiste en buscar no
cualquier voluntad que la ley puede contener, sino la
verdadera. La interpretación de la ley -para Raúl
Carrancá y Trujillo-, pertenece a la estática del Derecho,
mientras su aplicación pertenece a la dinámica del mismo.
2. CLASES DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
Una de las clasificaciones que más acogida ha

tenido en nuestro medio es la que se plantea, desde tres
puntos de vista:
125
2.1. DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL INTÉRPRETE
Es decir, de quien realiza la interpretación.
2.1.1. Interpretación auténtica
Es la que hace el propio legislador, en forma

simultánea o posteriormente a la creación de la ley; es
simultánea la que hace en la propia ley, ya sea en la
exposición de motivos o en el propio cuerpo legal. Como
ejemplo de ésta tenemos el artículo 27 del Código Penal,
incisos 2, 3, 14, 23 y 24 (Circunstancias Agravantes), en el
que el legislador explica que debe entenderse por
Alevosía, Premeditación, Cuadrilla, Reincidencia y
Habitualidad. Lo más importante de esta clase de
interpretación es que es obligatoria para todos.
2.1.2. Interpretación doctrinaria
Es la que hacen los juspenalistas, los doctos, los

expertos. Los especialistas en Derecho Penal, en sus
tratados científicos, o dictámenes científicos o técnicos
que emiten, tiene la particularidad de que no obliga a
nadie a acatarla, pero es importante porque los penalistas
que conocen y manejan la dogmática jurídica mantienen
entrelazada la doctrina con la ley (la teoría con la
práctica).
126
2.1.3. Interpretación judicial o usual
Es la que hace diariamente el Juez al aplicar la ley a un caso

concreto.
Esta interpretación corresponde con exclusividad a los
órganos jurisdiccionaels y la ejercitan constantemente al
juzgar cada caso por cuanto resulta ser obligatoria por lo
menos para las partes. Se considera que es la más
importante y la más delicada, y en tal virtud, es
conveniente que los Jueces Penales sean obligadamente
especialistas en la materia, ya que de ellos depende en
última instancia la aplicación de la recta y debida justicia
penal, tarea por demás difícil que cuando se hace con
conciencia y con ciencia dignifica y ennoblece, de lo
contrario, corrompe y perjudica.
2.2. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS MEDIOS

PARA REALIZARLA
Es decir cómo puede hacerse la interpretación:
2.2.1. Interpretación gramatical
Es la que se hace analizando el verdadero sentido de

las palabras en sus acepciones común y técnica, de
acuerdo a su uso y al Diccionario de la Real Academia
Española.
"Esta interpretación busca también la relación de las

palabras con las otras palabras que forman el texto
interpretado, tomando en cuenta hasta los puntos y
comas". [Palacios Motta, 1980: 108].
127
Como ejemplo de esta clase de interpretación el artículo 11 de

la Ley del Organismo Judicial establece:
"Las palabras de ley se entenderán de acuerdo

con el Diccionario de la Real Academia Española, en
la aceptación correspondiente...",
y el mismo cuerpo legal dice:
"Las palabras técnicas utilizadas en la ciencia, en la

tecnología o en el arte, se entenderán en su sentido
propio, a menos que aparezca expresamente que se
han usado en sentido distinto". (Corresponde al
artículo 11 actual).
2.2.2.Interpretación lógica o teleológica
Excede el marco de lo puramente gramatical,

constituye una interpretación más íntima y profunda que
sobrepasa la letra del texto de la ley para llegar a través
de diversos procedimientos teleológicos, racionales,
sistemáticos, históricos, político-sociales. etc., al
conocimiento de la "ratio
legis" (razón legal), para la cual fue creada la ley, es
decir, el fin que la ley se propone alcanzar, lo cual es
tarea del juzgador. La interpretación tiene carácter
teleológico, no porque el interprete se proponga fines al
128
aplicar la ley , sino porque trata de conocer y realizar los

fines que la ley contiene, que son valores objetivos.
"Frente a los valores no hay libre albedrío", dice Aloys
Mullur, ante el fin de la ley, el Juez sólo un fin puede
proponerse, el de hacerla valer [Soler, 1970: 140].
Cuando agotada la interpretación gramatical, existen
pasajes obscuros que sea necesario aclarar, el artículo 10
de la Ley del Organismo Judicial presenta varias reglas de
interpretación atendiendo a un orden específico, desde la
interpretación lógica (teleológica), hasta la interpretación
por medios indirectos. El precepto legal dice: El conjunto
de una ley servirá para ilustrar e interpretar el contenido
de cada una de sus partes; pero los pasajes obscuros de la
misma se podrán aclarar, atendiendo al orden siguiente:
a) A la finalidad y al espíritu de la misma;
b) A la historia fidedigna de su institución

(Interpretación histórica);
c) A las disposiciones de otras leyes sobre casos

análogos
(Interpretación analógica); y
d) Al modo que aparezca más conforme a la equidad

y a los principios generales del Derecho
(Interpretación por medios indirectos).
2.3.DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL RESULTADO
Es decir, qué se pretende obtener con la interpretación:
2.3.1. Interpretación declarativa
129
Se dice que la interpretación es declarativa, cuando

no se advierte discrepancia de fondo ni forma entre la
letra de la ley y su propio espíritu; de tal manera que la
tarea del interprete aquí, es encontrar plena identificación
y absoluto acuerdo entre la letra de la ley y el espíritu
para la cual fue creada. Debe concordar la interpretación
gramatical con la interpretación lógica.
2.3.2. Interpretación restrictiva
Se da cuando el texto legal dice mucho más de lo

que el legislador realmente quiso decir; con el fin de
buscar verdadero espíritu de la ley, ha de interpretarse
restrictivamente, limitando o restringiendo el alcance de
las palabras de modo que el texto legal se adecue a los
límites que su espíritu exige.
2.3.3. Interpretación extensiva
Se da cuando el texto legal dice mucho menos de lo

que legislador realmente quiso decir; con el fin de buscar
el verdadero espíritu de la ley, ha de interpretarse
extensivamente, dando al texto legal un significado más
amplio (extenso) que el estrictamente gramatical, de modo
que el espíritu de la ley se adecue al texto legal
interpretado.
2.3.4. Interpretación progresiva
130
Se da cuando se hace necesario establecer una

relación lógica e identificar el espíritu de la ley del pasado
con las necesidades y concepciones presentes, de tal
manera que sea posible acoger al seno de la ley
información proporcionada por el progreso del tiempo,
(esto mientras no sea necesario reformar, derogar o
abrogar la ley) ya que la "ratio" de la ley siempre debe
actualizarse.
VIII. LA ANALOGIA Y LA INTERPRETACIÓN
ANALÓGICA Iniciamos la exposición del tema con una clara y
sustancial diferencia aceptada por la doctrina científica y
compartida por la mayoría de legislaciones penales del mundo,
incluyendo la nuestra; mientras que la analogía está
prohibida, la interpretación analógica está permitida;
expliquémoslas:
La analogía es la semejanza entre cosas e ideas

distintas, cuya aplicación se admite en algunas ramas del
Derecho (Civil, Mercantil, Administrativo) para resolver
un caso no previsto por la ley, mediante otro que siendo
análogo o similar si está previsto. Para que exista
analogía se requiere entonces de una "laguna legal", es
decir, de un caso que no esté previsto en la ley penal
como delito o falta, y luego que exista otro que si estando
previsto sea similar o análogo al no previsto y se pretenda
juzgarlo de la misma manera, tratando de integrar (no de
interpretar) la ley penal.
Se dice históricamente que la analogía fue admitida

en el Derecho Penal antiguo, principalmente en el
Derecho Penal Romano y Canónico: actualmente todavía
es admitida en legislaciones penales como la ley de Rusia,
131
Dinamarca, Rumania, Albania, China Popular, Corea del

Norte y Hungría, donde se halla establecida en la ley.
En Guatemala, el artículo 7º. del Código Penal

establece: (Exclusión de Analogía) "Por analogía, los
jueces no podrán crear figuras delictivas ni aplicar
sanciones". Tiene como fundamento el principio de
legalidad del artículo primero, de tal manera que usar la
analogía como un recurso para integrar la Ley Penal
frente a una laguna legal (caso atípico), es absolutamente
prohibido porque vulnera el principio de defensa o de
reserva que es la base de nuestro ordenamiento jurídico
penal; criterio que compartimos a fin de evitar
arbitrariedad en que pudiera caer el criterio judicial. A
pesar de ello, aceptamos comprensiblemente que la
doctrina y la jurisprudencia se muestren favorables a la
aceptación de la analogía en el campo de las eximentes y
atenuantes de la responsabilidad penal y en las causas
que extinguen el delito o la pena, por cuanto se trata de
normas que no afectan las garantías jurídico penales de la
persona (analogía Ad Bonam Partem).
En cuanto a la interpretación analógica, ésta es

permitida como un recurso interpretativo, que consiste en
una interpretación extensiva de la Ley Penal cuando
buscando el espíritu de la misma encontramos que el
legislador se quedó muy corto en la exposición del
precepto legal; en esté orden de ideas existe una
132
sustancial diferencia entre la "Analogía" y la

"Interpretación Analógica". En la analogía existe ausencia
absoluta de una disposición legal que regule el caso
concreto mientras que en la interpretación analógica si
existe un precepto legal que regula el caso pero de
manera restringida, lo cual se desprende de su espíritu,
por lo que debe interpretarse extensivamente sin caer en
la analogía. La analogía por sí sola pretende integrar la
Ley Penal cuando no existe regulación penal para el caso
concreto; lo cual es prohibido; mientras que la
interpretación analógica pretende interpretar la Ley Penal
cuando el caso está previsto, lo cual es permitido.
IX. CONCURSO APARENTE DE LEYES

O NORMAS PENALES
En la doctrina, la mayor parte de tratadistas

incluyen el estudio de este tema dentro de la "Teoría
General del Delito" y específicamente, cuando se refieren
al "concurso de delitos", sin embargo, compartimos la
opinión del maestro guatemalteco Palacios Motta al decir
que es un tema de singular importancia dentro de la
"Teoría General de la Ley Penal" y así es como lo
contempla el programa oficial de Derecho Penal en
nuestra Facultad.
Existe unidad de criterio entre los penalistas en cuanto a

que el normativo "Concurso de Leyes" adoptado por vez primera
en Alemania por
Merkel, no es el más adecuado ya que en realidad el
concurso no es más que "aparente" toda vez que no existe
una mera concurrencia de leyes que regulen el caso
133
concreto, porque la aplicación de una excluye

necesariamente la aplicación de otras; a decir de Cuello
Calón, una ley excluye a otra cuando ambas pueden ser
aplicadas a un caso concreto. Regularmente puede
parecer sencilla la tarea de "tipificar", encuadrando una
conducta delictiva a un tipo penal concreto de los que
presenta el Código Penal en su parte especial; sin
embargo, se presenta el problema cuando una misma
conducta delictiva esta aparentemente comprendida
dentro de la esfera de influencia de dos o más normas
penales que la regulan, dando la impresión de que se
hubiese regulado dos o más veces la misma situación, lo
cual no es cierto; y si no se resuelve el problema podría
caerse en el absurdo jurídico de tipificar dos o más delitos,
sin que realmente se trate de un concurso de delitos. Un
ejemplo del problema de estudio lo podemos ver en lo
descrito por los artículos 178 (Estupro Agravado): y 237
(Incesto Agravado) del Código Penal, y que estudiaremos
detenidamente en la segunda parte de este libro.
1. DEFINICIÓN
Hay concurso aparente de leyes o normas penales,

cuando una misma conducta delictiva cae o está
comprendida por dos o más preceptos legales que la
regulan, pero un precepto excluye a los otros en su
aplicación al caso concreto. De aquí se deducen los dos
134
presupuestos para que exista el aparente concurso de

normas:
a) Que una misma acción sea regulada o caiga bajo

esfera de influencia de dos o más preceptos legales;
y
b) Que uno de estos preceptos excluya la aplicación de
los otros al aplicarlo al caso concreto.
Según el maestro hispano Federico Puig Peña [Puig

Peña, 1959: 313], en este último presupuesto se
encuentra la diferencia entre el concurso de leyes o
normas penales y el concurso de delitos, que pueden
tener cierta similitud ficticia, puesto que también un
mismo hecho provoca la concurrencia de dos o más
preceptos pero en el concurso ideal de delitos (que
explicaremos en su oportunidad cuando tratemos la
Teoría General del Delito) estos preceptos o normas
penales son compatibles entre sí, mientras que en el
concurso de leyes éstas se excluyen entre sí, o se aplica
una norma o se aplica otra, no pueden aplicarse todas al
mismo tiempo.
2. PRINCIPIOS DOCTRINARIOS PARA RESOLVER
EL CONFLICTO
Realmente no ha existido unidad de criterio entre los

tratadistas para resolver el problema que plantea el
concurso aparente de normas penales, y así cada
especialista propone los principios que considera más
acertados; nosotros expondremos, por más completa, la
clasificación que al respecto plantea el Doctor Luis
Jiménez de Asúa, y que describe en sus "Apuntes de
Derecho Penal", Jorge Alfonso Palacios Motta.
135
2.1.PRINCIPIO DE ALTERNATIVIDAD
Karl Binding, considera que hay alternatividad

cuando dos tipos de delitos se comportan como círculos
secantes; si las distintas leyes amenazan con la misma
pena, es indiferente qué ley ha de aplicarse, pero si las
penas son diferentes, el juez debe basar su sentencia en la
ley que sea más severa.
Ernesto Beling, considera que hay alternatividad

cuando dos tipos de delito, que tutelan un bien jurídico, se
excluyen entre sí, porque exigen caracteres
contradictorios. Se le criticó diciendo que si los requisitos
del delito están en contradicción, es evidente que las dos
leyes no pueden aplicarse a un mismo hecho.
Filippo Grispigni, ha hecho la crítica más seria al

principio de alternatividad y niega la existencia de los
casos alternativos de leyes penales. Grispigni dice que
sólo existe aparente concurso de disposiciones penales
respecto a un hecho único y que tal concurso se da
"Cuando dos o más disposiciones de un

ordenamiento jurídico vigente en el mismo tiempo y
en el mismo lugar se presentan prima facie como
igualmente aplicables a un mismo hecho, pero
siendo de tal naturaleza que la aplicación de una
excluye la aplicación de la otra".
136
2.2.PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD (Ley Specialis Derogat
Legi Generali)
En caso de que una misma materia sea regulada por

dos leyes o disposiciones, una general y otra especial; la
especial debe aplicarse al caso concreto. Este criterio
resulta inobjetable y sólo debe determinarse cuando una
ley es especial. Se ha dicho que dos leyes o dos
disposiciones legales están en relación de general y
especial, cuando los requisitos del tipo general están
todos contenidos en el especial, en el que figuran,
además, otras clasificaciones por las cuales la ley especial
tiene preferencia sobre la ley general, en su aplicación;
las dos disposiciones pueden ser integrantes de la misma
ley o diferentes leyes, pueden haber sido promulgadas al
mismo tiempo o en época diversa, pero es requisito que
ambas estén vigentes al tiempo de su aplicación. Por
ejemplo: El delito de monopolio del artículo 341 inciso 1º.
del Código Penal y la Ley de Protección al Consumidor.
2.3. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD (Lex Primarie,

Derogat
Legi Subsidiarie)
Una ley o disposición es subsidiaria de otra, cuando

ésta excluye la aplicación de aquella. Tiene aplicación
preferente la ley principal; tanto la ley principal como la
subsidiaria describen estadios o grados diversos de
violación del mismo bien jurídico, pero el descrito por la
ley subsidiaria es menos grave, que el descrito por la ley
principal, y por esa razón, la ley principal absorbe a la ley
subsidiaria. El principio de subsidiaridad tiende a
137
inclinarse por el delito más grave o que está castigado con

la mayor pena.
2.4. PRINCIPIO DE CONSUNCIÓN, ABSORCIÓN O

EXCLUSIVIDAD (Lex Consumens Derogat legi
consumtae)
Surge cuando un hecho previsto por la ley o por una

disposición legal está comprendido en el tipo descrito en
otra, y puesto que ésta es de más amplio alcance, se
aplica con exclusión de la primera. En esté caso, el
precepto de mayor amplitud comprende el hecho previsto
por otro de menor alcance, y en consecuencia debe
prevalecer para su aplicación el precepto más amplio.
Por ejemplo: el delito de lesiones que se convierte en
homicidio a consecuencia de la muerte del que sufrió las
mismas. El delito de daños, cuando se comete con la
intención de robar, queda absorbido por el delito de robo.
X. ÁMBITO DE VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY

PENAL
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Cuando la doctrina se refiere a la Ley Penal en el

tiempo, lo hace con el fin de explicar el tiempo de
138
duración de la misma y los hechos que debe regular bajo

su imperio. Las normas penales, lo mismo que las demás
normas legales, nacen y se proyectan siempre hacia el
futuro, regulando únicamente hechos o actos humanos
nacidos con posterioridad a su vigencia; es decir, miran al
porvenir no al pasado. Sólo el derecho natural, se ha
dicho, está integrado por normas permanentes o
inmutables, pues todas las normas legislativas, es decir,
las normas dictadas por los hombres (incluidas las
penales), nacen, desarrollan su eficacia y mueren.
En cuanto a la eficacia temporal de validez de la Ley

Penal, es el período comprendido entre el inicio de su
vigencia hasta su abrogación o derogación, de tal forma
que su ámbito de validez temporal está limitado en dos
momentos: el momento en que nace su promulgación y, el
momento en que fenece por la abrogación o derogación.
Al respecto el artículo 8º. de la Ley del Organismo Judicial
establece:
"Las Leyes se derogan por leyes posteriores: a) Por

declaración expresa de la nuevas leyes; b)
parcialmente, por incompatibilidad de disposiciones
contenidas en las leyes nuevas, con las precedentes;
c) totalmente, porque la nueva ley regule, por
completo, la materia considerada por la ley anterior;
d) total o parcialmente, por declaración de
inconstitucionalidad, dictada en sentencia firme por
la corte de Constitucionalidad".
Así surge lo que en la doctrina se conoce como "Sucesión de
Leyes", porque indiscutiblemente, a través del tiempo, unas
suceden a otras.
139
2. EXTRACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
La denominada extractividad de la Ley Penal

contiene una particular "excepción" al principio general
de la "irretroactividad" en cualquier clase de ley (Penal,
Civil, Administrativa, etc.), por el cual una ley sólo debe
aplicarse a los hechos ocurridos bajo su imperio, es decir,
bajo su eficiencia temporal de validez. Quiere decir
entonces, que la Ley Penal, tanto formal como
materialmente, tiene lugar durante la época de vigencia; y
para explicar la extractividad de la misma cabe
preguntarnos: ¿Es posible aplicar la Ley Penal fuera de la
época de su vigencia? La respuesta es "afirmativa" y la
encontramos en el artículo 2º. del Código Penal que dice:
"si la ley vigente al tiempo en que fue cometido el

delito fuere distinta de cualquier ley posterior, se
aplicará aquélla cuyas disposiciones sean favorables
al reo, aun cuando haya recaído sentencia firme y
aquél se halle cumpliendo su condena".
En tal virtud, si es posible aplicar la Ley Penal fuera de la

época de su vigencia, pero sólo cuando favorezca al reo.
Así cobra vida la Retroactividad y la Ultractividad de la
Ley Penal que trataremos de explicar seguidamente:
2.1. RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
140
En nuestro país la retroactividad de la Ley Penal ha

tenido rango de garantía constitucional, así el artículo 15
de nuestra Constitución Política establece: "La Ley no
tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal
cuando favorezca al reo". La retroactividad consiste
en aplicar una ley vigente con efecto hacia el pasado, a
pesar de que se haya cometido el hecho bajo el imperio de
una ley distinta y ya se haya dictado sentencia. Cuando la
ley posterior al hecho se vuelve hacia atrás para juzgar
dicho hecho nacido con anterioridad a su vigencia,
estamos en el caso de la retroactividad.
2.2. ULTRACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
Con las mismas bases y principios de la

retroactividad, nace la ultractividad, que es el caso
contrario siempre que favorezca al reo; así decimos que e
caso de que una ley posterior al hecho sea perjudicial al
reo, entonces seguirá teniendo vigencia la anterior, es
decir, que cuando una ley ya abrogada se lleva o utiliza
para aplicarla a un caso no nacido bajo su vigencia,
estamos frente a la ultractividad.
De lo anterior se desprende que la "extractividad"

de la Ley Penal que comprende la "Retro" y la "Ultra", sólo
se aplica para favorecer al reo, de lo contrario no puede
aplicarse, en tal sentido, es necesario que previamente se
establezca cual es la ley más benigna para el procesado, si
la ley existente en el momento de cometer el hecho o la
que rige en el momento de dictar la sentencia, o cuando se
cumple la condena, o bien incluso una ley intermedia.
141
3. CASOS QUE PUEDEN PRESENTARSE EN LA

SUCESIÓN DE LEYES PENALES
Los especialistas han considerado que durante la sucesión

de leyes penales en el tiempo pueden presentarse cuatro casos
que describen así:
3.1. LA NUEVA LEY CREA UN TIPO PENAL NUEVO
Quiere decir que una conducta que con anterioridad

carecía de relevancia penal (era atípica), resulta castigada
por la ley nueva. En esté caso, la Ley Penal nueva es
irretroactiva, es decir, no puede aplicarse al caso concreto
porque perjudica al sujeto activo.
3.2. LA LEY NUEVA DESTIPIFICA UN HECHO
DELICTUOSO
Quiere decir que una ley nueva le quita tácita o

expresamente el carácter delictivo a una conducta
reprimida o sancionada por una ley anterior. En este caso
la Ley Penal nueva es retroactiva, es decir, debe aplicarse
al caso concreto porque favorece al reo.
3.3. LA LEY NUEVA MANTIENE LA TIPIFICACIÓN DEL

HECHO DELICTIVO Y ES MÁS SEVERA
142
Se trata de una ley nueva que castiga más

severamente la conducta delictiva que la ley anterior. En
este caso la Ley Penal nueva resulta irretroactiva, es
decir, no puede aplicarse al caso concreto porque es
perjudicial para el reo.
3.4. LA LEY NUEVA MANTIENE LA TIPIFICACIÓN DEL

HECHO DELICTIVO Y ES MENOS SEVERA
Se trata de una ley nueva que castiga más

levemente la conducta delictiva que la ley anterior. En
este caso la ley penal nueva es retroactiva, es decir, que
puede aplicarse al caso concreto porque favorece al reo.
En cualquiera de los cuatro supuestos planteados,

cuando se aplica una ley cuya vigencia es posterior a la
época de comisión del delito, estamos frente al caso de la
retroactividad; si por el contrario, cuando aún bajo el
imperio de la ley nueva, seguimos aplicando la ley
derogada, estamos frente al caso de la ultractividad.
4. LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL Y LA

COSA JUZGADA
En nuestro país ha sido motivo de discusión la

existencia de una posible contradicción entre la
Retroactividad de la Ley Penal y la denominada "cosa
juzgada" que según dicen se convierte en un obstáculo
para la aplicación de la ley más benigna al condenado, por
cuanto por el caso ya está cerrado por una sentencia
ejecutoriada (que ha causado cosa juzgada), criterio
que se fundamenta en el artículo 18 del Código Procesal
143
Penal (Decreto 51-92 del Congreso de la República), que

literalmente dice: "Un caso fenecido no podrá ser abierto
de nuevo, excepto en caso de revisión, conforme a lo
previsto en este Código".6 Y el artículo 2º. del Código
Penal (ya citado), en su parte final expresa que se aplicará
la ley favorable al reo, aun cuando haya recaído sentencia
firme y aquél se halle cumpliendo su condena.
Al respecto, nosotros consideramos que si es

procedente aplicar retroactivamente la Ley Penal más
benigna al condenado aun existiendo cosa juzgada, no sólo
porque científicamente prevalece la norma sustantiva
sobre la adjetiva, sino porque la retroactividad de la Ley
Penal favorable al reo tiene rango constitucional, y, desde
el punto de vista legal, una norma constitucional prevalece
siempre sobre un precepto o disposición ordinaria. El
Código Penal establece en su artículo 14 el principio
Indubio pro-reo la duda favorece al imputado, en este
sentido no creemos que exista legalmente contradicción
entre la retroactivdad de la Ley Penal y la cosa juzgada; la
extractividad (Retro y Ultra), que favorece al reo, debe
aplicarse de manera ilimitada.
5. LEYES EXCEPCIONALES O TEMPORALES
6 El recurso de revisión está regulado en los artículos del 453 al 463

del Código Procesal Penal vigente.
144
Son las que fijan por sí mismas su ámbito de validez

temporal, es decir, que en ellas mismas se fija su tiempo
de duración y regula determinadas conductas sancionadas
temporalmente, tal es el caso de las leyes de emergencia y
las leyes extraordinarias de policía. En la doctrina de un
buen número de penalistas sostienen que estas leyes no
permiten la aplicación retroactiva ni ultractiva de la ley
penal, sin embargo, el ordenamiento penal guatemalteco
si lo admite, según lo establece el artículo 3º. del Código
Penal que dice:
"La ley excepcional o temporaria se aplicará a los

hechos cometidos bajo su vigencia, aun cuando ésta
hubiere cesado al tiempo de dictarse el fallo, salvo lo
dispuesto en el artículo 2º." (que contiene la
extractividad).
Dentro de la teoría de la Ley Penal también suele

hablarse de las llamadas "Leyes Penales Intermedias",
que siendo leyes temporarias se aplican a determinados
casos ocurridos con anterioridad a su vigencia, y que son
juzgados con otra ley vigente cuando la ley intermedia ya
ha desaparecido; esta aplicación sólo se hace en caso de
que se favorezca al reo, que es el principio fundamental.
XI. ÁMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ DE LA LEY
PENAL 1. CONSIDERACIONES GENERALES
Cuando la doctrina se refiere a la Ley Penal en el

espacio, lo hace con el fin de explicar el campo de
aplicación que puede tener la Ley Penal de un país
determinado. La determinación del ámbito espacial de
145
validez de la Ley Penal es el resultado de un conjunto de

principios jurídicos que fijan el alcance de la validez de
las leyes penales del Estado con relación al espacio [Soler,
1970: 148]. El ámbito espacial de validez de una ley, es
mucho más amplio que el denominado territorio (como
concepto jurídico, no natural), que está limitado por las
fronteras; la Ley Penal de un país regularmente
trasciende a regular hechos cometidos fuera de su
territorio, he aquí nuestro objeto de estudio. Si una
misma Ley Penal rigiera en todas partes del mundo no
existirían problemas; pero la gran variedad legislativa y
jurisdiccional que existe entre los Estados y la necesidad
de que los delitos no queden sin castigo, hace necesario
que se determine el ámbito espacial de validez de la Ley
Penal, para determinar la eficacia de la misma dentro de
un determinado territorio.
2. PROBLEMA DE LA EFICACIA ESPACIAL DE LA

LEY PENAL
El problema de mérito, lo podemos plantear a través

de la siguiente interrogante: ¿Se puede aplicar la Ley
Penal a un territorio distinto del país al cual pertenece, es
decir, se puede aplicar tanto en el espacio territorial del
país a que pertenece, como en el espacio territorial de un
país extranjero?
146
3. PRINCIPIOS PARA RESOLVER EL PROBLEMA

PLANTEADO
3.1. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
Es en la doctrina y en las legislaciones, el principio

más dominante para explicar el alcance espacial de la Ley
Penal, y sostiene que la Ley Penal debe aplicarse
únicamente a los hechos cometidos dentro de los límites
del territorio del Estado que la expide, y dentro de esos
limites la Ley Penal debe aplicarse a autores cómplices de
los delitos, sin importar su condición de nacional o
extranjero, de residente o transeúnte, ni la pretensión
punitiva de otros Estados. Se fundamenta en la soberanía
de los Estados; por lo que la Ley Penal no puede ir más
allá del territorio donde ejerce su soberanía determinado
Estado. A este respecto el artículo 4º. del Código Penal
establece:
"(Territorialidad de la Ley Penal). Salvo lo

establecido en tratados internacionales, este Código
se aplicará a toda persona que cometa delito o falta
en el territorio de la república o en lugares o
vehículos sometidos a su jurisdicción".
3.2. PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD
Es una particular "excepción" al principio de

territorialidad ya expuesto, y sostiene que la Ley Penal de
un país, si puede aplicarse a delitos cometidos fuera de su
territorio, teniendo como base los siguientes principios:
(Ver artículos 5º. y 6º. del Código Penal Vigente).
147
3.2.1. Principio de la Nacionalidad o de la

Personalidad
Apareció en la legislación italiana de la edad media, según

el cual,
"la Ley Penal del Estado debe aplicarse a todos los

delitos cometidos por sus ciudadanos, en cualquier lugar
del extranjero, ya sea contra sus ciudadanos o contra
extranjero" [Puig Peña, 1959: 192].
Por este principio, la ley del Estado sigue al nacional

donde quiera que éste vaya, de modo que la competencia
se determina por la nacionalidad del autor del delito y
tiene en la actualidad aplicación cuando se dan las
siguientes circunstancias: Que el delincuente nacional no
haya sido penado en el extranjero, y que se encuentre en
su propio país. Se fundamenta en un recelo (desconfianza)
existente respecto de una posible falta de garantías al
enjuiciar el hecho cometido por un nacional en un país
extranjero. Ver artículo 5º. inciso 3º. de nuestro Código
Penal.
3.2.2. Principio Real, de Protección o de

Defensa
Fundamenta la extraterritorialidad de la Ley Penal,

diciendo que un Estado no puede permanecer aislado
148
frente a ataques contra la comunidad que representa por

el solo hecho de que se realicen en el extranjero; de tal
manera que la competencia de un Estado para el ejercicio
de la actividad punitiva, está determinada porque el
interés lesionado o puesto en peligro por el delito sea
nacional. Típico ejemplo es la falsificación de moneda
nacional en el extranjero. Su finalidad es la defensa o
protección de los intereses nacionales, por ataques
venidos desde el extranjero. Ver artículo 5º. incisos 1º. y
2º. y 6º. de nuestro Código Penal.
3.2.3. Principio Universal o de la Comunidad

de Intereses
Sostiene que la Ley Penal de cada Estado tiene

validez universal, por lo que todas las naciones tienen
derecho a sancionar a los autores de determinados
delitos, no importando su nacionalidad, el lugar de
comisión del delito ni el interés jurídico vulnerado, la
única condición es que el delincuente se encuentre en
territorio de su Estado y que no haya sido castigado por
este delito. Ver artículo 5º. De nuestro Código Penal.
Justicia Penal Internacional: como se indicó supra, al tratar las
relaciones del Derecho Penal con el Derecho Internacional,
siempre ha existido interés en la Comunidad Internacional por
una legislación penal internacional a la que estén sometidos los
ciudadanos de todas las naciones. Posiblemente los primeros
logros concretos se aprecian con el establecimiento de los
Tribunales de Guerra posteriores a la segunda guerra mundial,
específicamente el Tribunal de Nuremberg, aunque este no era
propiamente un Tribunal Internacional ya que estaba
constituido por las naciones vencedoras de aquella
conflagración bélica. Con base entre otros, en el proyecto de
149
Bassiouni se adoptó el Estatuto de Roma, de la Corte Penal

Internacional, que se espera sea ratificado por el número
suficiente de naciones para que cobre vigor.
XII. LA EXTRADICIÓN
1. DEFINICIÓN
Es el acto en virtud del cual el gobierno de un

Estado entrega al de otro un sujeto a quien se le atribuye
la comisión de un determinado delito para someterlo a la
acción de los tribunales de justicia de éste [Puig Peña,
1959:211].
2. SU IMPORTANCIA Y SU NATURALEZA
Contemporáneamente la extradición, como una

institución jurídico penal internacional, juega un papel de
primer orden por cuanto-según Jiménez de Asúa -, los
países del mundo cada vez tienden a no ejecutar las
sentencias extranjeras, por un lado, y por otro, dada la
rapidez y multiplicidad de medios de comunicación
existentes, sin la extradición los delincuentes escaparían a
la justicia penal fácilmente, con solo refugiarse en un país
150
distinto. El Marqués de Olivart-citado por Puig

Peña-,dice:
“Proclamada la existencia de la comunidad jurídica

internacional, interesa a todos los Estados la reparación
del orden y la conservación de la justicia. Si el crimen es
hoy por desgracia, un mal internacional. ¿por qué no ha
de ser también de este orden su represión: es que se
pusieron las fronteras para impedir el castigo de los
facinerosos?”.
Sin embargo, no siempre fue reconocida

universalmente la legalidad de la extradición, muchos se
pronunciaron en contra argumentando que atenta contra
el derecho del libre acceso al territorio de un Estado, y
contra el derecho de habitar donde se quiera, pero el
criterio general hoy en día ha sido a favor de la misma; así
se ha dicho por ejemplo, que es un deber de cortesía
internacional entre los Estados (Philimore); que es un acto
de reciprocidad jurídica (Garraud); que es un acto de
asistencia jurídica internacional (Von Liszt y Kobler), que
es deber de los Estados (Riquelme); sin embargo, el
argumento más generalizado y aceptado se orienta en la
realización de la defensa social contra el delito basado en
un fundamento de justicia intrínseca (Gutey, Grocio y
Covarruvias).
Contemporáneamente y para la mayoría de los

Estados modernos, la extradición es una verdadera
institución de Derecho, basada en tratados y convenios
internacionales y en leyes especiales sobre la materia. En
Guatemala esta institución se fundamenta en lo que
establecen: el artículo 27 de la Constitución Política de la
151
República, el artículo 8º. del Código Penal, los artículos

34 al 381 del Código de Derecho Internacional Privado o
Código de Bustamante, que también es ley en el país, por
haber sido aprobado por el Decreto 1575 de la Asamblea
Nacional Legislativa del 10 de abril de 1929 y ratificado
por el Ejecutivo el 9 de septiembre del mismo año. Para el
Código de Bustamante, la extradición es un acto de
asistencia jurídica internacional por medio de la cual los
Estados se prestan un auxilio penal a nivel mundial.
3. CLASES DE EXTRADICIÓN
Doctrinariamente, esta institución se ha clasificado

de la manera siguiente:
a) Extradición activa. Se da cuando el gobierno de
un Estado, solicita al otro, la entrega de un
delincuente (Extradición propia).
b) Extradición pasiva. Se da cuando el gobierno de

un Estado, mediante la solicitud de otro, entrega a
un delincuente para que sea juzgado en el país
requirente (Extradición Propia).
c) Extradición voluntaria. Se da cuando el

delincuente voluntariamente se entrega al gobierno
del Estado que lo busca para someterse a la justicia
penal (Extradición improrpia).
152
d) Extradición espontánea. Se da cuando el

gobierno del Estado donde se encuentra el
delincuente, lo entrega espontáneamente sin haber
sido requerido para ello con anterioridad.
e) Extradición en tránsito. No es más que el

"permiso" que concede el gobierno de un Estado
para que uno o más delincuentes extraditados pasen
por su territorio, por lo que el Código de Derecho
Internacional Privado (de Bustamante), lo considera
como mero trámite administrativo en su artículo
375.7
f) La reextradición. Surge cuando un primer Estado

pide la entrega al país que lo había extraído,
basándose (el tercer Estado), en que el delincuente
cometió un delito en su territorio antes que
cometerlo en el país que logró primero su
extradición.
Para resolver el problema que se puede dar con la

extradición, el Código de Derecho Internacional Privado
establece:
"Si varios Estados contratantes solicitan la

extradición de un delincuente por el mismo delito,
debe entregarse a aquél en cuyo territorio se haya
cometido primero" (Artículo 347);
7 El tránsito de la persona extraditada y de sus custodios por el

territorio de un tercer Estado contratante se permitirá mediante
la exhibición del ejemplar original o de una copia auténtica del
documento que concede la extradición.
153
"Si todos los hechos imputados tuvieren igual gravedad

será preferido
el Estado contratante que presente primero la

solicitud de extradición. De ser simultáneas,
decidirá el Estado requerido, pero debe conceder la
preferencia al Estado de origen o, en su defecto, al
del domicilio del delincuente, si fuere uno de los
solicitantes" (Artículo 349).
4. FUENTES DE EXTRADICIÓN
Se ha dicho en la doctrina jurídica que las primeras

formas de extradición datan del antiguo Oriente donde
existieron viejos convenios sobre la misma, sin embargo,
considera que la extradición tuvo o su origen en la
costumbre y la reciprocidad, y luego fue perfeccionada en
los tratados internacionales y en las leyes internas de los
diversos Estados; de ahí que las principales fuentes de
esta institución las encontramos en el Derecho Interno y
en el Derecho Internacional.
4.1. DERECHO INTERNO
Dentro de este Derecho la extradición tiene su

fuente en los Códigos Penales (Artículo 8º. Código Penal
de Guatemala), y en las leyes penales especiales sobre la
misma.
154
4.2. DERECHO INTERNACIONAL
Dentro de este Derecho tenemos:
a) Los tratados de extradición. Constituyen la más

importante fuente ordinaria, que consiste en
acuerdos o convenios que se llevan a cabo entre los
gobiernos de diferentes Estados, y por el cual se
obligan recíprocamente a entregarse determinados
delincuentes previo a cumplir ciertos trámites; y,
b) Las declaraciones de reciprocidad.

Generalmente surgen cuando no existen tratados de
extradición, en las cuales se conviene en que el
Estado demandante (de la extradición), se compromete con el
requerido conceder la extradición cuando exista un caso
análogo, (hoy por mi mañana por ti).
5. PRINCIPIOS QUÉ RIGEN LA EXTRADICIÓN

COMUNES A TODOS LOS TRATADOS
Generalmente todos los tratados de extradición

contemplan los siguientes principios:
a) La no entrega de nacionales (por razones de dignidad

nacional, salvo pacto de reciprocidad).
b) La exclusión de faltas o contravenciones, es decir, sólo

opera para los delitos o crímenes.
c) La exclusión de los delitos políticos o comunes conexos.
d) La exclusión de delincuentes político-sociales.
155
e) La exclusión de desertores.
f) La no aplicación de pena distinta al extraditado, de la que

dice la Ley Penal Interna.
Los países que han celebrado tratados de

extradición con Guatemala son los siguientes: Bélgica,
España, Estados Unidos, México y las Repúblicas
Centroamericanas.
6. PRINCIPIOS OBSERVADOS EN LOS TRATADOS

FIRMADOS POR GUATEMALA
Generalmente los tratados internacionales firmados por

Guatemala, con respecto a la extradición, han contenido los
siguientes elementos:
6.1.CON RESPECTO AL DELITO
a) Fuera del Tratado no hay delito por los que puede

concederse la extradición (Nulla Traditio Sine
Lege); doctrina dominante, considera que cuando el
delito por que se persigue al delincuente no esté
consignado expresamente en el Tratado, basta el
exilio a que se somete el propio delincuente como
pena para el mismo.
156
b) No podrá concederse la extradición cuando el hecho

no esté calificado como delito por la ley nacional y la
ley de los países suscriptores.
c) Podrán ser objeto de extradición sólo los procesados

por delitos cuya pena sea mayor de un año de
prisión. Y, generalmente se concede u otorga en
delitos que atentan contra la vida, contra la
propiedad, contra el pudor, contra la fe pública,
contra la libertad y seguridad individual.
d) Sólo procede la extradición en caso de delitos

comunes, se excluyen los delitos políticos y comunes
conexos. Franz Von Liszt considera que con este
principio se deja actuar impunemente al delincuente
político que desde otro país conspira sin ninguna
preocupación en contra de su patria. La mayoria de
especialistas se pronuncian a favor de este principio
por cuanto que el delito político sólo afecta al
gobierno de turno, por un lado, y por otro no
constituye peligro alguno para el país donde se
refugia.
e) No se concede la extradición por delitos sociales;

considerándose como delincuente social aquel que
atenta contra la organización institucional del
Estado. Un fuerte sector de la doctrina considera
que estos delitos si deben ser objeto de extradición.
f) La deserción como delito del fuero penal militar no

puede ser objeto de extradición.
g) No se puede conceder la extradición por faltas.
157
6.2.CON RESPECTO AL DELINCUENTE
a) Por la extradición se pueden entregar a los autores y

cómplices de los delitos comunes, se exceptúan los
desertores, los delincuentes políticos y ante todo, la
entrega de connacionales. La mayoría de países regulan
la no entrega de sus nacionales, salvo casos de países
como Inglaterra y Estados Unidos que si lo admiten. El
Código de Derecho Internacional Privado o de
Bustamante, establece que: "los Estados contratantes no
están obligados a entregar a sus nacionales"; y Guatemala
es signataria de éste Código; no obstante lo hace con
países con los que tiene tratado.
b) Los delincuentes militares tampoco pueden ser extraídos

cuando sus hechos se asimilen o asemejen a la
delincuencia política.
c) Quedan excluidos los delincuentes políticos.
6.3.CON RESPECTO A LA PENA
a) En ningún caso se impondrá o se ejecutará la pena

de muerte por delito que hubiese sido causa de
extradición (Artículo 378 del Código de
Bustamante). Los países que han suprimido la pena
de muerte de su legislación penal interna, al firmar
un tratado de extradición condicionan la entrega del
158
delincuente a que se conmute dicha pena por la

inmediata inferior, en caso contrario la extradición
no se concede.
b) La extradición no se concede cuando el acusado ha

sido absuelto o cuando la acción penal para
perseguir el delito o para ejecutar la pena ya
prescribió, o cuando la pretensión penal del Estado
se extinguió por cualquier motivo (Artículo 358 y
359 del Código de Bustamante).
159
Capítulo Tercero DEL DELITO
I. DISTINTAS ACEPCIONES
TERMINOLÓGICAS
El delito como la razón de ser del Derecho Penal, y

como razón de la existencia de toda actividad punitiva del
Estado, al igual que el mismo Derecho Penal, ha recibido
diversas denominaciones a través de la evolución histórica
de las ideas penales, atendiendo a que siempre ha sido
una valoración jurídica, sujeta a las mutaciones que
necesariamente conlleva la evolución de la sociedad; se
sabe que aún en el Derecho más lejano, en el antiguo
Oriente: Persia, Israel, Grecia y la Roma primitiva, se
consideró primeramente la valoración objetiva del delito,
castigándolo en relación al daño causado, es decir,
tomando en cuenta el resultado dañoso producido,
juzgado ingenuamente hasta las cosas inanimadas como
las piedras, en la
Edad Media todavía se juzgaba a los animales, y cuenta el
profesor español Luis Jiménez de Asúa que hasta hubo un
abogado que se especializó en la defensa de las bestias.
Fue en la culta Roma donde aparece por vez primera la
valoración subjetiva del delito, es decir, juzgando la
conducta antijurídica atendiendo a la intención (dolosa o
culposa) del agente, como se regula actualmente en las
legislaciones penales modernas.
160
Refiriéndose al delito, en la primigenia Roma se habló de

Noxa o
Noxia que significa daño, apareciendo después en la culta
Roma para identificar a la acción penal, los términos de:
Flagitium, Scelus, Facinus,
Crimen, Delictum, Fraus y otros; teniendo mayor
aceptación hasta la Edad Media los términos "Crimen y
Delictum". El primero exprofesamente para identificar a
las infracciones o delitos revestidos de mayor gravedad y
castigados con mayor pena, y el segundo para señalar una
infracción leve, con menos penalidad.
Actualmente en el Derecho Penal Moderno y

especialmente en nuestro medio de cultura jurídica se habla de:
delito, crimen, infracción penal,
161
hecho o acto punible, conducta delictiva, acto o hecho

antijurídico, hecho o acto delictuoso, ilícito penal, hecho
penal, hecho criminal, contravenciones o faltas.
Con respecto a esta terminología la técnica moderna

plantea dos sistemas: el sistema bipartito que emplea
un solo término para las transgresiones a la Ley Penal
graves o menos graves, utilizándose la expresión "Delito"
en las legislaciones europeas, principalmente germanas e
italianas; y se emplea el término "Falta" o
"Contravención" para designar las infracciones leves a la
ley penal, castigadas con menor penalidad que los delitos
o crímenes. El segundo sistema utiliza un solo término
para designar todas las infracciones o transgresiones a la
ley penal, graves, menos graves o leves (crímenes o
delitos, y faltas o contravenciones), y a decir del penalista
español Federico Puig Peña, es la técnica italiana la que
más ha predominado al respecto, utilizando la expresión
"Reato". Tomando en consideración la división que
plantea el Código Penal vigente en Guatemala podemos
afirmar que se adscribe al "Sistema Bipartito", al
clasificar las infracciones a la ley penal del Estado en
"Delitos y Faltas".
II. NATURALEZA DEL DELITO
Ha resultado realmente difícil para los distintos

tratadistas de la materia, en todas las épocas y diversos
lugares, abordar el tema de la naturaleza del delito,
buscando con ello indagar sobre la esencia del hecho
162
Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo III
punible con validez universal y permanente; al respecto el

profesor español Eugenio Cuello Calón advierte:
Muchos criminalistas han intentado formular una

noción del delito en sí, en su esencia, una noción de
tipo filosófico que sirva en todos los tiempos y en
todos los países para determinar si un hecho es o no
delictivo. Tales tentativas han sido estériles, pues
hallándose la noción del delito en íntima conexión
con la vida social y jurídica de cada pueblo y cada
siglo, aquella ha de seguir forzosamente los cambios
de éstas, y por consiguiente, es muy posible que lo
penado ayer como delito se considere hoy como
lícito y viceversa. Es pues, inútil buscar una noción
del delito en sí [Cuello Calón, 1957: 287].
Por su parte el profesor mexicano Raúl Carrancá y

Trujillo, haciendo eco sin duda a lo anteriormente
expresado por el profesor hispano, declara que:
Estériles esfuerzos se han desplegado para elaborar

una noción filosófica del delito, independientemente
de tiempo y lugar. La ineficiencia de tal empresa se
comprende con la sola consideración de que el
delito tiene sus raíces hundidas en las realidades
sociales y humanas, que cambian según sus pueblos
y épocas con la consiguiente mutación moral y
jurídico-política [Carrancá y Trujillo, 1980: 209].
El objetivo será, en palabras de Muñoz Conde,
163
"Crear un sistema abierto a las necesidades y fines

sociales, un sistema que sea susceptible de
modificaciones cuando se presenten nuevos
problemas que no pueden ser resueltos con los
esquemas tradicionales. El punto óptimo a que
debe aspirar un penalista es un equilibrio dialéctico
entre el pensamiento problemático y el pensamiento
sistemático." [Citado por Berdugo y Arroyo, 1994:
96].
Con tales exposiciones, hechas en muy parecidos

términos, podemos corroborar la profundidad filosófica
del tema, sin embargo, consideramos que para dicho
análisis es menester remontarnos a los postulados de las
dos más importantes Escuelas del Derecho Penal que han
existido, tal es el caso de la Escuela Clásica y la Escuela
Positiva, ya que siendo éstas el conjunto de doctrinas y
principios que tienen por objeto investigar, entre otras
cosas, la naturaleza del delito y las condiciones que
influyen en su comisión, pueden orientarnos en un marco
teórico conceptual para ubicar de alguna forma la
naturaleza del delito. Los postulados más importantes de
ambas escuelas que describimos en el capítulo anterior,
los sintetizamos de la manera siguiente:
1. POSTULADOS DE LA ESCUELA CLÁSICA
A mediados del siglo XIX, la Escuela Clásica del

Derecho Penal, con las doctrinas de su máximo exponente
Francesco Carrara, que perfeccionó las de su maestro
Carmigniani y las de sus antecesores Giandoménico,
Romagnosi, Feuerbach, Bentham y otros, el estudio del
164
delito alcanza según él, su máxima perfección,

considerando que la idea del delito no es sino una idea de
relación, es a saber, la relación de la contradicción entre
el hecho del hombre y la ley; al definir el delito sostiene
que es:
"La infracción de la ley del Estado, promulgada para

proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante
de un acto externo del hombre, positivo o negativo
moralmente imputable y políticamente dañoso"
[Jiménez de Asúa, 1960: 251];
de esta manera asienta la doctrina clásica que el delito no

es, sino un acontecimiento jurídico, una infracción a la ley
del Estado, un ataque a la norma penal, un choque de la
actividad humana con la norma penal, es en esencia, un
"Ente jurídico". En relación al delincuente se limitó a
decir que la imputabilidad moral y su libre albedrío son la
base de su responsabilidad penal; en relación a la pena
sostuvieron que era un mal a través del cual se realizaba
la tutela jurídica, concluyendo por asegurar que el
Derecho Penal era una ciencia eminentemente jurídica,
que para su estudio debía utilizar el método lógico
abstracto, racionalista o especulativo.
2. POSTULADOS DE LA ESCUELA POSITIVA
Cuando se creía que la Escuela Clásica había

alcanzado su máximo nivel y sus postulados parecían
haber sentado las bases de un Derecho Penal definitivo,
aparece la Escuela Positiva del Derecho Penal que
165
indudablemente vino a revolucionar los principios

sentados por los Clásicos. Sus principales representantes
fueron: Cesare Lombroso (médico y antropólogo); Enrico
Ferri (catedrático y sociólogo); y Rafael Garófalo
(magistrado y jurista); quienes en sentido contrario a los
clásicos parten del estudio del delincuente. Y estudian el
delito como la acción humana resultante de la
personalidad del delincuente, quedando completamente
marginada la concepción jurídica del delito, con el
aparecimiento de la Teoría del Delito Natural y Legal de
Rafael Garófalo, quien sostiene que el delito natural es la
"violación de los sentimientos de piedad y probidad,

y todos los hechos antisociales que no atacan a
ninguno de estos sentimientos, pero, que atentan
contra la organización política, son delitos legales (o
políticos), que atentan contra el Estado y la
tranquilidad pública".
Dentro de esa misma Escuela se generó otro movimiento

impulsado por el creador de la Sociología Criminal, Enrico
Ferri, quien con un criterio eminentemente sociológico
asienta que el hecho punible o delito es:
"toda acción determinada por motivos individuales y

antisociales que alteran las condiciones de
existencia y lesionan la moralidad media de un
pueblo en un momento determinado";
es así pues, como los positivistas describen el delito,

jamás como un ente jurídico, sino como una realidad
humana, como un "Fenómeno natural o social". En
166
relación al delincuente sostenían que el hombre es

imputable, no porque sea un ser consciente, inteligente y
libre, sino sencillamente por el hecho de vivir en
sociedad; en relación a la pena consideraron que era un
medio de defensa social y que ésta debía imponerse en
atención a la peligrosidad social del delincuente y no en
relación al daño causado, proponiendo las famosas
medidas de seguridad con el fin de prevenir el delito y
rehabilitar al delincuente, y lo más característico de esta
corriente fue concluir que nuestra ciencia, el Derecho
Penal, no pertenece al campo de estudio de las ciencias
jurídicas, sino al campo de estudio de las ciencias
naturales y que para su estudio debía utilizar el método
positivo, experimental o fenomenalista.
Con el propósito de inquirir sobre la naturaleza del

delito, dentro del campo del Derecho Penal, tenemos
necesariamente que cuestionar los dos planteamientos
anteriormente expuestos, para ello y por razones de
criterio personal, principiamos nosotros por analizar la
concepción de la Escuela Positiva y luego la de la Escuela
Clásica.
Con los planteamientos de la Escuela Positivista, es

evidente que el
Derecho Penal pierde su autonomía al considerarlo como
parte de las Ciencias Naturales o Fenomenalistas, postura
que en la actualidad no puede mantenerse, por cuanto el
Derecho Penal es una ciencia eminentemente jurídica
compuesta por un conjunto de normas que tienden a
regular el comportamiento humano para lograr la
protección de ciertos valores que se consideran
167
esenciales para la convivencia y desarrollo social, en tal

sentido el objeto de estas normas -como lo expresamos
anteriormente-, pertenecen al campo del "Debe ser" que
llevan consigo un juicio valorativo, mientras que las
ciencias criminológicas o fenomenalistas, efectivamente
estudian fenómenos naturales o reales que están sujetos a
la relación de causa y efecto por lo que pertenecen al
campo del "Ser".
Si bien es cierto que las disciplinas criminológicas

tiene por objeto de estudio el delito o el crimen, en sus
distintas acepciones también lo es que éstas están
constituidas por dos clases de conocimientos. Los
normativos que pertenecen al mundo del "Deber Ser" y
los causal-explicativos que pertenecen al mundo del "Ser";
al primer grupo pertenecen las disciplinas esencialmente
jurídicas (como el Derecho Penal), y al segundo las
fenomenalistas (como la criminología); es decir, que el
estudio del hombre como sujeto capaz de cometer delitos
es objeto de la criminología mientras que el delito como
norma y como acción punible es objeto del Derecho Penal.
La criminología estudia al criminal como un individuo
antisocial, y el Derecho Penal estudia el crimen como
delito; con este razonamiento dejamos clara la
independencia del Derecho Penal y la necesidad de su
estudio, aparte de las demás disciplinas que componen la
Enciclopedia de las Ciencias Penales, y como
consecuencia entendemos que el delito no debemos
estudiarlo únicamente como un fenómeno natural o social
resultante de la personalidad humana, sino también como
un fenómeno jurídico.
168
El planteamiento de la Escuela Clásica, basado sobre la

construcción carrariana que concibe el delito como un
ente jurídico, producto de la relación de contradicción,
entre la conducta del hombre y la ley del Estado, plantea
desde ya una concepción netamente legalista, por cuanto
circunscribe a la existencia de la ley penal toda la
dogmática del delito, intentando fijar, como muchas veces
se ha dicho el límite eterno de la ilicitud. Esta concepción
ha sido drásticamente criticada por no considerar los
elementos que determinan y producen el hecho
antiurídico que son ajenos a la ley penal del Estado; sin
embargo ante la imposibilidad de encontrar una noción
filosófica del delito, que sea satisfactoria y valedera para
todas las corrientes de pensamiento dentro del campo del
Derecho Penal, es recomendable tener presente la
concepción de la Escuela Clásica, que si bien es cierto, no
constituye una noción filosófica, sí es esencialmente
formal, ya que en todas las legislaciones penales del
mundo, el delito está supeditado a la ley; al respecto
el notable penalista español Pedro Dorado Montero
[1915: 541] sostiene que todos los delitos son artificiales,
la idea y la noción del delito viene de la ley, de modo que,
suprimida ésta, el delito quedaría suprimido.
En idéntica forma razona Eugenio Cuello Calón,

cuando dice que una noción verdadera del delito la
suministra la ley al destacar la amenaza penal, sin la ley
que lo sancione no hay delito, por muy inmoral y
socialmente dañosa que sea una acción, si su ejecución no
ha sido prohibida por la ley bajo la amenaza de una pena,
no constituiría delito [Cuello Calón, 1957: 289]. Claro está
que el hecho de supeditar el delito a la ley, es reconocer
169
el monopolio de la ley para la creación de los delitos, con

lo cual se está sellando el destino de la concepción
jurídica del delito, como bien lo plantea el extinto
catedrático de Derecho Penal de la Universidad
Complutense de Madrid, José María Rodríguez Devesa, al
sostener que el principio de legalidad (Nullum Crimen,
Nulla Poena, Sine Lege), predetermina todo el sistema
posterior, ya que una vez admitido como axioma
inconcuso, que sin ley no hay delito, y que las conductas
que quedan fuera de la ley son impunes, sólo se puede
averiguar lo que el delito es, interrogando a la misma ley,
es decir, no queda otra posibilidad que la de un concepto
legal. Claro está, circunscribir el delito a lo que castiga la
ley no significa, ni puede significar la renuncia a la crítica
[Rodríguez Devesa, 1979: 314].
III. CRITERIOS PARA DEFINIR EL

DELITO
Actualmente existe una sobre abundancia de formas

para definir el delito, que van desde las más simples hasta
las más complejas, atendiendo a que cada corriente de
pensamiento, o bien cada uno de los estudiosos que ha
sentido la inquietud por los problemas del crimen, ha
planteado la suya; nosotros ante la imposibilidad de
analizar cada una de ellas por separado, consideramos
que resulta más conveniente y menos incómodo para su
comprensión agruparlas en torno a un criterio, es decir,
en torno al juicio que se ha seguido para formularlas, a fin
de condensar el proceso evolutivo que han tenido las
ideas penales respecto al delito, y primordialmente
170
corroborar o no la validez de éstas ante el Derecho Penal

moderno.
1. CRITERIO LEGALISTA
Desde la denominada Edad de Oro del Derecho

Penal (principios del siglo XIX), se deja ver un criterio
puramente legalista para definir al delito; así Tiberio
Deciano, Giandoménico, Romagnosi, Einrico Pessina,
Ortalán y otros, plantean sus definiciones, sobre la base
de que "El delito es lo prohibido por la ley", concepto que
por su mismo simplismo se torna en indeterminado, y
resu6lta ser demasiado amplio en la actualidad, porque
cuántos actos hay que son prohibidos por la ley, y sin
embargo, necesariamente una figura delictiva; además,
desde otro punto de vista, como bien lo plantea Dorado
Montero, si no se resuelve le problema de ¿qué es lo que
prohibe la ley? el delito vendría a ser lo que quiera el
legislador y ello puede conducir a absurdas exageraciones
[Dorado Montero, La Psicología Criminal en el Derecho
Penal Legislado: 228]. A finales de esa época, ya
aparecen otras definiciones, como, la del padre de la
Escuela Clásico, Francesco Carrara, que a pesar de tener
una inclinación marcadamente legalista, incluye otros
elementos, al decir que:
"Es la infracción a la ley del Estado promulgada

para proteger la seguridad de los ciudadanos
resutlante de un acto externo del hombre, positivo o
negativo, moralmente imputable y políticamente
dañoso", elementos éstos que son dignos de analizar
171
con un criterio jurídico, dentro del movimiento de la

construcción técnica jurídica de la infracción que
analizaremos más adelante
2. CRITERIO FILOSÓFICO
La falta de trascendencia del legalismo,

posiblemente por los trastornos causados durante casi
medio siglo (1850 1900) por los radicales postulados de la
Escuela Positiva en oposición a la Escuela de Juristas,
hizo que los estudiosos del crimen de la época se
encaminaran por senderos más filosóficos, tomándolos
desde diversos aspectos: primeramente se hace alusión al
aspecto moral, por parte de los teólogos que identificaban
al delito con el "pecado" así se dice que Alfonso de Castro
(primer penalista español) ni siquiera utiliza al verbo
"delinquir" sino habla de "pecar" y seguidamente
Francisco Julián Oudot y Pedro José Proudhom, definen el
delito como "una conducta contraria a la moral y la
justicia" [Puig Peña, 1959:240] enfocándolo
inmediatamente después como violación o
quebrantamiento del deber, así, Rossi (campeón del
eclecticismo francés), sostiene que el delito es "La
violación de un deber" y Pacheco dice que es "Un
quebrantamiento libre e intencional de nuestros deberes".
Actualmente no podemos darle validez a ninguno de estos
criterios, primero porque el pecado, indiscutiblemente,
teniendo una orientación divina, nada tiene que ver con
nuestra orientación jurídica; y, segundo, porque las
infracciones al "Deber" atienden más a normas de
conducta moral, que a normas de conducta jurídica; si
172
bien es cierto, que ambas persiguen de alguna forma,

regular la conducta humana, las primeras carecen de
sanción estatal, mientras que las segundas cuando se
refieren al delito, su característica básica es la amenaza
de la sanción del Estado.
Al no prosperar la concepción del delito,

relacionando a ésta con la moral y el deber, se intenta
definirlo como "una infracción al Derecho", en este
sentido Ortolán se refiere al delito diciendo que es "la
violación al Derecho", criterios éstos que también han
sido condenados al fracaso ante el Derecho Penal
contemporáneo, pues existen tantas violaciones al orden
jurídico establecido, que no necesariamente constituyen
delito. Repetidas veces se ha dicho que viola o niega el
Derecho el deudor que se opone al pago de una deuda, sin
que ello sea delito; por otro lado, Ernesto Binding al
plantear la sugestiva "Teoría de Normas", sostiene que no
se debe seguir hablando de "Violación del Derecho" al
realizarse un acto delictivo, puesto que el delincuente no
viola el Derecho al cometer delito sino que precisamente
actúa de acuerdo con él, al adecuar su conducta a lo que
dice la norma.
3. CRITERIO NATURAL SOCIOLÓGICO
A pesar de que también estos criterios, podrían

haberse analizado dentro de los filosóficos, resulta más
importante hacerlo de manera independiente, ya que
representan el criterio de una corriente de pensamiento
173
distinta, como es el de la Escuela Positiva del Derecho

Penal.
Después de realizar un estudio casi exhaustivo del

delincuente desde el punto de vista antropológico, los
positivistas italianos, se ven en la imperiosa necesidad de
definir el delito, ya que era el presupuesto para que
existiera el delincuente. La postura más notable al
respecto, quizás es la adoptada por RaFAEL Garófalo, al
plantear la "Teoría del Delito Natural" tomando como
base dos clases de sentimientos, que para él fueron los
más importantes (el sentimiento de piedad y el
sentimiento de prohibidad), sobre los cuales construye la
definición del delito natural así:
"Ofensa a los sentimientos altruistas fundamentales

de piedad y prohibidad en la medida en que son poseídos
por un grupo social determinado"
con ese mismo criterio lo definen tratadistas como:

Colajani, Durkheim y Enrico Ferri, éste último como
creador de la Sociología Criminal, le da una orientación
más sociológica con el objeto de desvirtuar en parte la
teoría del delito natural, aunque en el fondo son análogas,
por cuanto considera que el delito se refiere a las
"Acciones determinadas por motivos individuales y

antisociales que
alteran las condiciones de existencia y lesionan la

moralidad media de un pueblo en un momento
determinado".
174
Como quedó expuesto anteriormente (al enfocar la

naturaleza del delito), nosotros compartimos la
independencia del Derecho Penal y sostenemos la
necesidad de estudiarlo independientemente de las
disciplinas fenomenalistas que componen la enciclopedia
criminólogica; por tal razón el criterio natural sociológico
para definir el delito no tiene relevancia jurídico penal,
por otro lado, estos criterios fueron en aquel tiempo
adversado por casi todos los sectores de la doctrina penal,
tal es el caso de Luis Jiménez de Asúa, quien criticó
drásticamente a Rafael Garófalo tildándolo de ser un
clásico renegado y reaccionario en sus ideas; por su parte
Bernardino Alimena [Alimena, 1915: 294], consideró la
Teoría del Delito Natural, como arbitraria, inútil y falsa
ante la historia y psicología, porque es imposible hacer un
catálogo exacto de los sentimientos en que las ofensas a
los mismo determinen el delito natural.
4.CRITERIO TÉCNICO JURÍDICO
Una vez superada la crisis por la que atravesó el

Derecho Penal en la segunda mitad del siglo XIX, cuando
estuvo sometido a las más exageradas especulaciones del
positivismo, principia a renacer la noción jurídica del
delito, con el movimiento denominado "Técnico
Jurídico", que nació en Alemania y más tarde se extendió
a Italia y luego a otros países de Europa. Dicho
movimiento, fruto de la dogmática alemana y del empleo
del método analítico, se aparta de los extremos
positivistas, para dedicarse de lleno al examen lógico del
delito, dando vida a lo que en la doctrina se ha
denominado "La construcción técnico jurídica de la
175
infracción" que al decir del notable jurista español

Federico Puig Peña (de quien tomamos el posterior
enfoque), se sintetiza maravillosamente en la "Teoría
Jurídica del Delito", que alcanza plena relevancia dentro
del Derecho Penal, hasta el extremo de que casi ha venido
a resumirse en ella [Puig Peña, 1959: 246 y siguientes].
El inicio de esta nueva corriente, que se desarrolla en

varias etapas, las
cuales trataremos de describir cronológicamente

(nombrando a sus exponentes y sus principales
aportaciones al Derecho Penal moderno) puede principiar
a contarse desde las aportaciones sobre el delito hicieron
los penalistas alemanes: Bohemero, que construye la
teoría del delito sobre bases estrictamente jurídicas;
Ernesto Binding, que con su "Teoría de las Normas",
intenta llenar el vacío técnico de la Teoría Filosófica; y el
precursor de la Escuela Sociológica Alemana, profesor de
la Universidad de Berlín, Franz Von Liszt que en el año de
1881 define el delito como "Acción antijurídica y
culpable castigada con una pena".
La definición de Von Liszt se mantiene inalterable, hasta

el año de
1906 cuando el profesor alemán Ernesto Beling, en su
trabajo "Teoría del Delito" (Die Lehre Von Verbrechen),
descubre la tipicidad como uno de los caracteres
principales del delito. Beling sostiene que la construcción
del delito debe tomar sus elementos de la legislación
positiva, que nos presenta tipos (figuras de delito); o sea
el concepto formal que por abstracción hace el legislador
176
de los diversos hechos que son objeto de la Parte Especial

de los Códigos Penales. Basándose en la tipicidad define
al delito así:
"Es una acción típica, contraria al derecho,

culpable, sancionada con una pena adecuada y
suficiente a las condiciones objetivas de penalidad".
Sus principales aportes pueden resumirse así:
a) A pesar de que muchos años atrás, lo había hecho

Carrara se le atribuye haber introducido la
Tipicidad (Tatbestand o deliktypos), como
elemento esencial del delito, tomándolo como
concepto formal, que al igual que la acción no es
valorativo, sino descriptivo, es decir, que pertenece
a la ley y no a la vida real.
b) Considera la antijuricidad como característica

sustantiva e independiente a la noción del delito,
separada totalmente de la tipicidad, ya que hay
acciones típicas que no son antijurídicas, sin que
por ello dejen de ser típicas. Sostiene la tesis de
que todo lo subjetivo pertenece a la culpabilidad,
siendo los restantes elementos de índole objetiva.
c) Considera a la punibilidad como elemento del delito,

puesto que éste debe sancionarse con una pena
adecuada.
d) No considera constituido el delito, si no quedan

satisfechas las condiciones objetivas de punibilidad.
177
Es de hacer notar que en la construcción jurídica

del delito que presenta Beling, los elementos
característicos del hecho punible operan en forma
autónoma e independiente, por lo que se hizo acreedor a
diversas críticas tanto en la doctrina alemana como
extranjera, atacando según decían, la abstracta y
complicada terminología que emplea en la confusa teoría
de los tipos (la tipicidad, asiento y base de su
construcción) y la consignación de las condiciones
objetivas de punibilidad, que además de ser imprecisas
(criticaban), no pueden ser independientes; por lo que la
hicieron caer en el olvido.
En el año de 1915 el también profesor alemán Max

Ernesto Mayer toma nuevamente la definición de Ernesto
Beling, actualizándola y retocándola, define el delito
como: "Acontecimiento típico antijurídico e
imputable". Sus principales aportes, son los siguientes:
a) Hace un notable aporte a la "Teoría de la

Antijuricidad" con su doctrina de "Las Normas de
Cultura" (Kultur-Normen), considerando que el
orden jurídico, es un orden de cultura y concibe la
antijuricidad como una infracción a esas normas.
b) Sintetiza la definición de Beling, eliminando de

ella lo relativo a la punibilidad, con el fin de ganar
pureza lógica y construcción técnica.
c) No considera a la acción como elemento

independiente a la tipicidad, sino dentro de la
tipicidad estudia la acción (acontecimiento)
178
d) El descubrimiento de los elementos normativos

del tipo, rompe la neta distinción entre la
tipicidad y la antijuridicidad, destruyendo las
barreras entre lo objetivo y lo subjetivo, estimando
que la tipicidad es ratio cognoscendi de la
antijuricidad, poniendo en duda la independencia de
los elementos del delito [Rodríguez Devesa, 1979:
321].
En el año 1931, el distinguido maestro de Munich

Edmundo Mezger da una acabada construcción a la teoría
jurídica del delito, al extremo que se consideró como el
estudio más perfecto hecho sobre la misma.
En principio define el delito como "Acción

típicamente antijurídica y culpable" eliminando como
lo hizo Max Ernesto Mayer, el hecho de que esté
sancionada como una pena, y luego después sometiendo a
revisión su propia doctrina, presenta la definición en
forma tricotómica, al decir que el delito es "La acción
típicamente antijurídica, culpable y amenazada con
una pena". Sus principales aportes son:
a) La teoría del tipo planteada por Beling, la ofrece no

como medio de conocimiento, sino como la razón
esencial (Ratio essendi) de la propia antijuricidad
(estudió la teoría del tipo dentro de la teoría de la
antijuricidad), razonando que en toda acción
antijurídica, para que tenga relevancia jurídico
penal es necesario que exista un poderoso
elemento, cual es el tipo; es por eso que se dice que
179
se necesita de acciones típicamente antijurídicas;

así la tipicidad queda absorbida por la antijuricidad.
b) Para él la antijuricidad encuentra su expresión en

dos notas: la cualidad de ajustarse la acción al tipo
(que ya de por sí es antijurídico), y la de no estar
comprendida en ninguna de las causas de
justificación.
c) Concibe como elemento fundamental la

culpabilidad, bajo tres aspectos: la imputabilidad,
las formas de culpabilidad y la inexistencia de
causas de exclusión de la culpabilidad.
d) Destaca la relación que existe entre los elementos

del delito poniendo de relieve la "Teoría de la
Identidad" desechando por completo el sistema de
la pura separación (Teoría de la Coordinación) de
Beling.
Con relación a la exposición planteada, Federico

Puig Peña [1959: 257 y 258] señala: Como todas las obras
de gran relieve, la teoría jurídica del delito ha dado vida a
entusiasta partidarios y encarnizados enemigos. Los
primeros la presentan como el ejemplo más acabado de la
técnica que el pensamiento penal puede producir. Los
segundos, la motejan de artificiosa, plagada de abusos de
la lógica formal, llena de distinciones y sutilezas que
empañan la clara visión del Derecho y, sobre todo, inútil
por cuanto reducida al simplicismo moderno, no ha hecho
más que remozar con nueva terminología la concepción
de la Escuela Clásica. Realmente es el momento de
180
aclarar que ni los extraordinarios elogios, ni los hoscos

reproches le cuadran. Basta decir que ocupa una
señalada posición en el pensamiento penal moderno y que
no se puede desconocer:
a) Que gracias a la dogmática empleada se ha llegado

a una mayor pureza en la noción jurídica del delito.
b) Que el rigor lógico con que se estudian los

caracteres de la infracción ocasionan una visión
general de problema, de efectos singularísimos.
c) Que constituye un procedimiento magnífico para

aplicar e interpretar científicamente la ley penal y
exponerla de un modo didáctico.
d) Que orienta de modo insuperable la técnica

legislativa.
Después de este movimiento técnico jurídico para la

construcción del delito, han surgido otros en el campo del
Derecho Penal, tal es el caso de la "Escuela de Kiel" en la
Alemania hitleriana, cuyos representantes son: Dahny y
Schafftein, profesores de la Universidad de Kiel, que
propugnan por una consideración totalitarista, concreta,
decisionista del delito, basada en el pensamiento del
orden concreto y en un método intuitivo, para quienes el
delito es "un todo orgánico" una especie de "Bloque
Monolítico" cuyos componentes no se pueden dividir y
que su esencia es la traición o la infracción de un deber
de fidelidad al Estado; teoría que no ha sido aceptada,
porque si bien es cierto que el delito no es una suma de
181
elementos dispares, tampoco se puede retroceder a la

simplicidad primera del delito para estudiar sus
elementos.
Casi al mismo tiempo que la Escuela de Kiel, en la

año 1943 surge una "Concepción Finalista" para el
estudio del delito, que penetró a América Latina, en
países como Argentina y Chile, cuyo representante
máximo es el profesor de Bonn, Hans Welzel, que lo
concibe como una actividad final, porque el ser humano
puede prever en cierta extensión, mediante su
conocimiento causal, las posibles consecuencias de su
actuar, plantearse diferentes metas y dirigir su actividad
para conseguirla, siguiendo un plan; de esa manera la
acción se convierte en un delito cuando lesiona el orden
de la comunidad de una manera normada en los tipos
legales, es decir, si es típica y antijurídica, y si se le puede
reprochar al autor como culpable.
En su momento en España, el profesor José María

Rodríguez Devesa al revisar estos planteamientos, los
rechazó por considerar que el finalismo conduce
inevitablemente a una concepción intelectualista,
exclusivamente racionalista del actuar humano, lo cual es
inexacto, ya que es necesario tomar en cuenta para fijar
el marco de la pena de los estado emotivos o pasionales
esos ingredientes emocionales del acto humano, con
raíces profundas en la vida instintiva; por otro lado,
expone que el desarrollo del finalismo ha conducido a la
dogmática alemana a excesos peores que los del más
182
extremo método analítico y que hoy acusa una fuerte

reacción [Rodríguez Devesa, 1979: 325].8
Recientemente (1965-1970), en la hermana

República Mexicana, se inició la aventura de crear una
nueva corriente de estudio del campo penal, la cual a
primera vista ha sido bautizada con el nombre de
"Derecho Penal Pitagórico", ya que justificados (según
ellos) en la anarquía doctrinal y la necesidad de orientar
esta disciplina hacia una dimensión rigurosamente
científica, pretenden aplicar formulas matemáticas, con la
ayuda de la lógica y las computadoras para el estudio del
Derecho Punitivo. Entre sus principales representantes
podemos mencionar a los profesores de Derecho Penal de
la Universidad Autónoma de México (UNAM), Olga Islas y
Elpidio Ramírez. Con relación al delito, lo pretenden
definir estructuralmente con base en la conducta (acción),
la antijuricidad y la culpabilidad, trasladando el estudio
de la tipicidad y la punibilidad de la Teoría del Delito a la
Teoría de la Ley Penal, postura que nos parece
interesante, reservándonos la oportunidad de analizarla
más adelante; por ahora, y en aras de la continuidad del
tema, sólo queremos anotar que en el Derecho Penal
moderno, esta corriente, actualmente tan sólo es una
especulación, por lo que no podemos darle ninguna
validez jurídica en cuanto al estudio del delito.
En nuestro medio de cultura jurídica, el criterio que

mayor trascendencia ha tenido para la definición del
8 Sin embargo, tuvo aceptación y gran difusión posterior en la propia

España y Europa más allá de 1970.
183
delito, por considerarse el más aceptable dentro del

campo penal, aún en nuestros días, ha sido el aportado
por el movimiento técnico-jurídico, en la primera mitad
del presente siglo; sobre esa base, los más prodigiosos
penalistas de la época, ha construido sus definiciones,
variando únicamente la forma de plantearlas; algunas
veces se prescinde de la pena, de algún elemento
característico, o bien, se añaden otros y casi siempre se
altera el orden en que quedan enunciados; pero, a la
postre, todas responden al mismo criterio; dejamos
planteadas algunas de ellas:
"El delito es un acto típicamente antijurídico,

imputable al culpable, sometido a veces a
condiciones objetivas de penalidad y que se haya
conminado con una pena, o en ciertos casos, con
determinada medida de seguridad en reemplazo de
ella".
Luis Jiménez de Asúa
"El delito es una acción típicamente antijurídica y

culpable, a la que está señalada una pena".
José María Rodríguez Devesa
"El delito es el acto típicamente antijurídico, culpable,

sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad,
imputable a un hombre y sometido a una sanción penal".
Raúl Carrancá y Trujillo
184
"El delito es una acción típicamente antijurídica, culpable

y adecuada a una figura penal".
Sebastián Soler
"El delito es la acción típicamente antijurídica y culpable".
Carlos Fontán Balestra
185
CUADRO SINÓPTICO DE LA TEORÍA DEL

DELITO (Versión modificada del cuadro original
de E. R. Zaffaroni)
ASPECTO POSITIVO ASPECTO NEGATIVO

CONDUCTA AUSENCIA DE CONDUCTA
Es un hacer voluntario final. Tiene aspecto interno I1. Fuerza física irresistible
(proposición del fin y selección de los medios), y un
aspecto externo (puesta en marcha de la casualidad). Art. 25 inc. 2do. El sujeto
opera como una masa mecánica.
Conducta es sinónimo de acción y de acto. La omisión
no existe como forma de acción o de conducta, sino 1. Puede provenir de un tercero, y
en tal caso es el que antes del tipo todas son acciones. Sin el tipo no se tercero el que
realiza la acción (ej. el que es empujado distinguen las omisiones del no hacer. contra
una vidriera).
El nexo causal y el resultado son fenómenos físicos que 2. Puede provenir de una
fuerza de la naturaleza (ej. el la acompañan. que es arrastrado por el viento o por el
agua). El que se somete a una fuerza física irresistible realiza una Conducta no es
sinónimo de hechos. Los hechos conducta, que es la de someterse a la fuerza. No debe
pueden ser: confundirse la fuerza física con la coacción ni con el estado de necesidad
(art. 24 inciso 2do.).
Humanos:
II.
Involuntabilidad a. Voluntarios (conductas)
b. Involuntarios Es la incapacidad psíquica de la voluntad (incapacidad
c. De la naturaleza psíquica de conducta)
Conducta es carácter genérico del delito. Tipicidad, 1. Puede ser por inconsciencia (el
epiléptico durante la antijuridicidad y culpabilidad son los caracteres crisis: el sueño
fisiológico, el hipnotismo). específicos del delito.
La conducta típica y antijurídica es un injusto penal. Inconsciencia es la ausencia de
conciencia entendida como función
sintetizadora de las restantes funciones
mentales. No debe confundirse con la
inimputabilidad por perturbación de la
conciencia.
2. Puede provenir de la incapacidad para

dirigir las acciones (ej. el que padece una
afección necrológica que le impide el
control de sus movimientos). No debe
confundirse con la inculpabilidad por la
incapacidad para dirigir las acciones
186
conforme a la comprensión de la
antijuricidad (ej. fobias, compulsiones).
TIPICIDAD ATIPICIDAD
ANTIJURICIDAD CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
CULPABILIDAD INCULPABILIDAD
IV. ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DEL DELITO
1. ELEMENTOS POSITIVOS DEL DELITO
a) La acción o conducta humana;
b) La tipicidad;
c) La antijuridicidad o antijuricidad;
d) La culpabilidad;
e) La imputabilidad;
f) Las condiciones objetivas de punibilidad; y
g) La punibilidad.
2. ELEMENTOS NEGATIVOS DEL DELITO
a) La falta de acción o conducta humana;
b) La atipicidad o ausencia de tipo;
c) Las causas de justificación;
187
d) Las causas de inculpabilidad;
e) Las causas de inimputabilidad;
f) La falta de condiciones objetivas de punibilidad; y
g) Causas de exclusión de la pena o excusas

absolutorias.
La legislación penal guatemalteca, en cuanto a

elementos negativos se refiere, habla de "Causas que
eximen de Responsabilidad Penal", y las describe así;
a) Causas de inimputabilidad (Artículo 23).
- La minoría de edad; y
- El trastorno mental transitorio.
b) Causas de justificación (Artículo 24):
- Legítima defensa;
- Estado de necesidad; y
c) Causas de inculpabilidad (Artículo 25):
- Miedo invencible;
- Fuerza exterior;
- Error;
- Obediencia debida; y - Omisión justificada.
Con respecto a los "Elementos Accidentales del

Delito" nuestro Código Penal presenta la "Circunstancia
que modifican la Responsabilidad Penal", y se refiere a las
188
circunstancias "Atenuantes" y circunstancias

"Agravantes" (ver Parte General del Código artículos 26
y 27 del Código Penal).
V. LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO
La teoría general del delito se ocupa de todos

aquellos elementos comunes a todo hecho punible.
En la actualidad hay acuerdo casi unánime entre los

juristas, que los elementos comunes son la tipicidad,
la antijuricidad y la culpabilidad. Sin embargo, para
llegar a este acuerdo ha habido necesidad de una
larga elaboración teórica.
El que se halla dispuesto de estos elementos, no

quiere decir sin embargo, que solamente ellos sean
necesarios para la conceptualización de cualquier hecho.
Existen, coyunturalmente otros (como los elementos

negativos del injusto) que no se hallan descritos en cada
tipo, sino se encuentran antepuestos a cualquiera de
ellos.
Sin la distinción entre tipicidad, culpabilidad y

antijuricidad, y su ulterior especificación mediante
distinciones como las justificaciones y exculpaciones,
cualquier análisis de un hecho caería en lo sentimental,
tal es el celebre caso Mignonette.
189
El primer componente que aparecía claramente

considerado, hasta la época de Von Liszt fue la
culpabilidad.
De acuerdo con Bustos [1989: 131] su surgimiento

aparece en la Edad Media, con la preocupación de los
canonistas de establecer una relación personal o subjetiva
entre el sujeto y su hecho, lo cual era consecuencia del
sentido expiatorio y posteriormente retributivo de la
pena, y se encuentra con relativa claridad en las primeras
obras sobre teoría del delito de fines del siglo XVIII y
mediados del siglo XIX.
Esas apreciaciones se refieren a una connotación

de la culpabilidad como aquello respecto de lo cual el
sujeto aparece como moralmente comprometido.
Bustos [1989] y Novoa [1980: 21] indican que los
autores alemanes afirman que fue Rudolf Von Ihering
(un civilista) quien separó la contrariedad del acto
con las normas jurídicas, indicando que la juricidad o
antijuricidad de un hecho es de caracter objetivo, sólo
conforme a lo señalado dentro del ordenamiento
jurídico y diferente de la mala fe o dolo de sus
sujetos [Bustos, 1989: 131].
Es el mismo Bustos quien afirma que corresponde a

V. Liszt trasladar estos conceptos al Derecho Penal
afirmando que la antijuricidad representa sólo
antagonismo entre el hecho realizado y el ordenamiento
jurídico, con lo que distingue dos elementos en el delito,
la culpabilidad y la antijuricidad. Tales elementos afirma
Novoa, habían sido separados por el padre de la Escuela
190
Clásica, Carrara, evidentemente no de manera tan clara

ni con la concisión de los autores alemanes, a los que en
este aspecto debe agregarse con toda seguridad a Binding
y su teoría de las normas.
En estas dos grandes categorías se han ido

distribuyendo diversos componentes, así como en la
antijuricidad: acción, omisión, objetos, sujetos, relación
casual y psicológica entre ellos y el resultado. En la
culpabilidad las facultades psíquicas del autor
(imputabilidad), el conocimiento del carácter antijurídico,
la exigibilidad del autor de un comportamiento distinto.
Ambas categorías con su aspecto negativo: la

existencia de acción tiene su negativo; Bacigalupo indica
que la afirmación de que un determinado suceso
protagonizado por un autor en un delito dependerá por lo
tanto, no de una intuición total sino de un análisis
[Bacigalupo, 1985: 13]. Agrega que la teoría del delito
tiene una tarea de mediación entre el texto legal y el caso
concreto. Trata de dar base científica a la práctica de los
juristas del Derecho Penal [Bacigalupo, 1985: 18].
La relación psicológica con el resultado y su

negativo: absoluta imprevisibilidad, las causas de
justificación, la falta de facultades psíquicas en el autor
(enfermedad mental o menor de edad) excluyen la
imputabilidad, son parte de tales elementos pero
solamente la culpabilidad y la antijuricidad no permitían
llegar a una diferencia entre los hechos delictivos y
cualquier otro hecho que se encontrara en contraposición
con el Derecho. Sólo serían hechos delictivos los que
191
además se encuentren en un tipo penal, es éste el aporte

de E. Beling [Die Lehren Von Verbrechen, 1906] consiste
en que todo hecho antijurídico realizado por un autor
culpable es delito. Típicas son solamente las conductas
que el legislador ha seleccionado como las más graves e
intolerables, describiéndolas en su totalidad y
combinándolas con la aplicación de una pena o medida de
seguridad. La tipicidad es, pues la adecuación de un
hecho cometido a la descripción qué de ese hecho hace la
ley [Muñoz C. 1975: 4].
En cuanto a la pena como elemento, ya el mismo

Liszt y otros que le han secundado definen el delito
incluyendo la siguiente forma
"Acción Culpable de un hombre imputable, que

como agresión a bienes jurídicos especialmente
dignos y necesitados de protección está conminada
con una pena".
Sin embargo, la mayoría a partir de Beling, señalan

que la pena no es un elemento, sino consecuencia, y en
esa virtud no se puede definir el delito a través, o
incluyendo en el concepto, a su consecuencia.
Sin embargo, es innegable que en ciertos casos, a la

par de la antijuricidad, tipicidad y culpabilidad se dan
otras circunstancias (objetivas) de las cuales depende la
pena. Por no ser muy abundantes no reflejan la necesidad
de estar incluidas en la definición, ni las de su negativo:
las excusas absolutorias.
192
La punibilidad como posibilidad de imposición de

pena, es muy importante dentro del concepto, pero no es
que se trate de un nuevo elemento, ya que no es
necesario [Bustos, 1989: 136].
Las respuestas a cuál de los elementos sea el

punto de partida o piedra angular, es lo que hace los
sistemas para el estudio de la teoría. Estudiaremos la
teoría causalistas y la finalista, con sus variantes.
La conducta humana es la base de la teoría general

del delito, por ser obviamente la base de los hechos
delictivos. Podemos afirmar que el Derecho Penal
guatemalteco es un derecho penal de acto, pues en
términos generales sólo la conducta traducida en actos
externos puede ser considerada como delito, generar la
persecución penal y posteriormente al juicio legal,
motivar la reacción penal a través de una pena.
De todas las formas del comportamiento humano, la

ley selecciona las penalmente relevantes. La conducta
delictiva, se manifiesta a través de acciones y de
omisiones. Tanto la acción como la omisión cumplen la
función de elementos básicos del delito.
1.LA ACCIÓN
La acción es todo comportamiento derivado de la

voluntad, y la voluntad implica siempre una finalidad. El
contenido de la voluntad es siempre algo que se quiere
193
alcanzar, es decir, un fin; la acción es siempre el ejercicio

de una voluntad final.
La dirección final de la acción se realiza en dos

fases, una interna y otra externa; ambas fases de la
acción es lo que se ha conocido como "iter criminis", es
decir, el camino del crimen hasta su realización final.
a) Fase interna. Ésta ocurre siempre en la esfera del

pensamiento del autor, en donde se propone la
realización de un fin. Para llevar a cabo el fin
selecciona los medios necesarios; la selección sólo
ocurre a partir de la finalidad; cuando el autor está
seguro de lo que quiere decide resolver el problema
de cómo lo quiere. En esta fase toma en cuenta
también los efectos concomitantes que van unidos a
los medios para la realización del fin; y una vez los
admite como de segura o probable producción los
realiza, tales efectos pertenecen a la acción.
b) Fase externa. Después de la realización interna el

autor realiza la actividad en el mundo externo, ahí
pone en marcha conforme a su fin sus actividades,
su proceso de ejecución del acto.
1.1.TEORÍAS DE LA ACCIÓN
"La teoría de la causalidad se subdivide

fundamentalmente en dos grandes corrientes: la de
la equivalencia de las condiciones y la de la
causalidad adecuada. La equivalencia obedece a
una acción ciega (causa causae est causa cauasati) y
194
se le considera sin interferencia alguna de nociones

valorativas o subjetivas." [Novoa Monreal,
1960:301 a 303]
Serán los elementos normativos del delito -añade Novoa

Monreal- la antijuricidad y la culpabilidad en sentido
amplio (reprochabilidad), los encargados de circunscribir
dentro del cuadro puramente fáctico que ahora
examinaremos, aquello que en justicia ha de merecer
sanción. No obstante, hay un definido límite a esa
amplitud: los factores que pudieran originar el suceso
quedan fuera de toda consideración jurídico penal, si no
es posible conectarlos como conditio sine qua non al
resultado producido. La causalidad adecuada en cambio
(Von Kries, Merkel) atiende a la eficacia intrínseca de la
condición para producir en abstracto la consecuencia
dada. Si juntamos los elementos de argumentación de
una y otra teoría, nos encontramos con lo siguiente: no
hay acción ciega, en la acción va la voluntad (finalismo);
si el agente se propone un fin y lo logra es que en su
conducta sólo hubo dolo (finalismo); la acción es ciega,
sin interferencia de nociones valorativas o subjetivas
(equivalencia); la antijuricidad y la culpabilidad
-elementos normativos del delito- circunscribirán dentro
del cuadro fáctico aquello que en justicia haya de merecer
sanción (equivalente); los factores hipotéticamente
casuales del suceso quedan fuera de la consideración
jurídico penal si no se les puede conectar al resultado
producido como conditio sine qua non (equivalencia); en
el análisis de la ación hay que atender a la eficacia
intrínseca de la condición para producir en abstracto la
195
consecuencia dada (causalidad adecuada) [Carrancá y

Trujillo, 1980: 628].
1.2. AUSENCIA DE ACCIÓN
Cuando la voluntad falta no hay acción penalmente

relevante, como en los siguientes casos:
a) Fuerza irresistible. Nuestro código vigente (que

sigue la teoría causalista) indica que la fuerza
irresistible es una causa de inculpabilidad; o sea
que este caso lo toma como ausencia de voluntad,
cuando en realidad lo que hay, es que para el
Derecho Penal no tiene ninguna importancia la
acción realizada, y en consecuencia no es válido el
examen de la voluntad, puesto que no hay acción.
La fuerza exterior es un hecho que se realiza en
forma tal, que no deja al que la sufre ninguna
opción, es decir, su voluntad no tiene nada que ver.
Por ejemplo, si una persona es amarrada a un árbol
para impedirle que cumpla un deber que está
obligado a realizar, aquí se da la fuerza irresistible;
falta la acción, si el deber no cumplido es una
conducta esperada por el Derecho; éste es el caso
de los delitos de omisión. El que actúa violentando
por la fuerza irresistible no realiza acción alguna
relevante para el derecho, se considera como un
mero instrumento; en cambio el que realiza la
fuerza sobre otro, es quien responde como autor
directo del delito que se cometa.
196
b) Movimientos reflejos. Los reflejos físicos o

movimientos instintivos no constituyen acción, pues
tales movimientos no están controlados por la
voluntad. Quien tiene una convulsión epiléptica y
como consecuencia de ello causa daño, no tiene la
voluntad puesta en ello. Pero ello es diferente de
una reacción impulsiva, emocional, que sí conlleva
una acción.
c) Estados de inconsciencia. En la situación de un

sonámbulo por ejemplo se pueden realizar actos que
no dependen de la voluntad y en consecuencia no
hay acción, penalmente relevante. Es posible
también hablar de un estado de inconsciencia en el
hipnotizado. Algunos estados de incosciencia sin
embargo, pueden ser considrados como acción, si la
misma fue buscada de propósito (actiones liberae in
causa), en estos casos lo penalmente relevante es el
actuar precedente.
1.3.FORMAS DE LA ACCIÓN
1.3.1.La acción y resultado
Al realizarse una acción penalmente relevante,

generalmente se modifica una situación en el mundo
exterior. Así, la acción como manifestación de la
voluntad, produce siempre un resultado en el mundo
externo. Existe siempre una conexidad entre la acción y
el resultado. Cuando el resultado no se produce, a pesar
de la voluntad y los medios puestos en ello, se da
197
solamente la tentativa. De tal suerte, que la acción y el

resultado son dos cosas distintas.
La distinción tiene gran importancia. La acción es

simple manifestación de voluntad, resultado, es la
consecuencia externa derivada de la manifestación de la
voluntad.
En los delitos de acción, o simple actividad no tiene

importancia la relación de causalidad. Pero en los de
resultado sí.
1.3.2.La imputación objetiva
En los delitos de resultado siempre hay una relación

de causalidad entre acción y resultado, es decir, una
relación que permite, en el ámbito objetivo, la imputación
del resultado producido, al autor de la conducta que lo
causa. O sea que la relación entre acción y resultado se
denomina imputación objetiva del resultado.
Tiene que haber una relación de casualidad, en los

delitos de resultado, que permita la imputación al autor.
La relación de casualidad entre acción y resultado es la
imputación objetiva, y es el presupuesto mínimo para
exigir responsabilidad, por eso es un elemento del tipo,
especialmente de resultado.
1.3.3.Teorías sobre la relación de causalidad
Para resolver los problemas de la causalidad hay

muchas teorías. Las dos más importantes son:
198
a) Equivalencia de condiciones. Todas las condiciones

de un resultado son equivalentes.
b) Adecuación. Sólo es condición aquella

generalmente adecuada para producir el resultado
(cuando una persona normal colocada en la misma
situación hubiera podido prever que el resultado se
produciría inevitablemente, si la acción se ejercita
con la diligencia debida).
Si no hay previsibilidad ni diligencia, la acción es

adecuada.
Casos:
1. A, conduciendo cuidadosamente un automóvil, atropella

a B, cuando cruza la calle, sin prestar atención al
semáforo que le da vía al auto.
Teoría de la equivalencia: la acción de A es causa del

resultado.
Teoría de la adecuación, no es previsible que B se

atraviese con luz roja para él.
Por lo incompleto de esta última la adecuación debe

completarse con la relevancia jurídica [Mezger] y se han
propuesto además otros criterios: el incremento del
riesgo y el fin de protección de la norma. El incremento
del riesgo: cuando se demuestra que con la acción se
aumentaron las posibilidades formales de producir el
resultado, el Segundo: todos los resultados que caen fuera
199
del ámbito que se previó al dictar la ley, deben ser

excluidos del ámbito jurídico penal relevante.
2.LA OMISIÓN
En general, el ordenamiento jurídico ordena en las

normas penales, que los ciudadanos se abstengan, sin
embargo, hay algunas normas (las preceptivas o
imperativas) que ordenan acciones, y la omisión de las
mismas pueden producir resultados. Es decir, el
ordenamiento penal, sanciona en algunos casos, la
omisión de algunas acciones determinadas. El autor de
una omisión, debe estar en condiciones de realizarla; esto
es, la omisión no es un simple no hacer nada, por ejemplo
una persona paralítica, en silla de ruedas, no omite
auxiliar a alguien que se está ahogando, puesto que él
mismo no está en condiciones de realizar alguna acción.
La acción y la omisión son subclases del comportamiento
humano susceptibles de ser reguladas por la voluntad
final. Acción y omisión no son dos clases distintas, sino
dos subclases del comportamiento humano, determinadas
por el tipo.
2.1. CARACTERÍSTICAS DE LA OMISIÓN

PENALMENTE RELEVANTE
La omisión penalmente relevante es la omisión de la

acción jurídicamente esperada. La omisión que importa
al Derecho Penal es aquella que alguien debió realizar; el
delito de omisión consiste siempre en la infracción de un
200
deber impuesto por la ley en función de la protección de

determinados bienes jurídicos.
El deber jurídico se incumple al omitir el sujeto la

acción que corresponde al deber jurídico, por ejemplo, el
cirujano que opera con instrumental no desinfectado lo
cual provoca la muerte.
No existe una omisión en sí, es decir no es un simple

no hacer nada, sino la omisión de una acción
determinada, es decir, la de una acción que el sujeto está
en posibilidades de hacer.
De todas las acciones posibles, al orden jurídico

penal le interesa aquella que el sujeto tiene un deber
jurídico en general, (auxiliar, impedir que se cometa un
delito,)o bien un deber jurídico en particular, (auxiliar
porque se es agente del orden público, o porque su
trabajo se lo impone, o porque su condición social así lo
ha determinado).
El delito de omisión es siempre la infracción de un

deber jurídico. Lo esencial del delito de omisión es
siempre la infracción de la acción esperada por el orden
jurídico. (Ej. del cirujano q une opera con instrumental
no desinfectado).
2.2.CLASES DE OMISIÓN PENALMENTE

RELEVANTES
a) Propia. La simple infracción de un deber. En estos

delitos se castiga la omisión del deber de actuar.
201
Por ejemplo, el delito de omisión de auxilio (Artículo

156 del Código Penal).
b) Delitos de omisión con un resultado. En ellos la

omisión se conecta a un resultado; por ejemplo
cuando la ley castiga a "quien consintiere",
entendiendo en tal caso por consentir, la inactividad
que falta al cumplimiento de un deber jurídico.
Ejemplo: el peculado.
c) Delitos impropios de omisión (o de comisión por

omisión, según nuestra ley vigente). Cuando la
forma omisiva puede ser equiparada a la activa que
se menciona concretamente en los tipos. En ellos la
omisión se conecta a un resultado prohibido, pero
en el tipo legal no se menciona expresamente la
forma de comisión omisiva. En estos casos la
omisión del deber jurídico produce un resultado
como que si el sujeto en realidad hubiese actuado;
esto genera problemas de interpretación prácticos
al tratar de dilucidar cuando la forma omisiva se
equipara a la activa. El famoso caso del infanticidio
omisivo no está realmente descrito en la ley, sin
embargo, se admite que esa forma de omisión puede
ser equiparada a la acción de matar y conectada con
el resultado de muerte del niño que se produce. En
los delitos de omisión impropia dice Muñoz Conde
[1984: 13] el comportamiento omisivo no se
menciona expresamente en el tipo, que sólo
describe y prohibe un determinado comportamiento
activo, pero la más elemental sensibilidad jurídica
obliga a considerar equivalente, desde el punto de
202
vista valorativo, y a incluir, por tanto, también en la

descripción típica del comportamiento prohibido,
determinados comportamientos omisivos.
2.3. LA RELACIÓN DE CONEXIDAD O CAUSALIDAD

EN LA OMISIÓN
Lo que interesa en los delitos de impropia omisión, es la

posibilidad
que tuvo el sujeto de evitar un resultado; es decir, que si

el sujeto hubiera realizado la acción esperada, el
resultado no se hubiera producido.
Para resolver tales problemas son útiles las teorías

de la adecuación, ya mencionadas y las del incremento del
riesgo y del fin de la protección de la norma.
2.4.EL DEBER DE EVITAR EL RESULTADO
No basta con que el resultado se produzca, es

necesario que el sujeto tenga la obligación de tratar de
impedir la producción del resultado, ésta es la llamada
"posición de garante" que convierte al sujeto en garante
de que el resultado no se producirá. Con el objeto de
minimizar las dificultades con que se tropieza en la
realidad para establecer la posición de garante se ha
dicho [Muñoz C. 1984: 35] que:
"sólo aquellas personas que tiene una especial

vinculación con el bien jurídico protegido, pueden
203
ser considerados garantes de la integridad del

mismo"
y ello realmente, porque en los delitos impropios de

omisión lo que sucede es que se ha verificado la comisión
de un resultado por la omisión de un deber jurídico
establecido a una persona que se encontraba como
garante de que aquel resultado no se produciría. En
nuestro Código Penal se encuentra en el art. 18; en
algunas ediciones se encuentra el epígrafe equivocado:
Cambios de comisión.
3. EL FINALISMO Y LA CONCEPCIÓN DEL DELITO
El fundador y principal exponente de la teoría

finalista fue Hanz Welzel, pero también han enriquecido
este criterio Niese, Maurach, Stratenwertch, Kaufman y
otros.
La teoría de la acción final ataca el fundamento del

sistema causal, su concepto de acción. Para ella, la
acción es final y no causal. La característica final de la
acción se basa en que el hombre, gracias a su saber
causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las
consecuencias posibles de su actividad, proponerse, por
tanto fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su
plan. En virtud de su saber causal previo, puede dirigir
los distintos actos de su actividad de tal modo que oriente
el acontecer causal exterior a un fin y así lo hace
finalmente. Actividad final es un obrar orientado
conscientemente a un fin, mientras que el saber causal no
204
está dirigido desde el fin, sino que resulta de los

componente causales de cada caso. Por eso la finalidad
es vidente y la causalidad es ciega. La tipicidad recoge la
estructura final de la acción, por eso el dolo debe
pertenecer a la tipicidad, que contiene un aspecto
objetivo (los elementos descriptivos y normativos) y no
subjetivo (el dolo). La antijuricidad es un elemento
valorativo u objetivo-valorativo que encierra elementos
subjetivos, ya que las causas de justificación, tienen como
base una acción final. La culpabilidad queda sólo como
un juicio de carácter valorativo (reproche), y subjetivo, ya
que se fundamenta en la capacidad de actuar de otro
modo del sujeto. A partir de 1965, en que tiene su
consagración esta teoría, surge una nueva etapa en la
evolución de la teoría del delito.
Para los finalistas, el actuar humano es una

categoría del ser completamente distinta de cualquier
otro proceso causal.
Con la ayuda de su conocimiento causal el hombre

es capaz de dominar dentro de ciertos límites, el suceder,
y de conducir su actuar a la consecución de una meta, con
arreglo a un plan. La conducción final de la acción tiene
lugar a través de la anticipación mental de la meta
[Jescheck, 1976: volumen 1,284]. De esa manera, la
finalidad se equipara al dolo. Por eso el dolo debe
pertenecer al tipo, ya que este tiene como misión,
caracterizar a todos los elementos del injusto esenciales
en la estructura del delito:
205
a) La conciencia de la antijuricidad tuvo que separarse

del dolo, una vez entendido éste como la realización
de la voluntad. La conciencia de antijuricidad se
convierte en el factor central del concepto de
culpabilidad.
b) Se distinguen los supuestos de error en forma

distinta de la teoría anterior (error de hecho y
de Derecho), y se plantean: a) el error de tipo,
que excluye el dolo, y con él, la punibilidad.
b) el error de prohibición, que elimina la
conciencia de antijuricidad.
Esta teoría, tiene en cuanto a la imprudencia, y la

omisión otros puntos de vista. En cuanto a la
imprudencia, afirma que es la inobservancia del cuidado
exigible y, concibe el delito de omisión como forma
especial del hecho punible.
Por lo anterior, se aprecia que, para el finalismo, la

conducción final de la acción tiene lugar en tres
momentos: a) comienza con la anticipación mental de la
meta, b) sigue con la elección de los medios necesarios
para la consecución de la misma, c) concluye con la
realización de la voluntad de la acción en el mundo del
suceder real [Welzel, Maurach, Stratenwerth, Cit. por
Jescheck, 1976: 293].
206
3.1.CRÍTICA DE LA TEORÍA FINALISTA
Puede aceptarse que, siendo acertada la descripción

del finalismo en cuanto a las acciones voluntarias
anticipadas mentalmente, de carácter consciente, no
todas las acciones se basan en estas acciones anticipadas
mentalmente, vg., las acciones automatizadas, las lúdico
creativas y las pasionales.
Además, la conducción del proceso causal

mediante impulsos de la voluntad, características de
la acción final, falta en los hechos omisivos; así
también en los imprudenciales. La imprudencia
consiste en la ejecución descuidada de una acción
final, pero el carácter descuidado de la ejecución no
es precisamente, momento alguno de su finalidad. La
infracción de la norma de cuidado no puede
equipararse a la acción final, pues el juicio de
incorrección puede formularse sólo a la vista del
resultado que había que evitar [Jescheck, 1976:294].
El concepto anterior, es el concepto finalista de la

acción, (Welzel, 1930) que surgió para superar los
problemas de la fundamentación causalista. El
causalismo, dominante en la ciencia penal alemana de
principios de siglo pasado, que ha sido tomada en el
Código Penal vigente de nuestro país (hasta 2002, fecha
de la actual edición) consideró la acción como una
conducta humana voluntaria, pero prescindiendo del fin.
Para el causalismo la finalidad interesaba solamente en el
marco de la culpabilidad. Con ello el causalismo
desconoció el fundamento de la acciones humanas, que no
207
son simples procesos causales, como los fenómenos

naturales, sino procesos causales dirigidos a un fin. De
acuerdo con los especialistas [Muñoz Conde, 1984:13] la
finalidad no fue ignorada por el causalismo, lo que pasó
es para que éste, era valorada dentro del ámbito de la
culpabilidad dejando a las otras categorías del delito,
(tipicidad y antijuricidad) la valoración del aspecto causal
del comportamiento humano. Lo que es importante es
que no se trata de un simple proceso causal que ha de
valorarse hasta el momento de determinar la culpabilidad.
La valoración ha de realizarse a partir de la realización
del hecho típico; luego se van valorando los otros datos
que caracterizan la acción, la antijuricidad y los datos que
caracterizan la culpabilidad del autor. Los legisladores
cuando definen un delito, lo hacen pensando, no en el
proceso causal que lo determina, sino en que se trata de
un proceso causal regido por la voluntad dirigida a un fin.
Lo que interesa dentro del mundo jurídico, es la acción
típica, es decir, la conducta descrita en la ley.
Para superar la polémica entre la teoría

finalista y la causalista, surgió la teoría social de la
acción [ver Jescheck, 1981]; en esta última se destaca la
relevancia social del comportamiento humano: sólo
atendiendo a la voluntad final se puede determinar el
sentido social de la acción.
Nuestro Código Penal se refiere a la relación de la

causalidad en el artículo 10, y apreciamos que sigue una
corriente causalista: a nuestro juicio, tanto las
argumentaciones sobre la causalidad adecuada, como las
de la equivalencia de condiciones (conditio sine qua non)
208
han quedado expresando el pensamiento causalista del

legislador.
4. FORMAS DE OPERAR DE LA ACCIÓN O

CONDUCTA DELICTIVA
La conducta humana, "como presupuesto

indispensable, para la creación formal de todas las figuras
delictivas, suele operar de dos maneras distintas (obrar
activo y obrar pasivo), dando origen a la clasificación de
los delitos atendiendo a las formas de acción que es la
siguiente:
a) Delitos de acción o comisión. En ellos la

conducta humana consiste en hacer algo (en la
realización de un movimiento corporal), que infringe
una ley prohibitiva, por ejemplo: en la comisión del
homicidio se infringe la prohibición de matar.
(art.123 del C.P.)
b) Delitos de pura omisión (omisión propia). En

ellos la conducta humana consiste en no hacer algo,
infringiendo una ley preceptiva, que ordena hacer
algo, por ejemplo: en la omisión de prestar auxilio a
un menor de diez años que se encuentre amenazado
de un inminente peligro, se está infringiendo la
obligación de auxilio que manda la ley en estos
casos. (art.156 del C.P.)
c) Delitos de comisión por omisión (omisión

impropia). En ellos la conducta humana infringe
209
una ley prohibitiva, mediante la infracción de una

ley preceptiva, es decir, son delitos de acción
cometidos mediante una omisión, por ejemplo: la
madre que da muerte a su hijo recién nacido al no
proporcionarle los alimentos que éste por sí solo no
puede procurarse, comete parricidio por omisión, si
es mayor de tres días.
d) Delitos de pura actividad. Son aquellos

(contrarios a los del resultado o materiales), que no
requieren de un cambio efectivo en el mundo
exterior, es suficiente la simple conducta humana
(un puro movimiento corporal), por ejemplo: el solo
acto de participar en asociaciones ilícitas.
5.TIEMPO Y LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO
Tanto el tiempo como el lugar de comisión del

delito, guardan estrecha relación con la conducta humana
delictiva del sujeto activo llamada acción u omisión,
porque depende de cuándo y dónde se realizaron éstas
para identificar el tiempo y lugar de la comisión del ilícito
penal, expliquémoslo legalmente de la siguiente forma:
a) ¿Cuándo se cometió el delito? Según el artículo

19 del Código Penal
(Tiempo de Comisión del Delito). "el delito se

considera realizado en el momento en que se ha
ejecutado la acción. En los delitos de omisión en el
momento en que debió realizarse la acción omitida".
210
En el primer supuesto, el delito se considera

ejecutado, en el preciso momento en que el sujeto
activo exterioriza su conducta típicamente delictiva,
y cuando se trate de un acto que proviene de la
concurrencia de varias acciones, deberá entenderse
que se refiere a la que, esencialmente o en última
instancia, haya sido causa directa del resultado
[Hurtado Aguilar, 1974: 37].
En el segundo supuesto, el delito se realiza en el

preciso momento en que el sujeto activo,
conscientemente y deliberadamente omitió realizar
una conducta (asistir o auxiliar por ejemplo), que
pudo y debió haberla realizado; de paso dejamos
plasmada la fórmula de "Comisión por omisión"
que plantea nuestro Código Penal en su artículo 18:
"Quien omita impedir un resultado que tiene el
deber jurídico de evitar, responderá como si lo
hubiera producido" el momento de comisión del
delito es importante para determinar la ley aplicable
al mismo.
b) ¿Dónde se cometió el delito? Según el artículo

20 del Código
Penal (lugar del delito)
"El delito se considera realizado: en el lugar donde

se ejecutó la
acción, en todo o en parte; en el lugar donde se

produjo o debió producirse el resultado y en los
211
delitos de omisión, en el lugar donde debió

cumplirse la acción omitida".
La plena determinación del lugar de comisión del

delito juega un papel muy importante en cuanto a la
delimitación de la competencia de los tribunales de
justicia para juzgar los delitos cometidos; en ese
sentido el delito se considera cometido en primer
lugar en el lugar donde se realizó la acción en
todo o en parte, y si por cualquier razón no se
puede establecer éste, se considera cometido en el
lugar donde se produjo o debió producirse el
resultado, y en los delitos de omisión en el preciso
lugar donde debió realizarse la acción omitida.
La legislación penal guatemalteca en este

sentido adopta la teoría mixta, denominada también
del conjunto o de la ubicuidad según esta teoría ha de
tomarse en cuenta tanto el lugar donde se desarrolló la
acción, como el lugar donde se produce el resultado, es
quizás la más aceptada al respecto porque según la
mayoría de autores trata de evitar la impunidad del delito,
ya que el mismo se entiende cometido en todos aquellos
lugares en los que se haya realizado cualquiera de los
elementos de la acción, lo mismo donde se inicia que
donde se producen los resultados intermedios o finales.
6. EL ITER CRIMINIS
En Derecho Penal se conoce con el nombre de "Iter

Criminis" a la vida del delito desde que nace en la mente
212
de su autor hasta la consumación. El Iter Criminis o

camino del crimen que se traduce en el "viacrusis" del
delincuente, está constituido por una serie de etapas
desde que se concibe la idea de cometer el delito hasta
que el criminal logra conseguir lo que se ha propuesto,
dichas etapas pueden tener o no repercusión jurídica
penal, y para su estudio básicamente se han dividido en
dos: la Fase Interna y la Fase Externa del Iter Criminis
que explicamos a continuación.
6.1.FASE INTERNA
Está conformada por las llamadas "voliciones

criminales" que no son más que las ideas delictivas
nacidas en la mente del sujeto activo, que mientras no se
manifiesten o exterioricen de manera objetiva, no
implican responsabilidad penal, ya que la mera resolución
de delinquir no constituye nunca un delito. Este estadio
del Iter criminis se fundamenta en el principio
"Cogitationis poenam nemo patitur" el cual significa que
"el pensamiento no delinque";
Rodríguez Devesa [Rodríguez Devesa, 1979: 77] citando a
Antonio Ferrer Sama, dice que el elemento interno,
mientras no trasciende al exterior de algún modo, no es
susceptible de una represión penal, ya que mientras el
delito no pase de esta esfera puramente subjetiva, no hay
duda de que no puede ser objeto de incriminación en
cuanto a que ningún orden externo viene a resultar
perturbado. Es decir pues, que la primera etapa del iter
criminis conformada únicamente por meros
pensamientos, voliciones o deseos criminales, mientras no
se manifiesten de alguna manera (segunda fase del iter
213
criminis), no tendrán más importancia que desde el punto

de vista criminológico, pero no jurídico penal desde el
punto de vista retributivo.
6.2.FASE EXTERNA
La segunda fase o fase externa del iter criminis,

comienza cuando el sujeto activo exterioriza la conducta
tramada durante la fase interna, en este momento
principia a atacar o a poner en peligro un bien jurídico
protegido, a través de su resolución criminal manifiesta.
Nuestro Código Penal reconoce expresamente dos

formas de resolución criminal en su artículo 17, una
individual que le llama "Proposición" y otra colectiva que
denomina "Conspiración", el texto legal dice:
"Hay conspiración, cuando dos o más personas se

conciertan para cometer un delito y resuelven ejecutarlo.
Hay proposición, cuando el que ha resuelto cometer un
delito, invita a otra persona u otras personas a ejecutarlo.
La conspiración, la proposición, la provocación, la
instigación y la inducción para cometer un delito, sólo son
punibles en los casos en que la ley lo determine
expresamente".
Una vez iniciada la fase externa en la comisión de

un delito, pueden suceder muchas cosas; nuestro Código
Penal, en esta fase, contiene las siguientes:
a) Delito consumado (Artículo 13). "El delito es

consumado, cuando concurren todos los elementos
214
de su tipificación"; si se han realizado

voluntariamente todos los actos propios del delito y
se configuran los elementos que lo integran,
lesionando o poniendo en peligro el bien jurídico
objeto de protección penal, entonces el delito se3
considera consumado y se sanciona de acuerdo al
artículo 62 del Código Penal.
b) Tentativa (Artículo 14). "Hay tentativa, cuando con

el fin de cometer un delito, se comienza su
ejecución por actos exteriores, idóneos y no se
consuma por causas independientes de la voluntad
del agente". Esto quiere decir que en la tentativa el
sujeto activo mantiene la finalidad de cometer el
delito, esta finalidad se identifica plenamente con la
"Intencionalidad" de tal manera que sólo cabe en
los delitos dolosos, ya que en los delitos culposos
existe ausencia de voluntad intencional; por otro
lado los actos encaminados a la ejecución del delito
deben ser idóneos y dirigidos a la perpetración del
mismo, y si a pesar de todo el delito no se consuma,
es porque intervienen causas o circunstancias
ajenas a la voluntad del sujeto activo. Se sanciona
de acuerdo a los artículos 63 y 64 del Código Penal.
c) Tentativa imposible (Articulo 15). "Si la tentativa

se efectuare con medios normalmente inadecuados
o sobre un objeto de tal naturaleza, que la
consumación del hecho resulta absolutamente
imposible, el autor solamente quedará sujeto a
medidas de seguridad". En este caso no obstante la
voluntad del sujeto activo, el delito no puede llegar
215
a consumarse nunca, porque los medios que utiliza

son inadecuados (pretender hacer abortar con
vitaminas o envenenar con azúcar, por ejemplo), o
porque el objeto sobre el que recae la acción hace
imposible la consumación del hecho (pretender
matar a un muerto, por ejemplo); en este caso la ley
supone evidentemente un indicio de peligrosidad en
el sujeto activo y ordena las medidas de seguridad.
Nosotros consideramos que los indicios de
peligrosidad, previo a imponer una medida de
seguridad, deben demostrarse científicamente con
el auxilio de las ciencias criminológicas.
d) Desistimiento (Artículo 16). "Cuando comenzada

la ejecución de un delito, el autor desiste
voluntariamente de realizar todos los actos
necesarios para consumarlo. Sólo se le aplicará
sanción por los actos ejecutados, si éstos
constituyen delito por sí mismos"; no debe
equivocarse éste con el desistimiento procesal, aquí
se trata de que el sujeto activo, a pesar de que
puede consumar el delito, y ya habiéndolo iniciado,
desiste voluntariamente de consumarlo, entonces su
conducta es impune a menos que de los actos
realizados se desprenda la comisión de otro delito el
cual debe sancionarse.
216
7.LA TIPICIDAD EN EL DELITO
7.1.TERMINOLOGÍA
La tipicidad como elemento positivo característico

del delito, y el tipo como especie de infracción penal, son
la versión española más generalizada de los términos
alemanes "Tatbestand" y "Deliktypos" que los autores
italianos han denominado "Fattispecie" o simplemente
"Fatto" y que los tratadistas hispanos y sudamericanos
(argentinos y chilenos especialmente) conocen como
"Encuadrabilidad" o "Delito tipo"; en nuestro país
generalmente hablamos de tipicidad, cuando nos
referimos al elemento delito, y tipificar cuando se trata de
adecuar la conducta humana a la norma legal.
7.2.GÉNESIS Y EVOLUCIÓN
Como quedó mencionado anteriormente (cuando

analizamos el criterio técnico-jurídico para la definición
del delito), se atribuye al profesor alemán Ernesto Beling
(con su teoría del delito), haber concebido en el año 1906
la tipicidad como elemento fúndante del delito, al decir
que es la condición sine qua non para tildar de criminal la
conducta humana. Beling sostenía que en los numerosos
hechos de la vida real el legislador realiza un proceso de
abstracción en virtud del cual, eliminando los
elementos accidentales, estampa en la ley, a manera de
síntesis, las líneas generales del hecho delictivo. Así
considerado el tipo del delito (Tatbestand), estaba
integrado únicamente por elementos objetivos
descritos en la norma penal, con exclusión de los
217
elementos del tipo subjetivo, convirtiendo así a la

tipicidad en una mera descripción de la conducta
humana, en un tipo rector, carente de valoración e
independiente de los demás caracteres del delito; a decir
de Federico Puig Peña, como algo, vacío, incoloro y
hueco.
Posteriormente (en 1915) su contemporáneo y

compatriota Max Ernesto Mayer, sobre la construcción
beligniana, concibió la tipicidad como un indicio de la
antijuricidad, al sostener que la tipicidad era la razón del
conocimiento (ratio cognoscendi) de la antijuricidad,
postura francamente superada por el penalista de
Munich, Edmundo Mezger quien la presentó no como la
razón de conocimiento, sino como la razón esencial (ratio
essendi) de la antijuricidad.
Posiblemente los cuestionamientos hechos por sus

connacionales Mayer y Mezger, y las posturas adoptadas
por éstos obligaron a Beling a revisar su teoría y en los
años 1930 en adelante, presenta al "Deliktypos" tipo o
figura de delito formado por todos los elementos
objetivos y subjetivos de la infracción, de esta manera el
"Deliktypos" encierra la conducta antijurídica y culpable,
como una valoración real que tiene su existencia en la ley,
a diferencia del tatbestand que era una pura abstracción
conceptual. El profesor de la Universidad de Madrid, José
María Rodríguez Devesa (R.I.P), sostiene que el tipo del
delito tiene su existencia en la ley, siendo a un tiempo tipo
de lo injusto y tipo de la culpabilidad, porque los tipos
delictivos, son tipos de conductas antijurídicas y culpables
[Rodríguez Devesa, 1979: 394].
218
7.3.DEFINICIÓN
Después de haber leído varios tratadistas de la

Ciencia Penal, con relación a este tema (la tipicidad), es
importante anotar que resulta curioso observar que la
mayoría de autores tratan el tema sin precisar una
definición concreta del mismo y muchas veces no
delimitan claramente lo que es la tipicidad, dando el
concepto de tipo, por ejemplo: Alfonso Reyes Echandia,
citado por el profesor Jorge Alfonso Palacios Motta [1980:
Segunda Parte, 36], define la tipicidad como "La abstracta
descripción que el legislador hace de una conducta
humana reprochable y punible"; lo cual con todo respeto
consideramos apartado de la técnica, por cuanto eso sería
una definición de lo que es tipo penal o tipo legal. Es muy
importante pues, saber diferenciar la tipicidad del tipo,
éste se encuentra en las normas penales, mientras que
aquella es la encuadrabilidad de la conducta humana al
molde abstracto que describe la ley (tipo legal, tipo penal
o simplemente tipo).
El penalista mexicano Carrancá y Trujillo dice que el

tipo no es otra cosa que la acción injusta descrita
concretamente por la ley en sus diversos elementos y
cuya realización va ligada a la sanción penal; citando a
Jiménez de Asúa, recalca que el tipo legal es la
abstracción concreta que ha trazado el legislador,
descartando los detalles innecesarios para la realización
del hecho que se cataloga en la ley como delito. Y la
tipicidad es la adecuación de la conducta concreta al tipo
legal concreto [Carrancá y Trujillo, 1980: 407].
219
7.4.NATURALEZA Y FUNCIÓN DE LA TIPICIDAD
Con respecto a su naturaleza, tradicionalmente se

ha aceptado en toda la doctrina dominante, que la
tipicidad es un elemento positivo del delito, y como tal es
obvio que su estudio se realice dentro de la teoría general
del delito, postura que fue totalmente indiscutible, hasta
que un grupo de penalistas mexicanos (herejes de la
dogmática penal, como se han autodenominado) presenta
a partir del año 1965 una novedosa corriente del Derecho
Penal Moderno (Teoría Pitagórica del Derecho Penal,
como le llaman), en donde el tipo y la punibilidad, según
dicen fueron rescatados de la Teoría del Delito -lugar que
nunca debieron ocupar- y trasladados de la Teoría de la
Ley Penal; de esta manera creen haber superado los dos
más voluminosos absurdos de la sistemática dominante.
El primero, anotan, consiste en que la teoría de la ley
penal estudiaba cualquier materia, excepto la que sí le es
propia, o sea el tipo y la punibilidad (para ellos era una
Teoría de la Ley Penal sin Ley Penal), y el segundo reside
en la amalgama de conceptos heterogéneos en la teoría
del delito, esto es, se mezclaban conceptos del mundo de
los hechos (del ser) [Islas y Ramírez, 1970: 9]. Por otro
lado, estos profesores de la UNAM consideraron que el
tipo, en la sistemática dominante presenta una
arquitectura realmente extraña, entendiendo como "Una
descripción de conducta", lo que según ellos lo que menos
debe tener es la conducta; consideran también que en la
teoría del delito aparece la conducta flotando; situada en
el escaño anterior al tipo por lo que su misma ubicación
invalida la definición de la tipicidad.
220
En la actualidad, quizás por lo poco conocido de la

misma esta corriente no ha tenido ninguna trascendencia,
más que para los mismos mexicanos que la plantearon, en
su primer Congreso de Derecho Penal, realizando en
noviembre de 1981 en el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México
(UNAM), al cual tuvimos el honor de asistir y por lo cual
nos enteramos. Desafortunadamente por las limitaciones
de tiempo y lo extenso del temario a tratar en ese
Congreso, no se profundizó en el tema, más que para
hacer su presentación y dejarlo planteado; sin embargo, y
sin perjuicio de que más adelante tengamos que
analizarlo, consideramos que tal posición, no es suficiente
justificación para separarlo de la Teoría General del
Delito, donde éste (el tipo) realiza su función más
importante, que es servir de modelo legal, para establecer
hasta que punto una conducta humana puede ser
delictiva; y es más, averiguar de que clase de delito se
trata; y segundo, porque si los tipos penales o tipos
legales, no se dedicaran a describir abstractamente la
conducta prohibida (como lo pretenden los profesores
mexicanos), entonces ¿Qué deberían contener los
tipos? No nos oponemos a que se estudie el "tipo legal"
dentro de la Teoría General de la Ley Penal, pero, no
estamos de acuerdo en que deje de hacerse dentro de la
Teoría General del Delito, al estudiarse la tipicidad como
elemento positivo del mismo.
Con respecto a su función, la tipicidad siempre ha
sido un requisito formal previo a la antijuricidad, es decir
que, para que una conducta humana pueda ser
considerada como antijurídica en el Derecho Penal
sustantivo, ésta tiene que ser típica lo cual quiere decir
221
que sin la tipicidad, la antijuridicidad penal no existe.

Pero, la tipicidad si puede existir aún sin antijuricidad,
cuando en la comisión del hecho delictivo ha imperado
una causa que legalmente lo justifique, como en el caso
de la legítima defensa, el estado de necesidad y el
legitimo ejercicio de un derecho (artículo 24 del Código
Penal vigente), en estos casos, la conducta no deja de ser
típica desapareciendo únicamente la antijuricidad.
En la doctrina se le ha asignado otras funciones a la

tipicidad, como instituto penal que es, siendo éstas las
siguientes:
a) Una función fundamentadora, en virtud de que

constituye en sí un presupuesto de legalidad, que
fundamenta la actitud del juzgador para conminar
con una pena o bien con una medida de seguridad,
la conducta delictiva del agente, siempre que no
exista una causa que lo libere de responsabilidad
penal.
b) Una función sistematizadora, debido a que por su

medio se tiende a relacionar formalmente la parte
general con la parte especial del Derecho Penal.
c) Una función garantizadora, ya que la tipicidad

resulta ser una consecuencia inevitable del principio
de legalidad o de reserva (Nullum Crimen, Nulla
Poena, Sine Lege), por medio del cual no puede
haber crimen, ni pena si no está previamente
establecido en una ley penal que lo regule (artículo
1º. del Código Penal vigente), este principio ha
222
alcanzado plena vigencia en casi todas las

legislaciones del mundo, porque encerrando un
contenido filosófico, jurídico, político y científico, se
constituye en una garantía de los derechos
individuales del hombre, delimitando la actividad
punitiva del Estado y protegiendo a la ciudadanía de
los posibles abusos y arbitrariedades
del poder judicial. Para efectos del presente estudio

nos interesa subrayar la función que como elemento
constitutivo del delito realiza la tipicidad, como
presupuesto fundamental de la antijuricidad, razón
por la cual constantemente se habla de "Conducta
Típicamente antijurídica" y para su estudio muchos
tratadistas la incluyen dentro de la antijuricidad, no
faltando algunos pocos que la refieren a otros
elementos del delito, tal, es el caso de Magiore que
la incorpora a la acción y Guallar que la acondiciona
en el estudio de la punibilidad, posturas que a
nuestro juicio no son muy recomendables por la
naturaleza funcional de la misma.
7.5. TIPICIDAD Y TIPO
Los tipos penales tienen prevista la forma general

en que un comportamiento puede estar sujeto a una
sanción penal. La tipicidad es la adecuación de un hecho
cometido, a la descripción que ese hecho se hace en la
Ley Penal. La tipicidad es una manifestación del principio
constitucional de legalidad, pues solo los hechos descritos
en la ley como delitos pueden considerarse como tales.
223
Hay muchos comportamientos humanos, pero el

legislador, destaca la reacción penal, en aquellos casos de
comportamientos más intolerables y más lesivos para los
bienes jurídicos. El tipo es un concepto; describe una
conducta prohibida que lleva a la imposición de una pena.
Tipicidad es cualidad; es atribuir a un comportamiento
determinado tipo; subsumirlo en el supuesto de la norma
penal.
Se ha estudiado el comportamiento, sustrato de la

acción delictiva. Se estudiarán las categorías que
convierten el comportamiento en delitos.
Toda acción u omisión es delito si:
a) Infringe el ordenamiento jurídico (A).
b) En la forma prevista por los tipos penales (T).
c) Y puede ser atribuida a su autor (C).

Tipicidad es la adecuación de un hecho a la
descripción que se hace en la ley. Aparece el principio de
intervención mínima. Se buscan imágenes conceptuales
lo suficientemente abstractas que engloben los
comportamientos con caracteres comunes.
7.5.1.Relación entre tipo y antijuricidad
La antijuricidad es un juicio de valor; es un juicio

negativo de valor, que recae sobre una conducta y que
indica que ésta es contraria al ordenamiento jurídico. No
todo comportamiento antijurídico es penalmente
224
relevante; y la tipicidad de una conducta no implica que

ésta sea antijurídica; todo lo más, la tipicidad es indicio
de antijuricidad; si A dio muerte a B, lo cual es típico, no
quiere decir que con eso, el hecho sea también
antijurídico; la realizado por A puede no ser antijurídico
por concurrir alguna causa de justificación. La
antijuricidad es un juicio negativo de valor. La tipicidad
no implica la antijuricidad, sino un indicio (ratio
cognoscendi), pero no hay que confundirlas o
identificarlas (ratio esendi).
No se puede identificar tipo y antijuricidad; la

identificación conduce a la teoría de los elementos
negativos del tipo; según ella, las causas de justificación,
son elementos negativos del tipo, de tal suerte que quien
mata en legítima defensa, ni siquiera realizaría el tipo de
homicidio, sino un nada jurídico penal; pero tal
conceptualización choca con el hecho de que para que
haya antijuricidad, debe existir previamente tipicidad.
Pero es aparte una conducta atípica y aparte una típica
amparada en una causa de justificación. Esto tiene
incidencia en los casos de error. Si bien, la relación entre
tipo y antijuricidad es muy estrecha, pues generalmente
en los elementos del tipo se incluyen las características de
la acción prohibida, pero hay tipos en que sólo se describe
una parte de esas características, por ejemplo en los
denominados tipos abiertos.
Pero la relación entre tipo y antijuricidad es

estrecha. Hay tipos en que la ley describe características
de la acción prohibida, o parte de ella. En estos casos se
habla de tipos abiertos y cerrados. Estos últimos se dan
225
en los de comisión por omisión y en los culposos.

También son abiertos aquellos en que hay que acudir a
determinadas características de la antijuricidad (el que
sin estar legítimamente autorizado, etc.)
Según si es en los elementos del tipo o de la

antijuricidad sobre los que recae el error así tendremos
error de tipo o de prohibición. El de prohibición es el que
recae sobre elementos de antijuricidad. Quien cree
erróneamente estar legitimado para detener a una
persona, actúa típicamente, puede ser o no culpable por
error sobre la antijuricidad.
7.5.2.Estructura del tipo
El tipo tiene que estar redactado de modo que de su

texto se pueda reducir con claridad la conducta que se
prohibe. Se encuentran elementos normativos; son
aquellos que implican una valoración del juzgador, p.e.
insolvencia, ajenidad, honestidad.
Elementos descriptivos: aquellos que describen en

su totalidad la conducta., v.g. matar.
a) Un cierto comportamiento (siempre que no haya

causa de exclusión).
b) Un resultado, la muerte de una persona.
c) Relación causal entre acción y resultado.
226
Estos elementos exteriores que deben alcanzarse

con la voluntad del autor, se llaman tipo objetivo.
El tipo subjetivo, está compuesto por los elementos

de la conciencia del autor que constituye la infracción a la
norma. Algunos delitos además requieren la concurrencia
de elementos subjetivos del injusto, p.e., el propósito de
los delitos de daño y tráfico de personas.
En algún caso es preciso preguntarse si el autor ha
tenido voluntad de realizar los elementos desvalorados
(voluntad de realizar el tipo objetivo). Cuando se dice
"ante su sorpresa se le disparó el arma" se deduce que no
quiso causar la muerte. Sino que actuó con error sobre
uno de los elementos del tipo, la relación causal. No tuvo
voluntad de causar el hecho. El error de tipo aquí es la
ausencia del dolo, lo que determina que no puede haber
adecuación de la acción a un tipo doloso. Pero puede
subsistir la tipicidad en relación a uno culposo, si el error
fuere evitable y existe el tipo culposo en la ley.
Otros tipos son: tipo básico, derivados, cualificados,

privilegiados, autónomos. Los elementos generales que
siempre están en todos los tipos: Sujeto Activo. El qué o
quién. Pero hay delitos pluri-subjetivos. En algunos
casos se exigen cualidades especiales para ser sujeto
activo.
7.5.3.Funciones del tipo
a) Seleccionadora (de comportamientos humanos

penalmente relevantes).
227
b) De garantía. Sólo esos comportamientos pueden ser

sancionados penalmente.
c) Motivadora. Con la conminación se espera que los

ciudadanos se abstengan de realizar la conducta.
7.5.4.Tipo y adecuación social
Hay ciertas acciones típicas que carecen de

relevancia, p.e., la entrega de regalos de poca monta a
ciertos funcionarios, como carteros en la época navideña;
la ponderación excesiva de las cualidades de una
mercancía en la propaganda comercial; los golpes en el
boxeo, son comportamientos adecuados socialmente. La
adecuación social es un criterio que permite la
interpretación restrictiva de algunos tipos penales.
8. CLASES DE TIPOS
8.1.TIPOS ACTIVOS DOLOSOS. ASPECTO OBJETIVO
Conforme el concepto completo del tipo, el tipo

doloso activo tiene dos aspectos, uno objetivo y uno
subjetivo. No es totalmente cierto que al hacer referencia
a los elementos descriptivos, haya una limitación a la
exterioridad. Cuando se describe una conducta no
pueden pasarse por alto los aspectos psíquicos.
8.1.1.El resultado material
Toda conducta tiene una manifestación en el mundo

físico. Antes de esa conducta las cosas estaban en un
estado diferente al que se hallan después de la conducta.
El resultado es un ineludible fenómeno físico que
228
acompaña a toda conducta. No hay conducta sin

resultado.
Al individualizar la conducta el legislador a veces se

vale del requerimiento de un resultado (causar la muerte),
pero a veces se limita a describir la conducta, admitiendo
que el resultado sea cualquiera con tal que afecte el bien
jurídico (prevaricato).
La casualidad debe admitirse en el tipo, con un

punto de vista realista. La relevancia penal de la
causalidad se halla limitada, dentro de la misma teoría del
tipo, por el tipo subjetivo, es decir, por el querer del
resultado. Sujetos: Activo es el autor de la conducta
típica. Pasivo es el titular del bien jurídico, puede no ser
el sujeto pasivo del delito. Los tipos que individualizan
conductas que pueden ser cometidas por cualquiera dan
lugar a los delicta comunia (delitos comunes).
Hay tipos que solo pueden ser cometidos por una

persona, unisubjetivos (aborto propio). Otros deben ser
cometidos necesariamente por varios (plurisubjetivos).
Hay tipos que individualizan acciones que pueden
cometerse en cualquier contexto circunstancial así aluden
a circunstancias de tiempo (traición), lugar
(allanamiento), modo (ensañamiento), etc.
Elementos Normativos. Hay tipos penales que no
solo contienen elementos descriptivos sino también
normativos, es decir, aquellos para cuya precisión se hace
necesario acudir a una valoración ética o jurídica.
229
8.2.TIPOS ACTIVOS DOLOSOS. ASPECTO

SUBJETIVO
Hay tipos subjetivos que se agotan en el dolo y otros

que reconocen otros elementos. Todos los tipos dolosos
exigen que haya una cierta congruencia entre sus
aspectos objetivo y subjetivo. Hay tipos dolosos que
requieren únicamente que su aspecto subjetivo contenga
el querer la realización del tipo objetivo, el homicidio solo
requiere que el autor quiera la muerte de un hombre.
Son muchos los ejemplos de tipos subjetivos que no se
contentan con el dolo.
9.DOLO
Frecuentemente es el único componente del tipo

subjetivo (en los caos en que el tipo no requiere otros). El
dolo es querer del resultado típico. La voluntad
realizadora del tipo objetivo. El conocimiento que supone
este querer, es el de los elementos del tipo objetivo. El
dolo de homicidio, es el querer matar a un hombre,
presupone se sepa que el objeto de la conducta es un
hombre.
Dolo es pues, la voluntad realizadora del tipo

objetivo. Dolo es una voluntad determinada que
presupone un conocimiento determinado. Representación
y voluntad son elementos del dolo.
Aspectos del dolo: Cognoscitivo; querer o conativo.
230
9.1.ASPECTO COGNOSCITIVO
El dolo requiere conocimiento efectivo, la sola

posibilidad de conocimiento no pertenece al dolo. El
querer matar a un hombre, dolo del tipo de homicidio, no
se integra con la posibilidad de conocer que se causa la
muerte, sino con el efectivo conocimiento de que se
causa, sin ese conocimiento no puede hablarse de
voluntad homicida. El dolo requiere siempre cierto grado
de actualización del conocimiento.
El grado de actualización que requiere el dolo no

exige siempre un pensar en ello. El individuo que está
consumado un estupro no tiene necesidad de pensar en la
calidad de mujer del sujeto pasivo en el momento de la
realización de la doctrina.
El concepto legal del dolo podemos obtenerlo en la

ley vigente en el artículo 11 y en el proyecto en el artículo
13 (véase).
La comprensión de la criminalidad del hecho implica

el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y el
conocimiento de la antijuricidad. Hay dolo tanto cuando
el sujeto conoce la antijuricidad como cuando no le
importa si su conducta es antijurídica. Es dolosa tanto la
conducta del que sabe que está prohibido algo como del
que lo sospecha y no pone interés en averiguarlo.
231
9.2.DOLO AVALORADO Y DOLO DESVALORADO
Para quienes sostiene (Zaffaroni, Muñoz C,

Bacigalupo), una estructura finalista del delito, en los
delitos dolosos el dolo está en el tipo como núcleo
fundamental. Indican que el dolo está libre de todo
reproche porque la reprochabilidad (culpabilidad) es un
paso posterior a la averiguación del injusto.
9.2.1.Conocimientos que requiere el dolo
El aspecto cognoscitivo del dolo abarca el

conocimiento de los elementos requeridos en el tipo
objetivo.
9.2.2.Previsión de la causalidad y el resultado
El dolo presupone que el autor haya previsto el

curso causal y la producción del resultado típico. Hay
desviaciones relevantes del curso causal y desviaciones
irrelevantes.
9.3.ERRORES SOBRE LA CAUSALIDAD
a) Aberratio Ictus. Cuando el objeto de la conducta y

el ente que resulta afectado no son equivalentes
como cuando alguien dispara contra el dueño y
lesiona al perro. O como cuando alguien dispara
contra otro y mata a un tercero, concurso ideal de
tentativa de homicidio con homicidio culposo
(aunque hay quienes dicen: con homicidio).
232
b) La aberratio ictus también suele llamarse error en

el golpe. Otro es el caso de error en la persona. Si
el bien es equivalente no hay problema, se elimina
el dolo. Cuando la desviación resulta irrelevante
para el dolo sí importa, como quien confunde a su
enemigo con el vecino y dirige su conducta a matar
al vecino, es homicidio.
c) Dolus generalis. Es un error sobre la causalidad en

que el autor cree haber alcanzado el resultado, pero
este sobreviene en el curso causal. Como cuando
alguien cree haber dado muerte a golpes a su
víctima pero en realidad solo está desmayada y
muere por ahorcamiento cuando la cuelga en un
árbol para simular un suicidio. Para que haya dolo
es necesario que haya un plan unitario, es decir,
una unidad de decisión, no importa que la muerte se
haya producido por los golpes o por el colgamiento.
9.4.CLASES DE DOLO
En el dolo directo el sujeto quiere realizar

precisamente el resultado prohibido en el tipo. El autor
quería matar y mata; en este caso aparece el llamado dolo
directo en primer grado. También existe el dolo en que el
autor no quiere una de las consecuencias pero la admite
como unidad al resultado final; es decir, prevé una
consecuencia accesoria, la acepta como necesaria y la
incluye en su voluntad, en este caso en que es obvia la
existencia del dolo, se diferencia al definirlo como directo
de segundo grado; en ambos casos hay voluntad de matar,
solo que en el primero, se tiene la voluntad de hacerlo sin
233
más, y en el segundo se considera una consecuencia

unida a la principal de matar.
También se conoce el dolo eventual (en nuestro

código, aparecen ambas categorías en el artículo 11, pero
una mejor elaboración técnica aparece en el artículo 13
del proyecto)9 que consiste en que el sujeto se representa
el resultado como probable producción. El dolo eventual
es una categoría entre el dolo y la imprudencia.
Cualquier error sobre los elementos objetivos integrantes
del tipo de injusto excluye el dolo, ello es distinto de un
error sobre la antijuricidad, que será, error de
prohibición.
10. EL DELITO IMPRUDENTE
Hasta hace poco (en la edición de 1994) hablábamos

más que todo del delito culposo, distinguiéndolo del
doloso y relegándolo a un lugar secundario. Sin embargo,
la vida actual, en que se aumentan los riesgos para la
vida, la salud, la integridad física; tal es el caso del tráfico
automovilístico, en estos casos, las imprudencias de las
personas juegan un papel importante. No se puede seguir
analizando la forma culposa dentro de las formas de
culpabilidad. El delito imprudente ofrece
particularidades. Por ejemplo, lo esencial en el tipo de
injusto del delito imprudente (calificado por sus variantes
en el artículo 12 de nuestro actual Código Penal), no es
tanto causar un resultado como la forma en que se realiza
la acción; lo necesario es precisar a quien puede
9 Nos referimos al proyecto del Organismo Judicial de 1990.
234
atribuirse la imprudencia. El punto de referencia

obligado del tipo imprudente, es la observancia del deber
objetivo de cuidado. Determinar a quien incumbe el
deber objetivo de cuidado, es decir, a quien incumbe
actuar con la diligencia debida, es el punto central en el
delito imprudente.
No todos los casos en que se actúa

imprudentemente son castigados por el Derecho Penal.
El principio de intervención mínima, fundamental del
Derecho Penal Moderno, obliga al Estado a seleccionar
aquellos casos que afectan bienes jurídicos
fundamentales, castigando las imprudencias que lesionan
tales bienes jurídicos.
Componentes del tipo de injusto del delito

imprudente:
a) La acción típica. Al no estar descrita la

imprudencia, puesto que se trata de tipos abiertos,
lo esencial de dicha acción es que se lesione el
deber objetivo de cuidado. El núcleo del tipo de
injusto del delito imprudente consiste entonces en la
divergencia entre la acción realmente efectuada y la
que debió realizarse en virtud del deber objetivo de
cuidado.
b) El cuidado objetivo. Consiste en el cuidado

requerido en la vida de relación social, que se pone
regularmente en las actuaciones. “Ello supone un
juicio normativo que surge de la comparación entre
la conducta que hubiera seguido un hombre
235
razonable y prudente en la situación del autor y la

observada por el autor realmente”. [Muñoz C.,
1984:72].
La violación de dicho deber, es elemento

fundamental del tipo culposo. Este elemento se
obtiene de contrastar la acción realizada y la que
debió realizarse merced al deber objetivo de
cuidado.
11. LA PRETERINTENCIONALIDAD
Una tercera fuente de imputación, distinta a la

dolosa y a la imprudente, es la responsabilidad por el
resultado que nuestra legislación denomina
preterintencionalidad. Su origen se encuentra en el
principio Versari in re illicita que procede del Derecho
Canónico medieval [ver Rodríguez Devesa, 1979];
conforme a tal principio se confería responsabilidad al
autor de un hecho aunque el resultado del mismo fuera
totalmente alejado de la finalidad que perseguía. Dentro
de los delitos calificados por el resultado nuestra
legislación contiene, por ejemplo el homicidio
preterintencional y el aborto de la misma clase. El
profesor José Luis Diez Ripolles, manifestó que lo ideal
sería la supresión de estas figuras, para dejar paso a las
reglas generales del concurso, cuando procedan, pues lo
básico es que las penas se impongan si es que mediare
dolo o imprudencia.
236
12. LA ANTIJURICIDAD EN EL DELITO
12.1.NOTAS GENERALES
En un principio, la construcción técnica-jurídica de

la infracción, que maravillosamente crearon y nos legaron
los jus-penalistas alemanes, presentaba al delito
constituido por una multiplicidad de elementos (la acción,
la tipicidad, la antijuricidad, la imputabilidad, la
culpabilidad y la punibilidad), que si bien es cierto en la
actualidad todavía tienen plena vigencia para la
construcción del mismo, la doctrina dominante en el
Derecho Penal moderno, con bastante certeza jurídica y
fundamento lógico, ha simplificado la complicada
estructura en un sistema tricotómico del delito, de ahí que
hoy día se habla de la infracción penal como: "La
conducta típicamente antijurídica culpable y punible",
reuniendo de esta manera en la antijuricidad la conducta
antijurídica, la tipicidad como su delimitación y las
condiciones objetivas de punibilidad, como elementos
condicionantes del tipo y en la culpabilidad el estudio de
la imputabilidad, quedando en forma independiente el
estudio de la puniblidad, que dicho sea de paso, ha sido
cuestionado, como elemento del delito, como lo veremos
más adelante.
Consideramos éste el momento más apropiado para

hacer la anterior exposición, debido a la trascendental
importancia que muchos tratadistas dan a la antijuricidad
por considerarla el aspecto más relevante del delito, al
extremo que los tratadistas italianos como Antolisei,
Grispigni, Maggiore, Giusseppe, Carnelutti y otros,
237
sostienen que no juega el papel de un elemento más, sino

es su intrínseca naturaleza, y por consiguiente la esencia
misma del delito.
12.2. CONTENIDO FUNCIONAL DE LA

ANTIJURIDICIDAD
Partiendo de la disyuntiva que presenta la antijuricidad,

por una parte
como elemento del delito y por otra como esencia del

mismo; es presumible desde ya el intenso
cuestionamiento a que se ha sometido en la doctrina el
contenido de la antijuridicidad con el fin de establecer su
verdadera naturaleza jurídica; esa exagerada
manipulación que se ha hecho del tema por los diversos
tratadistas y en diferentes épocas, ha creado una serie de
especulaciones que sin duda, son la principal causa de la
confusa interpretación de su contenido. Todos
entendemos que la antijuridicidad, por su sólo enunciado
refleja la idea de una contradicción al orden jurídico pero,
la verdad es que no todo lo contrario al Derecho tiene
existencia dentro del campo penal para la construcción
del delito, y es más, pueden haber conductas típicamente
antijurídicas sin mayor trascendencia penal, por cuanto
que siempre han existido las llamadas causas de
justificación o causas de exclusión de lo injusto, que
tienen la virtud de convertir en lícita una conducta que a
primera vista puede ser antijurídica; he aquí el problema
del contenido de la antijuridicidad. Analizaremos los más
importantes criterios a este respecto, tomando com base
la exposición del jurista hispano Puig Peña [1959: 264 y
238
siguientes] por considerarla que es la más penetrante y

menos conflictiva:
a) Karl Binding, con su famosa y sugestiva teoría de

las normas, establece una franca diferencia ente la
"Norma" y la "Ley Penal", con lo que derrumba el
viejo entendimiento de que el delito violaba la ley.
El maestro germano estableció que el delincuente
no viola la ley, sino que actuaba de acuerdo con ella,
al adecuar su conducta al tipo de la ley, de esta
manera quebranta la norma prohibitiva que
contempla la ley penal; lo que equivale a decir que
la norma crea lo antijurídico y la ley penal el delito.
Esta teoría fue censurada al no explicar
taxativamente lo que es la norma y no resolver los
problemas que acarrea la ausencia de
antijuridicidad en sentido formal, al poner de
manifiesto la relación de oposición existente entre la
conducta humana y la norma penal, es decir, la
acción que infringe la norma del Estado, que
contiene un mandato o una prohibición del orden
jurídico.
b) El Conde de Dohna, basándose en la filosofía de

Stambler, sostiene que lo antijurídico es lo injusto.
Será pues, "Jurídico" todo acto que constituye un
medio justo para un fin justo; y será "Antijurídica"
toda conducta que no pueda ser reconocida como
medio justo para un fin justo. Esta teoría es
criticable a todas luces, no sólo porque se aparta del
campo jurídico, sino porque al plantear lo justo e
239
injusto de la conducta y el fin, fácil es equivocar la

antijuridicidad con la culpabilidad.
c) Max Ernesto Mayer, con su ya conocida teoría de

las normas de cultura, llega a la conclusión de que
todo el orden jurídico es un orden de cultura y por
lo tanto lo antijurídico será la infracción a las
normas de cultura recogidas por el Estado. Esta
teoría refleja el planteamiento de la antijuridicidad
en sentido material, al poner de manifiesto la
conducta socialmente dañosa, que lesiona o pone en
peligro el bien jurídico protegido por el Estado; ha
tenido bastante aceptación en el Derecho Penal
moderno; el profesor mexicano Carrancá y Trujillo,
sostiene el criterio del maestro alemán Max Ernesto
Mayer, al decir que la antijuricidad es la oposición a
las normas de cultura reconocidas por el Estado;
entendiendo que las normas de cultura son los
principios esenciales de la convivencia social,
regulados por el Derecho como expresión de una
cultura. "La norma, como la raíz del árbol, no se ve,
pero sin ella que lo alimenta no existiría el precepto,
como sin la raíz el árbol" [Carrancá y Trujillo, 1980:
338]. Continúa manifestando el extinto investigador
de la UNAM que fente a la realidad de la vida, las
normas de cultura imponen el "Deber Ser" por
medio del Derecho y por medio del Derecho Penal
imponen la sanción para quien las viola; esta teoría
recibe también una fuerte crítica por buscar la
antijuricidad material fuera del campo jurídico; a
decir de Cuello Calón, los hechos dañosos y
perjudiciales para la colectividad (antijuricidad
240
material) no previstos en la norma penal, sólo serán

antijurídicos cuando una ley los sancione. La
antijuridicidad material, sin la antijuridicidad
formal, no tiene trascendencia penal [Cuello Calón,
1957: 354].
d) Franz Von Liszt, pretende conciliar las dos

tendencias en pugna (la jurídica o formal y la
extrajurídica o material), sosteniendo que la
reprobación jurídica que recae sobre el acto
delictivo es doble: en un aspecto significa una
conducta contraria a la sociedad (antijuridicidad
material), en otro, integra una transgresión de una
norma establecida por el Estado (antijuridicidad
formal). Con esta postura dualista el profesor de
Berlín, cree extinguir la contradicción de las teorías
anteriores, empero se le achaca con justificada
razón que confunde al antijuridicidad formal con la
tipicidad, sin darse cuenta que ésta es únicamente
el límite de aquella.
e) En la actualidad tiene una casi total aceptación la

"Teoría puramente jurídica de la antijuridicidad",
sosteniendo que ésta será la contradicción a las
normas objetivas del Derecho. Se asegura que por
regla general, las normas del Derecho coincidirán
con los ideales de justicia, etc., pero, puede suceder
que no exista esta coincidencia, aún así lo
antijurídico será lo contrario a las normas jurídicas.
Claro está, que la teoría hace referencia al orden
jurídico general, pero, como señalamos
anteriormente, a nosotros sólo nos interesa la
241
antijuridicidad que está delimitada por la tipicidad,

es decir, que dentro del campo penal, para que una
conducta humana pueda ser considerada como
antijurídica, necesariamente tiene que ser típica,
pero, puede darse el caso, (como lo expusimos
antes) de que aún estando tipificada en la ley,
desaparezca la ilegalidad de la conducta por existir
una causa de justificación o bien una excusa
absolutoria. Las primeras tan como lo establece
nuestra ley sustantiva [Código Penal vigente
Artículo 24 y 280], por existir una legítima defensa,
un estado de necesidad o un legítimo ejercicio de un
derecho; y las segundas que únicamente operan en
algunos casos, como los delitos contra el patrimonio
(robo, hurto, apropiaciones indebidas y daños),en
virtud del parentesco entre los sujetos activo y
pasivo, por razones de política criminal.
12.3.DEFINICIÓN
Básicamente puede definirse la antijuridicidad,

desde tres puntos de vista:
a) Tomando en cuenta su aspecto formal;
b) Tomando en cuenta su aspecto material; y
c) Tomando en cuenta la valoración (positiva) o

desvaloración
(negativa), que se hace de su aspecto formal o
material.
242
Formalmente se dice que antijuridicidad "es la

relación de oposición entre la conducta humana y la
norma penal" o bien "la contradicción entre una conducta
concreta y un concreto orden jurídico establecido
previamente por el Estado". Materialmente se dice que
es "la acción que encierra una conducta antisocial que
tiende a lesionar o a poner en peligro un bien jurídico
tutelado por el Estado".
Concordando con nuestro tercer aspecto (en sentido

positivo), el penalista hispano Rodríguez Devesa, sostiene
que es un juicio de valor por el cual se declara que la
conducta no es aquella que el Derecho demanda
[Rodríguez Devesa, 1979: 386]; y en sentido contrario
(negativo), el penalista guatemalteco Palacios Motta
indicaba que es el juicio desvalorativo que un juez penal
hace sobre una acción típica, en la medida en que ésta
lesiona o pone en peligro, sin que exista una causa de
justificación, el interés o bien jurídicamente tutelado
[Palacios Motta, 1980: 52].
12.4.NATURALEZA DE SU FUNCIÓN
Después de haber analizado su contenido funcional

ya estamos en condiciones de comprender mejor la
batalla que se libra en el campo doctrinario, para
establecer, si la antijuridicidad es un elemento o es la
esencia misma del delito; permítasenos una burda
comparación, pero la antijuridicidad juega en el delito, el
mismo papel que el sistema circulatorio en el cuerpo
humano; indiscutible es que el cuerpo humano necesita
de otros sistemas para funcionar, exactamente lo mismo
243
sucede en le delito, por la naturaleza funcional. Según

Cuello Calón, la antijuridicidad presupone un juicio de
oposición entre la conducta humana y la norma penal,
juicio que solo recae sobre la acción realizada. Incluyendo
toda valoración de índole subjetiva, por lo que podría
decirse que su naturaleza funcional es de carácter
objetiva; sin embargo, los penalistas alemanes han
sostenido que hay hechos delictivos que presentan un
marcado carácter subjetivo dirigido a un fin determinado,
por ejemplo: el ánimo de lucro, que caracteriza al robo y
al hurto; quedando de esta forma, vacilando en un
entredicho el carácter netamente objetivo de su función.
Es más interesante aún, plantear la naturaleza de su

función desde el punto de vista formal en virtud de que la
antijuridicidad formal, es consecuencia del principio de
legalidad; así pues donde aquel rija, la determinación de
lo antijurídico se estará basando en la antijuridicidad
formal y solo podrá hacerlo sobre la material, cuando no
exista principio de legalidad, lo que viene a significar que
para determinar si un conducta es penalmente
antijurídica, habrá necesariamente que acudir a indagar
en la ley penal.
13.LA CULPABILIDAD EN EL DELITO
Para la imposición de una pena no es suficiente que

el hecho constituya un injusto típico; esto es que sea
típico y antijurídico. Es necesaria la presencia de una
tercera categoría, que debe encontrarse en todo hecho
delictivo, que es la culpabilidad.
244
El haber distinguido entre antijuridicidad y

culpabilidad es un hallazgo técnico jurídico del siglo XX.
Quien actúa antijurídicamente realiza la figura del

tipo atacando un bien jurídico penalmente protegido.
Quien actúa culpablemente comete un acto antijurídico
pudiendo actuar de otro modo. Sin embargo, como la
capacidad de poder actuar de un modo diferente a como
se actuó es indemostrable, se debe acudir a la experiencia
y a la observación. Lo que debe servir de base, es lo
fenomenológico, lo vivencial del hecho de que en
cualquier persona cuando tiene varias opciones, existe
una capacidad de elección, y esa capacidad es el
presupuesto del actuar humano social y jurídicamente
relevante. Siempre que hay varias opciones se puede
elegir, pero no se sabe cuales son las razones que
impulsan a elegir entre una y otra opción. La culpabilidad
no es un fenómeno individual, aislado; la culpabilidad
debe verse con referencia a la sociedad; no sólo con
referencia del autor del hecho típico y antijurídico sino
una culpabilidad con referencia a los demás. De ello
surge que la culpabilidad es un fenómeno social. Es el
Estado, entonces, como representante de la sociedad,
quien define lo que es culpable o inculpable. La
culpabilidad tiene un fundamento sociológico; no
psicológico como se concibió entre los partidarios del
causalismo, entre quienes se cuentan los autores de
nuestro Código Penal vigente.
La correlación entre culpabilidad y prevención

general, (o sea la conminación a la sociedad) es evidente.
245
El concepto material de la culpabilidad hay que

buscarlo en la función motivadora de la norma penal;
"Lo importante no es que el individuo pueda elegir

entre varios haceres posibles; lo importante es que
la norma penal le motiva con sus mandatos y
prohibiciones para que se abstenga de realizar uno
de esos varios haceres posibles que es precisamente
el que la norma prohibe con la amenaza de una
pena" [Muñoz C., 1984: 133].
La capacidad del ser humano para reaccionar ante las

exigencias normativas, derivadas de la prevención
general, es lo fundamental, y permite la atribución de una
acción a un sujeto, y por consiguiente, determina su
responsabilidad por la acción realizada, esto es
culpabilidad.
13.1Elementos de la culpabilidad
Para que una persona sea culpable son necesario

ciertos requisitos:
a) Imputabilidad, o capacidad de culpabilidad;

capacidad de ser sujeto del Derecho Penal esto es,
madurez tanto física como psíquica para
poder motivarse conforme la norma penal; sin ellas

no puede hablarse de culpabilidad.
b) Conocimiento de la antijuridicidad; si el individuo

puede conocer aunque sea a grandes rasgos el
246
contenido de las prohibiciones, el individuo

imputable puede motivarse. Si el sujeto no sabe
que su hacer está prohibido, tampoco puede
motivarse conforme a la norma.
c) La exigibilidad de un comportamiento distinto: Hay

ciertos ámbitos de exigencia fuera de los cuales no
puede exigirse responsabilidad alguna.
14.LA IMPUTABILIDAD EN EL DELITO
14.1.REFLEXIONES PREVIAS
La imputabilidad resulta ser un tema muy

controvertido en el campo del Derecho Penal; algunos Jus-
penalistas aseguran que su lugar no está en la "Teoría
General del Delito", sino en el "Tratado del Delincuente".
Específicamente, por considerar que la imputabilidad más
que un concepto jurídico, es un concepto psicológico que
cobra vida en el personaje llamado delincuente, actitud
que a nuestro parecer no está muy alejada de la realidad,
sin embargo, hay otro buen número de autores
sosteniendo que la imputabilidad es un elemento positivo
de la infracción, por lo que debe estudiarse dentro de la
teoría general del delito; si bien es cierto que la
imputabilidad posee, como dice Palacios Motta,
ingredientes psicológicos, físicos, biológicos,
psiquiátricos, culturales y sociales que limitan la
conceptualización jurídica del mismo [Palacios Motta,
1980: 102], también hay que atender que juegan un papel
decisivo en la construcción del delito, ya que no tendría
247
objeto una conducta típicamente antijurídica, si no existe

un sujeto a quien pueda ser imputada; y es aquí
precisamente donde surge el otro problema que consiste
en estudiar la imputabilidad como elemento
independiente, o bien estudiarla como presupuesto de la
culpabilidad como lo hace cierto sector de la doctrina
alemana. Nosotros consideramos en todo caso, que debe
estudiarse dentro de la Teoría General del Delito, para
hacer nuestra construcción jurídica.
14.2.CONTENIDO Y DEFINICIÓN
La imputabilidad asume el papel de un elemento

positivo más del delito, como una marcada tendencia
subjetiva por cuanto es el elemento previo más relevante
de la culpabilidad ya que el sujeto activo del delito, antes
de ser culpable tendrá necesariamente que ser imputable.
El fundamento de la imputabilidad se ha dicho, radica en
la concurrencia de ciertas condiciones psíquicas,
biológicas y morales, que en última instancia van a
determinar la salud mental y la madurez biológica, que
constantemente exigen las legislaciones penales, para que
el agente pueda responder de los hechos cometidos, es
decir, que la imputabilidad formalmente hablando está
condicionada por ciertos límites que la ley propone,
sujetándose a ella habrá que considerar imputable a los
sujetos que en su persona reúnen las características
biosíquicas que requiere la ley, para tener la capacidad de
ser responsables de los hechos típicamente antijurídicos
cometidos.
248
Si aceptamos creer que de la imputabilidad nace la

culpabilidad y de ésta a su vez nace la responsabilidad,
resulta imperativo deslindar cada uno de estos conceptos
que funcionan estrictamente relacionados. Puig Peña
sostiene que la imputabilidad es una expresión del
hombre, en virtud de la cual pueden serle atribuidos los
actos que realiza y las consecuencias naturales de los
mismo como su causa formal eficiente y libre, mientras
que la Responsabilidad, es el deber jurídico que
incumbe al individuo de dar cuenta del hecho realizado
[Puig Peña, 1959: 276].
Como bien lo plantea Cuello Calón, mientras la

imputabilidad es una posibilidad, la responsabilidad es
una realidad. Todas las personas (con excepción de los
menores de edad y los enajenados mentales) son
imputables, pero sólo son responsables, cuando habiendo
ejecutado un acto, estén obligados a dar cuenta de él, es
decir, que el estado de imputable es anterior al delito,
mientras la responsabilidad nace en el momento de su
comisión; de ahí que la culpabilidad viene a ser la
declaración de que un individuo responde de sus actos
(por ser imputable) y debe ser merecedor de una sanción.
Mientras la imputabilidad es una situación psíquica en
abstracto, la culpabilidad es la concreta capacidad de
imputación legal, declarable jurisdiccionalmente, por no
haber motivo legal de exclusión (causas de inculpabilidad)
con relación al hecho cometido.
En relación a su definición, la imputabilidad se ha

conceptualizado de la manera siguiente: "Es la capacidad
para conocer y valorar el deber de respetar la norma y de
249
determinarse espontáneamente" [Jiménez de Asúa, 1950:

86]. "Es la capacidad de actuar culpablemente.
Capacidad que se reconoce a todo hombre por ser
inteligente y libre, o sea, dotado de inteligencia y
libertad" [Rodríguez Devesa, 1979: 425].
"Es imputable todo aquel que posea al tiempo de la

acción las condiciones psíquicas exigidas, abstractas
e indeterminadamente, por la ley, para poder
desarrollar su conducta socialmente, todo el que sea
apto e idóneo jurídicamente para observar una
conducta que responda a las exigencias de la vida
en sociedad" [Carrancá y Trujillo, 1980: 415].
14.3.NATURALEZA DE SU FUNCIÓN
En el Derecho Penal moderno ha quedado

totalmente abandonado el viejo problema que presentaba
la naturaleza de la imputabilidad y su consecuente
responsabilidad penal; a pesar de que en un tiempo esta
cuestión fue motivo de encarnizadas luchas entre los
representantes de las dos más grandes escuelas del
Derecho Penal del siglo pasado (la Clásica y la Positiva);
surgiendo después varias teorías que de manera colectiva
trataban de solucionar el problema.
La Escuela de Juristas o Escuela Clásica, sostenía

que la imputabilidad se basaba en la responsabilidad
moral y el libre albedrío del delincuente, concibiendo así
dos clases de sujetos, unos imputables y otros
inimputables (actualmente lo considera así el artículo 23
del Código Penal).
250
La Escuela Positiva, en completa discrepancia con la

anterior, basaba la imputabilidad en la responsabilidad
social del delincuente. El hombre es responsable, decían ,
no porque haya obrado más o menos libremente, sino
porque vive en sociedad; por lo cual toda persona es
siempre penalmente responsable, sean cualesquiera las
condiciones fisiopsíquicas en las que pudo haber cometido
el delito; basándose en el determinismo consideraron que
todos los sujetos son imputables y responsables
socialmente, es decir, que excluían la inimputabilidad.
Luego después, sin partir de bases puramente

metafísicas, como consideraban el libre albedrío de los
clásicos, ni llegar tampoco al absoluto determinismo de
los positivistas, aparecieron otras teorías como: la
normalidad de Von Liszt; la intimidabilidad de Bernardino
Alimena; la identidad personal o semejanza social de
Gabriel Tarde; y la teoría psicoanalista de Alexander y
Staub; que como dijimos trataron de conciliar el conflicto,
colocándose en un punto intermedio entre una y otra, sin
percatarse, como bien dice Puig Peña, que el problema no
era susceptible de términos medios, por lo que fueron
olvidadas.
Actualmente podríamos decir que ha reinado la

teoría de la Voluntad, por cuanto los penalistas modernos
han decidido rechazar el antiguo problema del libre
albedrío y el determinismo, por considerar que dicho
problema no pertenece al campo jurídico, sino al campo
moral y religioso. Aseguran que en el Derecho Penal no
hay por que discutir, si la conducta humana actúa
libremente o está predeterminada, basta con que la
251
conducta humana sea voluntaria, es decir, que para que

un sujeto sea responsable penalmente, basta que haya
ejecutado el delito con voluntad, consciente y libre, esta
concepción no investiga si la voluntad, esta determinada
por un conjunto de factores o es producto del libre
albedrío.
15. LA PUNIBILIDAD EN EL DELITO
Es necesario reparar previamente, que el presente

apartado se dedica exclusivamente a revisar la naturaleza
funcional de la punibilidad como parte del delito, es decir,
cuál es el papel que juega ésta en la construcción técnica
del delito, que es nuestro objeto de estudio en el presente
capítulo, no se trata pues de analizar la pena como
instituto de nuestra ciencia, sino más bien de ubicarla
funcionalmente dentro de la Teoría General del Delito.
El estudio de la punibilidad dentro de la Teoría

General del Delito, podemos afirmar que se circunscribe a
resolver el eterno problema que se plantea la doctrina
jurídico penal, para tratar de averiguar si la pena es un
elemento característico del delito o bien es una
consecuencia del mismo, lo cierto es que desde los inicios
de la construcción técnica del delito, hasta nuestros días,
no ha habido unidad de criterio entre los criminalistas
para ponerle fin al conflicto; lo único que se ha alcanzado
es establecer perfectamente bien dos marcadas
corrientes: una que considera la punibilidad como
elemento del delito y la otra que la considera como su
consecuencia; partiendo de estos dos criterios, algunos
tratadistas convienen en incluir la penalidad al definir el
252
delito, y otros convienen en excluirla. Trataremos de

analizarlas:
15.1.LA PUNIBILIDAD COMO ELEMENTO DEL

DELITO
Los que sostienen este criterio, creen que la

conducta humana típicamente antijurídica y culpable,
para que constituya delito se requiere que esté
sancionada con una pena; de esta manera la punibilidad
resulta ser elemento esencial de delito; la Teoría Jurídica
del Delito que se dedicó al estudio de los requisitos para
la existencia de la punibilidad la considera así, al decir de
Beling que el delito era la acción antijurídica, culpable,
sancionada con una pena y suficiente a las condiciones
objetivas de penalidad. Según Puig Peña, últimamente se
ha sostenido que la punibilidad no sólo es un requisito
esencial de la infracción penal, sino quizás el principal,
puesto que sin ella, siempre existirá un injusto, pero para
que ese injusto sea penal, es preciso que esté sancionado
con una pena, y citando al ilustre Jiménez de
Asúa, dice que en último término lo que caracteriza al
delito es la punibilidad
[Puig Peña, 1959: volumen II, 194]. Con idéntico criterio
asienta Cuello Calón, que el delito es una acción punible y
que la punibilidad es uno de sus caracteres más
destacados; en tal sentido, para que una acción constituya
delito, además de los requisitos de antijuridicidad,
tipicidad y culpabilidad, debe reunir el de punibilidad,
siendo éste el de mayor relieve penal [Cuello Calón, 1957:
volumen II, 616].
253
Es evidente que para los que comparten el criterio

de esta corriente, la punibilidad es la característica
diferencial del delito, que debe aparecer en todas las
definiciones, de ahí que algunos autores reducen su
definición a lo que consideran lo esencia, por ejemplo, el
notable profesor de la Universidad de Paris, Rossi, dice
que el delito es simplemente "todo acto señalado con una
pena".
15.2. LA PUNIBILIDAD COMO CONSECUENCIA DEL

DELITO
Los que sostienen este criterio, como el caso de

Fontán Balestra, definen el delito como "La acción
típicamente antijurídica y culpable", incluyendo la
mención de la penalidad por considerar que ella es una
consecuencia y no un elemento característico del delito,
en nuestra patria, Palacios Motta, a pesar de que en su
definición del delito incluye las penas y las medidas de
seguridad, confiesa que se acoge al criterio doctrinario
que considera la sanción penal como una consecuencia; y
no como un elemento del delito [Palacios Motta, 1980:
117].
En época distinta a la de los citados, el afamado

penalista de Berlín, Franz Von Liszt, sostiene que el delito
es un hecho al cual el orden jurídico asocia una pena
como lógica consecuencia; indudablemente afirma, no hay
delito sino en virtud de que una acción haya sido referida
a una pena en la ley, pero pena es solo una consecuencia
de la concurrencia conjunta de los elementos
254
indispensables para que a una acción corresponda una

sanción. La ley establece la pena como consecuencia de
la acción que reúna los elementos esenciales para estar
en presencia de un delito. Por su parte Rodríguez
Devesa, cree que la pena, desde el punto de vista estático,
es simplemente la consecuencia primaria del delito, es
decir, que el delito es el presupuesto necesario de la
pena.
Para los que comparten el criterio de esta corriente,

es la tipicidad el elemento característico que diferencia al
delito de cualquier otra acción antijurídica y no la pena,
es decir, que para quienes eliminan la punibilidad de la
definición del delito, la tipicidad lo reemplaza como
elemento diferenciador.
Sin pretender adoptar un criterio imparcial y

ecléctico, creemos que la punibilidad aún sigue jugando el
papel de elemento positivo del delito, por cuanto que en
la constitución del mismo no se puede prescindir de la
penalidad que generalmente lo caracteriza, sin embargo,
tampoco puede aceptarse que sea el elemento más
relevante de la infracción como se ha pretendido ya que
su función está en completa dependencia de los demás
elementos, de ahí que no podemos negar que sea una
consecuencia del delito como lo aseguran otros autores;
pensamos que el problema puede resolverse dependiendo
del lugar donde se estudie la punibilidad, es decir, que si
se estudia dentro de la Teoría General del Delito, debe
hacerse como elemento positivo del mismo; ahora bien, si
se estudia propiamente dentro del campo de la penología,
255
indiscutiblemente habrá que hacerlo como consecuencia

de la infracción penal.
VI. FUNCIÓN DE LOS ELEMENTOS

NEGATIVOS DEL DELITO
Como indicamos anteriormente los elementos

llamados "negativos" del delito, tienden a destruir la
configuración técnica jurídica del mismo, y como
consecuencia tienden a eliminar la responsabilidad penal
del sujeto activo; tal y como los enumeramos en este
capítulo (Elementos característicos del delito), la doctrina
del Derecho Penal hace un listado de los mismos, sin
embargo, y por razones de tiempo y espacio, nosotros nos
limitaremos a examinar los que específicamente
contempla el Código Penal guatemalteco en su Título III
del Libro Primero que se refiere a las "Causas que Eximen
de Responsabilidad Penal" en el mismo orden como las
presenta la mencionada ley.
1. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD (ARTÍCULO 23

DEL CÓDIGO PENAL)
De acuerdo a nuestra ley, en Guatemala, no son

imputables y por ende tampoco responsables penalmente,
los menores de edad, y los que en el momento de la
acción u omisión, no posean, a causa de enfermedad
mental, de desarrollo psíquico incompleto o retardado o
de trastorno mental transitorio, la capacidad de acuerdo
con esa comprensión, salvo cuando el trastorno mental
256
transitorio haya sido buscado de propósito por el agente

(Actiones Liberae In Causa).
1.1.CON RESPECTO A LOS MENORES DE EDAD
Ha quedado definido desde hace mucho tiempo que

el menor infractor de normas penales es sujeto de una
disciplina jurídica diversa del Derecho Penal, que ha
alcanzado en nuestra época autonomía científica,
didáctica y legal, llegándose a estudiar como una rama
más del Derecho, conocida como "El Derecho de
Menores" o "Derecho Tutelar". Hay unidad de criterio
pues entre los tratadistas, en cuanto a que los menores de
edad están fuera del Derecho Penal, y así lo han
considerado penalistas guatemaltecos como Benjamín
Lemus Morán, Rafael Cuevas Del Cid, Gonzalo Menéndez
de la Riva, Hernán Hurtado Aguilar, Tomás Baudilio
Navarro Batres y Jorge Alfonso Palacios Motta [1980:
108].
Nosotros compartimos ese criterio, aunque como

dice Hernán Hurtado Aguilar, la fórmula legalista no es
muy exacta pues menores hay que tienen un sentido pleno
de sus actos y otros que incluso, van por debajo de la
edad. En todo caso, el límite de dieciocho años fijado en
nuestra ley (que se identifica con la edad civil), obedece a
un concepto medio de discernimiento con plena
conciencia. El límite de los dieciocho años supone en
quienes no han llegado a esa edad, falta de
discernimiento y los problemas que causan por su
desasosiego social deben ser encarados por ciencias como
257
la Pedagogía, la Psiquiatría y otras ramas educativas y

nunca mediante la imposición de sanciones. Hasta hace
pocos años en Guatemala se tenía la inimputabilidad a los
menores de quince años y a los menores comprendidos
entre esa edad y los dieciocho, con responsabilidad
atenuada.
En la actualidad la inimputabilidad de los menores

de edad, también tiene rango constitucional, toda vez que
la Constitución Política en su artículo 20 establece:
(Menores de edad)
"Los menores de edad que transgredan la ley son

inimupatables. Su tratamiento debe estar orientado
hacia una educación integral propia para la niñez y
la juventud. Los menores, cuya conducta viole la ley
penal, serán atendidos por instituciones y personal
especializado. Por ningún motivo pueden ser
recluidos en centros penales o de detención
destinados para adultos. Una ley específica regulará
esta materia".
Esta ley específica actualmente en Guatemala, que

establece el tratamiento y regula la conducta irregular de
los menores de edad, es el Código de la Niñez y la
Juventud10. Nosotros entendemos que los menores de
edad están fuera de la ley penal ( a pesar de que la misma
los contempla como inimputables), y por extensión del
Derecho Penal, sin embargo, eso no quiere decir que
estén fuera de las ciencias penales, que como tales
también se ocupan de la conducta antisocial de los
10 Pendiente de entrar en vigor a la fecha de esta edición.
258
menores infractores, con la antisocialidad juvenil por

ejemplo, que ha ocupado gran parte de su tiempo a la
gran mayoría de criminólogos del mundo. Lo que más
sigue siendo motivo de discusión entre penalistas y
criminólogos es la edad promedio para fijar la
inimputabilidad atendiendo al desarrollo biopsico-social
de la persona humana que puede variar de una sociedad
a otra, así se ha hablado de edades promedio entre diez,
doce, catorce, dieciséis y dieciocho años; en el VI
Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal
realizado en Roma en el año 1953, se recomendó como
edad mínima para los efectos de la punibilidad, la de
dieciséis años (Reyes Echandia, Derecho Penal: 230 y
231). En los últimos años en nuestro país la antisocialidad
juvenil ha alcanzado niveles considerables, por lo que
estimamos de urgencia un análisis científico de la misma
que nos obligaría a revisar detenidamente la ley
específica que regula la materia.
1.2. CON RESPECTO A LA INIMPUTABILIDAD POR

ENFERMEDAD MENTAL, DESARROLLO
PSÍQUICO
INCOMPLETO, RETARDO TRASTORNO
MENTAL TRANSITORIO DEL SUJETO ACTIVO
Se trata como bien dice Hurtado Aguilar [1974: 41]

"de actuaciones en que la inteligencia y la voluntad se
hallan abolidas o perturbadas en grado apreciable", que
no permiten al sujeto conocer y comprender la ilicitud del
acto que realizan y que lo convierten en inimputable ante
al ley penal del Estado... Según plantea el autor citado,
259
esto puede deberse a casos de sonambulismo, estados

hipnóticos, locura, psicosis, neurosis (histeria, locura
maníaco depresiva, esquizofrenia, epilepsia, idiotez,
psicopatías, intoxicaciones alcohólicas o por
estupefacientes, etc.); así como también otras
complicaciones devenidas de enfermedades comunes
como fiebres, gripes, trastornos menstruales, embarazo,
parto, puerperio, menopausia, etc.
El problema se agudiza -dice- por cuanto, fuera de

lo mencionado, hay un sin número de estados o
situaciones que, incluso por la concurrencia de otra clase
de factores no siempre concomitantes, pueden causar en
el paciente trastornos mentales apreciables. La última
palabra en cuanto al impacto que pudieran causar en la
conducta de la persona quedaría a los técnicos, pues se
trata de situaciones que no causan directamente la
perturbación, en las que habría que analizar cada caso no
sólo para encontrar los antecedentes, sino el impacto que
pudo causar en la vida mental del sujeto.
Es importante tener en cuenta que la norma legal al

referirse a estos casos, dice "salvo que el trastorno mental
transitorio, haya sido buscado de propósito por el agente"
(Art. 23), es decir, que no opera esta causa cuando el
sujeto activo con el fin de cometer el acto delictivo
dispuso embriagarse o drogarse deliberadamente, en este
caso, su conducta se convierte en agravante de su
responsabilidad penal, según el artículo 27 inciso 17 del
Código Penal. Es precisamente a lo que Raúl Carrancá y
Trujillo denomina "Actiones Liberae in Causa" (acciones
que en su causa son libres, aunque determinadas en sus
260
efectos), lo cual significa que la acción se decidió en

estado de imputabilidad, pero el resultado se produjo en
estado de inimputabilidad [Carrancá y Trujillo, 1980:
315]. Las causas de inimputabilidad que eliminan la
responsabilidad penal del sujeto activo, son el negativo de
la imputabilidad como elemento positivo del delito.
2.AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD, CAUSAS DE

JUSTIFICACIÓN
2.1.CONSIDERACIONES
Básicamente para que tengamos ante nosotros un

delito, es necesario que se realice un comportamiento
humano subsumible en un tipo de conducta encuadrable
en alguna descripción de la parte especial del Código
penal pero puede ser que tal comportamiento típico se
encuentre justificado por alguna de las circunstancias que
señala el Art. 24.
La observación primaria en cuanto a la

antijuridicidad de una conducta es que ésta tiene carácter
negativo, es decir: si no concurre alguna causa de
justificación el hecho es antijurídico.
Ejemplo 1. Si una persona detiene a otra, incurre

en un comportamiento descrito en el tipo del Art. 203.
Pero al preguntase si concurre alguna causa de
justificación se aprecia que es un agente de la policía, que
está actuando conforme una orden de juez competente,
entonces vemos que no hay antijuridicidad por mediar la
261
circunstancia de legítimo ejercicio del cargo público que

el aprehensor ostenta.
2.1.1.Relación entre tipo y antijuridicidad
Existen dos posiciones en cuanto a que existiendo causa

de justificación el tipo persista o desaparezca. La posición
tradicional indica que la exclusión de la antijuridicidad no
implica la desaparición de la tipicidad. La teoría de los
elementos negativos del delito considera que las causas
de justificación eliminan la tipicidad, por considerar que
el tipo es la parte positiva del injusto, y la concurrencia de
los presupuestos de una causa de justificación la parte
negativa.
A la parte positiva pertenecen los elementos

específicos de la clase de delito de que se trate, mientras
que la parte negativa, o sea la ausencia de causas de
justificación, es genérica para todo hecho. Por eso, la
concurrencia de los elementos típicos, positivos, es
suficiente para considerar relevante todo hecho.
Sin perjuicio de su unidad, es importante distinguir

las partes del tipo de injusto. El tipo positivo, integrado
por los elementos típicos de cada hecho, y el negativo, ya
mencionado.
2.1.2.Fundamento de las causas de justificación
La razón material de la justificación se aprecia como

una situación de conflicto, conflicto entre el bien jurídico
atacado y otros intereses equivalentes. Las causas de
justificación lo que hacen es permitir la agresión a bienes
262
jurídicos ( o por lo menos no la prohiben) en virtud de

ciertas circunstancias que al legislador parecen más
importantes que la protección de un bien jurídico
individual. El derecho no prohibe resultados sino
conductas, en tal virtud tenemos el siguiente:
Ejemplo 2. En el homicidio en legítima defensa se

hallan en conflicto la vida de un hombre por una parte, y
la afirmación del derecho respecto a bienes jurídicos del
defensor, por otra parte.
De todas maneras es importante tener en cuenta

que no todo injusto ha de ser penado, pues el injusto
penal es un injusto calificado. Ello se funda en los
principios de insignificancia y de proporcionalidad, y en la
existencia, por supuesto de las causas de justificación.
2.2.LEGÍTIMA DEFENSA (Art. 24/1o.)
2.2.1Fundamentación
Históricamente las fundamentaciones de la legítima

defensa son:
como derecho individual, se concibió desde el derecho
romano germánico, como defensa del orden jurídico: al
defenderse, el individuo representaba no sólo su interés
individual sino a la comunidad misma.
Estos dos aspectos siguen siendo la base de la

legítima defensa. El principio individual se manifiesta en
nuestro Código penal al manifestar "defensa de su
persona, bienes o derechos".
263
También juega importante papel en el punto de vista

individual el principio de que es lícita toda defensa que
resulte necesaria, aunque el bien que se lesione sea
objetivamente más valioso que el que se defiende.
El significado colectivo de la legítima defensa se

refiere a que mientras que el agresor niega el derecho, el
defensor lo afirma, por ello el derecho se inclina a favor
del defensor y le permite lesionar al agresor en toda la
medida que resulte necesario para impedir que el injusto
prevalezca sobre el derecho. Es aquí donde se encuentra
e fundamento de la legítima defensa que dice que el
derecho no tiene por que ceder al injusto, o que nadie
está obligado a soportar lo injusto. Así, el fundamento
específico de la legitima defensa es el elemento colectivo
que se traduce en la afirmación del orden jurídico.
2.2.2.Evolución doctrinaria
Actualmente la doctrina se inclina por restringir la

posibilidad de legítima defensa en los casos denominados
de extrema desproporción entre los bienes del agresor de
mucha mayor importancia que los bienes a defender.
También se restringe en el caso de sujetos inculpables.
En estos casos, la doctrina estima que el atacado puede
limitarse a esquivar o rehuir la agresión.
2.2.3.Requisitos
Nuestra ley establece los requisitos siguientes:

agresión ilegítima, necesidad racional del medio
264
empleado para impedirla o repelerla y falta de

provocación suficiente por parte del defensor.
Agresión ilegítima
Hemos afirmado ya antes que éste resulta ser el

elemento generador de la legítima defensa. Se entiende:
agresión ilegítima como acometimiento físico o acto
contrario a Derecho, en vista de que el Código Penal
admite la defensa de la persona, bienes o derechos. Tales
alternativas, han de poder darse independientemente. Lo
que es indispensable es que la agresión ilegítima se
encuentre configurada por un comportamiento humano.
Agresión ilegítima significa agresión antijurídica.

Puede ser una agresión dolosa o imprudente.
Ejemplo. Piénsese en el ciclista que circula con

evidente torpeza y a gran velocidad por la acera. Caería
sobre unos valiosos objetos de cerámica expuesto en el
lugar, si la empleada no lo evitara apartándole de un
golpe que le hace caer al otro lado (el mal causado puede
ser mayor que el que se quería evitar por lo que no cabe
estado de necesidad).
No cabe legítima defensa frente a una agresión en

caso fortuito pues tal agresión no sería antijurídica.
Se discute por ciertos sectores si la antijuridicidad

de la agresión ha de ser general, o que tenga que
constituir una infracción penal.
265
Hemos dicho ya también que la agresión ha de ser

actual e inminente. Esta agresión supone un peligro
próximo y que dicho peligro no haya desaparecido, es
decir, que no se haya convertido en una lesión consumada
y agotada del bien que se pretende defender, por lo que
debe subrayarse que falta esta nota cuando la víctima ha
sido ya objeto de la lesión y es tarde ya para evitarla.
Ejemplo. El agresor ha logrado su propósito de

herir a su víctima y se dispone a abandonar el lugar de los
hechos. La víctima en un gesto desesperado dispara
sobre él por la espalda para impedir que se marche.
Ejemplo. El que persigue a quien le ha sacado la

billetera. Entonces, el requisito de actualidad de la
agresión distingue la defensa de la venganza.
Existe un caso que se da en la práctica, en el que

hay algunas dudas para resolver, es el caso de la riña. Es
normalmente sabido que la riña mutuamente aceptada no
da lugar a la legítima defensa, pues no se inicia como
respuesta a una agresión previa de uno, sino por un
acuerdo tácito en el que ambos participantes comienzan a
agredirse recíprocamente. Pero es distinto el caso en que
una de las partes responde a una agresión previa, y ésta
se ve forzada a entablar la riña con ánimo defensivo. En
los casos de esta denominada riña forzada
verdaderamente existe por una de las partes necesidad de
defenderse.
En cuanto a los bienes defendibles la letra de

nuestra ley se refiere a la persona, bienes o derechos del
266
que se defiende o la persona bienes o derechos de un

tercero. Por tal motivo, legal y doctrinariamente no cabe
la defensa de bienes suprapersonales, por ejemplo, el
orden público, pues la legítima defensa evidentemente no
fue pensada para tales casos.
Necesidad racional del medio empleado para

impedirla o repelerla
Debe existir una necesidad de defenderse en alguna

forma (necesidad abstracta) como necesidad del medio
defensivo utilizado (necesidad concreta). Si no hay
necesidad abstracta de defenderse, no cabe la causa de
justificación y si hay necesidad de defenderse pero la
defensa usada es excesiva podrá apreciarse conforme lo
prescribe el art. 26/2 del C. P.
Establece la ley que la necesidad de defenderse ha

de ser "racional" o sea una necesidad que haría que
cualquier persona de las características del autor,
colocada en su situación en el momento de defenderse,
tuviese que actuar en forma igual.
La necesidad concreta de defensa puede faltar

cuando el sujeto pueda utilizar un medio menos lesivo.
La voz legal "medio empleado" se refiere no sólo al
instrumento o arma con que se hace la defensa, sino a la
modalidad de la defensa. O sea que es incorrecto decidir
la cuestión mediante la comparación material de los
instrumentos de ataque y de defensa, sin ninguna otra
consideración al medio o modo.
267
El elemento subjetivo de la justificación consiste en

conocer y querer los presupuesto objetivos de la
situación. O sea, el sujeto debe saber que se defiende de
una agresión ilegítima.
Ejemplo. Después de una discusión violenta tras

haber dado la espalda a su adversario José, Antonio se
gira y dispara repentinamente sobre él sin saber que con
ello evitaba que lo hiriera, pues por su posición no había
advertido que éste se disponía a dispararle.
En ese caso se aprecia el desconocimiento de la

situación de defensa, lo cual hace inaplicable la legítima
defensa.
Falta de provocación suficiente por parte del

defensor
No solamente es la falta de provocación, sino de una

provocación suficiente para la agresión. Es decir, que en
el caso de legítima defensa debe faltar provocación
adecuada a la reacción mediante la agresión. Algunos
consideran como más seguro considerar provocación
suficiente la provocación intencional, o sea la que produce
el sujeto con la intención de determinar la agresión por
parte del provocado con objeto de poder lesionarle a
través de la defensa.
268
2.2.4.Legítima defensa putativa (Art. 25/3º.)
Se da cuando el sujeto cree erróneamente que

concurren los presupuestos objetivos de la legítima
defensa:
Ejemplo. Tras haber tenido una violenta discusión

en un bar, Juan cree que quien viene corriendo hacia él en
una calle oscura próxima es su adversario Pedro que
quiere agredirle. Juan dispara antes de que pueda
advertir que quien corría y es herido no era Pedro ni
pretendía atacarle.
En este caso estamos ante una situación de error

sobre los presupuestos de una causa de justificación. Se
ha considerado que en este caso el error excluye el dolo
(error de tipo), pero otros lo consideran como error de
prohibición.
La teoría de la estricta culpabilidad, indica que se

trata de un error sobre una causa de justificación,
siempre error de prohibición que atenúa o excluye la
culpabilidad según sea vencible o invencible.
2.3.ESTADO DE NECESIDAD (Art. 24/2º.)
Las situación de necesidad se da, según nuestra ley,

cuando se comete "un hecho, obligado por la necesidad de
salvarse o de salvar a otros de un peligro, no causado por
él voluntariamente, ni evitable de otra manera, siempre
que el hecho sea en proporción al peligro".
269
La doctrina indica que se trata de un estado de

peligro actual para legítimos intereses que únicamente
puede conjurarse mediante la lesión de intereses
legítimos ajenos y que no da lugar a ejercitar otra causa
de justificación.
2.3.1.Diferencias con la legítima defensa
Aunque técnicamente se han establecido relaciones

entre ambas, pues suponen una situación de peligro que
sólo se puede conjurar mediante un hecho típico, en
consecuencia funcionan como tipos permisivos, hay que
tomar en cuenta que en la legítima defensa se necesita
una agresión antijurídica. En el estado de necesidad se
permite lesionar intereses de una persona que no realiza
ninguna agresión.
En la legítima defensa el agresor y el defensor se

encuentran en distinta posición respecto de la ley: uno la
infringe y otro la cumple. En el estado de necesidad los
sujetos se encuentran en la misma posición frente al
derecho.
Consecuentemente sus límites son también

distintos. Mientras que en principio es legítima toda
defensa necesaria para repeler la agresión ilegítima [Mir,
1990:478],11 en cambio el estado de necesidad sólo se
justifica si el mal causado no es mayor que el que se trata
de evitar [art. 24/2,b].
11 En esta parte seguimos casi textualmente la clara concepción

de el maestro español sobre el tema.
270
No es suficiente decir que la diferencia sea la

concurrencia o no de agresión ilegítima, se debe
reaccionar contra el agresor.
Ejemplo. Al darse cuenta de que sufrirá una

agresión ilegítima, el peatón A, reacciona interponiendo a
B, que camina descuidadamente y sufre la embestida del
delincuente C que lo hiere. En este caso la lesión del
sujeto interpuesto no puede quedar cubierta por la
legítima defensa, sino por el estado de necesidad siempre
que concurran sus requisitos.
2.3.2.Fundamento del estado de necesidad
Hay dos grupos de casos diferentes de estado de

necesidad:
a) En un primer grupo el fundamento de la exención es

la salvación del interés objetivamente más
importante. Es el estado de necesidad de nuestra
ley o estado de necesidad justificante.
b) El otro grupo es el de los casos en que el interés

lesionado es igual o superior al que se salva. En ese
caso la doctrina opina que la conducta puede ser
exculpada si el sujeto actúa en una situación en que
no le es exigible que deje sacrificar el interés
amenazado; estado de necesidad exculpante, lo cual
quedaría según nuestro derecho a tomar en cuenta
en la figura exculpante señalada en el art. 25/1,
miedo invencible.
271
2.3.3.Elementos del estado de necesidad
Hay cuatro principales:
a) Estado de necesidad: o sea el estado de peligro

actual para legítimos intereses que sólo puede
conjurarse mediante lesión de intereses legítimos.
En este caso tenemos que el peligro se refiere a un
mal propio o ajeno (salvarse o salvar a otros dice la
ley). Ese elemento ocupa aquí el puesto de esencial
Ese peligro debe ser inminente. Para decidir si
concurre la inminencia, el juez debe retrotraerse al
momento en que el agente actúa y enjuiciar la
situación según lo haría un hombre promedio con
sus conocimientos y los que pudiera tener quien
actuó. En cuanto al concepto: "mal" se refiere a la
afectación a bienes jurídicos. Actualmente se
considera mal, aquello que la sociedad valore
negativamente. Cuando el mal que amenaza es
ajeno, aparece la figura del auxilio necesario.
Ejemplo. El médico toma un vehículo ajeno para

trasladar con urgencia la hospital a un herido muy
grave.
Necesidad de lesionar un bien jurídico de otra

persona o de infringir un deber ("quien haya
cometido un hecho"): es preciso que no haya un
medio menos lesivo de evitar el mal que amenaza.
Ejemplo: el señor José... conduce temerariamente
por la carretera pues ha recogido un herido y lo
lleva al hospital.
272
La acción realizada debe ser el único medio para

evitar el mal, entendiéndose por el menos lesivo
para el orden jurídico. Elemento subjetivo:
(obligado por la necesidad, dice la ley), éste es el
elemento subjetivo.
Ejemplo del caso anterior: para procurar asistencia

a un herido grave que ha recogido en la carretera,
José lo conduce al hospital a velocidad excesiva,
causando lesiones graves a un peatón.
b) Que el mal causado no sea mayor que el que se

trate de evitar. Se basa en el principio de
proporcionalidad, límite del estado de necesidad.
Sin embargo no se excluye que se pueda aplicar en
conflicto de bienes iguales, como el caso de la tabla
de Carneades. La solución es diferente para
nuestro derecho si uno de los náufragos está
previamente asido a la tabla y el otro pretende
arrebatársela, este segundo no puede ampararse en
el estado de necesidad justificante sino sólo en el
exculpante que como vimos según nuestro derecho
equivale al miedo invencible.
El tema puede tener interés especial en el caso de los

trasplantes quirúrgicos y su justificación.
c) Qué la situación de necesidad no haya sido

provocada intencionalmente por el sujeto.
Ejemplo: el conductor de un camión tuvo que
atropellar a un ciclista para evitar una colisión
273
frontal con un autobús, colisión que hubiera

producido la muerte de los ocupantes.
Normalmente los tribunales castigan las lesiones

dolosas ocasionadas por el conductor del camión,
razonado que si el sujeto ha causado un resultado
lesivo por imprudencia anterior a la situación de
necesidad, la imprudencia no puede desaparecer
por aparecer en último momento la necesidad de
elegir entre un mal y otro.
La ley requiere también que el peligro no sea

causado por él voluntariamente.
¿Quién es el sujeto activo en el auxilio necesario: el

auxiliador o el auxiliado? La doctrina indica que es
el auxiliador y no el necesitado.
d) Finalmente se exige que el necesitado no tenga

el deber legal de sacrificarse. Es el caso del
bombero, que ha de asumir los riesgos del
salvamento, el capitán del barco, la policía que debe
afrontar el riesgo de resistencia al control y
detención.
En el proyecto de Código Penal, la legítima defensa

y el estado de necesidad se encuentran como exclusión de
la ilicitud. El estado de necesidad se encuentra tanto
para evitar el mal a que se refiere nuestra actual ley al
que se denomina con mejor propiedad "daño" o el peligro
del mismo al que califica como "riesgo".
274
En la legítima defensa se alude a una agresión

ilegítima actual ya con la connotación de principio de
racionalidad: siempre que se utilice el medio efectivo
menos dañino a su alcance, además exige concretamente
una proporcionalidad razonable, entre la agresión y la
defensa.
En el proyecto se alude además de la tradicional

forma del ejercicio legítimo de un derecho también a
otras como la ignorancia sobre circunstancias que fundan
o excluyen la ilicitud, el consentimiento y la aceptación
social del hecho, pese a la adecuación de la conducta a la
figura legal.
Este proyecto, como se sabe; ha influido ya en

alguna forma en la legislación vigente.
El proyecto a que se alude aquí, es el formulado por

una comisión de especialistas convocada por la Corte
Suprema de Justicia en 1991 de la que formaron parte los
autores.
2.4.EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO (Art.

24/3º.)
La ley vigente se refiere al legítimo ejercicio del

cargo, de la profesión, de la autoridad o de la ayuda que
se preste a la justicia [art.24/3].
Aunque la descripción legal es restrictiva, se alude

aquí al cumplimiento de un deber jurídico y al ejercicio de
un derecho, concretamente establecidos. Conforme al
275
principio de extrema ratio los otros hechos y derechos

permitidos por otras ramas del ordenamiento jurídico, son
a su vez permitidos por el derecho penal. Éste es uno de
los fundamentos de que el ejercicio de un derecho sea una
causa de justificación. Entonces, ha de entenderse que
para que un derecho (no penal) pueda justificar un hecho
castigado por la ley penal, debe entenderse también que
el orden jurídico mantiene la existencia, pese a la
prohibición general que da el ordenamiento penal.
Las normas penales pueden derogar otras

posteriores, como cuando se emite una ley en que se
castiga una conducta que era permitida en la ley anterior.
Sin embargo, la existencia del art. 24/3 viene a constituir
una barrera para que el derecho penal pueda negar
derechos y deberes definidos en normas provenientes del
total ordenamiento jurídico. En consecuencia, cuando un
hecho se encuentra previsto como conducta delictiva en el
orden penal, y es aceptado por otra norma que permite su
realización, nos encontramos ante un conflicto aparente
de leyes, del cual resulta que la aplicable es la norma no
penal, y de ello el acto ha de considerarse como
permitido, no contrario al total orden jurídico, es decir, no
antijurídico.
En cuanto al ejercicio legítimo de un derecho, el art.

24/3 señala como fuentes de tal derecho las siguientes.
Ejercicio legítimo del cargo público que se desempeñe, la
autoridad que se ejerce, la profesión y la ayuda que
preste a la justicia.
276
2.4.1.Ejercicio legítimo del cargo público que se

desempeñe
En este caso hay una especial referencia a

determinados cargos, que suponen el recurso de la
coacción como medio para imponer las normas, tales
como la policía, los jueces, fiscales, sus agentes, etc.
Estos cargos obligan en general a adoptar medidas
coactivas y lesivas de bienes jurídicos, como la prisión, la
detención, la condena, y demás sanciones propias del
derechopenal.
En términos generales, las condiciones de legalidad

de tales actos se encuentran previstas en forma precisa,
siendo características del legítimo ejercicio:
a) La condición de autoridad o agente de la misma del

sujeto;
b) Los principios de proporcionalidad y racionalidad

deben limitar la actuación de la autoridad.
c) En esta eximente no se requiere la agresión

ilegítima, como en la legítima defensa.
2.4.2. Ejercicio legítimo de un derecho procedente

de la autoridad que se ejerce
Se alude aquí al "legítimo ejercicio" con el objeto de

enfatizar que si el derecho (como orden jurídico) concede
ciertos derechos, eso no significa que puedan realizarse
de cualquier modo y a costa de lesionar bienes jurídico
277
penales, significa que se permite realizarlo dentro de los

cauces legítimos. Ejemplo: el tradicional es el que se pone
en cuanto a la violación de la esposa por el consorte
varón. ¿Puede el marido obligar a la esposa a tener
relaciones sexuales mediante violencia? ¿hay alguna
justificación?
No lo creemos, no sólo porque nuestra ley no hace

referencia a derechos genéricos, y porque en cuanto a lo
mencionado: autoridad que se ejerce, no existiendo
privilegios entre los cónyuges, ni obligación alguna por
ninguno de los dos de obedecer uno al otro. La referencia
a la autoridad que se ejerce se encuentra más bien en
cuanto al derecho de corrección de los padres respecto de
sus hijos, pero tal derecho, y deber de corrección no
implica la lesión de bienes de superior entidad como la
integridad física. Lo mismo puede referirse en relación a
los maestros y demás preceptores de los niños, la
autoridad que ejercen debe ser coherente con la
adecuación social de la represión que utilicen para las
infracciones por parte de los niños.
2.4.3.Ejercicio de un derecho proveniente de la

profesión
Hay ciertas profesiones que suponen la realización

de actos previstos en tipos delictivos, especialmente
intervenciones quirúrgicas en el médico, pero también
expresiones que afecten el honor de alguna persona, en el
abogado, y algunas medidas de los preceptores como
impedir la salida a recreo, etc.
278
Las intervenciones quirúrgicas. El ejercicio de la

cirugía parece inmerso en la ejecución de tipos penales
como lesiones; la justificación, en nuestro medio,
aparecería del contenido del art. 24/3. De acuerdo con
nuestra ley el fundamento de la justificación sería que el
bien jurídico no resulta dañado, y que en realidad no se
producen lesiones, en el modo penal de considerar tales
afectaciones al estado físico, sino ciertos menoscabos
atribuibles a toda intervención quirúrgica.
Se ha dado en el medio, en tratar de criminalizar las

intervenciones curativas correctamente realizadas pero
con resultado fallido. Para comenzar, hay que decir que
la finalidad curativa excluye el dolo. Muchos quieren irse
por la vía del tipo culposo, pero en un caso como éste, si
la intervención es practicada correctamente, el cuidado
debido, esencial para la calificación de la imprudencia, no
se infringe, si se han verificado las operaciones que
normalmente se realizan para obtener resultados
satisfactorios, los cuales no siempre son asegurables.
Algunos han aconsejado a los cirujanos, obtener un
consentimiento escrito, sin embargo, éste puede faltar en
casos de emergencia, o en que no pueda obtenerse
válidamente. También existe la dificultad en cuanto al
consentimiento, que aun con él, no se exima de
responsabilidad, como el caso establecido en el art. 225 C
en qué aún con el consentimiento de la mujer se sanciona
penalmente a quien realiza experimentos destinados a
provocar embarazos.
En general la doctrina rechaza la justificación de las

lesiones producidas en ejercicio profesional sin
279
consentimiento, salvo aquellos casos de urgencia y

gravedad, en que la justificación no es la del inciso 3 sino
la del inciso 2 del mismo art. 24, puesto que la ley sólo
ampara el legítimo ejercicio de la profesión y está claro
que ese ejercicio no es legítimo sin el consentimiento del
paciente que puede darlo.
El problema se plantea solamente en cuanto a que

no quepa acudir a un estado de necesidad, cuando no hay
consentimiento. El consentimiento, cabe agregar, que no
está citado expresamente en nuestra ley como causa de
justificación, sin embargo puede deducirse que
tácitamente se concede eficacia al consentimiento cuando
se concede la opción de darlo al titular del bien jurídico,
por ejemplo en algunos casos como el allanamiento de
morada, pues está construido sobre la base de la
oposición del morador a que alguien entre a la morada o
se mantenga en ella. Así también cabe el consentimiento
tácito de que hablamos en algunos casos en que la
situación permita pensar o suponer que el titular del bien
jurídico está de acuerdo en que alguien lo utilice como
cuando un vecino permite que otro entre en la casa de al
lado para regar las flores y evitar que se sequen [Muñoz
C., 1990: 122].
Se señalan por la doctrina (supra) algunos

requisitos:
a) Que sea una facultad reconocida por el

ordenamiento jurídico a una persona para disponer
validamente de determinados bienes jurídicos
280
propios, sólo cuestionable en caso de bienes

jurídicos fundamentales.
b) Que el sujeto tenga capacidad para disponer.
c) Cualquier vicio de la voluntad del que consiente

(error, coacción, engaño) invalida el consentimiento.
d) El consentimiento debe ser dado antes de la

verificación del hecho y ha de ser conocido por
quien actúa a su amparo. Consentimiento en las
lesiones: nuestra ley no faculta para disponer de la
vida, por ejemplo castigando la ayuda al suicidio
ajeno.
Sin embargo, nuestra ley penal reciente, por

influencia del proyecto de Código Penal, lo menciona en
cuanto a inseminación forzosa [art. 225 A], y ya antes lo
mencionaba en cuanto al aborto [Arts. 134 y 135].
3. CAUSAS DE INCULPABILIDAD (ARTÍCULO 25

DE CÓDIGO PENAL)
Al igual que las causas de inimputabilidad y las

causas de justificación, las causas de inculpabilidad, son
eximentes de la responsabilidad penal del sujeto activo, y
en este caso porque el elemento subjetivo del tipo, que es
la voluntad del agente, no existe; en ese sentido las
causas de inculpabilidad son el negativo de la
culpabilidad como elemento positivo del delito, y surgen
precisamente cuando en la comisión de un acto delictivo,
no existe: dolo, culpa o preterintención; la legislación
281
penal guatemalteca describe cinco causas en la siguiente

forma:
3.1. MIEDO INVENCIBLE
"Ejecutar el hecho impulsado por miedo invencible

de un daño igual o mayor, cierto o inminente, según las
circunstancias". Para que exista jurídicamente la
comisión de un delito, y que ésta pueda ser imputada a
determinado sujeto, es imprescindible que el agente actué
libre y voluntariamente en la ejecución del mismo, lo cual
no sucede cuando el sujeto activo actúa con miedo que le
es invencible, porque le está coartada la voluntad de
actuar libremente. En este caso se trata de una "Vis
compulsiva", es decir, de un tipo de violencia psicológica
o moral que influye directa y objetivamente en el ánimo
del sujeto, que se ve amenazado de sufrir un daño igual o
mayor al que se pretende que cause.
"En la violencia moral, aún queda al sujeto la

alternativa entre cometer el delito o sufrir el mal
con el cual se amenaza, mas como el Derecho Penal
no pretende crear héroes, se sitúa en plano humano
y no obliga al sacrificio, en cambio en la violencia
física, ni de héroe puede hacer el obligado"
[Hurtado Aguilar, 1974: 55].
La ley exige para su conformación, que el miedo sea

"Invencible", lo cual significa que no lo pueda vencer el
sujeto activo o que no le sea posible sobreponerse al
mismo. En cuanto al "mal" con que se ve amenazado,
requiere la ley que éste sea real y que sea injusto, puesto
282
que el miedo a un mal justo no exoneraría de

responsabilidad, como el miedo de una detención legal, o
el miedo a ser lanzado de una casa de habitación por falta
de pago de la renta, de tal manera que la invencibilidad y
el mal, han de interpretarse objetivamente y debe influir
poderosamente en la mente del autor, anulando aunque
sea parcialmente la voluntad de actuar.
3.2.FUERZA EXTERIOR (V. AUSENCIA DE ACCIÓN,

SUPRA)
"Ejecutar el hecho violento por fuerza material

exterior irresistible, directamente empleada sobre
él".
En este caso se trata de una "Vis Absoluta", es decir,

un tipo de violencia física o material que se torna en
irresistible ejercida directamente sobre la humanidad del
sujeto activo, que anula total y absolutamente su voluntad
de acción, y si actúa lo hace como un autómata,
manipulado violentamente por un tercero que lo hace
obrar como mero instrumento, no sólo privado de su
voluntad, sino en contra de ella misma, de tal manera que
si se comete el delito, existe falta de acción por parte del
sujeto activo y por lo tanto está exento de responsabilidad
penal. Lo que es importante subrayar es que la fuerza
física irresistible se emplee directamente sobre el sujeto
activo, de otra manera no operaría la exención.
283
3.3.ERROR (V. LEGÍTIMA DEFENSA PUTATIVA,

SUPRA)
"Ejecutar el hecho en la creencia racional de que

existe una agresión ilegítima contra su persona,
siempre que la reacción sea en proporción al riesgo
supuesto".
Desde el punto de vista amplio, el error es un

conocimiento equivocado, un juicio falso que se tiene
sobre algo, es la falta de correspondencia entre lo que
existe en nuestra conciencia y lo que es en el mundo
exterior, es en síntesis una concepción equivocada de la
realidad.
La importancia del error en la teoría general del

delito, y específicamente en la valoración de la conducta
humana delictiva se desprende de la necesidad de que
para actuar culpablemente el sujeto tenga que saber y
querer hacer lo que hace (dolo), o que de no haberlo
sabido y querido, hubiera tenido al menos la posibilidad
de prever el carácter típicamente antijurídico de la acción
por el realizada (culpa).
El error que para nuestra legislación penal es un

eximente por causas de inculpabilidad, se conoce en la
doctrina como "Legítima Defensa Putativa", que es un
"Error de Hecho", un error en el acto, que en la doctrina
también se le conoce como "error propio", y consiste en
que el sujeto activo rechaza una supuesta agresión contra
su persona, al creerse realmente atacado, sin embargo,
esa agresión solamente ha existido en la mente del
284
agente. Además de la creencia racional de que

efectivamente existe una agresión contra su persona, la
ley exige que la reacción del sujeto activo sea en
proporción al riesgo supuesto, lo cual quiere decir que
debe existir una conexión lógica entre el peligro que
supuestamente corra el sujeto activo y la acción que éste
realice para defenderse.
Es importante advertir la diferencia entre lo que

llamamos error de hecho, que ya explicamos; el
denominado "Error de Derecho" que consiste en la
equivocación que versa sobre la existencia de la ley que
describe una conducta como delictiva, y lo que nuestra ley
llama "Ignorancia" y la considera como una atenuante de
la responsabilidad penal según el artículo 26 numeral 9º.:
"La falta de ilustración, dada la naturaleza del delito, en
cuanto haya influido en su ejecución". Aparte de ello
existe también el denominado "Error Impropio" que se da
cuando en la ejecución del acto el sujeto activo equivoca
(erra) lo que se había propuesto realizar; los alemanes le
denominan "error en el golpe", no es mas que la
desviación entre lo imaginado por el sujeto y lo
efectivamente ocurrido. Cuando el golpe dirigido a una
persona causa impacto en otra (Error in-personae); y
nuestra legislación penal lo contempla en su artículo 21
que dice: (Error en Persona)
"Quien comete un delito será responsable de él,

aunque su acción recaiga en persona distinta de
aquélla a quien se proponía ofender o el mal
causado sea distinto del que se proponía ejecutar".
285
Aquí si existe responsabilidad penal para el sujeto activo.
3.4.OBEDIENCIA DEBIDA
"Ejecutar el hecho en virtud de obediencia debida,

sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente a
quien lo haya ordenado. La obediencia se considera
debida, cuando reúna las siguientes condiciones:
a) Que haya subordinación jerárquica entre quien

ordena y quien ejecuta el acto;
b) Que la orden se dicte dentro del ámbito de las

atribuciones de quien la emite y esté revestida de
las formalidades legales;
c) Que la legalidad del mandato no sea manifiesta".
Generalmente se conceptúa la obediencia debida

como un actuar en cumplimiento de un deber
jurídicamente fundado de obedecer a otra persona. Si de
la conducta del sujeto activo, que actúa en legítima
obediencia debida, (es decir, cumpliéndose estrictamente
con los tres requisitos que la ley exige) apareciera la
comisión de un delito, operará la eximente de
responsabilidad penal para el sujeto ejecutor, y la
consecuente responsabilidad del mismo será imputable a
quien ordenó el acto. Es importante enfatizar en el tercer
presupuesto que precisa que la ilegalidad del mandato no
sea manifiesta, quiere decir que no son obligatorios
aquellos mandatos en que a pesar de ser de la
286
competencia del superior jerárquico y estando revestidos

de las formalidades legales constituyan una infracción
clara, manifiesta y terminante a la ley. Se establece así
que el mandato antijurídico, desde el punto de vista penal,
no es obligatorio, cuando es notoria su ilicitud. Debe
expresarse también que si en un mandato emanado de
autoridad superior no se infringe clara, manifiesta y
terminante la ley, debe ser obedecido para no incurrir en
desobediencia; y si del mismo naciera la comisión de un
determinado delito, el responsable penalmente será quien
dio el mandato.
3.4.1.Naturaleza jurídica
La naturaleza de esta eximente es discutida: para

alguna parte de la doctrina es una causa de justificación y
para otra parte es una causa de inculpabilidad. A favor
de la primera opinión está que no se puede exponer al
que actúa en obediencia debida a una reacción de
legítima defensa del particular. A favor de la segunda, que
la orden que se debe obedecer puede ser antijurídica y
que no pierde este carácter por el hecho de que se realice
en virtud de obediencia debida. Es esta segunda
corriente la que sigue nuestra ley.
A este respecto debe matizarse que la eximente sólo

puede hacer referencia a obediencia debida de una orden
antijurídica, cuya antijuridicidad no sea ostensible, que la
orden sea dentro del ámbito de las atribuciones de quien
la emite y que haya subordinación jerárquica entre quien
ordena y quien ejecuta el acto [art. 25/4].
287
Con tales requisitos hace referencia nuestra ley a

que el deber de obedecer órdenes tiene ciertos límites, y
a que, el que actúa dentro de tales límites, lo hace
mediante una causa de exculpación.
Veamos los presupuestos legales:
a) Relación jerárquica [25/4, a] esta relación sólo

puede darse en el ámbito del derecho público (y del
derecho militar, pero éste debe quedar fuera del
derecho penal común);
b) Competencia abstracta del que dicta la orden, es

decir, que se encuentra dentro de sus facultades
[25/4, b]; ; que la orden sea expresa y aparezca
revestida de las formalidades legales [25/4, b].
c) Que el subordinado sea también competente para

ejecutar el
acto. El art. 25/4, c cuando dice que la ilegalidad
no sea manifiesta;
d) Qué dicha orden sea antijurídica, es decir, siempre

que su ilegalidad no sea manifiesta [25/4, c].
De esto último se deduce que si el mandato no

infringe clara, manifiesta y terminantemente una ley,
debe ser obedecido, pues de lo contrario estaría sujeto al
delito de desobediencia. La ley concede cierto margen
para la apreciación del carácter vinculante de la orden,
pero este margen no llega al punto de dejar a su arbitrio
el cumplimiento. En este sentido se dice, basta con que
288
un funcionario medio, situado en la circunstancia

respectiva, hubiera apreciado esa vulneración con
independencia de cuales puedan ser sus creencias
respecto del acto.
La noción de esta exculpante aparece en el mismo

sentido en el proyecto de Código penal art. 20/b
3.5.OMISIÓN JUSTIFICADA
"Quien incurre en alguna omisión hallándose

impedido de actuar, por causa legítima e
insuperable".
Sabemos que la omisión es una conducta pasiva que

adopta el sujeto activo del delito, infringiendo el deber
jurídico de actuar que imponen algunas normas (como la
omisión de auxilio, por ejemplo); empero, cuando el sujeto
se encuentra materialmente imposibilitado para hacerlo,
queda exento de responsabilidad penal por una causa de
inculpabilidad. La ley exige que la causa sea legítima
(real), e insuperable que le impida actuar en un momento
determinado, pero se discute que sea causa de
inculpabilidad.
289
4.OTRAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD

PENAL
4.1.CASO FORTUITO (Artículo 22 del Código Penal)
"No incurre en responsabilidad penal, quien con

ocasión de acciones u omisiones lícitas, poniendo en
ellas la debida diligencia produzca un resultado
dañoso por mero accidente".
El caso fortuito, es un acaecimiento o suceso imposible de

evitar, que debe identificarse con un mero accidente,
donde la responsabilidad penal no es imputable a nadie,
por cuanto que el agente actuaba legalmente y a pesar de
haber puesto la debida diligencia, se produjo un resultado
dañoso de manera fortuita, quiere decir que en la
conducta del sujeto no existió dolo, culpa ni
preteintencionalidad, y en consecuencia no queda más
que eximirlo de responsabilidad penal. El caso fortuito
tiene que ser totalmente independiente a la voluntad del
agente, típico caso fortuito es, por ejemplo, el del
conductor que pilotando un bus sufre un infarto cardíaco
y al perder el control se estrella el vehículo y se produce
la muerte y lesiones de varias personas; este tema está
fuera del Derecho Penal.
4.2.EXCUSAS ABSOLUTORIAS
Nuestro ordenamiento penal guatemalteco no define

lo que debe entenderse por "excusa absolutoria", sin
embargo, si las contempla en muchas ocasiones como
eximentes de responsabilidad penal por razones de
290
parentesco o por causa de política criminal del Estado.

En la doctrina se dice que las "Excusas Absolutorias" son
verdaderos delitos sin pena, porque a pesar de que existe
una conducta humana típicamente antijurídica, culpable,
imputable a un sujeto responsable, ésta no se castiga
atendiendo a cuestiones de política criminal que se ha
trazado el Estado en atención a conservar íntegros e
indivisibles ciertos valores dentro de una sociedad, de tal
manera que cuando habiendo cometido un delito aparece
una excusa absolutoria, libera de responsabilidad penal al
sujeto activo. Nuestro Código Penal, contiene entre otras,
las siguientes: Artículo 137: El aborto terapéutico no es
punible por razones de índole científica social en pro de la
vida materna. Artículo 139: La tentativa de la mujer para
causar su propio aborto y el aborto culposo propio, no son
punibles por razones de maternidad consciente. Artículo
172: En los delitos contra el honor, el perdón del ofendido
extingue la responsabilidad penal o la pena, por razones
de índole muy particular. Artículo 200: En los delitos de
violación, abusos deshonestos, estupro y rapto, el legítimo
matrimonio de la víctima con el ofensor, cuando lo
aprueba el Ministerio Público, exime la responsabilidad
penal o la pena, en su caso, por razones de índole social.
Artículo 280: Están exentos de responsabilidad penal y
sujeto únicamente a la civil, por hurtos, robos con fuerza
en las cosas, estafa, apropiaciones indebidas y daños que
recíprocamente se causaren: los cónyuges o personas
unidas de hecho, los concubinarios, los ascendientes o
descendientes consanguíneos o afines, el consorte viudo
respecto a las pertenencias de su difunto cónyuge, y los
hermanos si viviesen juntos, y esto por razones de
copropiedad e integridad familiar. Artículo 456: Están
291
exentos de pena quienes cometan delito del

encubrimiento a favor de parientes dentro de los grados
de ley, cónyuge, concubinario o persona unida de hecho,
salvo que se hayan aprovechado o ayudado al delincuente
a aprovecharse de los efectos del delito; esto por razones
de parentesco y utilidad social.
VII. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS
Realmente las diferentes clasificaciones que se

hacen de las infracciones a la ley penal son de tipo
doctrinario, y tienen como principal objetivo ilustrar al
estudioso del Derecho Penal sobre, los diferentes puntos
de vista, en que pueden analizarse las mencionadas
infracciones. Las más comunes son las siguientes:
1.POR SU GRAVEDAD
Por su gravedad, se clasifican en "Delitos" y "Faltas"

(identificando al sistema bipartito que sigue nuestro
Código). Los delitos o crímenes son infracciones graves a
la ley penal, mientras que las faltas o contravenciones son
infracciones leves a la ley penal, de tal manera que los
delitos son sancionados con mayor drasticidad que las
faltas, atendiendo a su mayor gravedad, los delitos
ofenden las condiciones primarias, esenciales y, por
consiguiente, permanentes de la vida social; las
contravenciones, en cambio, ofenden las condiciones
secundarias, accesorias y por lo tanto, contingentes de la
convivencia humana. O también las condiciones de
ambiente, es decir, de integridad, de favorable desarrollo
292
de los bienes jurídicos. Los delitos son reatos dolosos o

culposos; y las contravenciones, los reatos para los cuales
basta voluntariedad de la acción o de la omisión [Estrada
Vélez, Manual de Derecho Penal: 76].
Es difícil encontrar una diferencia sustancial entre

el delito y las faltas, más que su propia gravedad y la
naturaleza de las penas que se imponen a cada una de
ellas. En Guatemala, los delitos se castigan
principalmente con pena de prisión, pena de multa pena
mista de prisión y multa,
extraordinariamente con la pena de muerte; mientras que
las faltas sólo se sancionan con pena de arresto y pena de
multa.
2. POR SU ESTRUCTURA
Por su estructura, se clasifican en "Simples" y

"Complejos". Son delitos simples aquellos que están
compuestos de los elementos descritos en el tipo y violan
un solo bien jurídico protegido: por ejemplo, el hurto que
atenta exclusivamente contra el patrimonio ajeno. Son
delitos complejos aquellos que violan diversos bienes
jurídicos, y se integran con elementos de diversos tipos
delictivos; por ejemplo, el robo que aparte de atentar
básicamente contra el patrimonio, en su conformación
aparecen elementos de otros delitos por cuanto que
muchas veces constituyen también un atentado contra la
vida y la integridad de la persona.
293
3. POR SU RESULTADO
Por su resultado, se clasifican en "Delitos de

daño y de peligro" y "Delitos instantáneos y
permanentes". Son delitos de daño, aquellos que
efectivamente lesionan el bien jurídico tutelado
produciendo una modificación en el mundo exterior, por
ejemplo; el homicidio, el robo, etc. Son delitos de
peligro, aquellos que se proyectan a poner en peligro el
bien jurídico tutelado; por ejemplo la agresión, el disparo
de arma de fuego, la omisión de auxilio, etc. Son delitos
instantáneos aquellos que se perfeccionan en el momento
de su comisión por ejemplo; el homicidio, el robo, la
calumnia, etc. Son delitos permanentes aquellos en los
cuales la acción de sujeto activo continúa manifestándose
por un tiempo más o menos largo; por ejemplo: el
secuestro, el rapto, etc.
4.POR SU ILICITUD Y MOTIVACIONES
Por su ilicitud y motivaciones, se clasifican en

"Comunes", "Políticos" y "Sociales". Son delitos
comunes todos aquellos que lesionan o ponen en peligro
valores de la persona individual o jurídica, por ejemplo: la
estafa, los homicidios, las falsedades, etc. Son delitos
políticos aquellos que atacan o ponen en peligro el orden
político del Estado por ejemplo; la revelación de secretos
de Estado, atentados contra altos funcionarios, etc. Son
delitos sociales, aquellos que atacan o ponen en peligro el
régimen social del Estado; por ejemplo: el terrorismo, las
asociaciones ilícitas, etc.
294
5.POR LA FORMA DE ACCIÓN
Por la forma de acción, se clasifican en "Delitos de

comisión", "De omisión", "De comisión por omisión",
"De simple actividad", los cuales quedaron explicados
cuando nos referimos a la acción o conducta humana con
elemento positivo del delito en este mismo capítulo.
6. POR SU GRADO DE VOLUNTARIEDAD O

CULPABILIDAD
Por su grado de voluntariedad o culpabilidad, se

clasifican en "Dolosos", "Culposos" y
"Perterintencionales" atendiendo a la intencionalidad o
no del sujeto activo en la comisión del acto delictivo; así
se dice que el delito es doloso cuando ha existido
propósito deliberado de causarlo por parte del sujeto, y se
dice que es preterintencional cuando el resultado
producido es mucho más grave que el pretendido por el
sujeto.
VIII. PLURALIDAD DE DELITOS
Pluralidad de delitos denomina la doctrina científica

a lo que nuestra legislación penal conoce como
"Concurso de delitos", y surge cuando el mismo sujeto
activo ejecuta varios hechos delictuosos, de la misma o de
diferente índole, en el mismo o en distinto momento.
Nuestro Código Penal sigue al respecto la clasificación
tradicional y dicotómica del concurso de delitos así: a)
295
Concurso Real (material); y b) Concurso Ideal (formal);

presentado en tercer plano el denominado "Delito
Continuado" que no responde precisamente a una
pluralidad de delitos, sino por el contrario, a una unidad
de delitos, toda vez que se origina cuando el sujeto activo,
con unidad de propósito y de derecho violado, ejecuta en
momentos distintos acciones diversas, cada una de las
cuales aunque integre una figura delictiva, no constituye
más que la ejecución parcial de un solo y único delito. La
finalidad y la mayor importancia del concurso de delitos,
se sintetiza en la aplicación de la pena, de tal manera que
dependiendo de que clase de concurso se trate, así se
computará la aplicación de la pena. Nuestro Código los
describe así:
1. CONCURSO REAL (Art. 69)
"Al responsable de dos o más delitos, se le

impondrán todas las penas correspondientes a las
infracciones que haya cometido a fin de que las
cumpla sucesivamente, principiando por las más
graves; pero el conjunto de las penas de la misma
especie no podrá exceder del triple de la de mayor
duración; si todas tuvieran igual duración en
conjunto, no podrán exceder del triple de la pena.
Este máximo, sin embargo, en ningún caso podrá
ser superior: 1º. A cincuenta años de prisión. 2º. A
doscientos mil quetzales de multa".
El concurso real o material, como también se le llama en

la doctrina, surge cuando el sujeto activo ha realizado
varias acciones, cada una de las cuales por separado es
296
constitutiva de un delito, es decir, que hay tantos delitos

como acciones delictivas se hayan realizado (el sujeto que
en una oportunidad roba, en otra mata, y en otra estafa,
será responsable de los tres delitos cometidos). En
cuanto a la aplicación de la pena, el sistema que se sigue
acá, es el de la acumulación matemática o material de las
mismas, limitada por el máximo de cincuenta años de
prisión y doscientos mil quetzales de multa.
2.CONCURSO IDEAL (Art. 70)
"En caso de que en un solo hecho constituya dos o

más delitos, o cuando uno de ellos sea medio
necesario de cometer el otro, únicamente se
impondrá la pena correspondiente al delito que
tenga señalada mayor sanción, aumentada hasta en
una tercera parte. El tribunal impondrá todas las
penas que correspondan a cada una de las
infracciones si a su juicio esto fuera más favorable
al reo, que la aplicación de la regla anterior.
Cuando se trate de concurso ideal de delitos
sancionados con prisión y multa o de delitos
sancionados sólo con multa, el juez, a su prudente
arbitrio y bajo su responsabilidad, aplicará las
sanciones respectivas en la forma que resulte más
favorable al reo".
El concurso ideal o formal como también se le llama en la

doctrina, surge mediante dos supuestos: Cuando un solo
hecho o acto delictivo, sea constitutivo de dos o más
delitos (el sujeto que agrede a un policía y lo hiere será
responsable de "Atentado" y "Lesiones"), y cuando un
297
delito sea medio necesario para cometer otro (el sujeto

que rapta a su novia menor de edad y convive
sexualmente con ella abandonándola después, será
responsable de "Rapto" y "Estupro"). A este caso se le
denomina, también concurso medial. En cuanto a la
aplicación de la pena, se sigue el principio de la pena
única mediante la absorción, por el cual la pena de mayor
gravedad absorbe a las menores, aplicándose solamente
ésta aumentada en una tercera parte; sin embargo, si a
juicio del órgano jurisdiccional fuera más favorable al reo
la aplicación de la fórmula aritmética o matemática, se
inclinará por ésta, aplicando todas las penas que
correspondan a cada delito.
Nuestro Código Penal distingue el caso en que hay

que penar varios delitos (concurso real); o una conducta
(un delito) que resulte típica de varios tipos penales (es
decir, varios tipos de una misma conducta).
Para el concurso real, el Código Penal dispone en el

art. 69 que se impondrá todas las penas a las infracciones
cometidas, no pudiendo excederse de 50 años de prisión
de ni de 200 mil quetzales de multa.
Para el concurso ideal dice el art. 70 del Código

Penal que se aplicará la pena correspondiente al delito que
tenga señalada mayor sanción, aumenta en una tercera
parte. Este concurso tiene dos formas según se ve en la
ley: la ideal propia y la medial.
La doctrina nacional ha pretendido que un hecho no

es una acción, sino que un hecho corresponde a un
resultado. El número de resultados tiene que ver con el
298
número de conductas, y por ende con el número de

delitos. Para determinar si hay uno o varios delitos
debemos determinar si hay una o varias conductas.
¿Cuándo hay una o varias conductas?
Criterio fisiológico. Un solo movimiento, una sola

intervención muscular, es una sola conducta. No resulta
razonable creer que cada movimiento es una conducta.
Hay conductas integradas por varios movimientos. P. e. la
estafa.
Por ej. el que arroja una bomba que hiera o mate a

varios, realiza una sola conducta. Para que varios
movimientos voluntarios resulten en una sola conducta, se
necesita seguir un plan común (factor final) y ser
abarcados por un sentido unitario a los efectos de la
prohibición.
Cuando hay varios movimientos habrá un conducta

sólo si hay un plan común (factor final), y si hay unidad de
sentido para la prohibición.
Cuando se da el factor normativo:
a) Hay unidad de conducta en los casos de

movimientos voluntarios que responden a un plan
común y que son típicas de un tipo que admite una
pluralidad eventual de movimientos (v. g. la
conducta homicida puede configurarse con uno o
varios movimientos).
299
b) Hay unidad de conducta cuando el tipo requiere

pluralidad de movimientos. V. g. violación:
1)ejercitar la violencia, 2)tener acceso carnal.
c) Cuando la realización de otro delito aparece como

elemento subjetivo del tipo del primero. P. e. el que
mata para robar y luego consuma el robo, realiza
una conducta doblemente típica. El que rapta a una
mujer y luego la viola, también comete una
conducta doblemente típica.
d) Cuando el segundo tipo se cumple como una forma

de atamiento del primero, porque si bien no se exige
en el tipo la finalidad de realizar el segundo, se
presume su posibilidad o peligro. P.E. la
falsificación y ulterior circulación de billetes;
adulteración o falsedad de un cheque y la estafa
posterior; portación ilegal de armas y su posterior
utilización, etc.
e) En los delitos permanentes, todos los actos que

tienen por objeto mantener el estado consumativo.
P. e. todos los movimientos para mantener privado
de libertad al secuestrado. Ver el caso de los delitos
permanentes en el Código Penal.
f) Cuando se trata de tipos que admiten el

cumplimiento por un medio simbólico, todos los
movimientos que tienen unidad simbólica deben
considerarse como conducta. P. e. si la injuria se
realiza en un escrito, una conversación, discurso o
300
novela, será una sola injuria en tanto guarde unidad

simbólica. Otro supuesto es el delito continuado.
Hay unidad de conducta cuando hay un plan común

en la realización de varios movimientos voluntarios y se
da el factor normativo por cualquiera de las siguientes
razones;
a) Integran una conducta típica que eventualmente
puede dividirse en varios movimientos (homicidio).
b) Integran una conducta típica que necesariamente

abarca varios movimientos (extorsión, estafa).
c) Integran dos tipicidades, en que la primera contiene

a la segunda como subjetivo (rapto y violación).
d) Integran dos tipicidades en que la segunda es una

forma usual de agotamiento de la primera
(falsificación de cheques y estafa).
e) Configuran la tipicidad de un delito permanente

(secuestro).
f) Constituyen una unidad simbólica en que los tipos

pueden llenarse por simbólicos.
g) Configuran una delito continuado.
3. DELITO CONTINUADO
Con el objeto de atenuar el rigor de la acumulación

aritmética de penas, adoptada por las legislaciones para
301
el concurso real, surge la figura del delito continuado,

ficción jurídica que tiene como característica: "la unidad
de resolución o de propósito de un mismo sujeto que ha
cometido una serie de acciones constitutivas de
ejecuciones parciales de un solo delito" al decir de
Guillermo Cabanellas. Al respecto el art. 71 de nuestro
Código Penal indica:
"Se entenderá que hay delito continuado cuando

varias acciones y omisiones se cometan en las
circunstancias siguientes 1º. Con un mismo
propósito o resolución criminal: 2º. Con violación de
normas que protejan un mismo bien jurídico de la
misma o de distinta persona; 3º. En el mismo o en
diferente lugar; 4º. En el mismo o distinto momento,
con aprovechamiento de la misma situación; 5º. De
la misma o de distinta gravedad. En este caso se
aplicará la sanción que corresponda al delito,
aumentada en una tercera parte".
Como lo explicamos anteriormente, no se trata de

una pluralidad de delitos, sino de la comisión de un solo
delito mediante varias acciones, con el mismo propósito,
en el mismo o distinto lugar aprovechándose de la misma
situación, de la misma situación, de la misma o distinta
gravedad, atacando un mismo bien jurídico protegido, de
la misma o distinta nación (el cajero de un banco une
periódicamente sustrae ciertas sumas de dinero que
maneja en la institución, seria responsable del delito de
"hurto continuado").
302
En algunos tipos penales de repetición de conductas

típicas no implica un concurso real, pues repetir las penas
en tales casos llevaría a colisionar con el principio de
racionalidad de pena. P.e. el que sustrae una pequeña
cantidad de dinero diariamente.
Para no caer en lo absurdo, se puede decir que

opera cuando la afectación al bien jurídico admite grados.
Esto no se daría p.e. en el homicidio, en que la afectación
implica la destrucción del bien jurídico.
Hay una referencia a los delitos continuados además

del art. 71, el art. 10. El art. 71 requiere: a) la unidad de
propósito, dolo unitario; y b) referencia a un mismo bien
jurídico. La continuidad temporal y espacial no importa ,
inciso 3-4.
IX. ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL

DELITO
En la doctrina se denomina elementos accidentales

del delito a lo que el Código Penal guatemalteco llama
"Circunstancias que Modifican La Responsabilidad Penal",
que comprende las circunstancias atenuantes y las
circunstancias agravantes.
La antijuridicidad y la culpabilidad como elementos

positivos del delito, son susceptibles de sufrir ciertos
cambios y variar en intensidad, según las circunstancias
que concurren en el caso concreto, es decir, que tales
elementos pueden ser graduados en más o menos, del
303
hecho. Tales circunstancias son de carácter accidental

porque se den o no, el delito de todas maneras existe; y
como bien dice Hurtado Aguilar [1974: 58], habrá de
tenerse siempre presente, como tesis general, que estas
circunstancias son típicamente subjetivas; o del impulso
del sujeto. Considera el autor citado que las atenuantes y
agravantes tendrán que ir perdiendo, como tales, la
importancia que hasta el momento se les ha dado y que
irán quedando subsumidas en el cuadro general de
peligrosidad social, ya que lo que pretenden es demostrar
el grado de inadaptación o desacomodación del sujeto en
su comunidad; en ese sentido propone que se hable
preferiblemente de circunstancias favorables y
desfavorables del procesado. Por otro lado, también hay
que advertir que algunos elementos accidentales, por
disposición de la ley se convierten en el elementos
sustanciales de determinados delito, tal es el caso de la
premeditación y la alevosía en el asesinato. En todo caso,
es importante subrayar que los elementos accidentales
del delito que presenta nuestro código en sus artículos 26
(Circunstancias Atenuantes); 27 (Circunstancias
Agravantes); 31 (Circunstancias mixtas) tienen como
finalidad, en última instancias, la fijación de la pena entre
el mínimo y el máximo que establece la ley en cada figura
delictiva, así se desprende del artículo 65 que dice
"El juez o tribunal determinará en sentencia, la

pena que corresponda, dentro del máximo y el
mínimo por la ley, para cada delito, teniendo en
cuenta la mayor o menor peligrosidad del culpable,
los antecedentes personales de éste y de la víctima,
el móvil del delito, la extensión e intensidad del
304
daño causado y las circunstancias atenuantes y

agravantes que concurran en el hecho, apreciadas
tanto por su número como por su entidad o
importancia. El juez o tribunal deberá consignar,
expresamente, los extremos a que se refiere el
párrafo que antecede y que ha considerado
determinantes para regular la pena".
Las circunstancias Atenuantes que establece y

explica la ley son: La inferioridad psíquica; el exceso de
las causas de justificación; el estado emotivo; el
arrepentimiento eficaz; la reparación de perjuicio; la
preterintencionalidad; la presentación a la autoridad ; la
confesión espontánea; la ignorancia; la dificultad de
prever; la provocación o amenaza; la vindicación de
ofensa; la inculpabilidad incompleta; y por último, un
atenuante por analogía en el cual deja a criterio del
juzgador cualquiera otra circunstancias de igual entidad y
análoga a las anteriores. Las circunstancias Agravantes
que establece la ley son: los motivos fútiles o abyectos; la
alevosía, la premeditación; los medios gravemente
peligrosos; el aprovechamiento de calamidad; el abuso
de superioridad; el ensañamiento; la preparación para la
fuga; el artificio para realizar el delito; la cooperación de
menores de edad; el interés lucrativo; el abuso de
autoridad; el auxilio de gente armada; la cuadrilla; la
nocturnidad y el despoblado; el menosprecio de
autoridad; la embriaguez, el menosprecio al ofendido, la
vinculación con otros delitos; el menosprecio del lugar; la
facilidad de prever; el uso de medios publicitarios; la
reincidencia y la habitualidad; Al respecto, el tratadista
guatemalteco, Hernán Hurtado Aguilar, en su "Derecho
305
Penal Compendiado" hace un certero y valioso análisis

sobre los mismos, que consideramos recomendable
estudiar [Hurtado Aguilar 1974: 61 y siguientes].
1.CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
En el derecho romano las circunstancias

modificativas estuvieron vinculadas a los delitos en
particular, igualmente en el derecho germánico. Los
canonistas de Edad Media al tratar de precisar la relación
moral del sujeto con el hecho, le dieron significación a las
circunstancias que podían influir sobre esa relación moral
entre el sujeto y el acto (Santo Tomas de Aquino).
Durante los siglos XVI al XVIII hubo perfeccionamiento de
la doctrina que influyó en la redacción de los códigos
especialmente el español que tuvo influencia sobre el
nuestro.
Esta evolución se detuvo con el positivismo, pues

tales circunstancias sólo serán índices de mayor o menor
peligrosidad. Luego se evoluciona a un punto importante
con la concepción personal del injusto que requiere tomar
en cuenta todas las circunstancias personales y fácticas
del sujeto.
La consideración de las circunstancias es

fundamental para la evolución de la teoría del delito, pues
considera al sujeto del delito como un ser social.
306
1.1.CONCEPTO
Las circunstancias modificativas son elementos

accidentales nominados o nominados o innominados
dentro de la estructura del delito que influyen en la
determinación de la pena [Bustos, 1989: 361 y siguientes].
Su carácter accidental implica que no constituyen ni son

constitutivas del injusto ni de la responsabilidad del
sujeto. Por eso hay que diferenciarlas de aquellas
denominadas inherentes.
El objeto de las modificaciones es una mayor

precisión del injusto, en cuanto a los valores que le
componen y en cuanto al sujeto se trata de una mejor
graduación de su responsabilidad.
1.2. FUNCIÓN
Su función es determinar el quántum de la pena,

afecta su medida, ya sea para aumentarla o disminuirla,
Arts. 26, 27 del Código Penal.
Para los excesos en las causas de justificación nos

remitimos a los ejemplos ya dados.
2. ESTADOS EMOTIVOS
En el artículo 26/3 está la llamada atenuante

pasional. Nuestra ley menciona los estímulos que
produzcan arrebato u obcecación.
307
El arrepentimiento eficaz, realmente no es una

circunstancias porque es posterior al hecho, por tanto no
está en relación al injusto ni al sujeto responsable por su
injusto. Más bien es una consideración en cuanto a la
necesidad de pena desde un punto de vista preventivo
especial y aun preventivo general. Sólo puede explicarse
con un claro sentido moral, o bien desde un punto de vista
peligrosista, como señal de menor peligrosidad. Su
realización lleva a un derecho penal discriminatorio
porque toma en cuenta los antecedentes, su historia,
personalidad, rasgos para decidir sobre su actitud
interna.
Para los atenuantes por analogía nos referimos aquí

a la analogía ad bonam parten.
3.AGRAVANTES
Dentro de ellas tenemos:
a) Las que aumentan el desvalor del acto: como la

alevosía, medios gravemente peligrosos, artificio
para realizar el delito (astucia, fraude o disfraz),
abuso de autoridad, uso de medios publicarios,
estos últimos aumentan el desvalor del resultado,
como también el auxilio de gente armada,
nocturnidad y despoblado, menosprecio al ofendido.
b) Las que aumentan la motivación contraria al

derecho en la conducta exigida; el ensañamiento.
308
c) Agravantes que no son propiamente circunstancias

modificativas sino integrativas; premeditación. i) La
premeditación es parte del dolo. ii) Reincidencia,
cuya nota de permanencia lleva a tipos de autor,
más bien podría servir para determinar la forma de
ejecución de la pena.
X. SUJETOS, OBJETO Y BIEN JURÍDICO

TUTELADO EN EL DELITO
1.SUJETOS DEL DELITO
1.1.Terminología
La melancólica ciencia del delincuente, como

muchas veces se le ha llamando a la Criminología,
repercute indiscutiblemente en el vasto campo del
Derecho Penal, de tal forma que el drama humano del
delito, se convierte en un drama penal cuyos
protagonistas constituyen los sujetos del delito: la
doctrina generalmente se refiere a dos clases de sujetos:
el primero que es, quien realiza o comete el delito y que
recibe el nombre de sujeto activo, ofensor, agente o
delincuente; el segundo que es, quien sufre las
consecuencias del mismo y que recibe el nombre del
sujeto pasivo, ofendido, paciente o inmediato; de tal
manera que al hacer referencia a los sujetos del delito
podrán emplearse (como lo hacen los distintos
tratadistas), cualesquiera de los nombres mencionados;
sin embargo, pensamos que es más recomendable usar los
309
nominativos del "Sujeto Activo", y "Sujeto Pasivo" del

delito, por considerarlos más originales de nuestra ciencia
penal sustantiva, y por lo mismo, los más generalizados
en la doctrina penal. El empleo de los otros términos
podría en un momento dado, crear confusión con otras
ramas de las disciplinas jurídicas o bien con las ciencias
fenomenalistas ya que en ésos suelen también ser
utilizados, y no precisamente para referirse a los sujetos
del delito, por tal razón adoptamos definitivamente, los
nombres de sujeto activo pasivo en el desarrollo del
presente tema.
1.2.Sujeto activo del delito
1.2.1. Antecedentes y posición actual
Como hemos anotado anteriormente, muchas de las

legislaciones antiguas, y principalmente en los pueblos
primitivos, absurdamente atribuyen capacidad delictiva a
los animales y hasta las cosas inanimadas,
considerándolos y juzgándolos como sujetos activos de los
delitos imputados a los mismos.
Sin embargo, como dice Puig Peña, no se puede

creer tampoco, que se castigaba a los objetos inanimados
y a los animales, por considerarlos dotados de voluntad y
conciencia; el castigo tenía otras causas como las
creencias religiosas o bien el propósito de herir la
imaginación popular y hacer cobrar horror a lo malo
(legislación mosaica) y finalmente por la satisfacción de
venganzas o simbolismo jurídico así por ejemplo: si en un
310
cuartel se caía un fusil y éste se disparaba y provocaba la

muerte de un soldado, el arma era arrestada. Hoy día
sólo como recuerdo histórico se puede hablar de una
especie de responsabilidad criminal de los objetos
inanimados y de los animales, que los pueblos primitivos
admitían como exponentes de sus infantiles concepciones
jurídicas; tan sólo merecen recordación a título de
curiosidad jurídica (Cuello Calón).
1.2.2 Definición
Sujeto activo es el que realiza la acción, el

comportamiento descrito en la ley. Al ser la acción un
acaecimiento dependiente la voluntad, no puede ser
atribuida, ni por consiguiente realizada, sino por una
persona humana [Rodríguez Devesa, 1979: 374]. Sujeto
activo del delito es quien lo comete o participa en su
ejecución; el que lo comete es activo primario; el que
participa es activo secundario [Carrancá y Trujillo, 1980:
249]. Por su parte la profesora de Derecho Penal en la
UNAM, Olga Islas de González Mariscal (recordada por su
Teoría Pitagórica del Derecho Penal), sostiene que el
sujeto activo es toda persona que normativamente tiene la
posibilidad de concretizar el contenido semántico de los
elementos incluidos en el particular tipo legal; cuya
calidad específica es el conjunto de características
exigidas en el tipo y determinadoras de los sujetos a
quienes va dirigido el deber, de tal suerte que el número
especificado de sujetos activos, es el número de personas
físicas (singular o plural) exigido en el tipo necesario y
suficiente para hacer para hacer factible la lesión del
311
bien jurídico. Sujeto activo es, entonces, el autor del

hecho.
1.2.3. Caso de las personas jurídicas, sociales o

colectivas
Tal como quedó explicado, en la actualidad existe

absoluto acuerdo tanto en las legislaciones como en las
diferentes corrientes doctrinarias del Derecho Penal, en
relación a que solamente el ser humano dotado de
capacidad de raciocinio, puede ser autor del delito, es
decir, que ya no cabe ninguna discusión para considerar
al hombre como único sujeto activo del delito, sin
embargo, como bien plantea Eugenio Cuello Calón, surge
una duda: Se refiere esta afirmación al hombre individual,
o también al hombre cuando reunido con otros hombres
constituye una persona social [Cuello Calón, 1957: 321].
Y es aquí donde nuevamente principia otra de las
interminables polémicas en la doctrina jurídico penal,
tratando de determinar si existe responsabilidad criminal
de las personas jurídicas, sociales o colectivas, o si por el
contrario no pueden ser sujetos de tal responsabilidad, en
otras palabras si éstas pueden constituir sujetos activos
del delito, o por el contrario, no pueden serlo.
Planteamos las diversas corrientes, haciendo acopio al
trabajo del penalista español Federico Puig Peña.
1.3. Criterios de responsabilidad criminal de las

personas jurídicas, sociales o colectivas
312
1.3.1. Criterio negativo
Esta corriente se origina en el Derecho Romano y se

defiende con argumentos del Derecho Privado, con los
teorizantes de la doctrina de la ficción y de la abstracción
como "Savigny" y "Aurent" sostiene la negativa de la
responsabilidad criminal de las penas jurídicas así:
Solamente en la pena individual se dan las notas de

conciencia y voluntad que constituyen la base de la
imputabilidad penal (Pessina).
La responsabilidad penal de las personas morales

(jurídicas) ataca el principio jurídico de "La personalidad
de las Penas" pues al castigar a una persona colectiva, se
castiga no sólo a los que intervienen en al ejecución del
acto criminal sino también a los miembros que no
participaron en el mismo (Hipel).
Como las personas jurídicas sólo están constituidas

para un fin lícito determinado, no son susceptibles de
pena, puesto que ese fin no puede ser nunca la ejecución
de un delito (Feuerbach).
Esta tesis sostenida además, de los indicados por:

Florían, Sánchez Tejerina. Cuello Calón y el extinto
maestro de la Universidad Complutense de Madrid, José
María Rodríguez Devesa, quien sostiene que no puede
negarse que las personas jurídicas tienen capacidad para
realizar acciones jurídicamente relevantes, y por ello en
principio podrían ser sujetos activos de un delito; pero les
falta la capacidad de culpabilidad (la culpabilidad es
313
siempre individual) y la capacidad de pena (por el

principio de la personalidad de las penas) [Rodríguez
Devesa, 1979: 374 y siguientes]. El problema le parece
ficticio, ya que se trata en definitiva de poner coto a
determinadas actividades de entes corporativos; esto
pertenece (según dice) al Derecho Penal cuando los
individuos que los componen constituyen una asociación
criminal, y no es preciso para ello exceder las fronteras
de la responsabilidad penal individual. Cuando no todos
los que componen un ente colectivo están implicados en
sus actividades criminales, el extender a ellos la pena
sería para nuestra sensibilidad de una palmaria injusticia.
Cualquier otro caso puede ser resulto con medidas civiles
y administrativas, que pueden llegar a la disolución de la
sociedad y confiscación de sus bienes pasando por la
intervención del Estado y otras medidas de control que
caen fuera del Derecho Penal. Sin embargo, habrá que
construir una dogmática coherente con la actividad de las
personas jurídicas.
1.3.2. Criterio positivo
Esta corriente es producto de la doctrina alemana

del Derecho Penal, siendo sus argumentos los siguientes:
Las Personas Jurídicas no son seres ficticios, sino

personas reales, dotadas de conciencia y voluntad propia,
distintas e independientes de los asociados (Sitleman),
hay algo más que la mera adición de los asociados, nace
un nuevo ser real que tiene una voluntad independiente
de las de aquellos.
314
La responsabilidad penal de las personas morales

(sociales o colectivas) no ataca el principio jurídico de la
personalidad de la pena sino por el contrario, la reafirma.
Si el hecho culpable ha sido un acto corporativo, la pena
que se imponga a la corporación es justa respecto a los
miembros que han intervenido, puesto que está en la
naturaleza de todo organismo social que sus miembros
soporten el bien y el mal que les sobrevenga, si todos
participan de los honores y ventajas, justo es que
participen de las penas impuestas contra ellos.
Los delitos de las asociaciones son posibles

jurídicamente; cualquier sociedad puede contratar, puede
celebrar contratos dolosos o leoninos, o no cumplir los
celebrados [Von Liszt, Tratado de Derecho Penal: tomo I,
vol. I, 340]. Esto aparte de que la corporación es un
sujeto de bienes jurídicos que pueden ser criminalmente
lesionados o destruidos.
Existe finalmente la posibilidad de poner penas a las

asociaciones (personas jurídicas, sociales o colectivas),
por ejemplo: La de muerte mediante su disolución, y
sobre todo las pecuniarias, además pueden ser sometidas
a la vigilancia de autoridad y ser privadas de privilegios o
derechos honoríficos.
Esta corriente ha sido sostenida por el maestro de la

UNAM, Raúl Carrancá y Trujillo, quien sostiene que si
algunas penas, como la de prisión, es imposible aplicarlas
a las personas morales (jurídicas, sociales o colectivas),
esto no obliga a desconocer su responsabilidad criminal
del mismo modo que ocurre cuando la pena de multa no
315
puede ser eficazmente cumplida por un delincuente

insolvente, o la pena de muerte con una persona anciana
[Carrancá y Trujillo, 1980: 251 y siguientes]. Sobre el
problema de la imputación, dice que se distingue entre la
imputación moral y la imputación legal: la primera es
evidentemente imposible en las personas jurídicas, pero
no así la segunda. No puede ignorarse la responsabilidad
criminal en que incurren, en la vida moderna, las
personas morales; desde el punto de vista de la doctrina,
se considera, que esta responsabilidad está ya
sólidamente sustentada en una firme corriente científica
que superando el dato de la voluntariedad, se basa tan
sólo en la imputación legal del hecho dañoso.
1.3.3. Corriente moderna
Se encuentra en las conclusiones que adoptara el

Segundo Congreso Internacional de Derecho Penal,
realizado en Bucarest, y que dicen así:
"Comprobado el crecimiento continuo y la

importancia de las personas morales y reconociendo
que ellas representan una fuerza social
considerable en la vida moderna; considerando que
el orden legal de toda sociedad puede ser
gravemente perturbado cuando las actividades de
las personas jurídicas constituyen una violación de
la ley penal, resuelve: 1. Que deben establecerse en
el Derecho Penal interno medidas eficaces de
defensa social contra la persona jurídica cuando se
trata de infracciones perpetradas con el propósito
316
de satisfacer el interés colectivo de dichas personas

o con recursos
proporcionados por ellas y que envuelvan también
su responsabilidad. 2. Qué la aplicación de las
medidas de defensa social a las personas jurídicas
no debe excluir la responsabilidad penal individual,
que por la misma infracción se exija a las personas
físicas que tomen parte en la administración o en la
dirección de los intereses de la persona jurídica,
o que hayan cometido la infracción valiéndose de
los medios proporcionados por la misma persona
jurídica. Esta responsabilidad individual podrá ser,
según los casos, agravada o reducida" [Carrancá y
Trujillo, 1980: 251 y 252].
Nuestra legislación penal vigente en su artículo 38,

haciendo acopio indiscutiblemente a las anteriores
conclusiones, acepta la responsabilidad individual de sus
miembros, al responsabilizar de los delitos que puedan
cometer, sus directores, gerentes, ejecutivos,
representantes, administrativos, funcionarios o empleados
que hubieren participado en el hecho y sin cuya
participación no se hubiere podido cometer el delito.
Tal previsión legal no es suficiente, sobre todo

tomando en cuenta fenómenos delictivos complejos de la
actualidad, por lo que no es posible con el esquema
dogmático del hecho delictivo individual tutelar bienes
jurídicos de naturaleza colectiva,. Para ello tómese nota
de las palabras de Quintero Olivares (cit. Por del Río
Fernández, Fenómenos Delictivos complejos, pág. 199),
no solo la imputabilidad, la culpabilidad o la pena,
317
instituciones netamente individuales, sino problemas tan

centrales como los del dolo o la imprudencia, el
conocimiento del Derecho, el concurso de delitos y,
prácticamente todos los conceptos que utilizamos en la
ciencia jurídico penal, solo son concebibles en referencia
a la persona física. Es imposible hablar de todos esos
conceptos en relación con grupos de personas en los que
la génesis de las decisiones, ....son fruto de una
confluencia de voluntades de diferente signo....
1.4.Sujeto pasivo del delito
Como se expuso al principio, el drama penal que se

vive en el delito, es protagonizado por dos clases de
sujetos: el que comete el delito (que denominamos sujeto
activo), y el que sufre las consecuencias del mismo, que
es precisamente el que recibe el nombre de Sujeto Pasivo,
de tal suerte que la existencia de uno depende de la
existencia del otro; siempre en un delito van a aparecer
ambos sujetos estrechamente relacionados, ya que resulta
inconcebible la existencia de la figura delictiva descrita
en el tipo, sin haber lesionado o puesto en peligro un bien
jurídicamente protegido, cuyo titular es el sujeto pasivo,
de igual forma que es inconcebible sin que pueda existir
un sujeto imputable cual es el sujeto activo.
1.4.1. Definición
Sujeto pasivo es el titular de interés jurídicamente

protegido, atacado por el delito (Rodríguez Devesa). Es el
titular del derecho o interés lesionado o puesto en peligro
318
por el delito (Cuello Calón y Garraud). Es el titular del

bien jurídico protegido en el tipo (Olga Islas).
De las anteriores definiciones, resulta evidente que

en la actualidad hay acuerdo en la doctrina, en el sentido
de que el sujeto pasivo del delito es el titular de derecho o
interés que jurídicamente protege el Derecho Penal, por
lo que es ya indiscutible. Sin embargo, el problema nace
cuando se cuestiona quiénes pueden ser los titulares de
ese derecho o interés protegido, y es aquí donde no existe
unidad de criterio entre los especialistas; mientras
algunos consideran como sujetos pasivos primeramente al
Estado y a la sociedad misma, otros sostienen que puede
serlo única y exclusivamente la persona, considerada
individualmente, o bien como persona jurídica; eso sí
todos coinciden en excluir a los animales y a las cosas
como sujetos pasivos del delito; ya que si bien es cierto
que la ley protege a los animales contra crueldades y
malos tratos, obra en interés del propietario o bien en
interés público penando la destrucción de animales útiles,
o para evitar escenas de brutalidad que constituyen un
mal ejemplo para la colectividad [Cuello Calón,
1957:331]. Rodríguez Devesa considera que la razón
estriba en la lesión de los sentimientos de quienes
presencian tales hechos o tienen noticias de ellos: por su
parte Carrancá y Trujillo sostiene que la protección que
de ellos se hace valer como condenación de brutalidad,
por vía de pedagogismo humanitario. Por otro lado,
representan un objeto de protección jurídica por razón del
daño material o hasta moral que resientan los
propietarios; en tal virtud, queda definitivamente
319
eliminada la posibilidad de considerar a los animales y a

las cosas como sujetos pasivos del delito.
1.4.2. El Estado y la sociedad como sujetos pasivos
Existe actualmente una fuerte corriente en el

Derecho Penal que es denominada "Amplia", por
considerar que el Estado y la sociedad (la colectividad)
son en primer plano los sujetos pasivos de todos los
delitos. En España, el profesor Rodríguez Devesa afirmó
que la titularidad de los intereses jurídicos penalmente
protegidos corresponde siempre en primer lugar al
Estado, por cuando que es el Estado quien define el
respeto a la vida, a la honestidad y buenas costumbres, a
la propiedad, al honor, etc.; independientemente de que
en el caso concreto hay un interés real de una
determinada persona física o jurídica, e incluso aunque
los interesados deseen en el caso particular verse libres
de esa protección estatal, o carezcan de todo interés
psicológicamente hablando. En México, Carrancá y
Trujillo, citando a Bucellati, sostiene que es la sociedad
misma el sujeto pasivo de todos los delitos, ya que aunque
las penas sólo se establecen para la defensa social, el
interés de sus miembros y el orden público llevan a la
sociedad a movilizarse y esto lo hace por medio del
Estado. La corriente ha sido censurada por cuanto se
dice que coloca a la víctima del delito en una situación
imprecisa. Sin embargo consideramos que siendo el
Derecho Penal eminentemente público en el sentido que
tiende a proteger los intereses de toda la colectividad y
que sólo el Estado como ente soberano está facultado
para crear delitos e imponer las penas correspondientes,
320
resulta lógico pensar que al cometer un delito se está

atacando la ley del Estado y poniendo en peligro los
intereses de la colectividad, en tal sentido, el Estado y la
Colectividad que protege, juegan indirecta y
mediatamente el papel de sujetos pasivos de todos los
delitos; sin embargo, tanto el uno como el otro (El Estado
y la sociedad) pueden ser en un momento dado sujetos
pasivos directa de inmediatamente, por ejemplo: en los
delitos que atentan contra la seguridad interna y externa
del Estado, como la traición y el espionaje; y los delitos
que atentan contra la seguridad colectiva como el
incendio y los estragos.
1.4.3. La persona humana como sujeto pasivo
Es indiscutible que la persona humana

individualmente considerada, es el titular de mayor
número de bienes jurídicos protegidos y por ende el
sujeto pasivo de la mayoría de delitos. El Derecho Penal
protege a la persona humana a lo largo de toda su
existencia y aún antes de nacer, no importando su
condición, edad, sexo, raza, color, estado mental, y a
decir de Cuello Calón, cualquiera que sea su condición
jurídica durante su vida; así por ejemplo: la ley penal
castiga el aborto, protegiendo a la persona antes de su
nacimiento, a raíz de su nacimiento castiga el infanticidio
y durante su existencia protege su vida, su integridad
física, su honor, su libertad y seguridad civil, su
patrimonio, etc.
En un tiempo se discutió en la doctrina la

posibilidad de considerar a los muertos como sujetos
321
pasivos de algunos delitos, tal como las ofensas a la

memoria del difunto, la violación de sepulturas y la
profanación de cadáveres; actualmente se ha llegado a
una conclusión negativa, por considerar que los muertos
no tienen ningún derecho en los delitos mencionados; se
dice que la ley protege el sentimiento colectivo de piedad
hacia los difuntos y en todo caso, las ofensas trascienden
a sus parientes vivos quienes juegan el papel de sujetos
pasivos en estos casos.
1.4.4. La persona jurídica como sujeto pasivo
Siendo las personas jurídicas, sociales o colectivas,

entes reales con derecho y obligaciones dentro de la
sociedad en la que se desenvuelven, es evidente que son
titulares de derechos o intereses que pueden ser
lesionados o puestos en peligro, por tal razón, pueden
entonces ser también sujetos pasivos de cierta clase de
delitos, como lo que atentan contra el honor (la calumnia,
la injuria y la difamación), y los que atentan contra el
patrimonio (robos, hurtos, apropiaciones indebidas,
etcétera).
Por último se hace imperativo hacer la distinción

que existe muchas veces entre el sujeto pasivo del delito y
el sujeto pasivo del daño. Es sujeto pasivo de delito aquel
en que recaen directamente las consecuencias de la
acción del sujeto activo mientras que sujeto pasivo del
daño es quien sufre el perjuicio o el daño moral o civil
ocasionados por el delito. En la mayoría de delitos,
generalmente coinciden ambos sujetos pasivos, pero hay
otros en los que hay que distinguirlos, por ejemplo: en el
322
homicidio, es el sujeto activo, y sujeto pasivo del daño los

parientes del difunto que son los que sufren el daño
moral.
2.OBJETOS DEL DELITO
Poca importancia se le ha dado en la doctrina al

estudio des objeto del delito y la mayoría de especialistas
solamente hacen referencia al mismo, cuando tratan la
Teoría General de la Infracción Penal, por lo que no existe
un criterio unánime, definido y uniforme al respecto. Sin
embargo, es preciso advertir que ese aislamiento
doctrinal que se ha hecho del tema, ha tenido como
consecuencia en algunos tratadistas y especialmente en
los que se inician en el estudio de nuestra disciplina, la
tergiversación del objeto material y objeto jurídico del
delito, y es más, la confusión entre el objeto material y el
sujeto pasivo del delito, cuando en realidad los tres
aspectos, a pasar de que guardan estrecha relación en el
delito, son completamente distintos, por cuanto que el
objeto material está determinado por las personas,
animales o cosas, sobre las que recae la acción delictiva;
el objeto jurídico lo constituye el bien jurídicamente
protegido por el Estado en cada tipo penal (figura de
delito), y el sujeto pasivo es el titular de estos bienes
jurídicamente protegidos o tutelados por el Estado;
resulta pues, importante delimitar cada uno de ellos.
323
2.1.Definición
El objeto material del delito u objeto material de la

infracción penal, es todo ente corpóreo hacia el cual se
dirige la actividad descrita en el tipo penal; a decir del
extinto penalista guatemalteco Jorge Alfonso Palacios
Motta, es todo aquello sobre lo que se concreta el interés
jurídico que el legislador pretende tutelar en cada tipo y
al cual se refiere la conducta del sujeto activo.
2.2. Contenido
Tomando en consideración las definiciones

apuntadas, el objeto material de la infracción penal puede
estar constituido por las personas individuales vivas o
muertas; por las personas jurídicas o colectivas como
entes reales que funcionan en una sociedad y que puedan
ser objeto de una infracción penal; por los animales y aún
por los sujetos o cosas inanimadas.
Palacios Motta distingue tres clases de objetos del

delito: el objeto material personal; el objeto material real
y el objeto material fenomenológico [Palacios Motta,
1980: Segunda Parte, 45], y los explica de la siguiente
manera:
El objeto material personal, es toda persona física,

viva o muerta, consciente o inconsciente a la que se
refiere el comportamiento típico y respecto de la cual se
concreta el bien jurídico tutelado. Es evidente que
nuestro recordado maestro no incluye aquí a las personas
jurídicas o colectivas, a pesar de que si aceptó que estos
324
entes jurídicos podían ser sujetos pasivos de un delito, lo

cual con todo respeto, consideramos que alejado de la
técnica, por cuanto al aceptar que las personas jurídicas
podrían ser sujetos pasivos, obligadamente se tenía que
admitir que las mismas podrían también ser objetos del
delito, es decir, que si un ente colectivo puede ser titular
de un derecho jurídicamente protegido, es obvio que en
un momento determinado podría convertirse en el objeto
material de un ilícito penal, tal es el caso de la injuria, la
calumnia, la difamación a una empresa.
El objeto material fenomenológico, considera que es

el fenómeno jurídico, material o social sobre el cual se
concreta el interés jurídicamente protegido y alguno se
refiere la acción u omisión del sujeto activo, refiriéndose
en este sentido al "Daño", que se sostiene en la
destrucción de un bien jurídico, y al "Peligro" que
sostiene es la amenaza de daño o la posibilidad de que el
bien jurídico sea destruido, diminuido o afectado. Este
concepto, (objeto material fenomenológico), a nuestro
juicio no constituye específicamente el objeto material de
delito, ya que el daño y el peligro son posible resultado de
la acción delictiva y no el objeto sobre el cual recae la
misma, en tal sentido, disentimos de la concepción del
respetable maestro.
Por la naturaleza misma del objeto material de la

infracción penal que siempre va a ser un ente corpóreo,
es lógico que dicho objeto solamente puede darse en los
delitos de resultado (delitos de acción o comisión y delitos
de comisión), donde la conducta humana trasciende
produciendo una modificación en el mundo exterior, en
325
consecuencia carecen del objeto material, los delitos

puros de omisión y los delitos de simple actividad, donde
la simple abstención del sujeto pasivo o la simple actitud
de mismo consuman el delito al desobedecer el deber
jurídico y transgredir la prohibición que contiene la ley
penal.
En muchos delitos, el objeto material puede

coincidir con el sujeto pasivo, sin que por eso pueda
decirse que ambos se identifican, ya que son a todas luces
diferentes, si bien es cierto que la persona como objeto
material de la conducta delictiva es objeto material de la
conducta delictiva es el individuo sobre el cual se
materializa la acción criminal, también lo es que la
persona como sujeto pasivo es el titular del bien
jurídicamente protegido, tal es el caso del "Estupro"
donde la mujer desflorada es el objeto material de la
conducta del agente y a la vez es el sujeto pasivo del
delito; lo mismo sucede en el "Homicidio", donde el sujeto
pasivo es la víctima, pero también es al mismo tiempo la
persona sobre la que recae la acción de matar. Si
embargo, dejamos claro que conceptualmente objeto
material y sujeto pasivo, son totalmente distintos, uno es
el objeto sobre el cual recae la acción delictiva y el otro es
el sujeto titular del interés jurídicamente protegido por el
Estado en el tipo legal.
3.BIEN JURÍDICO TUTELADO EN EL DELITO
El "Jus Peniendi" es una facultad que corresponde única y

exclusivamente al Estado que como ente soberano
326
debidamente organizado, tiende a la protección de ciertos

valores que son indispensables para el desarrollo y la
convivencia social; cuando esa serie de valores humanos,
materiales y morales son elevados a "Categoría Jurídica"
por parte del órgano estatal destinado para ello
(Organismo Legislativo), es cuando transcienden en el
Derecho Penal como bienes o intereses jurídicamente
protegidos o tutelados por el Estado, encontrando cada
uno de ellos, acomodo en cada una de las figuras de delito
que encierran todos los códigos penales del mundo, por
tal razón reciben el nombre de "Bien Jurídico Tutelado en
el Delito" que doctrinariamente se conoce como el objeto
jurídico de ataque en el delito.
3.1.Su importancia
El bien jurídico tutelado o protegido es de vital

importancia para la constitución de las figuras delictivas,
a tal extremo que no se puede concebir un delito que no
pretenda la protección de un bien jurídico, todos los
delitos tienen un interés jurídicamente protegido (un
objeto jurídico), lo que no ocurre en el objeto material,
que como ya dejamos apuntado sólo existe en los delitos
de resultado. Sin embargo, cuando se dice "Bien
Jurídicamente Protegido", se está advirtiendo que no se
trata de proteger la mera lesión o puesta en peligro de
cualquier clase de bien como tal, sino sólo cuando el
mismo está elevado a categoría jurídica por parte del
Estado. La lesión de los intereses de la sociedad,
derivada de la conducta del hombre, por reprobable que
sea, ninguna consecuencia penal acarrea si el Derecho
327
Punitivo no ha tomado bajo su tutela el interés afectado.

Con la creación del tipo penal (la descripción que hace la
ley penal de una conducta), el interés pasa a la categoría
de bien jurídico y la lesión respectiva es ya una lesión
puesta en peligro de un bien jurídico.
Desde otro punto de vista, el objeto jurídico

protegido por la norma penal y que resulta lesionado o
puesto en peligro por el sujeto activo, sirve como
elemento directriz de ordenación de las figuras delictivas
o tipos penales dentro de un Código Penal sustantivo en
su parte especial, tal es el caso de nuestro Código Penal
vigente en el cual las figuras delictivas está agrupadas
atendiendo al bien jurídico protegido, de la manera
siguiente:
Título I De los Delitos contra la Vida y la Integridad
de la persona.
Título II De los Delitos contra el Honor.
Título III
De los Delitos contra la Libertad y la
Seguridad Sexuales y Contra el Pudor.
De los Delitos contra la Libertad y Seguridad
Título IV
de la persona.
Título V
De los Delitos contra el Orden Jurídico
Familiar y Contra el Estado Civil.
Título VI De los Delitos contra el Patrimonio.
Título VII De los Delitos contra la Seguridad Colectiva.

Título De los Delitos contra la Fé Pública y el
VIII Patrimonio Nacional.
328
Título IX De los Delitos de Falsedad Personal.

Título X De los Delitos contra la Economía Nacional,
el Comercio, la Industria y el Régimen
Tributario.
De los Delitos contra la Seguridad del
Título XI
Estado.
Título XII De los Delitos contra la Orden Institucional.
Título De los Delitos contra la Administración
XIII Pública.
Título De los Delitos contra la Administración de
XIV Justicia
Título XV De los Juegos ilícitos.
Es evidente pues, la importancia que reviste el bien
jurídico tutelado, no sólo como objeto jurídico del delito,
sino como elemento ordenador de las figuras delictivas en
los diferentes códigos penales que parten del valor
jurídico que el Estado protege en la norma penal, para
estructurar adecuadamente el Derecho Penal sustantivo
en su parte especial.
3.2. Definición
El bien jurídico protegido o tutelado en el delito,

también jurídico y objeto de ataque como también suele
llamársele en la doctrina:
"Es el interés que el Estado pretende proteger a través de

los distintos tipos penales interés que es lesionado o
puesto en peligro de la acción del sujeto activo, cuando
329
esta conducta se ajusta a la descripción legal" [Palacios

Motta: 45].
El objeto jurídico del delito, es el bien jurídico que el

hecho punible lesiona o pone en peligro, es decir, el
concreto valor elevado a su categoría de interés jurídico,
individual o colectivo de orden social, protegido en el tipo
legal.
3.3.Su contenido
La doctrina contemporánea del Derecho Penal,

distingue dos clases de objetos jurídicos en el delito: uno
que es "Genérico" y que está constituido por el bien o
interés colectivo o social que el Estado como ente
soberano tiende a su conservación y en tal sentido
aparece indistintamente en toda clase de delitos; el otro
que es "Específico" y que está constituido por el bien o
interés del sujeto pasivo. Y que cada uno de los delitos
particularmente posee, en cuanto se lesiona o pone en
peligro el particular interés del agraviado.
Algunos tratadistas como Rocco, hacen referencia a

un objeto jurídico formal, como el derecho del Estado a la
observancia de los preceptos legales; tal consideración,
entendemos, no es adecuada por cuanto que ese objeto
jurídico formal del cual es titular el Estado se refiere a la
mera constitución o conformación del delito, para hacer
referencia en sentido amplio al derecho de castigar (jus
puniendi), del cual es poseedor exclusivamente el Estado,
por tal razón no puede considerarse como bien jurídico
protegido en el delito.
330
Los intereses que en un momento determinado

pueden resultar lesionados, disminuidos o puestos en
peligro por la conducta delictiva del sujeto activo, pueden
pertenecer según el caso: a las personas individualmente
consideradas, a las personas jurídicas o colectivas, al
Estado y a la sociedad misma.
Los intereses o bienes jurídicos tutelados que

corresponden generalmente a una persona individual son:
la vida, su integridad personal, su honor, su seguridad y
libertad sexual, su libertad y seguridad persona, su
patrimonio, su orden jurídico familiar, su estado civil, etc.;
en tanto que las personas jurídicas o colectivas pueden
verse lesionadas o puestas en peligro en su patrimonio o
en su honor. El Estado particularmente puede verse
amenazado, tanto en su seguridad interna como externa,
y la sociedad se protege de los delitos que atentan contra
la seguridad colectiva.
Para cerrar el presente tema, sólo resta advertir que

los sujetos (activo y pasivo), el objeto (material), y el bien
jurídico tutelado (objeto jurídico), juegan el papel de
presupuestos indispensables para la conformación real de
delito, por cuanto éste no podría existir sin concurrencia
de cada uno de ellos.
XI. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL

DELITO
La concurrencia de varias personas en un mismo

evento, no es un fenómeno que sólo se da en el Derecho
Penal, sino que es algo cotidiano. Los conceptos de autor
331
y cómplice no son conceptos creados por el Derecho Penal

sino tomados de la vida real, de lo ontológico.
No hay, en el Código Penal una definición de autor o

cómplice, sino señala conductas que quiere que se tomen
como tales.
Adopta como autores a quienes realizan la figura

descrita en el tipo, además a los llamados cómplices
primarios, es decir, que prestan una cooperación
imprescindible y a los cómplices, que la doctrina llama
secundarios, los coloca en el plano general. Señala como
autores también, a aquellos que inducen o se valen de
alguien "determinan" dice nuestro código procesal
vigente.
En cuanto a la autoría, se han sostenido

especialmente dos criterios. El extensivo, que autor es
todo aquel que interviene en la relación causal. El
restrictivo indica que autor es el que reúne los caracteres
típicos para serlo. Esta última es la que se adopta más
que todo en nuestro medio.
1. LÍMITES ENTRE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
La teoría formal objetiva indica que sólo puede ser

autor quien realiza personalmente la acción descrita en el
tipo. Resulta insostenible dice Zaffaroni, porque si
alguien encañona a un paseante con un arma mientras
otro se apodera de su billetera, en lugar de ser un robo
con arma sería un delito de coacción cometido por el que
encañona.
332
El criterio del dominio del hecho. Es autor quien

tiene realmente el poder (dominio del hecho) sobre la
realización del hecho descrito en el respectivo tipo legal.
Es un concepto aplicable sólo a delitos de comisión
dolosos. Respecto de determinados tipos legales o
situaciones en relación a un tipo legal, resulta previo para
determinar la calidad del autor, que ostente estas
características especiales, la participación es un concepto
de referencia, supone la existencia de un autor. Los
partícipes contribuyen a la realización del delito pero no
tienen el dominio del hecho.
2. LA AUTORÍA (Art. 36)
"Son autores: 1º. Quienes tomen parte directa en la

ejecución de los actos propios del delito. 2º.
Quienes fuercen o induzcan directamente a otro a
ejecutarlo. 3º. Quienes cooperan a la realización
del delito, ya sea en su preparación o ejecución, con
un acto sin el cual no se hubiere podido cometer.
4º. Quienes habiéndose concertado con otro u otros
para la ejecución de un delito, están presentes en el
momento de su consumación".
De la norma legal transcrita se desprende que el

autor, es quien ha realizado el tipo de injusto definido en
la ley como delito; y cuando el hecho no se hubiere
consumado, es decir, cuando haya quedado en grado de
tentativa, el autor es quien ha realizado todos aquellos
actos que suponen evidentemente un principio de la
ejecución del mismo. En el primer caso que plantea la
333
norma, se refiere a que el sujeto haya ejecutado todos los

elementos propios que conforman la tipificación del
delito. En el segundo caso, se trata de una autoría
mediata, cuando el sujeto se vale de otra persona para
ejecutar el hecho; en él se hace referencia a la "fuerza",
creemos entender que se refiere a la fuerza física que se
ejerce sobre otro sujeto, para servirse de él anulando total
o parcialmente su voluntad; así también se refiere a la
"Inducción directa" que significa persuadir y promover a
la comisión del delito. El instigador es el autor
intelectual, mientras que el ejecutor es el autor material.
En el tercer caso, se refiere a la cooperación en la
preparación o ejecución del delito, hay que destacar que
esta cooperación debe ser de un acto necesario e
imprescindible sin el cual no se hubiere podido cometer el
delito. Y el cuarto caso se refiere a la concertación
criminal que realizan varios sujetos, exigiendo la ley que
estén presentes en el momento de su consumación;
entendemos que aunque no participen todos en la
ejecución de los actos propios del delito, basta la sola
presencia como una cooperación psicológica. Este último
presupuesto en la práctica puede crear problemas de
interpretación por parte del juzgador, cuando se trata de
delitos que se consuman instantáneamente.
2.1.AUTORÍA DIRECTA Y AUTORÍA MEDIATA
Se da cuando un sujeto tiene objetiva y

subjetivamente los requerimientos de la conducta típica
en forma personal y directa. Se contrapone a la autoría
indirecta o mediata. Esta la realiza quien se vale de otro
que no comete un injusto, v.g. el que se vale del actor
334
mediante un revolver cargado, asegurándole que tiene

balas de salva, indiscutiblemente tiene en sus manos el
dominio del hecho, pues el actor no sabe lo que hace ya
que cree que está representando una escena cuando en
realidad está causando una muerte.
Bauman, dice que hay autoría mediata cuando un

autor comete delito, dejando actuar a otra persona por si.
Este concepto excluye el caso en que utilice a un ser
humano como mero objeto, para empujarlo, p.e. contra
una vidriera. Una definición de autoría mediata es
imposible, y sería inconveniente. La doctrina y la
jurisprudencia son las que deben de desarrollar el
contenido de esta forma de participación. Realmente en
nuestro código vigente, no está directamente
considerada, pero debe tomarse en cuenta para evitar
casos de impunidad. El proyecto del Código Penal la
contiene en términos generales al hacer referencia a los
autores que "determinaren directamente a otro" (Art. 13
del Proyecto).
2.2. CARACTERES
La particularidad de la autoría mediata consiste en

que el determinador pone en movimiento la actividad de
un ser humano por medio de una contribución causal. La
autoría mediata es la realización de un delito por un autor
que no actúa de propia mano, sino a través de una tercera
persona. Presupuesto es que participen varios, pero a
diferencia de lo que ocurre en la vida común, no es autor
quien externamente realiza el delito, sino aquel que actuó
335
detrás de él y lo utilizó para sus fines de realizar el hecho

ilícito.
La diferencia entre autoría mediata e inmediata es

el modo como el autor mediato contribuye al resultado.
Teoría de Roxin. Parte de que el autor es la figura

central del acontecimiento delictuoso. Diferencia entre
delitos de dominio, de obligación y de propia mano,
porque no puede haber un concepto común de autor
respecto a todos los delitos.
2.3. ITER CRIMINIS. LAS FASES DEL DELITO

En todo delito hay una fase interna y otra externa.
No toda exteriorización de los procesos subjetivos se
castiga, sino aquellas que abiertamente denoten el
propósito delictivo o bien en razón de determinada
orientación político criminal.
Teorías objetivas. Sólo se castiga la exteriorización

de procesos subjetivos que produzcan un resultado.
Teorías subjetivas. Basta la voluntad del sujeto , su

voluntad dañina conducta a una penalización general de
los actos preparatorios.
Teoría objetivo sujetiva. Es necesaria una voluntad

que implique una conmoción del bien jurídico.
Actos preparatorios. El Código penal no castiga toda

exteriorización de los procesos subjetivos, sólo
determinados efectos preparatorios, son:
336
a) La conspiración. Cuando dos o más personas se

conciertan para la ejecución de un delito y
resuelven cometerlo, (Art. 17 del Código Penal
vigente, casos de exclusión art. 12 del proyecto).
En el fondo se trata de una fase inicial de delito que
implica la preparación de una coautoría delictiva.
b) Proposición. Existe cuando el que ha resuelto

cometer un delito invita a otra u otras personas a
ejecutarlo. (art. 17 Código Penal vigente). La
invitación dice Bustos, es necesario entenderla
como más allá de un consejo, es decir, como una
acción efectiva de carácter psicológico sobre otras
personas. La proposición aceptada y realizada se
convierte en inducción.
2.4.RESUMEN
Concepto legal. Artículo 36 del Código Penal. El

autor es la figura central del hecho delictivo, esto nos
lleva a considerar que:
a) El contenido del art. 36 es insuficiente para

determinar un concepto de autor.
b) En este artículo se citan formas determinadas de

intervención en el delito. Pero no son todas. Como
tomar parte; forzar a ejecutarlo.
c) La inducción no es una forma de autoría en sentido

estricto, sino una equiparación que hace la ley.
337
2.4.1.Doctrinas sobre la autoría
Objetivas: La teoría formal objetiva, afirma que es

autor quien realiza un acto de ejecución, mientras que es
cómplice quien realiza un acto preparatorio. En
consecuencia a la autoría viene siendo igual a la
realización del tipo penal.
Objetiva material. Considera también importancia

el concepto material de realización del tipo, la más
importante es la del dominio del hecho. Roxin dice que
este criterio es sólo aplicable a cierto número de delitos.
En el caso del autor directo no hay problema, pero

sí en el del autor mediato, porque la ley no dice que lo sea
quien realiza el hecho sirviéndose de otro u otros.
2.4.2.CLASES
a) Directa. El autor realiza personalmente el hecho.

La descripción está en cada tipo y en el art. 36/1
b) Mediata. El autor se sirve de otro y otros, que son

quienes lo realizan. Desde un punto de vista
externo no hay diferencia con la instigación y el
encubrimiento; pues son formas de realización del
tipo a través de otro. Son contribuciones causales y
no hay diferencia desde el punto de vista objetivo ni
desde un plano subjetivo. Desde
el punto de vista de la doctrina del dominio del

hecho, autor sólo puede ser quien según el
significado de su contribución objetiva, domina el
338
desarrollo del hecho de acuerdo a su voluntad. Ello

indica, según Jescheck que el autor mediato debe
objetivamente dominar el hecho y subjetivamente
ser consciente de su dominio efectivo del hecho. En
la instigación el instigador no quiere él mismo el
hecho, solamente quiere que otro quiera el hecho,
quiere el hecho pero dependiendo de la decisión del
autor. Objetivamente, el instigador carece del
dominio del hecho.
c) Coautoría. El dominio del hecho lo tienen diversas

personas, que asumen la responsabilidad de su
realización. Es necesario que se contribuya de
algún modo y que dicha contribución pueda
considerarse una colaboración al acontecer
delictivo.
d) Accesoria. Varias personas provocan un

resultado típico independientemente unas de
otras.
2.4.3. Participación
Es accesoria. La autoría es lo principal. vg. La

inducción.
Puede ser: necesaria, propia, impropia (cuando el

tipo está para favorecer al partícipe). La responsabilidad
del partícipe es subordinada al hecho del autor.
339
Inducción: a) Se debe contar con la resolución del

inducido. b) Debe haber una relación personal entre
autor e inducido. c) Debe ser directa y eficaz. Si ya
estaba resuelto no es inducción.
Complicidad. La de nuestro Código Penal es no

necesaria, para diferenciarla del 363. Cómplice es el que
con su contribución no decide el sí y el cómo de la
realización del hecho, sino sólo favorece o facilita que se
realice. A continuación citamos algunos casos que recoge
la doctrina:
a) El hijo que induce a matar a su padre (el hijo

responde pro parricidio, el extraño por homicidio o
asesinato). Igualmente si el inductor fuera el
extraño y el inducido el hijo.
b) La denuncia que logra que una autoridad policiaca y

judicial en uso de sus deberes prive de la libertad a
una persona (autoría mediata).
c) El médico A quiere deshacerse de su amante. B.

Para ello le dice, lo cual no corresponde a la verdad,
que padece de cáncer terminal y que al final de la
enfermedad sufrirá terribles dolores, por lo cual le
aconseja quitarse la vida. B, creyéndose la falsa
afirmación de A se quita la vida. (A es responsable
de homicidio cometido en autoría mediata).
d) A determina a B realizar el incendio de una casa. B

desconoce que la intención de A es cometer,
mediante el incendio, la muerte de C, quien fue
340
atado y amordazado por A en el interior de la casa

incendiada (A es autor mediato).
3. ACTOS DE EJECUCIÓN
Cuándo se pasa a los actos de ejecución los

preparatorios quedan absorbidos por éstos. Estos actos
de ejecución son la tentativa y la consumación.
El actual código penal no distingue entre tentativa

inacabada y acabada lo que si se formula en el proyecto
(ver Art. 12 del Proyecto).
Para que haya tentativa acabada basta que se

cumpla el contenido del tipo legal, que se infrinja la
materia de prohibición. p.e. Pedro pone una bomba para
matar a una autoridad, pero pone mal el reloj y detona
cuando no hay nadie. En ese caso habría tentativa
acabada pues se agotó el contenido de la prohibición por
parte de Pedro en su voluntad manifiesta en el acto.
¿Cuándo se ha dado comienzo a la ejecución?

Teoría subjetiva: pone acento en la intención. Es un acto
ejecutivo comprar la pistola. Se crítica que vulnera
garantías del ciudadano. Teoría objetiva: distingue entre
ambos, equívocos e inequívocos (Carrara); Beling recurrió
a la posición objetiva formal. Sólo es efectivo aquel que
cumple con el comportamiento exigido en el tipo. Se
crítica que restringe el campo.
341
Posición objetiva material (Frank): busca como

criterio, el del bien jurídico.
Teoría objetivo subjetiva (Welzel): es necesario que

la voluntad se convierta en una realización de actos,
dentro de los cuales algunos tendrán un carácter
inmediato a la realización del hecho delictivo.
Tentativa: aspecto objetivo. Se tienen que dar los

requisitos exigidos por el tipo respecto a sujetos, objeto,
etc., pero lo determinante es que no se hayan practicado
todos los actos de ejecución que debiera producir el
delito.
Consumación: no basta agotar el contenido

valorativo de la norma prohibitiva, sino es necesario que
se dé el desvalor de resultado propio al correspondiente
delito o injusto.
Problemas específicos: tentativa inidónea o

tentativa de delito imposible. Delito imaginario o error al
revés, p.e. se dispara a un muerto.
Es importante advertir, para evitar equivocaciones,

que existe diferencia entre los sujetos del delito (que
tratamos en el apartado anterior), y los partícipes en el
mismo; si bien es cierto que todos los que participan en
la ejecución de un delito son sujetos activos; también lo
es que no todos los sujetos activos son partícipes del
mismo, ya que desde el punto de vista legal la
participación está determinada por la responsabilidad
penal del sujeto, en ese sentido los inimputables (menores
342
de edad y los que sufren trastorno mental permanente o

transitorio) pueden ser sujetos activos materiales en la
comisión de un delito y sin embargo, no son responsables
de su conducta antijurídica ante la ley penal (tesis
sostenida particularmente por De Mata Vela en esta
obra).
Según lo establece el artículo 35 de nuestro Código

Penal, la responsabilidad de los sujetos en las infracciones
penales, está determinada en dos categorías de
participación: La autoría y la complicidad. "Son
responsables penalmente del delito, los autores y los
cómplices. De las faltas sólo son responsables los
autores".
3.1.LA COMPLICIDAD (Artículo 37)
"Son cómplices: 1º. Quienes animaren o alentaren

a otro en su resolución de cometer el delito. 2º.
Quienes prometieron su ayuda o cooperación para
después de cometido el delito. 3º. Quienes
proporcionaren informes o suministraren medios
adecuados para realizar el delito; y, 4º. Quienes
sirvieren el enlace o actuaren como intermediarios
entre los partícipes para obtener la concurrencia de
éstos en el delito".
La autoría como vimos, está integrada por un

conjunto de actos directos personales e idóneos que
realiza el sujeto activo y sin los cuales no es posible la
comisión del delito; mientras la complicidad al contrario,
está integrada por un conjunto de actos que no son
343
necesarios, ni determinantes directamente para la

ejecución del delito, es decir, que incluso se puede
prescindir de ellos para cometer el delito. En el primer
caso se refiere a quienes inciten, provoquen o alienten al
sujeto a cometer el delito, siempre y cuando éste ya
hubiere resuelto por sí sólo cometerlo, en caso contrario
estaríamos frente a la inducción como forma de autoría
del artículo anterior, es decir, que no existe inducción si
el inducido ya está resuelto a cometer el delito,
consideramos que para que exista la complicidad en este
caso no basta el mero consejo o una simple deliberación
sobre la conveniencia de cometerlo o no, es preciso
excitar e infundir aliento al sujeto activo para que ejecute
el acto.
En el segundo caso se refiere al auxilio o cooperación que

promete el cómplice para después de ejecutado el delito;
sin embargo hay que advertir que aquí la ayuda o
cooperación no son necesarias para la comisión del delito,
al contrario, de la cooperación que presta el autor o
coautor del artículo anterior. El problema a discutir en el
presente caso es, si basta la sola promesa del cómplice o
tiene necesariamente que hacer efectiva la ayuda, para
tener responsabilidad penal; consideramos que para ser
cómplice, éste debe conocer de antemano la
determinación delictiva del sujeto, en ese sentido basta la
sola promesa, porque puede ser que sin la misma el otro
no lo hubiera ejecutado; en la práctica y por ser la
promesa muy subjetiva, muchas veces se requiere que
efectivamente haya prestado la ayuda o cooperación. En
el tercer caso se trata de proporcionar información
importante y suministrar medios adecuados para la
comisión del delito; sin embargo, estos informes o estos
344
medios no deben ser imprescindibles para su comisión, de

lo contrario, seria una forma de autoría, no de
complicidad. En el cuarto caso se trata de personas que
teniendo conocimiento de la ilicitud manifiesta del acto
tramado, sirven de enlace a actúan como intermediarios
entre los copartícipes para obtener la concurrencia de
éstos en el delito.
3.2.LA COAUTORIA
Se caracteriza por la intervención igualitaria, más o

menos, de dos o más personas, todas como autores
inmediatos, sin que sus conductas dependan de la acción
de un tercero, bien que realicen las mismas acciones, o
bien que se dividan las necesarias para la comisión del
hecho. Presente debemos tener aquellos casos que, como
la bigamia, deben necesariamente cometerse con el
concurso de dos personas. Las acciones deben ser
convergentes, es decir, que tiendan a crear un mismo
delito; se trata de un obrar en común en el que cada cual
su parte. Cada uno responde por su propia participación,
sin que la culpa de uno afecte la del otro, así como
tampoco puede beneficiarlo la inocencia ajena [Hurtado
Aguilar, 1974: 108]. La coautoría está determinada por la
participación de dos o más personas como autoras del
delito, porque ambas hayan participado directamente en
la ejecución de todos los actos materiales del mismo, o
bien porque cada uno de los coautores hizo su parte en la
ejecución del delito. Pueden ser coautores también a
pesar de que uno sea autor material (el que haya
ejecutado materialmente los actos propios del delito), y
otro autor intelectual (el instigador que ha ideado y
345
planificado la comisión del delito), lo importante es que

ambos tengan la misma responsabilidad penal dentro del
asunto. Es importante que el ejecutor o autor material
tenga la plena conciencia de que el acto que realiza es
delictivo, de lo contrario, es decir que si actúa en la
creencia de que el acto es lícito, porque su ilicitud no es
manifiestamente evidente, entonces toda la
responsabilidad penal recaerá en el autor intelectual
únicamente; por ejemplo; la enfermera que por
instrucciones del médico inyecta veneno al paciente
creyendo que el medicamento suministrado y que había
sido ordenado era el apropiado.
Los artículos 39 y 40 de nuestro Código Penal

regulan lo relativo a la responsabilidad penal, como
autores o cómplices en el delito de muchedumbre, así:
"Cuando se trate de delitos cometidos por un

muchedumbre, se aplicarán las disposiciones
siguientes: 1º. Si la reunión tuvo por objeto
cometer determinados delitos, responderán como
autores todos los que hallan participado
materialmente en su ejecución, así como los que sin
haber tenido participación material, asumieren el
carácter de directores. 2º. Si la reunión no tuvo
por objeto cometer delitos y éstos cometieren
después por impulso de la muchedumbre en
tumulto, responderán como cómplices todos los que
hubieren participado materialmente en la ejecución,
y, como autores, los que revistieren el carácter de
instigadores, hayan tenido o no participación
material en la ejecución de los hechos delictivos.
346
Quedarán exentos de pena los demás. Esta última

exención no alcanza a la reunión en sí misma,
cuando estuviere prevista en la ley como delito"
(Artículo 39).
"Si el delito cometido fuere más grave que el

concertado o de igual gravedad, pero de distinta
naturaleza, o complicado por otros delitos, los
partícipes extraños al hecho, responderán por el
delito concertado y cometido, y sólo por el cometido
sin concierto, en cuanto hubiere podido ser previsto,
de acuerdo con los principios generales. Si el delito
cometido fuere menos grave que el concertado,
responderán sólo por el primero" (Articulo 40).
3.3.EL ENCUBRIMIENTO
El Código Penal anterior, consideraba que el

"Encubrimiento" era una forma más de participación en el
delito, al igual que lo es la autoría y la complicidad
actualmente, sin embargo, siguiendo indiscutiblemente la
orientación de la técnica legislativa y del Derecho Penal
moderno, como se ha hecho en la gran mayoría de
legislaciones penales, nuestro Código Penal vigente, ya no
contempla el "encubrimiento" como en forma de
participación delictiva, sino como una figura delictiva
completamente independiente (autónoma), que pasó a
formar la parte especial de nuestro ordenamiento penal
en los artículos 474 (Encubrimiento Propio) y 475
(Encubrimiento Impropio), que estudiaremos
seguidamente en la segunda parte de esta obra. En
síntesis, los grados de participación en el delito según
347
nuestro Código Penal vigente son: la Autoría y la

Complicidad, en la forma como quedó planteada.
348

Derrxho Penal

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Derrxho Penal

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo

De las distintas ramas del conocimiento humano, el

Tradicionalmente se ha definido el Derecho Penal en

Es la facultad de castigar que tiene el Estado como

2. DESDE EL PUNTO DE VISTA OBJETIVO

Es el conjunto de normas jurídico-penales que

contiene nuestro Código Penal en su artículo 1º. (Nullum

En suma podemos definir el Derecho Penal

Derecho Penal, es la ciencia que determina el

Derecho Penal, es el conjunto de reglas jurídicas

Derecho Penal, es el conjunto de normas jurídicas

Derecho Penal, es la parte del derecho compuesta

Derecho Penal, es el conjunto de leyes mediante las

Zaffaroni, Alagia y Slokar, estiman que el Derecho

II. NATURALEZA JURÍDICA

Cuando inquirimos sobre la naturaleza jurídica del

El hecho que algunas normas de tipo penal o

perdón del ofendido y el sobreseimiento del proceso en

Algunos tratadistas, en época reciente y amparados

Es necesario indicar, que la relacionada distinción

Es importante observar técnicamente, una diferencia

La ciencia del Derecho Penal (que comprende al

seguridad para la prevención del delito y la rehabilitación

1. PARTES DEL DERECHO PENAL

El Derecho Penal o la Ciencia del Derecho Penal,

1.1.LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Se ocupa de las distintas instituciones, conceptos,

Se ocupa de los ilícitos penales propiamente dichos

2. RAMAS DEL DERECHO PENAL

Desde un punto de vista mucho más amplio (Lato Sensu),

2.1.EL DERECHO PENAL MATERIAL O SUSTANTIVO

Se refiere a la “sustancia” misma que conforma el

2.2.EL DERECHO PENAL PROCESAL O ADJETIVO

Busca la aplicación de las leyes del Derecho PENAL

Confiamos en que la agilización del proceso penal y la

2.3. EL DERECHO PENAL EJECUTIVO O

Se refiere al conjunto de normas y doctrinas que

Tanto el Derecho Penal Sustantivo, como el Derecho

En cuanto al Derecho Penal Ejecutivo o

como parte del Derecho Penal o Procesal Penal, en tanto

Se sabe que actualmente se encuentra en el

IV. FINES DEL DERECHO PENAL

El Derecho Penal o Criminal, que es el verdadero,

través de la imposición y la ejecución de la pena, cuando

V. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO

a) Es una Ciencia Social y Cultural. Atendiendo a que

“teleológica” (de medio a fin); las ciencias naturales

b) Es Normativo. El Derecho Penal, como toda rama del

c) Es de Carácter Positivo. Porque es

d) Pertenece al Derecho Público. Porque siendo el

forma histórica definitivamente superada [Cuevas del Cid,

f) Es Finalista. Por que siendo una ciencia teleológica,

g) Es Fundamentalmente Sancionador. El Derecho

podrá prescindir de la aplicación de la pena, aún y

h) Debe ser Preventivo y Rehabilitador. Con el

En la actualidad se ha determinado por los

VI. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Se ha dicho que el Derecho Penal es tan antiguo

en relación unos con otros que se exterioriza la conducta

En el devenir histórico de las ideas penales, la

Se afirma que en los primeros grupos humanos,

animal ofendido tiende instintivamente a reaccionar, nos

La época de la venganza privada es la época