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0YlJ ' ", , ~

ILIBIITOS
DE· DERECHO ROMANO,
PRESENT.\DOS .
• PARA SU MAS FACIt INTELIGENCIA . ,
• I •

CO!) OU(t()tob bllUOPRcob

PUESTOS AL FINAL DE CADA TRATADO,


toa ar. DOCTO a

D. ~UA. DE 0108 DE LA RADA YDELIADO.


Obro declarada por ,l Real Consejo de lmtruccion pú-
blica de m~rito especial parq el autor .

....... .-

.A.......
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IMPRENTA DE REPULLÉS.
C"II. " ' Nuncio. t9. pral.
1856.

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AL SE~OR
DON FRANCISCO DE PAULA SEllAS y PA'fI~O.
Caballero de la órden de San Juan de Jerusa-
len, Secretario de S. M. con ejercicio. Doctor
en jurisprndencia, Gere de seceion del ministerio
. de Gracia y Justicia en el ramo de instruccion
pública, Académico profesor de la matritense
de jurisprudencia y legislacion. Corresponsal de
la de buenas letras de Sevilla. etc. elc.
• •

M i estimado 4migo; pue,'o que usted


me lo permite. autorizo mi pobre trabajo
con su respetable nombre: sin embar.go
'del poco "alar de mi libro, me proporcio-
na al menos una oca,ion de 'demostra,' á
u,ted algo de mi "i"a gratitud: lan 8010
siento que á esta tlO corresponda el poco
sazonado fruto de mi inteligencia.
Queda de usted 'u antiguo compatlero
11 flerdaaero amigo q. 8. m. b.
Juan de Dios de la Rada f Delgado.

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..ADVERTENCIA.'
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fJ6ro4. ·Nue1t'·.,..··CBrs;, ~ del derlJCl,o 1'0-0
mana, ..p,.q ímú:amerrle metodiit.tJ"' .su\-estudib. .
~dtJ ~ él hac•. oIglZnO'S ·~ñ•• ;\·.,.,1uJbim-.
dó"t.TIÚJo tl'lu1IIor"I»:tmsmar, ~.Ios
cimimlos tkl :gobieJtno.; '$e' ha. co'nPhtddo: tk
'.en,,".
" . nimcG !M\ei:i~'.,.jor.¡IJ&·id6lis,t¡IU
a.ando se. ''fJ1Y'Senian ,'mas toogi"'u y CDn ' _
debida. üiJ'don, de tal mDdo qu(!.·.·maodiw.
tltI's y flÚÜlas :en. órtkn'.ws puida" \¡'~orru.
lu&:alui'nnos á· '1m "Rolpe' ·de ,msta. . Por.--elIo..
Iits ~do.',e.(:tr.abajo ·del ·modo que ¡Jo
tlÜ;\,i;r-&eJldo' lILM': \Si,' ~denuJsl de' ·los ciI1tStIB
etl:eg~, ~ para.. ,tASto,. ~,1U ¡,;.:.
ciera á los alumnos, como repaso, estudiar
este ¡lbro ó blen otro bajo el mlsmo sistema,
se obtendrla un favorable resultado en los
aprovechamzentos tk la juventud.
Algunos qulzÓ, noten las faltas de repe-
tidas citas de dlsposlciones legales que se
hallan en los demas autores; pero po' lo
mismo que en las obras de consulta se en-
cuentran, no ha creido necesario conslgnar-
las en esta, puramente de método, porque
e.ftá cOnl)encido de que dz'chas citas en tra-

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bajos como el presente, solo prodUc.en cOlifu-
sion, bien se intercalen en el testo, bien se
ponKan al ji" de cada 'lliáhb, con llama-
das repetidas en el TnÍ"Smo.
Por lo, demos, el trabajo necesita suma
indulKencia, que el autor espera de las per-
sonas entendidas que se diKnen leerlp. No
. . teitid9,nunca ni -time P"~ fls.. ha-
CfV. alp bueitD; pero sí le tillJi1l'llJ,n .~sÚIWJ.s
,uSet/$, de, t~Qbdjttl'. pt:J1'G ~ .mK[I9· \*
lo:i .. 'miIe~~r.os .que k· rl!duelilTtJn.~ y á., rpJerNs
€dWBi"1Ia r.&iempre .el· f!upiIlUO$D-.jo ·ti~. ~
riJieritO ,Ge..la g.m,titud,.,,,M-k"..' #és ~
6O'Jsf¡tu;uGQ\Su.·~~trJ,; ,"~~\a~.
cpt6'\5U intiJ~ ·.disoípula., -ha. tpMl.rido'~'sJJ1JMÍ1'
SIAS.'JwIJlIa.s: poreJ conseguirlo ha\·caii.sa:gitZtlo
$Us·~if.AJ.'á ·I$.,ta· fibra, ·escrita. bo.j&\,., ir».
p'iw;ion' 'del wusW.smtJ ip#! .'6l·e~ ..le;.ins~
ÑI .e{ pwblo rey, ..que tksds." eLseprJdo ~
la,mi-ni4all.; tlun·llflDJiuña \\~oibo, ·./~
la,.:~imhólicq,r.'rIUJ1W ,di; _\'lJJnptrliUl.orá.;,,~: .
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CUADRO PRIMERO:

De la justicia y del derecho.

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justicia. considerada genéri~amen~e, el!!:E!!J' {
de dar a cada uno lo que es suyo; ldea que
concreta, puede ·considerarse, ó' como la cons- II
tanteo j' perpétua poluntad de dar á cada i
uno lo que le pertenece, en cuyo caso se lla- \'
ma justicia PJ'rt~/, Ó c?mo la .c~~f?rmidad
de nuestra.s accw~s a los prZ1iC1.plO$ de la I
ley, cualt'jtg'era que esta sta. (Justicia legal.) ,
La primera se subdivide en universal, ptlr- I
tl'cular y atributriz.. La segunda en co~- ¡
tatlva, dz'stributipa y espletriz.. . ¡
Justicia unipersal es la qUe consiste en el¡
ejerciclo de. todas las virtudes; particular el :
solo acto de ejercerla, y atributriz la que.. :'¡
provz'ene. mas bien de la póluniq,d que del I

deber.' Conmutativa la que considera sola- ¡


mente las cosas y. no las personas; distri-
butiva la que reparte pr~mios.y penas .se-:
lJun los mitas de caéla uno, y espletriz;
T. l. t

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-
~
la que dá' á cada éual lo que se le debe por
\
. derecho perJecto.
De la justicia dimana el derecho, por el
1
"cual se entiende, ya la misma ley ó precep-
to, ya la coleccion de leyes de un mismo
i género. Como quiera que se considere, y tra-

yendo su orígen de la justicia, se apoya en


tres principios fundamentales, que se cono-
,cen con el nombre de preceptos del derecho.
¡Estos son vi"ir honestamente, no dañar á
¡nadie, y -dar ·á cfl,da uno lo que es suyo.
I El derecho se divide en divino y huma-
! no; entendiendo por div!no aquel qu; com-
I prende las leyes que DIOS ha dado "3 cono-

: cer á .1Os hombres pOr medio de' la recta


ramn, en cuyo caso se llama natural, Ó bien
las promulgadas éon la revelacion, en el "cual
( se denomina derecho positivo. El humano tam..
1 bien se subdi,ide"en de gentes y éi"ll:'dere--
CM de' gerdes, que eS el mismo derecho na...
'tilral, a¡ilicad~ á los "negocios y' 'causas, de
las ~uiciones; y civil ~ que es el que constita-
" ye las Ie.yes con que se rige ó gobierna cada
nacion. Los antiguos dividian tambien'el de-
recho ' de gentes en primario y secundario.
í "
El" derecho cÚJil se subdivide en 'püblico
, y pril'atlo, y, tanto uno cómo' otro puede
ser espreJo d tácito. El tácito es aquel que
hin introducido las costumbres, y se llama
,tambien derecho consuetudinario,"y espreso
aquel que se presenta'" por escrito al pue-:.
,610 a,spues ~ hiUJer sido ·,constituido. ·Los

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-
3
romanos conocieron diferente maDera de fOr-
mar Ja ley, que és- el nombre genérico que
recibe el der.echo ~ivil es preso, y por ello lo
5ubdividian en ley, plesbicito, senado-consu/-
to, voluntad, del príncipe, edictos de los ma-
Gistradas y' respuestas de los jurisconsultos.
Leyera lo que el pueblo romano disponía á
propuesta de un ,magi5trado del órden se-
natono. Pksbicito 10 que la plebe determinaba
á propuesta de un magistrado plebeyo, co-
mo IPJ trilMno, Y' senado-consulto lo que el
senado 1I1Dnilaba y establecia en las cosas
que estaban en sus atribuciones.
La coluntad del príncipe t Ó sean comiÍ-
tuciones' de los mismos, era;n de dos clases,
generales ó especiales: las generales se sub-
~iv¡dianeo Tesen'ptos, decretos y edictos; y
las espé.ciales e~ odiosas ó favorables, siendo
las primeras de 'estas dos últimas, persona-
les y r.eales. La voluntad del príncipe se di-
vidia, segun la causa que ]a' motivaba, en
reseriptos, que eran aqu¿llas manifestaciones
que hacia el príncipe respondiendo á las pe-
ticiones de las partes y á las consultas que
le el8Paban l"s magistrados y corporaciones:
decretos, que eran aquell()S por los cuales da-
ban sentencia definitiva ó interlocutorl'a en
los negocios eontencios()S' de las partes; ,y edic-
tos, por los que se entendia las constituciones
.en que el príncipe determinaba de su propia
voluntad algan nuepo derecho en utilidad de
todos los~iu,dadanos.- Los privilegiós, espe*

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"
ciales, conocidos con el nombre· de odiosos,
son aquellos que imponen una pena mayur
que la determinada por la ley; y los favo-
rables, los que conceden algo tÍ uno ó varios
inilividut:Js, atendiendo tÍ sus circunstancias
particulares. Los odiosos se subdividen en
personales y reales-, siendo'los primeros los
que espiran con la persona á quien se ·dan,
. y los segundos los que concediéndose pM
cierta causa, pasan á los herederos.
Por 'edictos de los magistrados se enten-
dian, las disposiciones que estos adoptaban
so pretesto de aUT1ll!ntar, suplir y enrrwular
el'derecho, los'cuale& recibian '~iferentes nom-
bres de pretorios, proconsulares, e.dillcios, etc.,
segun el· magistrado que los daba. '
Las'respuestas de los jurisconsultos eran,
las opinlones y decisiones de aquellos tÍ qme;'
nes estaba concedido fijar el derecho CM mr

I
lorizacion competente del emperador.-
-Del .estudio de la justicia y del' derecho
emana .1a jurisprudencia,. la, cual defi~j:ron
los antIguos por el" COnOCITmento .de las co-
sas dltlinas y humanas, y la ciencia de.!o
. justo y .de lo injustu. Esta definicion' de Ul-
\ piano; filo~ófi.Ca Y.profunda, eleva la 'mision
del juriscODsttlto á la 'altUTa que . le' corres-
ponde" porque dá.,á conocer cuán grand~s
deben ser sus cónoomientos 'si ha de poder
alcanzar' plenamente la ciencia de lo justo y
t d~ -l? ~njusto. Sin émbargo, concretánd~nos'
: al ultImo de ~us dos estremos ,,,que es co-

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5
I mo vulgarmente se considera, puede deeir-
l se que mnsiste ea interpretar redllmente las
leyes y aplicarlas á los co.sos que, ocurran.
La jurisprudencia como ciencia huma-
na requiere intérpretes ó personas 4edicadas
á su estudio. &los ya interpretan conociendo
la ley y la aplican con acierto, en cuyo
caso se llaman jurisconsultos, . ya teniendo
facultades mas limitadas sqlcsmente consiguen
aprenderse las leyes de memoria sin saber
aplicarlas á los casos que ocurran (leguJe-
yDS), ó bien sin prettios conocimientos juri-
dicfJs, se lanwn al foro y solo con viveza
y atrePiruienJ.o procuran labrar su fo1"'llma
á costa de los. demos, en cuyo caso se les
llama rábulas.
De lo dicho se infiere que la primera
mision del jurisconsulto es interpretar; y co-
mo .la interpretacion puede hacer~ por el
mismo legislador á quien se acude cuando
)a ley es muy oscura, por el juez en vista
de lo pracl~cado en los tribunales en casos
iguales, ó por el jurisconsulto, segun las re-
glas de la verdadera interpr-etacion, ya am-
pliando el espíritu de la ley, ya restringién-
dolo, ya declarándolo sin ampliar ni restrin-
gir, de aquí el subdividirse aquella en au-
téntica, usual y doctrinal, y esta última en
estensi"a, restrictiva y declarativa.
U na vez que la· ley esté interpretada,
queda todavía aplicarla, y esto puede ha-
cerse respondiendo ó dando parecer el ju-

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l
,
riscoDSulto, defendiendo, pretaviendo (como
cuando se instruye á las. parles que tratan
de contraer alguna obligaciori) ó juzgando, al
pronunciarse' por el juez algun' fallo con
presencia de las actuaciones.' ,
Ya hemos visto que el estudio del de-
recho es la verdadera ciencia del juriscon-
sulto; mas como quiera que para cOD6Cerlo
bien e.s necesario proceder con método, exa-
minando los diferentes estados en que el
hombre puede hallarse constituido, los de--
rechos que tiene en las' cosas ó á las cosas,
que le 'pertenecen, y los medios de recla-
marlas. contra los que bien las detentan; bien
tratan .de periudicarle de alguna manera¡
de aquí el haber convenido en djyidir el es:.
tudio del derecho segun sus diferentes ob-
jetos, ,en perSónas, rosas y acciones. <kúpé-
mODOS de las primeras.

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CUADRO 11.

Estado de lós hombres.•Iniénuos.-Liberti-


nos.-Sui juris y alieni juris.-Patrz'a potes-
lad.-Modos de C(lnstz'tuirla.-Modos de ~r-
dtrlQ.-P~culz'os.

El honibre, ese conjunto de cuerpo y alma


rac¡ona~, ese ser inteligente racional y so-
dable que aspir.a á todos: los motnentos de
su e~istencia. para Conse.guir su bz'enestar,
considerándolo en sociedad, le vemos colo-
cado en d~ferent.es situaciones q1,1e producen
ya la misma naturaleza, ya las instituciones
de los pueblos nacientes, ,y como nacientes
incultos, ya' tambien la necesidad de coriser..
var auft en medio de l~ .adelantos algunas
de las prácticas y cClstumbres antiguas, res-
petadas como todo lo que se envuelve con
el manto del tiempo, ó ya por las con-
secuenqias necesarias de UD buen órden CoDS~
titutivo de las sociedades, en todas las cua-
les debe seguirlo el jurisconsulto. Por ello,
y concretándonos al pueblo romano,' cu-
ya ,legislacion es por ahora nuestro objeto,
10 primero que debemos examinar es esta .!
diferente situacion que sé conoce con el DODl- ~
"
t.

l.
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8
bre de estado, ó sea la cualldad en virtud
de la cual/os hombres goz.an. de. dl/erentes
derechos. La divisíon del estado que apare- .
ce á primera vista es en natural y civil, co-
nociendo por aquel el que proviene de la
misma naturaleza, y por este el que del de-
. recho constituido. Conforme al estado natu-
ral, se dividen los hombres en varones y hem.-
bras, naClUOS o por nacer, m.ayores o, me-
.~,

nores. El estado civil lo dividian los romanos


en estado de libertad, de ciudad y de fa-
milia j y refiriéndose al primero, considera-
ban á los hombres COlDO libres ó como es-
clavos.
La libertad, jurídicamente considerada,
consiste en la facultad de hacer todo-cuanto
se quiera, con tal que la fuer z.a ó la ley no
lo I.mpidan, y por lo tanto, hOlpbre libre
es aquel que goza de esta facultad, y escla-
vo el que carece de ella. Ya esta division nos
lleva á examinar otra muy notable que ha-
cian entre hombre y persona, dando la úl-
tima denominacion solo al que gozaba de
alguno de· los derechos que concedían los .
tres diversos estados que van indicados, y
la primera á los esclavos, á quienes por esta
abstraccion puramente legal consideraban co-
mo cosas: era por lo tanto la esclavitud una
institucion, por la cual se sujetaba un hom-
bre contra la naturalez.f,J al. tlomim'o de otro.
Los esclavos podian serlo por accesion, por
derecho de gentes ó por derecho civil, sien·

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,
do aquellos los que nacian de un esclavo, y
de una esclava (á cuya union se llamaba
contuberrúo ), los cuales desde lllego etatra-
ban en el mismo estado que su madre re-
cibiendo el nombre de VerDre. Por derecho
de gentes, los enemigos estrangeros que se
apresaban ea la guerra; y por derecho civil,
los libertos ingratos y los hombres libres que
coo conocimiento de su estado se vendian
con fraude para' participar del precio. Por
derecho antiguo 'se conocian otros diferentes
modos de constituirse la esclavitud por de-
recho civil, por los que se hacian dignos de
el~a los que. hU;an.del clero y la milicia t los
d~udores iD80lveDtes que eran azotados y ven-
didos al otro lado del Tiber, los siervos de
la pena, los reós de hurto manifiesto, y las
mujeres libres que entraban en trato ilícito
con un esclavo. Pero antes ',de JU6tiniano ~ y
despues por este mismo emperador, termi.
naron todos ellos. quedando reducidos á los
ya: citados. Los der«h08 de los amos en los
esclavos; tanto por el derecho antiguo como
por el Duevo, eran los, mismos que' sobre
cualquiera, otra cosa, permitiéndoles el pri-
mero hasta el de vida y muerte, ,bárbara
diaposicion que desapareció taD pronto como
las ideas civilizadoras estendieron su do-
mmIO.
Los esclavos no ten jan ,entre sí ninguna
diferencia par lo que respecta á su condiciop,
y sí solo con relacion al destino á, que se les

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10
desliDaba t en la larga escala del esclavo con
UJcUlUJ al esclavo serz.ri vicari (t).
Examinado ya el hombre cosa, pasemos
á ocuparnos del hombre persona (2), al cual
dividiremos' en ingénuo y libertino, pudien~
do ser tanto uno como otro, de ageno .de-
recho (mas no esclavos, si no es, hallándose
en la patria potestad) á sui juris, por haber
salido de ella. Se entiende por ingénuo aquel
que es libre desde que nace t denominaciqn
que proviene del verbo gignendo t porque
en ello¡; la libertad. se ,considera como en...
gEmdrada, toda lVezque su madre ha debi-
do ser libre al concebirle, durante la gesta-
don Qá lo menos en el momento ,del ,ar~;
de modo que no sOlo es ingénuo el hijo de
padre y mádre ingénuo, sino tamJ>ien: t y
mirando la 'ley, por el beneficio del DUevO
ser t el 'hijo del esclavo, con tal que la ma-
dre sea libre, pues fuera del matrimonio
el hijo sigue la condicion deJa madre. Tam...
bién son ingénuos los que han estado en in-
justa esclavitud, en cuanto recobran su li-
bertad, el vendido por el padre Ó eDtregado
al acreedor para satisfacer las deudas á igual
época, 'y el que d~lante de otro juró ser in..
génuo, y el juez por septencia lo declaro tal;

(1) 1.08 que por voluntad de su seiior tenia n otros es·


clnoa 'qUe le siniesen.
(2) Por persona se entiende tambien un complejo de
ellos que recibe un nombre inexistente, tal es. ,por ejem-
tilo, una- corperacion. .

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ti
eSendones" todas que mmi6estan la protec-
mon de la ley por la li~rtad del hombre,
como queriendo de este "modo satisfacer á la
naturaléza humana, gravemente ofendida con
la instituCÍOll de la esclavitud que desgracia.
damente Tela figurar en 8t18 códigos por las
exigencias de la sociedad en que "se e.tablecian.
" Fundada en tales principios, introdujo
medios para que los ~Iavos pasasen á ser
personas, si bien con algunos meDOS dere-
chos y el nombre dé libertinos. Estos por de..
recho antiguo eran de peor condidon que
por el nuevo, difereucia que bien se CODÍ-
prende, teniendo- presente lo que dijimos al
principio de este capitulO, respecto á las can':'
sas y circunstancias con que se dieroo" las le.
yeso Roma guerrera dominada por el prin-
cipio conquistador,. primero que" se encue.
tra eD. ]a infancia de los pueblos, se com-
prende bien tratase con dureza á Jos vencidos
y la denominaciOD que daba á los "1 iberLÍDos
de dedilicios y "latinos, iomáda de los pue.;
bJos 8ubyugadOB en los primeros, y en los
segumos de )os del Lacio, aplicando aque·
lIa á los Siet'TOS que antes de la "manQ.mision
hubiesen sido azotados ;ó man:ados con nota
infame, DO coiIcediéDdóles mas dérechos que
á los naturales de los pueblos dediticios, cuya
condicion era "peor que la de los "ciwJadaDfi)s,
y la última á los que "no eran manumitidos
solemnemente, siendo de peor condition que
los ciudadanos, P.'l'o mejor .que . los dediti.

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cios: solo los manumitidos solemnemente ad.
quina n los derechos de ciudadanos romanos.
Pasaron años, y JU8tiniano, reformador de la
legislacion, abolió todas estas diferencias, con-
cediéndoles iguales derechos, escepto el" de
patronat6, que se fundaba en el parentesco
que se suponia entre el esclBl'o manumitido
y su seuor, á quien debian la vida civil: á
-este parentesco se llamaba agnacio" jingz'da.
Hemos hablado de la libertad concedida
á los esclavos, y antes de pasar adelante de-
bemos saber el medio de darla, conocido con
el nombre de manurrU.sion; se entiende por
manumision el acto por el cual dá el dueño
la libertad á un eselallO constituido en justa
escla"itud. _
La manumision era solemne, pudiendo
hacerse por censo, por t~ta1Tumto y por vin-
dicta, ó menos solemne, que. no exigia ce-
remonias, y se hacia ya por cartas; ya entre
amigos, ya, en convite, ya-por dar al eacla..
vo el nombre de hijo, y por ótros mas que
se ettpondrán en su lugar, Por. censo se en-
tendía la manumision que resultaba al es-
dava, por inséribirse en las tablas censuales,
con consentimiento de su· señor (1). Se hacia
la mannmision por testamento, bien deter-

(f) Cl!nso Ó tablas censorias'. era la lisla que ronnahan


uno. empleados que reeibian nombre de el"'. de cinco en
ci.~co afios. comprensiva 4e lodas las personas libres.: sus
hIJOS. edades y sexos, bienes y renlas; era nna especIe de
padron como el que ahora c:on~os. . .

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13
minándolo espUci\amente en el suyo el amo
ó señor, bien -rogándolo á su heredero, ó
últimamente dejándolo inferir como si diese
un encargo al esclavo que solo pudiera des-
empeñar un hombre libre, Manumision por
VJ'ndicta era un modo de dar la libertad con -
ciertas 8Oleqllridades, que segun la opioion
de algunos autGres eran -solo IJD símbolo de
cierto proceso, -pero la coa1 consistia en pre-
6entarse el amo y el esclavo ante el· juez, y
despúes, de ciertas ceremonias tocando el lic-
tor con su "arila ,llamada vindicio al escla-
"O, declarar el magistrado su libertad (t),
Despues que el -cristianismo empezó á
variar las costumbres romanas t se sustituyó
por Constantino al modó solemne de ma-
Damitir-- que se llamaba por cenM1, el otro
Duevo conocido con el -dé mlJnumissio in-
sac,rosa1ltis ec/esí;,: el cual consistia en pre-
sentarse el dueño con el eSclavo -en la igle-
sia., 1 aUí á presencia de 'los fieles -y del cle::.
ro, que debia suscn-ibir el acta,manlfestar el
señor 58 voluntad de manumitir, con lo
que quedaba hecha ~a manumisioD; manera
de dar la Jibertad que honra la memoria
del- primer -emperador cristiano, que- com-_
prendiendo perfectatnente los- principios fun-
damentales de la religion santa; que predi-
u
caba la .igualdad y el amor al- prójimo, co-
Dooió que en. ningun acto sdebia iQt.ervenir
OOQ Illa& raV¡()n que' en aquel por el cual se
alzaba· de la .ignominia yde la. desgracia á
un hermano, del mismo que dias antes le
confundia' con cualquiera de sus irracionales
domésticos, en un 'ado, en fin, en que pasá-.
ha el esclavQ,.del no. ser al nr social.
Los modos. mems solemnes de ntaDU-
mili..; se dan·á conOcer.. roB 8U simpleespo-
sicion. La manumision por carta DO necesi.-
taba solemnidad alguna hasta los tiempos de
Jqstiniano, -el cual dispuso que ·la finha.sea
~oil el dueoo' dneo testigos i en tOdos los de-
inas no se necesitaba mas que el ejercicio
pÓr una sola ·vez de. los hechos que indicaJ?
8US misIB,a& denominacioues,. siendo ·la. ha.
de todas ellas el cáriño que Illanifestaban
ciertat) demostraciones esternas, Ó la falta ,de
consideradon' debida á los .dereehos natu.n~
les del hombre y á las' buenas oostumbJ'e&.
A los .primero& pertenecen el de ·que ~. aea ..
bPIOOS de. Ocupar-, el dar á los esclavos el
nombre·de hijo, el llevar -en las ex.equias de
&U .señor con ant.enO!" consentimiento de. este
ó del heredero, .el gorro' de libertad, por seo"!
~Ie á la mesa; por. casar á la esclava con
un hombre libre constituyéndola dote, por
entregar al 'esclavo ó destruir los documen-
tos que comprobasen la esclavitud: y á los
segundos corresponden la libertad que reci-
bi~ ~_a esc~a v~ á quien el. amo prostituía, y
-~ .. ~
... -~ ...... ~
,

. -- . . .. ~'.
;
"
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- -
u
el ~vo" qaien Sll señor abandonaba ·en...
fermo de peligro.
Otros diferentes modos menos solemnes
elÍU'meraron los jurisoonsultos, entre los que
. se baIlaba el que. hemos denoiniDado por
eonv;te. "
Tales son las diferentes disposiciones adop.
tadas por 'los romanos, considerando al hom~
hre en estado de t libertad: pasemos á exami.
nár la' teoría relativa al de ciudad, estado
que -como todos los demas á su vez consti-
tuía UD derecho.
Los ciudadanos romaDos eran los naci-
dos' dentro de los dominios de Roma, los
cuales gozaban.eJe todos los derecbos de li-
bertad, ciudad y. familia, y los .estrangeros,
loS naturales de otras naciones, á. los cuales
llegaban todos estos derechos, pues sabido es,
que lOs pueblos al prioci pio de su caiTera
y aun avanzados en eUa, han niirado siem--
pre á los estrangeros con' ,cierto desden, que
aun á algunos ha llevado basta el estremo
de denominarlos con el.nombre de bárbaros:
ya hemos manifestado al tratar de la escla-
'ritud la diferencia que de los vencidos ha-
cian' dividiéndolos en dediticios y 'latinos.--
- Segun el esta~o de familia, se dividen
las personas en padres ·é hijos de familia;
división que dá origen á diferentes derechos,
y el primero de enos al de patria potestad•
. La patria potestad, institucion puramen-
te civil, si bien reconoce por' fundamento los

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te
derechos de paternidad, se definia por les
'an(iguos e? dominio quiritario que compete
al padre sobre 'los hijos. De la misma de-
6nition sé infiere, que siendo un. derecho
quiritario, ó sea de los caballeros romanos,
competia esclusivamente á los que estaban
en el goce de todos sus derechos como ta-
les ciudadanos.. Por derecho antiguo, la pa·
tria potestad tenia Una estension ilimitada,
puesto que .el padre podia· disponer ·de los
hijos. como. mejor le pareciese, venderlos,
darlos en noxa y aun matarlos. Por derecho
DUe"fO se restringieron semejantes facultades,
dejándolas limitadas á la parle, que natural-
mente deben estarlo, pero concediendo á' los
hijos ciertos derechos y dejando de conside-
. rarlos como cosas dándoles la denominacion
de personas,. si bien de ageno derecho.-La
patria potestad, como derecho 'quiritario,
competia solamente ~ marido, pues la mu-
jer no tenia en ningun' caso. mas : que' les
derechos de maternidad; y eSte poder de que
nos vamos ocupando, correspondia no soló al
padre sobre sus· hijos, sino tambien sobre
sus nietos en el caSó de que los hijos no' se
hubiesen emancipado anteriormente. De aqui
se infiere que el padre y el, hijo se reputa-
ban·. como una' sola persona, por lo que en·
tre ellos no podía conlraet"se obligacion, y
asi como podiadisponer el padre de sus
cosas,' dispoDia en ieslaIhento de la, tutela·
de sas hijos, 'sin que·estos durante la vida

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t7
del padre y aun cuando tuviesen una edad
avanzada' pudiesen verificar acto alguno le-
gal ni convencional sin licencia del mismo,
cuya' prohibicion se estendia tambien á con-
traer matrimonio.
La patria potestad, como lodo derecho,
tiene .sus .modos de constituirse y de perder-
se, Se constituye, por justas nupcias, por
legitimacion y por adopcion. Entiéndese por
j~stas nupcias la uníon del marz'do y la mu-
jer !-techa con' arrecio á la ley, la cual for-
ma una ,'ndlPisihle asooi.acz'on y partl'cipa-
cion de . derechos, Estas justas nupcias, base
'de 108' derecho~ de familia, podian contraer-
se por. los' varones á la edad de catorce años
y . de doce en las hembras, edad~8 en las
queja cone:eptuaban potencia en los . unos
y ea.pacidad para oonce6ir en las otra'S, al
mis~o··tiempo que 'discernimieDlo 'bastante
para .dar el consentimiento ," que formaba ¡a
esencifl de dicha union, Siguiendo 'los bue-
nos principios de ,moral y de utilidad, cono·
cieron. debían ponerse' diques á estas. llnio-
'Des eo--ciettoS ca~; 'y .as'í -es -que· prohilJian
Iasj1JSt.as nnpcias·. por incesttiosas; por' i't'Uk..
carosas: y por perjuiliciales., ·En . el primer .
ca.sose' encontraban . las que se' cQlebFaban
.entre los parien~es dentro de eiertQs. gnufos,
Páta" poder -c9inp~endet bien· esta materia,
,necesario es ante todo fijar':eI yerdaderQ sen..
,tido dé .las :palabras, Sé. entiende gené~­
meDte por· c&gniuz'on el pareRteSl'..o· Ó' 4nlq,ce
T, r. 2

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...
I

18
que existe entre diferJ!nJ6s personas que des-
cienden de una ·mism. raíz, bien sea por
justas nupcias, bien por i/lcito cuita. Ajim-
dad es el parentesco de ~ uno de .Ios
cónyuges con la familia del otro: Grado, es
la distancia que hay de un pariente á otro,
y lInea, la série de personas que descienden
4e una misma raiz: se divicle la línea en
recta·y oblicua, y esta en igual y desigual;
línea recta· es la que comprende· á los ascen-
dientes ó descendientes: oblicrJ.a la que con-
tiene tÍ Jos hermanos y dernas parientes la~
terales , y de esta, la iKual es aquella l!n ~
los parientes distan los mismos grados del
tronco comnn, y desigual en la que .hay ma-
ydl" distancia de un latio que de ott.o. Cada
grado su pone .Qua generácion, y por lo tao-
to, como en ]a afinidad DO hay ·esta última
tamparo ·haY: grados. Ademas ·de estas dos
dalie8 :00. pa~entesco Se cOllocia en ROma 1,
cogoacion civii. la cuasi afinidad y el paren-
tesco espiritual CognacioD civil es el" pare~
te.;oo que produce. la adopcion; la cuasi afi.-
Didad· es. el de un· esposo con la familia del
oIro; y por último, el parentesco' espiritual
e$ .el que naée del bautismo y la confirma-
~job.· .
. .Los grados de p~nt~o 'se COmputaD
.dé diferente manera; .por el derecho canó...
.uKo .y. por e] derecho civi1. ~te ú]timo tan~
to en la línea recta cómo en la· colateral cuén-
la tanlas grad9s \cU,ailla3 'son las generacio-

Dlgitized by Goog le
t9
DeS. EL derecho canónico en la línea recta
cuenta lodas las personas ¡llenos una, que ,es
la que dá la genel'acion, y .de esae modo
hace la computacion, de manera que óbtie...
De 'el mismo resultado, aunque procediendo
de distinto modo; por ejemplo, si pretende~
mas averiguar c'uánlos grados distará Sem-
próniO de su descendiente Poblio, y forma-
mos para ello el 'rOOI cOlTespondiente, di.
remos:

1________s_e_m_P00__nl_·o_·_______ 1
9

1 S_-----.--'
f _~S
Marco.

" ,J Ccllatino. f·
,I
que dista cuatró' grados computados civil..
mente, porque 'habremos contado para ello
las generacio~ ó aéaJ;l las distaDCias ~

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JO
medias de un pariente á otro. 'Si hacemos
el'oo~llputo por derecho ~ónico, obtelldre~
IDOS igual resultado, porque ,contando todas
..
las :personas, que son cióco~,y ,quitando li
,primeta'; que es la que dá la ,generacioo,
queda r~ducido, á cuatr.o grados lo' niisDio
que' en el derecho civi\.- Pero si bien en 'la
línea "ecta, aunque por distinto ,prodediinieq-
lO, se obtiene el misrM: resultad~ no lP1t:ede
lo mismo en la línea transversal, donde, se
encuentra notable diferencia entre una y otra
manera de compütár =-- pongamos un ejimplo
para ~plicar esta doctrina. ~

1
1
Si tratamos de, averig,a'r el parentesco que
media entre Tuli~)y'Qui~tó ~aciendo eJ cóm-
,puto por derech, chit,',: dil'~mos: de Tulio á
Publio un grado, de-'Pttbllo á Ter.encio (tron-
eh I~OrnuÍl,) .dps :gradc:Á§, ,tie ~erenciO .á. ,Ca,yp
blÍ'$ gDados', ·d~ Cayo'á ~o cuatrp gra~s:
de, Diodo ifai,é ;esiá:! Qu.iO respecto á, 'Tulio

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~ ..
en'cuar.&O grado:, la razon de esto es cpae, se~:
guri 'el d~echO civil ~ larito en la' linea recta
como ~n :Ia 'transversal, se cuenta' las gene-
raciones. :El dereCho canónico fol' el contra·
rio cuenta las·' personas . (de.le el :pal'ierite
mas. lejarJO I entre los dos! que se trata de ha-
cer 'el cómpuM, hasta el ,troncocomoll si la
línea fuese deSigual), y siguiendo ,la regla es-
tablecida, quita ~na ó sea la que dá la ge-
nei'aciou; de, modo qUé; en el caso propllesto'
si queremos' saber en qué g..a~o está Tulio
de 'Quinto, :dil'emoS: Tulio - Phblio - Teren-
cio; se-' 'qUit~ este último conforme á lo, di-
cbo;y'quedaa dos' personas, que son )Os'gra-
dos 'que distan entre' s~, ó: lo que ,es ló mis-'
mo, ~ se eDc~tran en s~undo grado. De
IO'dicho: se. jDfier~' que lis computaciones en
linea transversal por derecho eanónico' eq.ui.:.
valen á menor' oorileoo' de 'las' oompUtácio;..
nes :del: derecha cWil, eS/decir; que el segun..
do gro.-do 'ci~l equivale ill 'pI1iméro tanóniCd
y. el: segUntb; ámórlicó, al,tetcet'o y euarto ni-
.,.iles. :Corm)lregla general, '~l detecho :Civil
al: hacer. ]as';computaciOOO8, 'sube desde' UÜál
:ttaina·lal.:t~o, i baja otra 'vez á'busdar el.
p;:tmúleude 'la: o'~ itama; el ,deretbo cam)!.:
Bicd, por ,-el: oontr.afio. sube. -al-tronco y';.tH
oorlcl~ sti ¡computacion. En la rÍlateria que:
Bos:,v.amGs: ocupame se sigue ·la' 'computa-o
. oanó'"
croD. MC8." •
~ ,_,
, ' •
, "" . . , : . ".
. ',' .. "
, ! •• n4bdas estos preced~ntes fáoilmeDt'e·com-
prenderemos los casos en ¡que S6 prohiben

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21.'
las ~U.pcia8 como.incestuosas.lIn la lJoea rec-
ta de.aaeendienles ó.desc:~ndjent.eá ·hasta lo in-
finitG. En la tra.DSyersal hasta.el cuarto gra'!"
do illélusive.. .Iguales .prohibkiones. tienen 1u-
gart en el perénte8CP .de afinidad: .
. En la cogDocioó, civil $e 8J68uiaD lá$ mis-
mas. di&posicioocs que. PQra la natural y la de)
afinidad. En la. cUali a~uidad 1legaba ·la pro-
híbicion al primer 'gr.ado, yen' el parentes-r
co espirit.~d se 'probibianlas nupcias .entre,
el bantu,mte y el bautizado,. confirmante y
COIl6rmado .1 los padres de.este} y entre los
padrinos. con loé· ahijadoS' y sus padres.'
~abidos< ,.a:l~ eaSO& .~D que.lü·nupcias
~.probiben como!incesluosa&, pasemos á ex.-
liTina.. aquellas que DO se. permitían por i,,-
decorosas. El derecho antiguo estableció se-
II1.nte prohibicion entre: los :senadores y
Sq$ hijos,. con libertinas 6 .Inujeres de vil
oondicioll, entre ;el'ingéniló y la mujer pú~'
blit.a .ó condenada' por adulte.t1o en juicio,
e~tre. el raptor y la robada, el. adúltero, y la.
~dúltera,- y el padr~stro y la ;viwla de un
hij¡t$tro: sin. embargo, la primera' de estas
pJlohihicjQnes, obra .de la ley Julia. Y Papia,·
fué derogada por el emperador Ju&tino Y.
<JfSPuea mas .clarament.e:por..su· sobrino Jus.
~iallOt y. la enarta .fué l'es,r~da ~ ·de-
r.e¡;bQ: caDÓnico :aLtaao _~q~e .el adUlteriO':
se hubiese cometido con el fin de fuluro ma·
trimoQjp, .ó :a}' de: haher·'(tu.eslO aseehanZ8s
é\ ·la . vida· del m~ridQ. .. .

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21
Probibíaose como da;JosQs Ó perjudicia- •
les ~ las nupcias celebradas entre los -que
administraban justicia en alguna provincia
con . mujer natural de' ella: las del tlllor Ó.
curador ó de su hijo.ó nieto con l. pupila
Ó· menor: mieatras DO se hubieran rendido
las cuentas, las de los cristianos .con 'los ju.:-
díos, Y las de los clérigos y demas personas'
que tienen voto de cattidad. De todas eltas
prbhibitiones, la segUnda cesaba en el caso,
en que el" padre de la pupila hubiese dado
su conSentimiento con anterioridad para el
enlace.
Todas . las nupcias que -se contrajesen en
contra de alguna de las disposicioDes que
van espuestas, se bacian nulas, y. los hijos
_de ellas se reputaban por ilegítimos. Antes
de terminar esta materia, debemos advertir
que justas nupcias se llamaban solamente las
que tenian lugar eDtre los ciodadamos roma-
DOS., denominándose matrimonio. á las DUp-
tias legitimas de los esti'aDgeros, y cOl'ltu-
he"úo á la.~ion de ~ esClavoS.
'Vi~Q.-ya·el primel! medio' de oonstituw-
.,la patria potestad., ó 8ea~ las justas nup-
cias, -examinemos el seg"undo~ que' es elco-
Bocidó .COD t;l nombre de lCKitimfJ.cion. En-
tiénaese' por' legitimacion el acto por el crial
se finGe- que los. lujos 'ilc8itimos naturaus
hall. nacido de legItimo mát,.imimio, y pa-
sa~ á la potestad' tUl padre. Segun la mj~
ma definicion,' se ve que el fundamento de

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24.
este modo de constituirse la patria pot8tad
es una' ficcion, y que por lo tanto oonside-
rándOBe los hijos como nacidos en matrimo.-
nio; era preciso que los padres hubieran es-
tado'en aptitud para contraer nupCias al tiem-
po de tener los hijos. Por lo tanto no pueden
ser legitimados los adulterinos, 108 espúreos
(ó de ramera), los incestuosos, Di ningun
otro· cuyos padres se hallen en alguno de los
casos en que hemos visto se prohiben las
nupcias. _
La legitimacion podia hacerse de tres di-
ferentes maneras:
1.a Por subsiguiente matrimonio.
2.a Por rescripto del príncipe.
3.a Por oblation á la curia.
El primero de' estos modos fué introdu-
cido· por Constantino el Grande, y tenia lu~
gar cuando los padres oontraían nupcias des-
pues del nadmiénto .del hijo, con cuyo' solo·
hecho quedaba legitimado. Entendíase por
1egitimacion en virtud de rescripto del prín-
cipe, cuando este, oyendo las peticiones de.
Jos padres, daba un rescripto especial para
qqe 'sin necesidad de contraer matrimonio
gtw.ára el hijo de todos los derechos de le.
gítimo. Y el tercer medio ó.sea.por oblacion
y

él· la' cuna, tenia lugaJ', cuando el padre des-


tinaba á servir al hijo en los oficios muni-
cipales, oficios odiosos de .pOr.sí por los cre-
cidos gastos que ocasionaban ~ de modo que
este' últi mo medio fu~ un jUlSlo premio. con-

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25
cedido, á los· .padres por semejante acto.
EStas tres' diferentes' clases de, legitima-
cidn t producian .tambien diferentes· derech06~
Los.legitimados por subsiguiente matrimo-
mo :sucedian al padre como los legítimos:
Jos . que ló eran por rescripto del <príncipe
nO habiendo legítimos, y en el caso de que
eiistiesen, sucedian en el resto del caudal del
padre después de' deducir aquellos sus' legí..
timas, ·éuando así fnera la vohmtaG del pa--
dre y Se espresára·en el rescripto; y los que
10 eran 'por. oblaeion á· la cnria, segun: lá
opinioii lilas admitida, gOzaban de los' mis:.,
mos derechos' que las anteriores'. Pasemes a
e.3miDar el·tercer modo: de constituir:la' pa'!
triar pote.staa, conocido con el nombre geoo..
rico de,' adopcicm. .. ,' ,
.. :Eritiéndae ,por, adopcioD el' acto ÜfJI-
lemne, por el cual se coloca en lugar' da
hijo ,ó nieto á :aquil que' no lo.es por na-
turtiJezfJ. . . . . .
_ El orígeo de ·esta iDstitiKion 'estaba. en
el deseo, que teman los l'O¡qaóos de' pérpe-
tuar.-sos familias, en cumplir .tambien.'con
lo pre-veJiido en: las'doce labIas que manda..,
baCl se conser.v~sen los dioses domésticos; y
mas :pr~c~'pa~meDte el deseo .de, d~~ consue-
lo y amnho a 10& que' no teman hiJOS': . :
;' :Co~o la 'adopcion imita á la: naturaleZa, lo
que quiere 'decir que se dá para suplirla, sien-
do. ;18 base: de 'ella una .paternidad .fingida, 'de
a'luÍ¡ el. ~q~ . no podían. adoptar 10$ que no

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26.
pudieran procrear, pi los ,menores. en,años:
á .otros de 'mayoredad¡ . pero no queriendo
la ley dejar esta base genérica 'al arbitrio:de
los intérpretes, .marcó desde· luego 'l~ ÍlOl'~
ma.. que se debia seguir, estableciendo,. que .él
que adqpta8e -á ritro por I;tijo dtbid ese~er':
le en diez"Y' ocho ;¡ños,: y. ~n treinta y seis
~ las que :adoplaseil por¡ nietos. Por regla
geooral; -:ta~peco; podian:) h8c:erlo' las. muj~
N5~ puesto' tpie: eUás ..1l(J 'teman patria potes-i
tad; .pe~ sin! embar-80,:se .lés com:edia: este·
beneficio- en ek'casa de que h'obi~n perdi-
00 un hijá en:' campaña" filosófica. disposi.
cion cuyas razoues se comprenden 10 bastan-
. le . para que nos detengamos á :esplicarlas.
J.Ja:adopéion de·UD 'estiraoo'eD cla$e de Die.:
to, tampoco po(lia hacerse por ,-quellos que
lUvieseg hijos 1I!gítini06 sin :el comentiolien-
lo de estos. . ,.... :
'" La adopcion. se ~iVide en aI'i'Oga&ion·· y
adopcion en especie ó propiamente dicha~ .
y. esta· última' en plena :y semi.plena.
. . Entiéndese por arrogacion, ,el. acto :por
d, 6lUll un hombro sui.juris.,: se somete al
poder patern(}·(k otro, e1l.vz'rtud' de Uf. ,.e~.
a:1pt() impe,.,'aló El arrogado pasa completa_O
menle·á la' ¡Ol~ad del atrogante, y por.lo
tanto pasan lambien á ella sUs bienes é hi·
jos si"los. tuviere. Antiguamente no podiao
ser ·Ios. impúberos. arrogados, por no coocep-
ttiársel~ todavía. aplos para dar. su oonsenfi..
miento,. qu~ es la base ,de 1, arrogacioil; pero

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27
sin embargo, el derecho moderno eetableció
que pudieran serlo, si bien con el consenti-
miento de los parientea , interviniendo la
autoridad, del tutor, con couocimienlo de
causa, piU-a ver si· la arrogilclon era útil ó
no al pupilo. ,Ade~as es necesario en las
arrogacion~- de los' hnpúber06, que- el arro-
gante p¡'este fianr.a de vol ver los bieaes si
murie~ el arrogado ~n la ed.id pupilar, o~li­
gándo.se tambieo á DO emancipa~\o sin pre.
ceder una jU&La causa, y en el':caso de'que
lo hiciese, á volverle)os, biene~ que lle-
vára, . cQn maa, una cuana parte d~ los su-
yos. La" arrogacioo concede :al arrogado to-
dos' ~ ,derechos agnaticWs ó .de pa~entea­
oo., y como se conceptiÍél iadi",id-..o, ·de la.
misma· familia" lQUla su noutMe, «<na de
los .priy~le.giQs que su pesiciop, socical,le con-
«:ede, y en. caso de muei1e beneda. abinles--·
lado .al padre adoptIVO Ó arrogante, .á· los
hermanos q~, ella a bap la ,patria. potestad
de :aquel t si bien, de ningon mo@ á la mu-
j~r del ID.istnQ: y á los parientes de eUa. Di-
fel'entes l'itos-y ceremonias fteDianlugar para .
la arrogadon, los cuales pueden verse ·con:
toda estension en las.' antigüedadeS romanas
del. "lehre HeineciC); rajendo una de·la's cir-
~u~la~ias. mas esénciales el que el 1ll'1'O-
ga~o se'ool!raba dél censo como ~beza 'sui
iú.r¡~', pues\Q que por. -la arrogacion dejaba.
de :tel"lo: 'I*teriormente e~ ,tiempo de' los,
emperadores, todas las .cerelBOnias y de-mas

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28'
reqtriSitos se verificaban anie el mismo .., pUr
el mismo. . , ':;'. . '.' .. '
. . . Por adopcion en especie se endende,. im·
aCto por' el trtal el hijo que eStá en
ta po-
tutlid p4ternÍJ. de linO; 'pasa tÍ la de olró-
~ consentimiento del primero y cbn auto";
riz.acioo dei.mogúirado; Como' en este modo,
de adoptar 6010 se hacia una traslacion, de
la: patria potestad, era indispensable el con-
sent;mientO. del padre nat11I'91.'·, La adopCion
etmsiderada> de· este' modo, ; puede dividirse'
en plelJUl y .mR08 plena.· . .: '
-1" Por plená'se entiende, a'queUa qu~_r-ecáe'
en' un ·nietO-. ó.descendiente· (fe hij() ,emanci-.
pado; y ,por' menos plena la que tenia 111:':'
gar éntr.e estranos. s~ ha··dicbb qu~ l,?shij()g'
á'd~ndieDlie& de otro emancipado, potque,
como segun- hemOs vi#;to, 'la 'pMtttia lpote$tad:
se ésiiénde ·'.lós hijos Y nietos: en el ,Cás(jl
de que, el :hijo. no haya' sido.emandpado, no:
Eira' ne~sa:rja la ,ád&peio.. para fI\le' el .abue-'
lo tu viese la' 'patria' pOtestild: sobre unOs nie":'
tos 'que 'estan desde luego en ella. Lá adbPci(jJl
pJeD1l' dabá deéde luego estos derechos,. mas'
no· 'así la de ¡la sergnnda clase; cuya 'difer~nciil'
S6,:Mtrodujó:pór Justiniano.: . 1'" ' • . , '.

-',: ')Fótimúf3\§l muy ,latas requeríaDstr:antigua-'


me. . par~ qu~ tuvieSe:lagar la' ttansmisioB
de",pMeslad -ent"que,oon~jstia la'¡ad4pcion: y ,
reCurriendo 'á'.; la; cam pra: y lft:!nta:: simuJada';,
8xigian tres compras, y, tres' ;niO'PlumiSiones,
bastando una: sota para; los desce~ientes y

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i9
las hijas, con lo cual .y despues de' 'YeriGea,..
do el acto ante el magistrado como toda ac-
cion ele la ley, tenia lugai' la adopcion. Todo
ello fué abolido en tiempO 'de Jusliniano, el
que estableció fuese bastante .la r~d~ccioD de
un acta delante- del magistrado, con la pre·
sencia del padre .adoptivo, el :natul'al y el bijo,
haciendo constar el consentimiento de los .pri-
meros,. y la no oposicion del otro. Segun la
diferencia que hemos dicho existe' entre. la
adopcion . plena y la menos plena, por la
que los adopla~os de' esté último' modo no
pasaD á la patria potestad. del adoptante,' se
:ve que .sigue ~ajo·la del padre naturaJ, .eon~
tinuando con todaS' las 'éonsectiencias .de su
agriacion Ó, parentesco; de modo qúe conser.
va los dereohos de sueesion.en la familia'na-
tu~al él qué pertenece, 'yes llamado .ademas
á la intestaqa del adoptante, si bien esté. ea
su disposici~1Í testameDta~i~; puede· eselairle.
, . 'Como las. m\ljer.es· no tieueri pat.ria . po~
testad, :de aquí el que tampoco:!l~ téndráa
para los hijos adoptivoS. La adopción·;en
.este caso, como dice. muy bien, el semI' La
Serna, vendrá"". establecer elltre·. la m;idi'e
!J. el, hijo ,adoptiv,Qs lázóa:pareddos á·.lOs. que
eDsten .entre lit, madre ~y ...~ b,ijd; :Datu~8s.
~ ! :. - <#' ; •• w, • _ f :.~ • •

,'Modo'$ "'de ,disolverse' Ir! "¡iatHa.. 'Po1e!!ild.' I


.' . ' ..,' ." : . .' . .'

: . ..ilai;¡endó et~minado' lo~ dif~~Dl~'; ~~


dos'. de co~uirse .la . patria ·,pot~slad, .ye..

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so
rpos aquellos por los cuales se disuelve.
Siete son' estos con arreglo á las insti-
tuciones de Justiniano ..
1-,0 Muerte del padre ó abuelo.
2.° Deportadon.
3.° Escla"itud de la .pena:
4.° Dignidad del patriciado.
5.Q Cautivério.
6.° Emancipadon.·
7.° Adopcion.
Estos siete modos pueden reducirse á
cinco, considerando el 2.° y 3.° como uno
solo, comprendidos bajo el nombre genérico
de muerte civil. Por lo tanto podemos decir,
se concluye la patria· pOtestad; primero, por
m-.erte natural; segundo, por muerté civil;
tercero, par adopcion plena; cuarto, por
emancipacion; y quinto, pOr dignidad pa-
tricia. .
Diferentes disposiciones hay que tener
presentes al tratar de la : manera de disol-
verse la patria potestad, por el primer modó
que hemos enunciado con el nombre de
muerte ·natural. Puede morir el p.adre no
'Viviendo el abuelo, en cuyo cáso se hacen
los' hijós sui juris. Puede mori .. el abuel~ en
cuy«1 caso ·hay. que hacer una distincioil.: Ó
ha muerto el padre antes de morir el abue-
lo Ó DO; en el primer caso. adquieren la li-
bertad los hijos; en el segundo, si bien sa-
len de la patria potestad del abUelo, entran
-en la. (Jel paclre.. Taxnbien adquieren la, li.

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31
bertad los descendientes en el taso de que
el padre á la muerte del abuelo hubiese sa-
lido. de 811 poder. Pongamos ejemplos para
aclarar esta doctrina. Cayo tie~ por hijo á
Tulio, y por nieto á Senlpronio; muere Tu-
lio; Sempronio adquiere la libertad: en otro
caso: muere Cayo estando 'bajo su patria po-
testad Tulio, Sempronio recae bajo la po-
testad de este': muere Cayo habiendo salido
Tulio de la patria potestad por medio de la
emancipación, ó 'bien habiendo muerto natu.-
ralmente; Sempronio' quéda libre.
~especto al segundo modo de disolverse
)a patria pot~tad, debemos decir que la
muerte civil, ó .sea. la interdicCion del agua
y del fuego á que posteriormente remph,...
zó la deportacion, es lo que se conoce COD
, dicho nombre, y lo que por lo tanto produ.
ce la pérdida del mencionado derecho: De--
eesario se hace sin embargo no confundir la
deportadon ron la relegacion, pues por la
prim~ra se perdian todos los derechos de
ciudadanoS, y entre ellos por lo ·tanto la pa-
tria potestad, mas no· así el relegado,· ~
mnservaba la ciudadanía y por, eUo.e1 repe-
tido .podér.. Sin embargo de lo: espuesto ce.
saban las referidas dispósiciones respecto'
los deportadós en 'el caso en que eJ empera~
dor indultase de la pena, l'eStituyendo. ab-
solutamente en todos los derechos que se
hubiesen perdido. A este modo de disolver-
se el derecho qu~itario qu~ ti@e el. padre
52
sobre los hijós, corresponde el' que conoció
Justiniano- con el.nombre de ptz1"1.a ser~us .
. :La causa"de perder la patri. potestad los
sier"os de la pena, era pOrque como quiera
qüe con ciertos. castigos ~ perdían los de':'
'reChos' de ciudadano, dejába por lo. tanto de
continuarse, como uno de el.os, en el. que nos
ocupa a h o r a . ' -
. Tamhien se salia de la patria potestád por
la adop-cion plena. Respecto á este modo,
nos·.referimos·á ló que. lIevamos"manifesta-
do acerca de la -adopcion..
Igualmente conduye este poder por la
emancipticioJl, .ósea' 'el acto por el que. ~actS
el padre al hijo de su poder. Divídese en
tres clases, Antigua, Anastasz"ana y Just~
manea. La prim~r,:,. era aqqella:en qqe:se nsa~
bah las fórmulas anti~as, por f'ile.dio de un
6CtO' en que .se·fi8urahaque.el padre. natu-
ral l1endía á .su hijO á uno (padre fiducia ..
no), con otras :ceremonias .simbólica·$' ·(1).
.E;m~ipa(ion Anastasiaria era la 'que: S§?
/w.r:ia pÓ1f medio de, ,un rescr.iptl? del.prínoipe
t¡lI'C, .• la i art(u.,.i~tiba; el cual se .p~esentabil -al
m~gii;tE3d.() para 'que sé túvierá pOr ema~T'
cipado .el··, hijo, necesitándose ':si .hahia . sil....
lido de· -la infancia S11 ·consentimientO;· se
eQti~nde por ejuancipación Jusiiriianea, iU¡ué:.
11b; ~,en·· ."i:titui, de -lo, d.ispuesto por el ml,.
,
.. .,
.
- . (1)' Véanse 'los ~Qinentarios déJ séñór L, Sern'á ~I :p¡lr~
rife· "r tmlleu4,. ~/egím .0616;11111'0'''68.. . . : 1: ' .,

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as
peratlor de eSte hombre, podía ooce1# 'ante
los' 'miJKistl'ados. , ",
Como quiera que el padre olvidando sus
Aeberes puede ,á veces prostitujr á las hijas,
espoocr ó abandonar lOs hijos, y tonlracr
nupcias incestuosas ~ de aquí el que en todos
estoS casos por razon de tonveniencia de los
hijos mismós, se compelía al padre á ema·
.ciparlos.
, Tambi~n se concluye la pat~ia potestad
por la dignidad patriCia j y no' se entienda
que ~alqll¡e-ra clase dedignidad de dicha
especie era sUficiente para que el hijo se con-
sideñira emanc~pado: ni las 'niayores ,digni-
dades~, ni los gr~dós del ejército eun mo.-
tivoS para salir, (le la patria pOtestad; pOr-
que el hijo de familia para los negocios pú:-
blicos se reputaba '.COIDC" P*lre de ella. La
, esencion á que &e'.refiere "Ia disposicion le-
gal, era en tiempo dél pagJnismo el s.er sa-
cerdote. de Júpiter, ~y en: las mujeres sacer-
doti.,. de,Vesta~ 'Y .despúes' (M kt:~tsiOD
del'imperiO~ el, ser 'magistrado elepmtpor
el empen'~'-.para ·..u. cOnsejerd ,.la !digmdad
de. obispo, de'. roDsul; "1'ooaStas. ascDuban
del Cargo' ·de ~ lá ..ctlria, b: de: prefecto \ del
pretó'l'io ,: la' de 'cuestor del- pafaCio imperial,
y: la· ~ gefe de caballería' Ó·'infantería. ¡Estos
mbdos' ·dé -disot'ferse lla patm. powstad: p(Jr
pri:vi1egio; no ·d.eStruím: los. d~recbos ,de- áJI-
• • l . • , r
~IOD. , ..... ~'. ,'" .. , .. , .... ,',~'.,',

¡ '. " V~8tÓS :ya loS modos' de' 'conStituirse , .


T, l. 3

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M
di~l v~rs.~ ·la p:t~ ¡>Qtes,L@.d, 'la( COulO 6fl :vjr~
tud de ella los d~rechos ql1e' (;()tD~uu:uli
padre I! e~iUhinemos ábora 10S ·oonfe&poo:dien-
.te~, a 10.$ hij~$ de Ja¡milia,. En tesi~ genera!,
.000. czuantQ .'a~(luil'ia el: ,bijo. per.teneeia· al
padre" pú~ :consjdenindoae, lfespmiO. ida. él
. c~'mo: cOsa:; Quanto este..adquir~a por de.:~
~ ¡de ;acc~iop~l;coJiFe~po,tdia ,al.. padre., Súi
embargo, atendiendo á los diferentes,oon~
lQ.'J., ':.' viíliwt de, los eúale~ podjp,el:hijo ad-
qniri;r,., 'las.,.)a:y.es ·~stableme~ob,. ~él1~ 'e8r
c:epejoné6 ,. .y :de·, ;áqul i el~Qf'lgeD I de· ló !<Iue).
Ctm~~ ~ú ¡el'~bJ:q cmlpec'tlliO¡.." . ¡. "';'''1
-¡~.;.,De l() .. d~cbo ~ ilJfteñkcqua"ae-.6.ftlieJide
·PQn ~1iQ ..kJ iMQr{fid., dt!:biVUMi:C¡U., time.M
hij,q
Vl'de
-....¡
.1
~1pat'Qdq dft:ltl'f del.:,padr.B. ~
ah "~.,.' . .r .uj¡.,~
ro:.wC:&I"ó·" . . . . . . ,'!;.Li.~
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• ::......
.. ;. (:HI
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'rl . ...•.. .,fl)
f .. ~ ,6/1,) [)!! ':l·Jl¡GJS~O. c.dS;~'.(;··1 ~,k ,·(),ij·;
-'.í 'H.i'Ji"'!'\i~i~, Qua8j1Í~tr.s~rr 1, lI(; ·l:~)'.a
"';-, :I~~
b (l¡:¡~ig\tf.Y:ep.Iid")(Gqff,')iJ fU b'l':) • /r,-g
::rn~.¡l:m "Prl>fmic~,,,Ic¡¡rqilf. 51! ~jorl'l'Y)
"¡')'/f.?
u,:)i.~~premJe<:fJL,paá'r~~~&I,t.OIJO:J&J ;qtltfcll
hijp d41.rqltAn.nlÍZf~ule-¡/tJ. rhill'ci#jflf"'O~
hd,i.Ggasi :da~\r~6et¡/O) QU&"1o.fl9Jllen )cpfII'J '15 t

mi/ieI.'(I'.JtOgo.4tA,1-e1 ttjertitioiJCle~llls( ~.fJD


nlrdil, :ki~ ..artd.i lWl!raleg<·¡adteolicio...·:d ...
prov.; De.; l.ilJup.lMlaa. ;de. ¡la lPkaclrt; pijol1vf
.eA,
11",·' 'JiI .7 ''r'L.! '
...)Q~;""t' l.' 'A tJ,1.1.
!Ot; l(atJI.a¡~:
I " " .....
.,: d'1I/.S7WJ¡' F"'ro:.rd~
~.jJÜgl~'8éqeJKhqqe ,lbs .. ~\ prodbceB,dos
.e.k>JtühTI1IrofetioiQ~ .dr.~, a.dflJiipi6·rpllf
razon de los bienes pertenecientes al;·¡,."
dr~: Ó' ·dtr·mz'snio. ;,(Ea ~lto4011 ~os.)tie"fte el

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. a
pa.lre 'difei'nteS ,der..eebos: ,En - ~ , petutio
proretiKio la :propiedad y' -el, u61Ífitncto J>eI'''
Wnedm' al"padre, y ,ál bijo:la' admilli6tra~
ciOD y facultad de, retenerlo, deslmes' .del....
1

mancipado, y cundo son couflscados'los',,"


DeS ,del- padre. . , ': tI' [
. El a~venticiomrresponde' en' propiedad
á los ftijos, pero. mi~ntraB dura la patria p~
testad, s~ administracion y usufruc~ eran del
padre sia nec~sidad ~ que prestase fianzas!,
si bien no podia eoo~mír:las· cosos sm:c()D-
seBlimie'DkJ·:del hijó', ,e5CeptO en 01 ·:ctaSó en
. que fuese pará satisfacel' doudas., :en el de o
que 'no; paqieSOlh las'. cosas ser· conserradas. " ,
i. El. peculio .adVenticiQ· :se tli!9'ide .en: onU..

nario ~ 'Y 'UtI'aordinariCJ; ~ :es . . ~Dario 'eJ. que.


nbs ba;ocupado. hast.a~·ahorat-Y· esettaó'Pdi1i.~
PÍo! el téJw! !tiene' b:rgar ' . 'mal'fAiem : d~-,101
C&'IOS;i sigBientes:. 'cuarido' el 'hijo o6<le .....
hek-enma :cCHltril ,la· :voluntad dal.·piare ~:\18
le<doDi !ÚJ dejó ..atgllD8 mg, con: lft.LUClllidibidl
de que este no adquiriera el usufructo: si-el
~j~q I~.~,:~~~er~d~ro COl~" ~J. "l?~d,J:~,.~n ,l~~¡ j~j~
~ft")df4 bft~m~(¡)~: y .E:UaJÍd'¡hel,fad.re. ,pmeer
de ~con dMO= al' ',lit rf!~itll~W' de iÓs' '~nei
4et·;i~ijór::~~ .c~ci~q1it~~h:~·,.:~~Ú~~'·)~ft~PS ~:qq~
constituyen el ·p~CUlid.' ~tYeDtic>iQ ~~r.a~diná"
~'¡"J~.' ,rop}~dttd tusl;4r#~' ~,O';:~íió~~
.l, b,P :~). .. ""; '! .. , l. ,.:. ,;(" ~', ',1 .. ,' '.' :.' l'
'! .. !i:.1 ~a'l (I't. .... J. " ' (,':,:Hd ".'; '. t' ~ f.U I'J], ¡ !_' ¡;~. ti; .
~·I(I.i .• Estdafto'·Pa.federá ,lit '';81. queithiyanllt"'I,"l'ldo' at
érd•• del08iautores qutbul escriso de deredo: rGQIane
tratando de los peculiM;al 'tc,ip.rlJOs·det.pllit*erObjeto .w

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l
se .
,.:', Examinados todós los difel!ftltes deredros
de qué el'~hombrepuede: gozqr coosWerado
81 108 tres eátadQS civiles de libertad, de
ciudad y de familia, , l~s diversas disposi ...
€i08es adoptadas por los' roma~s .para, 'ga~
rantirlos, veamos ahora las causas 'qúe':ptn=-
auceh so pé~ida j Y como quiera' que tndas
ellas Be.,cprnpnnden bajó ¡el .noJUbre' geJlÍéP.
·rico..de aapltis' dimf,.,-u€io~ veamOs, .aD~es dé
todo qué se.·ent¡earl~ por ella-,' y:.ea.' que di.
ferentés clases '. estaba' dividida. .. ; '.
•;. Entiéndase por t:apÍlÍ(1 ijimi~io .Ia . ara..
riadon del .primitivo· .estadO. Par~ mmpren7'
der.:bien .e&La, materia~créem«a- oportuno dar
una jdea,1i1iDqueJi8era;~de .Ia etimolpgía de
esta frase: .H 6i.pitiS ~ dimiDllab-;,.. que .:tramafoí
cicla' : literalmen~e'¡(signiftaa! I disminoeion ·.de
cabeBa: 'Do;.u:estt>. ·lliJMUn,mQdo.. Va. hé:-
~ 'Visto (~ile éntre' los. romanos. ¡existia ,1m
MJl8o:6 dista !en qu~ .,Se·· instribiao ,.todos .loS
aiUdadMlO8~' guardando el. órdef.i qUe les.ml'b
.!;: .... '.:-' r ;, ,"::í' "," , .,." ~,f>Ii!)

ae~~clÍo.: ó ~ean I~s pérs¿na~. cl:iando l~d~s a~{¡elI~s ~QS ';e~


flePéll. 'al iéguülto.! de !ktstoSa9. bájeoel titulo' le· -PeraoDaé!
por 1~,cu/lJes se' adqWer~.S ,Sio.embarco. ltOaq'¡0'llItJ8 iJA
Jlretendem~s, cont&rnos e!1 el,.r!úmero.,de l.'1s iO~ljtulis'as.
~elD~~r creMld ma~ ~~erta~o par~ el ml'jol' b"den 'én 'Iá'l
idMS :ar.allr: Itel peculio 'en! el IUBar .(fUI! lo • •..: btéoJ
Si ~ ~st.á.baplélndQ ,de .la..~h'i,ioo. dQ ,~JJn~~reS Mg\l~ ~
éS(á(Jó civil 'en pádr'és ;; Mjos 'de familia. ytÍl:iybs v1S1q IQS
derechoS" que la ley concede á los primeros t\dl'JnMlidié de
la potestad paterna,. nada mas lógico á nuestro entender
4}U&:!l0Q,prn08[i lI88bida.de 1o"41J8·,Ja¡ m~~.jef'to~e
al·bljQ,¡ ~"b 1.. llIiolM8,... . . . Ibfoido· ,p•••010.,
. , ep.e&tui,4i«t el.tr..... ~e pdc.-sn',;~ ,,:,' ,í., ".: .;';,

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If
repondiá Segun sus riquezas. Como los pa-
dres de familia se consider.aban cOmo ~e­
zas de élla's, se .ltamaban copite ~ á. aque-
Da clase menos acomOdada, que solo podian
contribuir al sosten del Estarlo Con sus pertw
SODas.y las OO' SU8 hijos. Olra ,clase babia c~,
BOCida con el: nómbre de capite tUstituite, á:
la cUal pertetiecian los que no se inscnman
en el censo. ,
Con arregle;) á esta nomeoolaldra, cuandO
algun üudadano era borrado del censo se
decía que se qqitaba UDa cabeza. De aquí el
qu~ algúno, sí perdiese cual.quiera.de sus,de-
rechos :variando'- de -estado I se consideraba
como capitis dirnimicio, es decir, que aquel
ciudadano Ó' ,bien aquella cabeza habia ~is­
minuido en los derechas que' como tal te-
, nia. Hecha esta digresion con objeto de la
mejor inteligencia de la materia que nos o-
cupa, examinemos las diferentes clases de
capitis eliminudo que establecieron los ro-
manos. Se entiende por la máxima aquella
en vlrtud de la cual el que la sufria que-
daba reduddo á la condldon de esclavo, y
por lo tanto prlvado de los tres derechos
que hemos examinado.
Capitis diminucio media, era aquella
por la cual se perdlan los derechos de ciu-
dad y ae familia, y mínima la que tenia
lugar cuando reteniéndose la ciudadanla y
libertad, solo ,se modificaba el estado de la
persona, como por ejemplo cuando los 'que

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31
l
erap dueños ,cie. sí, mismos se sujetaban, al
dominjo·dtt,OÜ'~ : ' I : ! , " '.

,POF.la .prjm'er:a ',y isegudá,·,ó .sea: la l'llá....


:¡imá Y media~.6~;&uf...ia lo que.,~, llamaba;
en' el wuguaje. forensé muerle :civil ,: y la po..
deciail'los redUfOj,dÓS á esclavitud ó.ca.utivenio,.
"las ser.vw ~. (sierros de la,pena)da 8&<
gJJllda, ó':Sea la, .media, ,la. stifrian l~ pri,,~
dos del agua y del fuego 1 ósea, aquellos á
los cuales estaba 'poohibido dar'abri80:RiBUS-'
\ento, y que por 10 tanto tenían' qúe mar...:
«:ha,r á paises -estrañ09 ~ en cuyo caso~ perdiaD'
la::uaoionalidad, y los deportados ó de.sterm~l
~;lllla,tera!ra,.:los arrogados y sus. hijos
ct-, seguja~ la:!suert~, del, padre, y. por -10;
'-ID ¡mudaDaB;de flímiJia j lamllieB' sufnan:
LtJnl1sm~dos:)l~i~; r, ,; (
d 9h o: '¡do '1·1 1: 1 ;:'... ,: I :. :.' :: ,,'

-o ~on ';HI' :':'l',', ,,¡: ' " '


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destónmer, . ,Iu . neceSidad y I aud: el Peb~...


que .resld'a eI.I ta',sociedad :de ayucJn" á'~
das aqneUas' per~nas 'que por su edad ~ $~m
• otra cualquiera circunstancia no podian de..;,
fenderse por. sí, Y pára ello estal)1ecietoo la~
ttitela&.' 'Nada mas' ~usto .en efecto, nada" ma!f
mor;') q*e 'dáJ'lllll'remedio para igualar (!t}
10 'posible',.la (\apadda(l inteWttual del infan:;
te; dé la mujer" 'del' loca~: ,tpn la generalí~
dad',dt! todos los :demas ~oc:iarlos, ,señala.n";
do UDa persom que cuid&ndo de ellos y' dtl
sus(fiien~8, log pusiese al abr\go (le todÓ f!'Nl
gaño (1). ,',' ;. ' , . ' ., " ' r,
~. :' SagGn 1~ d€(I~ion' de. Servió, es la ·tute..!
t
b }fuer$li ~$tad ~h ttaheia libre' dada y
pwnititldJt.;{ ~r 'el 'deeedhlJ civit, : p-ara: priJte-(
le", .d'.'.Qftu~' qite á caúSa> de sU :odad. no' puéJ
,jíJ '-4.ef~'$g..', ' :) . ,"
.,1-" .a.: (' ( ." ~ ," r~ ,\'. " .' . 1;. r\:.
~ JJ) :,tq~ ~~re~1t? jI,'íi'gu(;,~eD~D lQs' ~pl)l~nbs ,,'i~i, ~p.~
jWés.eti IIna lU,léta perp,etua; l?ero, con el .(ranscuf'$o jlef
~pW~ro.. aodinwntWaG '~6 loS' ¡RflOll..,.. leale8 .trtIA¡J
cendentales qll.c producian semejantes Mim¡P~.' 1 esta
fué aboliéndose poco á poco hasta quedai ,ío~J\I,eiaQlenle
dl4ft~M~~líi(~ ',lI;,! "';:'!'" <" ,', ,;j-,:

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40
Esta de6nicion ha presen~ado ~n cuerpo'
estenso á los comentari~tas, que en casi to-
- dos los términQs. de. ella,_.. ha))
,~ r·· reflexionado.
detenidamente; pero aban~onando el terre-.
no de las cuestiones que en, este lugaJ;' nO
tendrian otro efecto que. (:onfundir, esplica-
remos brevemente la de6nicion ariterior. Se
dice fuerza y potestad,' entendiéndose la pri-
mera con respecto 'al infante, puftStO que
obra por él el tutor; y la segunda con rela-
ciGn al que salia de la infancia, cuyos actos
~ tutor 60 bace ~lra cosa que autorizar.; En,
cabez.a libre se maniflesla á co.ntinuacioD1 oon
10 cual se 'designa que ha de se~ Una ;per~
Da SU/,' jurz's, ó .10 que es 'lo, ,OliSJDot libre, de
t.odo dominio, pues sin esta cualidad DO pue-
de e~t en la tutela. Dada y perl11it;da por
el'derechf! cil.,i/~ para indicar qu~ se jntr.<><lu-
jo y dispuso no por los pretores t sino por las
leyes, pOr los senado-consultos. y poi' lacQSo- ,
tumbte. Para p"o~ege,.; porque con. e$to se
dá á entender que al tutor no se le tr.ans-
mi~n derechos algúnos de . propiedad, 'sino
solo se le nombra para que defienda" c~
y proteja en una palabra al impúber y á Su.
bienes; y últimamente, dice á a'lue.l '.qr¡,e·\.á
causa de su 'edad no puede defeQilq¡fé,' para'
designar que solo al ""!Denor 'p'ued~ dál's~le
fÓfor ~:;"l>9r~ú~" ~n ;'~ieinp~"d~ .~lJ.~tj*,ia~ ,n~
eJiistia WIiIlO· queda diChG la 'utda nr.dmi.vam
menle' al sexo: " . ' , ",,'. -; ",:
·L'. Ésp1icada' 'ya;' auriquctnülY sOineNP:i~~~:

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U
te? :'11 definieion,.y aceptando en .e&te luger
.que los romanos la conceptuáran como car-
go público, por- estar dada y permitida por
derecM' ,civil y entender .por cargo lo ,que
estaba obligados á desempeñar por l~y, c;os-
tambre ó precepto de aquel que tiene facUl~
lad de mandar, 'pasem~ á SU division.
, Hay tres especies de tutelas: lestamebta-
tia~ legítima·y ~iv8. :

Tutela tésiamentarla.
Esta clase de tutela. era.la pri[~era, pues
eUa escluía á todas las demas y traía su orí...
8eD ,del· principio consignado en la ley de las
doce tablas: Pater'familios uti legare super
pttlr.uUe tr4ela:l'6 sua: reí, ita jus esto, aun-
que segun la' opinion de alguoos existia en
Roma abteS de los decenviros, pues.el rey
Anco nombró en su testamento á, L. Tarqui..
DO Prisco, tutor de, sus hijos.
Puede de6oirSe, el nombramiento:de.luT"
tor l{lÚ hac,! el padre, abuelo, ú otro :atiCm-<
aienú en' el testamen.to. o.cadiciJo C01l.jirma-
dQ por 'este, al luJo., .m'eta: ó desClJndiinle qUli
tienen baj() de .s~ po~tQ.dr Y que por su rnuer.-
16·,.0 ha de,rtJCtJer bajolu de otro. ' "
Glárainente '$e dedQc~ dé ,esta de6.nicioD:
que: ~l, ·.funda.tnen~6. de 'la tutela' \est.aUWJta:'"
~ia es,la t*ria' pOte$IAd; )91' lo que' no' pue-
d~~IiIOmb\itr "ttiflore.s. n¡'¡a:.n1ad~·Di la aht.te~
0ua.t.rD ·rosü deben t.enente ~nles; qOI
esta clase!4e. \utela. ' .. :: . , .: "::

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~
.' i. a: 'Personas que: pu~dall nombt'ár !~utcW
en: le'StameRW: : ' .'. .' . <
. ~ .• ' "A, quién:es .. púede.darse.; , '. , : '; , -;
:" .~.a.,' Qménes"pCleden. sarl nombrados.
,,4·.~: Cómo debtl¡baeen,Cl) el 'nombramiento;
f! . ,'De:'ló' esPllesto al' defliJ;r la tutela se
infiere¡.qtie solo .puede. dar tIlio... ·e" 3Scdn..t
1

diédte:.á'so de6ceílc1iehur 'co~8tiluidol,eh su


poder, que no ha de' Mcaer ~n,,'b,: 'Wtkstad
de otro desp\1~s,q~ la m~r.te .d e.:a que 1, esto
es, el cabeza de la: farniliá pues si bien pue-
I

de.l:tacerlo, ta{nhien 1.3" mallré; -abuela' un -o


eS'raño, Se ne«;e5ita lá ·oonfivmacion, iudicial~·
por 'lO que IMS bie-n de ella' qTlfn~~l DOID-:-'.
mmiento recibe, este .sú fuerza. :". : '.: ~): I
.. 2.a ,Puede' darSe, tutor ,¡i los 'hijos ó ~ .D~
a de ambos,sexos que·,est~/baiiJlla.:·pawi.'
P.Otestad flon hoyan sido erh~ipádosi,81JtjJ
flue sean desher-edados;: y á br 'póstumos. r!
pesar de ser tenidós~ segun el·'df!recho t ; ro'"
mano' antiguo, "por seres duf1osas, y por lo.
lanto .imposibilitados de recibir por' el t~~
meato' de. susá6céndienles tutOr ~ ,Iegadn': Di
beJ.'eJiaa,~ ,lo,~ual.fUtr.mo(Wlcándose .baei,én~
dose·.'qlIe en, cie"toS.,'.cD9OS: se 'con$ide.:ta'sen" e.t>
hijo póstumo 'comonaeidoj ·v. gn,',m ,la';n&!-
tihioími-de h~edt!r04 !un:.la :&slhJ~aniOd, en
eJJ;ll~ami6htb: He :ttllof')'YlJtn! :eliiséialb-fl
mieQt()'d&¡\1n!·leg~o ~ . h3st'a;:nt1~'f!Q dempbl
dé'Jwstiá1a"o1ihallt1cmtei~.~.tiIEJlli6~btwinl,
aipio!de 'qufl llemp4feflepd J _·.tr.atra'stJ;~ su
interés se conceptuasen cOr\}():lhaéidMY:) íik',

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G
; ,3.~·· ':Pou: regla' general po8llleri' ser DOm-: ,
WaElos; tulores ledos los: que'" tieiten testa....
rneptifimoOll, y,tml"bábiléS para desealpe-'
ñar un cargo público: por lo tanlo pueden,
ser. "nombrados' totDres' no .solO: el padre, sino
el \tijo dé ilmilia, parque fuet'!& de, -ella.. ·se:
cCJD8ideraban 's'ii : juris..< el· propio' cmclavO'
manuniitiéDdóle, y ei ¡&gario COD ,la' cOBdicioo'
de parr. i :ooondo ·fnene. :libre f y. el furioso' y:
al:-menor,: de·' veinte; 'y .,(:mco'·QÍi08; pn el
caso .de'que '9oelva ~quel á su 'juicio', este
cumpliese la mayor edad, '1

'''4.&; , El ·nom.bramiento de eldM puede ha-


odrs6';'pura ó crindiciolllllmente, y desde q
ha$fia cierto iiempo!;~de' donde ·naceD Cuatro
difertiRtes: claseS de tu,da~ ·testaWIfSDtarms. .
.. , La 'tutela testamentaria: pUra; Ú afllella
cuyo' n'ombt-atniento se ha ÑJt1ho simple y.
knitírumteTllU'tte.. , . " l. ,

La condicÍIJnaAúfs ''4qllBlllJ! :/1'10. cu,al se


tdf'tJde~ 'ÍItl# tl"cUJl.$tsnc,ia· :q;,é ,ha:dJrcumplir-
se: 'n8Íib.1/J'lfi.,,¡4nte .ptll'UJ ur ,t'al 11140,.., como'
sr '¡If.'dijrtu6>st':»'Mewb tbtor& faeserú .J\teJJa8.l
\l' -ElJf ~de "1irmpe t;ierro)', ~sr; aqutNrJe. en
qa¡'¡ 'S8i~¡" una ¡ ,¿p~fZ1 IJlodd. 'en,:1fUt '.ha):lÜi
~y'Q;'SIl;'ri'-!#Jjtrteer.llf):tut.l :pM1 ejemplo,.
sea Ticio tutor dentro de un año. .:íl.'; '"
La hasta ,,,iWtJo:.';i~ \'aquella en la
cual se fija el tiempo que ha de desempe-
ilGry la. tui'IkilJ' '''J f}P~ IS1!l3.Jmibaioi tStoNKasta
Idel->",ím.rqde,vieMJi,. 'J (1:,,; 1)1(
elr:priÍD'er)~
.. ,¡'&lltumh~n,;d,"'la1 ~ores;ün:

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"
acto por el éual el m~j~trado dá fuerza al
nomhramjenlo de testamentario que ha sidO
hecho viciosamente, supliendo Jas fahas que
haya en él. .
, Es necesaria esta confirmacion en varios
casos, que son los siguientes:' cuando el pa-
dre dá t~ á los hijos naturales ó elÍlan~
cipados. cuando la madre, el abuelo ma-
terno ó uh estraño dan tutor, ó 'cuando ell
codicilQ en que se hacia el nombramiento}
BO está confirmado~ en la disposicion testa..,
mentaria ..
En algunos de estós casos es necesario
para la confirmacion judicial que preceda;
una informacion con, objeto de. in~st.igari
las cualidades del tutor y la conveniencia·
del nombré) miento, y en otros lio: de don-
d~ dimanan otras dos clases de tutelas te5-
tamen'tarias: las confirmadas'COIl investiga....
cion J las, ,cOnfu'mat,las sin ,eUa~, ,:, , '.
. ,',Corresponde á la 'primera clase. de entre,
106 casos propueslo.s que necesitan' amfirma-.
CÍOD: 'primero, cuando ;10 ·madre ó.OO'estra-,
Do nombran tutor; y segundo, -cuandb lo
hace el padre al hijo natural no ~8tit.uido~
~n, los pemas ca80S', no es ·necesaria· ,iDYe6ti..
gacion .. "JO·

Tutela.legitiTius. ' " ..


• • ' • J

:No eñtieildo.tulor l~ment.ario;, ya por.


no haber sido, nombrado pOr. el padre de· fa ...·
milias t ,a porque aun' cuando fUBIfé nom-

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45
bradó habiera lDaertn ó DO pudiese pOF'Una
GU$il legal.. y j_la desempeñar $U cargO; lá
leypen ,esbem~, previsora, teniendo en consi..;.
deracion razones poderosas,' ya se, mire hajO
el pimto de vista moralr ya del poIílicp,- eS-
tabJ~ió.1a tutela legítimá, qu.e puede defini ....:.
sé; el.. ,no1'llbrtlJ,.ienio 'Iu.s: se" hoce .de tlllO'l" a
UIJ imp/4er !Ji" .",;,w¡~,.ilJ de Id ley;. en la
per4Ó1fQ.~qut tewprdeneiGat wnejica'u de la
$lMlúion:.tU et¡Ul!I.,¡ .. ' ,1 .: .

En estremo funda mentada hallamos esta


, dod.riua; los sabios legisladores 'que' dieron
¡.qceplGS ,*, la 'Prime. dadad del-o mundo,
_ desczoocitñercm.queera, muy jastt,que aqae;
lI8s penaDa& 'qtle'.teJ¡lnm 8spe¡'áDZ8$'.~lcan­
zar la ,sucesion, sufriesen e\\'~ 'de ,la' .ta-
tela;::y por 01. :pa.rtei la 'ley aupllSO, . y: con
6iadauuo.ao~ .que'.quién¡mejor..~ de ar,u,~
dar~lá.aquella penóuir de(r.Ílm, tjael~'qué
SIÍ ,hallase unido á: ·ella 'IDa' prréximame.e
eeg.'.J.QS:!,qPCoIQ9 .deL,pareDIItscJD.' " • .,,,
, 'Cuatro clases de tntelas legítimas- se, ao1
oóaaD,~,ae las' -toe tilaiareiluls cap .separácion.
. ',,,~ ,i-La. de ,10$ .ag.ados.' : :... , ' .... ; ;
I:l~~" ; 'la ·de·l~s p8ti0nas;. ; 1 ;,., ," .. : ~' :;,: '
_"~"
. ~. .!
r ..... ,·de·1-.-.;~--.¡:---s·.
•-'SM: lIUai UIJIIL.~~ •• I ' .'"
. ' -~ I •

4,.':, ; la. fiduciarW. ',' ' . ..' ,::


. t."::. Ames' • . :.entrat"·á de4Utir Ja tut'ela' le.-.
~a c\e~ los. ápdos, seÁ Cou~nientei:que
demos: Um;·liSensir:iJ8' iddaJ del> paMlte8Ca 'de
apasioo! y de eógD.iEirL'" '... . ; ,.. : ,¡ . .::'
.Í': {dUnábarue ~a~s á,;l.. ,qu.e:te~ian:el

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46
pa.reDt~oo por línea: ma..4!CU.liDa,:debiendo en~
t.tnderse. lit.eralmente -esta. ·defJ~icion,: segun
opina· un escritor muy c~do;.oo eD el,se&+
ti,dd estricto.-de 1~8.palabra¡s, ·sino en :wi"lsen;"
tido :mas. lato, P':1es. también cOÍlstitllÍa. él
vínculo de -la agnacion: la fa miHa chtil~ y pmt
ello :el ,hijo emancipado dejaba.de·sel'·agnadG
~l propio .tiempo qwdoera ·el ~dop1ivo; ~n:
'. &:'eQ~endia bajo -e1-,',DOJRbre· de \cogna",.
dos, los que tenia n el parentesco· pol'dínea.
.E'..
'eme.ru08.... ;· "• .: : ,.... \
; il; .. : . .; , ....•
.: . Vista;:ya la ,illfelreJllCia:.eillre mlos:y:icttro&
pál'.nt~·éxamioémos lo qu~ sci eiltendja'JPCIII
üüela le,írima de,los' agna,lm¡·¡Fft¡~ata\¡ '-
que :CDntespcmdifll.;S. I..s; parierrtM. (flJmflrpr.óU
aWnQ$. dél impúhin. 0', .. : :' " .'. ,n, -: .. ¡"l:~;' ::1 '!(iS
~:, P~r. derecbo:,·antiguo ~ .,.010 ;dog)l.~a"
le~DiopaiGD ¡ álll~· iule1á:; ,y-~I~!níoda
Iosl cógna~s" .éiKiluyebdoJDs ~.. as' prqxaJJilOS'Ó
los, '.mas·· imuqto.s, ,yo. :é)encitÚidola, ~l_ _hdD
. mas de uno ell);tJA: misplbt ¡gPJldoi ,tOdÓl>JaIDq
juntamQllte~!:· '.: :f,:'.J!li '.:, ,'; ,1 (.·í·l:ll~)
! : •. :End;e.mp& ae:flustiaiaDopeeQbooo,dai-diK

ferencia entre agnadrls .,.COgnltddi·,f-dntrlljdo


unos y otros en h,rIlUlt&l", Gcpire6l'iüdo§~ la
-madre aun elkoompeteBciaolelhaAield.'a-
terno, siempre que se ohngasehil lid votjer-
se.; á;¡: caear!;b' ·Jiai.lI:bclaS6:dh:'.6edadm-.bmhsuhd
Y.e!eyano:<;:qtlfXh frohilria:04ligac$e?>r:.~
.., ,
• ) I lA..; ;JliUtes¡ UI:;.eJJ\tarl;all..,nu~ q:ocr SIl):eam
úl{l Á_ ~-T ~.:~ ._l.

tendia por tutela l~j ..a·;.pe :lbs {l.tiOlllJ,§~


debtrámos, .rpcoeaar ".qiw...s 'eram;ffItd¡J Se

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47
Qá: ft}-"no.mb.e-,i\e' patre.80 ái aq'lél. que; ma.-
~. á·:,up': 's~l'vO:t )'a ,sea pt'0pio-,. Ó y4
ageno: " ::ó
1:' Se1mt~, ,pues, por.tu\ela legkima qe
Jb$:' patroQ)a; la, r¡ue cOl'r~n.de par ¡.fa ·Iefl'
al:' patr()1»; , ,$Qbre ' el ",'berta Ó libenta ¡m...
~~i ~ ..... l~'· '. . . . . '.'
_." i8.~,e$l,e¡.e ent~ WIl rQmanos., ,1osJ~~
q)pvds lftl'Pn;con.sid~radosiC()UlQ oosas, .. y.' que
C)uabdo JO&I~Qllmitiall: pasabáJJ á Ja',C;tlffg'~
ría de !JIftrMU\S't:lC~.,iderá»dol'e ·SW;;¡J4\rQQ(H;
ooftlo-Ipadres yi¡pró"Wlos"agu.ades., rn: JUi~
~. p,mo. ltat#r:trétl fJlQ :JlctD "de \xMl~,d ',por
pattejaa 101t11lÜtr6Ws¡;l·msJ leJea .,dqs,:d~
DabJu eJtaJll~itW~,,.¡qA1e:fti el·libertp :fal~
e¡tlP siPJOMrederosi;·l1lqUElLó· lbs ~u,yo~,.fltef
r~n,:llátat.d08)a .utedbr~:to..o tifóftiJ»0S/ag¡-
nad.oi:4H'!J:;';'~H<n ·¡;;tI f:( f~~1: ;;:", ,~. ". ) '~'I;l
1A).el.;eI'~ mln~itlqrj.da~.mQ\QR aa~9
PÚblieo[,.l;J;'t~lt.l; .IÚdl;«rmv~~n .que
dabia.}re*~ ~nen~ri.twtntef.l!~ f ;q~,.. j IltR;"
~ lá)U:liJiJad ·dal8ú.c*,lIfnllfV~(,:bitmtft;:al
liftedlO-¡ fÍU.~ Bbt;qraa!OIm5 qQftj~St·pl}t~Q!\
~ aiempRJlíquen¡td~és_,1iapacid4af Jal!a'J'~
ctnpejiatr4ao')'1" :':'}'J 1 ;oc': 1:'[ .::um;m '( ;'oLiL(I~ I
,j!,; !~6Jb8s·!Ik:;Jer .pOIlja:pof'J iuullt ;U6'a'r:ret
gla . de inducciQUl,lo1JWJ ;.hablan i de ft~is.\i.f
. ; el¡ pátrbDQ .:r.pectiv3meJM.e":a\ :libbrll> al-
gg.s. afe~ionos;'I<l~ :,Qr.iño;!onon~ 'cqk~ die
hab~ . mn~_lladiberlad..li Y'á <fU\én .ro~
;WG~ 6DpwgJlr$C Jal4lüteJe¡ .del liberto ¡imr-
:púMri, tJ1l~ ..áfaquMIa, ~¡~que. le /\labia

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, 48
sacado de 'la horrible condicion' 'que ocupa-
ba" elevándolo 'á la eate§9ría de hombre
libre?' ,"
Por Gira parte, ¿quién pOctia ser'el tu-
tor del liberto impúber? Uno testámentario
no, porque 'esta· clase ,de tutores se- deban
solo por el cabeza de familia á las personas
que té estaban sometidas. c! Flitrarian 'eriton-
~ los agnados .á, desempeñar la - tutela le..
gítima? De ninguD. "mOdO, 'porque'el'esclalVo
tnantimiudo era la fueme 'de UDa ,JJQeva. fa ...
milia, y' por lo tanto, DO 'tenia agriadps:'Ve-
-mos, pues" que- á quien únicamente p<MIiá
corres{»Ónder la tutela dÑ ,libf!rto: impúber
era al patrono: tutela legítinia,., pues MgUá
UJpiano'1'~ llamabaQ así, á -lbs ,tutore8~ qúe
procedian' de la ley' ,de 'las docé ta,blás, ya
fuese espre,samente, ya por consecuencia, ell
cuyo' C8$O ,estaD el :páironn ;Y' staS ltrij()$o.'
. , :3.- , Nada: hablaban lá,s leyes,·ci~dGs;1iiti..
mamerrte;: de, la' :tot.elai.,tegltim:w deloa:~
cendierites·;' ~u.'Puede definirse.d.iciendd qlié
es aquella que tienen lCIB ' padttes '6' .mue_.,.
-sobre, su!t liijos'ó nietos .dé, hijos- 'impúJ:tetós
vendidos y manumitidos tres vece~ "f :'POl' !Io
tiklll0 emaDaipados; tul8la ~stablecida ;(j imi-
tilden dé la r de .Ios patronos.: ' " :..
í:, (Reladv~ á. tla:;:~la , ..el- .iiappúbeP
'e'ma~ipado"po¡:-Ias' UeS:: 'VentaS· y lnauUtlDi't
-siones" se ..enéonlraba,:en-:i>oSiC:ion muy se~
-mejante ,á' . b' del, :liberto:; : poI'que y.á ,ha. .
salidO 'de SQ·familia; y. . • iJ.8nia par lG':4Ían..

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4.9-
lo ningun agnado que pudiera ser t~r de
esta ,clase. ,
- Ya hemos dicho que esta especie de tute";
la no estaba establecida por la ley de. las do-
ce tablas, ~i tampoco introducida :por sU'in--
.terpretacion j el ortgen de' ella proViene de
~a cláusula de Ji.duCf:a que Se interponia en
la .última venta,' por 1.a que el padre ó abu.e~
lo retenian un derecho de patronato sobre
el emancipado, razon porque tambien se co-
nocia esta tutela con el nombre de' fiducia-
ria, que despues se ha _dado á 'la que per'"
tened a al hijo del eniancipante, de la 'que
despues hablaremos. '
"
En virtud, pues,' de ese derecho de pa-
tronato que el padre Ó abuelo retenian so-
bre el emancipado, venian á considerarse
como unos libertos, y aquellos como sus tu-
tores legítimos.
4.& Justiniano dió el nombre de tutela'
fiduciaria, á aquella que deSpues de la mqer-'
te del padre ó abuelo ú otro ascendiente
emancipante, ejercen. sus hijos, nietos Q des-
cendientes mayores de veinte y Cinco años
sObre el impú.ber emancipado;
. ' .. Recayendo como vemos en el párrafo
antepior en el padre ó aScendiel)te der.bijo.
ó descendiente impúber emancipado, los de-
rechos de'patronato en virtud de los cualeS
ejercia la 'tutela -legítima, muriendo aquel .~!'
trasmitiéndose .este derec:bo' :c()D .Ia SU~siriD;'
lógicalPent~se .dedUce· qqe~~;"los ' 'Otros hijos'·
T. l. . 4,

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50
no emancipados al \ie~po de la 'muerle del
padre, 'les correspondia como hijos del ,pa-
trono, á los cuales se llamaba tambien á la
saeeslon por la' ley de' las doce tablas, la
-tutela del impúber. . ,
. Está tutela pertenece á la clase de las
legítimaG, pues que se entraba en ella por
ministerio de la ~y y á falta de la testa.:.
mentaria., porque el padre podia nombrar-'
le tutor en testamento; tutor que si bien es
verdad' ri8orosameate no era l'álido, .siem-
pJ:e. se eonfirIlí\ílba. '. 1
I
Conocida~'" Ja las diferentes. clases de las !

legítimas, pasemos á ocuparoos d~ la ,

'Fut61a dativa,

..Para- en el caso. de. que bien por negligen-


cia" bien por imposibilidad, ó por 'cualquier
otra causa, ~ haya dejado el padre .á su
hijo. impúbero \.ot91' en testa~ento, y por
cualquier motivo no hubiese lu:ga1' á la to-,
tela legítima, se· introdújo la dativa.· .
. Esta es un ac~ legitimo por el que, tÍ
falta de tutorea testamentarios y legitimas,
el. magistrado nombra uno 1m vzrtud de las
f6icultades lpJt! le dá la ley.
No solo entraba á ejercer .sus 'funciones
el tutor dativo cuando el padre DO lo hu-
biese nombrado en testamento., sino tambieo
c,uaDdo el' nombrado no .podia entrar á des-
empeñar su cargo por algUna c':l~ que ~

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51
lo impidiera, ya durase poco ó mucho tiem-
po, én cuyo caso el tutor dativo seguiJja con
la tutela hasta tanto que cesára aqnenl y
entrnra el testamentario j porq~e como nom-
brado este por el padre, á 'él cOtT~spo1'1dia ejer-
cer el cargo, puesto que aquel conOcia me- '
jor -que otro alguno las razones que tnviel"il
para nombrarlo j entrandO solo· 'el tutor da-,
livo cuando el testamental'io estuviese ·impe..
didó de desempeñar la tut~laf ya porque fue.
se degde dia cierro, 'ó bien tondiciona.), ó.ya
cuando tardase en' prese"fttarse y aceptar)a
heret1Cia el heredero elegido por el diftMt&,
porque hasta el momento de esta, ac~cion
egtaba en suspenso el test~enta y todas sus
disposiciOnes, y por 10' tanto se haU.: én
este caso el uombramienlo de lutor,. ó bien
. porque este hubiese ca<ido en poder de elm~
migos. ' .

La tutela datz'va e~a ó por. la Iej" Alillft,: Ó


. por ~a lerJltlia,y Tic?a. ", '
. El miSmo t~r: se daba, por' IÍna ':que
poi' olra· MY, n~ diferénciándose, en,otta' «osa
sino en 1ue· pór' lál primera sé dtsigwaban
los 'magistr~ <ltle' ~bian' de fto'fIltmir:·tu...
lOres dativos e1t ftOllha; y PO"- la. S1gullda,
los :que habian de '}Ííombtarlos \'eJi las pro;'
't~~ias.·, ' . .
: : Po!' la ley" AtiBase' tnn~~ ~pooal';'
mente él derecho' d.e nombra'r t11lM d~liw

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5j _
en Roma al pretor urbano ·oon .alNlenci~ de
)a mayor parte ,de 'los tribunos de. la 'plebe;
y J>osteriormente el ~mperador'Claudjo man-
dó qué los cónsules pu.dieran nombrar tam-
bien tutores, pero oon informacion, acerca
de la 'fortuna, clase, ~oslumb~es y capaci-
dad de los mismos.
En las provincias por la ley Julia y Ti-
cia, se <loncedió -esta facultad á los goher-
nadores; que· despues se estendió á los le-
legados procónsules; y á'los magistrados mu-
nicipales, aunque por delegadon de los go-
bernadt)re~, si· no 'eran cuantiosbs .Jos hienes
,del pupilo. . "
ED casa de qae estos no p~sasen de qui~
.n¡~nt~· sueldos de oro, entonces· sin· ~eai­
dad de J;nandakj del·gobernador, podian nom-
brarlos los magistrados municipales, los orus-'
pos del lugar" y el juez de Alejandría; y aun
con autorizacion del gobernador tambien PQ-
dian' nombrar tutores los dumviros si los
'híenes del pupilo er~n cortos.. .
Se puede suscitar la cuestion de si en la
tutela dativa, á -imitadon dé la te$lamentaria, .
'podrán "nombrarse los tutores '-condicional-
Inente, y"desde ó basta cierto dia ,.la cual cree-
mos-dehe resolverse negativamente, atendien~
do á una ,razan de gran trascendencia. 'La tutela
testamentaria eS un acto puramente volu&J.
tario, pues nadie obliga al padre á nombrar
tutor en testamento á &u ~ bijo; toda vez' que
,nunca carecerja de él, pues entraria la l~y

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,53
llamándole ¿ el jue'z nombrándolo: pero en
la tutela dativa no sucede esto, es un acto
legítimo; y la ley, que tiende siempre en lo
posible á igualar, no puede. de mngun mo-
do establecer condiciones. En el padre existe
)a facultad de imponerlas, por,que si por
ejemplo limitase á determinado tiempo la
tutela ~ concluido aquel entrarla la legitima
ó la dativa; pero si este caso sucediese en la
dati va, concluido, el tiem po, ¿.quién era el
llamado. á ejercer el cargo de tutor? ¿ótro
dativo tambien? Esto, ademas de ser perju-'
dicial en estl'emo para el pupilo, sería aun
hasta irrisorio para lá sociedad entera:

Autoridad de los trltor'es.~Modos d~ concluir-


se las tutelas.
Antes' de entrar á enumerar las diversas
maneras por las. que se acaban las tutelas,
nos parece conveniente dar alguna idea de
lo que se entiende' por auttlridad de 'los tu-
tores, .' ,
De dos distintos modos' es la 'influencia
que ejerce el tutor <en' el im~úber 'segun la
edad' que esle' tiene: el uno es du'rante la
infancia; el otro' desde' que sale de' eSte pe':'
ríodo hasta la pubertad. Mientras dura aque-
Ila, eiinfante nada hace: todo lo hace el
tutor poi, él, ,por Já falta de capacidad que
dUl'ante este espacio de t.iempo de la vida se;
supone' en 'el h9mbrej y 'así se dice que'.et,

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,
54
tutor obra con fu.erza sobre el infante: ,pero,
no sucede lo mismo eH ~l período de proxi-
midad , la infancia hasta· la pubertad, en
que ya, el t.utor nO ejerce fuerza sobre el pu-
piló, sí solo potestad': esto es, ya el pupilo
puede obrar por sí, siempre que qu¡~ra el
tutor é jnterponga su autoridad" p.utB este
t consentimiento suple la _falta de juicio del
pupilo. ~l derecho romano conoce tres épo-
eas en la vida humana, que se pueden di-
vidir en cuatro períodos jurídicos: el primel'Q -
d~e el nacimiento á los 'siete a.ños, hasta
cuya edad se 'Jla"laban infantes; el segundo,
desde 'esta 'edad hasta los do(:e 'años en Ias-
bemb~as y catorce en los varones, en cuya
edad: ,se,.llarn~ púberQs,; tercero, desde, Jos
doce y catorce años respectivamente, hasta
los veinte y cinco; y cuarto, desde esta edad
basta, la JIlU~fte. Los que ~tan dentro del
primero y' s~undo período, se ,llaman im-
púbero$; menores geJ;lérieftJPeDle los ~ lo
es~an dentro de 'lQ4; wes Pfimeros; y á los que
estan en el cuarto mayores. ,
, Se entiende pues por alJlorwQ4 el!! los
tut01'tJ~, ura lActo legítifflQ por el cual el tu-
tor aprueba solaMente lo que huce el pupl..
lo que ha salido de la 'inf(l.1Jeia. j" que p'"
de perj~diC(~rle.' , :,'
.' Esta autorid.d debe, inter~ :00. el
acto, eo' el :qegoeÍQ mismo, y, hallandQSe Pfi!-
~le d tuti»"; 'y',QQ de Qlro'lp~ algqDQ~.
puea ,si .á ,suced.iese seria i,QQ\o ;" y ,es .n6~~

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55
sana )a intervencion, segun se desprende de
)a definidon misma, en todos los negocios
e;n los que la condicion del pupilo pueda
empeorarse; pero no en aquellos en que la
favorezcan ó mejoren t de donde se deduce
que el pupilo mayor de la iDfaDCia puede
sin autoridad de su tutor mejorar su condi-.
ciOD y de ninguD niodo empeorarla.
. Puede' por lo tanto estipular, aceptar .
donacion ó cesioD, ó .adquirir pOl~ título 'In-
cratiro t' sin ella; pero necesariamente la ne-' •
.
ce&lta' para prometér, d onar ~ o enagenar,
oblig.ando á los que cóntraen con él, pero sin
quedar él obligado, cuando el tutor' no hu-
mese interpuesto su. autoridad; ,
. SentadoS" estoS priDcipioS indispensables
ea materia de tutelas" .pasemos, á,. examinar
los modos. de concluirse. DOs fuentes reco-
BoceD tDdos éJlós, que· 'deberemos apréDder
antes de entrar á examiliar)QS separadamen-
te;, y son: primero t ~e cesando el funcla-
. meotD ,de .la defensa y protecciou del pupi-
lo, cesa ya la tutela, pues. es un axioma re....
eonocid.o t que cesaDJto ,las causas cesen los
efectos; segundo, la imposibiliqad en el tu;.
tor de desempeñar. el car.go de la, 'litela, yl1 -
por -incapacidad fÍBica ó intelectuiJl, .ya' por-o
que no presente toda la integridad, que la
, ley exige con sobrado .motivo. en CUY9 se'"
~Ddo caso mas bien que concluirse la :tu-
tela, es un cambio da, eUa. .
:&to .así" entrem08.á cQáJcer 1GB .difettn-

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56
tes modos de concluirse las tutelas, á saber:
1.0 Por muerte.
~.o Por capitis diminúcio.
3.0 Por edad.·
~. o Por llegar el dia.
5.: Por cumplirse la condiciono
6'0) Por legítima escúsa del tutor.
7.' ,Por su remocion como sospechoso.
De todos loa cuales trataremos brevemen-
, te con separacion.
'1. 0 El primer modo de cOncluirse la 'tu-
teJa que intlican los autores es la· muerte, ya
sea del pupilo, ya del tutor, porqne siendo
dado este para la defensa del pupilo, mu..
riendo tiene que cesar en su cargo, pues la
tutela se haria ilusoria no teniendo á quien
defender; y en el caso contrario de que .mu-
riese el tutor, si era este el encargado de de-
fenderle y moria, faltaba el "entregado en la
tuiela, y por lo tanto tambien· concluía..Las
palabras tutor y pupilo' son correlativas, y
así. no puede comprenderse. tutor ~in pupilo,
ni vice-versa.
De lo que hemos eBpuesto se infiere que
la tutela no pasa á los herederos. V-erdad de
que DOS conveneeremos, sin necesidad de de-
ternos muc;ho. La tutela es un carp públi-
00, 'personal, por" lo tanto espira. con la per-
sona y DO pasa á los herederos, pues en otro
caso sería u~ cargo público hereditario,.y
degeneraria de su naturaleza. ;
.Por.- otra parte, existe otra razon' de con-

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57
veniencia muy poderosa. El totor se nom-
bra por el padre en testamento ó por el ma-
gistrado, y ya lo haya hecho uno ú otro, se
. infiere' que habian tenido en cuenta la capa-
cidad, integridad, jmparcialidad~' y todas las
~emas circunstancias por las cuales hay casi
ona certeza -de que, desempeñasen con tóda
formalidad su cometido: en una 'palabra, que
merecen la entera confianza del.que los nom-
bra, ya hubiera sido el padre, ya el j'oez. Y
ahora bien, ¿ puede suponerse que, llegaría
,. todos los requisitos que ,estos hallaron en el
tutor, su heredero? Verdad 'es que en al-
gunos casos podría acontecer y seria venta-
joso para el individuo, pero en ,~mbio en
otros se tocaria el escollo contrario, y en-
traria á desempeñar la tutela una persona'
que' de ninguna manera podia· merecer la '
confianza del que hizo ,el nombramiénto, lo
cual resultaría eq perjuicio del pupilo, esto
es, de aquella persona desvalida que n~cesi­
taba de proteccion, que ~ set" ilusoria, que.-:
daba en tin estado tal vez peor, que en el
abandono de que se la trataba' de librar.
Hay sin embargo un caso-de escepcion,
el) el cual el heredero del totor entra á
desempeiior el cargo, .que tiene 1ugar en la
,tite~a legítima, pero era COD la condicion
de ,q~e 'aquel ,fuese su próximo agnado' y
apto para desempeñarla. .
,2.0 ,Elsegtmdo modo de concluírsela tute-
la es porla capitis 'diminucio de qué. ya he-

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, 58.
mos hablado anteriormente. Asemejándose
esta ~ )a muerte, .pues los romanos la atri-
buyen el mismo efecto que' produce ella, es-
tablecieron que tambien. se acabase por la
capitis diminudo.
Mas hay. que hacer Ú.J)a diferencia se-
'guil que la sufriera el pupilo ó eltutor. En
el pri,mer caso conclU:Ía la tutela 'por cual-
quiera capit/.s. diminucio que sofriera el
pupilo; inas no sucedia lo .mismo en el se-
gundo. Par.a que el t-qtor .perdiese la tutela
por la capitis dim,"nucio :era. preciso fuese
la máxima ó la media. - . '
. Facilmente se comprende el fúndameo-.
lo de esta dtsposicion 'l1ecórdando los divel'~
sos derechos que se. pierden SegUD la di~
ferente c)ale de· ca pitis diminuc~o.. Por la
. primera .se péroian J.a¡ de libertad., de oia-
. dad y de ¡ lBmilia, esto ~ 'Jos que' la suftian
se hacian siervos, por,la segunda.; los de ciu-
dad y de familia, por lo. cual sé hacian ..es--
trangeros; y .pol' la tercera., Jos ·de familia
útlicamente, quedando los que.la suf,iao como, .
hijos tle familia. Sabido es que los Biervos y.
los e~rangera. estaban incapacitadOs dé ejer-
(!er cargos eúblicos" y siendo imo. de estos.
:la tutela, Deceeariam!!n~e·.&e deduce que Dé
podía desempeñarla;. pero :DO' sucedia lo .
mismo con lOs. hijo's de fumilia, pum .po.
• dian ejercer Jos cargos púbJi~ réspe~o ~
los cuales !Se amsider.ah;¡il"CG1Do. padres',rle
eHa. J~sta, es la' ramo,',. por' q~ JoS 'q~ pa-,

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as
decian capitis dirninucio máxima y media
.
no, podían ejercer la tutela, y sí los que la
. mIDuna. .
Dijimos anteriormente que por cualquie-
ra clase de capit.is diminucio que sufriera
el.. pupilo, se concluía la tutela, pues bien
~ considerase siervo, bien e5trangel"O, bien
hijo de familia, $eguo que fuese la máxima,
media ó 'mínima, quedaba fuera de ,eUa.
El primer caso, porque los siervos no pue-- , ,
den estar en tutela, pues esta se daba á., UDa
cabeza libre (capite libero) ~ en el segundo,
porque la tutela era uñ derecho propio de.
los ciudadanos romaDoS, y los que padecian
capitis dill)inuclo media· se consideraban co-
mo e&trangeros; y en el tercero, porque )~
qu~ su&ian la mínima etan tenidos como
hijos de familia, y. al que ·estaba. copstiluido
eola patria .potestad no se le d~ba tul<Jt, pues
la tntela 5610 se ballaba establecida en defeé-
too de aquella, y de ningun modo puede dar-
se tutor al que ticne padre.
3.0 El terc~r modo de acabarse la tutela
es por- lleg;lr el pupilo ~ la t;dad. ·de la pa-
bértad. DáDcIose ·aquel~ .para pí'Qteger al
que DO· puede' dtfenderse por su edad; se si~
gue qu~ cumplida esta, cesa el fundamento
p$~ue se conqed~;y po~ lo tae\o ella.
Pero no es esto .salo;,se,sUscitaba lá cues-
tion de qJie cuándo 'Se tX)nsideraria'llegatia la
época· de, la' pubertad;,B(época en que Ce~.
l., ,t.utela::· ,Ulpiano'. eSpOne-, trea ooctriaa& S<r.\

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60
bre esto: es la pri,mera lá d~ los Proculeya-
nos, los ,que creían que lapubeFtad debia
juzgarse por el estado y disposicion del cuer-
pO, cuyo aserto no' dejaba de tener graves
escollos 'en que necesariamente habria que
tropeza~se á cada' paso; la segunda es á la
de los Sabinianos, que estimaban que por
los años, fijándolos en los varones á los ca-
torce .y en las hembras' á los doce; y la ter":'
cera, que era la de Javolen~ Prisco, 'el cual
tratando 'de conciliar ambas opiniones esta-
bleció una nueva secta, queriendo, que se
atendiese á ambas cosas, á la edad y al es-
tado del cuerpo, opinion que' tambien oca~
sionaria gravísimos inconvenientes.
Justiniano, sigúiendo la secta de 'los Sa-
biníanos, quiso cortar estas disputas, que
en' vez de aclarar confundían, 'mas 'la ma-
teria , '8e suyo en estremo delicada,. y esta-
bleció que los ·varones fuesen pú6eros á Jos , I

catórce años y á los doce las hembras ~siD


atender al estado del cuerpo.. I

. 4.°_5;° El cuarto-quinto modo de con-


cluirse la tutela es por llegar 'el dia, y cum-
plirse la condicion, y tanto el uno como' el
otro son peculiares á la tutela testamenta~ia,
que es solamente en la que 'puede fijar~
tiempo ó ponerse condi~ion, pues la legíti-
ma y lá dativa lo repugnan!
, 'Pero debemos advertir en este lugar que
aquí se, pone la condicion 'como término de
la: tutela (segun se 'infiere claramente ·del

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6t
testo de la Instituta), lo cual es muy diferen.
te • cuando se nombra al tutor bajo f,0,,-
dicio,.", ó lo que es lo mismo, señalando la
-verific'acion de un' ,aoontedmieRlo incierto
como· principio de la ncepcion del cargo, en
cuyo caso' realizándose la condicion, cesará
la 'tutela dativa ,para eDlpezap la testamen-
tarja.
'6!o El sesto modo de acaoof'Se la tutela
es por escu,sar&e .. légít;mamente de ser tutor
el nombrado; pero antes. de ,entrar á hablar
sobre $.ta matel'~ será ne'CeSal'io fijar el sen-
tido en que 'se foma en este lugar la pala-
bra. escusa. En el gramaticalsigqifica (l,l/!.G~r.
una ca~'po1',la cual'no:8e está.obligado á
sufrir una carga: segun los intérpretes es-
cusar ~s, TlQ' admkir alguno el de$8mpeño de ,
un earGo público, por una cawa ".ave. p~
lo .tanto, al hablar aquí de las IJSClUl.Js pode-
rnos',decir que significa aleKlJr ca'U$lJS y pro-
/u'bir, . .,
' . Sentados ya estos principiO$, pasemos 4.
ver-de cuántase&peci~s son las. escusas, que
dividiremos. en poluntarias y net;eSar'l'as: Jas'
. ptimeras son,aquelias que si se opone". apro-
vechan; las.'segllndas las que aun. cu~ndo DO
se· alegU811 r'Jnrpidm tomar la. tutela., de IJl9.'
!nO :qu.e-:mas bieJ)'quf! esc~s ,son prohibi-
ciones.
'. ,Nos ocup8~emos ' separadamente, de cada
una de' ellas.' " " .. " ' , ' , .
.Las escUsas PQluntarias ,son ,de tr~' c1a-

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6t
ses, pues el tutor púede eximirse de desem-
~ñar ~n cargo -
1.° Por privilegio.
!.o Por impote~ia. ..
3.° Por peligro de perder la repnta-·
. cion.
t ,0 Tenían privilegio de no desempeñar'
)a tuléla todos aquellos á quienes, la ley ba-
bia fenido consideraciones por circunstancias
particulares, que se bailaban enumeradas
en ella. 'l.'ales son: 1.° los padres t¡ue ten-
gan vi"os tres hijos .en Romo;, , cuatro en
Italia y cinct? en. las' pro."ihcias t mas para
que tuyiesen este privilegio era necesario.
- que fuese!) los bijos lecz'timos naeidos y lJi-
I)OS, Ó' muel'tO$ en 14 ffUerNJ, (1). 2,° Los ad-
, ministradores del fisco, del patrimonio del
príncipe' ó del erario. Para c6mprender
esto mejor, es necesario' advertir que babia
tres clases de bienes públiCos; el erarh> , al
cual pertenecian todas las cosas que esta-
ban en el dominio de ·la república f el f]S-
eo, que eran' aquellós bienes que le, esta-
ban asignados al prmdpe com6' lal,· para
sosteJler su palacio;' y el pa1rimoJlio del mi~':"
mo; que era la poreion ere bienes que á este
, privadamente ·perteneeian como hombre par-
ticu.Jlar: ahora bien, cuatquiera qUe atM:nnis-

ti J Et origen de este pri'lilegiu Utlus' MlCONa lo atribu-


yen á la ley Julia y Papia Popea. dada en .1i4Impo de A,..,
gusto, aiio 772 de la fundacion de ROlTla. y oll'oS. á los
l'elc~iplOS de Marto Aure1io y Séptimo Severo, .

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65
trára alguna de estas clases' de bjenes, goza-
ba del privilegio de escnsarse de ser tulor.
a.u Los ausentes por causa de' la repÜblica,
como tos embajadores romanos, . Jos magis-
trados provinoiales, los militares; ilc.c.; pero
'4 . en este caso es necesario distinguir entre la
tutela recibida y la no recibida i de la prime-
l'a pueden escusarse DO solo estando ausen-
tes, sino nn añodespues del regreso, que sé
Uama. 300 de v-acacioo: 'de la segunda solo-
se escnua:n durante el tiempo de tao ausencia
noDi ~ndose entre tanto -UD l:urador, y á' su
v_Ita volvian á ~argM'se de la tute]a, á
nO ser qu~ la: ausencia fuese en Ultramar,-
en cuyo Cil80 deponen la· huela recibida. Y
4.. o Los TlllJ,{Jistrados ~o" autoridad cívll y 16S
pt'ofesores dI' ciencias. Se entendia por ma-
gistrados con autoridad civil.aquellos que te-
lijan derecho proPio" 'oomocónsules, pre-
tores, censores, dictacWres, prefectos de "la
citidad' Y algunos otros; pero 1)0 los ediles,
cuestlCPes y demas inrel'iores á estos; poste-
rior~ente pal'e€e que tambien 'se les conce-'
dió este privilegio á los· magistrados meno-
res.' 'Bajo el nombre de p"¡'¡-esOl"tS' de ciencla.t
se entienden los literatos, }vFistonsultos, mé-
dicos" retóricos; pero han' de tener las etia-:
lidades de ser profesores 'de Dúmero, en-
señar en su patria y ser laboriosos. Acerca'
de· est08 eua'ro privilegi&s dere tenerse pre.-
sente esta regla: «Uf 'privilegiado lÍo usa' del
privilegi() contra otro priT.iJegiado ignalmen-

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, t).I
t~: así. pues no se e~usarj~ ~l militar si el
pupilo fuese' hijo de militar, &.1:.,)
2.0 Vistas ya las personas que pueden
escusarse voluntariamente por privilegio, de-
beremos ocuparnos, sigiJiendo .el Orden ge~e­
ral, de las que pueden .hacer:lopor impoten··...
cia. Cinco son las escusas de esta clase, de que
trataremos brevemente. 1.a El tener el DOro-
~rado á su cargo tres tutelas, á.una muy difu-
sa. Escusándose por 'impotencia todos aquellos,
que parecen mel)os idóneos para desem pe-
ñar la tutel~.,. se sigue de aquí que el que
tiene tres tutelas que desempeñar, ó una muy
coPlplicada y recibiese 'otra, nece;aTiamente'
tendria que descuidarse en alguna parte de
su encargo', lo cual quisieron evitar y evi-
Ulron en efecto las leyes romanas. Debe te- .,
nel;se en cuenta, que las tutelas no se_com-
putan segun el número de ·pupilos, sino se-
. gun el. n:úmero de cuentas que. hay que ren-
dir. 2.a Los pobres tamhien se eScusan por
impotenda ~ pero ha de ser tal la pobreza,
que si tomase el pobre la tutela no le que-.
dase· el 'tiempo indispensable para proporciO-
narse lo preciso para subsistir. Esta ·escusa
. posteriormente fué necestJr¡.'a, por no insph
rár el pobre sufu;ienté confianza .., respousa-
bilidad. 3.a ¡'ambien se· escusan· por impó-1
tencia; los ql,l,e padeCltn ~lgfP7,a tmfermei/,ad,.
. que. no les permite cuidar·. d(! sus· bienes; la
¡

razon ~s, p~stante clara ~ J)O pudiendo admi... '


nistral' sus i~tereses ~ ~eños podrian,: cújdar.:

Dlgitized by Goog le.


,
81
. (Iel. pupilo y 605 ·bienés; pero la er*rmedad:
, -' ha de. ser gr.ave, DO ·de· poca consVleracion~
que en breve tiempo pueda curarse, sino' ha-
bitual Y qtm le postr~ en .cama de moiJo que
no pueda cuidar de sus asuntos. á.o LOs idio-
tas tambien. se .eximen dél cargo de la. tute-
la; entendierido. portales- 'en .este IUffclr Jo$.
que. no saben leer ni escribir, teniendo para
ello un fundamenw muy razdnable, porque
estos DO pueden formar las cuentas ni . llevar
las de su administra don: con kKJo,' se les
permite cuando la tutela 110 fuese muy 'difusa
y ellos:eDlendidos, de tal manera que .pudie-
seQ "dar cuentas por cualquier otro método
seacillo y claroJ 5.° IAs:mayores de setenta a-
. ñiJs1 pues' djs~'por .esta edad de ótros.
cargos públicos, ~ecésaFia~nle tambiéa ha-;
bia: 001 ser .cauSa. para; eximirse .de.:. desern...
peñar'}a tutela~ que era UD cargo'de la..mi;;--·
ma clase. ·.í: r • ,.~; • • ; - .,

3i~: Resta solo: ocuparnos de. las .pétMI'liU


qoe:.pueden: escusarse de desempeñar:1la' 11.. ;
tela por pe!igro de perder la· re¡ititatfon~ Es·
10&. son umtameJ;lte .los que han: t8m'da gro.
w elUlmistad. Con 'el ppdTtB· del· pupilo. ~ .ley_
les cODcede.· eSta. Clase .de escusa volu1Mariol'
con- sobraOO¡f1uídamimto., para'lÍO ofend~ su.
stisc6ptibi\idad, pues .si· -tuviesen que a~ptan.
necesariamente la: tutela, .se 'suscitaría eón'
frec~ncla.la sóspecha de que no. obraban en
el desemlMÜo-- de ella ,con toda.la pureza é
integridad ·que.de~a hacerse. :,yor esto ·DOs.
'l. l. a

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18
, parem 'q1gy r..rmnable esta; escusa, no ob$tan:"
~ que 'algunos consideran que ~epugna ,á la
piedad: ,cristiana, porque, la, ley en esté caSC?'
era' indulgente con hon~res ~ quieoes,ñ ,aun
aplacaba'la 'muste- de su enemigo.
, ' ColiClúidas ya fié ver, lás escusas: voluo.:..
tarias y sUs, diferentes clase,;, deberemós oca";
pamos ahor.a' de las 'necesarias, que' pudier~.
Ha~a~e mas' bien prohibiciones 00II\0 'Ue'V8-
mos diého. Se mtiende. pOI' eUas, , segtm te-o
nemos enunCiado, las 'gue aUn cuando Do se'
aleguen:,. impitkn tr;wnar la tutela; yson
dD'"
co;: de todas las que oaremos- una li~era 'idea,:
ES. la . primera el 'estar -,Jmímte,. jUi:iotID,:
ciBgO'ÍÓ .$",.00, "Con, sobr.ailo ,fundam~nlO¡:es... '
taI:r :impdsibilitadQs/de deSempei\a¡' ,la :ÜJtek\'
está ram., de pe~80nas. El ~Cflle. está ,pmAdo'
OOria.'J\1zoj" ehiiego ó. el ~l"d07' s~. hallarian;
espuestbs.: áo ·r..ada momento' á .sér eilgañados,i
necesitando mas bien que defender eUos; Sl!J'I
deModid4>s;,$in emba~8o",shel notnbramim-
tal deflÍuto¡' 'f~e-' hecho ea testamentQ;qo 'sel'
l,áij remo~' de. la .tu~la', perO'se '-def>ei-áJ
dar-.en "eldilteriIÍ ot.t:o tutor;,. ,hastÍl:queoeese.i
e~ imped~~ .esto,est'~"'reoohrar, la"\IUOR\

c.'
et\'q.\m~eeia"de 'e1la; 'el volver 'á"'lfev el:
ciegO; Ól'Nc"'aI'Iiel sentido. del"aiOO':él',~l
do;,.~1I cuyo, en 'er mO~Dto :8oJi: afl~
tidos al: ejeroieio' de sU carg~.·
; , La. segunda esc~sá neCesaria es, ,la: cM' se;!"
. " )',

1ne1f4r. veínti y'cinco añtlS, 'acel'an'e¡}a'«ju~'


debe teiJltrse' presente ló esptHslOl Ilelativa'..eg:¡i
l. .1 l'

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67
te ~ la 'primera, p1les pára este caso laÍlto vate
ser demente'Y recobrar la razon·, cómo ser
inenor y llegar á la lDayor edad.. ' . '" .
, J~a 'tercera escusa de: la .clase que vam"
esponiendo es, el ser' mz1itar, cuya' disposi..o
cion estabá perfectamente establecida¡ pócqo~
el militar~ t¡ue- puede decirse lÍo tiene; n;si":
~ncia lija, bcupado en 'olra clase de' .:n6gt04
tios de los que no pUéde distraerSe, si t~
se á su'cargo latutela:de un pupilo, preci-,
samente no la desempeñaria con toda Já es..
crupolOsirlad que 'la ley exige fundadanieo"':
.l6i '6 en, otro cas~ distraería su ateoción de.
set'lricio .de las, ar~as á que, esta~ ¡ded;oodw
primitivám611te, lo que .iH ,jegisla,dor:DO 'pu+!'
00 autorizar de: .",0<10 alguno.' Hay I boa soli
esteption de esta: regla, y ;6& '~ando-le\lpu+j
pilo' á quien se', hubiere dec·'DOUlhrnr.. tuto.....
fuese hijo 'de otro militar. ' ;' " i;q'l! ¡.,
Otra escusa necesaria,. tI!- ,Cll~ta¡, ~es; .eb
ser clérigo Ó 1l2fJ'RKI'J; Y' una. mzon 'muy¡ '.á~1
I~ "existe en', este' caso y. el amulorii En
efecto~· ·si· el. militar t i . : prohibido ;ser. ··tu.,..
tM 'porq~t· nO ,·se,·distraiga,·dél . servicio: fiJel
las ",ma5,:ta~Del. clérigo.deba,tener igsl '
pPOb¡pieien.• pal'a' ·DO ·descuidaT' cOn Mr'paigG-.
.de f l\tl tUl~la; :el eultó,:n ivino. y. estuc:lib8. 5agra .. ,
dos~)ú oráciohes'y 'demaS ejercic~.1Ilon's-.
tic:bs en: ros. 1n~es. : Tambien \ respidcíiwa:.
IBI!nte" á 'este caSo' hay una éBcepciono; ffJt'
la es;;que )05' presbitércis y diáconos (y. no
otro' cMrigo .alguno) son ádinitidoa .árddemi1'

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68
peñcw'.Ia tutela 'legítirpa c~ando quisiesen.
Es .la q,uinta y últiIÍla escusa necesaria.
la de tener pleito con el pupilo sobre todos ,ó
¡(ji., mayor pal·te di los bienes. El fundamen-
tó, de esta, escusa es 'bastante sencillo de com ...
,p~nder; ,en él, tutor se 'exige integridad',
imparcialidad; honrarlez para proteger: al pu~
p¡'lo que se 'encuentra desvalido Y ahora
bien, ¿ podremos, suponer por r~gla,' general
que habria" esa justicia, esa integridad, esa
ayuda, de ,parle dél tutor qué' tenia por con-
tl'ario á su pupilo en los .mismós bienes ,de
este? Nos pareee. que 'no. Quizá ,haya algll~',
aa 'Vet alg~n' caso. de eseepcion, pero' sería
muy:mm; y'ese,difiCil casO na puede nUDCa
formar, la ,.regla 'general. Aun haY"mas; el,
pleito '00: es preciso que sea presente,- basta
que. sea' ful.uro ó próximo,;' de modo, que 'Si .
el tutor nombrado disimulase, tener pleito'
con el pupilo; f: recibiese ,la tutela, puede
despues;'ser remoyido por 'sospechoso. o-
¡ ,; Réstanos aun hacer una ligera esplieacioo"

sobre el ,modo' mp q.ue se debían" proponér'


laS: escusas· .voluntarias. ,:A.ntes de opo~el'Se '01:
tutor: nombrado, ~o eS' ipsQ, jÚTe I así- eB-que l
si· desplÍes de examinadas' las escusas eSpues~!
tas'.se ·rechazaren como falsas; queda re5pc;n.. '
sable, recay.endo' sobre él t~os los. daños des.....
de..e) tiempo .en que rué nombréKlo ;- por -10 ;
que era '-e~ estremo cOD,·eniente.- que. se'.el}-!·
oar,gase al instante de. la tutela,. 'para ;eyitar:
que la mala :adinibistracion de 'ella;, oeseml-td

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peñada' por oti.'o, le.- Ocasíonál'a. {laDos ;Y' 'per~
juicit1S'f' Ilunque haciendo' esto' deberi~' e&pO~
n~r las razones que tuviese para 'esc.narse
y añadir la protesta de que si 'se"ehcargaba
de la lu~ela' no era' cOD ánimo de 8Ufrir~a;
, sinO solam~te 000' 'la. intencioo.de evitar.
perjuicioS. ' ' : !

, ,La "escusa es una especi~ de escepeion;


. y poI' lo tanto el nombrad() tutor' pD:ede 'vate
lerse de moébas escusas, debieudo ~ner­
se toda$ á un, tiempo"así como lJlmbie.·debeD
alegarse de una .vez, todas ' áqueU~8.: '
" El iérmia» para ,prQpolierla8~ era' el: dtf
cincuenta días 6ont:ínuos si ~l tUtor: nombra..
do, habitaba' dentllo: de ci_ miUaa':de Boma~
y-m! otro'caso se le concedí á un;~ia' por,cada'
-.eiDte millq~, ,y:adeínas; t'reil1ta.:mas, de mo.
do! que' iJQ ,pudiese !tener',nuncaJ. ¡menos- :de
cincuenta dias. Si se decretaba •• i~admisi9n;
se
de la escusa; 'aun ·conaedia el' 'fe mediO. 'dÍ!l
la a pe'létcion., • .'. . " ,.
7.'" 'El' 6étimó, y' último modadeconcl",ifo;.
se las tutelas, es; la rttpOeion ál' tutor CDmÓ
..OspD,¡o'L
.;t
....... · .
r;..v4.~O CJu. . .; ' . ,' .~ ' .}" ".
,~
' " . . . ". ,

," Se entien~e 'por' ~Ua, la aaÍDn qiu,- se dI;í,


éontro l.os tutrilrli-$; que: ,:no -adY1ÚTu'$lr.aR: ~en,
fojelidad hi t14tela, ya seo;:por'fo.a.iaKú" ylJ,~
putJ cutpa, y Ungf!,n Ó nO -(]fJRque- pagaft~ Esta·
. aoo,acion 'se derivá de-, lá8r,le.ye~ de· I.,l doce,
tablas, y eS cuasipúblico,','dándosele e6tq DOD1':
hre porque todos podian. :bJlccrla ,; pero' nÓ' se¡
poede" eutablal' ;debnte' de< ~quel):(Iue. tiene \

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7«)
~o~imperio; si DO .delante. del pll~tot·, g~
~ador ú: otros que ejercen jllrisdiccion: Ul'-
dioa.ria, delegada ó propia. .
: :pueden acusar de crimen de sospechosCM,
segp.li :ya hem(>S manifestado, tOdos; aunque
00, ten~ mtares' inmediato, por. conside-
rarse que importaba á la, sociedad que Jos
bienes del pupilo no fuesen perjudicados;
por lo.tapto.: respecto de las mujeres, ··aun·-
que.nq. puedeti acusar ni qemandar 'por otros;
eo·~fa:Y(W'..del pupilo .cesa e~ta regla y pueden.
hacerlo. HaJ ..tambien personas que. no ~.
pueden.-acusar, si no es' ,q~ estaD obligadas
á.: ello, .. cODsid~l'ándose, si no lo. verWc~S1en.
merectdores-' oe ' Wl· castigo. Estas son, los.
GO~IÚO~S, -que si DO acusasen al tutor que-
administ~a. mal el. caudal del pupilo.: su.fr~B
todos 'los :dañO&. Los libertos, ~rque la, v~,
net.aCioil y: cariiio 'á sus patronos, debia es-
citarles á que DO.' permitieseu.. que, el. tutO('.
se enr~queciese con los bien~s de aqúel;· t
las personas allegadas t . especiahneste la ma-
dt\e, por. 'el',interé5 . que naturalmente' d~
tener en favoF del pupilo,. El mislDO .pupilo
DO) pued~ aCusar,: porque no pudien~ los
impúberos', presentarse ,·en ·,juicio , ni. acu~\\r\
por sÍ\nj pbr otros,. tamppco podian ·acusai\
de sbapechoso á 'su tutor. Bay por último Wl:
"sG -• . el que sin. necesidad .de 'que nptlie:
acuse: puede procederse contra el tut0r. sP~
pechOSO'; esto:e8:,. por. el mtlgútlled9,,·de. ofi...i
cio~¡¡lo ;oual'veriflca 'solaméllte· 8:Il::eate. ~

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71 '
especial, pues' ~quel )a~s ioquiria _de ,o~
cio en utHidad de .un particular, .y ií SGlo
en Jos delitos'y crímenes piíblit.s.
Despues de háber examinado . las petso..
nas 'que pnedeJo y l~ .que· deben aeuaar'.á
Jos' tWoreá sospeohosm, pasemos. á 'CODQCef
los,~ ~iaD . motivO. pai~a .ser. acusados. Co~
·mo¡8e· indicó ·en· la ·mmnieioQ,. puéQen ser
~idos iodos .aquellos que 110 desempe.
ñan fielmente :la tutela, ya sean testamea-
~s legítimoe, ó' dativos; y aun, cuando
ofrezca· .fianzas el soSpechctso " .no sen sufi-
cien", esto· ·para. _reto cesar' la llCCion, ltoes
siempre mu: vale e.yitar el'mal que reme..
diaTlo. Habia sin emDargo un .caso en :que ea.
tlifiql' q-r.re fuese remqvi~o el tutor.; .esre es,: ~ _
~; fUmé lelÍtímo·,.·porqoe ,storices, siendo
agUado' 'ó'a:ogilado¡ del 'pllpilo,' la, infainia
que' \recay.ese soMa" aquel riec~a'.Oante
tamlyiea1 babia de: Hesar á" etk ; para. e"itaG
1éJ~ cual t .e, estableció' 'que' no se' reRlDViese;
si no.que Se 'le ,acompa'iíase;ull.tundOr pir~
adminisÜ!ar.)a tutela.-;· _: ... . .. ~ ,' .. ,;
,', NstMilOS,>aUO báblu a~: del ohjet~.~
ésla ac!'1JfiaeioJi: .plÍede', se~ se:Jtqltab~·tia..
éeal! oirdlOBria,y -esb'aor.dinariflotentel en.el
poi¡Dner. ..clso -tiene 'I*"objeto.·}a¡ relQeciOll;"Y'
eB!~I"8IJgandp. 100,:8010 >eUa, .. sino· ,t3f.Db"
la :imposkio~ de' :UD a$ligOJ í INl ~ebtaólárse .lil
. atuBaoitrp '.Sé' &6paJ.·a:ba' 'al -mtor de ka ad~
nislracion de la tul8lal,;& lO'. 'que -es I~ 'misf.
mo, se le suspendia de ejercereste.cargo. has-

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ta lanto que concluyese el pleito;, en. cuyo
caso si aparecía reo de culPa leve .se le re ..
movia sin infamia, y.si de dolo,ó.culpa lata
se le removia, eón' ella. Solía' suceder algunas
veces.que. el tutor nC? babia obradb coa dolo.
Di' con culpa, siDo con contumacia, como si
se· ·ocultáse ó. impidiese que se.asjgna~n'ali~
mentos al pupilo;. entonces !no era removido
ni notado de infamia, sino que al.pupilo
se ponia en pose8ion de sus. bienes. ' .
. Ultimame1.lte debemos .oouparnós para
concluir.coD 'estO materia' de los "CaSOS en·.que
cesaba la. acusacioD del tothr sospechoso:' ES-.
t08 son.dps: prh!oero,cuandf! mU1fÍeS'lJ" eJ.-tu,..
lar, pues en esm caso dándoSe está acam.·
para la r.emoción, 'y 'por cORSiguierlre para I

una pena, habiendo· mu~rto ei. que babia dé


. sufrirla, en vanQ:~ querria.hacer.esta efec-
tiva; y segundo, 'cuando cOncluyese la .tutela
aTlÚ!fS de la sentenCia, porque en' .'Wlno qber...
ria .removerse á un 1utor que' ya halña de.;
jado de serlo ~ haciéndose por lo tanto: fa
pena ilusoria. Sin embargo." en' amboS. Casos
compeie .al pupilo la ac~ion: tiJJzIot,: .en el
.primero, 'para pedir de .los :berederos :del
_ tutor mueno, SUB fiadores,. y loaibei-edems
de estos, .el resarcimieDto de los. daños. Ajn~
aqueL,causó; y.en el segundo, para quelp1lC!--l
da exigir del tutor que .concluyó' 8U lenOa"'~
go todos los menosmbos. cauaados :per. ..dolo
. ó· culpa, aunque sea leve.' ,. '~. ,. . ...
.. .. '
: .', :

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.. 7Z
De la cUratela .
. '. .Habiendo muchos puntos de OOBtaokJ 'eJI!-
treo esta-y la, tOlela, y, por lo tanto siéudóle
estensiva -ia ma~ol' parle ele la ,!lottrina 'qué
hemoS .pueSto 3'11ktrierméote acerca de :dla,
nos ha parecido conveniente hacer solo' mea,.,.
oiOl1 de las difeJ'OOda's eRtre tilla y otra', es-
poniendo'la:doctrina de que DO nos hayamOs
ocupado al:lmblar' de ·Ia:tntela.' .
Por. CIlraU!a .seo \entiende.; lo 'fiM:ultad tU
admlmsÚfar J~s' biehes de tupuJItOs'que ftO
pueden cuúJo,,. de sw negOcios. '
-- . :De. c,,"ya d.efiaiaon.se deducen' las dife-
rencias . que' .hay·: del tutor --al curadop. 'Este
se" dá ip1iimariameDte para los hieRes, y 'se·
eaoo.iamente para- :13' pe~, ! v.ice';'ve";'"
se aquel:· el ·t~tor .mterpen8 SIl ;autoridadt
porq~e 'dé este 'modo suple el. defecto' -de .Ia
ioipubertad; .el curador interpone solo Su·
. consentimiento, porque ya nada ·faka' á JÓf
púberos.· -.
- . Dijimos. ilntenormetde 'que la tutela po-
~ia ser teMineataria, .leg:íthna y datiYa; pero
solo' hay;'estas dOs. últimas' :c:láses' ·de l cu1'8le~
las., pues. pespecta.,l=u 1Iestamentaria·, sana es.-
tl'añolttue elpadrelQombraSe.Ctmador feo ie&4
Iamento:'C:'Uaodoi el( .q¡ismo bijo púedé ya coo..
&eDtiry.pol' 10 tanto:t1imbien,tA!staf;:Y adnna~
pOn.¡ue á nadie-paede .t1uMnurador!q>nlra Sd
vol.nlad, ·:Ió. 4i1e' consti'uje.utra:¡dmenaa
entré la 1utela' y hJ, curatala. ¡ : .. : ' . -;

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J..a tutela, pu~s, es leg#itna ó datz'va: la .
primera, la <¡ue 'pOl;\ la ley compete á los
p.ó~imÓ& agnados:.y,lcognadOS:, Ia.. cual se dá.
é!,lba. Eari&sos~ y a ~05. pródif;OS; y 1a'~"_
Ia:que.aedá;.por:e\ ma~t1'ado, y ,Os la:de l.
JlJetlorl4ts., ,ir ·.mpedi~!. .!~. ~~tneda~, ,ó
aus8Dt.~·· ", .:1 ····1'1.1 .. ", ") \ '1,"', '¡ r , '
o' • ¡\ Lb I~os, Be· diO ,la "ptiRÍera especie
de ama.1!em:¡IfJ8Ítima ,·Ia ,anal ctbnfinieroli l~
leyes de' las doCe llablas á·.I06 ágtladol Y. ,gn* .
lilei.: tD.ntó\ .JeA agnodiJs. como loa geuti~; son
los ~ t:~ el pareote5co·,por·.lícrea··~
colina, péro se 'direttelleian',-.en' que·Jos,~~
meros: .mn:'CleJ: níismOl r~bre . ,·\fadlilia,
'1' éStos,d.eI:mismOIDOlilliré,y 8 8ilte;·por-·eiem-
. plo ;.:toOOl lok CéSar.es" SGIll~: lJe;C. ~¡ ~
.lio ~8BD', ! gaMiles! 19dO&.~s:Jnlict&;:;"",IJd
demchó· ! IItJI!lVO'~(: e~ lluindó ~ qU«h dO! ·lbp.8iese
d¡rehJlciai1 ebtta ~oS.\ ,y·.cepadbs ,: ty¡)poIf
. eUodmm",lIaqa1oi; á. ·líhm1r.a.dorÍí» 1l00edlo !loi
priimed~'lsinOilta~eD .1(}S¡isf>gnndos¡;{l·~ ,~m .
La segunda especie de cura tela ~ibJC~,
se1fOlÍctdló i:l 108'1>~oBslaf1ie08t~idtnis­
mo,~u..orngerr: da'ltiJéy,de<:ll8 !dGMte,tablas;:;y .
el: :mismoi fllodá1lleDfoi .e·" ;mteJ'i~Ji pItes
se· :daba cundbr á.los·.u:ioeos:¡palX{lte.,..diati
Iilfll§aStarJ !5USdDlel'lÚes(¡por! [Mil falta I ~e)tn-I
ZOD~ 'fI.~ <lpll twódisosJtokUtSl*!u.B\)oS¡tS
flr.DetllÍltS ~}; ·pl7etoI!rprbhibj618l!mhne;P·~·.'S. .
hienea.:; :poltljue IDO"ht1!lliali :'fD:¡sBSlIg&!te8I1'lOi
clem0iD8 :ni.:th"'~o t OODsumitSnd01QslIlJe IItBM
modo, claro está. qwue 'eqái par.tn.; 'Y ,,ex'ÍsffaJ

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15
loe ,mismos. lijI~d~tos, paro. dar. á ..QDo Cl1~
Rdor que para dánselo.á otro. o.: o" "'. (,
.. i· v.istos ·;yo los' dos' ún1eos' alBOS :en -que
>

b6fllllugar!\la;ulUl'Dlela. .legítima;: paseos.d


'Ve~ en cuál prqcedd la: dOJÜIf4l.: e!I8..es:lá de
b mt.IWr01··iI:.n·,:I~ ley' Ldorici.: lié ·én .la
ffGe·,ppimeoo ose:~estableció que' pudiua:darse
tlll'ador oon .otJIIOfJimil111to, de fauM; por Jo
cual deja.euteodene que Do.solo·á Jos.furio.-
M y pnídip ~jÍl··darse. la curatela;.¡. :sino
~ambitn.á todos· les melWl'Os que.,D pidie..
ren; 10' cual· confirmo. el ,emperad~. M. :Au-
oolio Aatonio. .n~ lo .
.espueslo .se .infiere que
á JQiS ~es¡DO ae, .pueder.m;mwIla1t 1curarlort
cOntra su);vóIQrHac!l1 sino scbIlameMe:á·loS' que
lo· piden o.y «toDBientea;·~bD· se :ha' iQdimdo•
.A pesar: de · estO ,..·de .una; :mduflJ'llI ¡ndirec~
se ¡ Js obJi8aba, ál tdn~: cur~c,: "p_e !no: sé.
0006ideralia.· oonduida; 'Ia Jaltal- ,.·.si 'Do r.cuaB1i
do ; pediaa .ai.radOl'i 1.. ÍIIumons¡ Por; ·le tan..;
f.o de estaIÍllJaDEra:.:aulJ'IUe .. so10\1e:c:bba al .
19a qu~Ja, peQian.:,; ,sin embargo' Se·· les> da_;
á tDdos~ ~ qúe;tt»dos' la solieitahaD ~8J
libeda~se:.deJa;)t.utellL:-_ .¡L') : <,.,¡j ;~('. :.1, j.:
.. ; Aho¡'l!:.debe~q emmioar:" pmmero;!
qué·lD~i8tDa~ .nDmu._n;ourádtJr6s-;·:se....)
glindo; cómo,. cOnclUÚl ,]a mnat8bi,nt~LEro,
qU~'llcoionea ItNlabaD\ ooalr~uH lCUlJadol' tU.. ¡
miqaclla aqueJ.1alJ. ,yt.twirtoi,.tqné:.ie "e~
poo-·actor ·eft. 6IlHhlhgar ;r..stll?,.f8l'tmDÍ;J ,del¡
ciJ::radolr,,!,) (.. ,.',) j"! ": .. ~I ", "¡}\-;\~\\ '\h '\\
-(' .Relspor.iilimde ,ImtNemeot.e ~á: ¡tOda. >estas )

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pregllotas, cOntestaremos: :que puaieo'ooftll..
brar curadores los mis~os' CfUe: enume~
mos 8DteriOrmeote al lratár.: de:las. 'lntelás,
teniendo aptitua pára: ser 'nombrados, asta
los h~jos·de' familia coo tal que Sean may.o--:
res -de 'edad; 'peró el iutOr podrá eseusarse
de' ser curador-, en i'a?Dn á que, no, es' i~
gra var á una persona con' dos 'cargosctiando
DO es correspOndiente la remuneraci(m.
La curatela se' concluye por' todps.: leS
mo~ que.: dijimos. que cOncluía lar,tutela,.
esceplo los.' de, llegar el· día .ó ' cuttrpl~.s8 ' tllJ
eondicion, 'pues -estas son péculiaré&/da,";la,
testamentariá., y. ya hemos 'manifustado -que
no 'hay' cupatelas de .esta dlase;,debitmdo ad..·
vertir que. la ·"a,od :po~lfUe 'cOocloy~ -la;tOt&o-'
la ; eS á la: pubertad..;' Ó . sea.:á los ca.ere .&
doce, años' cumplidos; :y,:1a po,que ¡:se acaba
la curatela es á.la; .ipayoria· de ',edad; .qu:ei.etta
á 'los veinte y cinc:o' año&sm·Histincialu. ''f..m:.
bien conclu,e la', curalela: cesando ..l~ Causa;
.porque Se di<Í, pues 'corieluy.eilda. ésta •.~..-
cluye Decesariá-Inente··el·:efeclQ; :pIr; lp.lanto
la de los furiosos concluirá: ~ol"'ieiJdo-.esfoS:a
la razóD, y: la, de los pródigos,. cuando, Se les
conCediese' la admHüstraeion 'de ws: ,bienes.:' '.
" 'La acción' que se daba.at' nmnol? tumiL.,
nada la' CUllatela, . .era; lo acCion útilrillt"tUu-,
la (qoe· se .diferencia ..de :la: que:58 dá al: pu.;..
pilo, puesto' 'que, esta ~ ae Uama- tJJCciO/R) .dirB&<4:
ta de tutela), y tiene por objeto obligár., ..~t·
curador.,·á.que dé-cuelltas!, deY'¡él~; tó:.sO-

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mnle '1' resarza 'al '~nor de los dáñ05: que
por ~ 'rol pa ó 'negligencia le hubieran so-
~eVenidG:' Esta aoeion se lIa.ma útil, porque,
no 'se- '41erm de los palabras' terminantes de
la ·ley, 'sino::de')a' j~tel"pretaciOD ea~iva,'
Dehemos últimamente ol .. habla~ de· los
~1J1"Qdoreá~ indiciar: ,q'Utl se entiende 'por' actor,
Este 110 eIL' elro, que SlpUlIa' perstma. que •
'~a d tutor ó CU1"~r impo.1JiüttUJo de
de"mpl'.ñar su ca"go,· para ""e /W'KIJ Sus ~-'
Cll$.:mimlrtD dum la impos,'biJi.dadr es, dicho·
de UDá vez, 1111' ma~n'o. d41Irdor' ó 'cu-
rtltl"". . , .:. . .,,
.', ,,;. ',-,' :', '1°' f '. •

n,;.la s.·. .PHllp1lJ de/íel#l¡.tHlr,,~ ;wto,.es, y .


.... p ) ";,.: .• , • ;r,UI'~~: t': . ," I

,.,
I
..~. • I ,J • r.!
. .
,: • I • •
.
l . · ••• I

. ·,Haw.tndO 'ya"eIiiminadb! ·)8':'11.1a yeg....


rodaría', pasemos ...hara áftratar .·'·la·.83I"' 1
darion'--ór 6anza';que .delte . prestar !unto ';el'
tutlor 'tomo ~l.oorador,. .}a cual "eae'por,ab-'
jeto. ObIigársená' consén'ar 1ÍDl~ " como ád.. '
, mioistrador'de hieRes .dgeoes,reI.:~mm:Jio,
del 'p''Trftlo
"'1"- ...:..
'o t:lJUr ••
..,... tn-_...I j' '. . " .
, .. ,•,
•' - ( . ... . . . "1
.

UI.ftllie. afianmir·todeei-los.tuto1!eS yicarar.,


dores'> en lós. "lue ~dB .recHI1: sospeomn; Po~;
)()/ 1lll11tO"D~ ~an! 'otili@adOSJa:áfiamar .los .ta...·,
Uwas testatoieatarios\,tporqne'se'slIpoDe; , con,
sobradbfundamei1to" que: :~l :padre. habrá eJe.¡
gido peaoBD':idóneas.-!yríde Su ;confianza, pa';l
ra el desempeñó del cargo de tutor.:Ni tani.. f
_pocb'.estaD : obn~dcJ8 'buque' 'Dombrran: l~

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'1&
magimadbs mayOres, ·pues·.no pudiendb!es.!
lG&' nombrar tutor: sin prev.ia inveslligaciom
eutlmo lo' enCOlltraron -que' era ·d)ligeote. y
digno de 80 oonftatw3 ~ es claro que' eSto aleja
toda·.ses~lm; pa~to 'qUo::la' ·investigaeioD
eqbiyolet '4il' juicio paterno...::, . :! ; ¡ ¡

. - ,Establecidos ya estos. prindpios; deja -com-


p~ndel'8e"-facihrreDte las 'persna,a;' que de"
Den-'Óblig'acion'."de"~tall ;fi~m: Estos: '50ft
en primer' lugar ,. todos los -legítimos, ,puesto
qué: no -entraDdo:á -desempma~ su cargo' por.
BOmbramlenló del-padre ni, con coD0cimien:.,
lo de sus cualidades, sino. solamente por. 5f:1"
mas allegados, puede recaer en ellos sospe-
chas ; 'ma~ a~n',' \tna'ftdo \~Ól'l' . . ·pI'Ó~s' ,hel'e-l
deros, y por 10 t~'ntdl'e~\~de presumir que
prefieran tener la herencia á esperarla. Tam-
men están'iGbngados'lÍ:'ofiaDza:u lo8!:bidcttfs y
GUi'tlQo~és 'que ',hm!nbran ios ;Jnu.~isf4!ad061 merl
rlor8l·.¡rpueao·qqe ~tós no.nombrian.'>COR~in'!l
veMj§aá~"y 00, ·estando1lCODocida-. ·fidel-.¡
dad " '(1ecae, ~ha/, 'sobIre ··eUos..··l\síinisam¡
débea: jxwt.ah fiMlZa; ;fudo8 lo!;' tutorés ·ó.· 'airt' ,
radores que ~e ofrecen á:,IB !'8dminililfaqidD¡,
ya:'1Itan. test.a'lbentati06, ,r~§'it!mOl;¡; cDr,dhlilvos,
pot'que' ¡es-,le;; prKIImilf l'JO' Cll~ se, ofre... )
C81tt, ;míl,k.taniláoím:th~ :Urer.a&'~ ty:ren:tod08i
los,: qt;l~'sdesplD:,lúor.arlfc,n~.b·eteareae:t ,d~l
pntftlO¡dretat4! oop! justq. 'Q.IOti~. $osfiectia.·,de,·
qUleJ n~rdtí.BIIl{JtIñañD'-: sa.encargo>lItOD·rJG, de';',',
bida'Í1iJélidad..¡ <', n,'Ji ~ 1,,:.1 '~·,·:-.·,'·I 1" !:1

,- .! FJtalbdo:de'ldpnÍt-ar . . ~tófés ,lOlt'adoaq

¡
l
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res, es presea tanda fiador, quedando este
obligado por lo tanto á-responder por aque-
llos. Así, si concluida la tutela ó curatela, no
podia ser demandado el iutor fJ curador, ó si
perseguido por la accion de tutela no tuviese
con que pagar, se concedia la accion ex exti-
pula tu para repetir contra los fiadores j y si
• estos no tuviesen bienes suficiente~ paTa cu- .
brir la deuda, podia tambien ser reconveni-
do subsidiariamente el magistrado inferior
que admitió fiadores insuficientes; y si pro:
cedió con dolo ó culpa lata, aun contra sus
herederos:

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·, "':'1

"I
, I '.>

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- I • " , f· "
"

:..1

. , .,
.'

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COSAS.
CUADRO PRIMERO.

Qué sea cosa, y su dz'vz'sz'on.


Ya que hemos examinado las disposic~o­
nes del dere~ho romano en la primera parte
de su estudio, ó sean las personas, entFemos
ahora á estudiar lo que disponian respecto
al segundo, ó sean las cosas, estableciendo y
fijando reglas para su P.1'0piedad'yposesion.
Procediendo lógicamente, 10 primero qbe cree..
mos debe hacerse es fijar el verdadero valor
y sentido de las palabras, por lo que vamos
á esplicar qué se' entiende por cosa jurídica-
mente hablando, y cuál es la división que
de ellas se hace. '
Justiniano no dá sU 'definicion; pero 'se-
gun Ulpiano, se entiende.·.por'cosa' todo ~
.frIo corpóreo considerado. oomO destinado á
el. uso del hiJrAbre, 'y todo dencho' qrle ''Sobre
el mismo conoce la, 'léy. De, esta defiuicion se
desprende, desde luego la division 'primera
,que' de las cosas h~ de hacerse al tratar de
su estudio, la cual, es, ,en corporales é in..
corporarks.· Por las' pri¡peras se 'entiende; ,
, tM¡uellas qué tiensn forma,ó que pueden pe71-'
T. l. 6 '

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cibirse por la lmpreslon material de los Sf11-
tidos,' y por las segundas, aquel!as que cón-
slsten en derechos, y que por lo tal,lto deben
su existencia .á una creadon legal.
Como quiera que en una sociedad bien'
constituida es necesaria é ifi(Jispe~~able la
creenciá de una retigmn, .y que esta necesita
tambien te,ner d.eslindádós los derechos que le
correspondan en las cosas destinadas á su
servido y' culto, de aquí el ser necesario di-
vidir :t~mbieD laS rosas, en' cosas·de derecho
, divino y' cosas ·de .dtJrecho humano. Las pri-
meras se sIibdividian, en saGradas; religw--
,vas· y.santtis; EJÍlendí~e:'por;Sagradas', .las
cosas piíh/jAtatnente consagradas á los' diosés
supériorq flon l'aú:er~nias e31ablecídaj, pár.
106 poolifices ó. p~r. el primi¡ie 'como, personit.
en la· r,uoJ se' halJaba.; ~ste. ca.rgo. ReligiOsas
eran lasdes#nadas á .10$· f!!lIerramirio's, Yo
aun ellUgsr.-qwe ;serviai dadepósito'á un ca-
dáver óá sus ,cenisasr'y santas, óbien'aque-- ,
l/as que se consagraban (en tÚJinpo tkl p~
gaTÚ3mo) .á los S6mi-dioses t . Ó bien· aquellas
respecto de las 'cuales había· ·un respeto tal,
que. se castigaba, por la ley 'con pena. d,e muer-
te,' cualquier acto, que se co'lftetiesl! contra
ellas. TOda~ estas disposiciones, que DOS de-
muestran, ya el espíritu religioso qúe domi-
: naba al .pueblo romano, ya el respeto háoia
los restos mort~Je8 del b.mbre,)la su ve-
neracion á cierias;' y' -determindas 'cosa~' por
~que 'sigaifi• • ,en sí~ ó ..por 'el uso que se· .

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las :daba, producian diferenteS derechos que
es, necesario, examinar. . .
, Las cosas sagraiJas estaban fuera del co-
mercio de .Ios hombres, y sobre ellas no ~
podia. hacel'8e trato ni estipulacion alguna, ni
daño de ninglln género en los lu«ares sagra-'
dos, castigándose el sacrilegio con penas se-
verísimas,' tales como la deportacioD y la de
,arrojar al criminal á las fieras. El. sitio don-
de habia existido.un edificio sagrado conti-
nuaba 000 ,el mismo carácter, aun cuando
aquel se
desttll'ese; y BOlo perdia su cuali-
dad,. así cOmo el edilicio, cuando Ins enemi-
gos le hubiesen profanado evocando los dio-
ses. de aquel lugar COD ,su' presencia estraDa.
Respecto, á, las .cosas religiosas, estaban
isualmellte éxentas del comercio de los hom...
"'81 pero, si se 8nre~se un muerto en' lu-
1;

gar "afJeDo Ó público, el que lo hiciere ~


dia ser compelido á sacar el cadáver ó á pa-
gar el precio 'dél lugar',. por lo cual era ne..
cesario .que el, sitio. que se, hiciera religioso
fuese propio '1 puro; llamándose l~ar puro
( locn m pUl'llm) ,el' lugar que 1'lO ataba ni
sagrado, 'ni- religioso, Dilsa.to. CompreQdien.
do los romanos que ante la, lIl'Iled.e cesan to-
das, las deferencias' sociales ~ y que ~nto el
hombre como la :persona ftl'an hermanos,
abandonaron sus orgullosas div.isiones de el
estadio y d~: la ,esclavitud' y la ·libertad, al
tratar de c~nceptaar Como religioso el sitio
. dónde' ~",ié5C! enterrado un ·atdáver, de

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• 8.t
modo que teni3 aquella cnalicaad aun cuan~
(Jo este último perteneciese á un escl~vo; y
,rigoristas en ,sus disposiciones legales, solo re-
putaron como· religioso el sitio que los res-
tos ocupaban, pero no. todo lo· demas del
campo en que se ~allaset asÍ- .como tampoco
los monumentGS funerarios que ·no contuvie.-
sen restos. Si estos se enterrasen en diversos
puntos, solo se reputaba comO r:eligioso aquel
que oontenia las partes principales.
Respecto de las' cosas santas,'. ya· hemos
visto los dos diferentes aspectos bajo qBe· pue-
den· considerarse, y así es ·que· .bajo el :5e-
guooo se reputaban como cosas 'santas las
puertas·, de las Iqur.aUas; las trinCheras y los
muros; Ipspadres y los . patronos·, lo~ tribu-
DOS de la plena y.·los embajadores; y. por
regla general, como ya se:ha indicado, todo
aquello en que -los atentados e~ su contra ,se
castigaban con pena· de. inuerte. Consecuen-
cia de esto ~s que no podia' hacerse nada en
las murallas,· ni ·aun : reparaeióne.s; si· no se
daba la previa licencia por el 'gefe del Est.a-
. do , .. Ileganda· á' ÜJ,J el debido respeto á estas
oo'sás, qúe á él; se.· atribuyó Ja; causa :.de la·
muerte de :Remo, .cuaDdo -saltó. el SUJ1CO de
la primera muralla de· Roma, .múerle de-
cretada mas bien PQl' las am.iosas. miras
de su hermano Rómulo. .. l · ,.: "

Todas· estas disposiciones respecto ., las


cosas que estan fuera de uaestro 'patrimoDio~
las cuales he.mos denominado' dé derecho di-

.
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85
vino subdi Y~iéndolas en sagradas, religio-.
sas y santas, traían su orígen del paganis-
mo t . pero sin :emoargo el cristianismo las
aceptó dándoles aun mas' cstenSioD, pues
entre los canonistas no solamente· son rel~
giosas los sepulcros· y cementerios, SiDO
tambicn los hospitales', casas de 'espósito~
. huérfanos y pobres. Tambien' se conocie-
ron las cosas llamadas eclesiásticas, las cua-
les·estaban mediatamente dedicadas sin COD-
sagracion' al culto divino, y estas, á diferen-
cia d~ las sagradás, padiaD .enagenarse pa-
ra: siempn:; ó mejor parncierto tiempo, pero
siempre mediando pam ello decreto y cono-
CimieOto de causa.
Examinadas ya las cosas de derecho -di-
ViDO, pásemos á' ver las de derecho humano
en' su· quintuple division. Estas eran consi-
deradas como comunes, públiCas, universi-
. tarias ó de 'corporacion, privadas ó de par-
ticulares, y nuUius· ó de ,ninguDO. El cáraq,er
particular de cada' una de ellas''Cs el siguien-
te. Cosas comunes: ·su propiedad de nadie;
su uso de .todos los hombres. Cosas públicas:
su propiedad pal'ticulal'mente .de nadie, co-
lectiTamente. de un pueblo j" su uso de todos
los individuos. ,del mismo, y aun de los es-
trangeros sujetándose á .las prohibiciones y
reglas estalttecic.t.is. Cosas de. universidad ó
dé corporacloD:· BU propiedad de cierto nú-
mero de .individuos formando a19u.na asocia-
CÍoD . Ó sea· umi. per.M)na jurídica; &ü uso ó el

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beneficio que .produzcan, ~e cada uno de los
individuos que componen la corporación.
Cosas privadas ó de particulares: su propie-
dad I de alguB individuo -especialmente;, su
uso del mismo. Cosas nuUius ó de ninguno:
su propiedad y su uso de nadie. Veamos
ahOl'a qué cosas se' refieren' á todas' ellas. Co-
sas comunes; el aire, el agua corriente ~ él
mar y sus orillas, que son los ejemplos que
cita Justiniano. Pero á la misma correspon-
den el 'sol, las estrellas, 'y el agua de las Uu...
vias. Respecto de todas ellas', como DO son
susceptibles de dOlninio, hemos visto que es-+
te DO pertenecía á nadie en .particular, 'pero
. su qso á todos los hombresj' así és c¡ue si
durante algun tiempo apareciese que alguien
se apropiaba la parte' que usaba, vol verja. á
so primitivo estado en el' momeñtó que de-
jase de .servirle r.ecobrando ,su. cualidad de'
comun. Las -orillas del mar (litora maris) sOD
tambien de uso comuD; pero sin' emhaÍ'go,
como quiera que marcan los límites naf.1ira...
les de una nacion ~ de cierta parte de' élla¡
de aquí ~l que puedan adoptarse. sin embar..
go de su cualidad de comunes hienas. reglas
y prohibiciones para la seguridad del Estádo,
la salubridad pública. la nayegat20n,·&:. En .
estas oriUas,.como de mM)·comQ., podia·.e~
ficarse, pero siempre'sé ':n~itaba :afltorlza,..
don del pretOr~ visto y examinado'si podia
ó no camar perjuicios: la edifieácion :al· pú-
blicoó á un tercero; pero ~iuo- hemos 'iol-


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-87
dicado arriba, destruido el edificio se perdia
el dominio, y el espacio de, orilla 'que ocupa-
ba vol via al uso comUD. Cosas públicas: los
rios I 8US l'iberas, 108 puertos y los caminos
públicos;' por lo tauto cualquiera podia atra-
car y descargar sus' naves en las riberas de
, los nos, pescar en los mismos, y usar de
IIOdas las demas rosas públicas; pero perte-
neciendo :el domi.nio de ellas á cierto pueblo
pueden' prohibíl'5ele á los estrangeros. Así es
que la navegacion y la pesca puede impe-
dírseles eA los rios, pero DO el agua para be:-
ber,: lavar, ú' otro 1150 análogo, porque el ria
es cosa pública, pero el agua corriente rosa
coman. Las edificaciones en las ribqras de'los
rios podian hacerse, pero era necesario que
no perjudicasen al uso público, y que antes
de levantárlas se obttJvies, . licencia compe-
tente. Respecto de las riberas deberemQs ad-
ver.tir, que )1 algu.no tu'riese propiedad en
ni
ellas no debe>eyitat'. hacer nada qut per-
judique á ta navegador., ~. y aproYftcha-
miento público.' Cosas' de 'c~acion:· estas,
se§un las palaDras del mismo 'Justiniano, son
1m objetos .cpte eA-las ciudades pertenecen al
coman de' su., lIIoradotes, á las tuales re:6é...
rese 108 estadios, -Jos' tebt.roS, y:para decirlo
de .una v.ez 1 toda: lo que les cofTesponde el)
el. concepto dich9. Al hablar de este DIodo
et -emperador rué' solo pc:w via de ejemplQ,.
liuesto que hoy 'otras versonas, jurldic:ás, 00+
mO ,'son las· corpora~jones legalmente qonsti...

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tuidas, las, cuales tenian asfmismo bienes,
sobre los que podían colectl\'amente contra-
tar y celebrar las' estipulaciones que creye-
sen convenientes. Las cosas de corporacion
eran de dos clases': unas Jo de las que podian
usar tod06 los pertenecientes á ~lla ~ y aun
los que no lo fueran, pero hajo, las constitu-
ciones que se ,estableciesen, como por ejemplo,
los teatros; y otras, de las «;uales· no tenian
el usa inmediato los miembr06 de .ella l' SiDO
que reportaban el benefICio, como son . los
bienes que constitUían su patrilnoaio parti-
cular, 'Y cuyos frutos se invertian en prove-
cho del comun. A esta clase deCOS8$ de. cor-
parecion pertenec~n. propiamente algunas.q1W
denominaban púl?licas, .tales como las mi-
nas, las saliQas. los servis fHlpuli roman': 'J
. demas' .objetos. q,e el pueblo daba ,en ar...
rend~miento para cobrar la renta. Cosas de
particulares: estas eran, ~gll11 ya se h~ iodi-
cado, todas las (jue estaban ~n' e~ comer:tio de
105: hombres, y .sob~e las cuales se lenia: cói1&-:
tituido ,dolDiDi~ ~ produciendo Jos :'difer.emee
derechos er, la. C03Q .y, ti Jo, CQ$I.I ~ 4e quch\ra...
taremos' á continuacion.. Cosas. -.uUiU8 ': .. baj~
este epígrafe se comprenden 1110 solo..las d.e
derecho .div~n<?, que ..p6r·sU cualidPi4 á badie
pertenecen, sino es tarpbjeo' laB c()t\aS .de:~
rechó humano qué eran .capaéé:s de.· adf.tuisi-
cion, si bien todavÍí! np esltaban,. adq"inidas;
así como las que habian·$do. ,de .Pl'1lpMdad,
pero que ya estaban. cQIllpletamente abando-

I
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j
89
nadas (res f»YJ desslÚJto habiJa:), todas lis cua-
les. eran primi Dmpwll,'.
Las cosas .se di~idian tambien, en mue-
bles y raices, subdividiéndose las primeras
en mue~les propiamente dichas.y semovien-
tes. Son cosas mUebles aquellas que pueden
trasladarse -de un lugar á otro sin deterio--
raree, de .las cuales unas necésilail ser con-
ducidas mat.e~ia'me~te. (cosas muebles pro-
piamente dichaS ),' y ~tras pUeden' lras)adarse
por sí mismas en atendon á hallarse dota-
das .de 'UlovimieBt.o (sernoviemes).·Raice$ son
DO .solo aquellas que coósisten no solo en la
superficie de la tierra, SiDO tambieu en lo 'que
á ella está agregado ó unido, y estas pueden
subdividirse en rústicas y urbanas. Tambien
'se dividen las cosas en fungibles y no fun-
gibles, llamándose fungibles las que se cuen-
,- tan, pesan ó miden, y no fungibles las qqe
esta n fuera de estos casos.
Ademas, hadan los romanos una division
genérica de las cosas, en cosas que son de
nuestro patrimonio, y cosas que esta n fuera
de él, division de los redactores de la Insti-
tuta de Justiniano, y en la que se compren-
den: en las del segundo estremo, las cosas co-
munes, públicas y nuUios, yen las del pri-
mero, todas las dem\ls. .
La division de cosas maTlcipi y mc maTl-
clpi, consistia en q~e á las primeras referian
aquellas que estimaban los anliguds en su-
mo grado, y á las segundas todas las demas,

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10
lo cual prodacia diferentes derechos por su
diferente naturaleza. Las cosas mancipi eraD
entre otras 106 predios itálicos, los _derechos
de los predios rústiCos y las perlas -: en ellas
se necesitaba para transferirse el .dominio
ademas de la tradicion; la mancipacion ú
otl'O cualquiera medio legal, cuando en las
nec mancipi bastaba la tradicion natural:
ademas las rosas mancipi no -podian eDage-
Darse en alSUDos casos por las mismas pm:.
SODas que podia hacerse de las nec maDcipi.
Pasemos ahora , examinar el derecho eD
estas mismas cosas que constituía el d~
y lOs modos de adquirirlo.

., •

. ' .. .: !' •

, '. I I !T,.· .
'1 •• ,"

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J
CUAI)RO' .,..
De lo~ derechos: que tetí~~s rúpeclo á las
. • cosas. . .... .

. . . , Como, quiera que lJls ~as al ser objeto


del comeréio humano pueden estar. en nues-
tro .poder , tener respecto. de ellas un dere-
. cho de talnatW'a'eza que esclu.Ya toda 'idea
de otra persoualidad, ó bien por el contra-
rio,: qaeeste mismo .derecho solo dependa
de un hecho estraño, hecho que deba tener
efecto por' haber: '1'Il8diado una obligacion le..
gal, de aquí .el qv~ al tratar dél que' res-
pecto de las cosa&· naée, se ha1á.dividido en
derecho en .1a cosa (In·re),· Y. derecho·á la
cosa (ad rero) Se entieñde. por derecho en la
cosa, la flUultad.. lfU6 ct111tp1!1e á'uno en· la .
f/Úsma ~ sin 'TYllIcW1'l·Q per~onaflkterminada;
Y'p()Í- ·c:tereclta~á la .cosa , el·qfSe.compete tÍ
.u.rIa. personll; :contra (Jt",,' pam :ob/iKarJa ti
da1~,ó ~a,. alGO; fu.. priMero tárilbien se,ha .
Hamado· derecho 1Y1I1 t Y lb ~Qndo tkremo I
pds01fIlL·. El derecho' real 'e8, Un duecho áh-
S()lutG I t:idt· aB<rito, por-. .d«ir1o'. 'así l; : á~)a ro-
f

SR tnis1Da;.isj~a¡dOl:lOO.g~ra que'se
encuentre, y así es que cuando hay netesi... ......
dad" da ealabbr rrateion;· ,pa.,¡i ,rejeKitar, í este

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• ti
mismo derecho real, si bien se dirige contra
, una persona, no es por raZOD de ella, sino
por razon de. la cosa que tiene y que vamos
persiguiendo. El deret;ho p'tr6onal, por el
contrario, no mira á la cosa como objeto de
la acciQD, sino ~s que va directamente co,,-
tra una persona det~rminada para que cum-
pla con la obligacion que conlrajo. En el
derecho real, no hay persona fija c~ntra
qu~e'D lr.w:er, la .reclnmacion, importa poco
sea quien quiera, JlOl'que se: va ·directamen-
te á perseguir la OPS3; eon el derecho per...
sonál por el contrario, .solo puede ejeréitar-
se la accion .~ntra el mismo obligado,' Ó
quien ocupe su lugar. Marcada ya .Ia dife-
rencia del derecho in" re y ad rem, vea':'
mos ahora las" fuentes de donde emana·u ei
derecho :real ~ y diremós que son' el dfJmi,ilo,
la herencla.ó dereeho hereditario, 'la !;er.vi-
dumbre y la prenda. La posesion que algu-
nos enumeran .entre los derechos reales, no
la ooncepluamos tal,. porque aun .cuando el
que posee' tenga derecho a retener la ·coSa,.
esto, segun .. indica. mUY"bien Beineeio, no
proviene del derecho de posesion,. sino del
título en. virtud del cual; se posee; y.si se
co~e al poseedor: para. ql1e prepare su
aa:i~' tma . de las llamadas in 'rem z·1'JSCriptr.e,.
cual es l;l aa..er6w.;ndUlf, esl:a·tambien :com-
pele para preparar el ejérCicio de. acciones
pe..&onales. '.
. . ,ExOinm.noo l (fOD detencimi las fa.edles

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. 9S
del derecho real, veremos que en rigor to-
das estan sustancialmente comprendidas en
la primera, ó sea el dominio; por lo tanto
vamos á ocuparnos de éste como primera y
principal base del derecho real, tratando des-
pues en su lugar oportuno de cada uria de
las demas. No entraremos en divisiones. his-
tóricas (1) del ~ominio .que no són de nues-
tro Cometido, y examinánrlolo únicamente
bajo el aspecto legal, diremos que dominio
es la fac.ultad de posee", dd aprovechaniOs
uclusiPammie y de disponér de una cosa
eorporal, á no ser 'l'te lo impida ·10, ley, la
voluntad, dll testador'ó alguna cOlU'cncioñ.
Este es el dominio, genéricamente' conside-
rado; pero sin embargo suele" di'vidil'8e, el
derecho de disponer, y el de aprovecharse de
la cosa, lo cual ha dado lugar á 1a division
del dominio en pleno y menos pleno: llama-
mos pleno, á aquel en que estan reunidos
en una sola persona la facultad de disponer
y disfrutar j y menos pleno, aquel en que
ambas cosas estan subdivididas. Este dominio
es directo y útil j señor del dominio directo,
se llama el que puede disponer de la cosa;

{t) El dominio lo dividian hasla el tiempo de Juslinia-


no, que destruyó esla di,isioQ, en dominio (Iuirilario y bo-
'niLario, llamando quiritario al que solo se adquiria por
los ciudadanos rom In os. y segUR los modos ci,i1es, como
la herencia, la mancipacion (que era cierta solemnidad si-
mlllando una venta), la cesion, la prescripciQn. elc .• y- bo-
oitario aquel que se adquiria por los que no' eran ciuda-
danos romanos, y por tualqllier modo odloral.

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94.
Y del útil, al que puetJe aprovecharse de
ella: laenfitéusis y el derecho .de supedicie
eran los dominios mellos plenos que cono-
cieron los' romanos, y de los cuales tratare..
, mos en su' lugar.. .
. . Como: en tOda, .adquision de dominio hay
dos actos, cUales son, 'el motivo en' ,;irtud
del cual adquirimos, y 'la ápreheosion ma-
. tel"ial de' la coSa' misma~ de aquí.la division
qué, hacen los intérpretes, diciendo que la
causa del dominio es ó remota'6 próxima:
l"emota, . el :tltulo JúWil para transferir .el
dominio, como la co'mpra,. venta, la dona-o
ciaD, etc.:· pró~ima, el 'moda de ''tldqu,Ú"ir, de
aprehender' materialrnenlti " .-t- es 10 que
t.a~bien se:l1avio" como lueg()'''eremos,. tira"", .
dicIQn.· ".". '
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..... ; ., :.,.. ...


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CU&DRO 111.

Modo de adquin¡' el dominio de las rosas .

.
Sigmendo el órdeo ~tablecido por Jos..
tiniaDO~ .árden que hallamos filosófico y bue-
, DO ,en su: esencia, diremos que los modos,de
adquirir el'dominio ·provienen, ó .~1 iJ.ere-.
dw natllFaJ. (1 ),. ó del deN!dwJ. t:ivr.1, e.S ·deoir,.
que uoos tieneri 111 fundamealO. en be.dIos
lOttlad~s ~. la misma nat1.U'81ezil., y.' otros
solo en ona institucion social. Los primeros,.
ó sean los modos por derecoo natural; se
dividen en origifJQrios Y: deriPOtÍL'OS.· &iD 'óri~,
ginál'ios, tr.qrJellos :por los.; 'cuale6, se. .adl¡rIi.erM:·
la P,.opie~tJ;. de UIIG cosa que 7UJ esJá 'en'
podar. de, nailie; Y .derivativos, los que trans-'
jieren' de iDrtJ,persona ti oú'a el dominio:ys
co~uido. Como quiera ..que IDi adqu.SiciOB:
de cosas 'que. no estaD' en 'poder de:' nadie:
(modo originario). puede' ser ·ó hie.~ de :1•.
cosa misma t Ó bien de· lo qlÍe una ya .nues.-
tra produce ó se le agrega,. de; aquí el 'b~; .

tt) Lo. autores. siguiend. á IPJlihia~. 'éMnnn en'


este lUiar el dereebp de gentes con·.el derecho nawral,.
y así es que donde nosotros hem9s dicho •. modos' por de~
recho natural'. meen ello•• modos por. .er~IIO,de gedte1i."

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96
ber subdividido Jos modos originarios en ori- •
ginarios simpliciter, y originarios secuMum
quid: simpliciter, cuando adquirirnos las co-
sas mismas: secuntlum quid, cuandQ adqui-
rimos lo que producen ó se las agrega. Al
primero se refiere la ocupacion, al segundo
la accesion: ocupémon9S de la." primera.
Se entiende por oCllpacion la aprehension
material de cosas que no son de, nadie con á-
nimo de hacerlas nuestras. Pueden,sev por lo
tanto objeto de la ocupaéion,. no solo aque-
llas cosas que todavía nó hari ,entrado en el
dominio particular, sino es· iambien las. que
han sido abandonadas con .intencion de que
nunca vuelvan al dolDimo de1'qi:te élaS dejó.
La ocupacion se' Bubdiv.ide'.,: ea. ociJpaiOOn, bé-
Üt:a, Iiallaz,go y i:lJ~a; i' acet.oa; de 'cada" una
de estas establecieron ':los FOÍnalJOs'diferentes
disPosiciones que es neceSario examinar' con
sepal'~éion. Ocupacion, 'bé\iaa:·· como. quiera
que las cosas de los enemigos,y' -aqn ~us
.inismas 'p~rsonas, el'ari"rep~tadas por' los.ro-
'manós como cosas nullius, de aquí el haber
considerado como :una, clase, de ocupadon la
adquisicion' de ellas por.' medio. dct¡ la guerra.
Así es que: establecieron, qu.e las 'presaS he-
chas 'á los ,enemigos pasasenál domiBio par-
ticu~ar del aprehensor'; pero como (onocinn
que este derecho en las guerras es red pro-
CO, concedian al enemigo 'el de. recobrarlas,
no .t::onsiderándolas . comQ propjas hasta ,que
ya. esta·ban dentro de Jos prestdiQ5 de.guer:ra1

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I
¡
j

97
puesto que antes su dominio era incierto.
Teniendo presente tambien la legislacion ro·
mana que el modo de adquirir por ocupa-
don bélica t si bien podia producir ventajas
cuando se trataba de enemigos estraños, cau-
saria males sin cuento permitido en las gue~
ras ci viles, de 4lquÍ el haber declarado' que
solo pudiese tener lugar cuando se tratase
de las pr'imeras; y siendo la ocupacion bélica
una. concesion . justamente hecha al soldado
roma~~ que peleaba por su pat...ía, se pro-
hibió el .que .pudiese tener lugar en los sol7'
. dadós merc~rios. que solo por el sueldo
asignado tomaban,las armas;: prohibidon que
era taJl. QStricta que. se·: esta bleció t que todo
IQ que .a~ti.:¡'fiesen en .la gu~rril fuese para
l~ l'epúbliaa, y. que.: si no lo -entregaban, .se
1($ reputase rebS de.ip'uuliulo..
Sin embargo.'de que· era n~esario' cOn-
ceder. al guerrero lo qae. adquiries~ en la
guerra., era preciso' deslindar bien qué clases.
de cosas podiall ser objetó de la ocupacioD
bélica, porque sino. se hiciera diferencia en. .
tre lps cosas mue~es y las inmuebles., el sol ..
dado; adquidendo las 'segundas, podia apro- _
piarse desde luego aquell~ mismo poi' cuya
posesion peleaba. Así es' que solamente ·eran
objeto de la ocupacioo bélica .las. cosas mue-
bies, y aun de estas solo pasaban al dominio
aquellas que l1a bian sido cogidas con. pel'mi-.
so del empefádo~. Como ,dejamos dicho que
el enemigo tiene derecho de recuperar las
T. l. . 7

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98
presas que se le hubiesen cogido, de aquí el
que loS prisioneros de guerra que se esca-
paban, adquirian, la libertad, pel'O, con el
bien entendiclo d,e que )a evasion habia de
verificarse durante la guerra, pero no en la
paz, ,á DO ser que se pactase .entregar los
cautivos 'y la entrega hubiera. sido realmente
verificada; lo mismo' ~cede cuando se re-
dimen.
, Hallazgo ó inveJicioll: podemos adquirit'
sin intervencion de persona alguna, y, sin
que BeÍl ,producto de nuestra cosa ni agl-e-
sarlion cl ello, ,toda'S hiS que oogemos, , bien' ,
que por :sb naturaleza no p~rtenezcan á na,¿
die,' biB:(l que' se 'tengan poi' abandonadas,
Bien. que lo bay.. sido tal y, ~cti"amenle
ron. ámmo de oqu~ nubca :'Vuelvan, al d9mi-
nio del que las a&ndond: Caando se 'ad-
quierea ,las: cosas 'inanimadas comprendidas
en ,el primer estremo,' se llama invencion
propiamente dicha ~ i) si la8 comprendidas en
el segundo, es decir, cosas qne se presumen
abandOtaadas . por, haber estado ocultas sin sa-
hin'se su dueño, se llama tesoro, y en el úl-
timq caso ~ecibia de los, romanos la deno-·
,minacioll de res pro' derelktlJ hablM. R~­
pect0 de· la -jnvencion propiamente dicba,
eomo quiera que lo que no ~S· de nadie per-
taoo al 'primer ocupanle, por lo que estas·
cesas suele1l llamarse por algunOs pr-imi oeu-
panti, de a.qui el que las piedras. preciosas
y demas, objetoS que se encuentran en las

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99
riberas del mar, se hacen por derecho na-,
t~ra~ de aquél que los halla j lo mislVo pue-,
dé decirse de cualquiera otra cosa', pues la
designacion de esta, hecha por jusiiniano,
debe considerars~ por via de ejemplo.
Respecto del tesoro establecieron las si-
guientes reglas. El tesoro encontrado eti lu-
gat propio, pertenece' pOi" ent~ro al Jnven-
. tór: si se encúentra eh heredad agena, sin
buscarlo dé propósito, y solamente por aca-
so', ta mitad al inventOr ti descubridor, y la
otta mitad' ál dueiio d~ la finc;l: si ~l sitio
donde se encontrase él tesoro perteneciese
al César ó ':1 tina dudad, 11i mitad era tam-
bi~tl para" ~l irivémor, y la t>lra mitad' para
el César ó para 'la ciudad j lo mismo sucede
si el fundo pe'tteiledese al 'fisco. Si p01- el
contrario 'se hubte~e' buscado de inhmtt> en
fundo ageno, todo pertenecia al dueño de
éste, h~putáildose 'el inventor como violador
de propiedad~ y castigándose en tal c(mcep-
to.-Si por acaso se encontnrsen tesoros en
Jugares sagra~os ó religi9sos, hay que dis-
tinguir entre' los que se consideraban como
p~i'ticnl~j4es, y lasque no perteneciab á esta
clase: respecto, de los primeros, el tesoro en-
cofitradb en ellos por azar era del propieta-
rio de la" posesioh en qu~ e~taba tljt;hprendi-
do el lugar ~agrado ó religioso; si era de
Jos ~eg't1ndos, pei·tenecia la mitad al fisco y
la ~itad al invent~r, siempre en el' caso de
qu:e el haU87..go se hubiesé debido á )a ca-

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tOO
slla lirlad (1 ). Téngase presente que para <Iue el
tesoro I¡lllerla ser reputado tal, es preciso que
qe él no quede ,memoria alguna, pues de lo
contrario hubi~ra sido dar orígen él fraudes
y engaños, privando de sus cosas á los le-
gltimos dlleños (~).Res pro derelicto habite.
S~gt~n indica la' misma frase, es nece~a:rio.
p"l'a que la ocllpocion tenga lugar que las
cosas eslen abancJooadas en toda la estension
de la.pala~a, ~~ decir~ que no ,haya ánimo
de que, vuelvan' á 'Dllestro dQ~ninio; así la&
cO$s pei'didas, las ;¡rrojadas de. una nave en
una tempeBlad·~on·o1:)jeto d~ aligerar su pesQ,
y c.\1"I~u,er.a 'otras que· ;se hallen en casOs
amUogos, .no pueden, sel: objeto de l~ ocu~
paciol}, . ' 1

" ,Caza ': se entiende por ,este modo de ,ad-


quirir el dominio " bajo cuyó nombre gené-

(t) . EslraAo Jlarec~rá .lal ,,-el ql,le babiéndole manifes!a-


do anteriormente hallarse fuera del comercio de los hom-
I)re~ las costlS de del'eébo divino. báblemos áhora de ellas.
concepluándola!! como'de dominio particular; pero téugase
presente que ,babia algunos lugares sAgrados f religiosos
que eran reputados hajo cierto aspecto como particulares;
a~i es .. qne lIi un individuo tenia dentro de tUI fundo Ilro-
pio un tAmpto Ó UA stlflulcro. estos eb,1elo!J aisladamente
110 eran objetos del comercio; pero sin embargo. como se
encontl'aban dentro depropiedéld parlicula.'. para el objeto
quenas ocupa se rellutaban como talp.s. no por el dominio
sobre la misma cosa ¡¡agrada ó religiosa. sino es por esta1'
eUugar sagrado ó religioso en sitio dOllde ¡¡quel exislia.
(2) No tmlramos en fa clleslion que ál&unos intérpretes
snstilan sobre si el 1esol'O debe referirse a la ocupacion Ó
a.1a 8,ccesion ; la creemos IIna cuestion de .palabras .' y que
yel"dadp;ramente }l.ertenece á u!la cosa y otra. segun que el
lRventor sea el mlSlllO dueno· o sila nn estratio,

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fOl
rico se comprende 'tambien la pesca, la ocu-
padon de las bestias salvages, ya terrestres,
ya volátiles, ya act1átiles, que no eStan en
poder de nadie. Para proceder, con ' método
y comprender ·bien la doctrina qúe e.stabte~
cierol':\ los romanos, respecto: de este ,m'~o
natural originario de adqui~jr' el dominio,
'es necesario conocer, antes la' divisioll; cIue
hadan de los animales, en fieros, mánsos, '1
amansados Ó domes~iéadOs. Füros, los' 'que
vacando libremente por la t,"en-a, por el ma,r
ó por el aire, son adquiridos' por fuerza, por
astucia ó por artificio. Mansos, los animales
domésticos que se crian t!Tl nuestras casas, y
apeteciendo la compañia, del hombre, cuando
salen tienen ánimo de vollJer. Amansados ó
domesticados, Io,s fieros que han perdido ~u
naturaleza salvace por el ~rabajfi del hom-
bre. Examinemos ahora las reglas estableci-
das por los romanos sobre este' particular.
Como segun hemos visto en la división que
de los animales hemos hecho,' los mansos y
los domesticados son de propiedad particu-
lar, se sigue que solo pueden ser objetó de
la ocupadon por medio de ,la caza, los ani-
males fieros que no perte~eciendo á nadie,
se enumeran entre las cosas primi ocupanti.
Mas como quiera que los animales domesti-
cados son fieros po.' su oaturaleza, de aquí
que en el momento que la recobran,' perdien-
do la costumbre de ,ir y volver, pueden ser
tambien objetos de la caza. Los animales fie-

oogle
tM
ro..'\ 6 libres,., puedert ~8er$~ donde quiera,
y aqnque sea en prqp¡e«;l..~ agena; pero para
que esto teng.. lug~~ es necesario que no se
viole la propiedaq echanqo á perder los fru~
tos, y que el quepo n~ prohiba Ja ~ntra(Ja,
pues si bien yo teqgo el derecQo ~e per~e­
guir los a~im~l~s fieros dOllpe quiera que los
encuentre, tambien el seDor oe un fundo tie-
ne el de esch~ir á los d~m,\$ de su uso, y por
]0 tanto el prohibir qQe en él ~~ caz~.
En este D1odo originario de adquirir el
dominio es taQ qecesaria la ~prebension ma-
terial, que no ba~ ver la 'caza, siQO que es
necesario cogerla, ya sea con la mano, ya con
instrqmentos ó artificios, como la trampa ó
la red. Consecue~cia de estos principios es,
que si siguiendo l.l~rido á up ,animal es co-
gido por otro no comete rQbo, sino que le
corresponde por la ocupacion; y la razono con-
siste ep que la ocupacipn eq todo caso re:-
quiere lá apreheqsion material con ánimo de
adquirir el dominio. Pero si los anim.ales fie ...
ros ya los hul?i~~m~ hecho nuestros por
medio de esta mi~qlé\ apr.ehension, y aUllque
sin domesticar los tuviésemos encerra.dos, no
PQe~en s.er ya Q\lj~os ni aun de la pers~cu­
cion d~ otro: ~sí es que no pueden cogerse
los p~es eQ lo~ estanque~ :pi los pájaros don-
de Jos hubiése~os. guardado. Respecto de las
abejas, aunque las reglas establecidas acel'-
ca de e)J~s, son emanadas de las generales
que dejamos indicadas, sin embargo, por. la
. .

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t03
gran utilidad que preslaP Y por' el hatel"
~nte papel' que-sus productos hacen -en la
induStria humana, es necesario fijarlas' con
sepal~cion, como lo hizo JusLifliailo.' La na-
turaleza de 'estos animales es fiera, y por lo
tanto aun cuando' se fijasen en UD objeto de ,
propiedad particular, no sería el enjambre del
dueño de .ésle, oo[Qo tampoco Jo ea el nido
que· las aves hiciesen en sus árboles. Por lo
tanto en el caso propuesto, el enjambre y sus
panales serian primi oCfl.panti, si bien el due·
ño dé la heredad observaae que alguno que.
ria elitrar en ella persiguiéndolo puede ¡m..
pedírselo antes de haberlo· encerrado, si-
guiendo la regla general que dejamos esta-
blecida. En el momento en que el enjambre
es encerrado pasa á la propiedad del que lo
encerró, y las abejas sigueD la cOBdicion de
los animales amansados, es. decir, no pueden
cogerse .por otro, corrc&.poBdiendo por lo tan-
to á su dueño, y si yolasen, mientras las tUyie-
se á la vista y fuera' en su persecucion: cuan-
do esto deja de suceder recobran su naturale-
za primitiva y pertenecen al pwimer ocupante.
Vista. 'T-t las disptl6idooes del d.,recoo
romano aarca de la caza, bien sea de 1lIOIh
tería, men de volatería, bien de, pesca, he-
mos termiuado el eú'men de Jos modos de_
adquirir por dereeho. natur1l1 orisiDario si.",.
pliciter, y pasamos á exalB'inar los modos de
adquirir por derecho natural Ol,jginarios se-
cundum. quid, ó sea aqaellos que reconocien--

Dlgitized by Goog le
f0.4
do su base en la misma nat'Uraleza " no ·ne-
cesitande, intervencion de otroS hombres, ni .
lo que adquirimos son las· cosas mismas, sino
al contrario lo que, estas 'producen ó lo que
á eUas se ag·rega. El nombre' genérico balo
que comprendemos estos modos de adquirir
el dominic;>, se llama accesÍlJn.
Se entiende por ella, ti. det:eoho de ad-
quirir como nuestro tl.aumento q",e-tienen las
cosas que TJ{J$ pert~mcen; 'y como quiera que
este aumento. puede provenir de h(!chos ais-
lados y espontáneos de )a naturaleza, ó bien
por el contrario del trabajo- ó industItia del
hombre t Ó bien de UIIla cosa y otra, de aquí.
el haber dividido la .accesion 'cu natural, in-
dustrial y mista. La accesion· natural puede
tener lugar por cinco causas diferentes. Par- .
to, isla, aluvion, fuerza manifiesta .del rio y
ffllltacion de allJeo ó cauce.
Po;' parto (ó fetura) se entiende,' la acée- '
sion verificada por medio de la generadoR
de la sustancia animada. Mas'como para
que la generacion se verifique es necesario
que concurran dos diferentes, sexos, de aquí
el haber sido preciso fijar á quién corres-
ponderá el.nuevoser, si aldueño dÑ ma-
cho ó al de la hembra. Teniendo presente
y siguiendo la législacion romaDa la fiJosofia
estóica t que consid~aba -.como -parte de la
misma madre -el feto .éncerradQ en su vien-
tre, eStableció como axioma que 'cuanto na-
cia de un ~nimalconstituido en dominio par-

Dlgitized by Goog le
toti
ticttlar, era' dt!1 dueño deL' mismo. Pot' fo
tanto, y siguiendo el bljo la condicion ne la
madre, el que' nacia de esclava nacia en está
misma condicion de su madre, aun cuando
¡

el patire hubiera sido ingénub. Si tratándose


de. cualqujer~ clase de anjrnate~ el padre no
foese tambieh dé' nuestra propiedad ~ sino es
de la de 'otro, solo tendrá derecho este últi-
mo á pedir el. estipendio correspondiente
por la prestacion que hizo de una cosa de .
su propiedad..
Isla: g~néricamente hablando se entien-
de por isla un espacio de tierra rodeado de
agua, la cOIlI, segun el diferente sitio donde
aparezca ó -se forme, dá lugar á distintas
disposiciones legales. Para proceder con mé~
todo diremos que la isla legalmente consi-
derada puede ser de tres clases: ó ha nacido
en el mar, .ó ha nacido en el rio, ó se ha
formado por la separacion de dos brazos del
mismo rio que vuelven á unirse mas abajo,
cogiendo cierta parte de terreno. En el pri-
mer caso, es' decir, la isla que nace en el
mar pertenece .al primero que la ocupa,
puesto que'segun los principios de la juris-
prudencia romana el mar es comun,. y por
lo .tonto no tiene dueño á quien pudiera la
isla ~rresponder por accesion: En el segun-
do caso j' 6 sea cuando la isla nace en un río,
corresponde á los: dlleños de los predios ri-.
"eriegos, proporcionalmente á ·la estension
de cada uno de ellos', á lo largo del no, de

Dlgitizéd by Goog le
1.06
modo que si ~sltlviese enteramente mas pró-
xima á las de un* ~ibera que á las de otra;
se -Ia$' repartirhm los que tuviesen fuQdQs en
~q"Q.e1Ja; , si estuviese colocada en medio; la
division ~ería proporcional á la' poo:&imidad¡
MÍ es, que para hacer. la division~ debe to-
marse por. punto de partida el cenll'o del
c~uce, es decir, tirando una IíDea que divi-
da la anchura del ca~ etl dos parles igua-
Jes, cuya línea tendria que pasar nécesaria-
menle por encima de la isla" se ~aKaria
desde Juego la pQfOon que debia correspon-
der á los. Ele "0 ladó, así como á b. de 011'0.
La razon en qoe los jurisconsultos rol\lan08
apoyaron esta dQCtrina, era )a de que se pre-
sumia que la isla habia sido formada cOn
las pONiones de' tierra 'robQdas insensible.,.
mente por el agua del do á los predios de
las ribel'~s, cuya raf.01l tiene. fQnrlamento, "
porque si bien la iala·1lQ se forRla con lo
que quita el ~'\l3 4 loa JQlsmos predios ~
lindant~s del sitio en donde aparece, 'sino es
con lo que- haya po4ido quilar mas· arriba,
tambieñ con lo que á. ellas les Q.frebata .pue.-
de furmarse otra l!RaS abajo, que por igual
r~n' de oompensacion corresponderá á los
dueMs de IQi predios vednos.-Segun hemos
indicado, tambien puede formal'$e isla en UD
río por la eeparaciou' de dos de sus brazos
.que encierren un pedazo de campo jU01-áD-
<lose despues. En este caiO, co~o quiera que
no bay agregacinn, .sino es .que '·persiste la

DIQiti:ed by Goog le
107 -
cosa misma si bien con variacion de sus'lin-
deras, ~o 4ay .aécesion, sino ,q~~'fl c~po
co~ver~ido en isla continúa en ~l dominio
de SQ 9Ji&mo dqepQ. - A1uvúm ,. fuerza ~a­
nifiesta del rip.. ~~ entiepde por ~~ primera
el incremento qu~ l~tamente. v'¡lD ,r~clbieDdo
las própiedade~ por 1l4~ ..gr~~ciones de pe.
quelias .porciones d~ ~ierra q~e ppco á poco
les ulle el r¡o con que l\nd~n, y. ~~ fqer~a de
él este mis~{l aUlDeQ~, p~r~ prqducido par
la ~gregac~ de un grílll poo;w.o de t.erreno
que .art:ílStr~ ~l rio y «le~ agregado á RQ.eS;
tra heJ;edad. :t:stas ~O& jtccesiones estan fun-
dadas en ¡'a~n~s de ~ompe~cion', ptiesto
que así CO",Q: puede agr~garlD¡e ~erreno el
rio, tambi~D me.lQ puede quit~r ~lI:\¡éndolo
á otros fundQS; pero sl~ e{l1bargQ l~ ~¡ferente
manera en .que ~e hace la agreg~cioQ produce
diferentes dereFhos y dá orígen á dis~intas
disposiciones legales. En la aluyioQ como que
el aumen~o se h~~ piulat.inameQle no pue-
de marci\fse la pof4:iOD aña~¡da coq d~ter­
minacion fij~, Qi .ahede ta~poco de qué
fundO$ l:ta.u sidq arra~as·l;¡s. porcioll~ q~
se ha~ Mrq;\dO., y. ~ít cOq\O por ello es -
impo.:illl~ su reiviDdi~ioq por \~ dQeños,
pert.ene.«;en .p<lf ~~n. al (lel fundo qu~ r:e··
cibe las 1!gf~~~. E'f la, f~r:r.q, del r.ÚJ,.
ppr el cq"~~riP,, ~" c~. l~ .POfCi9~ des-
me~br~q~ y Mrf.B~ á 'lU f~~Q, .Y ~i es,
que el propie~r~ ~~ la fine" de dor.xle se
desmembró, conserva el (lomillio en ella y

Dlgitized by Goog le
tOs
puede reivindicarla, no perdiendo e~te 'de- '
recllO sino en' el caso de que los 'árboles 'ó
plantas que llevase ,el terren9 que arrebató
la corriente hubiera ya ec~ado raices en el
predio á que' se agregó, djsposici~n fundada,
pues 'o que en eUa se establece es una es-
peCie de prescñpcion toda vez que ~l dtieño
primitivo no la ha querido reclamar y há
dejado, pasar el trascurso de tiempo, necesa-
rro para 'que lo's árboles arraiguen .
. Segun la -definicion del aluvion indica, es
Pl'eciso que el 'campo que se aumenta pau-
latinamente sea de los que llaman los inté¡:-
pretes arcifinios, es decir, los que teniendo
límites naturales no estan. sl1jetos ,á medida
fija, pqes los que la tienen se llaman cam-
pos limitados, así como de~erminados los que
se cqntienen en cierta medida, yen ellas, ca-
moindican sus mismas definiciones, no ca-
be accesion.
Mutadoh de allJt!o: fandados los romanos
en la; misma l~y de)a~~cóq.pensaciones que
llevam6s .'iild¡tfá~as'"eStablecierqn que si un
río ql;úf pas:\'se" por enfre'! fincas abandonase
su cauce;l'este perte~eciese proporcionálmen-
te á lbs dueños' 'de' los predios colind:tPtes,
puesto que el' rio lo proba~le es que mas
bien quite que dé á las posesiones pot don-
de pasa, y porque del mismo -modo que al
mudar el cauce echó 'por punto distinto, pu-
do haber ec~ado por cualquiera de los pre...
dios ríveriegos. 'L'a proporcion que 'debe se-

Dlgitized by Goog le
tOO
guirse para la division del cauce entre los
dueños colindantes es )a mayor ó menor es-
tension de cada un,o de los mismos predios.
Si el rio al tomar nuevo curso cubriere
en todo Ó parte heredad ,age~, ,tui'entras
fqrma corriente por ella, el callce ~ ;público
como el mismo ri9; pero si. ~~pu~ de al-
glin tiempo este volviese á su primitivo cau~
ce, el que .habia tomado antes vi~e, á ser
de Jos que poseen heredades en su~ riberas,
)0 cual se comprende muy b,ien, porque las
ribera.s del c.auce que WQlÓ ~r;m p~te :"e la
mism~ hered,d poI' donQ.e -p,;pSaAA... ", '
Al tratar de este últi¡qo par~i~ulílJ; -es ,~e...,
cesario -no COJlfuJldido con lfl ,~nq.n4acipD que,
por ~fecto del mism9 r~<1 Pl1~d~ inv.adi~ un~
propiedad, porque en est~, ca~..co~C? líJ inup._-
dacion no ~aría en nada la ~na~~aleza del
fundo, tampoco altera ~l {lo~inio,,:d~ 'modo
~ ]0 qu_e se pierde mientras dur41- ~~. inu;n-
dacion, es solo la mera tenencia, q~ Se r.e:--
f;Obra ·tan, luegQ comQ el agua, ~ .r~iira~-
Vistas ya las diferentes:cl~~ de,~{:~e~on
~tural,pa.semos ~ ~~~mi~a~de.~~tas maDe~
r~s PlMde verificat:sctla indu&trial"ó sea ~que­
lb qlJe inmedia~~m~te l'roy.n~ ~l f1.abaj9
del hombre. Esta., ~iguiendo t;L m~~ e~ta­
blecido por. los a1Jfpf~, ~e4P v~rifi~$e d~
varias mane~a~;. ~s.,~~~·;wn.~j~~ ,~r'!~ne~
ralizar.- p,ra hace" Ipai, facil.s~;-e~u~ div~
. den 'en tres-grupo." "{ue (Je~Qm;l}an. ,l!0njun-,
cíon, especificacipll.y c()nmÍ-stion•

.
Dlgitized by Coog le
HO
, se entiende por cOTljuncion Ó agr'egácion,
la reumon de, una. cosa agená ti otra cosa'
TÜtestra., en 'euyo caSo l~ regla ,general es
que lo aécesótio sigue' á lo' principal. Esta
un:ioii' puede hacerse 6 bordando" ó soldan-
do, ó pintando, ó escribiel~do, 6 incluyendo,
ó edificando., lo cual ha dado origen á la DO-
menclatura en que se dice" tttl~ la roDjun-
cion, agregacioh ó adjuncian puede ser por
bOrdado, solda~ura, pinlura, i1icldsion, es-
critura y edificacion; pues es preciso 110 per-
der -de .. isla que todos estos Stirí ejemplos, y
que comprehdido se halla en : la cotíj~hcion
cualquier otro Caso e~ qrl~ ex~$ta ~greg~cion
de cos~ age~a ;¡ cosa nuestra, qúe 'es Jo que
corisli,tuye éste mMo origiU3i'id pot d~recho
natural, S'tCuridurn quid de adtttiirir' él domiloo
nio. Como ya hemos dicho que 10, accesorio
en tod~ estbs éasas por regla" general sigue
á 10 prim:ipa~, (Jebe entenderse Pál.'3 'califi-
cár de 'princi pal ó de accesorfo;~ que ·10 qne
dá ,este carácter á las cosás no es su mayo~'
ó menor valor, sino lo qUe las 'Hace ser tal
cosa 'determinada )' no otra.' ·Veanios abo-
r~ mas circunslanciadameíite ,las '·cfi~~icio­
Des de la legislaciOli 'rdfflám a~t&~ tle la
conjunclOli. Cdino consecnerida de lá "ella
generiéa tp1e.' ~stáblecleron Y' ~tí~-, 8eja~os
e~pit~, lo a~~o que se jnntabli á ~bB
cbsa' petteneciti at· dueño de esta. "Pero sin
embargo, ootnó no es' justo ,qu~ lino se én-
riquezca con' perjuicio de otro, de áquf el

Dlgitized by Goog le
tl1
que el dueño de lo accesorio debe Sér ii).:.
demnizado concediéndosele para ello la ac-
ero" ad t!:1;ibetldwn, la condicion ji" tausa,
ó la accz'on infactúm si el dueñó de lo prin- .
cipal tuvo buena fé al hacer 'la agregacion,
y uunbien si procedió con' mala fé .acciones
crhninales como la dr? hu;'to·ó conaiclan fur-
n'vli.· Respecto de la edi~acion, que es una
de ·)as cla$es' de' adjunci&1l tí tonjuncidh' co-
mo \'8; dicho ~ por su misma naturaleza hay
reglas esp~tiáles.· Puede edificarse en terreno
pt'Óp;o con materia les agenO!:i, ó en terrebo
ageno ton materiales propius. En el primer
Cáfk)·, el dueño dd teri'~cJ·a~· señor' del edi-
60fu sin qu.a.leI· 'de los lIl,..te¡'ial~s :ptledá "in-·
dtearl~, -lo que ·se· estableéb); con objetb tie'
que el edifició 'riu,·fte destt'llye~, pero 'tiené'
acdcJn plara que el ,edifitallt~ le pagUé el du-
p1t>, cuya accion denmttin:tron de tegua jtmc-
I .
to, yen el caso de que el edificio se destPu-.
yase y el edificante no hubiese pagado el
duplo, en este caso puede retlainar los ma-
teriales. .
. I!n el segundo estremo' propuesto, es de-o
tir, si alglloo edificase en terrenb agenó con
materiales propios, hay que distinguir si ¡)o-
see el' edificio ó no, lo posee, y' si lo posee,
es 'necesario hacer diferencia entre si edificó
con buena ó -con mala fé; si lo pflitnero, jme-
de' retenet el edificio, hasta que el daeño del
solar le pague el precio de la ma tena, com-
pitiendole JYcíra Tepelerlo, si lo quisiera lan-

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t12
zar sin pagarle, la escepcion de dolo,. malo;
si lo segundo, es decir t si· edificó y posee ~e
mala· fé pierde en castigo .de ella'el dominio
en los materiales, sin tenel' derecho á reela-:-
DlaF nada por vía de indemnizacion. Segun-
do caso: el edificante no posee el edificio; en
este caso, 1)0 previsto por el derecho romano,
parece es aceptable la opinioD' de Hubero,
reducida 4 (Iue s¡. tUYO buena fé pueda re..
clamar con la acdon in f.actum el edificante
dueño de los materiales el precio de los
mismos, .perdiéndolos si la tiene mala.';" Co-
mo escepcion genérica de las r~latlc -sentadas
acerca .de l;i. conjuncion ten~~os 1* pi~tA.1r.a
designada por ~l mismo, Justiniann en glla-
cia de la .esce1eucia .del ar~"en, la. cual ced~
á el1a la ta~la dQode. ae· pint6 ¡ dQCtrinll¡ qu~
por Jas mismas "awnes que indica el. Q{Ilpe-
rador, debiera. haber. estQQdidQ á ·la.;~ultura.
y á, la escl'itura.. . . '.' .
Espeeificadon. . Se· entiende por ena un
modo de adquirir por el cual,. fQrmanclo'
una nueva e$pecie con materia agena,. se ad-
quiere su dominio. Grandes clJesti9~s ·hubo
entre los jurisconsultos romnnos acerca de que.
debía considerarse. en este .caSo Como' ~inci-
.... pal" y que como accesorio ·sLla ma.taria ó la
, forIlla, divid.1éndose· en dos sectas, á cuyo
fl'e.Dle se encontr.aban Próculo y Sabino, I Y
de ]os cuales los que seguían al primero da.:.
ban la prefer.encia á la forma, y los que' al
segundo:á la. mate~ia; {lero de esta ,divi$jpn.

Dlgitized by Goog le
U3
tan' contraria nació una opiDlon intermedia,
que es la que s~uió .Justiniano y .segun. va-
mos á examinar.
. Si la cosa pódia reducil\Se á. su materia
primitiva, en este caso· perteneqi¡t COIDO. es
consiguiente ~1 dueño: de. la. materia, y 00
hahia: por lo tanto accesion, sino que volvian
Jas cosas aLmjsmo estado quetenian.antes
de haberse formado la nueva especie. Si por
, el contrario no podia reducirse )a materia á
su' ser, primitivo, en· este caso hay que dis-
t.inguir 6i la n,ueva especie se hizo de buella
ó de mala fé: .5i..10 .primero, será l'esponsable
eLespecifieadOl' á: pagal' al dueño de la .ma-
teria t. aquello. en (l~e por la, 'creacic)n de. la
nueVia 'especie .se .hubieSe·, bech() mas' .rico.
pero: quedla dQe1io de.:Ia·mater;a,.,qu,e acrece
á:-Ja, :fiH!ma ,; .si: por el oontnlrio ~l: esipecifica·
dar. "uvo \~lá .. fé " .~gam .al .duew .rle . la
materia el; ,\"<\101' de. ella i si· hien -respecto eJe
todo esto;bo 'ofreeen. muclla. c1al'idad.lal? dis-
posidones ·del. e~pel1adór... , . : I

lia tercera clase de ...accesjon· que ~emos


denominado industrial, es la conTTÚslÍ()fl, por
la 'cuál se entiende· la ~ad:quisicion qu.e resulta
d~ la·m~cla.de CQias de: dil?tintos dueños. An-
tes!de seguir adelante indicaremós, que algtr.
nos dividen la oonmistion propiamente' dicha
dé la confW\ion, ·llamando comJ1iition á la ~u.­ •
J)'ion de. COlJa& 's6lidas, y;coofusion á'Jade cosas
, liqwiJa$, EPi ,cualquiera de Jos< dos Gás~;hI\Y
qJIe· ~i~guif ~¡ la union, se,~ o.Q~ voluJi'!"
T. l. :'8

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H~
lad·de' lbS' dneñes. de: amllas oosag,' sl'casual...
~enle, 6 si solo'por urio de lós dueños. En':el
primero, ]0 que resulta de la' nie~cla <> eón..
miót:J,. se' hace 'c(jmun y se divide por'con-
8igúiente cmtre'ainbps' dueñós, lo'que tambiet,:
sm:ede, sí lá 'ntemta- rué 'cMi.tat" pero srempre
eh; eléaSó' :de: qua no pu~da ,haCerse' la:, se!
plitbtióó; 'pues: entonces cMá 'uno loma ,Ió
su,a: En el' tercer oas()~ si ,Ia,:mezcla que 'se
ha,;}r¡echo es conmistion, entonees;ó pueden'
separ:it$e JCI~ tosas' meztladas:b no';',si lo 'Prl~
Me\'()~ é~dlí 'uhó:'vindiea' l~snyas~ si
',lo .s~
g~~t)~;Ql 'que: 'no:'dió: ·SU: consenti'miento 'ViD:"
di;cuñ'¡l' ~o: ísuyó', 'tenlerl'do, ~Jr obj~lO su '~idn'
ooll'$eguw'd~:bacérborlét ~rte'qrie t~'~O[!~6~
'pmtJa/]1ára:-lo 'duáhJebará 'atetidet'~e no 'solo
,a'lt:.. 'oantidad ~.. sino, á :la :'Calidad- die ,IQ: m'ez+
alado; ~ebienoo el" júei' 'ser ' el: ~e: termine
Ids 'diferentlías ;de ;tws partes. siestu viesen ':di~
'tÉn"g~nteg.. "Si:'lil, mezcla btibiera"'sHio ':i:tmfU--
-siiJn; én' esie'c3s() :i&' :matena:~ eónfulidirlg;'~
hace del que la confunde ~ ,p'ero ~ está obl~gat
do; ñ pagar a,l dUéllo ":de' la 'ot1'3 m:lte1'iá su
,.estim'3'Oion;",·", ',.:,' " ' ~)",: ,., .... :!;
.;~; 'Tales f;'OO'~iaB-;regias '~nlanadas' de ib¡:' ,le--
gislaeiOn" ':romana:; :algb' oscurá al' tl'atllt> ¡ d~
la1 tercém emse "de;' atteston "indu:slrial : - ~
sarnos' a :ocup,amps" abóflíi:d'e 'la 'atCesioll
'I\\isla;, 'ó~:séa-: aqtmllaen :que, p~ru~' ~ de~
«;"'la' áicion' de;"la\ 'náturale~ ¡' y párte sdrQ
industriá' del, hoÍJ:Jtire,. :fista' se"'hct"iiUbdiYiclil
'da J:en rplatrtlUio)",!: $'embl'lJ. ;y 'plfr-CtlpdOn': ~
~: .: 1 _

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Uf;
frutos t ocuPémonos con eeparation de (!l.:t~
, Plantacion y siembra. Ac~ 'rle estds dós
modm:de' produó¡'se la accelJÍon : mista, es-'
fa'~lecienm lo~ romanos el -siguiente axioma.
Todo'1o:que se. pmnúf ~n lIn, terreno, cede
á él,;: 'axioma que es" ema1iado d'el genérico.
que. e~bJecen paral3s a~ce8Iones; reducido.
á que ~Io accesorio signe d 'lo principal. Por' lo
tanto, ,sj yo siern&ro en' propiedad ageD.f coa
grano.ó. planta mia', lo plantade ó sembrado
correspond·e. al dueño'del fundo'; pero éste
debe .abonar los 'gasto~"de ·la''Sé'mUla-,.- ~Iti ..
19"0'; si: JlOr el cétitratio; grálio: 6 plantá age-
IIb' se- 'arraigase en lt!rtteno 'nuestro \, 'aeni de
~sl"t»f:p.;opWedad ,. pérlN)el;iendo Abonar'tU
·vaIOl'~!de ,b' semilla :)ó. ('pla11t9·. 'Bespettu: al
caeo ~e¡'á qn.ién·'tOt't~~erá'~' ~í'bdl 'PúeS'-
t,o;-en.lo&·ijniites de: ~s ..beredades ;.gigmen'"
do!lla .legisllldoft. rOlDa"a~, djr~8;" <lúe··:a
Miue! :én eoyó: fundo', edla;se las, raioos f dis;.¡
posicion que adoptáMn;' teniendré : ptesen...
.te;qtÍe.el.árMf tótna: su :a:limenW: dé ~Sl,·tier-
_ ni: donde ,se; . arraiga j y' ·tin>el e~ "df!1 qtlt
esteDdiese. Sus ,'raiées\ á' :ambos' "Cl'ti'lpoS: Iserm
.amtun' ~part¡éndose .Ioa fnttos:;'}((despu~s
que' el áM*>t.se 'deepreMie86 dé la tier.ra/lir
m,de'ra Ó Mñ~'~ 'comuni0'O Ci'lle cte~~'d~
tierá: .sénir· de : t'ég'la ' 'general ,'ptmlsto q~
es: ·muy ·raro 'y dtfi~il el Ca.$<) <le: que 'un11lf".
bol colocado en el lí~ite comUIl de dos fl,1O-
'lfAÚ~'ch~.iQ~~s;1~'~ r~j~l&.t ·.ullo'.li. '11o,,;,<l'~,(,\l;QI
y porque la averiguacion de esto.,JpllOOooiria
.
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, U~
probablemente. con ·las escavaeiones nécesa-
rjas -la· destrw:cion del árbol (1).. .
. Pet'cépcion :de frutos~ S~ .entiepde 'por. ella
Uf!B, .especie. de accesiolf, por la cz01 al quipo-
&el! una cOS(1, aRena ton bueratr- f é no t'nterrum-
plda :r jwtrJ ti'tu.lo, .se. reputa Como señor, y
por lo .,msmo hace .suyos IQS frutos que per.
cQJe ,: : fiiemes ·las pétlabras 8Ql-es de. entrar á
esponer . las reglas" sin embargo de que ade-
lantemos algunas ideas qQe seesplari~rán al
trata!! .de la pre~rjpdon: .. por 'buena :16. se
Bil)tjeJltle :la.· cl'een.cia ,el) .queestá el que po-
see,. dé que ,el. que ..Je trasfirió la -c~a. tuvo
tlerecho de hac~rlo cemo' dueño o. á nombre
de ~te, de. modo que·:el posee~ ignore·que
r.s ageQ3: justo titulo,( qui~re decir tantG, co-
mo -t}$e:el poseedor .. haY$... entrado en- la cosa
en \lit-iBd -de alguna.,~6á. b4bi) .pat'a tlllsfa+
r.ir el dominio.; }>Gr· ejem ¡>lo; .venta, ,dona- .
don. &'Q.;. ~r:o no por· ,arrendamiento, ·de,..,.
p6sito. ú otra' sem~j;J~te. .. .' . "
:I . .os frutos, sigui~ndo el rigorismo de las
palabras t1e Justiniano ,se· dividen en mera-
meQten..QJ.W:(I,I~s, .é. indl#l.riales; ,segunq.ue la
tierra los,ofre~ca esponlán~a~e.nte ó;con,pooa
dUigeneia del: hOH.\b....e, .como: -la leña .de-. Jos
montes ó la: .bellota.' de .·Ias encinas, ó .que
por el: contrario provengan del trabajo ,dé
aquel·auxiliado.·por la'oaturaIeza:Janto.unos
. .
. . (1) Ma~ ace,·tada cree~os:la regla qu~ Para esto s~gu)l\n
los pueblos germanictls,' atendiendo 'al lado a 'lile se iricll~
nnan: las-.ra~a8. " I : . ". '.
n1
como'otros se: 98W.viden ell -pendientes) per- .
eibitUJs 'y 'conmtnJrl6s':' pendientIJs ,: cu:a.ndo tó-
• , .~ eSÚUl: unidos. á lo que ros produce,' pe";'
eíIJidbs, c~ sefJ4"tidos, 'tW ' hi cosa han eh:'
tlYJao ya tÍ formar propiedil(J: iruJ,i"vidl1:a!-; y
oo"átt.fliitJos, cuando ya lo han' sldo.. AOOnl bien;
eI.poSeedor 00n ,jU&tO tiln,lo' y' btÍena fé hace
suyo. los frutos consumidos y, percibidos, pero
))0 los pendientes 'al ,iem PO' de ser ,interrumpi-
do en ·la pOMsion, sin diferenciá en aquellos de'
naturales é iOdustriales; pue&to <I0e necesitá'ti..
dose siempre' en los, naturales SiDO industria
á lomenos cuidado, estan comprendidos por
el emperador' Jostiniano al usar en este lu-
gar de las palabras pro cultura tt 'cura' (por
su cllltivo y cuidadQ): él poséedor de 'Maja
fé "DO baee· suyós nmguna clase de 'frutos, y
no solo ,esta n ,obligados'á restitúk los percibi-
dos, sino tambien lós-qlle' se d"ebierOll percibi'l!~ ,
Ademas de la division de frulos, en na-
turales é industriales que': hemos' espuesto, 'y
enJa acepciOD genérica de que por frutos 'se,
entiende tod·o lo que· se percibe por rázon de
las cosas, dil'eltlbs .que hay tam:men frutos ci"-
viles, 'cuat es pOr' ejemplo el alquiler' de una
casa. A estOs pneden aplical'$e las, reglas' que
deiamos.seDtada~. '. '. ',
Hemos terminado el exámen de ,Ius mo-
dos de ~dqui¡'ir el d01Dinio' pOF der~ho na-
tural originariamente, y 'pasamos, á ocupar-
nos de los derivati'vos; ósea cuand.o .ya ptr~
la- adquisiciQn .de propiedad interviene otra

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,. U8
pellSOJ1Q .·trasla~ooo· el dotoiaio,· lo, cual. lse"
gun,e} .sutil)enguaje de los. ·,.-oDlGIIOS Coos.-
tituÍael mtKlo .&ieDdo .la causa" como ya 'Ya
rC!petido, el. título en. ~it'tud del ~ual se hacia.
la .tra&lacioll, á la cual tl'aala~n Uamároa
hVJdfcÍfm..~ Be' entiende por ella, un TDOi:Jo. tleri-
vativo "de adq.U:/,:ir. por el cual ti .dU811o de~.
~(I; que ti.ine dt:recho ftÍnimo de. eJÍlJ,(Jenarla'r
14 traslf.lda envirtutl de un ju.t¡Io titulo-á·dtro
fue lá- ,:~cibe. Este modo·ó-~cto.mat~riaI:qDe
sirve de línea, divisocia entre él antiguo yel
nuevo domiJiin, pedia verificarse:de diferen~
tes maDeras, bien -natural, bien simoolica-.
mente, segun que se hiciera la traSla<:ioo. cor-.
po,ral de una cosa al que. ·la . recibia, ó· si
en lugar de 'ella misma, se· entregaban. los
sigoo5tque la representasen. TamIHen la. tra-
elidon··se dividia en longa maDU Y' bre~i ma~
mil '; 101?8a ·manu, cuando la cosa -se po-
nja ante la. vista del .que la iba· á adquirir
declarándole la propiedad t Y. brrevi maQU~
€Q.ando . al que· poSeía 'lá cosa de' otro por.
~1qu~a causa, se le· daba derecho' de· ire-
téaerla -como propia, v. gr., si uua :C~8a pre.s.~_
lada, despiles se vende al mismo ;1 quien se
te"ia ·entregada y el: vendedor le dke qu.e la.
retenga. (1) La tradicion algunas veces se p1i~ ..
. . .
ti)' Algunos aulores tralan eo este sitio de la qu~ ná~
maÍl tlJft,jiluflt po"",iltrium. que tjené lugar euando el'
daefio de pna co•• la traspasa á otro y .. continúa· sin eQll"'
bargo en Sil p,>se!\ion material en virtud de un tORtrato.
Pero esto no es una tradicion. pnesto que no tiene 1'9r ob·
jetn lrnrttrt eJ dominio.' , .' . -

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U9
(~'~~rf ¡segun J~t.iñjaUQt·á Ml"Sq~a iJICierr
~ •. nuJl suc¡ed~ eo,·l~: dádjlla~..ó/dinero .q~
5e!arro~ball,al pueb1(l f:Qn ~~ivql~~ ,la:,~
l'_:tAioll.de,.IO&;~mpttr~o~~s: ú pt,r,os aCflQWr
cjmien~os. :110t~ bIas. Aqu( 'Il:ropi~ "-ente h:t<I~~
'lS' .fe.w ,ea'IÍl'diYw~n 'que ~,\~:~, aRr
rQ)ftda.se.baee~, ;per,(L[ia~a .. el· que aJ;,njae)
dine~. 'sOlo .e~i6W ,f!!I lSet J:QmJt\eja <J~l, ;pu~
Wo...En.todo ca&Q'ipara. qqe 1;.., a~qui~c;iGl).;drJ
domjaio,;se verifique, ~ precisó. q1Je e'" q.ue
J.rade .ó. hace la enlntg" J;epga la fa~ul~,d,'~
eoageoal! la !»sa,. 'por l() que pu~e talP.J:>~
hacerlo' el que no sea :dueño, siempre,q~e
esté,competen~menl~ 8UlolWdó. para. la e~-
,géilaeion. '. ,. ... . . ." :
Siguiendo los intérpl.'~tes ,rotna»qs la iStl-
lil· .prectsión de fiU Ifttlguáje.,litniUl~D la ":rí\~
dioioo á ,jti QOSas., e~:rp0t.~des·, y,'r~pecto de
la traslacion de Ia&. i~ff)Qrale&i SQto :dea,ll
. que. e~stja unQ, cu~i: tl'adici()1l. 1)iyi~iQn fuq-
dad¡3 ~ -que ,la' apr.ehJens;oo material.h~ia:de
1C08stjtuir . ' tradjcion " my.a 8P1l'llea4li QU: IW
puede 'verificat'$e ~ll :.la~ aosa~ .,incorpoml~•.
.No rehatjk"emos,:é$lll. djmrtncifl f qu~ l'igpro-
.samente hablando' tiene fundameptf¡), ~ b~
en la 'eseucia v~ne (~ significa~ ,lo . m~.
Ademas.:para.la .\¡wládoB ,del; domi~io, ge
las cosas mfJncipi ~ la!, A:"di~ ~" b~ci,a;, cqn
ci~rtas solemnidades. Quedan ·($I·mi.nad~
los modos de adquirir el dominio por de-
recho natural; pasemos ahora á ver los
que no dimanan solamente de la razon

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,~

y del del"echo primitivo,: sino de institu'-


ciones sociales', que es,'lo que eh Já div¡'"
sion capital que' hitimo~ al principio, 'com-
prendimos bajo 'la denominadon' de modos
de adquirir por 'dÚecho civil. Estos, -como
puedan referirse ó á ,la adquisicion total fié los
derechos de algunó, ó solo al dominio de' cosa
particular, de aquí el haberlos dividido en
universales y' singulares. Los primeras "en
derecho romano eran seis: 1.0 la adícion ó
adquisidon de la herencia; 2.°, la posesion
de bienes dada por el pretor; 3.° la adquisi-
cion por arrogadon; 4.° la adic;on de bienes
por causa de conservar fa libertad; 5.° )a
cesion de bienes, ó sea la compra en pública
subasta de herencia concursada, y'6.0 la ad-
quisicion de la' mujer ingénua Y' de ·sus' 'bie-
nes por haber -tenido trato con sierl'o ag-éno.
Los singulares eran cuatro: 1~o mucapion.y
prescripdon; 2.°, donacion; 3.°· legado,- Y A:.P
fideic<?loiso singular. De todos ellos :para pro-
Ceder con método· nos iremos ocupando. ton
la debida separacion'" siguiendo el mismo ór-
den con que los hemos indicado, )0 cual nos
parece mas metódico y de l1lejor' resultado
para el estudio., puesto que -así las ideas lle-
'varáñ: el debido eslabonamiento, que 'se per-
deria, produciendo confusion, si mezclásemos
lós tratados.

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·1- .•..•

'\ ,;

.. : CUADRO I"~ .:,.


",! .

De:, lqs te~f!T1lerito.s. \

, . 'La herencia tuya adquisidoll" produce el


primeíl- mooe: uni'Yersal de· ádquirir el domi.
, nio por' derecho Civil I ha dado origen "mul:"
tiitid de disposiciones legales., .que siguiendG
su naturaleza misma' bay que diTiclir'en' dos
grandes grupos, segun qué' digaJli relacion á,
las herencias que se adquieren por testamen-
to, 'segan que' se refieran á las· abintestato:
POI fo tanto, para' ,proceder con método di-
·remos que' he;'enei'a e$ 'el, plltrlfflonio del que
nw.m;'e, esto es; 8Ú$ derechos- ·y··tJbligacltJnes,
Y' qde esta herencia 'se subcttvide' en heren-
cia ex testamento y abintestato.' Segun esta
misma definieion nos indica,: debemosem-
pezar á oouparnos' 'de la' sucesion tes.tamen-
, taria,. y por conseCuencia pretisa de .los tes-
tameDto~r, causa y, origen de ella. Tal 'es 01
objeto del presente clladro.
Testamento, segun define :acertadamente
el señOr Gomezde bi' Serna: -en' su Curso exe-
gético' de derecho roma.o, es' la tJispo8icion
solemne ik :¡a última. z.loluiJta,d en ~ 'Ss:w-
tituye 'un heredero dú·ecto. Sin emba!go de
que no eniramos' á examinar detenidamente
la debatida cuestion' del origen' de los' testa·

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t2'l
-melitoS, índicarelQos que ·creemos frrmemen-
te lo tienen lo mismo que toda la fnateria
de sucesiones .e,da.leJ cirit; y. esclusivamen-
te en ella. Por derecho natural la propiedad
no pasa mas allá de la v~a .del hombre:
, terminada esta, concluía tambien aquella, y
las cosas que habian estado en su dominio
Irol.,ian ,. qtaedá\i: r~dtJoida& á la elMe.dt las
prim& .ocupant!;; pór!lo:~ la' ley etv/iI,'e,
la' que .te~íendo- en ronsideracion, por ~o( Jia..
00·10; triste que ·sería priv." á ·una ·falbili~
.qae .perdiera su ge.fe,,· de-Jó. que eSlOltoB .au.
indlJistria.: y:tmbajo. adquiriera, 1- de ·otro la
·Decesidad 'I~ra el :b~n árdeo, social de: que
aDnque':perezcán~ los· jp~ividu0$,.~as personu
-nunca.:mueran. que;:9S uoa.de )~'musM flDlf .
·~n·.dadQ orígen.á ..la.creaeroe de ..13ft: pet\SQDU
jucld.ícas ,. 'estableció difere,utes ,dispo&iciooes
p...... ·su v.alidación,: ·previnieado·1a IQalioia ~11-
mana~ JI .procuraoo.. :ev'¡t~ 10& di6.turbios- qUe-
a.deseo oatatal de·la. r.iql1eaas,:pudiera.:~
duoir· al. tratal'8e,de Ja· última volun1a«J¡.·~l
oombre· que . esp~ra;.· La! ·Ieg.islac~ Fomana
adoptó" en :6ste pa.r~111ar. las disposieÍlOtis
que pasamos á observat",. y que e~ Sil mayor'
pirle: DO., puedenl ser. UJas aceplables: .;
'; -14: !primero qJle bicier<iD' para' :e¡Ü(ju~, ,el
fmUde'~/·fu.é 'Il'eve~til! la. últJma·" vblubtadi .de-
dertas '.~mJi.idade.s; ,y como quiera qae.'es-
üs ep'lcireunsláDcias dadas,.ó DO pMianJle- p

mrse:,t.6: ,no;elra, DtCesario cumplirlas, lSinque-


pae,,esto·,b.ribiese,. de 'qtiedar intestadO- el IDOo- '

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,i
f23
. ribuildo~ de:aq.,el:;qll&:la primera'dilyia_
de los lti~amentosjsea· en :sa""'e.t:,y ;me~
sol~i'Respecta.·d~ .Jos .primeros IfU6F",
diferentes. las: formalidades 'fIlIé·en·las dislip¡"
- tI8 ·époo,s d81',derech().romáÍlQ:-6~ 'mlablecie.:
nob, .y.;qné ·reo~vó.;coOli>le~ment.e eLen~pe..
rador J ustinieni1. En-lm primeros ;t~m péB~ y.
carmo' toti:L.ía ·la. Sociedad ,romaeta.' toQ5eÍ'';
"aba' al80 de .Ia . primitiva frctteroidad. que
haty ea iodos; 16s"p~loS mtieDtes,.Jos· tei'f>
ta~1.e8 se .ham.n amo' el mismo',· _~n··.las
reuniones Ó· comicios que en épocas- pel'iócli-
. caso 'lenlan con este objeto, y' ·tIl·la& cnálés se
presentaba: el. testameJ;lto por el. magistrado
paN..qw.e )0 aproliase el puebID4·)é> coal fué
causa de 'que el testamemo se c~eráll&
~o ley~ A, uIle .niOOó de testar.. se ·sustitu'-
., J6 el 'de, pero cAd d.librtmJ , el.cual oonsistía
en. la· venta ·imagiaaria ~e .Be figUraba tenia
lugar :enl-re el testador que wmdia la ~l'enf"1
cia y el heredero qDea compia1:ia: Esta··ma...·
nera' de hacer el testamento, que consistia en
~~herle aplicado Ja fÓl'mola de ~a ,maD~p~­
q~u:, tu.v,? S11:. 9~jg~ii. d~ qu~' cá~idera~n;
el 'patrimonio Ó los. bienes ·.de, una 'pel'6O~a:
éom,o las. ~osa~ mancipi,. .1:ás cualC's' '~e:. ~Q~;;'
gep4lbaD, ·conl;eLmodQ.iqdiC~o. (1 ).. ,Est~ ,~.
, , 1, 01' ,{: : ' ., :' ~ .' • I • ' ...:. •

o' . . r " •.. " ,,.' j'., '.' • • .:,' •. ,

.·ft)· El testalll!tDto per "'¡'6t ,n,ffQt)t sIe haeia .del,·medo!


sipiBRte. Se I}aOlal,.~uioe. testigos ~iuda.DIOIr. .al108:
élclibripende ó tetiedoi' de la bala.a. el alllestMo. t'f'le' Se:
I~~a al oido 40-1QS tesligos pM'B adv.ert¡rJes que S8 acor.-
dasen de Jo que presenciaDan. eI.eetnprador que rep....en ..

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124
JJe..a:~ teslares&u.voen pd~ muchó tienl'
PO', 'sin ~mbargo. de que á la vez que se ;s~'
guia en 'las últimas ~oluntades; babia.intro-
ducido otra' el .pretor , que· .reCibiendo de. il.
su: 'nombre, se· .llamaba iestatndnto· pretorio"
'. Y' el. cual no. reqt.iel!~al.mas.,que,el ~n.9 del
anillo. signa torio .de siete.'testigos :en las la....
hlas, .donde la ·última· .mspbsicioD' se- .llabia·
consignádo. '. A . lod9S . estos modos' de. tesiar
vinieron.á s"uatrttrir las :reglas ·esiablecidas por
el empérador. Justiniano , é qUe 'iremes! ·esplj.,..
cando. " " . , ..
. El testamenlC?" segun su legislaciOn, pue~
de ser dedOsIPaneras, nunoupativo~ó abi81'-
lo, y escriloó cerr,ado;' siendo el primero
aquel que paFa :Su. validez no 17iJfesitabo,' n.:.
ducirse á escrito, y el s~nd& aqurl ell' lf1i'C
esta cirClinstaricia era ese'nci'ol:.¡ si,. tpm nem.
Las solemnidades que .tantO 'en ;uno Q>mO en
otro testamento . deben ebncntriF, sé dividen
en solemnidoides' intenaas ' y .·selemnidéides es-
, .
taba al heredero, y que adquil'Ía la llerencia. y el testador
ó sea vendedor de ella. Reunidós todos, el comprador ó'
hétJldero echaba una moneda en la balanza, diciendo que
la her.encia era suya. pOf'qlle la compraba con aquella, mo-
neda y pe!!l.I. Despues el te8~ador cedia,el derecho ~e ella
al' comprador. y seguía elaombramienlo dI!' heredéro. :qG8
se bacia levantando el testador en alto las tablas selladas
que contenian su última voluntad. añadiendo estas pala-
bras 8olemDO::·udoy. lego. teslo. segOD que 'en eStas 'ta-
blas ealá escrito. '10 que en, ella'.e esp.....; y' voiotros., ea-
balleros romaDOS. 'dad testimonio de: ello .... Entonces el
aoLestado se llegaba al oido da los lestigos y les encargaba
&e:aeor4asen'de Lodos· estos actoJ~' . . ... ' .

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I • f!'
lernas, J!a miren al contesto. de 'Ia' última
-volUDtad , -ó. bien·· á la rorrna esteMQr.de
.sentarla Ó justifiear.la. Las intérnas (aBto·'ea
.,re,.
los· testamentos: nuncupati~os como. eD~ los
escritos, se reducen á una. sola, que tOrasi.
en. la institucion de heredero; y 'esta erá tan
necesaria, que se le llamaba' $U. ¡wincipu) y
funllamento, destruyéndose todo él si. faltase
·ó 'lio pudiese: tenér efecto. Respecto:de ·fa,
~Iemnidades estemas, deberemos b.lcer di~
ferencia 'entre: las -del testamenlO. nuncupa'i~
. vo¡ ó abiel'to .y las del escrito Ó C6ITadO. Para.
el primero, requer,.ian Ip que. ~lamába~. 1a
unidad de. contesto el. de. acto" .es d~·, que
tddas las' 8blemoidades sé célebraS8D -Ó. COD+-
curr.ie$en ·en un. '",isroo- tiempo, ,y :qu~ 'no. se
inl~nruqtpiera..el ~lo de· t.estat.; 'sin ;embaÍ";'
80\ es necesario o«)RÍ p-énder: bien .esta uni~9a
de' actO, .y- qué lo; .que- la. le1 requiere. es q~
~ohaya· una inlerl-upbion: total;- por .:ansi-
luiente no se faltaFia á esté .primer ·reqiliiito
por. UBa intermpcion breve, y de momlmlo.
l~ 'I'a~D .de .exigirse. .asÍ: es, DO solo com'o
si~lan alfJunos· aulóres el. :Seguir las :anti.¡..
gllas prácticas de los comicios, . 8ino es' que
.t;~ia pOI'. objeloevj'~n~ 10& fr~udes.á que pu-
diesen 'da.F .. lugar estas in~rrupcianes.,.. ha-
€jeDdo ·variar ,tal vez dti:ra1ite ellas él állim~
del testador... '. ' . .:.' ;.. :, ~.'
La segunda solemnidad esterna consistia
en' la pÍ'es~ci~ de si~te .. lestig()s. (1,) ~~~~~~,
(1) El número. de siete.testigo, fllíedetraerstl' 1I1'igela

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i!6
0& -decir, que fueran oorivocadOstc~. esto:ot.i
jeto:, DO qú:e oonct1rmsen ide' )p;.s'o Ó (t8Sd~.:.
meme', filosófica disposicion. qoo¡ al estable--
_lo as(-, .quiso .qd:e :108: .testigos :al: colttuIfl'!r
21 :Mto lo; hici4f1an; ya .sairien30 tolla lai·,es"
telision ygnv:edad de:lo que':iban á solem·..
. nizari Lós, testigoS' deben 'ver 'J '011' ,ál ·testa~
dor;,pm eV'itat fmudes~;·y,··1Ío .'lian.fd/·sér
.nmgtino· de'loS: prohibidos· ·por~ladey. ~tos
..inD',la mujer, ':el impúberO,' el ,~t?vo; el fu-
tl»so;'el demente" el niooo, .~l:'sot-do.~ 'f!t 'e$..
, tltangero:. 'que -lgnbrase. la;' 1enguCi' ,.1: te&taL
dou;· ,él f :cmgo',: ~I fprMigo: deda rlWWftill: 4 ~1
eolldeQado po~ :pasql1lnes (tJ.:l:ibe1os'Jinfa>fíJilu.a-
tes.:, tod08!;.tos! ~it8das -:ttnin' ·prtthi~If.:,abJ.
~lu41a 'J. . ,.~, ,·tenian ~ .....
"IV :a*'ent-· ....."¡,,t:i,.it'jOOIMVWC.l.
v.~ ~ .
tiV,a;I08 here(ietO'$' y r)os:qud~\estlttiqn;dl'~
Herí del. ftestaddr'''6' ¡del; he:ndeMt.')Jja(f tazo»
I

q. 'collcUmia lel) las: p~ohibidones~a~Iuuis


-eftf4 .aden,.aside Ias·:dtFcoov.enienda ~;y¡,~lkgcffJ.
criaádldehtestiI~eDlt-', 'Iue ·se oomJ1fittlden:~
.mn~im.ple ehu~ciaoioh t oírq ·bt~tólfíca;lértlába;.
da, ·de óla ~primiwTa~ .manera 'de:' 'hi\!el1Se Iós
testamentoS' en 10s 'comicios, "donde; nWigwno
'de;' los ind1cadu~ 1~ entr~a.<f\~~lé'J;14le
las· 'sU,undas; :prohibiciOnes,nsé:, camp~~
íaoihnente·.el :objetó cori qu:e!. ~f!l eslla-ble~,
cpatia, :evitar: 'fals~fita·titines' y l~ 'e~9:~'~e
el deseo de enrIquecerse pudlerá'i~~ lug:H·.
l:t .. :~~~:\ . _ ,: .. : " j ~~.;:~;\: r·;::,' :: '~r~::"l~ r..¡
~~~~~, ~OFalll Ó ~~ :,:"~pr.,~e~lRfi ,la" 'per..iOI?~~ :'Iq~ cp'f1cfIF!
_..¡_
"íián a rormlllizar el testamento per msl el lrbraitl. o bien
8J~mtmero,ílel'~e8lanlenlo·tll1eto¡'¡84I' 'lll"/J 1'-1 :I

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:'2'1
:' :'L~ Solemllic:mdes,' hasu., aqm'¡'Wdtcadn
~ran ~~S qu~, se requerianen klBl!e9tameD'!"
:ukurlrmupativos'~: ¡.jR' las( ese.,ilf)s'~ebiancon..
-cllrrir: 188 migmas', ,: á! mas 'las"que· pa5att&6
blbs á: eSPQner.: En' ellos
"el testa4m' "4)ebid
~~tibir'et· testám~to;. ea Ctiyotasro ~Sé lla.,¡
maba ológrafo/y en '~l'de qúe'lJo ,upie~~
.(}eMa"á ,-lo 'm'ehóS)!firmarlo, .necesitándOse en
caso: de·iquei t4mpooo iupieta hi .puifiéraha:..
-cerlo~' la ~<1tié1'ltrenciá de Un: -octavo tbAigó
qt1~.;firm;¡ge en: su: dOltlbm·; 'S¡ecrbpl~lqüe el
~tad6r-'M~stYibietta"el ~Msta:trte_r\~elJerin
báterló: pOr :él: uno, ,de' los· .oficiala¡ ! 'públitm
t¡W!, d~Seltlpeii~áli ~n Il.dm~'M,t3"go an~
atd-e nuestros esCribcftiOiSt~tlbátl~lw1- glúlti+
ttiar Sól~niood .queew Ms leseaJnent~ ~sottilO'S
d~bié¡ c&nCtlf"¡,r;:JeM lIa de ,lá: ~ll~I'J 1~..
lIó 'de"1óSite~i~ ai,·'pit d.ILteStarMl1tO',J~~8
dl!ci.., ~lté"d~ian( l.fií'marr'y:rMletbag''t>OlWt' él
s«tUo- ;particM&t"'qúe :t8da UDE) ':t1saba: ·eYloig(Í,
atnill()S Slignatod~"'Hn,;cUallto el $iipod,~cfJ{\J.
t1t~¡.Jl98 u~:pót"ilhs .otroS; ;'~on..a(l,egtt) 111
e&ltittd:'deretbo .rowaoo,lcJfeemosl ciae: S(tl~~
mente en los testamentos que se" ha~n:"'@,)
,@t <!amp0 podrá ..eFlficarSé~·,y e~'po~:Ti' fal-
ta~·!de' pe~QDaS:, hábiles,')pweSto¡~e ',m")e,-
éxige .hi sU$criCioll':y: 'settq; de ¡todOs ~in· huc~~
difereineia:ni'·f!8oepCli<mes.'·r ';, .,,' :1 ,¡r· 11'" ':

.;j: '.Res~eb~o.tle~':~rlillo. ?.?lM' ~umttritt\


pai.'lsígnur':kIs'lllblásl; rpoola í SplWll"el :d'e- m.
,.~:(jtiló9, ;pudm.(b ¡la ¡,édaaqiOJJ;ñtl tesffI.
m.efif~: 1~nd~r~hin tma lqqiel'a\ !~~DfJmi~i 1f1

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1~
en,ooalquitJ'a. mJteria, con tal d:e .que el
papel .. DO: fuese delectic~ ó aquel .en ,que
se, :' lK!ri'á lo .que se escribe t ,ni opistógrafo,
que,. ,es, el escdlo SCllamenl,e '.pOr' 1Hla .cara;
tampoco podia escri,bil'8e dl abreyiaturas. En
el. testamento del ciego,' por, lo. ~J;p'Uesto: que
estaba á fraudes,' $e reqtieriao que fuese re-
dactadÓ. á' presencia .de lós test.igos por el
, tahullarúAs o' el cual .despues dehi.a leerlQ al
t~~dor, firmando y sellando CQ:Il aquellos.
'. Habiendo examipado ya IQ&' d~PQ&ieiones
del derecho romano .~cel'ca:de los ~S\amen~
tos· sóJelTlDe5. l~aOlQS ·áhona: IPf; '¡menQsSO-:
leD~esi'ó .pl.iv,iIegiadQs,. q\le:,~n ~Q$' en· qJl~
puedeú o[Qitirse tQdJ!,& .las :sQlAmJ.l)ida~~s ó:;al:-
guilas:deJas qUle van' eRumemdPi\.¡ ~~, son .
o

el.. t~tamfSDt0. ,milibar, .dl qu~'!P~~~' ~l )padre


!

I;mtre. sua. h;jos , !los Qtprga~ :cm; t~p> .•


p.es.:c).~D .~·dampq., los: .pQSteriar~; ,i~per­
fectoa"qut .1lantaD á. los· herederos. Jabivtes.-
tatof p~ete!id0J5 ·en,.el ,anterior, ,el q,.te ~. har.
te pQl'causas piadosas, .etpP.eSentad9 -.l: prin..
o.ipe· y el. público, E1aminémoslos (to~ ~pa-
pacmQj. ! o.' , .. : './: .!" '

.' 'Testame.nto miütar.: SieJldo en Roma, la


guerra ocupaciOD' casi .!lefJ!saria".y. 'desean®
al ,OJismo tiempo qa.e. nunea; las persOnas de- .
o

jasen de ordenar sus. leatamentQ!i: p(j-r.: ,la~ tQ"r


·~~anted,1cha$ .al emp~r:á h~bJ8l!·d~. esta
tmteria ; ·dé· aquí. :el·;babet.. in~rocluAido P~&T
de-.el"!pwincipio del ..illlpet"ió¡:el t~l,u~,*,
militar.. Este:"que, DO .debe €on&:mdirsft· ~

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tiD
creer tiene su base én el in procintu (1), 'es-
taha exento de toda solemnidad, habiéndose
recibido respecto de él como axioma, que los
militares para testar no tenian que observar
solemnidades estemas ni internas. No las' in-
ternas, pOrque 'haciendo nn parangon entre
el testamento d~l paisano y el del militar rela-
tivo á este punto, hallaremos entre ambos una
notabilísima diferencia. El militar podia inl-
tituir herederos, aun á aquellos exentos de
testamentifaecion; ,desheredar ó preterir á Jos
hijos, y )0 primero sin necesidad de espre-
sar justa causa, y por lo tanto no se admi-
tia contra ellos la querella de, inoficioso; po-
dia morir parte testado y parte intesta'do, ins-
tituir ,heredero hasta cierto tiempo, morir
con varios testamentos valiendo todos, á no
ser que fuesen 'co~trarios entre sí, instituir
heredero en codicilos, sustituir pupilarmen-
te aun por si, muere el hijo fuera de la edad
pupilar: el heredero no tiene derecho á la
cuarta falcidia ni el póstumo rompe el tes-
tamento d,el 'padre militar, nada de 10 'cual
acontece respecto de los testamentos solem-
nes. Con relacion á las solemnidades 'ester-
nas se dispensaban todas, ya 10 hiciesen nl1n~
cupativamente, ya por escrito, si" bien en
(1) . EllestaRleDl~.jnproejnl~ d,el origen. y liemJl,~ d~l
otorgádo en 'los comICIOS, se haCIa a presencIa de) eJerCI-
to, preparados ya para marthar a algona espedieion 8uer-
rera. Vése por lo tanlo que DO es )0 mismo que el militar
de tiempo de los emperarlores, que no reqlleri~ solemnidad
algnna. . '
T. l. 9

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tSO
este último: Q$O erá necesario que oonstase
plenamente que el militar lo habia escrito,
para Jo cual bastaba hasta· que, lo escribiese
en )a arena con su sangre. La presencia de
. dos testigos si lo hacia Duncupativamente.
no se requeria por via de solemnidad, sino
e8' por v'iá de prueba par.a que el testamen-
to co_tare, y así eB que' los testigos no eran
r08adós.' ,
, Vistos ya J08 privilegios que al testamen-
to del militar constitula en la clase de 'me-
nos . solemnes f o~ervemn.'l á quién estaba
cOncedido. Sin entrar ea la cuestion de' si
han de ser solo 'los soldados rasos los que
te8\en de esté modo, como se ha· 'querido
pretender, fundándOse en la rawn que' dá
para reconocerlo el emperador' Justiniano,
F«t$Olvéremos desde luego con la mayor par-
te de los espositores que toda clase de mi-
litares, y aun los que estan, al frente del
enemigo por raWB de su cargo, áunq1ie DO
peleen" pueden hacer testamento militar.
puesto que la verdadera ra*>n está en el
inmincn1e peligro que correD, que no les
permite que se cuiden de las solemnidades
del 'etltamebto en circUflstaDili8$ las meDOS
;\ propósito para ello; pero ¿ los que gamD
de este privilegio pueden ,ponerlo en prác-
tica sien) pre y en todo caso? Distingamos.
SieDdo la causa el peligro solamente, cuando
á él se hallen espuestos, podrán usar del pri-
vilegio, y así es que estando retirados á cuar-

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t31
téles de in~ietbo d~beil téstar. por las leyes
comunes, lb mi.amo t¡ue eii ttlal~i~nl otro
caso en el cual nO sea de temer riesgo algu-
no, como en los intermedios de lá guerra en
que estul'iesen eh slIs casas 6 en otta parte
fuera. de espedicion. Tátnbiei1 algtinós glo-
sadores, distinguen dos casós que dicen re-
lacion á el de estar ocupados eli la guer-
ra: estos son; 1.0 si los militares se halhm á
ca~po raso; i.o dentro de una plaza sitiada
por el enemigo: en el primero no requieren
ningnn téStigo, en el segundo dos, atendiendo
á las diferentes circunstancias de uno '"J btro.
-Veamos ahora en qué tlempd es netésatio se
'terifique la muerte del testadot militar, pa-
ra que el testamento. que haya hechó usan-
do de su privilegiu tenga efecto. Desde lue-
go lo tielie si murió en acciOi1; ¿ y d~pues
en qué caso valdrá? Pétmanecieñdo solda-
do, siempre j siendo licenciado, valrlf'4 él tes-
téstattJento en el cáso en que la licencia hu-
biese sido honrosa, es dedt 1 por hab~
. cumplido el "tiempo de servicio, ó casual; que
es la qué ~ dá ~r' heti"das 11 ott" 'causa
abálog~, 'pero notica &1 fu~ra igtiotfij~osa, que
es la dada' p6t haber cOI'f1élido algufi delito.
Obl~nida en los d01I pr1tnetos ta~.; wlo val-
dt'á el testamento durante liti olió despnes
d~ d~dá l~ licenciA ~ pero los b~tederos súce-
dét'áü etí tif'ttíd det télr t~st¡'fment(J, á'üñ tuan-
déi déjádos bajo cOTidition, ésf~ ctltnplie$e ó
reqtiiriesé mas tifmípO' del ~o. El hijo de

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132
familia respecto ~el peculio castrense y cuasi
castrense" pOdrá Uiar del privilegio concedido
á los miJitares siempre que lo seaó sirva en-
tre ellos por razon de su cargo, puesto que
en los tales bienes es reputado, por padre
de, familia j razon por la cual fhera de la
guerra, testará del modo est~blecido para los
testamentos solemnes. .
El soldada mudo ó .sordo puede hacer
lestamento segun las palabras del emperador
JU$tipiano en el p~rrafo 2.° del título 11, li~
bro 2.° ¿Pero qué es lo que quiso decir aquel
~lIJ.perador? ¿Que los soldados sordos ó mu-
dos, pUdies~n hacer testamento? De ningun
modo, puesto que los que tal defecto teq,ian
no eran admitidos en la ,mi~icia j á' los- que
se refiere es á los que habiendo quedado con
alguno dees~os defectos 'por incidentes ~ es-
tuviesen en espectacion de sus Iicen~ias; pe-
ro siempre era necesarió, que ya que ver-
balmente no podia cC?nstar su testamento,
resullase com probado por cualqui.era otro
medio.
Visto el primer testamento' menos solem-
ne clla] es el, militar, pasémos al ,seg~ndo, ó
~ea el del padre que testa entre sus, hijos.
, Respecto de este debemosad vertir, que
como su fundamento es el cariño de los hi-
jos y ,d~endiéntes á los que le dieron el ser,
por lo .que ,no es creible pueda haber frau-
des, de aquí el poder tes~r, de esta manera
no solo el padre, sino
, . todos los ascendie~te~.

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133
En estos 'casos si el testamento fuese escritó~
se dispensa toda clase ~e solemnidad, pero
el testador debe escribir el testamento, ó á 10
menos firmarle, e.spresando la fecha en que
Jo hace y las respectivas partes que deja á
cada hijo, lo cual debe hacer no con cifras,
sino con letra; acertadas disposiciones de' 'la
nov,ela 1 07, para evitar los disturbios doiné~
ticos de Jos mismos hermanos, Si el testa'-
mento' entre los hijos lo hicieren de' viva voz,
entonces' p~rece deben requerirse para pro-
barlo dos testigos, si bien no 'se hade enle'n-
der que esto sea por ,ia de solemnidad, sino
de prueba.
El privilegio concedido á los ascendientes
de que nos vamos ocupando,' era solo' en lo
concerniente á sus hijos, pero no para lo que
dijese relacion con personas estrañas: de mo':
do, que los legados y demas disposicion~s que
adoptasen, fuera de las' concernientes á los
hijos mismos, no- tendrán validez, así como
tampoco en estos testamentos se podrá des~
heredar ni dar tutor á los descendientes. ' ,
Testamento hecho 'en tiempo de peste.
En este, atendiendo á laS' cireuJistanci~ que
motivan el privilegio, se dispensan' de todas
las solemnidades dichas" una SOlá; cuales la
unidad de acto; de modo, 'que aunque ,los
testigos concurran en diferentes' dias, vaidrá
el testamento. '
- En el testamento' hecho en el campo, si
no 'pudiesen ser halladós los siete testigos,

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t~.

º
ba~r4n cip(:Q, pe.rmilW~ si aJgqpo ~~
pudie~E1 ~o ~upi~se~scJ'ihir, firmár los unos
por )ós otros. &.ttl clas~ .AA leslJlmento, como
~ in\r()d1J.jo f>Qr l~ qifj~~ltad .de encontr~r
~n el campo mlmeJ!o 'fWicie~te de testigos .
hábil~s, (:1>O.lpete :w> $olp á lo~ labradores
CQm~ híllJ. pr~~alJ4jdo ~lgQl)()s, siqo ~ cu~l-.
quieréJ. .personéJ. que ~e"ga que Q\org¡lflo f~
ra de léJs ciud~des; y 'si acaso deap~~s d~
m~erlQ ~l ,estador, implJgoaruJo el lestam~~~
lo .dij~r-é) el que lQ h;lCE1 q~ en el sitio don...
d~ se ot~¡'g6 hamA púm~~Q &ufic~ll;t~ de le&-
tigos id~os, á él corfespon~erá 1~ prueba.
de esto, porque la prevencion es\tt.· ~ favor
de lo ~Qqtr~rio. .
Ras qtra l;la~ de tes\ame~tQs pri:v.ilegia:"'
dos en @racia de lo qQ.e ~Q ~llos 58 dispone;
tales spn, el pQSterior imperfecto, en que $e·
llaméJ ~ .suceder á los her~eros ab~nt~stl;\'~
p.reterido~ en el, primero, y éJquel que se
hace por causas piadosas. Ep el pri~r caso"
por el bepeficio .que resulta " los heredeJ,'()S
preteridos, $C dá validez ~l testamE1mQ ~­
terior aUllqQe ~ haya tenido cincQ testigos;
. en el ~guQdo, se dispensan lodas las sol~Ill­
. I)idades· para favorecer á "las ca~a$ piadosa~
privilegio no concedido PQr las ley~s roma-
~, sino por ~l· Po~tífi.ce. .
Por .... clase de perSQDas que pqeden da¡'
fé de los testamentos otorgados ante ellos,
estan dispensados de toda &Qlemnidad ester-
na los presentados al pl'ínci~t y los heohQ6·
t35
á preseftcia del .juez, que son ,1m que se-l....
mm públioo5.-Tales eno todos loS·testamen-
tos que. eo' Roma se cooocian et:JJDÓ menos
aolemnés. .. . .:
Habiendo vist() ya qaé .sea. _&lamento,
so .dirision Y'soleoinidades, examinemos aoo.,
f t las penonas , quienes estaba probibido,
para conocer las. que podian. hacerlo: Alltes
de entrar á eIsm;nar las prom~idnel q_
pal'a hacer testamellio est.ableCia el derec....
romaáO, seataremes rollJO base en 'esta' mar
téria, CJUe la· capacidad' Ó iDcapacjda~ se t!Il~
tieDde siempre respedD de la ép«a en 'qu~
se otorga el testanumtc), pero DO deSde el OWl!'·
gamiento hasta la maerle. . .
Como la facultad de testar era. de fiera.
~ ci'ril romaDO,' ccwrespondia DátDÚakpeDl-
te soto ~ 108 ciudadanos, y así el, Cfue.OOrit6
los siervos' DO eran reputados: por' peníoM9,
DO pediR .hacer testallM!lWo',' SiD 'éJmt oIJste
el que los .ierl1GS tenián: pécmio~ pne.ó que
este ·en los' esl:luos .solo era 'profecticio') por
lo que el dominio, y por tanto el deredlo
de ·test.·· respecto de' él, eonespondia al se-
ñot. Por ... mMlDa'razoD, '! reputá"'! w.
mo. siJ!rlJ«» los \pri8iontl'08 :de gue",a t tam...
poco pqdianl haer testamento, si bien wlia
el que' aDIIeriormeote· hubiesen ordenado, si
liJB«o recobraban la: libeFtad; POIr igual ~
ti ro DO pedian hacoolo los peregrinos, esto
es, -todos 108 que no eraD ciudadaaosl'óma...
nos; ni las. deportados, ni aquellos á'. quie-..

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136
DeS se prohibia el agua y el fuego. Como la
testamentifaccion activa, .. es . decir ~ la .facul-
tad de hac-er testamento, corr'espondia á los
padres de familia, de aquí el que loshr;o.,
de ella tampoco pudiesen hacerlo, aUn cuan-
do el padre. se lo perniitiese, pues esté 'por
su potestad no podia alterar el derecho eSta·...
blecido. Sin embargo en aquel. peculio en
que el hijo era rep.utado como sui juris y
padre de familias, podia testar, esto es,. .res~
pecto del· peculio castrense y ctla6i castrense;
no pudiendo hacerlo del mismo modo del
peculio adventicio, puesto que con re)acion
á él, si bien tenia, la propiedad, no, era re-
putado por padre de familias; La mujer, á
quien nunca se daba aquella' considel'acion,
no podia testar antiguamente por teller pro.-
hibida. la, entrada en los comicios calados,
. donde-segun hemOs visto, se oMenaban los
testamentos; pero· postA!riGrmente Be' le con-
6edió poder hacerlo, si bien,interponiendo su·
autoridad )a persona· en cuyo.' poder 'estu...
viese. . "
Siendo el testamento· la espresioa ~ de ·Ia
.voluntad, es claro.que tampóco podian .ha...
cerio aquellos en quienes. n~ podia;tluponer:-.
se el libre uso de ellll. AsÍ- estaban: pljOhibi~
dos' de hacerlo los :furiosos '1 mentecatos,' es-
capto en. un intervalO' de razon., Jos pródi-
gos, .porque atendiendo á su mis~a prodi...
gaJ.idad se' les igllala á )OS. furiosos, pero
empezan~o en ellos lá prohibicion· desde' el

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137
Illomento en que se le~ habia quitado la in-
tervencion en los bienes. Por la misma ra-
zon indicada al principio de este párrafo, no
podían hacer testamento los impúberos.
.Por la falta de determinar su voluntad,
tampoco· podian hacer testamento los sordo-
..mudos; pero con el bien entendido, de que
ambOs defectos han de concurrir uDidos en
una persona para que tenga lugar la prohibi-
cion, pues si estuviesen separados, el mudo
podrá hacerlo con la escrit1,lra y el sordo con
la voz.
Por razon del castigo ó pena impuesta,
se prohibia hacer testamento á los reos de le-
sa inagestad, á los condenados por libelos in-
famatorios, á los condenados á muerte, a
los apóstatas y hereges y á los que contrage-
sen nupcias i~cestuosas, escepto en el caso
en que instituyesen á los hijos legítimos 4el
primer matrimonio.
Tales eran las personas á quienes se pro-
hibia hacer testamento, ó que estaban desti-
tuidas de la testamentifaccion activa.
Habiendo visto cuanto dice relacion á la
ordenacion .de los testamentos, examinemos
. ahora todo lo qu~ se refiere á la institucion
de heredero, principal objeto de ellos.

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.}

, :

;.

l.

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CUA.DRO V .

.lnstitur;z'on. d~ heredero; d~ovlsion ele ello.,. y


'1ulén podrá serlo; modos d,e hacerse la ins-
#itudon,; herel1c,la I aceptadon y. repudiacion;
beriejidos de los lterederos,' derecho de. acre.-
, cer, y deslteredacz'ol'l. .

La' iostilucioa ~ hefedero, que eN' en-


~re loa' I'OmaDOi la: aolemnidad mterDa del
testamenlo, bale y objeto principal deo. él,
era necesario reeayeso ea persona capaz de
ser nombrada. Yor lo tanto, veaillos 'prime~
ro qué se entiende por institucion' de here-
dero ,qué 'pot' esO! último,. y las personas
que podi~ ó DO Mr instituidas.
Se' en.iende ~r iDstitllcioll de hetredero,
la desipaciol1. ~ peNQM que l~q,ya d8 $,...
ceder Q ot,," en todo.$ ~U$. derechas yen. ta ..
das ~s obligaciones, la cual es ·la. que Ir&.;
cibe el pomhre d..e Aeredero. tomo ~ome¡'
cuencia precisa de lo principal que; era: esb¡
c1áusulá. en los 'estamentos, debia 5.er':l2' pri-
mera de ellM,..~ieado en .esto t8a estricto. el.
del'~cbo., qUft eua.ie~ otra puesta eon ·an...,
telaaion no el'a "álida, esce:pto en el caso de _
que se·. tratára de desb6l'edaeioo ó de tutela,
cu.yas dos escepeiones teDian por fttndamen.,.
lo, aquella ~tl remo~er '1()8; oostáculos qlle á'
, .

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140
la institucion de un 'estraño presentasen los
herederos legítimos, y esta el beneficio de
los huérfanos. Tan" estrictas disposiciones del
derecho antiguo fueron derogadas por JUs-
tiniallo, desde coya época iro portaba poco el
sj~jo donde estuviese colocada, la institw,ci0-t
. R~specto de las. personas qu~ podian. o
no ser herederos, hubo tám1>ien· diferent~
disposiciones~ segu~,las distintas épocas de la'
legislacion romana j así es, que por derecho
antiguo no podian. ser instituidas las muje-
PeS; ni los célibes; ni, los' 'que no tenían hi·
jos, ni ,los dioses,:: prohibiciones todas que,
sUprimidas unas' aRtes lde.: J ustioiano y otras
por el .mismo, desaparecieJ.fOD: del·todo.
Antes de entrar· á examinar' circunstan--
ciada mente quj~nes: ~ian ó no ser her~e~
ros., con;viene saber, ciñe el' dereq.o l'omaoo
para la capacidád' de sel- instituidos, hace un~
mismo los tres tiempos- ~ de la formacion del
testamento,,' de,l~ muerte, y de la adicion de
la heren~ia;' es decir, 'que la" capa€idad ha-
bia. de:~xistir en 'estas 'tres épocas', sin perju-
dic-Bl' para nada que faltasén eh .los períoOOs
iatermed~os. I , : , ,

. " POr'regla 'general; para,sér instituido he-


red~o se .necesitaba set' ciudadano romano;
pero -no pudiendo aun: algunos- de J!stos, por;
circunstancias qu.e, se' espresar4n , ',ser· ' ~jnsti:...:
luidos; de aquí' el' resultar dós claSes' de pel',!'
SODas. p~hibidas;' rmas que lo estaban abso·'
lutw, '1 otras' ~espedivamente. :Ocúpémonos
I

¡.
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Ul
con ~pa~acion de cada una de eUa& SigQien-
dQ ,el principio de 'que el der.e«;ho de s81'.ins-
tituidos heredéros, era de los ciudadanos 1'0-
maDOs, vemos que la primera prohibieioB
, se refiere 'á los peregrinOB. Por' razon' de la
pena, y. como ~onsecllenqa de ella, tambien
, estaba'l proJ¡ibidos de ser instituidos, por na·
'die y en ningun caso, los_, b~jos varones, de
los, reos de' Estado, djsposicion 'en la- que, se
veían todavía los restos de la antigua baa'ba~
rie ,que ademas' los' privaba 'de los bienes
paternos y maternos, y que solo mit.igaba: su
injustificable rigor respecto de la$hijas, que
podian percibir la legítima de'sus :tscendien-
ler maternO$: tambien' por ,via de pena se
hallaban comprendidos en la pwhihiQion ab~
sohita'los apóstatas y hereges, y los colegios
ó corPor~ciones ilícitas, por las cuales se, en-
tendia aquellas que no habian sido aproba-
badas por, el príncipe, y que por lo, tanto DO
podiap considerarse como un cuerpo que ,for...
mase la' persona juddica. . ''
Tenían prohibicion respectiva, el prínci-
pe siempre que se instituía COn la' condicion
de que continuase un pleito que tuvie~ el
'testador probibicioD establecida" para evitar
1

. el que se opusiera al contrario un rival po-


deroso 'y casi invencible. 'El cónyuge que ca ...
sase con viuda ó viudo, si se le dejase mas
de ,lo que' recibió cada uno de los hijos dfSl
. primer matrimonio; disposicion que tenia
por objeto, como desde l"Qego se comprende,

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U~
el. bénéficio de JoS mismos °hijus, al mismo
tiempo que' IQ justa odiosidad con q\l.e 'eran
miradas entte °los romanos las segUndils Iltip-
~ias. 'tn castigo de su delitó , y porá reprimir
el vicio, prohibian pudieseh ·recibit entre sí
los padres é hijós intestl1osos ¡ y mirando por
los hijos legítimos,'y para aléntar bl matri-
monio y' á la buena unión de las familias,
tambien dispmierol'1 e-l que los hijos natura-
les no pudieran ser instituidos por sus pa-
dres; siemp..e que hubiese hijos y padres le-
gítimos. Igualmente, y paratontenet los adul-
Wrios y las miras interesadas que mucháS
veces pudieran á ellos dar lugal', prohibieron
~I que los °QdtÍtte'ros récibiesen· nadá uno de
otro; córre~pondjendoal fiSéO 1ó qUf! ~e de-
jasen. .
CoItfO ya hemos dichó -que él- dététbó de
ser instittrldos herederas ébrrespoodia Ji lós'
citidadanos romanos, dé aq.uf el qué mucho
rnenóS pudieran serlo los hombtes que 'por
su cualidad de esclav~ niáu1f si(jtiiéra se r~'"
potaban personas; ~in f!tnhU'go, sn ptohibi-
.tion era, limitada, puesto qué podiát1 ser ins~
titúidos en cUanto ádquirian l~ libértlfd ro-
mana, ó en cuanto erári CáDSidétadóS ·con
relacíon á las persdnas de sU~ 8éiior~. Asf es
q~ Id1l siervos podian ser instituidos j pero
si éraüprop10s; desde lliego sé SUpbnia la
lib~rtad, pu-esto que de- oti'~ 'itlddo no 'po-
di,," sl1tedet en el' derecb&d~ .tfflli p~ffijna;
y si ~ra~ agenos f ho era pretiSS la 'fibértád,

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IG
por~ reputadOs como 'OO88S, '00 adquirian
para si, ,sino 'pára sus señores; 'de modo'que
el verdadero heredero indireCtamente iJisti-
luido era el' amo. 1)n caso' habia en qué la
iIMiitucion de heredero hecha en siervo pro~
pio 'no tenia lugar hasta qUe se declaraba un
juicio anterior pendiente. Y este m' aquel~
en ,que una dueña ó señora instituyese á su
eaclavo t respecto del cual hubiese sospecha
de adulterio cometido oon ena t ' pues en :elSt~,
caso la instnucion no, valdria hasta que' en
la causa' de ,adulterio Be huhiera.:dictado sen-
tencia. Dos razones apoyan esta prohibieion;
una" que es la que citan los autores qu~ de
ella tratan, y otra, emanada. de algumi' 'de
las anteriOJ:es.Acjuella está reducida, á' que
haciéndose libre el siervo heredero, DO po-
dia ser ,puesto en cumion de torrneoto para
·la averiguacion del delito, J quedaria impú.;.
ne. La segunda, 'que aeem08 mas legal, con..
siSte en que; segun hemos dicho, estaba pro-
hibidoá los adúlteros recibir nada uno~de
atro.
Las persoDa& iDCienas. tooian tambien·
prohibicion de ser instituidas herederas,' si
bien hay necesidad de h;acer una distiiacioo;
JlOI' 'CUya causa nosotros la~ hemos. referido
á. las prohibic:iolws respectivas. Si· la persona
.8Co~ocida podiá hacerse cierta despaes de
la iostif¡llcion t vana esta j si lo contrario,etr .
niegoo caso: ,así es, ~ si." fKJt' ejemplo, m.
jeBe el testador: imlituyo piJr mi' ~r'8l1ero ií

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tU ,
'l'ii:io , ;la . iostitucion no 'tenia efecto ~r la
imposibilidad material de' saber quiéri era el
Tidó designado por' el testador entre tooos
los. existenteS y .que pudieran existir, Pero si
el testadol' dijese: insti.tuyo p01' mi lieredero
al'prétor,.qUe sus#tuya áPublio; la. iDstitu~
cioo sena válida, porque aquella perSan,.
desconoCida ·tenia. precisa menté que h'aeerse
cierta.- Tales' 'eran las prohibiciones .absolu.-
taso y I'espectiyas .de ser instituidos herederos,
que el . derecho· romano. '.e~tableti3. Veamos
ahora·.de qué modo hacian la'divisioD de ,es...
tos. mismos. .
,. _ Como. quiera' qÚepodian ¡deja'rse insti-
tuidos. ya :1os' .hombres constituidos en do~i,:"
niQ. particular, ó sean .los siervos,' ya -los hi-
jos ó,ya un :estrai'ío.,. de .aquí el. haberse di-
vidi~o. Jos. herederos .en . ne~sa"i()S i .suyos y
nece&fiÍriós y volu;nmrios. ·Los primeros, son
. los que. estan' .ohligados. á adir la herencia y.
ser, por.lQ tanto herederos, quieran ó noquié.
rán.;. los segundos;' los que ,el te..~tador· 'está
oblig\ido á in~lituir ó desheredar espresamen-
. te; Ylos teréeros, aquellos que tienen liber..,
tad de ,aceptar ó repudiar: la- herenéiá.La ra-
~ de esto es, .que. siendo el testameÍlto 'á
manera·de ley; el testador ,puede.·obligar éon
ella ~ .108 qüe .estan· en su dom iDio ,mas no
á los ·estrai'íos; .a.sí es, qu.e Iós siervos ,tEmia~·
siempre que ·aceptar. la herimci~,- y los' hijos;
una. :vez instituidos legalmente, ·I:ambien:de...
niao' hacerlo, si bien el '.pr'elo~ 1~ 'cohcedfa

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1.45
el-derecho de abstenerse. AJos primeros, ro-
mo 'Ya se ha inditado, oorcespondian los sjer~
vos instituidos: á los segundos 'los hijos y
deséendientes que .estaban bajo la potestad
del, testador, y' que por su muerte no habiao
. de' recaer en 'Ia :de otro, pues si recaye6eD~
adian la' herenci~ por mandato .del padre, y
,no por su derecho; y á los terceros' todos los
estraños. Respecto de los primeros, deberemos
decir que' no era necesario que ~e les diese
espresameme libertad al instituirlos hereck-
ros, puesto que se .. presumia en el mero he-
eho'de nombrarlOs.,. atendiendo á' que .los sie.....
vos,, como tales 8gelavos" DO' podian ,adtpi-
nr segun hemos -vist{). Diferentes raraones
pudo bañer, pal'a, establecer q'Ue el sierro ios-
ti,j¡~o, :n~e.,aIliameÍlre·· adiese la: h~reneiaf
tobsidenmdose .ipso facto. como :tat 'heredero:
un
Evital'! .á: seDar 'oprimido de deudas la ig~
J;lomiliia:: que despues. de su muerle pudiera
rec,er.,sabre m Rombré·,. el beneficio ,que se
dispensaba- al. siervo' con' el, precioSo don·..de
la Uhértad,:y el poder adquirir, que' ooli'ella
se )0' cODcedia" PQreC~. autorizaban- su6cien-
urhente el 'rigorismo del derecho' al estable~
eerlos· ,iinprescindibl~ente ' herederOs' nece--
sarios. Sin' embargo, queriendo evitar ,el. es-
eesivó rigor de 'la ley respecto del esela vo
iustituido, poesto que si 'l?ien le' daban fa-:-
cunad d~ adqujri .., cuanto ganase~ resultando
su:daeño insolvente, tenia' que gastarlo e*'
pagat1 sus deudas', :poi' 'dere~ho pretOl'ioi ¡ se
T. l. 10
1.45
les, .concedia . el beneficio de separ.acÚJn de
bieñes,~ para Jo ·fual· debia obiener la com";
petente autorizacion. ,Los bienes' que el sier-
vo instituido adquiriese despues, de veodido&
por los 8Cf4edor.es-. los .del ~nodo" ·no: SOIl
respor;asables á .sus deUdas.¡ siempre qtle estas .
~o¡siciones ~lteriores'oo proviaiesen de la
heremeia:misma. . . " , ,..
..' Los ~lmrl!deros; Sllfy.o.sy rm;e$Q,.iQ6, .cuya
defiilidon y naturaleza dejamos dicha, red-
imin .el. nembre de $uyos;' porque como h~
PedeI'OS Inrzmos,ó·inmediatos,. aun anle. ~ .;
ei'''padaie mwiése~:!se· mnsidembau'.dÍ1eñós
.H1tlH"OB de JOs. bien~ de :Stt\ pet~nepcja ;".
modo,..' que' su 'adquisición en: .ellós erp C0nfji~
derada- romo una contlnlla1:ioD. d~ :dotninj~
Cómo. ya hemos indioado.;. el pi-etor·. mili86
tambien el.rigorismo del ·d~Í'eehó pltnl ~
acérca .de .la noceaiaalLde :adir l•.. heFftncja.
introduciendo COD' su . ~itada :precis\Qo: de
lenguaje., que Jos' bijaS pUdieran', ~. •-
'1VJU'se de. los bienes; como b,6sC\a'lOh·oor-.¡.,
püdiar. la' here.1wia:. comO' Jos·, estr'iot; ~ ¡&ind
abstener.se' de ella;, fm~iendo cou' esm. .qu.«! se.
privaban',de ,la misma~J)¡rerenéiábase·~tbe-
. nefmió de abstenerse del' de ..sep~lfCÚjn. ,OOA-
cediao á. los eSclaVos j e\l; q1Je :eD; aL pri~
Do se neCesitaba ·la a~atioJi:dQl)~g$a­
dó, bastando siniplemeD~e' que, ~1 ,lítSfmMO
nO se' :mea:Jase'eJ): 10& hieJles~ ~. al, et Istg~
do síl;' y.ad,ema.s, en .qu,e_. al, hijo, que' se aq¡;:
tenia:'oo' 'Iq podian-\lo~' ~cfeedores dd pad,r.q
, 01 ,1.,'

""
tU
haé~r DiDgUD~' l~ec1aIDacion, y el'esela vo po!'
el mntrarjo, aunque huhiesé obtenido el he-
nef:tejo de separadon, -tenia que- responder
á todas las reclamaciones que se le hiciesen
en virtud del testamento y la -hel"encia, si
bien no escediendo su respoD8abilidad dél
lúnile -adonde alcenuen . los bieDei del 6':
nado. .
Respecto del beneficio de abstenerse, es
necesario distinguir dos casos: primero, si el
hijo. heredero era· pÚhero; segundo, -si era
impúbero.. A estos, les correspondia sie~pre
el beneficio, ·bubiéranse mezclado ,; DO en la
herenCia; para que los primero&' pudiesen
usar. de él f- era preciso por el contrario que
DO _se hubiesen mezclado en ella..
Herederos voluntarios hemos. visto -que
eran todos los estraños que no .estebaD 'ni ~n
eLdominio ni en- la' patria potestad -del. tes-
tador, los cuales 'recibian este :,Jiombre, -ya
pOr tal circunstaneia', ya ~ la liMrtad :qlle
tenia n de adir ó repudiar la "hereneia. Se re-
11utaoon enbte esta ciaSe de heredellO$ e6ka--
ms, lOs misnios'pijos-en el momen~ ;eil qbe
ya .es~aban emeDcipados., así .cOmo el esela~o
instituido , 'manumiti~o despues de hecho
d· teStaniemo. ..
Los herederos estraños··podian booer \pt-
unte· su _'VOlumad -de .ser tales beredéroJi que
es,:lo: que O€m$htníá la . aceptacion, .(le -dOt.
. maDeras: por' beobps y pOr palabras.. Trénia
Jligar "el. pari~er calO; cuaopo gestionaltán ~ _

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'.

U8
roo tales herederos, ·administrando .Iosbie~
nes ,cult.ivando los:campos" pagando las den ....
das del testador, ó cual(¡uiera otra' claSe de
hecho análogo. Sin embargo, para que por
estas' demostraCiones se arl(Iuiriese la heren·
cia, 'era' necesario que no hubieSe protesia
de que ·no se le -tuviese 'pol' heredero á .pe-
sal' de e])o, pues habiéndola, SQlo sería ,con""
siderado como .un si~p~e' gestor de', lie-
goeios.
, Lll, 'ad<¡uisicion de la. herencia po"pala-
~
bras, 'que. es lo. que 'propiamente se .llamaba I

aceptacion,. era 'un atto legitimo por el cual


el h8iredt;ro 'Ínstituldo de()laraba .tu voluntod
de toma,. la herencia, la cual: ·adquiria 'PO"
el mismo he~k() ," por ]0' tanto; '.necesitán4ose .
'voluntad' ps'fa que ,haya aceptacion ~ ~se 'sigue
que en todas' aquellas ·personas ·en· quienes
no 'se' puede suponer tal voluntad' f era ne-
c~saria'la l'ntervencion' ~e los padres, tutores
Ó, eu radores... flespeclo de; los hijos de fainiJia3
por dérecbo .áritiguo.,. era', necesario: ekcoÍl-
sentimiento' de Jos padres, puesto que:1o que
adqui~an era para -estos' j pero par derecho
~lUeivo, tambien podia el :hijl) aceptar.~ 'si eJ
padre sin ra1A>n se oponia 'á ,eHo, constitu-
yendo entonces la herencia un peculio:advert'-
ticio !estr¡ordinario.· , ' . ..'
. ·,En' 'la, aceptacion de 1a ,herencia, como
. su' base es.él consentimiento, nO debe habelP
ni·fuerza 'ni: ''Coaccion;' y :p~ra :evitar,elqae el
testador'¡quedase parte test~d'O y' '~rle intes-

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149
lado, debia acepta.'se en su totali~ad y no en
pártel
'La aceptacion.de la herencia' transfel-la el
dominio de ella, pero DO la p08e5ion, pues -,
para: esto se requiere algun acto ~rpOral; es
décil', 'que concurra segun ·la espresion, de .10,
iutérpretes el ániRlo 'y el cuerpo 'ju.ntamea.,
te. Siendo uó ,acto legítimo no pQdia haterse
por mediO rle procurador, ni oondiciOllál~
me,Jlfe, ni desde' cierto ó basta' cierto dii\,
, po~fJtIe los atlos legítimos Do a'dmitian nin~
guna de :estas' modi6ca~iones, y como qU~ef.'a
que:eLBominio de la' hereD1:ia solo s~:t.rans~
feria: en virtud de este ~tó 'legítitnó~ de aqm
el que hasta tanto .que la eberencia (e6taba
aceptada no se" JlOdia t:ran$fCl'ir á .los :herede:'
roS del' ill5tiiuido, y uua vez' hecha ,la: aéep...
taciOD~ como el heredero &e .ponía en lugat:
'del.testador; debia pagar todas sus deudiSl."
cumplir,todas sus obligaciones. Siendo "Brial
ros instituidos' á proráta: debtan: ~tisfacel" ,.a.~
qwellas y CQIi)pl~' estas. . .
Diferente3, beneficios'. se inlrodu;eron ~á
favor.(le·loS·lhereder0fi, 'los eudes'se conocen
ron· _ ¡nombres; ,de·; dtrr",ch~ .de deh·berar. y
heneficio' de .úivertMrio..·· Se entiende. p0i' -el
, pri ~ero; el' tiempo t:o.i1cea":do por la' ley. 'al
heredero :paril. que hacim(1o: /tu. ,indagaai6J
'nes que.' teñGa por M~eniente, cimoua y
pueda" tktitrminar si le com..,ieñe. aceptar- 6
r~i~r. ·út ·her.e11Cia:· esle beueficip ,a»n pete
'110 .sem .abberMero t4t.nñó ~í8i1Kl!tambir.in, al
.
t:1A"~~

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tOO
.tuyo, y respecto de ,la d1lratlon ~d"el tiempo
para decidirse, hay que distinguir, segun I~
Jegislaeion de Justinianoj si ~ el término (que
siem pre, debia solicitarlo' el interesado) se
,eoncedia por él magistrado ó por el prÍnci..
pe; en 'el primer :caso, no podia esceder. de
nueve meses contados desde el dia de la con-
cesion" y en el, seguooo de un laño: Si sé. de--
jaban"pasllr eStos tétminos se 'consideraba" ó
qUé se renunciaba '13 herencia, .ó 'que 'desde
luego se, acepta,ha; ')0 'prHnero tenia lugar
cuaDdo lBS' '~r$Ona'S; que promovian si se
aceptaba 6' DO, 'eran,las llam9das á la, suce-·
Qon, ~ i'lefecio del heredero~ tenleooo lugar
el' caso contrario, si estos, eran 108' .l~gatarios
, Ó' lMat~aOres: Jttstibiano por una constj...
tudon "¡mp~l'ial dispuso, q:ue si 'los nered.e-
ros m~jan' dentro del a.ño 'en (jue. tenjan 'co-.
mociinient0 de b*r sido instituidos ó antes
dIj'~llmplirSe el .tétmin&(tcmcedido pal!Q d~
lmeJ'lt) 'Sin MiWr .declar,ado si ;aceptaban .¡,
repudiaban, sus sucesores '~iesen: aceptar
la hereDM ;en el térmiDo re~tante. .,' ,
• f Et 'segundo' beneficio ainced,do :á, b be.4
~ecmJ'o8' ~S' el '11.l'e. conociewon 'cob, .el. : oo.fnbre
Ue beneGdo'! de, Í'Jj\rentam.· AnteS. de'. '-pasar
adel~nte' fijemos 'él significado de, las' pala-
bras. Se',entiende po'rirtventario t.r:amnlU'Qé
la mamria de ',testamentos la&Okritm .escri-
turo '~ se' hác6 -de los bi't~s del jiaadQ. E~
ben~fiU0,~p'ues',: cbnSistia; en. que 105 Cfde'~
h1i.,rái ,la b~ci3 '..bajo de, i(31:6bUunMte 'se

~'9itized by Goog le
Sol
obligaban :en. cuanto' ol~nzasen . los hi,nes
tiered1t~rios. Como, quiera' que para' que pro-

dando. .5,
dujera' efectoS legales detiia· hacerse:' -guar-
r.eghs- establecidas f . de: aquí el qu~
-saa,.Ó8Cesano, ela~ar :arltel de·'lodo dentro
de qué; términO, debia. 'haceÑe, en. qué' fOl'1" •
wila'y con qué. requisitos. .'..' I ~:'
,: RespectO de ló prjmero, "el inventario de... o

bia empeZBl'se' á- 10li 'treinta· dios de'teaM' JM)P


licia el- heredero :de 4U. °iD8titucioR; 6Daljzán~
dose' cleDtr~ de' )os: aesenta .. Siri : embargo, si
estaba ausente ó la herencia era muy-,coari'P
tibSa, podia. própogar.se el termino hailé un
año:;l dispóliUpwa ~8tSbleq.s en flTOr. ~ los
acme~es;: para. mtat'.:sl-qne 'estnviC$eB mu,.
cho tiempo sin hacer efectivos ,sus C1'~•.
Repeéto· á sq. lIIanera' de -m'lleuar68: debia
~aCélJ5e" : anté el tubullal';l;s; previa, cíta.tM.
. de-,todas la pet'soDM,'mtepesadss, y si' DO
pudiesen estar presentes. ante: tn&- test.
Jibre.& de Jadut, firmarse·!po!'. -él ~Jlrius
y pe. el.huedero. y=en"caSo de 'que,:eü4 . .
-snnn.se--'e;iO'B8ndo'
-r-r ., t) ea'S'oioma"
f' de·Q·uz:
. I 'y-
, Ji......
m~cto P'*·él'lln~~do ~UariIJS,.T Cum~
. plirláirtbdaB estas' mtDlal~e.i', ;·mquiaito6,
WBIÍloe; abera. 'Iós !tÍtn.' .qitt ,él '. iaymtat"i9
-prqducia., Seguu·,. MIDos :dictM',:So)O:q.e..
dahá dbligado; el :heredero. Clbe::bajo su },ene.,.
ficio aceptaba, á lo que alcanzase:¡ef,caudal
b~reditario: i.mpedia )a_ ,confusion de estos
bienes con )os propios del heredero, y facili-
t.~f8l'-':)eqtilllto ~loque¡Bi'3'lgo;se IérAbie-

Dlgitized by Goog le
t5i ~

ra .por el testador pudiera deducirlo:, ~ si 'eil~


tre)os hienes no habia. dinero., .el. pago ·'de
las deudas podia bacerlo .con lo ,qüe tuviem
y' en: las. especies que CODsistiera;· y para ha-
cer los pagos 'no tenia que' atender á ,niJl§1I-

na Clase de preferencia en ,créditos., sino 606>
á la época de la pr.es.eniacioD,' quedelJ~ sin
embargo. su derecho espe~ito a los' ael'tedo-
Pes con derecho preferente: que 'se~ presenta.!.
sen despues' de' distribuida' la' héreocia~ cori..
tra los que pidieron en tiempo. y;-fller.Gn' sa-
tisfechos.. '. ..' , . . , . . .
EI'inventario formado sin.Ias ÍOl'JIlaljGl..
des' y requisitos .espuestóS; .D0"prooqe~ efed.o --
algullO, consideráD(lose 'Como ·un ..s.ple.a....
puntamiento. :. " .! l.' " ..... ,

: : : Solo ,nos testa· áñadir, ,~especto¡ de,! esla I

mÍ'teria, qn~ lo,sdós henefICiOs dé inventado


Y' de d~reeho de"delibeFar, no podian: USarse
.sino alternativamente; .' . ..' "':" .
. ,', De-1odo lo :espuesto se sigue1que la· re;'
padiaeion de]a herencia podia. lalhbiea ·ba..
C'e~se, por 'palabra~' W1l>Gf' hech08!,:PQl' :Pa;Ja;..
bras.; declal'ándólo Iten:ninaDtenient~i ('f.!.por
hechos; dejando pasar el'uempo dedélÜJéWáf .
sin.. aceptar la herenda' ·.,i obrar' :edmo- ¡bere;.
der(); .debieftdo .advertit ·q~e. 'una' veZ: 'reput
diadd 'ó 9(:eptad.', no babia:' lugar. al- me--
pentimiento..... '::: ,., i (.: ' • . 1:. : ;.;: •
,J. . , '.
~ ..[. :
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. . '. .•. ~ ~.~ " '. I :. .' l' ~ f\ ••

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~

""; lIIabielJdo.examiDa~l'ya)J~;'peÍ'~síw¡.t
I

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155 .
podian:ser. herederos, .su -división y. los.,be:,
nefttíoS' que: tenia n "COncedidos, ."eamos, aho.-
ra) de,'cUánlas'maDeras podia. ·hacerse ;lá, iO&1 .
.titucion. ,:f:sta ,padia ser -pIPa ~ cMdiciaN41,
pero no desde·. marm' mil. ni· ~ita. cierta dia~
pió.estó que, si ·así . se hicj~e, tal .. insLitúcion
se ;tendr.il.' por -no. hecha; á~ no',ser: eó.eJ!.ál$G
qúé' dijimos (JÓdian ihS!-it1Ür8e'!)as¡; pe~
jD6i~rtas;;, ':'n l" . ":', ,,:,! ;,!~ " '! ;':

. ' POP oondicion; se: eDti~_. :/ó,¡ "tir~


,de qde Ise.: h~
1JÚ1.,ó, acdntecimiento:JfuturD,
dttpmo.er../a. flUrr.a· oo';lm 'tUnt.cha ~'h
nadol !&e'd"ide ~~ 'pGfi4/e ér.inposillfe?·se,up
• r.¡ve ~1.;Q'09~ntó,'¡¿'¡l¡lII?-·ls6.lIo;ifa deJ'l6,,!"
dert lo' fueru. del ~eého,' P~Q: 'lineF .rrea...
li.r.j.úifll'R,:M 001 :lia:condicion pbsible 8el subdi'1
I

Mide' ep, P~"'P~7: ·tiamGl ," "'s~.:¡ &ei a h


tiende ..pór. Coadici~ putesllJfÍfÍlti' at¡uNJQ,~ 'cu.r
y.o, .'l'.nJ,lisocÍtJiJ , depmde :.I¡/¡j ·l1tfsatr.i:l$. :minntJJj
p,¡r··esJlJr ~ ·nWsú.as fa.aJt-a-dili ~ar la
que; \pepeRtU. ~e7Jtd í ídt!1· aiaar ;(¡ 'Y'I T1JÍJfftJ
ltIJ ;fJ"e. depdnde ¡~m: p'QI1e. de .Ia CaduflIlilki&·y
8n.pti1tte.a4r;RIUJ_ro.:DJi:bitrio.! Las coodiqooes
iuipbsibl~; :que, ,ti«oiosament8lhkh\.,oo,;..ao
. 8OOooJidimODea., p'~ü~~ibÜ\'su'.,Hrt~
dad a6.'·~á.·I~r; áfque fúerenI:doiitl!aiias ;\,~·de
las'.JJUe~.~~mbr.~& "que- ,attaéa.gen\j·as\. ((n
m~ tambien eran imposibles Jas· condidoo'a\
.P>trl ,la·!l'JinhilWedtJd'de.:las;fpG/Qbr~ lde tal
iDGdolquedselopóDgan eatnfusí. ,~, grM;;i mlrel
fasiado,. 'Dij~se,h .ui.·Jlut,Jetmi-: ~eredero.\16t!nl..
pr.on:io~',5kLlD,·~ioip~ y;;sí.:/0,'fiJes8.r'Em6.1. s¿t.Jlo
. .

Dlgitized by Goog le
,
15.1
&n'p"0nio: .Adenias de lu divisiones: 69plica~
daé1; segun toa, máner.r con 'qUe 'lM' condiéf()Pó
DeS' dében cumplirse" ae:dividen,·ta1nbieD, en
aji,.matÍPa8 y mg.a.tivus t 'á.tendj~o¡ :á; .qlid
oonslrsleo'eli 'hater' ó en,lio·=tlacer;", '" e " ' !
.¡: 'Veamos abora, :tiál·vez. conocida !á"~
~ision" de'las 'condiciones, .los diferente. efe0ó4
t6S 'que; produciail; y lasl--reglal' :estabMcid.
para las mismas, rec!>rdando con este 'P~
pósito ~a :'div~iOll"l}ti6' hieimós:dftcms't Here-
d'Ros; lA .los 'que ··1:onoC.imos '°000·· "el:. 'DOmDPe
de.:fu.ro~ DO podian'~ponerse\m'~'"~)JrdiaD_
que, las' :pot~ii ftS ; . pm:que _rilo ~ál¡uéllos
por,la misma, ley J¡ereder08 ..zpsO"~,,~ oo.~
mo condueños ,con' el' ,p~dre ~ DO,·pad.ian ha-
eer ~e&t08 ml8tt.Jro la; bOndiciGnr:oe;"u' hi.jóS
eGIIJ<biéñoi.·A·IQs ·'heredel'08;·.estm~,rpodin
poneJ1,e .y debim,. cu~pli¡' .c.lqtliera~ do8é
de. oondiciob·.posmle~~.eo~iélidose·qtre. si,
sd dejatiM diier.e'tlte!i~ondiaianes'Y esto·.'S8·Iti~·
aere' c~pulati9ainenté,-' .frabia1i, de aI1IÍplim~
k,)ftmII; pem si fltesen" ~}1lnt>i Yás .Jmsbria\fIu8
se,.utue ruda. ~de:' eNas~l' \eiemplGs:~ \eo..di..
cieneS )OIJiJidcitivU.+¡~·1Í;lMl:lJiOt<,,*:>h4¡.g¡
tkJit,n,.. ;t~tuditi~ filomfo~,. /JÍt:lM¡iJiiOÍ6tVJ, l,Jo;..'
IJÍrd,otlf. ·:CcmdioioneS'diíYun~v8s:~.:v.yO}fJ .tU.
fIiyj por :hfJíWUrlo si' rutudii:ue: ~~'''':si1st
hi.á,:tUJttrdittt!:::·!·;· ,),"¡'1: (i :J') ::t):d:;; ,:: (t, fI
. f.; ¡ ~ ·'el-c. ~e. ·.qué~1 ,aír.ñ·pJimient.& d....
toñdiciolt ,depeDfl1ié8e oo,.,mqrrle?laH"Plobtlad
der heredero; Sino ·.ta~im de ·.19. . ae 1DÍa."..
• 31 pe'ridna',.'u\.cUal . . se. opusle~\'¡:·-5~(ftaft...;

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.
Uf)
zQcion, la condicion ;se tiene· por cumplida.
Ejemplo:-Dejo á Tioih.por hw.eduo 's;.~"$t(J­
Meciese compaiUa" con Marcó. "El 'instituido -
desea y propone á este último llevar adelan-
te la 'fOli.lJ1lád del testador; pellO 'este se opo-
ne, y alIue) nada consigue.' ,.,,'
Respecto 'de las condiciones' imposibles
po't 'ley y por sercontrarJas á' I.S; buenaS'
oostttmbres, atendiendó' á su riHslhn nálura:..
leza, ,se tienen 'por no puesta¿¡ ¡ ::eh beneficitJ
de la i~~tiitleton, lo' coal no '~ucede :Con las
imposibles ~r.' raMn ,de" ~mbigümált" que
hacén la ;instiibciOn inútil-: ta rillOlÍ, se en-
cnent.-ií ~ la' 'rlificultm de conbcer ~ esta
cláse de condiciones tuál sea la volUntad del
restador:':,,!':,

,.Suspendiendó ~Ia 'éoDllícion 131 íDem! ~,c:-tu:.
lidez del
de¡teJcho que 'por ellas detieM ,"se se
itñtete qu..e @I in~litnido; ao pue4e tran~rnitir
~ 'Aus tíeredék'tM'::Ja':hremritiá qm IS~ :l~ -tejó
iufi...eondl·ti(j~. 'h)8tá tanto que; esta tíltima'
haya tenido su realizacion (1). ' '!.:! '
. '. ·Respeclo,d~ ·Ibs 'condiciones, 'afirmauvas~
na&t! 'teHertws ~ueJ O~t"V8J',,. ,péro m~ a~l'ca;
de' )a!pnégalivas: HeJn()5 jdicM ,.que 4á' Ofm~ .
eifÍn ~Spend~ el ~~o¡, ha(1ta; su cwmpti~
miéHto.· A'tror~' 'bien:, cOn&1stiendo ·10 rne~gti~
'\ ,,:) :, I ,; : ,1, . . : l' í·. ,':
~ (.t~", T,aJP~(U<Q!l relaciOl~ a! ;~~l9 de, l. ~on~li~io~ i.IAP~­
sIUI¡" cotnb tí ra l'ransmllllon (fuf cteteclía Sin c!stareOlllph.
da la conrlicion, sucede 1& contrario en los contratos, plJes
_ ellOS: la, eoUleioB :Mapo8ibfe, .f0l' anula; '} .si ,1illeeies8
une "408 1 cOBlnyell"8 U habetlsB 'Cu8lpliüc" la .obliga.'
don, su derecho ó deber lsel,tf'QD8Celliri .. la COIFMroderos;'

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t56
v.a en 00 ·hacel',. ¿aquel ·cuándo.tendria 6fe.;to?
}~ .claro ,que nunca, pueSto que mienwa& vi·
viese: el iristituido ,¡>odia ,haceJ 10 que se·. le
encargaba dejase de ·verificar. Para evitu .esto,.
CQIlocia el· denecho.·romano la caucion )fu:-"
ci~na, que tomaba· su ·nomhJ.oe de Quinto Mll..,
ció Scé'l~, que la' 'introdujo,· por medio .-eJe la
cual. podia; entrar el ibsbtqido bajo .condic~q
negalivaal· disfrute' dé :la' bCl'encia, .proq¡e-,
'iendo. Féstituirla ron· sus pl!o~uctos.tan .l~~~
COtuo ..obrfise en :oontra. de .Ia. )(óQd~i9n ... 1 '.! ¡
.¡ . Eíamitia.dá! . ya las per.sonas· qué.

ser'. nombradas herederos,. la división.de ~1I~ -


pod'"
y·las .d·iferenoos ma!Deras' ~oíi :que podi~p.- de-
jarse' instituidOs, ·veamos· ahora -esa .iUl~
herencia objeto de la institucion, c~: 4\
cODsiderabá'n: d¡",jaida. Jos, T0.ma.n(l$- PfWa~ ba-
ter mas' fácil su 'dist;,i~lleion ~-pod~r:fa5;ir.,-r;~
gIas exaclas pa1:& sU: acreciiD~to, que 'fe~
nocla por baBC el' faeundo prin6ipiO' ~m~o.
Qe.:<J:W! DÍogllOO> podia 1I101'ir par.\e· t~tyW(l. Y
parte intestadO.l ., ;', ... ~: ':-'! .: t i ' ;
, . ::C'El,oo.njuntu-:Ge,la: herenc~al·~ d.ban
el¡'oombre,de¡ a.s:{i}.~,co~~dmbaJl:'cli_il"i
.do, ,cm. doce¡ :part-es: U .o,nz8S1Ias· Úlale&!CQ~ ~
p~ioo ~.niéUt J8116.1wmlke'''p8rtieW~ .:~
dilodécim~ 'parte: de: la herencia'-$e' UfllPaba
una .onza ; las dos duodécimas ó dós .onzas ,
~~~#.~ri,te/t~~: tf,es "c~~4:4~it~rias' <:,u4)(~",~r!~~
" : . ·.1 )':: ,l' • •• : ;,. (,'," l~ •• o,, -ni',,:;,;' ", ; ,,~,.~.)~, ~ ': ¡,'"

,(tI :.Ais j,paiab..",de cmgen'«-riepi: .ig~ífic""aDtth~


uuidad. el tod'h:"ilo iflt.e8Í'o~ &Ha·.pala~raI8oliaa·apncarla
los, rdm1tllÓs á.looa,irlm';M'8a'lidal!;¡·;, ,!, ., ,."! ... ;, .:.:. :1'''.\

Dlgitized ~y Goog le
to7
te; ·las· cinco qU;'If¡unr.e; las seis semise; las
siete· ;,eptunce; las ocho bes j las nueve tÜJ-
dra"te; las diez destame; las once deunce' y
las ,doce as, Tambien solian subdividirla lla~
mando semiunze á la mitad de una onza, si.
cilJco á la' cuarto parte, sestula: á-' la sest~,
drachrna á la octava, hemista á la duooét'i-
ma ~ tremissis á la décima sesta; y scn"l'Ulus
á la vigésima .cuarta. Cuando se: hacia- :una
(lesignacion de' parles por el testadol' que'es-
cedía de las doce onzas, 'se. consídel~ha di vi.
dida )a herencia en veinte y cuatro parlar Ú
onzas en·vez de doce, cuyo coojunto 'tambien
se lIa rnaba pondius, Y resultaba lo' que de-
nominahán un dupondius:; y.si escedia.la'·de.
signacion 'de partes, se' triplioaba' la diyision,
que'recibiael nombre,de tnpolldius, 10 'cual
se am'pliaha si· éra. necesario" con. objeto de
que no qUedase, ineficaz la inst'itucion de al..;
gun heredero. 'P', " " .

. Ahora bien, fijemos las réglas sobr.e ·este


.particular. Como consecuencia 'de . que nin-
guno podia ntorir parte testad~ y parte in;.
testado, si 8019 se dejase instituido UD' here-
deroen derta. parte del as, le aGrecia; todo,
pues de lo· contrario: la ,parte: 'en que no es·
taba. instituido pasaria á Ids herederos ,abin..:.
teStato, y quedaria vulnerado el . principio
que acabamos de fijal'~. Si fuesen instituido~
\ varios sin' designadon de parteS, ~s tomarin,
ipales. Y si ,se hiciese la designacion'de he-
redero,' llamando á' .uno determinbd~.mente;

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t58
Y 'luego á d06 ó mas ccmjtUllamente" estos,
atendiendo á la reunion ó ·aglomeracion .con
que eran llamados,.se reputaban por una so-
)a persolia~ Asi, por ejemplo, si el testador
dijese·dejo,á Ticio pur heretkra: dejo á Sem-
pronio y.Pahlio por, IU're4erJts ~ DO se harian
ttes partes~ sino solo dos; una para el pri~­
·ro, y otra. para los dos segUndos. Si .se··DQ~­
braseo varios hérederos, y' de las' partes en
que el testador los instituyere sobrare ó fal-
lare algo <lel as, acrecena .ó· decreceria á·
prorata ~entre los herederos; y en el caso de
que algt1QOS herederos .tuviesen .señalada 8U
parle y otros:' no, estos tomarán el :resto. de-
dúcidas las.'partes de aquellos, haciéndose·la
herencia un ,dupondius para pradiaar' la di-
"isian, si ,no sobrase. Todo. esto es· en el caso
de que !lO 'faltase' ninguno '00 ¡108' her~eros,
pero si su.cediese lo contrario, tendría. lugar
el derecho de aCl'ecer, que pa$amos·.á, es-,
plicar.:" . I . ' . ..:

, . Se entendia :por derecho de acreeer.:en las


herencias, ~l por' ti cuti,l Id porCÍlpe ~l
cflhereikro qiJe .falta Ml agre.g~ ~ aJ .;ue
queda.
De:distÍnto"modo podia.ser .la .. ccm;Uncioft Ó
llamamiento- unido de ~ loS .berede nos , que. e,
4. lo que dab~ri el nombre de cótijumion. Es·
tá· ,podia. sér. en. ·la C(),w ,'0 .solomenfe en. hu
PQlábras ,: ó junt'4rill!nte én' fa co.sa:'y tm' /0;3
pttlahr.tU.; Se decia -que estaba.ti. uilidÓ6.o:eD ·Ia
coBa·.., .cuando' :múchós r -eran llamados. é'.una
.msma, i péro en' difet,etlles proposjeiories,

Dlgitized by Goog le
159 .
lr. gr.: Jn.shta:fO por mi 'herédero á· Ticio M
· el sestante de mi. herenCia: inslituyo por m(
heredero á: Met'io en. la milma parte. Se lla.-
maba coojuocion en ¡rv palabras cuando p

ann )lamados á una soja cosa, pero con par.-


tes ~nlelectualmente separadas~ como t PO"
eieJDPTo 7 si. -el testador diJese: Instituj~ pqr.
mis !ll6rederos .en ~l se.stante á Ticio y á lJIet-
",'0 por partes' iguales. Y con juntos eola :eo~
ea y en las palabras son at¡uellos~ á quieues
se les d~ja· u.na parte de la: b¡erencia ; 'pero :sin
• desiSna'r. diyision ,v. gr.) Instituyo por. .lu:re-
dero. del deuiu:e á Tu/io.r á Quinto (1 ).' Aho-
ra' bien, en la sucesioD' testada la .parte. idel
flue falta de·loe oen)unloseo.la.cosa 7 ó·de,Jb.s
OOIijunlos en la cosa y 'en: las pslabras, ·aere.
ce .á.·Jog-.d«;mas por. parles. iguaJes:' la .r.a30n
de est~ es, que ;el'leJitador los lia. llamado á
la herencia del. mismo 'modo y:en la. misma
proporc:ion.
Sisoo conjuntos solo en, las pafabras, )a
parte vacante acrecerá proporcionalmente á
1o".que,el,te8lador desiguó á..cada UQ~, púes-
10 .que el~qUe.~ala .parte8··:enJa he.endl
· ie eDtiende que lás.. haee igualm.ente\ en 'Ia
parte que quede .sin adir': Todo esto; eS¡~Q-el
caso de que cODcurr~n .here4erO$; ~jubtm;.de
UDa misma clase: VeamOs ahora qué ~1'Jtglas
deben seguir~e cualldo concurran á una he-
I .' • " • J , ; •• " .' l. I J
(i}Estas coDjunciones .n lo.. le.dllJ .son exactalqtln~Q
lea.mi,ma,_ ¡iOlo que ea vez de referirse á. par~& de la.be~
rencia. se refieren á cosas de~erminadás. .'

Dlgitized by Goog le
. 160
l'enda\ ·.conjuntos de diferentes clases,: Si' la
parte vacante fuese 'de un conjunto'..en la co-
sa r' en 1.15' palabras, solo acrecerá á los de
la misma clase. Si cqrrespondia á lin cODjun~
lO en la· cosa, aerecef..ia á, los de todas Clases;
peto· todas los COfljUD10$ en' lal.cosa ,y en
bs palabras 'para eSte c~o' se tepUt~rian pcW
una. persona' ~ atendiendo. para eBo á .que al
unirlos el testador tan:, es~iecbamente, los'
quisO, considerar como ·uno ¡sOlo. Si el que
fiiltase fue8e.conjunto'.én.las palabra& ,:su par-
te acreoeria;solo ·á·los de 'sufmismá clase{t').•
. ,Hahien'do.yisto ya 'euanlodiée: relacion.á
lainStitqcmnl,de.,heredero., ,par.ece lo mas }ó.
giéo,:tratar,abdra de 'la ·deaheredacion' de. los
legítimos'~ :.c(,~ la :debid,a, separilcion,.de ,des"
heredacion.' de: 1ós 'desc~nd~nteS' :pbrr: lGs: ,as;..
éenaiebtC!s, ,l~ 'de estOS.1lOr:,I\QW;1l06:; "la de
L_ . ,. , .
IoS',uermaDOS 'entre .SI. ¡¡ :: .i , ; " : ; ' . : ;',

• . ' ; j •• : : " : 1" .' . :' .",.' ,.., ... ~;;', • i .,"'.

" .generahri ellte. haMando , se:.elJlieader ,por


desheredar esclzti,. di!;la h6N!TlCÍIiTt¡ di r.¡ue .. sin.
esto ·serlac he,.édero, ·según· lá emota deftinicioll
del Sr. Gomez' de' la :Serna. Por' der.echó> an"
tiguo I~ ~ padres podiau' pl'eleliv, .'en' 'ei teet,a;-
me,nto á \IQs hijoS y desc.endientes ~. y:. desbe~.
~ i , t: : ; . 1 :", .. :, ," ,.', I • '. • , ' " ~ • '. • (

(1) .En las sucesioJl.es in\estadas tenia lugal' el.dere.cho


¡le 'acrecer',' peió sin.s dlrer1!nciall quetrevamos 'notadas.
puesto que no habj~1~atnl.ltnieht1)s ~ -que'ésl'o 'tJuei élJ~ da l
ban hJ'gar. . .1:,'. ,; 1"1', • 1", " ,; • •

D'gitized by Goog le
161
dairloB sia neeesidad de esponer para .eIlo' jus-
ta causa; pero esta ámplia facultad, conse'-
secueDcia precisa de la gran estension que en ,
UD principio le dió por los romanos á la
.patria: potestad, filé modif~ndose poco á po-
co; hasta el estremo de necesitar qQ.e caSo
por ',caso, se fijasen' las causas :de deshereda-
cic:m. Antes de esponerlas, es necesario dis-" .
tinguir: loS hijos en suyos y emancipadoa,
ilelfÍlÍmos yo legitimas, náturales y adopti- '
, vos J varones' y hembras, de pr.imuo y lJ.[te-
rzOr grado,' ,. nacidos. y póstumos. Ahora
bien, los' bijos -suyos varones y 'de primer
grado" es decir t ~ los nietos\¡ habian de -ser '
malitoidos ó desheredados ~spresa"eote:.· 'las
hijas·Y"los nietos se diferenciabaD de"Jos ·aD-,
terioJ'es, eD que podiail ser ~eshereciado& ·en·
ve otros,' y aquellos. debian . ser.lo especial-
mente j y en que si eran preteridos t DO a~
nu.laban el testameJlto 'como : loe' primeros.
lD8 JlÓ6'U1D08 dehian instituirse ó desltete-
darse' espresamonte, y si naciDn' TilloS, ha-
biendo sido' preteridos, esto' es, omitidos;
rompie el testamento " admitiéndose á la 8U-
cesioil,a})intestato. Los hijoS emanoipadO&, .coa.
sic:lenmdose ya .esb-años .1· ~dre, po4ian ser
preteiiciós, no necesitando por lo tanto' S8(l
instituidos ni desheredados espresamente j el .
pr,e\p,r sin embargo les, daba l~ posesión oon-
tza· .tábulas. Respecto d~ los. bijO& ,ile@:Itimos:
y ~do,P..tivos, ~. e'tltendia.' que 'los. p~mE!;l'Os.
no tenian padre, y lOs ségandoS .. se8uián :Ia.
'r. l. tt

l D'gitized by ~oog le
1&2 .
co~iéion de 108 naturales. Así se eaContra~
la jurisprudencia romana en este particulati
GUando Justiniano la reformó en la llOl"e-,
la 11 5, estableciendo las siguientes' reglas:
Todas las perso~as - á quienes, se les debe le-
gít.ima, aeben ser jnstituidas ó desheredadas
, espresamente. Legítima (1) es la porcimi' de
]a herencia que corresponde á ciertas 'perso-.
J;l3S por disposicion de la ley ¡y' debiéDdose.
esta á 'los descendientes" á los, padres, Y' á.
los hermanos: y hermanos de pad.-e y, ma-', o

dre, én, el caso de que se, les prefiera. una',


o persona torpe, de aquí el qu~ todos estos:
deban ser' inStituidós ó desheredados esPr6-
samenta Respecto á los 'hijos póstumos, cree-
.mos ,tiene que taltar la regla ~ no pudjendo:
en ningun 'caso ser desberedadGs, puesto que·
se necesita justa causa, yel que toda vla nO:
ha manifestado su existencia t DO puede" ha-.
o

ber' dado. moth~, para. ella. .. "


, ' La deshereda~ debe hacerse puramen-
te, de loda la hereneia, determinando' la per-'
SODa' desheredada, y par justa' causa que se .
esprese el!' el teslamen:to. Estas, que ·~n..
do evnár .ar.bilrariedades mareó Justjniano~'
respeóo de, los descendieoies, ~on' catorde.~
,1.,- Iojuria, grave de, palabra. tI.a IBjuria -de\'
o

,. ~ : / .:",' . . ,' - '... . ~- , ..' ; ' , : }: 'i ~ i i .... f,


(~l.. r~r. a,erecho antiguo 1.8 legitimil abinte~tato erp, ,la.
t~lI~ ~té. dé l~. ~,erencla; que lúego se I'epa~i'a segu'lr él,
"mert, de, penona•• ,dando, la tercera parle J lit leraa 'c~l
tF~·ó.~[l~. J JIl ~~. ~~l\o.4,n~ A, la,~q¡¡~.,~a·1
tl~!:!tw:.~tW~~~:¡r~~~~ d,~ ~eb!~~"l. fa'[~~~~. Y; ~~ ~
It I T

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1

l'61t
i
heehtJ 1:ooll)O'si:por: ejempló, Ie.golpease;.f I
padre.. 3.a lAsechanzás póestas ,á ·:la vida, d.el.
mismo. ~~ Causarle perjuicio por ·una ileIa.; I
don ,falsa~' 5,a, El asociarse 'con. ea,.eoebad'o-
res; ó parflicipar ideo este: delito. 6.&' línpieilir
q~ el.padre tí aseendimw 'teste.' 7.a,No eui~
darle ·estando .furioso ó demente. 8.a No,.,
dimirle; estandó caut1ro: 9.&" Hacerse herege,:
siendo el padre ortodoxo, desechando la mof •
toridad (de los' aratro' primeros coacilioe:ecu-
mébic05. ·to.a Acusarle criminalmente" á no
sér por delieos contra el Estado ó el. ~
pe. 11.a Tener relaciones ilíci.s con la mu-
jer ó co~cubina de su ,ascendi~nte. 1!.a Ha-
cerse gladiador '6' farsante' contra 'la 'Voluntad
de su ascendiente. 1 3.a No salir por fiador
de &u. padre; preso· por deuda$~siendb' re-
querido y 'pudiendo' hacerlo; y t La Prosti..,
t1Jirse. la 'hija ó ni~ta á quien su aacenmeule
ha prometido casár. No' entramos ,á dar .. 1a
razoil detallada de cada. 1ma de. estas juita.
cattBaS,' porque desde luegb Se ·comprende
presidi6' á su institucion, ya el' castigo .al
respeto ofendido y loS sagradOs 'YfncuJoa de
la Iiaturalezá iJ.ltrajados, 'como' Alcede en la
i.·,'i.a, 3.&, 6.a , 7.a,8.·,·10éa f 11.a y·1a.~.yael
. castigo privado de UD fielito, como en las-5.&,
9.& y 14.", Y ya el:deseo de.evitar/que se'abra-
zasen .ciertas carreras que: se tonian' por in-
amantes, como se v.e en Ja 1 ~;~ 'ReSpecto de
la justa cadSa mareada con el'-número 144~de­
lite: teirerse presente -que lJ!i la ;hija' tu~¡ese·.ya.

• Dlgitized by Goog le

L.
tU
.einte y. cinco años, y -los _. padres dilatasen
él matrimonIo, cesaba de ser causa de d~
heredacion. La razon que parece pudo pre- .
sidir , adoptar esta medida, es el engaño que
~ofria la hija, á' quien quizá los mi~mós pa-
- dDes eon su promésa habian despertado pa-
siones dormidas; sin embargo, creemos.que
hubiera sido mas acertado dejar ilimitada la
• jw;ta causa.-

,.
. Como los derechos y deberes son ~­
lativos. entre los descendientes y ascendientes,
paseinos ahora'á examinar las justas causas de
, ~ . .
peshN"edacion de los ascendientes.

Mas limitadas son las causas de los des-


cendientes para:con aquellos, porque' desdé
mego 'parece que es -má~ difícil encontrar
juStos motivos en un padre respecto á UD
hijo ~ que 'al contrario. Estas Son 'ocho. 1.& Acu-
_.al,·hijO capitalmente, á no' ser .. por delito
Contra el Estado 6 el príncipe. ~.a La aseéhan-
g)contra'-la vida,-3!- El.iener reladones- il:i•..
citas. con -la mujer 6 conc1lbina del bijo. 4.& Im-
pedirle testar de los bienés :de que puedé'..ba-
-ceI'10.;-5.tI' -No redimirlo de la cautividad que_.
sufl'Íera~ 6.& Abandonar al hijo demente ,6 fil-
.ioSo•. 7.·' Atentar uno de los oonyuges con-
tra la v~ -del otro, ·6· procurar estraviar su
rartop. ton· medicamentos; y 8.· HaceJ~e he-
nege, . siendoi; el . hijo 'M!lodOKO. Las miSálas

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I

L
165
razones que p8l'8 los de los ascelldieDtei ,
descendientes concorre~ en estos, pOr 10 que
nos abstenemos de esplicarlas, pasandó á ocu-
pamCJI de .las
o

..
Causas de desheredacion para los hermanos .
.
Segun llevamos indicado, solo' en el caso
d~ que los hermanos fuesen postergados á
una persona. torpe, necesitaban los testado-
. res espresar justa. causa para su deshereda-
cion. La palabra torpe se tomaba hablando -
de este particular en un sentido lato, que
comprende á los infames, los torpes, y los
que se denominaban levis nota. Infame ·era,
el declarado tal por sentencia, ó el que ejer-
cia una profesion asi mirada. Torpe al que
la costumbre habia impuesto una nota ver-
gonzosa por su inmoralidad y por sus vi-
cios; y le"ú nota, eran las que la tenian, no
por ellos mismas, sino por sus ascendientes
ó patronos. Tanto unos como otr~ tenia n
prohibiciones é incapacidades, por todo lo
cual, y por la gran estima en que se tenia
la opinion .pública entre los romanos, el ma-
yor agravio que á un hermano pudiera ha-
cerse, era posterga¡lo á una persona torpe,
razon por la que ne~esita ban de justa causa
para hacerlo así. Estas eran tres: t.· la ase-
chanza contra la vida del hermano testador¡
~.. la acusacion en minal dirigida contra el

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.ec . 1
mismo ~ y la de causarlEt ~ gra~ pérdj,da 3.a
enJOS: bienes. , , ! ' " ) .. " "', : . ' 1,

, Todas, 138 causas de· deshe:redacioa,·indj.,


cadas, no esc1uyen otras diversas, per.o}'q~
sean del mismo género ó mayores. •
.'

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CUADRO VI.

Sustz'tucz'ones.

~andoOCQpáDdónos del primer' modo


'universal de adquirir por derecho l'omallO,
cual es la herencia·, y habjendo t!xaminado
ya: en todas sus diferentes raririficaciones ia
primer_ manera de recibirla·, ó sea en virtud
de los '"tamentos en que se hacen las, iDII-
t.itaciooies, réstan06 hablar de utaa materia;
consecueuaa de la anterior, éual es la susti-
tociOo; de hered~l'Q. El deseO qué teDian' I()$ .
rom~ de dejar siempre. persona que léa
repre¡entase, perpetuándose de esta mane.. .
l'8'l~. familias, .hizo que procurasen la se·
gurjdad de tener sucesor para e'fitar· el qué
sUs bienes quedasen en persona' que los del
fendiera, pasando 'al erario 'ptÍblíeo! .cott ,~
objeto: idearan y pusieron en práctica. el me.,¡
dio. dé nombrar diferentes hereder09-~ para
•que los 1.IDOS feemplazasen á los otros-{ y no
llegara' liunca ,el easo antedicho. Tal rué el
inotivo'de las ·stutitúciones., que se, cOnod~
roa en .Roma 'deede- su época republicana. '.
Por suitilucion-.se ·entMiide -généricamen\
té-:bablaDdo~ ,1 /l4man'iÍenlo Ó .fr1$tituc;on 'se
~s ~Aw_ro~, :pm-lZ el' t14s$: tln 4U8 ¡w..
ttJU8 ;-J j,Nr;'IfIIU'. ii"idNlido, ' oJ.,'1Í dh:isbr- tapitat

Dlgitized by Goog le
f68
de las sustituciones, es la que se hace en
sustltucion p'ulgar y en sustitucion pupüar.
Tarnhien se coIiooe la.'ej.iñplar, á imita-
cion de la segunda, y la· privilegiada,. en
contraposicion de lasante~res. Ocupém~nos •
de .ellas con la debidá separacion. ..
Se .entiende por sustitucion vulgar ellla-
mamiento hecho ,por 00 restador/de segundo
. hR.rede1'Q, paTO" el c~sa. de.. que .no 10· ,el 'Sea
. pr/mtro. V.eainos: abor~ quiénes \plJldeD sus..
tituir,.,quiéJies ser susm1ÑOS, y medos-de h~
cer la sustitucion. &Spe(lto de lo .primero,di-'
remos, .que puede lustituir tocIo. el qJle. pue...
de ·testar, Pf!ro'que·,sielido la sustitneioO·uoa
segUDda ~Dstitucipn1f' -'o puede: baeerse~ C&*
m9 ,esta en t.estamento~ y. DO"en cediciléJs.~
Respe4::to de lo s68undo. es deei1,. qaiéMs
I

. 'pueden ser. sustitutos,- de.benmos,.decir


los mismos que "pueden ser instituidOS", :poi'
la.raWII;,qPe· acabamos .de 6nUDCiaÍ'. RésptC!"
.e
to al modo con que podia, .haCerse la . mm-
. tuci()J¡,' podi:il'ser ,.6 ~mhratv». detU1Diiaa-
da~eIlte un ,hel!edem- y-·.UJl suat,it.ut.oi:· 4~
Coyo heredero,·y.si.oo. 'lo:fUNé.,3éDlfJ¡.Jí».,
Uo.)~ Q cUaPlando ,d06;.6.\~a8·llenderOeiCOlJH.
junti'Yamente,. nombrandO· en .&e8aUla;;·lIIISti.
tuto de, ellos., ,tQmo ~i·· se, dijese: i lmtÍbJl.fl'l!ÍI
Mel,lio,.~:.M~Q~t'y.:.$i ..jw,:to IIMI6'intt~éIIIh
Fa.biQ,·¡ó .bien ·8i-sé"DombraD.~~ hefoéde-
r.QS i SU61itu)'éndol05 ' recíproeameDl.'-JELpri...
mc!\' caso·, ·.no ,ofréce Idud"s;\ ·,pctr'Ct1ie ··.un8·, :v.ez
falt~ndC) ,etber.edelO,. .erikaba.'iMHdiatame.-
. .

.
Dlgitized by Goog le
04 .

tG9
t.eel. sustjt1do en; la herencia,. sin necesidad
de n1l8ya adie:ion. En el segundo caso, sOlo
.f.eIlia. lugar.-Ia sustit.uciOn .cua~o faltaban'los
dos mstituMos,. puesto que ha~éudolo sido
, juntamente, se', consideraban cerno una sola
per~D8 ; de -modo que el sustituto: era mas
bién en este caso· sustituto· ·de la institu-
cioh, q~ s~stitu'o del heredero. En el 'ter.
ceto propuesto, es decir, ,cuando los. diferen~
tes heréderos son sustituidos recíprocanle:nte;
'que:es Jo qUe cOIl900n·]os intérpretes con .1_
oom_s de súStitncion hrevilflDats ó IfkÍpro-
ct.J." temdrán los toberederos.:derecho·á la pai'.
te del otl"o: cohe.edero; que. no qaie:ra· Ó. DO
pueda llegar á sedo. Esta 'fórmula' de -~s1JSti­
tuir ~ que' algunos autores- creen, 8upérBua;
porq1ie aUB' sin· ella' .en el ca5() propuesto les
berederós- tomaciaD ·la parte del que-faltase
por cileJ!eCl¡o de aaecer, la creemos 'acertada ,
ya .consideremos la cuestiono en, s.u . tmTene
hiMórioo, ya mi el puramente legal, por 'jOs
distintos efed.Os' que' produce-la' sustitueion y'
el. dereCho ;de acrecer. segun ya hemos iudi.
~o, ,e~sf¡iaD- en Róma dispo&~~es legaJes,
en: ff'~ 'de las' cuales, .cuaildo; ~D beRde~
ro faltaba; I solam.elite su -pMcion, 'JKlc1ia S8I'
rein.dioada por uno' de ·los .oti'o& :coherede.,.
~~ á.qui8nes :Ia le, daba:prelacion, entan ...
do el tiseo á ocupar la p'a~te; de 'l}eJ:~Úl
..acante. pm'.abandooo del· oober,ederol"Con
objeto de. e.lvitarlo t déjabin ·Ias f4.tadons'.;í~
'ilni_ :'./108 bere«Jeros' l'eelpfOCameoce; ,,,,

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;170
así ':es , que' cada' UDO 'tomaba ,su pal'le 1 la
del compañero ,qUe faltaba, DO en v.irtud, del
derecho de- acrecer, -sino en virtud de 'la sus.
UtiJcion. Y como las leyes que esiablecián la
caducidad de los derechos de ,los 'herederoS
mio deeian relacion al derecho de' alftcer,
de aquí el que ,reoibiéndo!re la pM'te del 'he.
mero que faltaba en virtud ~ ~titucion,
DO tenian lugar aquellas determinocioneS\ Pe-
:ro aun conSiderada la' coestion, sin t.enel! en
aienta las mencionadas leyes (que perdieron
6U' valor poco despUes de póblicadas- laS 1m·
timciones de Justiniano), todavía 'DO, ba,
motivo para corrfundir el derecho.de ecrecer
r 'la suStitucion llamada ,hrevilocua'f; p1IestQ
. que: daban .distintos resaltados. En. .el- den-.
clJo d,e,acreoer t ooÍDo ,pudiéramos decir que-
se traAba de una especie :de' aa:esion, real,
_por Jo. que algunos joriscomultos comempo...
<ráneos: dicen que segun él. la .porez'oit acreet.
lÍ -la, por.eion, DO era neceSario que pan,' qae
tuviese'lugar la agregacion existiera el:cob~
Federo, que acrecía. l.\f~s en ·Ia 8uSlimeioll ,: ca"
mo que su base" Y 'naturaJtza eL'a: él que ,úna
perSODa Be, pusiese,en lugar de Otra'p8N.qa8
tlO faltase 'súcesor 'al -difunto' ~ . ~ .,.pi ~l
.que,era preciso que: para. que el hé~
sustituto recibiese ,la: 'partei del ~- qll&
falt.ba , ,exiStiera ,persona~eote.. j,:, • \' I
1:' ¡Podi•. lambien hacene; eknomllramieoto
desigDBRdo :UIi 'sUslihitO -al (;h~.rd1 Y' .oiM
~ustieutol~i allqel, ,ó··lo,que· ~ 101m,ismO,riu1;
ill
sust.ituta, al sustituID .-del lustituido.. En !este
C8JQ,sLfaltase eL primero .." el,-segoodo;.eiit
.tr.uia el. tercero , á· pesar :de'-que . muriese: el
aeg1JDdl) antes que-.el primero,. puesto que' el
objeto de. las. sustitUtiones . eca· segun 'se· há
dicho tJUe DO' faltase sucesor 9' taZOD' por la
c~l ,establecierOn loS,:jurisooDSldt~ OOIDO' a';
Doma', -que el -slUtitlito. dél .sestituLo IG era
taIIliDen .del -instituido. . . :. . ., ,~ 1:' ' ..
, :i·Gonio .quiera qatL algupaa, :'feces;: podia
Dbnibrarsei ~l'OI.á'lUI1} eadaYOl estraDo (ca
la inteligencia de que era padre de familias
ponié~ole por sustituto á un hombre libre,
el cual si el testado~ hubiera sabido que el
primero era esclavo, parece habria sido el .
heredé~:,; de aqu.LelLque, cflaado. tal aconte:-
ciese:el'. SUititato, era admitidoell, parte y . Ai
el, siervo:1*' mandato de,' 1ft señor·. hubiese
adido -la' herencia-: '8acepdOll úoica de la r.e-r
"la., \genérica \ €le, las ~ susiil~iODe8~ que· e8tao:lt
blec~ seNo. entre, á·' percibir elStUt_uto.á .fal.,
la, ilel instit.aidb. \ '. ,.' .. .\
j ... La sDditucH ,;vu)pr concluía' por.¡ Ja
íauerte .;Jel si.lstitáto;ant.es de; la, del illlS~iJid~
yiger:la:adicioD qu.cmste-hioiua.de.larhereúcial
... :~VeamOs',ahóra -cuáDdo- se; tmtiendé. qué
fáltlb¡81 heredero 'pa~ que, el 'SUst.ituto. pu&!-
da.18Btbr.J.las. palab•• de·:la, ~,~ tJÚjQ eS'. ka.,
r.,u"D, ah~otodO$i ,)o$. calOS" ''Y~ ,sí .ea-que
OODllJ~!mn..ienen'!.si, il)~,e&.: ea'que
deberá "enmar' el suetjtuto ep. ;cual,quler IdaSO~
}ajdci!¡mpotenriie delibeJJedero:,i ó,ya· de. jfal~

-.
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ni·
. la de voluntad del mismo para adir, repu:"
mando la herencia. Creemos' escusado decir
que si hubiese varios herederos y varios sus-
titutos , .estos percibirán respectivamente solo
la par,te que co~respondia á aquellos.
Copto el objeto de las susUtociOlle& era
asegurar la SUceaiOD, de aquí el que no po...
mendo testar los impúberos procurasen :sus
padres suplir esta falt.a por ellos DOmbráD~
doles. herederos para el caso en que .murie-
sen antes de los catorce aDos,' lo C1lsldá
origen á la

Se entiende' -por suStit.ucion .pupilar .la


designtZCÍo,n que hace el patlN. -tk .la-' pe1'$(J1JG
que deberá sustltuir á su hijo z'rwpúbero ~
está. bajo su pode,., y que por su muerte 'no
ha de recaer IJajG la ·de otro ~ pa;& !el ca.tQ
en' queso1JrtfJir';érulole .mtJ6rQ.' denúo de lG
edad pltpilar: Segun indica la:misma defi...
nicion, hay que distinguir GOl' casos;' \.0 si
el hijO no lIegára á, ser. su heredero" y !.º si
JO fuese y muriera dentro de ,la· edaa pupi-
lar. En el primer ,caso 'el sastit.uk> ~iene:á ser- ,
lo ,~8pecto del .pad¡'e, porque el hijo iodavúi
no· ha sido heredero: en:éél.segOlldo ehsus....
tallB -eA heredero del, hijo,",porqae,')'a este·ha.
heredado al padre" :si· bien' ha: muerto-dentró
de· la edad· 'en 'que :80 'podia: lestar.::Eu ;'UnO
y: ot.ro" 08$O:·la"'sustitu.eibn t8lá,H~da.:.pér
. .

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t73
la edad del pupilo; de modo que es UDa es-
pecie de CODdicion casual. .
La sllSt.itucjon pupilar' es UDa consecueQoo
cia de 'la patria' pot.estad, de donde se sigue
que solo el ·padre· puede dejarla á los hijos
que tiene ba.jo de su poder, y por consecueD- .
cia, que 'ni ·la madre puede hacer este nom-
bramiento, ni -tampoco el padre á los' hijos
emancipados ni á Jos naturales.
~mo·la patria. potestad entre los rCJma-
nos se es_dia no solo sobre los hijos, siD~
tambien sobre 'Ios demas' deScendientes, . de
.' aquí el qae para que la sllStitucion pupilar
tuviese.lugar·como'hémos- ,indicado en la de-
fifticion , .era necesario. que el bijo á quien se
sUStituia. oo·hubiese·de l"eoUf Por Ja. muerte'
del padre suStituyeJtle· en' podel\ de otroj"pues
enlontes contimmndo siéndo' hijO de familia,
RO necesitaba de heredero. No o~tante" po~
la ley Velera se "estableci6 .que si el abue-.
lo iost~ ó desheredaba á su nieto·, tam-
men l~ pudiera sast.ituir pupil~eftte, 'que
es: lo que se' conoce por la frase de sustitu,....
t:ÍIJn;f;(J1J. 'la fórmula de la ley Yeleya. Rés-
peelo de la madre en Diogun caso podia
sustituir· á. sus'· hijos pupilar, pero sí vulgar..
mente; ,
, . Como . el 'nombramiento de sustit.utO pu-
pilar éra 'Un testamento becbo 'por el padre
. para' el- bijo-'~ objeto de suplir su :falta,·de
capacidad'Y de asegurarle. un·8ucesor~,d~'a'-.
qo{ el .lio ser preciso. para que' pudiese' fJaoei-

Dlgitized by Goog le
f7.&
el-' padre -este Dombramientó., qqe! iastitúyesd
al hijo por heredero:,. sino' -eS .que tambieJII
, podia. hacerlo- .en el' caso· de· que 'lb: deshere-
dase por justa causa, paes' ·de-,lo -centram:eL .1

testamento podia átacarse-de .fn9ficioso, allu~


láDdose por 'consiguieJJte., _y po!' le tamo tam~
bien la sustitucion: iguahnente sticedena en,
el 'caso de nombrár sustituto; al ·hijG pre..
terido; porque ·Ia ptetericioD ;tamIJien' a~
lana el-testamento, como veremos bien.pron-
to.' . Respecto de los bienes que peteibirá, el.
sUstituto púpilar, barCIue distinguir: 1.o mue-
re el hijo' aUtes de heredar al padwe; el sas-
titULO, segun llevamos indicado, se'pone en.sa
lugar':y recibe'los bienes del padre qUe el
hijo hubiera percibido, poft¡ue propiamébt.e
hereda á aquel y DO'á este. i.o Muere el hijc)
desjmes de haber sidó heredero; el sustituto'
recibe la parte· que el hijo heredó de 8U pa*
dre, y ademas los', hienes que por cualquier
otro conducto· hubiere adquirido, pueito -que:
aquí el iaStituto es heredero del bijo. 3.° 'Mue-:
re el hijo á quien el padre nombro s.ustitntn
habiendo sido 'desheredado' aquel' por juata.
causa; el sustituto percibinl los demas· bie-
nes que el hijo hubiese adquirido de las. be.,
rencias, legados ó donaciones de sus parien-"
tes: Ó amigos, ó por cUalquier otro ooracepto.
4.°' Muere, el hijo arrogado COD' suatituto-pu-
pilar' nombrado por. el padre. aPI'Ógante : .elr
sustituto' percibirá salO' las bienes 'fue ailqui.. ,
rió del ai'l"Oflador' 9: JI1)J' ·rnon .de él-, ~ 1."

Dlgitized by Goog le
_ J
ni
'deDias qlle.'tuviera el arrogado 'Volvérán· á,Susl
bérederos,legít.imoS como si la: a.1TOgacion '00
'hubiera' ,tepido·'lugar. '
Sien&1 ita' tN8titncion pupilar un' testa'"' .
inento Olol'gado' para quien no puede hácer.!
10, por quien tiene esta facultad, es' necesario
que el padre baga testamento'. para que la-
sustitllcion súbsista. Y en este caso,' resultan.l
do UD :testameoto ,doble,' jdeberán concurrir'
lambieo dobles solemnidades mernas? Hay!
que· distinguir. Si: la sustit1Ícion', se ha~e en.
dI mismo testamento del padre, unas solem ...
Bidades' son suficientes, porque' se trata ~e ~
, solo actO." Mas' si otorga el, padre separada~
mente so ·testamento y el del bijo, entoooes
Se necesitan solemnidades dobles, porque, hay,
dobl~ a'ttO$,·tambien.; debiendo en. este caso
preceder el que el padre otorga por sf, al que ..
otorga/por el hijo, puesto que el 8fJgrundo es·
unp ;.set:uela- del primero de quien recibe tQda,
sU fuerza..: Siendo como se acaba de indi~r el·
testamento que por el hijo,olorgase.el padré
Separado, como secuela y parte ,del suyo, si-
gue sus mismas vicisiiudes;' pero si el del
padl'eSuese valedero.en·alguna de stÍ'S' partes,
aunqUe DO, fuese la principal'" en bene6.dd
dé ' la, 'suc:esion,. será valedera la· sustitucion.
papilár." ' J • ; ~ ;

. 'Podia IUtOOM á lás NMe8,'Y sucedia ·en·


eRcto,.qae'el mismo'beredéroillamado "'la
herencia paterna, fuese el sustituto papilla"
drel!lJíjo¡ leh dicko'aSO(l1espetto dfJllar.~st~-

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1'76
,meion habrá que hacer una, diferencia;.. ó el
amtituido acepta la ber~cia· del padre ó la
repudia. Si la acepta, tiene que aceptar la- sU&.-.
, tilucion .como consecuencia .natural· de la ht!-
rencla del padre. Si la repudia, hay que dis-
tinguir; ó es heredero único, ó ~ene otros
cobered~. Si lo primero, repudiada la del
padre, .como consecuencia se eritiende repu-
diada la del hijo. Si lo seglIDclo, habrá que
düerenciar, si el hijo es uno de los oohere-'
deros y recibe la herencia, de si ha sido des...
heredado ó si se ha abstenido de eHa. En el
primero de estos casos, el heredero-que re-'
pudió la· herencia del padre !ie. entiende que
repudia la del hijo, porque ambas estaD' ~Di- .
das: En el segundo, el sustituto que' repudió
la· herencia del padre puede aceptar. lá.' del .
impúbero, porque estando desheredado este,
ó habiéndose tambien abstenido de -la hereno.·
cia, no se han' confundido 'los bieDes del pa-
dr~ y del hijo. La sustitucioo: pupilar pOdia.
hacerse nominal;'~ genéricamente t como· si se
dijese: . «Sea' sratituto' tualquiera qu.e sea..~
heredero.» .
. . AsÍmismo se consideraba .iinplícitamente
hecha en la' vulgar por el padre, <eseepto·-en
aquellos casos en que se dejahá presumir
no habia sido tal la voluntad del' testádor.
como;' por ejemplo, ai se DOlIlbrase 'á· UDO
para la sustitucion..vulgar .y á ¡otro para la.
pupilar;.· , .," '. ,¡ , ": '.' :
·VeatnGs ahor~ . los modoa: .~ ;ter"taé

Dlgitized by Goog le
In
lá ¡ sustit.ucion papilar. &'os ·son l· ·1',0 llegar el
hij9 iIhpubero-á'la edad.de la'pUberlad: ~V), ser
arrogado, porque como hijo' .de famil~ ya el
impúbero DO puede tener tesíamento¡·:pero
en esre. caso, si muriese, el. sustituto DO pe1"¡'
derá .loS bienes· que le ·hubiell'an 'córresp~
dido; á . no. haber" tenido .,1qgar ·la ·:arroga.
croo;' y .3.Q cuando e~ imptíbero muriese' ant
teS \ que: el, tes~ador.,' pues:en este· caSo .~
pia~en'e como ya .se ha indicado el sostitu-
to heredaba al· padre., siendo en-· rigor ·UDa
sUstitucioD vulgar.· .~, . .
.. ' :Pasemos ahora ,á· e.aminar Otra clase 'de
sust.itucion establecida á ejemplo de ,lá ante.l
rior~·.qu.e· comprendimos.·bajo elinoinbre de
- . f \: • .: ...... l.: .. '. ., I
'¡ ~:' ".' {~

" .. ,: .' ,.,


Se entiende por ella la· que.8e.:~ee eri
favar de los dementes,:.de cualquier' sexo' y
gnado- que sean, átendiendo'á lá :impesibili-
dad en que estan. de hacer testamenlo.,; Por
)0 tanto, desde"hIego á susimple anuncia-
cion surgen las diferencias que existen' entre
la sustitucion ejemplar y la pupilar. Recono-
ciendo por causa la' pr,Íl'Mra el afecto, y no
]a patria potestad, se podia hacer no solo
por-el pedI'e, sino ,por todos ,los. ascendientes; y
dándOse para· pteveli·ir.}a: falta de cODoolinién".
to,:que dimanaba no de la .edad, ·sUao:es·de
las cualidades.·del .individuó, recá{a 'aun ea:
los.que:estaban fuera de ,la :edad,pU:JÍitar~' ,Ed
'1'. r. t2

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1'18
la ·sustibicionpupilár es' tibre . er páilre. de
DOIllbrak-' heredera á aquel que mejor· le 'p~
rezca; 'en.: -JI ejen;..plaT. debe ~I ascendiente
oombrar por sUstitutos ,á '105 hijos :del .d~
mente, ó á. falta de ellos· á sus hermanos,:,
solo: en defecto de unos 'y .otros puede aes~
nar á. distintas personas. La 'suStitucion ejem.
pIar á diferencia d~ la pupilar cesa , por aca.
barse ,la. causa que la produjo; y si el de~
mente que. curó volviese á recaer en.:la de·
menda,''Y en el espacio de tiempo' que gozó
de salud hiciera testamento, como. ha 'termi-
IÚldo. el motivo.' de ·la sustitucion, cesará' tam-
bieD~ , e l l a ; ; : ' ~ .'~'J';

, . 1 Habiéndose .inyentado la sustituciofl ejem~

pIar por no poder testar dichos hijos, aten-


diendo á esta causa se hace' tambien estensi-
va á 10.5 pródigos y sordo-illudos, acabando'
la \sustitUcion !en el momento que el prime-
1lO(l'eCo.bni' :hLadmini$tracioD de sus biénes;
yo: ¡el, segundó 'cuándo-' pudiere. usar de' sus
setitidos,¡·· " . '-' ' .
. :;'¡Béstanos hablar para··concluir esta ma-
teria de la . "",'. ! ,

p. ' ' ,sustitfM!ión ';'ilitar.

'~.
""'ISla í solo cODstituyé 'una 'diferenci3 He'las
anteriOres:en contráposiaon 'de: ellas- m1srn8S,\
~e8to'-qlie ,es una cOrR;ecuenda :del ·ptiv,ile¡,;
gioque .dis&utaboh: -108 militares én sU'tes;.!
taineati~qdn ~.po¡' . 10 'que j ñO:: le~:' -obligaD.
~ t .J ,T

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179
las reglas de las sustituciones j así respecto
de los bienes que el instituido heredero hu-
biese de percibir del teslador militar, po-
dia sustituir á los hijos púberos para cual-
quiera época en que muriesen. Acerca de
esto debe tenerse. presente cuanto dijimos
tratando del testamento militar.

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l.

. \

"

,
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'CUADRO VII.

, Herendas fideicomisarias.
l •

Bablendo' tratado de las' herencias deja-


das en la última voluntad del hombre de UD
rDodo 'directo y determinado, y espresando
IUS ,formalidades y requisitos para que )a jlJS.&
·titucion dired'a de heredero tuviese lugar, pa-
semos á examinar ahora equel modo' indi-o
recto de dejar la berencia ó alguDa otra COBa,
fiando la ejeCucion de la voluntad á UDa ter-
cera persona. De lo que lIevamflS' dieho ya
le 'infiere la mrt~eza; del fideicomiso,' el
cóal puede definirse siguiendo en parte , Vl-
piano', diciendo, que es todo 10 que un te.tta-
dor deja «n su 'última voluntad, no UNI pa-
la6rQS direetas, sino por Tl'Md:io. tU una per-
I{)ruz, . ,'nt,rrnMlia á quien se suplloo el 'cum-
pliTRienio de aquella. Sin entrar en profun-
'das investigaciones. históricas acerca del on.
gen del fideicomiso, indicaremos sin·--embargo
que t.Qvo pOr objeto en un principio' el dispo-
ner de sus bienea los.. que mooian fuera del
territorio: romano, y que .por lo tanto no po-
diao hacerlo'.por testamento con las: sole'm-
nidades debidas, as", como el. dar los bienes '
Ó. parte de ellos ,4 aquellas 'personas, que. DO.

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t8'J
podfa1i~str-ñómbradas herederos; pero que -sin
embargo eran acreedoras al aprecio y remune-
racion de los ,c¡u~ \jsJ,J\ay., .~p'r ello, para
salvar la ley y,¡pdde~ dts)'ónet'-fle sus bienes,
introdujeron la costumbre de encargar á la
buena fé .!W...ffif.R~J".x~Ii~f1~m.,.}~ todo a-
quello que no podia~cer legalmente; pero
estos simples encargos no tenian fuerza al-
S.á Qb1igatBrfa¡: tJl qiÓedW»UlI1e~t'fIj.dos
ea}Q)!á <la} buubá,)fé! rMrJai' .pe.:soiJal J eDCitrgada.
dbu(19lldf.!· .. lftS !pÍ'OiTiene'ltlln~mlmo'Jde ~
cmiIisbs9Je&;~il'~)Jt_is,is.-'pikii:~QI"
11!f~;H*,ír eonlimoarmkDai:ta:¡queyen di#JlapO'
dituAu§ueto fooron ~l'eebnoojdOsr f~¡d~
flSIallleciendo. ,~né, rosrronáIkis ..~fb'pÚsielwl
5'l,JlUlOrii:ltd:lpat6·;qtle\losJ(fiOe~;iMs+
~nod.m plM\IN {~)negaqdol p(j;ter~tei,A
"e~,,(I'ID(_gjj"ado, <8spcaiM- pára '1IfUei ello:
ttudiesel ~spectO:dé! ellos.,-á ic:u~o; ma.g~taeIo
se.'Jlamó'p".tar. jidlfico"TflÍrM1ri{J:.¡i,f!·· ::.i 1: ! (1¡!f!'!
~"\ Los. 6dei~omisO&'6e\dejabaJl~COD ~lfthns
stl~ieatoriai, .po.que..~ieudo ,uu··,-en€8l'go·.b8l!
coo ·,'.á '6tl1a) >.persona ,\\'ilaturalmen.e· 61lúllMba
dtllld~ .8s(t81tpuesi~ara\\eD~rgár .\.\18,
teJ{da ·lÓtoo1rDO le '.iDUada, .sinoi'qJléI.:&el.uegal
o;!·IJilI(!fJd6ieomisO'I8e!:sulK,liNid&r.enlürlidfns~
y~~últUJiq:ie8Ú11quel8&)~jft¡todc¡ )e·Aun'eDr
ÜáI eJtHl$tal rfooma 'ó; ~I UDa~.b6sarJ;especiah
A~IU dMJ;prürutllq, ~e '~J:~miUal lai·heÍ'eJlti
da' ,}I'POJt. íC(Jll8i~emte1: liRa 'UQiYSmalidadt de
• dtweó1ItO&~1 vamoS: á '.atat· ahorai¡ (ijéja", 11m
."gulft'e&·paEa· sJ1 ;siU& ·tornespondieDlei;. «DIe.
. .

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tWJ
eiNd de, los! ltlodoi t .sill8ulaNs .tambíeft.i de
-adquirir el dominio. ' . . '. '\1
'En toda· clase de fideicomisos, 'ya 8iJjgula~
res, ya..universales, se requieren siempre treS
.personas, que reciben los nombres de jidei..
comitente, fiduCiario y jideicomísarÍG.: Fidej.
comitente es' aquel que deja el fidei~omjso, Ó
sea ;el ,testadO!' ~' fiduciario el· heredero 'insU"
tuido COD' Ja obligacÍQil 'de' qué. 'enwegue 14
herencia, y.fideicomisa:rio aquel que fa ¡'éci~
el cual, rigorosamente hablando, no es' el be!
redero, sino el que· percibe la hereQéia~· :': \
. 'Tarn1:lieD se divide' el .fideicomiso' aten~
diendo á la manera de dejarise, en 'espre8o y
tlJeitó: espresó., que es cuando. con"palabras
claras se encarga á uno que restituya ·10. he.
• ,.éndo· á otro; l' tácito, cuarulo sin d.cir nada
de r.estitucion se enearKa .al heredero allfumi
roso de donde puede inftrirse que debe IuH
cérla. Por eje~plo, cómo si se ~ijese: ruego
á TicK) q1le DO, .enagene la' ~ncia, sino que
se la deje á su fu milia: COD esta clase _de. fi¡..o
deicomiso& acostumbIÍaban dejar.se..Ias heren•
. ciaa las familias. ilustres:de' Roma, producíen.
dQ los -célebres fuleicomisos fanliliares, donde
por algunos ha- podido encontrarSe ,l:orígen
de· Duestros mayorazgQs.• ·
. " Veamos ahora quién puede dejar fideicoo;-
misos, pou medio de qúiénes,.·á. quién " en
dónde, y cómo. LG8 ·fi~icomiSEJS pue4e dejl/,J'.
los todo el: que<.puede b~er testaIDeDtó:y
-di&pOller por lo. tanlo: de-.'·,ui :heren~a.:·; por.

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134
,Medi.o:de.aquel que reciba el. todo·.6 par.la
de ella; á todos aquellos que te~an le&la.,.
mentifacci9n. pasiva, es decir, que puedan ser.
instituidos ·herederos, y en testamento Y. codici:-
los¡ atendiendo para que pueda hacerseen.e&tos,
á que el 6deicomisa~, estrictijur.i6, .DO eshere,.
dero, CDya institucion 'es lo que está prohibido
en esta clase de "oluntad menos solemne. Tam-
bien. cpJn' sin hacer testamento se. pwtden de-
jar: fideicomisos en .que .el fiduciario será ·el
heredero abintestato, y en este caso solo re-
querirá para su validacion·la presenCia de cin:
ca tesUgos.· Ademas los fideicomi808 podian
valer".aunsiq Ilingunaformalidad, puestoqa.e
con ·arreglo al párrafo 19A.,~e la Instituta· de
JustiniallO, título .. de herencias fideicomiia-
rias·,. si el testador hubienr encargado l·á. la •
lealtad· del heredero que TestilÚyeseJa he~en..
c.ia., yeéte hecho:'no pud.iera. probarse· ni poB
escritura.; ni . por mnco' testigos; yel ·fiduciario
se; negáse. á' oumplirlo; el·fideioomisario·pll'et+
de, jurando que ·procede:de .b.u.en.a fé, pedir
que el f:aduciario .bajQ' de· j~alOenlO..defe(lido
manifieste. si le habia ··hecho.a:1gun':encargio
el·testador, .. y.en caso ;afirinativo~ :que'pagál'a
el. fideic:omiso.' . Estos p'tie~ dejarse';' ~p~
mente; bajo condician,.y ..desde·cierto.diar C~
ya . últim~' permision .les distingue' DOtéble-
mente de la institucion directa" dOMe t~.eó8a·
estaba prohibida; la JJazon es ,qUe camOTe
el fideicomiso ·hay. las dos .personas dé} fi~tl...
dafio Y'del fideicoinisario, no 'era de'te~er

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185
que;·eJ.r'difu~to. quedase"·iotest.adO,. 'porque el .
fidúciarioerá' cÓIlsiderado como heredero DO
solo ,antes de la' restitucion, sino es aUD des·
pues!iJe ella, y cómo·á tal á ,él coippetiBn
Jas1ld:iones' de herederO', y ,cootra 'él tamhieri
se 'eutabtaban tOdas las que emanaban iJe la
bereJEia:y del:testamento. Con objeto de' qae,
él: .fideicomisano en la: parte qua ¡'~ibie.a
fu.ese.. ;considerado como tal heredero,' y. no
fuese tan dura la condicion del fiduciario; .,
qUeriendO' al 'mismo tiempo dejar en toda su
estric~ el rigaroso de~cho, se' 'adoptó, uáa .
fórmula ,que consistia en una venta siinidada.
por medio de la cual 'se fingia que el· fidei.
OGmisariO"eompnba al fic!uciatio la parte que
le corr,espondia en fideitomiso, interponiendo
ademas :dos' estipulaciones, con objeto, :Ia tina
de ,que el Tended~' ,ó ·fiduciario le ellb'ega.!le
todo ·10 que le ;correSpondiera 'como.heredero,
pero dejándóle autorizado al mismo fiduéib
l'ió en. conc:eplo de procurador' Pltra co_u"
108 créditos hereditarios; y ,por la otra, oolj...
gáildose el fideieomisario ó comprador, á in.,.
Mmui. al fiduciario. de' las deudas bér.e...
c&arias ;. que ,tuviese que 'pagar, Esias -do,
estipWecionas tenian I por objeto supiir' .~a
lransoiisioa de las aCéÍoaes hereditarias 'q~
DO' .se habian tran&ferido por 'el título siO~
guiar de'l(Ompra de ·la herencia. P06ter.i0I4
méDie talrigórismo _fué' cayendo en des..
I

tui,,.; .
.y' 'ya 'el fideic:omisar.io haoia las veces
de.heredero, si .se' le: .adjudiCaba- con ~reglq

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t86
al senado-coDsulto, TrebeHaflOl,. :que: 'diltponia
que, el herMero fiduciario ,si' era' ..eOonveD~
do,' por los acreedol'es 'hereditarios'o .testa..
mentarios pudiese :preseDtar la. ·escepcioD de
haber restituido -la hereÍloia· (re81itutm. bmre-:.
ditatis), por -lo cual quedando ineficaces las ac..
ciones' que ,contra él se dirigian, teniau que
ejercitarlas contra ~l fideitotiriaarioCel 'eual
en tal caso- y bajo tal, oCollreptO' era,re.pDladO
vomo heredero. '. !
Como el heredero fiduciarió: sufña 'ODa
obligacion gravosa, y por lo. -general éD tm
principio sin ret.ribucion algona, -eoliá veri~
ficarse el que Do cumpliesen con· lo que·~
se' les encargaba; que&noo de este. modo
ineficaz. el deseo del, testador. Con; objeto. de
evitarlo:, 'se fueron ad0ptando diferentes di&;.
posiciones, ya marid ando , como him .,Au-
gusto;'que,105 cónsules apremiasen',á Iris be..í
pederos á cumplir los fideicomiSos,. ya, se-
gUR' "hemQs. indicado, basta creando magiS-
trados para· que entendiesen solo en
este
particular; .pero todo era en: vano:· Las dis,
posicio~s se. eludian, porque ,pára no: 'cum..
plir los fideicomisos, repudiaban las· bUen...
cias ,: pues mejor querían,' y' con nizon f. a~
;aJí de .aceptarlas, que tener, que *.01 ver ·Ios
bienes'T >cargando SQlo ·con la pute gravosa
de-las débdas, que era lo. que generalmente
Beontecia, - De ~quÍ' por consigliielité nwft
~randes males: no amendo el fiduciario,. tam,.
poro podia percibir: nada el fideimniisario; !y

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:t.-
e1·difiato! ,6deieomitente, yeMa ,á,-taetl*; ·iD~
t.PStado; qUe ,era ,UDa! de, las: coBas: mas' sensí,.
hles :para 108: ciudadaaos. ·~manos.: COn, eb.,.
jet.o de remediar oeste jnconveoi~nte;' se for~
~o eD tiempo del :.emperador :Neron ,el ser
nado-consulto/Erehéliano, ,ea..
el 'que se esta..,
Wecia, que ¡ eD ,~l caso; .de qqe,. et ·lIeftJlero
o

blw-iese .que~dar;1a llewné.ia ,~. otro fideicdi'


__mamente, ,bB;~deudls {leraDo,pa~adas·oá
pl'omlil .lre el:6déia*nisario . 'fJ .el ,fiducia~
o

rio. Por lo. 'tanto; :Si el ,fuJeicomiteDte. ma.~


~a que.se.devolv.iese 'toda .la' heneocia,. el
pagó' de todas, las d~udas. era· de cuenta.del
firiejcomisario.. Con esta· disposicion: Jl() se ·con..
Mguió. tampoco el.objeto apetecido: los· fidu.l
dariqs 5eguiUl repu4lialllió'las herencias,· por.,
qwf auí1,cuaDdo-.Ji~!;líe Suaseu gralVosas pIW
la:lpctrte de las deu8a8~;J~;aahan tnahajo sin
Dib3una~d8se de'rémulleracion. Para:~nmth
diado; pulllicóse en.: tiempo de· Vespasiaao
el.senadk>-~ulto Peg:si:mo.,. en· el ctDI., pa~
ra. evitar que la ;herencia 'qiJedase sin ladir~ o

é. inteStados por lo .t8nCp: .los: fideicomiteoles~


se -dispuso que los :herederos. fidW:iariOs e&+
tUlfiesea,pbligad08:á áceptar! la· bereoeia"7j.·¡i
ealr.rla· á los fideicomisarios; -al ·misma
Uer:Dporq1le pana:'~timnlarlo&' á·él)o· 'Y res....-t
J

cir.u.s del trabapqW!!oatural~te t.enian'GJwt


prestar, _¡mandó, quedriempn que 'Wr. el
t.eltador se les' f!DcargáPa restituir la berencia
entera:! ó gran parte de -ella" retuvieSen la
~uar.ta parle" ded.,iéndola iá .. .eje.mple:de, l.

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188
fatcid·ia. Sin embargo, esta. ~1ada· _posi....
cian .Do·.eximia. á los herederos. de las :deu-
das, si bien les' propOl!cionaba )ucro;, de m~
do, que lo que súcedia era., .que el heredero
fiduciario unas veces adia 'y:hacia la' entrega
de )a herencia oon arreglo al. seriado-consul·
lO Tre~liano', dividiendo por lo tanto las
deudas con' el fiaeicomisario (en. cuyo ·casó
&egun vimos, era aquel tenido por hered.em),
-y. otras, cuando DO le: liabia quedado salva
la cuarta parte, la .sacaDa con arreglo 'al se-
nado-consulto Pegasíano:t en' cuyo caso pa:'"
gaba todas las deudas y era tenido el fidei.·
eomisario coriro 'un . legatario aereedor de la
. herencia. Tal estado de cosas .l'eclamilba.el
. que se fijase la jurisprudencia.en este partí...
colar, lo cual· hilao Justiniano confUndien-
do en una las dispoSic~ de .ambos sena':'
dos-consultos, .y ·estableciendo que se·,tuvie-
sen, por .Uno, cOD~iéñdose 5010;000 el nom-
bre deJ;' primero,' y ·ftamando· por· lo ~allto
cuar.ta' 'trebeliánica ,á la ¡establecida' en el úl·
tinio~ .En· su \iyista- dispUse, que:~ya' iuviese el
heredéro: 'fi.dúciario por la; voluntad, del: les-
ta~r 'la coa'rta' porte ·ó masómen08, ó: ab·
solulaménte nada,. ,d~ra 'r.éstituir ·Ia he-
¡·encía ~l fideicomisam; ·pero..que· si Da~a' se
le¡ !hubiese dejado,:ó. menos de: Ja cuarta par-
te , ,pudiese ftt¡enerla; Ó' eompletarla,' «> 't"~
clame.,b; si·:l.',hubi. entregado, dividién-
. dose laS ,~iol)es .enttle el heredeFo fiduciario
,1 el·.fi.aeipcHQisa~io eal·,piopOlIaQIl·: á,·la pa~

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189
de la :herencia 'que ,tuvies6 ' ca\fa; wio';' pero.
que Si voluntariamente ~ituyese";todai la
héreDcia, las: acciónes .que emanaD' de' ellá;
bien :en favor, ;biea;en contra, :se clieran ín.,
tegramente 'al.fideiCQinisorio-: Ifpu.loieate dis~
puso: que, para' 'que pUdiera ,.rompelerse' ál
heredero ,ficluciario á· aceptar la herencia, ema
Ílecesário: que: : el' ,fideicomisario lo deseáta¡
00' quedilDdo ;'ea ,tal' oa5o: ré~ponsabilidad ,.a¡
beóeficio por:l&, adicion al fidaciarib; de JBO.t
do, que cuando este no quisiera aceptar i el
fideicomisario era el único heredero.
Veamos ahora cómo debe sacarse la cuar-
ta trebeliánica.' Es ~ecesario que esta deduc-
cion se haga despues de pagadas todas las
deudas; y así considerándose la legítima de
los hijos como parte debida, si se nombrase
á uno, de ~llos heredero fiduciario tanto pOr
la dicha razon, como porque en la legítima
no puede ser gravado, tendrá derecho á de-
ducir, primero su parte legítima, como tal
hijo, y de lo que reste la. cuarta 'trebeliánica.
. , ,Réstanos ahora examinar en qué casos
DO tiene lugar la deduccion de la' cuarta tre-
beliánica. Estos son: 1.° Si el fideicomiso se
dejó en testamento militar, atendiendo á que
en, los de su clase la voluntad debe cumplir-
se, cualquiera que sea. 2.0 Si el testador pro-
hibiese que' se hiciese la deduccion, 10 cual,
aunque contra el espú-itu que dominaba á
los legisladores al establecer la cuarta, es dis-
posicion del mismo emperador Jnstiniano, en

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JI(}
m·:.o~eblrh"Qp4tu10IB.°t'~3.~ 61i
d b~reaetO) bti~e hecho! la, atréga sin def+
ddcir !lá (J'US'ttaolpol' mrer-.¡e .derecho, :JMftdó
que ~ste : ito '.aprovew 'DlIrimo. ·4.~ ,Si: odejaid
de: hacer inlventám, pOrque'leniendoreste por.
Objeto ,la' ,valoaciOJi de; la ·herencia,. DO COOS..,
tandoi esta i':OO ~dlt, hacers«hla 'ded.utcion~
S,o. Si ,le quedase' salft la. cúarta' .ID juicia del
ie&Uldó¡' ¡ ., tl.o Cuando lá 'herencia. Já -admi04
ti~a 'POr fuerza:~ dé cuyo ;casca í ya: ~em08' ha4
'btado.· '" "" ',' ' .. '" - ' ¡ , ' , ,:.1
a a . . ,

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J}e, J?p nul~df#l ;é: irJ,v~idacion, de lo~ testa:;


- (,.... . .' \ .. \ \ 11lI{IJtos,

Como complemento de la materia' de tes~


tarÍlentos¡:de "que hemos .tratadó, 'debemos
m;elljndo estoS se 'consideran nulos', ycuiu·
dd.¡'inválidos, á'sí como las diferentes 'ma~
,ras de verificarse la invalidacion. Una y otra
cosál:soele coiJfundirse par-los autores, pero
creemOs '4'eb0 estUdiarse s~paradamente: oeú;.;.
pernonos pues de la nulidad. '
.. ,'Se, 'llama testa mento. nulo, id que no sub-
mle't)"· carece de fuer:t.a desde, el pr':nc':pio,
~jo' estadenomlnacion genérica se ·compren..,
den '.doS clases de testamentos que no ti~nen
fueru desde su origen ~ .y los cuales 'coiíaCian
cMt los· nombres de téstarneptatn nllllUm nal-'
liJJs'momenti,' y: ttstamentu:f:ltL, Inlustuhl; 6 sea
non~ jure !aclum. El primero era aquel'qué
eRaba:, viciado esencialmente· por defecto, de
instjtu~ion de heredero, ópor la preterición
de:·Jos'hijos; Ó pOr incapacidad' eR 'el tes~""
doro El segundo era aquel en que se habia
faJ&d& á: lás .soiertmidades: y '(armas esterna,s
~s,~:b.le~i,da~'·po,f ,:~as:J~Yt~~'{'de ~,P.1()~~' .qt.i~!:.;'~~
defecto fiel primero dice relacion á la' 'pql'tó

, Dlgitized by Goog le
t9i
interna del testalIlento, y ersegundo -á -la- -es-
terna segun queda dicho.
Esta c1as~; det~~am~nto$,: como va in-
dicado, no tenían validez alguna, ni podian
subsanar~e s~s defectos de ningun modo, J,>u~
lo -que ~s'égun el ex~tto -ptinci pio de' la .juriS-
prudencia, quod abini'tid nullum cst ne pro
,lacto potest convalecere.
Pasemos ahora á la invalidacÍon de los
testamentos. ." ,- , . "',,, . t.,. '.)
.':' Los testamentos que .habían ,sido;. xálidos;
pero .que- despues'se,invalidaball_'t se¡,di~idlan
por los romanos en rotss, -írrito$, disti¡uidm
y.. resc":sos. . . . '1 "'. r
" Se llama rDtoel testamento", cúaDdO:,-5e
vicia su derecho, -permaneciendo' ~n ,el· mis--
mo estado el testador, Un- testamento puede
romperse de 'tres maneras: pot'~ la agllfk;ion,
pór la cuas.i agnadon y por otro lestaJmenItJ
posterior perfeGlo. Se entiende quese.'.-rorxipe
POl'_ la agnacion, -en virtud del nacÍmje»to,de
un: hijo Ó uQa hija póstumos (1), los, cualeS
no se hubiesen. instituido en - el test3JlleatoJ
y, esto. era, porque siendo los-hijos .legít.i~
herederos. SUy08y necesarios, en e~ mQlpeIl':-l
to en que nacían, eran herederos' for.u>808I
pue~o 'que. á los póstumos; en: c.u.anto; :leS
era beneficioso' .se. les tenia por nac:idos i ~
), " .,' . ~. .

,,(i), ,AquÍ:.pqr·6s(8s palalir" lÍQ_e eatienclli la; siguiftta-


cion propia que le hemos dado. sino qu~ por róalomOIl ~e
c:omprendenlos que nacen despues de b:echo' e te8lain~Dlo
i
del. padre; : l' : ::' .!'
r•,

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t93
poniéndo~ ellos' 'en 'el' ,l1i§ar' del heredero,
que es ,la solelillíidaC}: jnterna del testamento,
sill{' l/UD non:, es' claro 'que por atacarse en
'su hase 'pl'incipal~qúeda,~ 'roto:; y no solo
8ocedia. esto en' el 'caso' ,que hemos propues-
to'de-Ia agnacion ,natural, siDo tambien por
la ágnacion 'éivil, cuando el tástador, arroga·
ha á otro', ó adoptaba al descendiente q legi-
timaba al ;nat~ral',. pues en todos estos ~asos,
que eFan los comprendidos en ~a ~acion
civil ,. babia' un heredero forzoso que ,hacia
inútii la institucion del testamento.
'Igualmente se rompia por la cuasi Qg-
nai1ion, ,que 'tenia lugar en el caso,' de que el
nietO. por 'la 'muerte ó ~ancipacion de 'Sl1
padre" entrasé ,á ocupar' su ,lugar en la fa-
milia ~y' a Ser' por lo tanto heredero suyo.
Se rompe tambien el testamento, seg:DD
h~mos mdicado, , por el olol'gamien~o de otro
posterior hecho legalmente. La máxima de
Ulpiaao'de que la voluntad del hotnbre es
mudable hasta la muerte, sirve de base á es-
tas disposiciones. Con efecto, tal ~a el rigo-
rismo del. derecho romano, que por el tes-
tamento' poste'ríor perfecto se rompía el an-
terior; aun cuando tuviese cláusula deroga-
toria; es decir, aun cuando el testador decla-
rase en el primero, que si des pues hiciese
otro testamento qu~ia; que no tuviese fuer-
za 'y que solo valiese' aquel. Tampoco val-
di-ia 'el juramento de que' no'. cambiaria de,
YOluntad ; ,y' de .tal mafio' ,se respetaba ,la
T. l. 13
'1

I
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t
nA
facultad de' mudarla' el bombre 'basta la muer..
te, que nC) solo se rOJt1p.ia el testa'mento an-
terior por ótro posterior- pérfeclo, sino que
bastaba la .declaracion hecha á presencia de
tres testigos á ]0 menos, en que se maDifes-
tase la revocacion del testamento , siempre
que transcurriera el espacio de' diez años des-
pues .de haberla hecho. .
Segun ya hemos· dicho., el testamento
posterior babia de ser perfecto, pero esto
quiere decir como esplica muy bien el ya ci-
tado juris~onsulto señor la Se'rna!' que" los .
testamentos posteriores tengan los requisitos
que las leyes señ'alan en su· clase respectiva;
y por lo tarilo, el testamento privilegiado
becho con menores solemnid~des que'las que
la ley exige comunmente; anulará el anterior
aunque se haya ·otorgado en la forma ordi-
naria. Hay un caso en el cual no es necesaria
solemnidad alguna para romper el le6tamen-
lo, que tiene lugar cuaMo el testador cortase,
. rODipiese ó borrase algo del testamento mis-
mo, ó bien arrancase los sellos.
. .Algunas veces sin embargo de lb espu.es:..
lo subsistia el primer testamento; y tal acon-
tecia cuando el testador instituía 6D el últj~
. mo.á alguna persona en cosa. eiorlar man-
daba que el primero debiera: también valer,
en cuyo caso, respetando el· principio de que
ninguno podia. morir con dos' testamentos,
.. se suponia que el heredero nombrado en' la
cosa cierta, era ·un fiduciuio, al cual se ro-
..
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tDl
gaba restituyese.}o.úlemas bielle8 al hered~
institnido en el primer' testame~ (t), pu-
die~do si la cosa cierta en que era instjt~i..
dO' no alcanzaba á "la: cuarta' ,parte t' sacarla
con arreglo al senado~cODSulto pegasiano.
~e entiende por testafnento Irrito, aquel
en que permaneciendo el testamento ·~n, el
mismo estado, se 'muda el del testador, como
.acontecia cuando este sufria la' capilis dim""
nudon máxima, media ó míni~a; porque;
,'segun observa Heinecio; haciéndóse siervo
por la capitis diminucion máxima, peregri- '.
DO por la media, é hijo de' familia por la
mínima, y DO pudiendo hacer testamento- el
siervo, el peregrino ni el hijo de familia; ea
claro que el testamento se reduda al caso de
. no haber ~ido teuer,' principio. Sin embar~

(1) Ademaslos autores enumerin otros caíos en que


au),siste el testamento rotó. Estos son: 1.0 si el primero
fuese nulo por la'pretericion del hijo; 2.° si el ,testamento
posterior no contuviese institucion de heredero; 3.° sino
eJistiera la condieion de presente Ó de pasado puesta al
último testamento; <l. o si el póstu~o que rompió el tssta-
mento múriese viviendo el testador. y 5.° si este hiciese
pedazos el segundo testamento dejando el anterior. Res-
opecto de loa dos primeros. no conceptuamos sean escep- '
ciones dé la regla ,eneral. puesto que refiriéndose esta a
. testamentos posterIores ~erfectos. los nulos, no se encuen-
tran en este calo. Lo mIsmo podemos decu' respecto á la
tercera escepeion ¡ porque si la condicioD no tiene, nis.
teneia no hay institueion de heredero. faltando la cual no
hay testamento. Respecto de la escepcion cuula y quinta.
tampoco laa conútleram08 tales. puesto ,que si bien se da"!
ha la posesion de los hienes con arreglo. á los testamentos
primeros. no era por disfosicioD legal. shió por decreto'
de~ pretor que mitIgaba e rigerismo de la ley. ,
I :

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tte
fJO,'los testameDl.os'~gdoos,válirl:amente. fju~
se, hacen: 'ibútiles . pdr la eapitis :dimiáutioA,
n9'quedan del.~do-destituidos':de éfecto; por~
que' el berederó' podrá tener la' posasion: se~
. gun las tablas:, dada .por· el pretor, COD tal
de que el difunto··hubiera v.uelto a Jos 4~re­
chos . He ciudadano romano,. siendo. sui .jurls
al tiempo de la muerte; pero s~ .así DO fuese,
nO POdrá, pedirse por el ,heredero ,instituido
la' bonorum possesio secundum tabulas. .
Se llama· testameilto destituido aquel: en',
que ni varía el ·testa~eotO .ni ,·aríá· el testa-
dor, pero' que 'flO eslste ,heredero., ''Ya sea
Porque DO ',quien. ó porque"~' pueda;' adir
la, herencia, á ,causa de. la:'mue~, El de'no
Haberse cumplitlo b cow&ion:: en, este ·tasO '
el testamento íqUedaba uu'álido, 'Y el difUnto; •
intestado, pues que raltaba la primera cua-
mIad de los testamentos, cual era 'el ,h~.edero. '
ltéstanos, hablar de los testamentos m ..
sean
pisos ó resci,;a,¡dos ~ ó aquellas que se
invalidaban ,en virtud de '-una 'decision: ,jodi-
cial á la cual daba orígen la ' .
• J
'.
'Querella 'de inoficioso' tutmnen:to.. • , l ••

. Antes de' pasar. adela~te ,á haeeD:el ,exá,""


men de' las 'disposiciones -comprendidas' bajo'
este título, establezcamos qué entendiao; }Qs
romanos por· testamento inamcióso~ Segun la
,definicioJ} .de· Páulo~ se entiende' por ,él, izr¡~l
en que se falta á los ~beres de af«ciQn ¡fue

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191
deben tener los que estan Intimame(lle unidos
'por los vl1Xulos ck la SQ~.
Se daba el nombre de querella de inofi-
cioso testamento á aquella .acdon que' cOm...
petia á las .personas,-·iDjustamente'deshet·edG~
das para rescindir el testamento.
Se llamaba querella' y DO acaon, 'porque
los romanos, aficjonados siempre á fórmulas
y á ,sutjlezas, no destituidas basta cierto pun~
to de fundamento; sustituían á 'la palabra ac-
cion entre los estraños" la palabra .querella,
etimQlógica derivacion de la anligt;ta cOl'llfUOi
que aplicaban, 'en Iq.gar de la de aKere, á 138
recia maciones hechas' entre . los parientes; y de
inoficioso por,que los beneficios se' éjercian
respecto de los, estrañOá; mas los oficios en-
tre aquellos á quienes los vÍllC!l.llos de la san-
gre inducen y obligan á socorrerSe. E.qq que..
rellade inoficioso testamento, acerca de cuya
introducdon en el derecho romano han s~do
vanas todas la~ investigaciones, reconoda por
fundamento la suposicioo de que el testador
a.l privar de la herenCia por mero capricho
á sus descendientes, no ~ hallaba en el recto
uso de' sus. facultades inteleetua les; por ello
este reqtedio se' tenia por estraordinario, de
modo que solo podía 'entablarse á falta de
remedios ordinarios, pues siempre estal»a con-
siderado como odioso.
Veamos ahora. á qJlé personas cor~pon·
dia el uso de la querella de inoficioso testa-
mento. . ' .

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- 1

198
Segttn se infiere .de la misma definicion,
á aquellos á quienes pertenecia legítima, y
así es que podian intentarla los descendien-'
tes, ascendientes y hermanos de padre ó ma-
dre; estos cuando se les posponia á una per-
sona torpe. .
.Por la misma razon indicada de conside-
rarse como odiosa la querella de inoficioso
testamento, no podia entablarse siempr~ que
hubiese el recurso ordinario de nulidad, co-
mo sucederia si los hijos fuesen preteridos ó
injustamente .desheredados, pues semejantes
testamentos son nulos ipso jure, y por lo
tanto no necesitan rescindirse, toda vez que
la ·rescicion. recae en algo que fué válido.
Tampoco se concede .la .querella de inoficioso
testamento, cuaJado se les deja alguna parte
de la herencia, puesto que entonces nó habia
desheredacion; pero es necesario que lo que
se les deja sea como parte de herencia y no
como mandas ni fideicomisos (1 ). En este caso
lo que únicamente les competiria sería la ac-
cion ad suplementum, con objeto de que ~
les com pie tase los que les faltaba á la por-
cion legítima, accion que es enteramente dis-
tinta de la querella de inoficioso, ya atenda-
mos á su duracion, ,.~ á su transmision, ya
(t) Creemos oportuno fijar en este lugar qué es lo que
se reputa por patrimonio del difunto para hacer la deduc-
cion de la legitima. Diremos por Jo ttllto que patrimonio
del difunto con este objeto. es lo que queda alliempo de la
muerte deducidos los gastos de funeral. las deudu here-
ditarias y las manumisiones.

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• 199
á su renuncia. RelátivamelÍté:á la aaracion, la
querella -de inofiCioso duPa tinco añoS, y la
aecion ad suplementum cOlno .generalmente
las personales, treinta. Respecto' á s1,1 transmi:"
sion ,-la aecion ad suplementum' pasa á los
herederos áun cuando no 'se :haya' preparado,
lo cual no sucede en la querella; y con re-
laciori á la renuncia, la querella de in06dOSQ
puede renuncjarse tácitamente ó' por hechos,
y la acoon ad suplementum necesita de una
escritura para que la renuncia sea válida.
, Por la misma 'ramn que _domina á todas
éstas dispOsiCiones 'que vamos enumerando,
no podia' eQ¡tablarse la -quet"ellá si el deshe-
redado aprpbase el testamento del difunto de
cualquier ~odo, espresa ó,tácitamente, ya- por
el mismo ó por otra cualquiera persona. Sin
embargo, no. tendrá lugar esta prohibidon. si
la aprobacion tácita se hubiese hecho por otro
á nombre del desheredado por razon de su
oficio ~' como si se tratase por ejemplo, de la
. aceptacion de una manda hecha por el tn-
, tor en nombre del pupilo, lo cual como va
dicho no sería reconocimiento espreso ni tá-
cito del.testamento inoficioso. Igualmente no
podia entablarse la querella de jDoficioso fa-
Heciendo el agraviado antes de deducirla;
puesto que segun se ha dicho esta accion
solo pasa á ,Jps herederos en el casO de que
-se hubiere entablado por el que ~ufrió la des-
heredadon, sin que em piece á correr térmi-
no en ellos, puesto que los Cinco años se cuen-

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!O8 •
tan desde :la. adicion de' lá heréncia.'por el.
instituido en el: 'testamento inoficioSo.
\ El recurso de que nos .ooupamos debe
entablarse contra el heredero ó contra el que
ocupa su lugar, y bien á ·uno :bien á otro,
corresponde probar la justicia de la causa de
la 'desheredacion negada por el. desheredado,
puesto que siendo aquella. pena de una cul-
pa, no, puede imponerSe hasta "tanto que esta
haya sido: probada. Con re~acion á los efecto~
q~e la querella' de testa~etllo .inoficioso.pro-
duda, ,hubo. innovacion 'en el' derecho' ob-
servado hasta en tiempo de luilinianó,'por el
~ué se disponia y. o~enaba qu~ase' r~ciso
en todas sus partes, disponiendo por' el' cón-
trario el antedicho ',emperador en sU: nove-
la 115" que' solainente' perdiese, su . fuerza y
. . quedase anulado en cuanto hiciese.·relacion
. á la instituCiori de :líeredero~ lJel~ 'que se lle-
vase a cabo en cuanto á las mandas, fideico-
misos.i manumisiones y' nombramiento' de
tutores.

• Dlgitized by ~oog le
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~ : " .' i " . " "

" ::;. ,-.


CUADRotX.
" .
. ,
l •••

• • , • l'

----- .'
. '. .Sucesiones 'inteStadas.
,
. .',

Hemos terminado el exámen de las disposi..


dooes:del derecho romano relativas á 'la mane-
ra ~de adquÜ'ir las ,herencias (primer medo uoi-
v.er:al de obtener el dominió de las cosas poe
deiechOci'vil}en.virtuel de ,106 testaméntds., '7
abora:vamoB á 'exammar.la adqtiisicioD ,de .las
bereixjas .mismas,¡c~nd:o en vez de'entrar á
ellas por la voluntad, del: hombre formulada
legalinemé', se percibían' en: ' virtua .del mi... .
ni8t~rio .cm la .ley" que tlllDje;rido en 'considera-
cion . las ',afecciónes lláturales y: los ·principios
de conveniencia ..doméstic.a . , . 8ocí~l, llamaba
berederos:que: ~íóieSen_á ·entra1:" en el patrio.:
mQnio del, c1iftmto:inrestadb, -siguiendo en sU
constante~mira :de perpetuar .la· persona jurí~
dica. La legislacion romana en .esta, inateria
~ presenta.· uni'cúerpo;de' doctriiJaa~ .pare-
cer' complicado:, pero.qué ·.sin. enibargo '·es
bas~te ~ncil1o,' pues, todo consiste en el' mé...;
todo y coloeacion de· ·las ideas. La mayor par-
te' daros aufores'han ~erito:ajustáodose á la
Instituta ~ y así. es que ' como' ea la ·parte. de
fIlie nos OCupamoS ·esta' ~encuentra·_deroga"l
da. por )a .novela .i t 8! .,resultaba - que, espo-
20i
• nian la doctrina de la Instituta de la manera'
detenida que venian haciéndolo de todo lo
demas; y como á seguida tenia n que esponer
la innovacion hecha por el mismo Justiniano.
,en la novela citada, estendiéndose tambien
sobre ello )0 suficiente" se pr~ucia la con-
. rusion en los' alumnos; pues era el primer
título donde encontraban este estudio histó-
rioo-comparativo..
Nosotros creemos que en una obra de Ins-
tituciones la comparacion histórica debe te..
ner lugar para los casos que lo requje~an,
quedando para obras estensas de legislacion
comparada' dicho estudio. .Por 10 tanto, al
ocopárJ.los de la· materia, trataremos. prime-
ro de la· suoesjon intestada. segun la estable-
. ció .Just;niano en sus primeras codificaciones,
pel'o de, un tnodo patamente nan',!ltivo; y so-
lo' pal'a que el alumno tenga la idea necesa-
ria de·.ella, ocupándonos en Seguida de las
innovaciones y arreglo definitivo hecho por
el mismo ·emperador en la DOvela' i t 8, que
- ha servido de base 'á varias de las modernas.
legislaciones.
Antes. de entrar en.. materia,. debemos ha..
cer tod~"ía una adverte:ncia, .y es, que al tra-
lar de este particular los AA., Y e~. la parte
¡

que llamos. á referir tOmo .noticia meramelt-


té, se ocupan ele .'la P(Jse&on: de: bienes; 1m
adquisidOR' por mrogacion, la errtreRa de
biDl8$ por-"ctJtJiS4.dHibtsrtlul.i la·ees'Íon..ó vm~ .
t... .
tU bienes i la adqulsice'on ~de mujer inp~

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~
nuti que trataSe con siervo, que eran' los mo·
dos uni"ersales de adquirir el dominio por
derecho civil 2.°, 3.°, á.o, 5.° Y 6.0 que 'enun.-
ciamos al hablar de ellos, y que compren-
dimos en el.cuadro bajo ·una llave con la
anotacion de «no estan en uso ," de los cua-
les trataremos tambien en' este lugar, para
evitar confusion, por mas que alguno -de ellos
no se refiera á la adquisidon de bienes he-
reditarios.
Concretándonos á la sucesion 'intestada,
diremos que eran llamados e~ primer lugar
á ella los bijos suyos leg{timos, ianto' natu-
rales como -adoptivos, sueediendo respectiva-
mente en cabeza ó en estirpe, segun su ma-
yor ó menor proximidad, acerca de lo cual
haremos á su tiempo la competente esplica-
ciOD. En este primer llamamientO' eran com-
prendidas las mujeres que habian entrado
en' la potestad del marido, pues se tenian en
lugar de bijos de familia; pero esto sucedia en
el Caso en que .las justas nupcias se hubiesen
verificado por confarreacion ante los pontífi-
ces, pues era el modo de celebrarlas en vir-
tud del' cual se establecía la comunicacion
entre el marido y la mujer, semejante á la
que existia entre el padre y los hijos sujetos '
á la patria potestad (1). A falta de estos 'pri- ,
, (1) LOI romanos celebrao las nupcias legitimas de tres
modol: por 11... por co.(arreacion y por compra·tI".,,,.
euyas denominaciones le recibi'D. ya por vivir ia mujer un
.rw eotero con un hombre sin ausentarse tres noches,de su
casa. ya eo virlud de ciertas solemnidades _ole el sumo

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iN _
, meros llamados' á la sucesion inte81ada., daba
la ' ley,' ,Iá herencia:, á los próximos agnados;'
mas no á los, cQgnados, sucediendo: los vaco-
nes hasta lo jnfIlitito t y las hembras Solo hasta
los hermaDQs; y. presidiendo á esté llama-
miento la razon 'de la proximidad, escluía -el
mas próximo. al mas remolO, no habiendo
lugar al derecha de represeotacion. ,En el
mismo Hámamiento sé inc1ul~lD indistinta-
mente tanto' . los agnados naturales ~o' los
adoptivos; ,y el padre DO entraba á suceder
al hijo que tenia bajo sU poder t porque lOs
hijos' de fuhilia rio adquirian. 'Ilida para sí:
á ,los emanaipados los ,here3aba t pero no era
como agnado, sino' como patrono manumi-
sor del hijo. La madre no. 'se contaba -'tam- .
poco entre.. los, 'agnadbs, pero .sin 'embargo,
el &euado-.consuho TertulianO .llamó á la ma-
dre 'ingénua (pero no á la' abuela) ,si tenia
'res hijos, y á la libertina que ~enia, cua'trp,
á la herencia de sus hijos ó' hijas muertos'
abintestato, átin. cuando se, haHaseD en po-
testad paterna, necésitando hacer la adicion
.con' consentimiento y órden de aquel en cu-
yo, poder' se encontrasen: esta, ,disposiéión fu.é
ann mas. 'dulcificada por J~stihjano, 'estable- .
cieDoo tu:viese lugar :sin átender al: número
de hijos,:admitiéndosela con los hermanos y
pontiOee. en 18s QU8 /lB: hacia intervenir. entre dtras.. el
pr6bar una torla de sal. agoa y harina. cu)'o pan se. llama-
ba farreo. ó bi~ i~rvjnieod. otr'l solemnidades. eA que
18 simulaba UDa veRta. (Veaose lal antigüedades rom....
de Reinedo.) . ,
285-
lierm~as del difunto j.é '1O~';~n'ialesleran:~
tel'gaBas ,anterionnente ¡así ¡cómo . .á ! los nre':'
tos ':Y' .pad~s .del· mismo ~difunto~. tuyas ,ú1ti..
mas.ditposicltiries ,dejó. subsistentes. ¡Jostimaoo;
. '. En' jusla oorresponqenciil de lo estableCidó
en el.senad~c<ÍDsulto.Tertnliilno, el oonbcidó
con el:ooinbre de Orficiano llai:DÓ á:Ja 'silbe-
siQn de' la :madre intestada ~ tanto ingén Da .cO-
DIO ·libel'l.ii1a, iá 'los hijos: legítimos. y ~ltm' á
-ios que..fuesen. de padre DO con0CÍd(): dere.!
cho';que ~nó estinguia' Di. áun la ~apitis di-
minucion, y que posterÍ6rmente se· éStendió
hasta . los . nietos y -. nietas.
A falta de todos :105- .antedichos compren-
didos' en el pl1imer! Ilamamiedlo , .sucetlian . por
las . ~yes.. de las ~ doce tablas. lQs' g.enliles' (t),
pero. 'no los ~ogDados, los 'cuál~ fueron .des-
pues llámadOs- por:Justiniano ,. contáDdose en-
tre ellos los a.gnados que hubiesen:: padtcidd
ca pitis diminucro mínima, y lós- hijós de pa-
dres no'·'conocidos.· .
Atendiendo á que el patrono respecto del
libect.o hacia: las veres .de padre, se le C'OD-
,.
. (1) • Enlr.e &os, 'gnaClO!. que. segun ya ola ~z bemos"
dicho ••erqn. aq.uellos .cuyo parentesco pro~enijl,p'or linea
mascuhna. a 'd~rel'enC1a de los cognados. que ,eran por la
remeniDa. babia dos clasés. UDOS que se llamaban propia-
.,.ente ,a,~$" Y. ~trOs qlle S6: decian- gen,t.iie.s; La d,rtren.
el&- co.nslstia en que los agnados llevaban ell1)lsmo cognom-
bre y familia; y les 'gentiles"el'mismo' uombre'y gente; ver-
Yi~'aeiall !rodoiros €étl3Í'1IS :erlÓl·ágnados de e, .Jolio Césal'.
y genLiJes .tndos.lo.s Julios de cuyo, a.lepaBados~ing:uno
huT.iera· sido esclavo. Esto se añadia porque l<ls liberlos
acostumbraban lomar el fiombre de lo. patronos.,

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,.
cedió tambien sucediese , este, con cayo mo-
tivo trata JustiniilDo en este lugar de la su-
r:eslon de los libertos, aunque ocupándose de
algunos particlllares que mas bien debian re-
ferirse á la parte de sucesiones testamentarias.
Por la muerte abintestato del liberto manu-
mitido, sucedia el patroDO; y habiendo fa-
llecido este antes que el liberto, tomaban s.us
hijos (y no nietos) la herencia, hasta cuyo .
. grado .llegaba en este caso el derecho de re-·
presentacion. El patrono sin embargo poma
ser legítimamente escluido de la herencia por
el liberto, .c;uando este to determinase ~si en
su testamento. Posteriormente la sacesion de
los libertos 'se aI'l'egló por Justiniano del mo-
do siguiente: El liberto, ó era centenario, es
.decir, tenia tfn patrimonió de cien áureoS; ó
no. En el primer caso, muriendo ahintesta-
lo; Sus hijos eran preferidos á los patronos,
y no existiendo aquelJos, era .cuando here-
daban estos; y en el caso de que se les es-
cluyera' en el testamento, podían obtener la
t~rcera parte -de los bienes, ó bien' cubrírse-
les el déficit, si se les hubiese dejado alguna
parte; pero que no completase la tercera-asig-
nada.. En el segundo ~aso, es decir, si no era
centenarlo, podia el liberto escluir al patro-=-
no en testamento, sin que tuviese derec;bo á
reclamar nada de la herencia; pero si el di-
,cho liberto· moria intest~do y sin hijos, era
na~ado elpalrono 'á la sucesion como he-
redero legítimo.

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tAn
Los bijbs de 'los patronOs, segun liemos
vistO-, sucedian á los libertri9 .en el caso de
que aquellos hubiesen mueI'tO antes, ,Pero co-
mo una' delegaciqp del derecho de patronato¡
podia el patrono designar en testamento 'ó sin
él, cualquiera de los hijos ó nietos. d~ uno y
otro sexo que hubieran· de ocupar su l~gar;
d,e 'donde se sigue, que en tal caso solo el
asiGnado sucederia ,al liberto, escluyendo á
, Jos 'demas hermaDOS, los cuales únicamente
tendrian derecho en, el caso en que ~quel
muriese antes que el liberto, sin dejar hijos.
Todas las sucesiónes .que hemos exami..;
• nado basta aqurtenian lugar en ,vIrtud del
derecho civil j pero como qa:iera que muchás
veces lOs pr«:tores, bajo pretesto de equidad,
alteraban ~u rigorismo,' formando el derecho
, pretorio, Jo verificaron tambien en la mate-
.I'ia de sucesiones intestadas, dando la heren-
cia, Y produciendo' el segundo de los modos
universales, de adquirir el dominio qUe he-'
IDOS· conocido con el nombre de

Posesion de bienes,
. •

Se entendia por·posesion de bienes. el de-
riclw ctmcedido· por' benefieio *del pretor para
perse~;' y retener lo herencia que no' se ,de-
bíapor fkreclw civil. Segun ya hemos indi-
cado, recibía 8U origen del derecho pretorio,
y eóDstituía uno de los modos (iviles 'uni.:.

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~
ftrsales:d~ ·adquittirrel.dominio~ ,la· ~ion
dé bienes se .divide 'enetUttal '1' tUcrñal, en:..
tendiendo· par }al 'primera ·aquella fJÚe ~~8,Con­
cedía. sill¡ conoom;eÍltb :de. causa, á. cúrltiJS
pNSfln4S' qombradlJ,'S. en: ti· edMto,· y' .por '. la
S!!gunda 'l~ que' S8 daba estraor.diritM"lamente
por decreto'del prelJor. cflnodendo .de ,it;l: €au~
so pro-tribunali,. La edictal ~ daba ó por
edicto del. pretoo; :Ó : :en virtud lde. la ley'S&-
nado.consUlto ó constltucicm del.príncipé. La
primera 'se llama ordinaria" ·1'3 'segunda' es-
tm.ordiriaria. Aquella: 'podía ser' ex.-teStamen-
lo ó abintestato; y la 'primera de ~sta' última'
subdi"ision tenia lugar, pai'aponer'eD po~ •
sion :de los. bienes segun las tq,bAiJ,S:;. á !aque.-
llos que habiail sidq institu-idos' beredei-os ' en
un \estatttento, r.oto o: írrito t siempre i que.ea
el 'primero' el p&tumo que lo, r(nnpi6.:mu-
riese vivo (el téstador', ó' ~i ~te 'rompiese ,él·
segu.ndo con: .inthnciQn de, que; 'subsistiera el
anrerior ,'Deoosi.aooose sr el.tesl3meDlo ,q:üe..
daba írrito, que' el testador"fuese' ali4riempo'
de su muerte' hombre de su derecho y ciu-
dadanO' ,rO'man?
Se daba la posesion contra las tablas á
los hijes natura]es y adoptivos, emancipados
y preteridos· pot',:el padre, '
Pará eslablecer I)ien. l'a· poSeSiO'n pretoria
de. los bienes abintestato', 'recO'nocian:'--cuatro
grados,.'qoe tenian. por' i'undamenW'·ciertOs
·edictO's emanados aél pt'etor, que' son'los.co..
nO'cid9S 'eDD Jos' siguientes nombres:' unde· li...

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209
herí, unde leg,'timi, unde cogna# y unde vir
et· u x o r . · • .
Veamos ahora los llamamientos que ca·
da uno de e$tos comprendia. Por el primero
el pretor llamaba á los emancipados junta-
mente con los suyos, á quienes, SegUD he":'
I mos 'visto antes, no se les concedia derecho
por la ley comun. Por el unde legitim,' lla-
maba á los agnados que so1tcitaban dicha po-
sesion de bienes, pudiendo ser herederos con
arreglo á las leyes. Por el unde cognati se
llamaba á ciertas personas que no podian su-
ceder segun la ley civil ,. las cuales eran aque-
llas cuYo 'parentesco provenia del sexo feme·
niDo. Por último, por ·el edicto unde 't1ir et
uxor entraba en la sucesion, á falta de cog-
nado, el cónyuge respectivo, mas para ello
era preciso que en la época de la muerte vi-
viesen en legítimo matrimonio. .
Tanto para un caso, como para· todos los
demas, se admitía el edicto sucesorio, en vir-
tud del cual no pidiendo uno de los hijos
dentro del término legítiinO su porcioD, acre-
cía á. los demasj no reclamando los hijos y
padres, entraban los próximos aguados con
el mismo derecho de acrecerino pidiendo
estos, los agnados-mas' rem'otos i si los últi.
IDOS· Do solicitaban, los cognados; J así de
los demas sucesivamente, teniendo los hijos
y los padres para reclamar la posesion de los
bienes un año útil ,y
los demas cien dias (1).
(t)
T. J.
Se llaman dias útiles aquellos en que 14estaban abier.
.

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~tO
La posesion de bienes decretal, segun iD-
dica su misma definicion, tenia lugar en .vir-
'ud de juicio contradictorio t ya se refiriese á
herencias t Ó ya á cualquier otro ,títolo en
virtud del que se procediese. á dar la pose""
sion de bienes (possesio bonorum) (1).
Entre los modos universales de adquirir
por derecho ci vil, está la ' .

Adquisicion por arrogacion.

Como en virtud de es~a clase de adop-"


cion pasaba el arrogado á lá patria potestad
del arrogante haciéndose hijo .de familia , de
aquí el que dicho arrogante' ó arrogador ad-
quiriese de pleno derecho todo él patrimo-
nio de) arrogado j pero J ustiniano alteró es-
tas disposiciones mandando, que el al"roga-
doro solamente tuviese, -vivo el hijb arrogado,·
el usufructo de los bienes adYe~licios, pu-
diendo ser demandado por los acreedores del
toa 101 tribunalel. y en que por lo lauto podian hacerse re-
clamaoiones. . . .
(1) Queremos notar con este motivo' la diferencIa que
hay entre la bo"orll". po.s,esno y la poueIBin botlor..-,.. La
'Primera consistia en el derecho que Clorrespondia á los he.-
rederos Uamádos en virtud del derech!) pretorio. segun ya
hemos visto; y la segunda la que tenia lugar ouando. 'ha-
bl~ndo recaido· sentencia declaratBriaen un negocio. se
pedia que en su consecuencia se entregára la pos8sion de
1'09 bienes. y asl se verificaba. Por lo tanto se ve que 'la
. primera era un derecho. la segunda un hecho. complep¡en-
tarw de alguDotro derecho declarado aoleriQfmenLe. La
oonorum 11011611;0 por lo Laoto era edictal, la segunda de-
er,MI. . . , ..

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. ·iU
hijo en. dichosbieoes (lo cual antes. no sw:e-:
dio), .y teniendo facohad 10& mismos aeree-
dopes de toDiar posesion de ell08cuando tebu·
sase. defender. al arrogado; siendo' aquel su-
cesor: de la propiedad de" dichoS bienes siem-
pre que no hu.biese ~esc~ndientes.ó herma-
ROS y hernianas del arrogado. En virtud pues
de estas modificaci0llls de' 'Justiniano, cayó
en completo desoso este modo universal de
adquirir, puesto que' p~rdjó ~u carácter de
universalidad.
El cuarto. modo era·

La entrego de los bienes con ~I fin de con-


. . seroar .Ia liberlad.

Este tenia lugar cuando un testadoS que..


brado manumilía algunos siervos en su testa-
mento~ y DO babia quien 1¡uisiera ser berédero
.teStamentario, en cuyo caso, por utilidad .de
los-acreedores, de . los esclavos manumitidos
. en ttmamento '1 por .la· memoria del' difUD-
·to. se permitia se· entregasen todos. Jos bi,e,.
Des'á los sÍervosmanumitidos, á uno de, elloé,
ó á ún esir.año, pero ron condieion. de que
habia de prestar fianzas ele que haria .. á . lOs
acreedores el Íntegro pago de todo 10 que se'
les ,debie~. . . ," .....
El tiempo para. pedir': la adjudicacion de
Jos bienes era el de un año; y en el caso de
que' muchos .la solicitasen: á óUQ .t.ieml»~ de-
bia ser. preferido. aqu6~ .que: Ilfianu.ae :dan -mas,

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212
Y si estuviesen todos iguales, se haria la ad-
judicacion á todO& eUtis; sin eD1bargo~ de...
tro de un año podria obtener los bienes' el
que ofreciese dar mas, quedando enteramen-
te libre aquel á quien primero se hizo la .ad-
judicacion. .
El quinto. modo universal de adquirir,
era el que se conocia ~n el nombre de

renta de bienes.
Esto se ve~ificaba, cuando un deudor era
insolvente, y. habiendo tOmado los acreedo-
res posesion de sus bienes, se vendian j j en-
tregándolos todos al com prador, este debia,
como sucesor universaf, pagar á todos ó tran-
. 8igir con ellos. Con tal objeto, 'se observ.aban
ciertas formalidades que estaban reducidas á
nombrar los acreeaores, con anuencia del
pretor, un delegado ( magister) para que du'"
rante el término designado porque sé anun-
ciaba. la venta, recibiese la$ proposiciones de
los .com pradores, fijar la ley de venta al pú-
blico, anunciarla segunda ve~; y proceder á
la adjudicacion, todo con acuerdo, del. ma-
gistrado. .

Modo de adquirir por el senado-eonsulto


Claudiano.

Este niOdo universal de adquirir consis-


tia en la ad'IuiSicion que. hacia el dueño de

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~t3 .
un esclavo de·todos·los bienes y de. la misma
mujer libre, que entregada al amor de aquel
y. amonestada tres v.ec;:es para que' abandona-
se sus culpables relaciones por el señor del
esclavo. aun persistía' en· ellas. 'Justiniano a~
bolió lerminantemeJlte en' su Instituta este
modo universal de adquirir. •
Antes' de' pasar 'adelante y ocupamos ya
de las sucesiones intestadas, tales cómo fueron
últimamente establecidas por la novela t 1 8
del citado emperador, cree!Dos opoduno con-
signar las seis reglas á que reduce Heinecio
el órden de suceder abintestato- pGr derecho
antiguo. 1.& Los antiguos mirabBn en la su-
cesion ~l estado de la familia, Do participan..
do por consiguiente de la herencia los que
no eran de ella; 2.&, consecuencia de la. ante-
.rior. Solo se debian' admitir á. fa herencia los
hijos suyos, mas no L?s 'emancipados; 3.a no
habiendo hijos suyos, los' que 'entraban á su- .
ceder eran .los agnados, y si habia muchos
los mas cercanos; 4.a los cognados no suce-
dian por derecho ciyil, siendo sin embargo
llamados' á la herencia por el pretor; 5.!L el \
mismo pretor, no habiendo hijos ni agnados
ni cognados, daba la, posesion de los bienes
al' marido ó á 'la mujer; 6. a muriendo un li':'
berto sin hijos la herencia pasaba:. al patronO'.
Ocupémonos' ahora detenidamente del ór,.
den de suceder. abintestato establecido ~f
Justiniano, y que dejó consignado en su nQ,.
vela t18. . .

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jU
Destmyen~o este emperador la sucesion
antigua, quiso tomar UDa base, fija' y genéri...
ca de donde,; pudiesen partir todas las rami-
ficaciones de su sistema. Esta fué·, el cariño
mas ó menos preferente" que, la, persona á .
quien iba á sucederse podia tener á .aquellaS
d~ su familia· que dejaba tras sí; y'"recono-'
aendo con la filosofiá aristotélica que el ca-
riño mayor·y mas acendrado es el· que tie-
nen los ascendientes piara con sus descendien-
tes, que le sigue en intensidad el de' estos
para con aquellos; y que .cuando no puede
fijarse en unos ni en otros recíprocamente se
estiende á los hermanos y demas parientes"
colaterales, así como á los cónyuges"estable-
ció sus órdenes, de sucesion de modo que
fueron Jlamad08: ,
i .0 'l>esceDdientes. '
~.o Ascendientes.,
3.0 Colaterales.
4~o Cónyuge superviriente..
5.° Fisco..
. Ocupémonos de cada uno de ellos.
. 1 /' Descendientes. Veamas dentro de este
primer llamamimto qué clase de -descendien-
tes esta n comprendidos, si bien antes y E:omo
idea preliminar éind~pensable es necesario
suspendiendo el curso- de .su estudio :esp(icar
qué se entiende por suceder en cabeza" .qué
por en 8stlrpe, y qué 'pot en lineas, puesto
que esta doctrina debe tener en la materia
que nos ocupa una inmediata aplicacion. Se

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sus
entie,nde por suceder en cabez.a la concurren-
cia á percibir los bienes hereditarios por de-
recho propio; y en estirpe representando á los
aséendientes que fallecieron. Así, por ejemplo,
muere Ticio y deja tres hijos, Marco, Sem-
. pronio y' Fabio', y tres nietos , hijos de Jul~o,
hermanó de los anteriores;' Marco, Sempro-
nio y Fabio, suceden' en ctibez.a, lOs tres' nie-.
tos hijos de Juli~ suceden enf!3tirpe, y re-
presentando á 8U difunto .padre , aunque SOD
tres, se les considera con una sola personali-
dad; así es que Jos tres hijos tomarán cada
uno, una parte de ,la herencia, y lOs tres nie- .
ros otra parte igual á la de cada uno de )os
anteriores, que es lo 'que habría correspondi-
do á sU padre Tulio. Suceder' por ,lirreas es
recibir la parte de la herencia q~J.e corres-
ponde no' en cabeza, ni por estirpe, sino por.
_ )a línea de parentesco que se venga á 'here-
dar; v. gr., concurren á heredar á JuliO, di...
funto,. Emilio su abuelo paterno, y Lucrecia
y Tiberio abuelos maternos; la herencia se
dividirá en tantas porciones cuantas SOIf las
líneas, y por oonsigui~Qte en dos, paterna y
materna. Volvamos ahora, terminada esta di.
gresion necesaria, á examinar quiénes sao
los descendientes comprendidos en este pri-
mer llamamierito: como la palabra descen"¡
dientes abraza en suestensa latitud á todas
aquellas personas que efectiva y naturalmen·
te provienen de otra, es necesario hacer la
debida separacio.n entre.1a clase de estos mis-

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216
mos, puesto que segUD á la- que córl'espo~
dan han de producir y gozar distintos dere...
ch,os., Por lo tanto, tratemos separ.adamente
de la sucesion 1.° de los legítimos; 2.0 de los
legitimados; ,3.0 de los adoptivos, y 4.0 de los
ilegítimos. -
Los descendientes legítimos son llamados
á la herencia- sin distincion de grados, ni de
que el ascendiente sea· paterno ó materno;
ni de que sean suyos ó esten emancipados,
puesto que la base de esta sucesion .intestada
es el cariño y no la familia, como en el de-
• recho antiguo; hay sin embargo la diferen-
cia de que los hijos suceden en cabeza y los
. demas descendientes en estirpe, disposiciOD _
filosófica y equitativa, porque si todos los .des-
cendientes sucediesen en iguales partes, los
hijos quedarian perjudicados siempre que vi-
" niesen "á qeredar con ellos sus sobrinos, ,nie--
tos del -difunto. Cuando hubiese hijos de dis~
tinlo matrimonio, entonces se divide la he-
rencia del padre comun -entre todos ell05 con
igualdad. .
Hijos' legimitados. Los que lo han sido
pOr subsiguiente matrimonio, suceden con el
mismo derecho que l~ legítimamente naci-
dos; los por rescri pto del "prínci pe, así como
los oblatos á la curia, segun indicamos ya al
hablar de la legitimacion, no habiendo legí-
timos, pues de otra suerte casi nunca se le-
gitimaban •- y en el caso de que existiesen
aqueUos 1 suceden en "el resto del caudal del

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r 217
padre despues de deducir, sus legitimas. los
primeros, siempre que se espresase así en
,el rescripto. Disposicion acertada para DO
causar perjuicio á los legítimos, á ·quienes se
les iba á dar un coheredero. .
Hijos adoptivos. Suceden al padre y á los
parientes de este, mas no á la mujer del pa-
dre adopfi vo, ni á los parientes de ella, por-
que 4pOr la adopcion se adquieren los dere-.
chos de agnados, pero no los de cog»ados;
es dedr, que no está unido el adoptado á la
mujer y á sos parientes por ninguna' clase
de vínculos, civiles ni naturales. .
Hijos ilegítimos. La regla general' respec-
to de ellos es que suceden á la madre, aten:"
diendo á que esta es siempre segura y cono-
cida, y al padre no· por la razon contraria.
Escepdones: los ilegítimos de ¡'~cesto ó de otra
cualquiera union condenada por las. leyes; na-
da recibea ni del padre ni de la madre,: ni
aun por via de alimentos: los espúreos ó de
padres DO conoeidos, no reciben tam poco na-
da de la madre cuando esta fuese de clase
ilustre (1). El hijo ilegítimo de mujer ho-
nesta y de padré conocido, sucede á este no
habiendo hijos legítimos ni inujer que le es-
cluya , pero solo en 'el sextante, que dividirán
con la madre.
~.o Ascend.ientes. La base de este segun-
do órden de suceder abinlestato es la reci-
(1) Recomendamos á nnestros lectores sobre este par-
ticular el párrafo DCCL de las Recitaciones de Heioecio.

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218
pOOcidad que debe existir entre los padres y
los hijos j sin· embargo, en este llamamiento
no puede haber dereCho de representacion,
y así es que por régla general el mas pró-
ximo esc)uye al mas· remoto, si' bien dividi-
ráh )a herencia 'por líneas. Cuando solo que-
dasen ascendientes eUos solo ser'n herederos,
pero son admitidos con ellos, en 'el caso de
que el difuntó los' tuviera, sus' herman.s de
padre y madre ó los hijos de ellos, mas de
este modo. Los ascendientes por líneas, Jos
hermanos ó hermanas por cabezas, los hijos
de hermanos ó hermanas en 'estirpe; pero es
necesario tener entendido respecto de estos
ulti~os; que concurren á la sucesion, segun
se ha dicho, no por derecho propio, sioo en
representacion. de 'su padre hermano del di-
funto, y asl es que cuando "no hay o~ros her-
:manos, . no . entran á la herenCia, escluyén-
doles 'por )0 tanto los ascendientes. Respecto
de ]a 8ucesion' de loS ascendientes de hijos
legitimados, adoptivos é ilegítimos, debemos
aplicar la regla general de la reciprocidad de .
la .sucesion entre los descendientes y ascen-
dientes; de modo que las mismas reglas que
fijamos' respecto á: aquel1os, rigen para eStos:
escepcioil: el, padre adoptante en la adopcion·
menos plena, no sucede al hijo adoptado á
pesar de que este á él sÍ, puesto que seme-
jante clase de' adopciones no constituyen la
patria potestad, y no puede quitar por lo
tanto los. derechos emanados hasta de la mis--

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1'9
ma paternidad al padre nalural y legitimo.
3.° Colaterales. En este tercer órden de
suceder se comprenden los hermanos unjla~
rales ó' medios herman9S, ya 'sean consaDgllí-
neOs ó de parte de padre, ya uterinos ·ó· de
parte de"madre, sucediendo· de)a misma roa" .
nera que Jos .hermanos de padre y madre, es
decir, por cábezas; y si hubiesen fal~cido y
tuviesen hijos, estos en ·estirpe. Acerca de la
cueslion qlle algunos suscitan sobre si con..
curriendo .hermanosconsanguíneos y utermos
deberán Hevar de la herencia Jos bienes de
la línea á que correspondan, cr~emOs que· no,
porque segun espone muy' bien el señor Go-
mez de )a Serna, habiéndose 'confundido ya
todos los bienes en' el difunto,. hao perdido
su cualidad de paternos y maternos,. y poi:
10. tanto debe guardarse completa igualdad
entre los hermaDos' de' una y. otra clase.' :
A falta 'de los que acabamos. de enuociu
son lIalllados 'á la herencia los de'mas co1ate.z
rales, sindistinciOD de 'doble vínculo de pa-
rentesco, de varó~s y hembras, de agnados
ó cognados, consistiendo la única preferencia
en .la proximidad del gradO; de modo que
si l}.ubiese dos en un mismo grado, tomarán
la herencia por cabezas. Debemos observar
que el derecho de representacion solo ti.ene
lugar respecto de los colaterales, en.los hijos
de los. hermanos, como ya indicamos.
. . Acerc~ de Jos colaterales ilegítimos y·adop-
tivos comprendidos en este: llamamiento: de---

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ftO
beremos' observar lo siguiente. Ilegítimos: si
son hijos de un mismo padre y de. diferen-
tes madres, ni" Se suceden mutuamente~ ni á
Jos demas parientes por. parte de padre. Si
IOn hijos de una madre y. de padres distin-
tos, se suceden ~ntre sí, así como á )os' de-
mas parientes de la madre. ·Entre los adop-
tivossolo se. suceden' los aguados, péro .no
los cognados, es decir, el adoptado y los pa-
rientes del adoptante.
4. 0 Cónyuges. Destruyendo JU.l'tiniano el
llamamiento que al cónyuge sobreviviente
se )e hacia por él edicto unde vir et u:z;or,.
dispuso que el cónyuge 'pobre, sobreviviente,
heredase 'al rico en union de los descendien-
tes, ascendientes y colaterales, pero de este'
modo: si los herederos son mas de tres, re-
tibe una parte igual á cada uno de eUos, y
si fueren menos, la cuarta parle de todos los
bienes. Respecto al derecho. que en' esta
tiene el cónyuge que $Obre vive , hay q1,le
disiinguir si concurre con hijos ó con otra
clase de herederos. Si lo primero, solamente
el cónyuge entrará como usufructuario, re-
servando la nuda propiedad para los hijos.
En el segundo caso, heredat'á tambien la
propiedad.
5.° Fisco. A falta de todo heredero; como
~rriba indicamos entra el 6sco á ocupar los
bienes que no hubi~en sido reclamados po~
heredero alguno' dentro de. los cuatro años,
escluyendo á los parientes por afinidad. Hay

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..
, '
Apéndice á la materia de sucesi071l!s 'testada
é intestada. '

Antes 'de terminar definitivamente todo


-cuanto dice relacion á las herellcias~ 'creemos
deber ttatar, aunque ligeramente, de algu-
nos particulares, consecuencia de las mismas:
tales son, la colaeion de biene:l, la transmi-
• sion de herencia, y los bienes sujetos, á, re...
serva.
, Coladon de hienes:. Sin examinar las va-
riaciones que en este particular hicieron las'
leyes ante.t'iores á Justiniano, diremos con
arreglo á su derecho., que colacioR es, segun
la define el jurisconsulto español que' con fre ...
cuencia hemos citado ,el acto por el que los
descendientl'3 que concurren á la herencia de
, los ascendientes, t"'aen al acÍ!fbo comun los
blenes profecticios' para comunicarlo con los
otros coherederos. Abora bien, ¿qué hienes
deberán colacionarse?, Segun., se infiere de la
misma definicion, todos los que se adquirie·: '
ron.ó recibiéron por Í'azon .del ascendiente
difunlo; así se cuentan· tambim entre. los.
bienes colacionables la dote;, 'y todo lodem8S'
que al hijo' ó hija se hubiera dado pOI.' ra~
zon de matrimonio; pero' respecto de la dote
es n~esario advertir que la hija divorCiada no
debe llevar al .acerbo comun mas que )0 que
del dote hubieSe. rec1lperac1o~ pero esto no
tend~ lugar,cuando 8i~nd() ma,or y viendo

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221
que la dote se aminoraba, no hubiese procu-
rádo evitarlo legalmente. ' '
¿En qué clase de sucesiones tendrá lu-
gar? En todas, con arreglo á la novela 118.
¿ Habrá algunos casos de escepcion en que los
bienes adquiridos de'l' asceo9iente ó por, ra-
ZGIl del 'mismo no del)an colaciona~e? Hay
,varios. 1.u Los gastos causados por razon de
estudios ~ per,o es' menester que, no se prue.-
beque' el :padre quiso que 'secolacioiláran, •
porque entonces deberán entrar en el acerbo
cornun. ~;o Los ca asados por razon de digni-
dad del deScendiente. 3.0 Los que' hubiesen
sido necesarios para redimir al hijo cautivo.
4.0 Las. donaCiones 'mortiS. causas, legados y
.fidéicoinisos; 'y 5.° Las donaeiones remune-
ratorias.· ¿Cómo se nace, la riolacion r De tres
maneras: llevando al 'acerbo comun -los bie-
nes 'colacionables; . teniendo por recibido Jo
que 'se debia' colacionar, y dándo fiador ó
prendas' á ,los demascolit!redero.s.' '
¿En qué casos no .habrá .lugar á lá cola:'
cion'? En' tres: 1.0 ,CualÍ6lo rl tesiador lo pro'"
, hihiese. 2.Q: Cuando' el mismo 'hubiese .divi-
dido' la. herencia' entre 'sus' hijos: por partes
desigúaresi 'y 3.? Cuándó el que 'debiera ca-
Jacionar no ,ádrn;tieI-.li ·su 'pa#e :de hetlenda,
contenlá'lidose con lo q~e: tenia percibido; pe-
ro esto: se 'enleriderá~ en el: caso de :que que-
de' salva s~ legítima á los demas.
Transmis~on de la herencia': Se entiende
por ella, el. d,er.ecbo -que, transfiere _el que ni"

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~
Ir$ 'cedido' ni repudiado. untt Aetttncia· ó -fIU
.fI'M)eS01',· para.que la ailmita: ó repudie; de
mOOo'que lo 'que se ~ran5mite es:solo un de-
ftc.ho,.·cúYq ejerciciO pende' .de la ."olumad
del sucesOr. ¿ Tenia . hig~r la transmision' en
toc1as lae persOnas y en ÍO«los' los Casos? Con
8.,feglo á la. disposiCion de' Justiniano ; DO' SO..
lo trastniliaá, el derecho á' la herenáa los
desueodientei, si no. es .que Si cualquier' he--.
redeoo'"testamentario ó abinteStatO. cooociea-
do 'ya su derecho' muriese dur.ante corría el
téroiino .coac;edido para deliberar, transmitia
á' sú heredero. el tiempo que' le· faltaba para
flue. dentro -de él. pudiese hacer la .aceptacioa
ó repudio.,. . ;
-.Bienes sujetOs á reserva: ¿ Quiénes estaD
obligadoS á reservar y para quién? Los CÓD-s
yuges sobrevivie'~tes que pasasen á segundas
nupcias para los descendientes del :primer. ina~
trimonio. ¿De qué bienes debé haCerse ·Ia ~
serva? De los habidos del cónyuge premu~
to y de los herederos de los hijos del primer
matrimonio; pero sobre este particular hay
una notable diferencia, que es necesario con-
signar. Si los, bMM provi~DeJl. del. cónyuge,
sean .por sucesion testada ó intestada, deben
reservarse para que se dividan por partes
iguaJes entre .los descendientes del primer
matrimonio. Si proviniesen de sucesion· de
estos, hay que distinguir si la sucesion ha
sido testamentaria ó abintestato; si lo prime-
ro, no esta~an sujetos á la reserva; si 10 se-·
T. l. t5

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2H ,
8'lndo ,'delliail ~ervarsel, i! ~Qál. ,fue. ~" ob~
tÓlde'\las ,reservas.?"El que ~ ,bi~s ,adqm...
pitles1por el.oónyuge .premue~o'¡no !se,ton-
ftrties8D' mi utilidad ~ la nueva persoQ& ,que
entiabá ea la familia 'y de loS hijos del .segundo
~imoo.io,;~¿ER,qué casos notienetp lugav 'las
~va5l3, :Eo: do~,:" 'CU&Jioo liÓ: húbiese hijos
del primer rfnatrimonio,'ó :cuana,;fallecieseu.
&n~sl-deipasar ¡á sesnDdae'nilpcias,el'~u..
ge ·sap8l"vivieute.:, 'il'ámbieD' suelen: i;sr algo...
Df)Sl.Bl1t01'eS '00010 casó en' CfUe cesa lla ¡obli.. -
~D',de ,.,aenta,,~,aquel (en '-que ;)08:lhijos
iauh,eseb lCdlvenidp eI\,la 'celebradcm del. 8e~
p¡ildo 'matrimonio ," pOr, ,la:' reouocia' ,:tácita
que parece lleva envuelta este convenio, :Cree-
1110&que· si: SO h11hiese admit,it~:,est-e ultimo
e_l oom().ley; ,bahri, ~raido 'grnisimos·.in...
mD1Ien;.ent.es, turbando coo' frécireneia' la' paz
de. -las:, familias para:: amatal" .UD 'CfODSe~ti!"'
mieDt()o,~j88do:!, , .': .. 1" ':' .";',' ,:

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CUADRO 1. Preliminar: de la justicia !I
del derecho. . . . . . ~ . i

PERSONAS.
CUADRO 11. Estado de los hombres.-In-
gmuos. - Libertinos. - Sui juris 11
alieni juris.- Patria potestad.-Mo-
dos de constituirla~ - MQdos de per-
derla. - Peculios. . . . . . . . ... '1
CUADRO 111. Tutelas.-Susclases.-Mo-
dos de concluirse. - Escusas. . 39

COSAS.
CUADRO 1. Qué sea cosa 11 su division.. 8i
CUADRO 11. De los derechos que tenemos
respecto á las cosas. . . . . . . .. 91
CUADRO 111. Modo de adquirir el domi..
nio tw las cosas. . . . . . . . . .. 95
CUADRO IV. De los testamentos . . . . . 121
CUADRO V. InstiltWion de heredero.~ Di-
vision de ellos 1/....11}ié8 podrá serlo.-
Modo de~~~'~~~-He-
,:'- ' ..~.~ -.;; ~ \
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rencia. -A~,..,dtacion.­
Beneficio de~~t:.- Derecho
de acrecer y desMredacion . . . . . . t39
Eru~'DJ\O Vil &is~M.: ,..1 ::J.l,t:;! I.',;r. ,.:tool
CUADRO VII. Heren• .IRdeico.misarilU . . t8t
CUADRO VIII. ~e la nuljdad ,~'intJaUda-
don de lo, testamentós. . . . . .•. . t 9t
C1J.,.DRO IX. SucesioMs intestadas. '. . . ~Ot
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