La fecha de los parciales no se incluye en este cronograma para consensuar con los y las
estudiantes y tomar los exámenes (fundamentalmente el primero) de modo que se superpongan
lo menos posible con las evaluaciones de otras materias. En principio el primer parcial debería
tomarse después de la clase 4 y antes de la clase 7. El segundo parcial antes de finalizar la
cursada y respetando los plazos del recuperatorio.
Los dos parciales tienen recuperatorio y se toman una semana después de la entrega de notas.
Clase 1.
PRESENTACIÓN.
Clases 2 y 3.
Bibliografía obligatoria
NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1993. Cap.
1 “La definición de derecho”, pp. 11-50.
ATIENZA, Manuel. Introducción al derecho. México DF: Fontamara, 2007, pp. 193-225.
Bibliografía Complementaria
KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, México DF, Universidad Nacional Autónoma de
México, 1982.
HART, Herbert L. A., El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1982.
NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho,
Cap. 1 “La definición de derecho”, pp. 11-50.
Las dificultades para definir "derecho" que enfrentan algunos juristas y gente en general,
tiene su origen en la adhesión a una cierta concepción sobre la relación entre el lenguaje y
la realidad que hace que sea dificultoso definir esta expresión lingüística
• Para el esencialismo o realismo verbal los conceptos reflejan la esencia de las cosas, y las
palabras son vehículos de conceptos. esto supone que la relación entre los significados y las
expresiones lingüísticas y la realidad consiste en una conexión necesaria que los hombres
no pueden crear o cambiar sino solo reconocer, hay solo una definición válida para cada
palabra, se obtiene mediante intuición intelectual de la naturaleza intrínseca de los
fenómenos la tarea de definir un termino es descriptiva de ciertos hechos.
• La filosofía analítica se opone a este enfoque, supone que la relación entre lenguaje y la
realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres y nadie esta obligado a seguir
los usos vigentes, si bien esta concepción tiene cada vez mas vigencia en el pensamiento
filosófico, no es común que los juristas se adhieran a ella, lo que índice en las dificultades y
disputas para definir "derecho"
El escepticismo ético
No existen principios morales y de justicia universalmente validos cognoscibles por medios
racionales y objetivos.
Esta tesis se opone a la primera tesis del iusnaturalismo Según autores positivistas como
Hans de Kelsen y Alf Ross que sostienen el llamado positivismo lógico dando como únicos
juicios curso de verdad o falsedad es decidible racionalmente los juicios que tienen
contenido empírico. Según estos y otros actores los enunciados morales no satisfacen esta
condición y no expresan genuinas proposiciones que pueden ser calificadas de verdaderas o
falsas.
Kelsen afirma que la justicia es un mero ideal irracional. Los intentos de justificar
racionalmente ciertos principios de justicia suelen incurrir en el vicio ilógico de pretender
derivar juicios de deber ser, o normativos, de juicios del ser, o descriptivos.
Cabe aclarar que no todo positivista es comparten esta tesis de filosofía ética, otros
pensadores creían en la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral
universalmente valido llamado principio de utilidad el cual sostiene una conducta en
moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor número de
gente.
De este modo, no es correcto identificar el positivismo jurídico con el escepticismo ético.
Si algo hay en común en el pensamiento de los más importantes representantes de la
concepción positivista del derecho, es que sí bien su escepticismo le sirve de apoyo para
defender su posición positivista, ellos no identifican esta posición con el escepticismo
ético, debemos concluir el que no es esencial a la posición positivista el rechazo
de la primera tesis de iusnaturalismo
El positivismo ideológico
Cualquiera sea el contenido de las normas del derecho positivo, éste tiene validez o fuerza
obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la población y
aplicada por los jueces, sin embargo, es muy difícil encontrar algún filósofo positivista
importante que se adhiera plenamente esta tesis, Norberto Bobbio denomina la tesis
positivismo ideológico.
1. El derecho positivo por el solo hecho de ser positivo es justo
2. El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder en que ejerce el monopolio
de la fuerza de una determinada sociedad sirve, para la obtención de fines como el orden, la
paz, la certeza y en General la justicia legal
Por su parte Alf Ross llama a esta concepción pseudo positivismo, la tesis que estamos
considerando no es de índole conceptual sino involucra una posición ideológica o moral.
Ella combina espuriamente una definición de derecho en términos puramente fácticos, con
la idea iusnaturalista de que toda norma jurídica tiene fuerza obligatoria moral
El positivismo ideológico pretende que los jueces asuman una posición moralmente neutra
y que se limiten a decidir según el derecho vigente. No se puede justificar una acción o
decisión solamente sobre la base de que algo ocurrió u ocurrirá en la realidad. Debe
recurrirse, además, o bien a deseos o intereses o bien a valoraciones. Cuando se trata de
una acción moralmente relevante, las razones morales excluyen las razones constituidas por
deseos o intereses, que ya no bastan para justificar la acción o decisión.
Kelsen no niega que los jueces pueden dejar de aplicar en sus decisiones normas jurídicas
por razones morales. Esto permite sostener que, a pesar de las apariencias, tampoco Kelsen
es un "positivista ideológico".
EL FORMALISMO JURlDlCO
Tampoco es verdad que los principales representantes del positivismo se adhieren a esta
concepción del derecho, tanto Kelsen como Rosy harto sostienen que un orden jurídico
puede estar integrado no solo por normas legisladas, sino también por normas
consuetudinarias y jurisprudenciales, por otra parte, hart y Ross, han contribuido a
esclarecer que un orden jurídico puede presentar lagunas y contradicciones lógicas, y
vaguedad y ambigüedad lingüísticas.
Han mostrado que el derecho no es un sistema autosuficiente, lo que hace que los jueces
muchas veces justifiquen sus decisiones recurriendo a principios o criterios no jurídicos.
Kelsen es también respecto de este punto un caso especial, el autor sostuvo la tesis de que
el derecho no presenta lagunas o contradicciones lógicas, sí admitió la existencia de
indeterminaciones lingüísticas, lo que hace que el derecho presente a los jueces no una sola
solución sino varias.
Otro argumento implícito en autores como Kelsen y Ross es que siendo los juicios de Valor
subjetivo y relativos, sí se definiera el concepto de derecho tomando en cuenta propiedades
valorativas, este concepto se transformaría en también en una noción subjetiva y relativa,
cada uno emplearía según sus preferencias y actitudes emotivas.
Un tercer argumento, y casi todo lo positivistas exponen, alude ventajas teóricas y prácticas
que se obtienen sí se define derecho de tal modo que sea posible distinguir el derecho que
es del derecho que debe ser. Una definición que el IUSNATURALISMO hace imposible
esta distinción según el nada es derecho sino debe ser derecho.
Por otra parte, las normas jurídicas más importantes son generales. Cuando se formula, se
tiene en cuenta ciertas propiedades relevantes de las situaciones consideradas como objeto
de regulación. Los legisladores no prevén todas las combinaciones posibles de propiedades
que pueden presentar futuro, así quedan casos sin regular y casos en que lo que se les da
una solución diferente de la que se le hubiera asignado de haberlos tenido presentes. Estas
observaciones han debilitado la confianza de muchos juristas en la certeza que ofrecen las
normas jurídicas, pero una cuestión es decir que las normas no tienen las virtudes
que el formalismo jurídico les asigna y otra que el derecho no consiste en absoluto que
normas jurídicas.
El realismo colocar a las predicciones sobre la actividad de los jueces en el lugar de las
desplazadas normas jurídicas.
Los realistas no deben querer decir que el derecho objetivo consiste en profecías sobre la
actividad judicial, sino que consisten en decisiones judiciales particulares, pero los jueces
cuando tienen que decidir un conflicto, no tienen en cuenta los criterios, las pautas, las
normas que siguieron otros jueces.
El realismo reconoce que los jueces siguen ciertas normas para adoptar sus decisiones, pero
sostienen que esas normas no son jurídicas, sino que son morales.
Este último criterio es seguido por un realista moderado, Alf Ross, se preocupa por aclarar
que esta caracterización corresponderle ciencia jurídica y no al objeto de estudio de la
misma. Por otra parte, analiza que aspectos constituyen el objeto de predicción: lo que la
ciencia del derecho predice es que normas o directivas van a ser usadas por los jueces como
fundamento de sus sentencias
Ross Define el derecho vigente como un conjunto de directivas que los jueces tendrán en
cuenta en la fundamentación de sus decisiones de lo contrario son arbitrarias
La diferencia que separa a Ross de las posiciones no realistas es, su criterio para determinar
cuáles son las normas que integran un cierto sistema jurídico
Según el, para que una norma integra el derecho vigente de un país no hay que verificar su
validez es o fuerza obligatoria sino la posibilidad de que sean aplicadas por los jueces en,
las corrientes realistas más razonables no eliminan las normas jurídicas de los análisis
jurídicos proponen criterios verificables para determinar cuándo integran un sistema
jurídico dado.
Clases 4.
Unidad II. EL REALISMO JURÍDICO
Bibliografía
HOLMES, Oliver Wendell, La senda del derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1975.
MARTÍ, José Luis, “El realio jurídico: ¿Una amenaza para el liberalismo y la democracia?” en
Revista Isonomía nº17, México DF, 2002, pp. 259-282. Disponible en
http://www.lluisvives.com/servlet/SirveObras/public/01372764235795943200024/isonomia17/i
sonomia17_11.pdf
Bibliografía complementaria
FISS, Owen “¿La muerte del derecho?” (trad. de Gabriel Bouzat) en Revista Doxa nº 10,
Alicante, 1991, pp. 123-140. Introducción, parágrafos II y III. Disponible en
http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/10764/1/doxa10_05.pdf
Clases 5.
Bibliografía
DWORKIN, Ronald “El modelo de las normas (I)”, en Los derechos en serio (trad. de Marta
Guastavino), Barcelona, Ariel, 2002, pp. 61-101.
SANTOS PÉREZ, María Lourdes, “Una filosofía para erizos: una aproximación al pensamiento
de Ronald Dworkin”, Revista Doxa, n° 23, Alicante, 2003, pp. 347-385.
BERNAL PULIDO, Carlos “La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos
fundamentales”, en CÁCERES, E., FLORES, I. B., SALDAÑA, J. VILLANUEVA, E.,
Problemas contemporáneos de la filosofía del derecho, México DF. Universidad Autónoma de
México, 2005, pp. 17-35.
Bibliografía complementaria
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio (trad. de Marta Guastavino), Barcelona, Ariel, 2002.
GARGARELLA, Roberto¸ Las teorías de la justicia después de Rawls. Barcelona, Paidós, 1999.
Cap. 1.
RAWLS, John. Teoría de la justicia. Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 1993.
Clase 6 y 7
Las críticas de Marx a los derechos del hombre: Estado y sociedad civil, emancipación política y
emancipación humana. La crítica de Lefort a la lectura de Marx. Los límites de la igualdad
formal. El derecho como superectructura. La relación entre derecho y capitalismo.
Bibliografía
BROWN, Wendy, “Lo que se pierde con los derechos”, en BROWN, Wendy, WILLIANS,
Patricia La crítica de los derechos, Bogotá, Universidad de los Andes, 2007.
ORTIZ LEROUX, Sergio. “La dimensión política de los derechos humanos.” Isonomía N. 41,
octubre 2014, pp. 175-203 (Se abordará una versión resumida por el propio autor).
Clase 8.
Breve referencia de las teorías jurídicas críticas. La educación jurídica y los critical legal
studies. La ideología y la formación jerárquica en la formación de los abogados. El carácter
paradojal del derecho. Ideología y derecho.
Bibliografía
PÉREZ LLEDÓ, Juan A. “Teorías críticas del derecho”, en GARZÓN VALDÉS, Ernesto,
LAPORTA, Francisco, El derecho y la justicia, Madrid, Trotta, 1996, pp. 87-102.
KENNEDY, Duncan, “La educación legal como preparación para la jerarquía” en Courtis,
Christian (comp.) Desde otra mirada. Textos de teoría crítica del derecho, Buenos Aires,
Eudeba, 2001.
CÁRCOVA, Carlos, “Notas acerca de la teoría crítica del derecho”, en Las teorías jurídicas post
positivistas, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009.
“Análisis funcional del derecho”, en Las teorías jurídicas post positivistas, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 2009.
PÉREZ LLEDÓ, Juan Antonio, El movimiento de los “Critical Legal Studies”¸ Secretaria de
Publicaciones de la Universidad de Alicante, 1993.
RUIZ, Alicia, Aspectos ideológicos del discurso jurídico¸ en AA. VV., Materiales para una
teoría crítica del derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2006.
WOLKMER, Carlos Antonio, Introducción al pensamiento jurídico crítico, Bogotá, Ilsa, 2003.
Clase 9.
Bibliografía
Bibliografía complementaria
La interpretación del derecho y la creación del derecho. El rol de los tribunales en la creación y
aplicación del derecho. El problema de la interpretación constitucional.
Bibliografía
CÁRCOVA, Carlos María “¿Qué hacen los jueces cuando juzgan?” en Las teorías jurídicas post
positivistas, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009, pp. 155-165.
Bibliografía Complementaria
OST, François, “Júpiter, Hércules, Hermes: Tres modelos de juez”, en Doxa: Cuadernos de
Filosofía del Derecho. núm. 14 (1993), pp. 169-194. Disponible en
http://www.cervantesvirtual.com/obra/jpiter-hrcules-y-hermes--tres-modelos-de-juez-0/