: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sy SALA PENAL PERMANENTE R.N.N° 2770-2011 PIURA Lima, doce de septiembre de dos mil doce.- MIstOS: Los recursos de nulidad interpuestos por el sefion Fiscal SUBEFOr Titular de la Segunda Fiscalia Superior ¢ Penal Liquidadora de Piura y el Procurador Publico Anticorupcién, contra la +.) sentencia de fojas mil doscientos ochenta y cinco, del diecinueve de julio de dos mil once, que absolvié a los acusados Marco "Antonio Rojas Granados y” Valerio Benique Cabrera de Ia acusacién fiscal como autores del delito de aprovechamiento indebido de cargo, tipificado en el arliculo trescientos noventa y siete del Cédigo Penal, en agravio del Estado -Municipalidad f Distrital de La Unién; interviniendo como ponente el sefor Juez Supremo Villa ~ Stein; de conformidad con lo opinade por el seftor Fiscal Supremo en lo Pen | y CONSIDERANDO: | meno: DEL RECURSO DE NULIDAD: |1.1. Que, el representante del Ministerio PUblico en su recurso de nulidad Vlormalizado, a fojas mil trescientos siete, argumenté que no esté contorme on a absolucién, pues quedé acreditada la comision del delito de ‘aprovechamiento indebido de cargo, asi como la responsabilidad de los procesados, debido a que: a) seguin los términos contractuales, el inicio de la obra fue el dia cuatro de febrero de dos mil cuatro y debia cuiminarse el dieciocho de febrero de dos mil cuatro, lo cual no se hizo, generéndole al Estado Un perjuicio econémico; b) asimismo, segin el contrato correspondia In adelanto directo del veinte por ciento del monto total de Ia obra y el pago de un equivalente al cuarenta por ciento del monto total para lo / adquisicién de materiales e insumos; habiendo emitido el Gerente Municipal i oe Rojas Granados los memorandums nmeros cero trece y cero catorce guién dos mil cuatro guién GM guién MDLU, mediante los cuales dispuso los pagosCORTE SUPREMA DE JUSTICIA ‘SALA PENAL PERMANENTE R.N..N° 2770-2011 PIURA Gl contratisia SERELCSA, como adelanto directo del cuarenta por ciento (el mismo dia}, lo cual se convirtié en un adelanto directo, afirmando que se interes6 directamente aprovechéndose de su cargo de Gerente para favorecer al contratista SERELCSA; ¢) no ejecutd los cerlificados de caucién _) ptesentades por el contratista que garantizaban el fiel cumplimiento de ta obra; d) no dispuso la deduccién de cuatro mil cincuenta nuevos soles con veintiun céntimos, como penalidad; e) el acusado Benique Cabrera en su ondicién de inspector de Ia obra y ademds Gerente de Desarrollo Urbano no requi @ la empresa SERELCSA la amortizacién de Ia totalidad del adelanto otorgado, ya que faltaba amortizar la suma de seis mil doscientos /\ treinta y dos nuevos soles con sesenta y un céntimos: y, f) no se ha fenido en \cuenta el Informe numero ciento setenta y cuatro guién dos mil seis guion CG Jobiicua ORP. emitido por fa Conttaloria y ratficado por sus petitos: ni el intorme pericial contable del nueve de junio de dos mil once. emitide por jos *peritos Pedro Nolasco Balque Camacho y Oscar Albines Reyes. 412. Lo parte civil, en su recurso de nulidad formatizado a fojas mil trescientos once, sefialé que se otorgé la Buena Pro, en forma indebida e imegular al Consorcio SERELCSA; ademés le amortizaron en forma irregular. en calidad de adeianto el sesenta por ciento del monto pactado, sin contar con los Informes tavorables del inspector de obras, ni tomar en cuenta lo establecido len la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, beneficiandose leconémicamente con los porcentajes de cancelacién adelantada de la Idenominada “Obra culminacién de la entrada a la Unién”, ocasionando un perjuicio econémico al Estado y ala entidad Edil,i ‘CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Ty SALA PENAL PERMANENTE R.N.N® 2770-2011 PIURA SEGUNDO: IMPUTACION FACTICA: Js Seguin Ia acusacién fiscal de fojas seiscientos dieciocho, se imputa al acusado Marco Antonio Rojas Granados, en su condicién de Gerente Municipal de la Municipaiidad Distital de La Unién periodo dos mil tres, haber autorizado indebidamente el pago de adelantos, sin contar con los Informes favorables del Inspector de Obras (el coencausado Valerio Benique >, Cabrera), ocasionando que se pague de manera irregular y sin fundamento al contratista Victor Urbina Bustamante, en representacién de! Consorcio _SERELCSA Ia cantidad de ochenta y un mil cuatro nuevos soles con diecinueve céntimos, en un plazo de quince dias calendarios, otorgandole la Buena Pro con fecha diecinueve de diciembre de dos mil tres, sin que la \ pebseichacee tome conocimiento de la aplicacién de ésta situacién, lademés se le efectud el pago de adelantos previo y sin la garantia que los imateriales ingresen a la obra oportunamente, retrasando la ejecucién de la bra “Culminacién de la Entrada a La Unién", asi como no requerir al ntratista la amortizacién de 1a totalidad del adelanto otorgado y Pendiente de amortizar, y por haber omitido realizar accion orientada a la aplicacién de la penclidad correspondiente al contratista, lo que ha ocasionado un periuicio econdmice a la entidad hasta por el monto de once mil setenta y cinco nuevos soles con diecisiete céntimos, evidenciando un nto de sus claro favoritisme al no exigite al contratista el cumplit obligaciones establecidas en el contrato de obra. 2.2. Se incrimina al procesado Valerio Benique Cabrera, haber omilide en su calidad de inspector de obra y Gerente de Desarrollo Urbano, durante el Periodo dos mil cuatro. requerir al contratista del Consorcio SERELCSA la amortizacién de la totalidad del adelanto otorgado y pendiente dewT CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE RN. N° 2770-2011 PIURA amortizar, lo que ha ocasionado un perjuicio ecenémico a la entidad agraviada (Municipalidad Distrital de La Unién ~ Piura}, hasta por e! monto de siete mil veinticuatro nuevos soles con naventa y seis céntimos, evicenciando un claro favoritismo al no exigirle al contratista el cumplimiento de sus obligaciones establecidas en el contrato de la obra. 0: FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO: 3.1. El deliio,demegociaciémincompatible, previsto en el arliculo trescientos > noventa y siete del Codigo Penal (vigente al momento de los hechos). es UNG j_ Modalided de corrupcién, por lo mismo taconductardelagente debe poseer esa, orlentacién y no una: simple imeguiaridad © anomalia adminisirativa; \debiendo para ello cumplir con las exigenciasscetstipompenalyios cuales pasamos @ detallar: a) infervenir_ por razén del cargo: Ia. vinculacién \ funcional, es decir, ebstuncioneriovorservider'pUblico posce facullades o /competencia para intervenir, enconttatos U operaciones por razon de su sargonpuesto ov'empleo'en la administracién publica, ello supone que: i) es Ihherente al dmbito de su competencia ser parte en el contrato u operacién: il) eset tamadio"G intervenir por ley, reglamento © mandate legitimo: b) indebidamente interesarse directa 0 inditectamente 0 por acto simulado, en el interesarse indebidamente es volcar sobre el egocio de que se trate una pretensién de parte no administrativa: querer jue ese Negocio asuma una determinada configuracin en interés particular [el sujeto o hacer meaiar en él, propugnndolos, intereses particulares o de Jerceros, admitiendo tres modalidades de comisiin eirestaxfimpica que el sieto ctivo perscnaimente pone de manifesto sus jretersiones particulares, en cualquier Momento de la negociociSn), Wiaiitmatenfe-hasailorerer confGlo uoperciciin quanta Lolras persones) © por GEtOlEIRUIEESEs reatizatio aporentando que se trata de interesesCORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sy SALA PENAL PERMANENTE R.N.N° 2770-2011 PIURA de la administracién publica cuando en realidad son particulares o Personales); eel dada Ia naturaleza de los actos que interviene, el iiatenésilicitordel funcionario 9 servidor pUblico reviste naturaleza econémica, mientras que los contratos u operaciones en los que interviene el funcionario © servider a nombre del _/ Estado pueden ser de naturaleza diversa (econémica, cultural, servicios, etc.) Y. d) Fequiere et dole directo; fo cual s© oprecia con mayor énfasis en las hipStesis de intervencién simulada, donde el sujeto active despliega actos de -, astucia 0 engaio a la adminisiracién publica. "3.2. Estando alo expuesto, procederemos a sefiolar que de autos se advierte, " /a que la Municipalidad Distrital de La Unién - Piura otergé la Buena Pro al | f \Consorcio SERELCSA - RU, para la ejecucién de la obta “Construccién de Ia [Entrada La Unién - Piura", por la suma de ochenta y un mil cuatro nuevos [Soles con diecinueve céntimos -véose ef Acta de evaluacién de propusstas y |otorgamiento de la Buena Pro de ka adiudicacion directa selective nimero cero cero cuatro isc erat cais aias alanis oo ate ee ceeeel Gorante « folos veintiuno y siguientes., suscribiendo el tres de febrero de dos mil cuatro, el Contrato de ejecucién de obra por contrata -véase fojas ail ireinta y ties a mil cuarenta., el cual contemplaba en la clausula séptima “Obligaciones de la Municipalidad en la Ejecucién de la Obra", la obligacién de otorgar un adelanto directo hasta por el veinte por ciento de! monto del contrato, asi como los adelantos especificos para la adquisicion de materiales e insumos hasta por el cuarenta por ciento del monto del contrato, requiréndose jpreviamente la presentacién de garantias establecidas en el contrato, de Se aap con Io estipulado en Ios articulos cientos veintiuno. ciento veintinueve y ciento treinia del Reglamento de Ia Ley de Contrataciones y /CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R.N.N® 2770-2011 PIURA Adauisiciones del Estado, Decreto Supremo nimero cero rece guién dos mil uno guién PCM. 3.3. Teniendo en cuenta lo antes acotado, el representante de! Consorcio CAERELCSA, Victor Urbina Bustamante efectud dos requerimientos con fecha Jeuatro de febrero de dos mil cuairo, el primero de un adelanto directo del ~ veinte por ciento de! monto de fa obra, que asciende a la suma de dieciséis mil doscientos nuevos soles con ochenta y cuatro céntimos -véase fojas cuarenta yune- y el undo del cuarenta por ciento, para adquisicién de materiales, 7 cuyo monto asciende a Ia cantidad de treinta y dos mil cuatrocientos un nuevos soles con sesenta y ocho cénti 105 -véase fojas cincuenta y uno < adjuntando para ello dos Certificados de Pélizas de Coucién, por los montos \ antes sefialados as mismas que obran a fojas cuarenta y tres y cincventa y tres. | respectivamente-. Autorizando dichos pagos el procesado Marco Antonio Rojas Granados, en su calidad de Gerente de lo Municipalidad Distrital de La Unién éase fojas cuarenta y cinco a cincuenta y cinco-, conforme se aprecia de los somprobantes de pago, obrantes a fojas cuarenta y siete y cincuenta y siete; sin embargo, cabe resaltar que el atliculo séplimo del contrato antes mencionado, también estipuiaba que se requeria de un informe favorable | del Ingeniero Inspector y/o Supervisor, lo cual no se efectud para el primer Adelanto (del veinte y cuarenta por ciento de! monto de la obra, pero si para los_ subsiguientes adelantos, emitiendo los corespondientes informes el procesade Benique Cabrera; no obstante, cabe indicar que el omifir en un ||inicio el Informe favorable del Supervisor de a obra no-constituye: indicio Isuficiente para la acreditacion de la comisién del delito de negociacién 7 Wncompatce: ties cisamemesiomlenlreateestar terreCORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R.N.N° 2770-2011 PIURA tener presente ademas, que los peritos contadores Pedro Nolasco Baique Camacho y Oscar Albines Reyes, en el Informe pericial contable, sefialaron que los adelantos efectuados con garantia de fiel cumplimiento (pdizas de caycién) se realizaron de acuerdo al contrato suscrifo y a Ia normativa legal €plicable en esa fecha. En consecuencia, con. respecto-c-este-imputacion== Sip locs ‘fe al encausado Rojas Granado: 3.4. De otro lado. respecto a la imputacién de que los encausados Marco « Antonio Rojas Granados y Valerio Benique Cabrera no cumplieron con deducir la penalidad por retraso en Ia ejecucién de la obra, resulta - importante sefialar que conforme se sefialé lineas arriba, el contrato para la ejecucion de la obra “Construccién de ia Entrada La Unidn - Piura”, se / suscribi6 el tres de febrero de dos mil cuatro -véase fojos mil treinta y tres a mi \ | cuorenta-, rigiendo el inicio del plazo de catorce dias calendarios, desde la | entrega de los adelantos (esto es. el cuatro de febrero de dos mil cuatro}, conforme Ne aprecia en su cuarta ciéusula del contrato, quedando come fecha de \yencimiento el dieciocho de febrero del mismo afto: sin embargo, la empresa contratista SERELCSA - RU no cumplié con culminar la obra dentro del plazo establecido, por lo que, el encausado Benique Cabrera, en su condicién de Supervisor de obra, emitié el Informe nmero cero cuarenta y uno oblicua dos mil cuatro oblicua MDLU, de fecha veintiséis de abril de dos mil cuatro, dirigido al Gerente de Desarrollo Urbano (José Mifope Effio), obrante a fojas seiscientos setenta y siete, en el cual pone en conocimiento que la empresa Contratista SERELCSA- RU. incurrié en infraccién del tiempo de ejecucién del contrato, precisando que debe aplicarse la multa correspondiente (como méximo al cinco por ciento de! monte contratado), la cual equivale al monto dewT CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R.N.N° 2770-2011 PLURA ‘cuatro mil cincuenta nuevos soles con veinte céntimos, siendo la multa diaria de setecientos veintitrés nuevos soles con veinticinco céntimos; debiendo Qfadir que el Grea encargada de deducir ja penalidad y de ejecutar la fianza de fiel cumpiimiento otorgada por Consorcio SERELCSA- RU, era la Sub Gerencia do Tesoreria de la Municipalidad Distrital de La Unién, tal como lo ebtioula el Manual de Organizacién y Funciones -asi fo han precisado los petites Pedic Nolasco Baique Camacho y Oscar Albines Reyes, en el Informe pericial contabie. ‘obrante 0 fojas mil doscientos veintsiete, del nueve de junio de dos mil ance y en la sexién de ‘audiencia obrante @ fojas mil doscientos cincuenta y ocho-; por lo Ianto, no era 7 competencia de los procesados Valerio Benique Cabrera y Marco Antonio Rojas Granados, tanto més si el primero de los nombrados cumplié con poner en conocimiento de ello a la Gerencia de Desarrollo Urbano, resultando de *\aplicacién el principio de confianza {iro de la imputacion objetiva que excluye [svctauier responsable o oibclén Kpica de atin dello, exglendo come prwupvesta bra conducts eecvada 3 derecho v ave no fngo que conar con gue 4 conduc \ [Puede producir un resultado tipico debido ol comportamienta juridico de otto, permitiencto on fo socio a conforza remecto de ot tres, cntaixe uno expecta de cluncén corecta po tanlo noe cig a evr rruconmente la achactn ce |gavétes. ues elo censovala rin de lo ttacione aconéncor al door We la sociedad, operando el principio de confianza tanto para delitos dolosos y culposos). 3.5. Aunado @ ello, se tiene que Ia pericia contable ampliatoria, del veintidés de junio de dos mil once, emitida por los peritos ptiblicos contadores Pedro Nolasco Baique Camacho y Oscar Albines Reyes, obrante a fojas mil doscientos cuarenta y nueve, verificé que Ia inversién total por Ia ejecucién ide a obra, asciende ala suma de setenta y tres mil selecientos setenta y dos Invevos soles con cuarenta y ocho céntimos, es decir, el monto pagado es menor al presupuestado y pactado para la ejecucién de la obra ontesCORTE SUPREMA DE JUSTICIA wy ‘SALA PENAL PERMANENTE R.N. N° 2770-2011 PIURA Mencionada {el cuci ascendia a la suma de ochenta y un mil cuatro quevas soles con diecinueve céntimes), “€nlidad:'sino més bien intervinieron lo obra ante el retraso de la empresa Coniratisia. con la finalidad de evitor asi el pervicio que aducen, culminando la ejecucién de la obra. En consecuencia, ne existiendo indicios ni pruebas suficientes, que desviriien la presuncién de inocencia que le asiste a los encausados Rojas Granados y Benique Cabrera, este Supremo Tribunal encuentra con arreglo a ley la sentencia recurida, Por estos fundamentos, DECLARARON: NO HABER NULIDAD en Ia sentencia del diecinueve de julio de dos mil once, de fojas mil doscientos ochenta y cinco, que absolvié a tos procesados MARCO ANTONIO ROJAS GRANADOS Y VALERIO BENIQUE CABRERA, de la acusacién fiscal como autores del delito de aprovechamiento indebido de cargo, fipificado en el articulo trescientos noventa y siete del Cédigo Penal, en agravio del Estado -Municipatidad Distrital de La Upigniy con lo demas que contiene: y los devolvieron.- ss. f “VILLA STEIN. / i i wide beh PARIONA nn SALAS ARENAS NEYRA FLORES “pra BILAR SALAS” Gat esac Saber tmarers 30 ENE 203 .