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APLICACIÓN DE LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES EN LOS


CONTRATOS ESTATALES REGULADOS POR REGÍMENES
ESPECIALES

Volumen I

TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE


ABOGADO

Presentado Por:

JUAN CAMILO ARANGO BETANCOURTH


JORGE GUILLERMO GARCÍA MONCADA

Dirigido Por:

LUIS GUILLERMO DÁVILA VINUEZA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA


FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
Bogota D.C.
2004
2

TABLA DE CONTENIDO

Página

INTRODUCCIÓN 4

TÍTULO I. NOCIONES GENERALES 7

CAPÍTULO 1: MARCO TEÓRICO DE LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES 7

1.1 Justificación 7
1.2 Clasificación de las cláusulas exorbitantes según la Ley 80 de 1993 11
1.2.1 De obligatoria inclusión 12
1.2.2 De voluntaria inclusión 13
1.2.3 De prohibida inclusión 14
1.3 Especies de cláusulas exorbitantes 15
1.3.1 Para evitar la paralización del servicio a cargo de la entidad contratante 16
1.3.1.1 Interpretación Unilateral del Contrato Estatal 16
1.3.1.2 Modificación Unilateral del Contrato Estatal 18
1.3.2 Por causas relacionadas con el contratista 20
1.3.2.1 Terminación Unilateral del Contrato Estatal 20
1.3.3. Para sancionar el incumplimiento de las obligaciones del contratista 22
1.3.3.1 La Caducidad 22
1.3.3.1.1 Causales para la declaratoria de Caducidad 25
1.3.3.1.1.1 Causales Generales 25
1.3.3.1.1.2 Causales Especiales 27
1.3.4 Para asegurar la afectación de ciertos bienes a la prestación del servicio 32
1.3.4.1 La Reversión 32
1.3.5 Aspectos Discutidos 35
1.3.5.1 Cláusula de Multas y Cláusula Penal Pecuniaria 35
1.3.5.2 Liquidación Unilateral de los Contratos 41
1.4 Límites temporales de aplicación 42

TÍTULO II. REGÍMENES ESPECIALES 45

CAPÍTULO 1: RÉGIMEN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 51

1.1. Ámbito de Aplicación 52


1.2 Limitación constitucional de la aplicación exclusiva del Derecho Privado en los contratos
celebrados por las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios 57
1.3. Los contratos celebrados por las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios regidos
por la Ley 80 de 1993 63
1.3.1 Los contratos de concesión 68
1.3.2 Contratos que no tengan directa relación con el servicio público domiciliario 71
3

1.3.3 Contratos celebrados por las empresas prestadoras de los servicios públicos en los
cuales se han incluido cláusulas exorbitantes 74
1.4 Las facultades discrecionales frente a los contratos de servicios públicos domiciliarios 81
1.5 Aplicación Directa de las potestades exorbitantes por parte de las Empresas Prestadoras
de Servicios Públicos Domiciliarios 87
1.6 Jurisdicción competente 103

CAPÍTULO 2: EL RÉGIMEN DE LAS TELECOMUNICACIONES 109

2.1 Aspectos Generales 109


2.2 Tratamiento normativo de la contratación en el ámbito de las telecomunicaciones 113
2.2.1 La Concesión 114
2.2.1.1 Aplicación de cláusulas exorbitantes 119
2.2.2 “Contratos Instrumentales” 121

CAPÍTULO 3: RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LOS CONTRATOS DERIVADOS DEL


COMPONENTE SOCIAL DEL PLAN COLOMBIA 126

3.1 Antecedentes: 126


3.2 Naturaleza de las partes del contrato fuente y de los convenios 129
3.3 Régimen Jurídico de los Contratos Suscritos por el FIP 139
3.3.1 Ejercicio de poderes exorbitantes por parte del FIP a partir de la naturaleza jurídica de
la entidad y de los aportes realizados en virtud de los convenios estudiados 141

CONCLUSIONES 150

BIBLIOGRAFÍA 155
4

INTRODUCCIÓN

La expedición de la ley 80 de 1993 quiso erradicar de nuestro ordenamiento

jurídico la dispersión normativa existente en materia de contratación estatal

que se presentaba cuando estaba vigente el Decreto 222 de 1983,

convirtiéndose el principio de universalidad en uno de los postulados rectores

de dicha ley1. Sin embargo, la promulgación de normas que regulan la

contratación para ciertas entidades estatales2, se erige en un retroceso al

mencionado principio.

De la misma forma, principios como el de selección objetiva de los

contratistas, la protección del interés público a través de la aplicación de

cláusulas exorbitantes, y la liquidación en los contratos estatales, que rigen

los procedimientos de contratación en los que interviene el estado, no

contravienen la aplicación del derecho Privado en contratos regidos por la ley

80 de 1993, sin embargo, cuando ciertas entidades públicas regidas por

regímenes especiales, tales como: el Fondo de Inversión para la Paz (FIP),

las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios (ESP) y las empresas de

Telecomunicaciones de naturaleza pública entre otras, contratan con

particulares no es tan clara la aplicación de los mencionados postulados,


1 Exposición de motivos de la ley 80 de 1993
2 Como por ejemplo lo son la Ley 100 de 1993, la ley 142 y 143 de 1994, la ley 487 de 1998, el Decreto-ley 1900 de
1990, entre otros.
5

habida cuenta que dichos regímenes buscan imprimirle celeridad a los

procesos de contratación de dichas entidades.

No obstante lo anterior, no pueden olvidarse los principios rectores de la

función administrativa contenidos en la Constitución Política3 y en el Código

Contencioso Administrativo4, que para el caso especifico de la contratación

son desarrollados por la Ley 80 de 19935, lo cual hace imperioso el respeto y

la estricta sujeción que debe observar cualquier entidad que maneje recursos

públicos sin importar el régimen que guía su funcionamiento.

Teniendo en cuenta lo anterior, se propone desarrollar un estudio que tenga

por objeto la aplicación de cláusulas o poderes extraordinarios de la

administración frente a los contratos regidos por los mencionados regímenes

especiales. Por consiguiente, se comenzará haciendo una aproximación

general a la aplicación de cláusulas o poderes excepcionales por parte de la

administración como herramienta con la que se busca salvaguardar los

principios que orientan la función pública.

Posteriormente, se emprenderá un análisis de dicha aplicación en los

contratos celebrados por las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios,

basado en las posiciones de las altas Cortes, de las Comisiones de


3 Constitución Política de Colombia. Artículo 209
4 Código Contencioso Administrativo. Artículo 3
5 Ley 80 de 1993. Artículo 23 y siguientes.
6

Regulación y de la doctrina. Seguido a esto, se abarcara dicho tema dentro

del contexto de los contratos suscritos por las entidades prestadoras del

servicio de las telecomunicaciones. Finalmente se mirará el caso de los

contratos celebrados por el Departamento Administrativo de la Presidencia

de la República a través del Fondo de Inversión para la Paz respecto de la

ejecución de los recursos destinados al desarrollo del componente de

inversión social del Plan Colombia.


7

TÍTULO I. NOCIONES GENERALES

CAPÍTULO 1: MARCO TEÓRICO DE LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES

1.1 Justificación

La Ley 80 de 1993 al concebir el contrato estatal como la única categoría de

actos jurídicos convencionales que pueden celebrar las entidades públicas6,

acabó con la artificiosa distinción entre contratos de derecho privado de la

administración y contratos administrativos. Por lo tanto, el mencionado

contrato estatal “se erige en la expresión de la intención de las partes para

autorregular una determinada situación. Si bien el contrato estatal tiene unas

especiales características en razón de los cometidos estatales que le

corresponde buscar, no pierde la connotación de todo contrato en cuanto

acuerdo que obliga a las dos partes”7. Todo lo anterior deja de lado “esa

dicotomía que tanto daño había producido al contrato como acuerdo de

voluntades”8, recuperando “para el convenio público todo lo que envuelve y

6 Ley 80 de 1993. Artículo 2


7 Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Segunda Edición. Legis Editores
S.A. Bogotá, Colombia. 2003. P. 343
8 Ídem. P. 345
8

comprende el instituto del contrato. En otras palabras había que acercar el

contrato estatal al privado antes que separarlo”9

Esta categoría contractual, sienta sus bases sobre dos pilares

fundamentalmente, los cuales son, por una parte, la autonomía de la

voluntad10, y por la otra, la satisfacción del interés público. Este último

postulado es el que le da origen a la intromisión del derecho público con el

objeto de regular ciertos aspectos11 que surgen en la etapa de ejecución de

dichos convenios, puesto que por regla general, los contratos estatales se

rigen por las normas del derecho privado12.

Todo lo anterior justifica que la Ley 80 de 1993 le haya otorgado a las

entidades públicas la dirección general y control de la ejecución del contrato,


9 Ídem. P. 346
10 Ley 80 de 1993. Artículo 32 DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos
jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en
el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, (...)
11 Dichos aspectos son: Requisitos de perfeccionamiento y ejecución; cláusulas excepcionales al derecho común;
ecuación financiera y económica del contrato; adición del contrato; silencio positivo; tasa de interés moratoria
supletiva; liquidación del contrato (Ídem. P.348)
12 Ídem. Artículo 13 DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que
celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones
comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. (...)
Ídem. Artículo 40 DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que
de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.
Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el
cumplimiento de los fines estatales.
En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general,
las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias
a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena
administración. (...)
9

con el objeto de encausarlo hacia la satisfacción de los cometidos estatales13

y el cumplimiento de las finalidades que la Constitución y la ley le impusieron

a la administración pública14. Para tal efecto, dicha Ley dotó a las entidades

contratantes de poderes excepcionales, para salvaguardar el estricto

cumplimiento de estos cometidos y finalidades, cuando los servicios públicos

que tiene a cargo la respectiva entidad se vean amenazados por la

paralización o la afectación grave de dichos servicios, asegurando, de esta

manera, su inmediata, continua y adecuada prestación.

Sobre los mencionados poderes excepcionales, también denominados

cláusulas exorbitantes, el Consejo de Estado francés asevera:

“tiene(n) por objeto el de conferir a las partes derechos o

de imponerles obligaciones ajenas por su naturaleza a

aquellas que son susceptibles de consentirse libremente

por cualquier persona dentro del marco de las leyes

civiles y comerciales”15 (paréntesis fuera del texto).

13 Constitución Política de Colombia. Artículo 2


14 Ídem. Artículo 209 concordante con el Código Contencioso Administrativo. Artículo 3, los cuales son aplicados
para los eventos de contratación por la Ley 80 de 1993. Artículo 23 y siguientes
15 Consejo de Estado francés. Octubre 20 de 1950, Stein, Rec. 505. Citado en Braibant, Guy, Del Volve, P,
Genevois, B, Weil, Prosper. Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Administrativa francesa. Primera edición.
Ediciones Librería del Profesional. Bogotá, Colombia. 2000. p. 101
10

De igual forma, debe tenerse en cuenta que hay eventos en que dichas

cláusulas, “no se inspiran en el acuerdo voluntario sino que nacen de la ley,

a tal punto que la ausencia de una estipulación expresa que las recoja en el

contrato, no niega su existencia ni su efectividad”16.

Dejando de lado la existencia o no del consentimiento sobre la inclusión de

las mencionadas cláusulas, éstas deben ser ejercidas por las entidades

públicas a través de un acto administrativo debidamente motivado. El cual se

puede impugnar en la vía gubernativa, únicamente por medio del recurso de

reposición, y en sede jurisdiccional a través de la acción contractual prevista

en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993. La referida acción, debe ser incoada

de acuerdo con las normas y procedimientos previstos en el Código

Contencioso Administrativo17.

16 Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Segunda Edición. Legis Editores
S.A. Bogotá, Colombia. 2003. P. 425
17 Código Contencioso Administrativo. Articulo 87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Modificado por
la Ley 446 de 1998. Artículo 32. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su
existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene
su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se
hagan otras declaraciones y condenas.
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán
demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro
de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones
no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad
de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.
El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad
absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en
el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes
contratantes o sus causahabientes.
11

Cabe precisar que tanto el acto expedido por la administración con el objeto

de ejercitar una cláusula exorbitante, como el contrato que une a las partes

contratantes, se controvierten a través de la acción contractual.

Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario decir que dicho acto

administrativo es independiente del contrato que media entre las partes, por

lo tanto, si se pretende impugnar un acto de tal naturaleza, no

necesariamente se debe demandar el contrato que los origina18.

1.2 Clasificación de las cláusulas exorbitantes según la Ley 80 de 1993:

La clasificación que sugerimos se refiere al nivel de obligatoriedad que

impone la Ley respecto a la aplicación de las cláusulas excepcionales, toda

vez que las mencionadas cláusulas no pueden aplicarse en todos los

contratos que celebren las entidades públicas. Puesto que el objeto de todos

los convenios no necesariamente desarrolla el interés público de manera

directa, criterio que en últimas, justifica su ejercicio.

En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa se
aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento
Civil.
18 Ley 80 de 1993. Artículo 77. Parágrafo 2o. Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la
actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina.
12

1.2.1 De obligatoria inclusión

De acuerdo con el numeral segundo del artículo 14 de la mencionada Ley, es

obligación de las entidades públicas contratantes, pactar cláusulas

excepcionales en los siguientes tipos de contratos:

• Contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que

constituya monopolio estatal.

• Contratos que tengan por objeto la prestación de servicios públicos,

cabe aclarar que todos los actos jurídicos que estén relacionados con los

servicios públicos domiciliarios se rigen por las disposiciones de la Ley 142

de 1994, y para el caso del servicio domiciliario de energía eléctrica se

regulan por la Ley 143 de 1994.

• Contratos de obra.

• Contratos de explotación y concesión de bienes del Estado.

Esta obligatoriedad no está basada en un capricho del legislador puesto que

“Si se analizan los contratos en que las potestades excepcionales son

obligatorias se podrá concluir sin mayor dificultad que se trata de eventos en

que el objeto mismo de ellos desarrolla el interés público o tiene una relación

directa con él. Es por esto que el ordenamiento establece su perentoriedad,


13

a tal punto que la falta de estipulación expresa no los afecta ya que se

entienden incluidas las cláusulas que los contiene.”19

1.2.2 De voluntaria inclusión

El segundo inciso del numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993,

dispone:

“Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas

en los contratos de suministro y de prestación de

servicios”

Este precepto aboga por una completa autonomía de las partes de pactar las

mencionadas cláusulas, en los eventos en que haya de por medio uno de

estos contratos. Por lo tanto, en los casos en que no exista pacto expreso

sobre estas, la entidad contratante está imposibilitada jurídicamente para

ejercerlas.

19 Ídem. P.424
14

1.2.3 De prohibida inclusión

Cuando haya de por medio uno de los contratos a los que se refiere el

parágrafo del artículo 14 de la Ley 80, no podrán aplicarse las cláusulas

exorbitantes.

De acuerdo con el precepto en comento:

“En los contratos que se celebren con personas públicas

internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en

los interadministrativos; en los de empréstito, donación y

arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto

actividades comerciales o industriales de las entidades

estatales que no correspondan a las señaladas en el

numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el

desarrollo directo de actividades científicas o

tecnológicas, así como en los contratos de seguro

tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la

utilización de las cláusulas o estipulaciones

excepcionales.”
15

Por lo tanto, la entidad pública no podrá aplicar las cláusulas señaladas, ya

que de hacerlo, el acto a través del cual se ejercen, sería abiertamente ilegal.

Por ende, se evidenciaría la declaratoria de su nulidad, toda vez que el

artículo 84 del Código Contencioso Administrativo concibe como causal de

nulidad de un acto administrativo, la infracción de normas en que debería

fundarse dicho acto.

1.3 Especies de cláusulas exorbitantes

A partir del artículo 14, la citada Ley hace una enumeración taxativa de las

diferentes cláusulas excepcionales, que de acuerdo con el tipo de contrato

que haya de por medio, dependerá la obligatoriedad de la aplicación de las

mismas. Sin embargo, estas cláusulas cumplen una función genérica la cual

es garantizar la salvaguarda del interés general, empero existen

motivaciones especificas por parte de la entidad contratante para escoger

una cláusula determinada, desechando la aplicación de las demás.

Visto lo anterior, las cláusulas excepcionales que previó la Ley 80 de 1993 se

pueden clasificar de la siguiente manera:


16

1.3.1 Para evitar la paralización del servicio a cargo de la entidad

contratante

Bajo este criterio tenemos básicamente dos especies de cláusulas, las

cuales buscan a toda costa impedir la paralización del contrato y por ende,

pretenden evitar que el servicio se suspenda. Por lo anterior, la

administración podrá interpretar y/o modificar unilateralmente el contrato,

siempre y cuando se cumplan con ciertos condicionamientos especiales que

se relacionan a continuación:

1.3.1.1 Interpretación Unilateral del Contrato Estatal

Para que la administración pueda interpretar unilateralmente un contrato,

deben verificarse una serie de requisitos que impone el artículo 15 de la Ley

80 de 1993, a saber:

• Existencia de disposiciones contractuales oscuras o confusas;

• Falta de acuerdo entre las partes: Esto es, la ausencia de una

posición univoca respecto del sentido o contenido de una o varias


17

estipulaciones; de tal forma, la administración podrá interpretar

unilateralmente las disposiciones sobre las que no existe pleno acuerdo.

• Que dicha ausencia de consentimiento de las partes sobre todo o

parte del clausulado, tenga la virtualidad de conducir a la paralización o a la

afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto

contratado;

• Que la discrepancia referida se manifieste durante la etapa de

ejecución del contrato.

Sin embargo, cabe precisar que dicho poder debe ser ejercido por la

administración dentro de los precisos límites que impone el texto mismo del

contrato. Es decir, que la entidad contratante con el pretexto de interpretar

unilateralmente una disposición de un acto jurídico convencional, no puede

desbordar su sentido ni su contenido, puesto que en este caso no se estaría

interpretando sus disposiciones, sino que se estaría modificando dicho

convenio.
18

1.3.1.2 Modificación Unilateral del Contrato Estatal

Por su parte, la administración podrá modificar unilateralmente un contrato,

siempre y cuando se cumplan los requisitos que impone el artículo 16 ídem,

a saber:

• Existencia de la necesidad de introducir variaciones en el contrato

para impedir la paralización del servicio o la afectación grave del servicio

público que se deba satisfacer con él;

• Falta de acuerdo entre las partes: es decir, ausencia de

consentimiento acerca de la naturaleza y/o el contenido de las

modificaciones;

• Que la discrepancia referida se manifieste durante la etapa de

ejecución del contrato;

Se debe tener en cuenta que, en los casos en que la entidad contratante

imponga modificaciones que alteren más del 20% del valor del contrato,

surge para el contratista el derecho de renunciar a la ejecución del mismo,


19

razón por la cual, la entidad ordenará su liquidación no sin antes tomar todas

las medidas pertinentes para garantizar la terminación del objeto contractual.

Este poder de modificación unilateral es también conocido por la doctrina

como ius variandi, dicho poder, como todos los que se le confieren a la

administración, debe ejercerse dentro de unos límites, los cuales buscan

evitar una aplicación desbordada que genere perjuicios para el contratista.

Sin embargo, “No se trata, (..) de límites en el sentido de barreras u

obstáculos que impidan a la Administración Pública modificar en ciertos

casos los contratos administrativos por ella suscritos (..) Límites en este

sentido no existen ni pueden existir, porque las exigencias del interés

público, el servicio a la comunidad, no pueden quedar comprometidos por el

error inicial de la Administración contratante o por un cambio en las

circunstancia (sic) originalmente tenidas en cuenta en el momento de

contratar. El interés general debe prevalecer en todo caso y en cualquiera de

las circunstancias, porque, de otro modo, sería la propia comunidad la que

habría de padecer las consecuencias. Obligar a la comunidad a soportar una

carretera, un puerto o un embalse mal planteado ab initio, inútiles o

ineficaces desde su misma concepción, por un simple respeto al contractus

lex, no tendría sentido. Al servicio del interés público y de sus concretas e

insoslayables exigencias, el ius variandi de la Administración contratante es


20

ilimitado en su extensión o intensidad, ya que el interés público prima sobre

cualquier consideración”20.

1.3.2 Por causas relacionadas con el contratista

1.3.2.1 Terminación Unilateral del Contrato Estatal

Ante la ocurrencia de ciertas circunstancias que tienen la virtualidad de

alterar la normal ejecución del objeto del contrato estatal, la Ley 80 de 1993

le da el poder a la entidad contratante de terminar unilateralmente un

convenio, “tales motivos se encuentran vinculados con circunstancias que

afectan a la persona misma del contratista o a su situación financiera que

ponen en entredicho, en este último evento, la ejecución del contrato”21

El artículo 17 de la mencionada Ley prevé como causales para que la

administración pueda terminar unilateralmente un contrato, las siguientes:

• Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación

de orden público lo imponga.

20 García De Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. Tratado de Derecho Administrativo. Editorial Civitas,
Madrid , España 2000. p . 724.
21 Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Segunda Edición. Legis Editores
S.A. Bogotá, Colombia. 2003. P. 439
21

• Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es

persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista.

• Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista22.

Debe tenerse en cuenta que por el hecho que la autoridad competente inicie

formalmente los trámites de apertura de un proceso concordatario23, no

configura la causal referida. Sin embargo, la ejecución del convenio deberá

sujetarse a las normas sobre administración de negocios del deudor en

concordato. Por lo tanto, dada la difícil situación económica del contratista, la

mencionada entidad deberá ejercer todas las medidas necesarias que

aseguren el cumplimiento del objeto del contrato, impidiendo, de esta forma,

la paralización del servicio que se está prestando.

• Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales

del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.

22 Cuando se configure la muerte, la incapacidad física permanente del contratista, en el evento en que éste sea
una persona natural; en los eventos de disolución de la persona jurídica del contratista, o cuando se declare
interdicto o en quiebra; las obligaciones emanadas del contrato podrán seguir ejecutándose a través de la persona
que haya garantizado el cumplimiento de las obligaciones referidas.
23 Téngase en cuenta que actualmente los procedimientos concordatarios se hayan suspendidos temporalmente.
Por lo tanto, siguiendo lo establecido por la Ley 550 de 1999 debe hablarse de acuerdos de reestructuración.
22

1.3.3. Para sancionar el incumplimiento de las obligaciones del

contratista

1.3.3.1 La Caducidad

Cuando surjan evidencias que vislumbren una posible parálisis del contrato,

como consecuencia del incumplimiento injustificado de las obligaciones por

parte del contratista, lo cual afecta grave y directamente la ejecución del

objeto del mismo, la entidad contratante podrá dar por terminado el convenio

anticipadamente, y por ende, ordenará su liquidación en el estado en que se

encuentre.

Dicho poder que se le ha conferido a la administración es denominado por el

Artículo 18 de la Ley 80 de 1993 como caducidad, la cual ha sido definida por

la doctrina como “una potestad de que goza la entidad estatal para dar por

terminado de manera anticipada un contrato por razones atribuibles en un

todo al contratista. A pesar que el efecto que subyace en una declaratoria tal

es la ruptura del vínculo contractual, debemos advertir que la finalidad que

persigue no es la simple terminación del contrato sino muy por el contrario la

opuesta, esto es, la ejecución del contrato. En efecto, esta medida está

concebida para favorecer la continuidad y conclusión satisfactoria del objeto

contractual para lo cual la ley le permite a la entidad remover el obstáculo


23

que impide esa conclusión, cual es la actitud francamente desdeñosa del

contratista, con el fin de vincular a otro que satisfaga plenamente las

prestaciones incumplidas.”24

De acuerdo con lo anterior, puede confundirse la terminación unilateral con la

caducidad, sin embargo, son cláusulas excepcionales que tienen

motivaciones y finalidades diferentes. La primera nunca se ejerce cuando

media incumplimiento por parte del contratista, sino que se ejercita por

conveniencia pública25.

Por su parte la caducidad, puede ser aplicada por la entidad contratante

cuando el contratista haya incumplido las obligaciones del contrato, y es por

esto que la caducidad lleva en sí el carácter de sanción. Puesto que “la

prevalencia del interés público impone que el ordenamiento jurídico le

confiera a la Administración Pública una potestad exorbitante para asegurar

el efectivo cumplimiento de las obligaciones del contratista, que se puede

denominar como potestad sancionadora.”26

De esta forma, “La justificación de la potestad sancionadora en materia

contractual se encuentra en la necesidad que tiene la Administración Pública


24 Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Segunda Edición. Legis Editores
S.A. Bogotá, Colombia. 2003. P.441.
25 Ídem. P. 450
26 Escobar Gil, Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Primera Edición. Legis
Editores S.A. Bogotá, Colombia. 2003. P. 345
24

de disponer de un conjunto de poderes para asegurar la debida ejecución del

contrato, teniendo en cuenta, que el rico dispositivo de instrumentos que

contempla el Derecho Privado para sancionar el incumplimiento de las partes

contratantes (resolución por incumplimiento, ejecución por equivalencia o

indemnización de perjuicios, y excepción de contrato no cumplido), no

satisface las exigencias del interés público. En efecto, los contratos que

celebra la Administración están orientados a solucionar las necesidades

básicas de la comunidad, lo que comporta que a ésta lo que interesa es

primordialmente la ejecución de la obra o la prestación del servicio, y no que

se le imponga al contratista el pago de una indemnización económica, que

por afectar el interés público no es susceptible de valoración pecuniaria. En

efecto, cuando por ejemplo el particular que colabora con la Administración

en la construcción de una carretera o de un puente, no ejecuta o deja

abandonada o inconclusa la obra, son los miembros de la comunidad los que

sufren el detrimento patrimonial, sin que tengan la posibilidad jurídica de

solicitar a la Administración o al contratista una reparación, no sólo por tener

el daño un alcance general que lo equipara a una carga pública, sino

también, por la imposibilidad de determinar su existencia y cuantía. Por

consiguiente, es imprescindible que el Derecho tutele el interés colectivo

primario, otorgándole a la Administración el suficiente caudal autoritario para

imponerle coercitivamente al contratista el cumplimiento de sus obligaciones


25

en las condiciones establecidas en los términos de referencia y en las

cláusulas contractuales.”27

1.3.3.1.1 Causales para la declaratoria de Caducidad

1.3.3.1.1.1 Causales Generales

El artículo 18 de la Ley 80 de 1993 prevé la verificación de unos

presupuestos para que la Administración pueda declarar la caducidad:

• Incumplimiento del contratista: La Ley 80 de 1993 lo ha calificado,

puesto que es necesario que dicho incumplimiento tenga la virtualidad de

afectar de “manera grave y directa la ejecución del contrato”28, esto quiere

decir que el contratista debe incumplir una o varias obligaciones principales

del convenio, el cual incidirá en el normal desarrollo del objeto del mismo. No

obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que la entidad contratante debió

haber cumplido a cabalidad sus obligaciones, puesto que de lo contrario, el

contratista al que se le declaró la caducidad puede impugnar el acto

administrativo que la impone por falsa motivación, basándose en una

institución de origen civilista la cual es la excepción de contrato no

27 Ídem. P. 347
28 Ley 80 de 1993. Artículo 18
26

cumplido29. De igual forma, es necesario que la Administración al momento

de aplicar la potestad en comento, tenga claras las causas del

incumplimiento del contratista, puesto que es posible que se esté en un

evento donde haya mediado un caso fortuito o fuerza mayor30.

• Amenaza de parálisis del objeto del contrato: Es necesario decir que

no todo incumplimiento que afecte de manera grave y directa la ejecución del

contrato tiene la virtualidad para paralizar el objeto del mismo31, por lo tanto,

la administración al momento de aplicar esta cláusula deberá evaluar el

grado de afectación del servicio que se causó por el incumplimiento del

contratista.

Si la entidad, ante un incumplimiento del contratista, prescinde de la

posibilidad de aplicar la cláusula mencionada, es necesario decir que

“además de la facultad de la Administración de declarar la caducidad del

contrato, puede adoptar otras medidas de intervención para asegurar su

cumplimiento, (..) porque el legislador le ha reconocido implícitamente un

poder sancionatorio diferente al resolutorio, que constituye el medio idóneo

29 Código Civil. Artículo 1609


30 Ídem. Artículo 1604
31 Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Segunda Edición. Legis Editores
S.A. Bogotá, Colombia. 2003. P.444
27

del que disponen las entidades públicas para apremiar a su colaborador

privado a la ejecución del objeto contratado”32.

1.3.3.1.1.2 Causales Especiales

Con posterioridad a la expedición de la Ley 80 de 1993, se han promulgado

leyes que imponen causales diferentes a las previstas en la ley mencionada.

Dichas causales, por regla general, no van orientadas a sancionar el

incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Toda vez que

dichos presupuestos especiales, son el reflejo de las diferentes políticas que

se pretenden implementar en el país, donde los contratistas al manejar

recursos públicos con el objeto de colaborarle al estado en la consecución de

sus fines, son los llamados en primera instancia a cumplir ciertas

obligaciones de abstenerse o de realizar determinados comportamientos.

A continuación se va a hacer una exposición de las causales especiales de

Caducidad que ciertas leyes han implementado en nuestro ordenamiento:

32 Escobar Gil, Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Primera Edición. Legis
Editores S.A. Bogotá, Colombia. 2003. P. 349
28

¾ Ley 418 de 1997

El artículo 90 de dicha Ley, el cual fue modificado por el artículo 31 de la Ley

782 de 2002, introduce unas causales especificas de caducidad en los

eventos en que el contratista33 incurra, con ocasión del contrato, en

comportamientos tolerantes de las actividades que ejercen los grupos

armados organizados al margen de la ley. Dichas causales son:

• Ceder injustificadamente ante las amenazas proferidas por dichos grupos.

• Recibir, suministrar, administrar, intervenir, financiar, transferir, guardar,

transportar, almacenar o conservar dineros o bienes provenientes de o con

destino a tales grupos o colaborar y prestar ayuda a los mismos.

• Construir, ceder, arrendar, poner a disposición, facilitar o transferir a

cualquier título, bienes para ser destinados a la ocultación de personas o al

depósito o almacenamiento de pertenencias de dichos grupos.

• Paralizar, suspender o disminuir notoriamente el cumplimiento de sus

obligaciones contractuales por atender instrucciones de dichos grupos.

33 De acuerdo con el Parágrafo del artículo 90 de la ley 418 de 1998 “constituye hecho del contratista la conducta
de sus agentes o dependientes, de la cual haya tenido conocimiento.”
29

• Incumplir el deber de denunciar hechos punibles, cuya comisión sea

imputable a dichos grupos, conocidos con ocasión del contrato.

¾ Ley 610 de 2000

El artículo 61 de la mencionada ley prevé una causal especial para declarar

la Caducidad en el evento en que a un contratista se le declare responsable

en virtud de un proceso fiscal34. Ante este evento, las Contralorías deberán

solicitarle a la entidad pública contratante que ejerza el mencionado poder

exorbitante, siempre y cuando el plazo contractual esté vigente y no se haya

procedido a la respectiva liquidación.

¾ Decreto Reglamentario 280 de 2002

El artículo 5 del Decreto mencionado contiene una causal especial de

Caducidad, la cual no es aplicable a cualquier contrato estatal, toda vez que

el artículo 1 del Decreto referido es claro al afirmar:

Artículo 1°. De las relaciones contractuales reguladas.

Las normas contenidas en este decreto se aplican a los

34 De acuerdo con el artículo 1 de la ley 610 de 2000 “El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de
actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la
responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con
ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.”
30

contratos de concesión y a los contratos de obra que

reúnan las siguientes condiciones:

A. Que el cumplimiento del objeto contractual se

desarrolle por etapas subsiguientes y diferenciadas que

generen obligaciones distintas en su contenido y tiempo

de ejecución.

B. Que el concesionario o contratista acredite ante la

entidad estatal contratante, certificación expedida por la

Superintendencia Bancaria en que conste que en el

mercado no se ofrecen garantías, que amparen los

contratos de que trata el presente artículo, en las

condiciones previstas en el Decreto 679 de 1994.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Decreto en mención impone la obligación a

la entidad pública contratante de declarar la Caducidad cuando se verifiquen

dos requisitos, a saber:

• Cuando esté de por medio uno de los contratos a los que hace referencia

el artículo 1 ídem.
31

• Cuando el contratista o concesionario incumpla la obligación de prorrogar

u obtener la garantía para cualquiera de las etapas del contrato.

¾ Ley 789 de 2002

El parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, el cual fue modificado

por el artículo 1 de la Ley 828 de 2003, ordena a las entidades contratantes

incorporar en el texto de los contratos que celebren, una obligación a cargo

del contratista de cumplir sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad

Social Integral, lo cual se traduce en la obligación de consignar los aportes

que debe realizar a las Cajas de Compensación Familiar, al SENA y al ICBF.

En el evento en que el contratista incumpla dicha obligación, se presentan

dos tipos de consecuencias:

En primer lugar, la ley en comento le otorga a la entidad pública contratante

la facultad de imponer multas sucesivas “hasta tanto se dé el cumplimiento,

previa verificación de la mora mediante liquidación efectuada por la entidad

administradora.”35

35 Ley 789 de 2002. Artículo 50, Parágrafo 2.


32

No obstante lo anterior, la entidad contratante también podrá declarar la

caducidad administrativa del contrato, en el evento en que el contratista haya

incumplido dicha obligación por más de cuatro meses mientras el vínculo

contractual hubiera estado vigente.

1.3.4 Para asegurar la afectación de ciertos bienes a la prestación del

servicio

1.3.4.1 La Reversión

El artículo 19 de la Ley 80 de 1993 prevé la reversión como aquella cláusula,

de obligatoria inclusión en los contratos de explotación o concesión de

bienes estatales, según la cual, al cumplirse el plazo contractual, todos

aquellos bienes que están directamente relacionados con la prestación del

servicio, pasarán a ser propiedad de la entidad contratante sin que por esto

se cause ninguna contraprestación adicional de la originalmente pactada en

el convenio.

Empero, debe distinguirse la reversión de la restitución, para lo cual la

doctrina queriendo eliminar la confusión que existe entre estos dos términos,

se ha pronunciado de la siguiente manera:


33

“1. Respecto de los bienes del Estado que la entidad entrega a título de mera

tenencia después de la suscripción del contrato, para que el contratista

pueda ejecutarlo de manera idónea.

”La terminación del convenio por vencimiento del plazo implica la restitución

de los bienes al Estado, con las mejoras incluidas, sin ningún costo adicional

al pagado por el precio del contrato.” 36

Lo anterior significa que el titular de dichos bienes sigue siendo la entidad

estatal, la cual cede únicamente su tenencia al contratista, con el objeto de

que éste los afecte al desarrollo del objeto contractual. No obstante, cuando

el mencionado objeto se agote, el contratista está en la obligación de

restituirlos, puesto que la entidad contratante nunca ha dejado de ser

propietaria de los bienes mencionados.

“2. Respecto de los bienes del contratista que han sido dispuestos para la

ejecución del contrato. La terminación del vínculo contractual implica la

transferencia de la propiedad a la entidad pública, sin compensación

económica.”

36 Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Segunda Edición. Legis Editores
S.A. Bogotá, Colombia. 2003. P.451.
34

“Esta segunda acepción es la que se maneja como potestad exorbitante”37,

puesto que se hace referencia a bienes que son propiedad del contratista,

que éste los destina a la ejecución del servicio que pretende desarrollar el

objeto contractual. Una vez finalizado éste, dichos bienes deben seguir

afectados a la prestación del servicio que desarrolló el convenio mencionado,

para lo cual, el contratista deberá trasladar la propiedad de dichos bienes a

favor de la entidad contratante.

No obstante lo anterior, la verdadera aplicación de dicha cláusula no es tan

clara, en el entendido en que hay eventos en que la entidad contratante se

convierte en propietaria de los bienes que el contratista afectó a la prestación

del servicio, los cuales fueron adquiridos sin ninguna contraprestación

adicional de lo que se pactó en el convenio. “en realidad, tal gratuidad no es

real por cuanto el contratista al momento del traslado de los bienes

dispuestos para la ejecución del contrato, ya ha recuperado su costo, el cual

en definitiva es pagado por la entidad cuando cancela el valor del contrato”38.

37 Ídem
38 Ídem.
35

1.3.5 Aspectos Discutidos

1.3.5.1 Cláusula de Multas y Cláusula Penal Pecuniaria39

A raíz de la expedición de la Ley 80 se ha generado una discusión acerca del

carácter exorbitante de la cláusula de multas, la cual no se basa en el pacto

propiamente dicho, no sólo porque la referida ley no la previó como tal, sino

porque dicha cláusula está prevista en el ordenamiento privado40.

La discusión mencionada parte del hecho de que se configuren los

presupuestos normativos para que dichas cláusulas se hagan efectivas.


39 El artículo 1592 del Código Civil y el artículo 867 del Código de Comercio son el sustento normativo de estas dos
instituciones, al respecto es necesario decir que genéricamente se habla de cláusula penal, la cual puede tener dos
funciones, entre otras; por un lado, se puede pactar con la finalidad de constreñir al contratista incumplido con el
objeto de que éste se allane a satisfacer las obligaciones a las que se comprometió en virtud del contrato, cuando
media esta finalidad se habla específicamente de cláusula de multas.
Por otro lado, cuando dicha cláusula es incluida en el contrato con la finalidad de tasar anticipadamente los
perjuicios que se puedan generar de un eventual incumplimiento por parte de uno de los contratistas, se habla
específicamente de cláusula penal pecuniaria.
En suma, la diferencia mas representativa que se presenta al momento de aplicar alguna de estas dos figuras, se
refiere a que “los supuestos del incumplimiento son diferentes, ya que uno es el que se exige para las multas
(parcial) y otro el que permite hacer exigible la cláusula penal que tiene que ser en todos los eventos definitivos.”
(Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto. Octubre 1 de 1992. Radicación No.6631. Consejero Ponente. Carlos
Betancur Jaramillo).
No obstante lo anterior, en el presente acápite, a efectos de tratar el tema de la exorbitancia de dichas figuras se va
a hablar genéricamente de la cláusula de multas.

40 Código Civil. Artículo 1592. La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de
una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la
obligación principal. Y,
Código de Comercio. Artículo 867. Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de
incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse. (..)
36

Teniendo en cuenta lo anterior: ¿La administración puede imponer

directamente las cláusulas referidas sin necesidad de acudir al juez del

contrato?.

El anterior cuestionamiento ha sido resuelto de forma contradictoria, por tal

razón se van a exponer los fundamentos de las dos posiciones mayoritarias

que se han planteado:

Para un sector de la jurisprudencia y la doctrina, la administración al

momento de imponer una cláusula de multas tiene que acudir al juez del

contrato. Por lo tanto, dichas cláusulas no tienen un carácter excepcional,

puesto que “los poderes exorbitantes no pueden surgir de interpretaciones

aisladas de normas, ni de posiciones doctrinarias, sino de la voluntad

expresa del legislador quien con total autonomía en un momento dado puede

incluir o excluir prerrogativas a las partes, especialmente para las entidades.

“El silencio del tema de la multa en la Ley 80 de 1993 no obedecía a un

olvido desafortunado e involuntario sino que es expresión del querer del

órgano legislativo de extraer de la órbita administrativa juicios de valor

propios de los jueces, salvo para casos que como el de caducidad, resultaba

imprescindible mantener por los perjuicios que produce.


37

“Es que en realidad no se afecta el interés público por la ausencia del poder

excepcional de imposición unilateral de multas. Ni se pierde el propósito

sancionatorio de apremio que persigue por el hecho de que sea el juez el que

la imponga pues el contratista incumplido sabrá que inexorablemente llegará,

así sea en el futuro. Pero en cambio el mantenimiento del poder unilateral

puede degenerar en arbitrariedad y puede ser inconveniente para la

ejecución adecuada del contrato ya que la experiencia demuestra que en

muchos casos ha dañado y deteriorado las relaciones con el contratista, en

perjuicio del objeto contratado.”41

Para otro sector de la doctrina y la jurisprudencia, la administración puede

imponer directamente las cláusulas referidas sin necesidad de acudir al juez

del contrato, con lo cual se está reconociendo el carácter exorbitante de las

mismas.

Dicha posición parte de que “El poder de dirección y control de la ejecución

del contrato se traduce en instrucciones, órdenes y sanciones. A la

Administración contratante interesa, ante todo, el fin último del contrato, la

correcta ejecución de la obra y la buena prestación del servicio público más

que la percepción de una indemnización por las deficiencias o demoras en la

ejecución, que nada resuelve en orden a la satisfacción del interés general.

41 Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Segunda Edición. Legis Editores
S.A. Bogotá, Colombia. 2003. P.459.
38

De ahí que la Ley no se conforme con reconocer a la Administración la

facultad de resolver el contrato cuando el contratista incumpla sus

obligaciones y trate, antes que nada, de asegurar que ese incumplimiento no

se produzca, autorizándola para poner en juego con este fin sus poderes de

coerción y para imponer sanciones que muevan al contratista a evitar la

situación de incumplimiento.”42

De igual forma, el Consejo de Estado ha sido reiterativo frente a esta

posición, el cual se ha pronunciado en el siguiente sentido:

“Frente a la imposición de multas en el contrato estatal,

como quiera que la ley 80 de 1993 no las incluyó dentro

de las cláusulas excepcionales al derecho común, la

sala definió que "la administración tiene competencia

para imponer unilateralmente, sin necesidad de acudir

al juez, las multas pactadas en un contrato estatal, en

virtud del carácter ejecutivo que como regla otorga el

art. 64 del decreto ley 01 de 1984 a todos los actos

administrativos" (auto de 4 de junio de 1998, expediente

No. 13.988). Lo cual significa que la administración

puede en uso de sus poderes y prerrogativas públicas,

42 García De Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. Tratado de Derecho Administrativo. Editorial Civitas,
Madrid , España 1993. p.630.
39

sancionar directamente al contratista con la imposición

de multas y cuando así actúa, su decisión adquiere las

connotaciones propias del acto administrativo.

“Sin embargo, no debe perderse de vista que en la

providencia citada también se destacó que debía

tenerse en cuenta que la cláusula de multas no es

excepcional al derecho común porque aparece prevista

en las normas de derecho privado (artículos 1592 del

Código Civil y 867 del Código de Comercio) y que el

mutuo acuerdo de las partes tenía validez en los

contratos estatales como fuente de sanciones.

“Ello se traduce en que en la contratación estatal

mantienen vigencia los acuerdos interpartes o las

previsiones de los pliegos de condiciones, ya que si en

el contrato no se estipulan las multas o éstas no se

incluyen en las condiciones generales que previamente

fija la entidad contratante, ésta no tendrá la facultad de

imponerlas, puesto que tal prerrogativa de poder público

está limitada a las concretas y particulares causales

señaladas en el contrato.
40

“Frente a las multas estipuladas en el contrato estatal si

nada se dice sobre la forma o el procedimiento que

debe seguirse para imponerlas o aplicarlas, la entidad

pública contratante tiene la prerrogativa para decidir

autónomamente si se configura o no el incumplimiento;

o como lo expresó el recurrente "las entidades estatales

conservan el privilegio de hacer efectivas las multas (..)

cuando se las hubiere convenido y tiene el Estado

contratante en este caso la potestad de determinar

cuándo acontece el fenómeno del incumplimiento y la

prerrogativa de adoptar, en consecuencia y a su favor

las sanciones pecuniarias que se hubieren convenido.

“Dicho poder podrá sustituirse si en las condiciones

generales de contratación o en el contrato mismo se

señala un procedimiento específico para aplicarlas,

caso en el cual el cumplimiento del mismo será

obligatorio, en tanto el contrato es una ley para las

partes (art. 1602 Código Civil).

(...)

“Dicho en otras palabras, con la inclusión de las multas

en el contrato estatal la entidad pública queda facultada

para imponerlas autónomamente y en forma unilateral,


41

caso en el cual los actos que expida para hacerlas

efectivas son verdaderos actos administrativos,

producidos en uso de las potestades públicas otorgadas

por la ley, pero nada obsta a que por acuerdo

interpartes se convenga un procedimiento para ello y en

la medida en que se desplace la verificación de las

circunstancias de incumplimiento al juez, que puede ser

el transitoriamente investido de jurisdicción por las

partes (los árbitros), se excepciona la potestad legal de

que la administración actúe unilateral y directamente


43
(autotutela declarativa).”

1.3.5.2 Liquidación Unilateral de los Contratos

La potestad de la administración de liquidar unilateralmente un contrato

también ha sido objeto de discusiones, en cuanto que algunos predican que

ésta ostenta una naturaleza exorbitante. Sin embargo, no se puede perder

de vista que:

(..) “la liquidación final del contrato tiene como objetivo

principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan

43 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia. Junio 20 de 2002.Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque.
Radicación No. 19.488
42

en que estado quedan después de la ejecución (y que se)

finiquite la relación entre las partes del negocio”44

Partiendo de lo anterior, la liquidación unilateral no es una potestad

exorbitante, puesto que ésta cobra vigencia en la fase post contractual, es

decir cuando se agota completamente el objeto del contrato. Por lo tanto, no

se puede desconocer que la importancia de esta etapa final no está ligada a

la ejecución del contrato, sino que emana de la naturaleza estatal del

contratante y también del manejo de recursos públicos, todo lo cual exige y

reclama un finiquito, particularmente para atender disposiciones de orden

presupuestal45.

1.4 Límites temporales de aplicación

Existen ciertas especies de cláusulas excepcionales que su aplicación se

justifica en vigencia del plazo contractual puesto que de lo contrario no

cumplirían la función para las que fueron incorporadas en el ordenamiento

jurídico, dichas especies son: la interpretación unilateral, la modificación

unilateral, y la terminación unilateral.

44 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia 10 de abril de 1997. M.P Daniel Suárez Hernández.
45 Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Segunda Edición. Legis Editores
S.A. Bogotá, Colombia. 2003.
43

No obstante lo anterior, existen otras especies, tales como la caducidad

administrativa en que no ha existido claridad respecto de los límites que tiene

la administración para aplicarlas. Este problema ha sido reconocido por el

Consejo de Estado al decir que:

“en cuanto hace a los límites temporales predicables

a la administración pública para el uso de potestades

exorbitantes de que se halla investida en materia

contractual, de tiempo atrás la sala ha puesto de

presente la dificultad que existe sobre el punto, de allí

que aún no se ha establecido un criterio uniforme

acerca del tema, muestra de lo cual son los varios

pronunciamientos que en distintas orientaciones se

han tomado sobre el particular, tanto bajo el régimen

legal del decreto extraordinario 222 de 1983 como el

de la ley 80 de 1993. Así por ejemplo, (..) se afirmó

que las referidas prerrogativas exorbitantes sólo

podían ejercerse dentro del plazo de ejecución del

contrato estatal.

“sin embargo, también se registran recientes

antecedentes en una postura diferente, según la cual la

administración pública puede hacer uso de ese tipo de


44

potestades aún después de vencido el plazo de

ejecución del contrato y antes de la liquidación del

mismo e inclusive en el propio momento de ésta última”46

No obstante lo anterior, el Consejo de Estado “revisó los planteamientos que

por años había trazado y enmendó el camino, gracias a la utilización de los

principios y normas rectoras del régimen de las obligaciones que pregona el

derecho civil. (..) el tribunal reconoció que el plazo pactado al ser

normalmente suspensivo, no genera la extinción de las obligaciones sino que

hace imposible su exigibilidad antes de su ocurrencia. Reforzó ésta tesis con

el análisis de las causas de extinción de las obligaciones que enlista el

artículo 1625 Código Civil, en donde no se incluye el plazo suspensivo.

“Tal examen condujo a sostener que en muchos contratos, particularmente

en los de ejecución instantánea únicamente con el vencimiento del término

dispuesto para el cumplimiento de la obligación, se puede conocer el real

cumplimiento o no del contrato, lo que origina que solamente en ese

momento sea procedente y lógica la caducidad. Lo será hasta la terminación

del vínculo contractual que lo estimó con la ocurrencia de la liquidación del

contrato.”47

46 Consejo de Estado. Sección tercera. Apelación Auto 16661 de agosto 3 de 2000. M.P. Gustavo Rodríguez
Villamizar. Radicación No. 17.082.
47 Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Segunda Edición. Legis Editores
S.A. Bogotá, Colombia. 2003. P. 449-450.
45

TÍTULO II. REGÍMENES ESPECIALES

La Carta Política de 1991 define a Colombia como un Estado Social de

Derecho, de donde se desprenden obligaciones que tiene el mismo de servir

a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad

de los principios, derechos y deberes consagrados en todo el ordenamiento

jurídico; con el objetivo de cumplir las finalidades que le impone la Carta

Superior48.

Sin embargo, resulta oneroso para el Estado pretender satisfacer y cumplir

dichos postulados, ya que carece de infraestructura e idoneidad para realizar

todas las gestiones necesarias que se requieren para alcanzar tal objetivo.

Por la anterior razón, surge la necesidad para el Estado de asociarse y de

48 Constitución Política de Colombia. Artículo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de
República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la
integran y en la prevalencia del interés general.
Ídem. Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de
la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y
la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su
vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares.
46

contratar con los particulares que tengan mayor experiencia en materia de

obras, de prestación de servicios especializados, de suministro, y en general,

en todas aquellas actividades necesarias para alcanzar los objetivos que le

impuso la Constitución al Estado colombiano.

Tomando como base lo expuesto, con la expedición de la Constitución

Política de 1991, el constituyente, con miras a garantizar la efectividad

material de los principios consagrados en la Carta, y en lo que hace

referencia a la materia contractual del Estado, le otorgó la competencia al

Congreso de la República para expedir el estatuto general de contratación de

la administración pública49.

Siendo así las cosas, previo agotamiento del trámite ante el Congreso de la

República, se promulgó la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el estatuto

general de la contratación de la administración pública.

Con el citado Estatuto, se buscó darle mayor autonomía a las entidades

estatales al momento de contratar, simplificando, de esta forma, la

normatividad referida al tema de la contratación estatal. Así mismo, pretendió

obtener un régimen armónico de reglas, para darle mayor agilidad a dicho

proceso contractual. En suma, con esta nueva Ley se buscó acabar con la

49 Ídem. Articulo 150 inciso final. Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la
administración pública y en especial de la administración nacional.
47

dispersión normativa existente durante la vigencia del régimen anterior,

anteponiendo el principio de universalidad, como uno de los postulados

rectores de la Ley 80 de 199350.

Sin embargo, con posterioridad a la expedición de la Ley 80 de 1993, surgió

la necesidad, a juicio del Legislador, de retomar ciertos temas por su

importancia e impacto social, en la medida en que no siempre es práctica, ni

conveniente la aplicación de los postulados que inspira dicha Ley51, al

proceso de contratación de ciertas entidades estatales. Lo anterior conllevó a

redefinir las reglas de contratación para una serie de situaciones especiales.

De acuerdo con lo anterior, respecto de las actividades de intermediación

financiera, bursátil y aseguradora, la Ley 80 de 1993 expresamente excluye

su ámbito de aplicación en dicha materia, y hace una remisión a las

disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades52.

Resulta apenas lógico encontrar que todas las actividades de contratación de

entidades financieras, como lo pueden ser los depósitos de ahorro53,

50 Exposición de motivos de la Ley 80 de 1993.


51 tales como: el principio de selección objetiva y transparencia a través del agotamiento de procedimientos
licitatorios y concursos públicos; el de dirección, control y vigilancia de la ejecución del contrato, por medio de la
aplicación de las potestades excepcionales al derecho común, entre otros.
52 Ley 80 de 1993. Artículo 32. De los Contratos Estatales. Parágrafo 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley
sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de
seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades
propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las
disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.
53 Decreto 663 de 1993. Artículo 127. Condiciones de los depósitos de ahorros.
48

contratos de cuenta corriente54, cartas de crédito55, y los demás contratos

bancarios, no se encuentran regulados por la Ley 80 de 1993, sino por

normas de carácter especial. Así mismo, el máximo órgano de control de la

actividad financiera es el Banco de la República, el cual tiene un régimen de

contratación especial56.

Por otro lado, con la expedición de la Ley 100 de 1993, todo contrato que

celebren las entidades estatales en materia de salud, se deberá regir por el

derecho privado57.

De igual forma, se encuentran los regímenes especiales de contratación

referidos al tema de los contratos celebrados por la Unidad administrativa

54 Ídem. Artículo 125. Normas sobre cuentas corrientes bancarias.


55 Ídem. Artículo 7. Operaciones. 1. Operaciones autorizadas. Todo establecimiento bancario organizado de
conformidad con este Estatuto tendrá las siguientes facultades, con sujeción a las restricciones y limitaciones
impuestas por las leyes: g) Expedir cartas de crédito
56 Ley 31 de 1992. Artículo 3º. Régimen jurídico. El Banco de la República se sujeta a un régimen legal propio. En
consecuencia, la determinación de su organización, su estructura, sus funciones y atribuciones y los contratos en
que sea parte, se regirá exclusivamente por las normas contenidas en la Constitución Política, en esta Ley y en los
Estatutos. En los casos no previstos por aquellas y éstos, las operaciones mercantiles y civiles y, en general, los
actos del Banco que no fueren administrativos, se regirán por las normas del derecho privado.
El Banco podrá realizar todos los actos, contratos y operaciones bancarias y comerciales en el país o en el exterior
que sean necesarios para el cumplimiento de su objeto, ajustándose a las facultades y atribuciones que le otorgan
la Constitución, esta Ley y sus Estatutos.
57 Ley 100 de 1993. Articulo 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente
régimen jurídico:
6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas
exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública.
49

especial de la Aeronáutica Civil58, los que celebran las universidades

Estatales u oficiales59, los celebrados por el Distrito Capital60, los contratos

financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o

celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de

cooperación, asistencia o ayuda internacionales61 , entre otros.

58 Ley 105 de 1993. Articulo 54. Contratación Administrativa. La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica
Civil, tendrá el mismo régimen de contratación administrativa establecido para las entidades estatales que presten
el servicio de telecomunicaciones, conforme a lo previsto en la Ley 80 de 1993.
Este régimen especial de contratación será aplicable para obras civiles, adquisiciones, suministros y demás
contratos que se requiera realizar para garantizar la seguridad aérea y aeroportuaria.
59 Ley 30 de 1992. Artículo 57 inciso tercero. El carácter especial del régimen de las universidades estatales u
oficiales comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de
las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero y el régimen de contratación y control fiscal, de acuerdo
con la presente Ley.
Ídem. Artículo 93. Salvo las excepciones consagradas en la presente ley, los contratos que para el cumplimiento de
sus funciones celebren las universidades estatales u oficiales, se regirán por las normas del derecho privado y sus
efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos.
Parágrafo. Se exceptúan de lo anterior los contratos de empréstito, los cuales se someterán a las reglas previstas
para ellos por el Decreto 222 de 1983 y demás disposiciones que lo modifiquen, complementen o sustituyan.
Ídem. Artículo 94. Para su validez, los contratos que celebren las universidades estatales u oficiales, además del
cumplimiento de los requisitos propios de la contratación entre particulares, estarán sujetos a los requisitos de
aprobación y registro presupuestal, a la sujeción de los pagos según la suficiencia de las respectivas apropiaciones,
publicación en el Diario Oficial y pago del impuesto de timbre nacional cuando a este haya lugar.
60 Decreto- Ley 1421 de 1993. Artículo 172 inciso tercero. El Gobierno Distrital reglamentará la selección del
concesionario o concesionarios y la tramitación y perfeccionamiento del contrato o contratos correspondientes. El
procedimiento que se adopte debe garantizar igualdad de condiciones y oportunidades a los participantes e
imparcialidad y transparencia en la selección del contratista. El contrato o contratos que se celebren no se
someterán a requisitos distintos de los previstos en este artículo y las normas que lo desarrollen.
La adquisición de los predios que se requieran para la construcción y operación del sistema o programa que se
contrate estará a cargo del concesionario. La administración podrá adquirirlos con cargo a los recursos del
contratista y mediante el empleo de las prerrogativas que la ley concede a las entidades públicas.
61 Ley 80 de 1993. Artículo 13. De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Inciso final. Los contratos
financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de
derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los
reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas
especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.
50

Sin restarle importancia al estudio que se pueda derivar de los regímenes

especiales hasta el momento citados, el objeto de análisis del presente

trabajo está centrado en la aplicación de las cláusulas exorbitantes en los

contratos regidos por el régimen especial de los Servicios públicos

domiciliarios, de telecomunicaciones y el régimen especial aplicable a los

contratos derivados del componente social del plan Colombia.


51

CAPÍTULO 1: RÉGIMEN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

La deficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios, las falencias

administrativas y el alto componente burocrático, que se presentaban al

interior de los diferentes prestadores de los servicios públicos domiciliarios,

fueron razones suficientes para llamar la atención de la Asamblea Nacional

Constituyente. Toda vez que se vislumbró la necesidad de incorporar en la

entonces nueva Carta Política, unos principios que regularan la continua,

ininterrumpida y eficiente prestación de dichos servicios.

Todo lo anterior, tenía como finalidad promover la expansión generalizada en

condiciones de igualdad y eficiencia de los mencionados servicios. De tal

manera se incorporaron dichas finalidades en los artículos 365 a 370 de la

actual Constitución. Sin embargo, previendo que las finalidades referidas

podrían ser inaplicables, se incluyó en el artículo 48 Transitorio de la

Constitución, un precepto que obligaba al Gobierno Nacional a presentar,

dentro de los tres meses siguientes a la instalación del Congreso de la


52

República, el proyecto de ley relativo al régimen jurídico de los servicios

públicos62.

El Congreso de la República, al agotar el trámite legislativo del mencionado

proyecto, expidió el Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios, a

través de la ley 142 de 199463.

1.1. Ámbito de Aplicación:

Una de las novedades que le introdujo el artículo 365 de la Constitución

Política de 1.991 a nuestro ordenamiento jurídico, fue abrirle la posibilidad a

las comunidades organizadas y a los particulares de prestar los servicios

públicos domiciliarios (entiéndase de ahora en adelante SPD), quitándole, de

esta forma, el monopolio de la prestación de dichos servicios a las entidades

públicas.

62 Constitución Política de Colombia. Artículo Transitorio 48. Dentro de los tres meses siguientes a la instalación del
Congreso de la República el gobierno presentará los proyectos de ley relativos al régimen jurídico de los servicios
públicos; a la fijación de competencias y criterios generales que regirán la prestación de los servicios públicos
domiciliarios, así como su financiamiento y régimen tarifario; al régimen de participación de los representantes de
los municipios atendidos y de los usuarios en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten los
servicios, así como los relativos a la protección, deberes y derechos de aquellos y al señalamiento de las políticas
generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.
Si al término de las dos siguientes legislaturas no se expidieren las leyes correspondientes, el Presidente de la
República pondrá en vigencia los proyectos mediante decretos con fuerza de ley.
63 Pozada González, Adolfo León. Régimen de Contratación de las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos
Domiciliarios, revista LETRAS JURÍDICAS, Volumen 2, Numero 2, septiembre 1997.
53

Sin embargo, la prestación de los SPD comprende no sólo la participación de

las Empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de

naturaleza privada, sino también implica la participación del Estado por

medio de sus Empresas Industriales y Comerciales, de sociedades de

economía mixta o de los mismos Municipios y Departamentos que actúan

como garantes de la prestación de dichos servicios, toda vez que estas

entidades deben hacerse cargo de ofrecer los mencionados servicios en los

eventos en que ninguna persona se comprometa a realizar dicha

prestación”64.

64 Ley 142 de 1994. Articulo 6. Prestación directa de servicios por parte de los municipios. Los municipios prestarán
directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del
servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes
casos:
6.1.- Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya
habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;
6.2.- Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios
invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas
o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta
adecuada;
6.3.- Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el
Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de
empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales
empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer
comparables diferentes costos de prestación de servicios.
6.4.- Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del
municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta mas de un servicio, la de
cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y
gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades
políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables
a otras entidades prestadoras de servicios públicos.
En el evento previsto en el inciso anterior, los municipios y sus autoridades quedarán sujetos, en lo que no sea
incompatible con la Constitución o con la ley misma, a todo lo que esta ley dispone para las empresas y sus
administradores y, en especial, a las regulaciones de las comisiones y al control, inspección, vigilancia y
contribuciones de la Superintendencia de servicios públicos y de las comisiones. Pero los concejos determinarán si
54

Lo anterior muestra un recelo por parte del Estado en dejar de lado su

participación en este mercado, impulsando la gestión privada en la

prestación de dichos servicios. Puesto que hay contextos en que puede

existir una pluralidad de competidores respecto de un servicio público en

particular, como puede verse en los servicios de telecomunicaciones. Pero

hay otros, como es el caso de los servicios de aseo o de acueducto,

prestados en sitios apartados e inhóspitos, en los cuales no existe interés por

se requiere una junta para que el municipio preste directamente los servicios y, en caso afirmativo, ésta estará
compuesta como lo dispone el artículo 27 de ésta ley.
Cuando un municipio preste en forma directa uno o mas servicios públicos e incumpla las normas de calidad que las
comisiones de regulación exijan de modo general, o suspenda el pago de sus obligaciones, o carezca de
contabilidad adecuada después de dos años de entrar en vigencia esta ley o, en fin, viole en forma grave las
obligaciones que ella contiene, el Superintendente, en defensa de los usuarios y para proteger la salud y bienestar
de la comunidad, además de sancionar los alcaldes y administradores, podrá invitar, previa consulta al comité
respectivo, cuando ellos estén conformados, a una empresa de servicios públicos para que ésta asuma la
prestación del servicio, e imponer una servidumbre sobre los bienes municipales necesarios, para que ésta pueda
operar.
De acuerdo con el artículo 336 de la Constitución Política, la autorización para que un municipio preste los servicios
públicos en forma directa no se utilizará, en caso alguno, para constituir un monopolio de derecho.
Ídem. Articulo 7. Competencia de los departamentos para la prestación de los servicios públicos. Son de
competencia de los departamentos en relación con los servicios públicos, las siguientes funciones de apoyo y
coordinación, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan las
asambleas:
7.1.- Asegurar que se presten en su territorio las actividades de transmisión de energía eléctrica, por parte de
empresas oficiales, mixtas o privadas.
7.2.- Apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos que operen en el
Departamento o a los municipios que hayan asumido la prestación directa, así como a las empresas organizadas
con participación de la Nación o de los Departamentos para desarrollar las funciones de su competencia en materia
de servicios públicos.
7.3.- Organizar sistemas de coordinación de las entidades prestadoras de servicios públicos y promover, cuando
razones técnicas y económicas lo aconsejen, la organización de asociaciones de municipios para la prestación de
servicios públicos, o la celebración de convenios interadministrativos para el mismo efecto.
7.4.- Las demás que les asigne la ley.
55

parte del sector privado de incursionar en dicho mercado, razón por la cual el

Estado por mandato constitucional deberá asumir dicha prestación para

“asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio

nacional”65.

Aún así con la presencia estatal en la prestación de los SPD, la Ley 142 de

1994 introdujo el régimen de derecho privado como el aplicable a los

contratos que celebren todas las empresas prestadoras de servicios públicos

domiciliarios.

La doctrina sobre este aspecto ha sido vacilante, sin embargo, hay sectores

que fijan sus posiciones con fundamento en que “La competencia de las

empresas estatales frente a las empresas privadas puede darse en la venta

de servicios a los usuarios. Pero, además, las empresas estatales tienen que

competir con empresas privadas de toda clase, para adquirir bienes y

65 Constitución Política de Colombia. Articulo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del
Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado,
directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la
regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado,
mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide
reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las
personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.
56

servicios. En la medida en que las empresas estatales operen en mercados

competidos, y en que estén sujetas a controles de eficiencia”66.

Cuando se hace referencia a la actividad contractual en el campo de los

SPD, se debe hacer caso a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, así esté de

por medio una Entidad Estatal.

Al respecto el Consejo de Estado ha dicho que

“con fundamento en los artículos 5º de la Ley 57 y 3º de

la Ley 153 de 1887, reitera su criterio (...) según el cual

la Ley 80 de 1993, es una norma general sobre

contratación del Estado, que no regula íntegramente la

materia y, por lo mismo, existe la posibilidad de que

haya disposiciones especiales que prevalezcan sobre

dicha Ley, como la 142 de 1994, que es posterior y

específicamente se refiere a los servicios públicos

domiciliarios.”67

66 Naranjo Flores, Carlos Eduardo. “El Nuevo Régimen de la Contratación de la Administración Pública”. Régimen
de Contratación Estatal, Compilador Pino Ricci, Jorge. Universidad Externado de Colombia. 2ª edición. Bogotá,
Colombia, 1997. p.164
67 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil . concepto. Marzo 9 de 1995. Radicación # 673. M.P Nubia
González Cerón. Así mismo en la exposición de motivos de la ley 142 de 1994, se dijo lo siguiente: “Se buscó
concordancia del régimen de servicios públicos con el estatuto general de contratación de la administración. Se
establece que en caso de cualquier oposición entre la ley de servicios públicos, en temas de contratos y aquel
estatuto, preferirá aquel. No se hacen distinciones entre "contratos administrativos" y "contratos comerciales".”
57

No obstante lo anterior, la Ley 142 de 1994 pretendió que se aplicara el

Código de Comercio y el Código Civil, dejando a un lado el estatuto de

contratación estatal68; lo cual es un imposible ontológico, puesto que la Ley

80 de 1993 hace parte del marco regulador de los contratos celebrados por

las entidades públicas que prestan dichos servicios, toda vez que ésta Ley

aplica los principios de la Administración Pública, previstos en la Constitución

y en el Código Contencioso Administrativo, a la actividad contractual que

desarrollan todas las entidades del Estado.

1.2 Limitación constitucional de la aplicación exclusiva del Derecho

Privado en los contratos celebrados por las Empresas de Servicios

Públicos Domiciliarios

“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad

social del Estado. Es deber del estado asegurar su

68 Que está incorporado en la Ley 80 de 1993


58

prestación eficiente a todos los habitantes del territorio

nacional”69,

De acuerdo con este mandato constitucional, la actividad de todos los

prestadores de dichos Servicios va orientada a desarrollar concretamente

otro de los principios fundamentales que introdujo la Constitución Política de

1991 el cual Colombia es un Estado Social de Derecho70.

Por lo tanto, la gestión de dichos prestadores no sólo puede regularse por las

disposiciones de la Ley 142 de 1994, del Código de Comercio y del Código

Civil71, toda vez que la Ley 80 de 1993 contiene normas imperativas en

materia de Contratación estatal. Por ende, el estatuto de contratación del

Estado hace parte integrante del marco normativo de los convenios

celebrados por los prestadores de SPD.

Sobre este aspecto la Corte Constitucional se ha pronunciado afirmando que

debe entenderse que las relaciones jurídicas que contraigan los prestadores

de SPD no sólo

69 Constitución Política de Colombia. Ídem


70 Ídem. Articulo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el
respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del
interés general.
71 Uno de los pilares en los que se basan estos dos códigos es el de la Autonomía de la Voluntad Privada
59

“se gobiernan por las estipulaciones contractuales y el

derecho privado, sino por el derecho público, contenido

en las normas de la Constitución y de la Ley que

establecen el régimen o estatuto jurídico de los servicios

públicos domiciliarios, las cuales son de orden público y

de imperativo cumplimiento, porque están destinadas a

asegurar la calidad y la eficiencia en la prestación de los

servicios, el ejercicio, la efectividad y la protección de

los derechos de los usuarios, y a impedir que las

empresas de servicios públicos abusen de su posición

dominante”72

En el mismo sentido el Consejo de Estado afirmó que:

“puede aceptarse que pese a la insistencia de la Ley en

el sentido de que los actos y contratos de todas las

empresas de servicios públicos domiciliarios estarán

sometidos al derecho privado, la realidad muestra que la

interpretación armónica de la Ley en concordancia con la

carta es otra, porque:

72 Corte Constitucional. Sentencia C-263 de 13 de junio de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell
60

“la dicotomía tradicional entre el derecho público y el

derecho privado ha declinado sus fuerzas en el régimen

especial de contratación de los servicios públicos

domiciliarios, no sólo para delimitar sus órbitas de acción

sino para confluir ambos en un régimen que bien podría

erigirse como especial” 73

Lo mencionado no es óbice, para afirmar que las empresas prestadoras de

Servicios Públicos Domiciliarios, a parte de expedir y celebrar

“actos privados pueden expedir también actos

administrativos, así sean particulares y como son los

enunciados en el inc 1º del Art. 154 de la misma Ley.

“En este orden de ideas, se anota:

“1 - . Que los actos de las empresas de servicios

públicos domiciliarios son, por regla general, actos

privados (Art. 32), salvo los enunciados en el antecitado

inc 1º del Art. 154, que serán materialmente actos

administrativos, susceptibles de los recursos de

reposición ante la persona o entidad que los dicte (sea


73 Consejo de Estado. Sentencia. Septiembre 23 de 1997. Radicación No. S-701. M.P Carlos Betancur Jaramillo.
61

pública o privada) y de apelación ante la

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; la

cual, para estos efectos, tal como lo señaló también la

Corte Constitucional, es superior jerárquico desde el

punto de vista funcional, que no orgánico, de todas las

empresas, así sean éstas privadas o particulares.

A este respecto ese alto organismo, en la sentencia

mencionada de 13 de junio de 1996, expresa:

“Es evidente que si las empresas de servicios públicos

domiciliarios, como se vio antes, tienen derechos y

ejercitan poderes y prerrogativas propias de las

autoridades públicas, y desempeñan funciones públicas,

sus decisiones unilaterales pueden ser pasibles de

recursos parecidos a los que ordinariamente proceden

contra los actos de la administración. Por lo tanto, el

referido recurso de apelación ante la Superintendencia,

que bien hubiera podido denominarse de otra manera

(recurso de alzada, impugnación por vía jerárquica, o

simple reclamación, etc), que también encuentra

respaldo constitucional en la norma transcrita, tiene

como objetivo garantizar la protección de los derechos


62

de los usuarios, en una instancia imparcial, diferente a la

misma empresa”.”74

De igual forma, es necesario tener en cuenta el concepto de la autonomía de

la voluntad cuando se trata de entidades prestadoras de servicios públicos,

puesto que no se le puede dar el mismo alcance al que la Ley le otorga a los

negocios jurídicos celebrados entre particulares, por el hecho de encontrase

involucrado el interés general, la función pública y en ciertas ocasiones el

uso de patrimonio público, como por ejemplo lo puede llegar a ser la

explotación de los recursos naturales o el uso de terrenos, o espacios

aéreos.

Partiendo de lo anterior, el campo de los servicios públicos domiciliarios se

diferencia al contexto general de la contratación privada (en la cual, las

partes al contratar disponen de lo propio), puesto que en los eventos en los

que se presta un servicio público, el prestador, independientemente de su

naturaleza, persigue fines de interés general, comprometiendo una función

pública que se encuentra en sus manos, en la medida en que se erige en

partícipe de la finalidad social del Estado, la cual es inherente a la prestación

de los servicios públicos (Art. 365 C.N.).

74 Ídem
63

Por lo tanto, es necesario concluir que la Ley 142, siendo una Ley especial,

quiso introducir el régimen privado como pilar ordenador del desarrollo de las

mencionadas empresas, específicamente para regular su actividad

contractual. Sin embargo, no se puede desconocer que en los eventos en

que el prestador ejerza derechos y prerrogativas propios de las autoridades

públicas, desatendiendo, de esta forma, la finalidad que le impone el artículo

365 ídem, o en el evento en que se esté ejerciendo alguna actividad que

tenga la virtualidad de incumplir este mandato constitucional, es necesario

acudir a la legislación general, que en este caso es el derecho público, el

cual hace parte del marco regulador de la actividad contractual que

desarrollan los prestadores de SPD, en la medida que les otorga a éstos los

mecanismos necesarios para salvaguardar los fines del Estado y también

para proteger a los usuarios de cualquier SPD.

No obstante lo anterior, podría considerarse otra posición, la cual concibe a

la Ley 80 de 1993 como una norma supletiva, la cual deberá aplicarse en los

eventos en que la Ley 142 de 1994 contenga vacíos respecto de la actividad

contractual que desarrollan los prestadores de SPD. Esta posición puede

cuestionarse, teniendo en cuenta que la Ley 80 de 1993 contiene, a nuestro

juicio, normas imperativas en materia de contratación, las cuales son de

obligatorio acatamiento por parte de las entidades públicas, por provenir no

del ordenamiento legal, sino como desarrollo de la Constitución Política.


64

1.3. Los contratos celebrados por las Empresas de Servicios Públicos

Domiciliarios regidos por la Ley 80 de 1993

Con la expedición de la Ley 142 de 1994 (de ahora en adelante entiéndase

LSPD) se causó en la contratación estatal “un traumatismo (...), por cuanto

se extrae de la órbita de competencia de la Ley 80 a una buena parte de los

contratos estatales”75. Esto se explica porque el Legislador de ese entonces,

buscando que la gestión empresarial, se desarrollara en un ambiente

competitivo y sin interferencias ajenas a su propósito, para ser eficaz y

conducir a soluciones eficientes con costos ajustados a las necesidades del

servicio76, dejó de lado uno de los criterios de aplicación de esta Ley77, cual

es el criterio orgánico78.

Lo anterior buscó alejar al Estado de la prestación del servicio, abriéndole de

esta forma, las puertas a los particulares. Por esto las entidades

descentralizadas, que al momento de expedirse esta Ley estuviesen

prestando servicios públicos domiciliarios se vieron obligadas a

transformarse en Sociedades cuyo capital estuviera representado en

acciones, o en Empresas Industriales y Comerciales del Estado dentro de un


75 Naranjo Flórez, Carlos Eduardo. “El Nuevo Régimen de la Contratación de la Administración Pública”. Régimen
de Contratación Estatal, Compilador Pino Ricci, Jorge. Universidad Externado de Colombia. 2ª edición. Bogotá,
Colombia, 1997. p.165
76 Exposición de motivos .Ley 142 de 1994.
77 Ley 80 de 1993. Artículo 13 inciso primero.
78 El cual hace alusión a la naturaleza pública de la entidad que se rige por el Estatuto general de contratación de
la administración pública.
65

plazo de 2 años. Dicho plazo venció el 11 de julio de 1996, abriendo uno

nuevo de 18 meses el 5 de julio de 1996, pero en el cual sólo se dejaba la

opción de que dichas entidades se transformasen en sociedades por

acciones79. Todo lo anterior, teniendo en cuenta que los contratos que

suscriban las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y las

sociedades constituidas por acciones, para desarrollar directamente su

actividad comercial o industrial estarán sometidos al régimen de contratación

privado80.

De esta manera, se podría entender que dichos contratos que celebren las

entidades estatales que prestan los servicios públicos no se sujetan a las

disposiciones del estatuto general de contratación de la administración

pública, salvo en lo que la misma Ley 142 disponga otra cosa81.

No obstante lo anterior, es necesario decir que si bien todo contrato que

suscriba una persona jurídica va destinado a cumplir directa o indirectamente

su objeto social, se considera que la Ley 489 de 1998 pretendió dejar por

79 Consejo de Estado, Sala De Consulta y Servicio Civil. Concepto. Septiembre 10 de 1997. Radicación Nº
1003.Consejero Ponente: César Hoyos Salazar.
80 Ley 489 de 1998. Artículo 93. Régimen de los actos y contratos. Los actos que expidan las empresas industriales
y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se
sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se
sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales.
81 Ley 142 de 1994. Artículo 31 Inciso Primero. Modificado. Ley 689 de 2001. Artículo 3. - Régimen de la
contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se
refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
66

fuera del ámbito de aplicación de la Ley 80 de 1993 los actos jurídicos

convencionales que correspondan al giro ordinario de sus negocios, dado

que dichas empresas están desarrollando una actividad comercial o

industrial. Sin embargo, no puede olvidarse que esta actividad contractual es

desarrollada con recursos públicos, por lo tanto, es necesario aplicar

estrictamente todos los principios que orientan dicha actividad estatal.

Por otro lado, el primer inciso del artículo 31 de la LSPD el cual fue

subrogado por el Artículo 3 de la Ley 689 de 2001, no hizo una fijación

precisa del régimen aplicable a los contratos celebrados por las empresas

prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios.

Al respecto, la doctrina ha planteado que “los contratos que celebren las

entidades estatales que prestan los servicios públicos regulados por la Ley

142 de 1994, no se les aplica las disposiciones de la Ley 80 de 1993. Como

quiera que la consagración se hizo en sentido negativo debido al afán de

salirse a como diera lugar del estatuto, nada dice de qué tipo de norma son

las aplicables.
67

“Seguramente la interpretación conducirá, ante el silencio de la Ley, a la que

pregona la aplicación del derecho privado, lo cual significa que en sus

contratos prima la consensualidad y la selección a dedo de los contratistas.”82

En este orden de ideas, el Consejo de Estado83 ha dicho que la ley 142 de

1994 regula exclusivamente los contratos de las empresas prestadoras de

los servicios públicos84, los contratos de las entidades públicas relacionados

con la prestación de servicios públicos domiciliaros85 y el contrato de

servicios propiamente dicho.

Lo anterior debe interpretarse teniendo en cuenta que la Ley 80 de 1993,

hace parte integrante de la normatividad que regula todo el proceso de


82 Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Segunda Edición. Legis Editores
S.A. Bogotá, Colombia. 2003. p. 822-825.
83 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil . concepto. Marzo 9 de 1995. Radicación # 673. M.P. Nubia
González Cerón.
84 De acuerdo con la LSPD, los prestadores de dichos servicios son los siguientes: Construcción, operación y
modificación de redes e instalaciones para prestar los servicios públicos; Mantenimiento y reparación de redes
locales; Donación a favor de la empresa prestadora del servicio; Regulación del acceso compartido o de
interconexión de redes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o
peaje razonable; Extensión de la prestación de un servicio que en principio, sólo beneficia a una persona;
Prestación del servicio público a un usuario; Contratos que tengan por objeto el desarrollo de actividades
complementarias definidas en el capítulo II del título preliminar de la Ley 142 de 1994 ( Artículos 28,36 y 39).
85 Los contratos que celebran las entidades públicas, los cuales se hayan relacionados con la prestación de
servicios domiciliarios son los siguientes: Contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio
ambiente; Contratos de administración profesional de acciones; Contratos de las entidades oficiales para transferir
la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares;
para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellos hayan realizado para prestar los servicios
públicos; para permitir que uno de los usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las
entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o de más usuarios el valor de las obras necesarias para
prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de las empresas los
bienes o servicios que reciban; Determinación de áreas de servicio exclusivo.
68

contratación de dichas entidades. Por lo tanto, dicha Ley debe aplicarse aún

en los contratos que por expresa remisión legal se rigen “exclusivamente” por

las normas de la LSPD.

De igual forma, existen algunos eventos en los cuales se exceptúa la

aplicación de las normas de la LSPD, entre estos se encuentra el contrato de

concesión que se estudiará a continuación.

1.3.1 Los contratos de concesión

La LSPD estableció un régimen diferente para estos contratos, el cual se

desarrollará a continuación:

Es necesario empezar diciendo que, el artículo 39 de la LSPD hace una

exclusión expresa sobre la aplicación del derecho privado en los contratos de

concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente, por esta

razón, dichos contratos se rigen por las normas de la Ley 80 de 1993.

Lo anterior también se aplica al evento regulado en el inciso cuarto del

artículo 39 numeral 39.1 de la referida Ley, el cual contiene el régimen de

concesión de aguas, en donde se exige invitar públicamente a las empresas

de servicios públicos para adjudicar la concesión respectiva, lo cual busca


69

desarrollar el principio de selección objetiva concebido en la mencionada Ley

80.

En idéntico sentido, respecto del espectro electromagnético, la misma Ley

142 exige que para acceder a él, con el fin de prestar el servicio público de

telecomunicaciones, se deberá hacer por medio de un contrato de concesión

de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y las Leyes especiales pertinentes86.

Por otro lado, cuando por motivos de interés social y con el propósito de

extender algunos servicios públicos a las personas de menores ingresos, las

entidades territoriales pertinentes, podrán establecer mediante invitación

pública, áreas de servicios exclusivas, en las cuales podrá acordarse que

ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos

86 Ley 142 de 1994, Artículo 39 numeral 39.1.- Contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del
medio ambiente. El contrato de concesión de aguas, es un contrato limitado en el tiempo, que celebran las
entidades a las que corresponde la responsabilidad de administrar aquellas, para facilitar su explotación o disfrute.
En estos contratos se pueden establecer las condiciones en las que el concesionario devolverá el agua después de
haberla usado.
El acceso al espectro electromagnético para el servicio público de telecomunicaciones puede otorgarse por medio
de un contrato de concesión, de acuerdo con la ley 80 de 1993 y las leyes especiales pertinentes, pero sin que se
aplique el artículo 19 de la ley 80 de 1993 a bienes distintos de los estatales.
La remuneración que se pacte por una concesión o licencia ingresará al presupuesto de la entidad pública que
celebre el contrato o expida el acto.
Cuando las autoridades competentes consideren que es preciso realizar un proyecto de interés nacional para
aprovechamiento de aguas, o para proyectos de saneamiento, podrán tomar la iniciativa de invitar públicamente a
las empresas de servicios públicos para adjudicar la concesión respectiva.
Las concesiones de agua caducarán a los tres años de otorgadas, si en ese lapso no se hubieren hecho inversiones
capaces de permitir su aprovechamiento económico dentro del año siguiente, o del período que determine de modo
general, según el tipo de proyecto, la comisión reguladora.
Los contratos de concesión a los que se refiere este numeral se regirán por las normas especiales sobre las
materias respectivas.
70

servicios en la misma área durante un tiempo determinado87. (Las negrillas

son nuestras)

Cabe anotar que sobre este último tipo de contrato, la ley le otorga una

facultad discrecional a las entidades territoriales con el objeto de determinar

el establecimiento de un área de servicio exclusivo, y en consecuencia se

debe aplicar lo ordenado en la Ley 80 sobre el tema de la invitación pública.

Se ve entonces que la implementación del derecho privado en la contratación

respecto de los servicios públicos no podía ser exclusiva, puesto que de lo

contrario, se estarían cortando de tajo los principios que velan por el interés

general, el buen manejo de los espacios públicos y de los bienes del Estado,

como lo son el espectro electromagnético y el agua, respectivamente88, para

87 Ídem. Artículo 40. Áreas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la
cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria
de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de
menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública,
áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda
ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban
deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que
debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos
aportes públicos para extender el servicio.
PARAGRAFO 1. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los
motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos
generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya
estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la
viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.
PARAGRAFO 2. Derogado. Ley 286 de 1996. Artículo 7.
88 Constitución Política de Colombia. Artículo 101. Los límites de Colombia son los establecidos en los tratados
internacionales aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los
definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nación.
71

lo cual el mismo legislador concibió la Ley 80 de 1993, como el único

régimen que ofrece las garantías suficientes para regular dichos contratos,

conforme con los principios constitucionales y legales.

Por otro lado, se encuentra otra excepción a la regla general impartida por la

Ley 142 en materia de contratación, la cual hace referencia a los contratos

celebrados por las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos que no

tengan directa relación con el servicio que se ofrece y en donde una de las

partes es una entidad estatal, todo lo anterior se explicará a continuación.

1.3.2 Contratos que no tengan directa relación con el servicio público

domiciliario

Sabiendo que el artículo 31 de la LSPD, fue modificado por la Ley 689 de

2001, es preciso recordar el alcance que tenía dicho artículo89, respecto del

Los límites señalados en la forma prevista por esta Constitución, sólo podrán modificarse en virtud de tratados
aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República.
Forman parte de Colombia, además del territorio continental, el archipiélago de San Andrés, Providencia, y Santa
Catalina, la Isla de Malpelo y demás islas, islotes, cayos, morros y bancos que le pertenecen. Y,
Código Civil, artículo 677. Los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales son bienes de la Unión, de
uso público en los respectivos territorios.
Exceptúanse las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad: su propiedad, uso y goce
pertenecen a los dueños de las riveras, y pasan con estos a los herederos y demás sucesores de los dueños.
89 El texto original del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 es: Artículo 31. Concordancia con el Estatuto General de la
Contratación Pública. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a que se
refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de estos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo
32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier
empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan
72

objeto mismo del contrato, en la medida que el alcance original que tenía

dicho artículo, sigue siendo el fundamento para que las Comisiones de

Regulación estudien la inclusión o no de Cláusulas exorbitantes en ciertos

tipos de contratos de cualquier empresa de SPD.

Sobre este punto, la doctrina sostenía que la mencionada norma no quería

“extender sus efectos a todo tipo de contratación. Por el contrario, los

restringió a aquellos que por objeto tengan, específicamente, la prestación de

los servicios públicos domiciliarios”90. Es decir que todo contrato que

celebrara una entidad estatal que prestara un servicio público domiciliario y

cuyo objeto no tuviera que ver con la prestación misma del servicio público,

tendría que regirse por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993.

Sobre el mismo tema, el Consejo de Estado fue reiterativo en el sentido que:

“Los contratos que no se refieran a las actividades

complementarias para la prestación de los servicios

públicos domiciliarios enunciados en la Ley 142 de

1994, no son competencia de las empresas

prestadoras de estos servicios, tal como es el caso


en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente,
por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control
de la jurisdicción contencioso administrativa.
90 Mutis Vanegas, Andrés y Quintero Munera, Andrés. La Contratación Estatal: análisis y perspectivas. 1ª edición.
Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. Bogotá Colombia. 2000. p. 538
73

de los contratos que se deban celebrar para

desarrollar un plan maestro de alcantarillado, los

cuales compete celebrar al alcalde a nombre del

Municipio, debidamente autorizado mediante

acuerdo y el régimen aplicable es el previsto en la

Ley 80 de 1993, cumpliendo el procedimiento de la

licitación pública.”91

Así como se vio en el acápite anterior, se le daba la facultad discrecional al

funcionario de turno para determinar si existía o no relación directa entre el

contrato que se estaba celebrando y el servicio que se estaba prestando, lo

cual incidía en el régimen que se aplicaba al contrato que hubiera de por

medio.

Esta interpretación debería haber perdido su utilidad con la expedición de la

Ley 689 de 2001, puesto que ésta se remite a los contratos que celebren las

entidades estatales que prestan los servicios públicos92, sin referirse al objeto

mismo del contrato, acabando con la citada diferenciación, y por lo tanto, con

esta nueva disposición se pretende dejar por fuera a toda costa la aplicación

de la Ley 80 de 1993.

91 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil . concepto. Marzo 9 de 1995. Radicación # 673. M.P. Nubia
González Cerón.
92 Ley 689 de 2001. Artículo 3.
74

Sin embargo, se mirará más adelante la utilidad del artículo 31 original de la

LSPD, toda vez que las Comisiones de Regulación, se han basado en dicho

precepto para fijar los criterios para autorizar la inclusión de cláusulas

exorbitantes en los contratos celebrados por los prestadores de SPD.

El tercer evento en los cuales se aplica el estatuto de contratación

administrativa, es en aquellos mencionados en el artículo 31 de la LSPD,

modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, los cuales se estudiarán

a continuación.

1.3.3 Contratos celebrados por las empresas prestadoras de los

servicios públicos en los cuales se han incluido cláusulas exorbitantes

“Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria

la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier

empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes

y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de

las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se

incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa,

todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea

pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los

actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/

o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control


75

de la jurisdicción contencioso administrativa. Las

Comisiones de Regulación contarán con quince (15)

días para responder las solicitudes elevadas por las

empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la

inclusión de las cláusulas excepcionales en los

respectivos contratos, transcurrido este término operará

el silencio administrativo positivo.”93

Si se interpreta el precepto anteriormente citado conforme con el derecho

privado, se puede decir que la LSPD al permitir que una de las partes esté

autorizada para incluir una cláusula exorbitante sin tener en cuenta a la otra,

estaría rompiendo con el principio de igualdad, que supone esencialmente la

existencia de los contratantes vistos como iguales, compartiendo el mismo

nivel de poderes y prerrogativas.

Retomando el citado principio, se puede decir que cuando no exista el

consentimiento de las partes que llevó a que hubiese un acuerdo, no se

podrá imponer la decisión de una de ellas sin tener en cuenta a la otra,

cuando se pretenda interpretar, modificar o terminar el contrato94. Lo anterior,

es lo que diferencia los contratos civiles, de los estatales, porque, en estos

últimos “las partes se reconocen como desiguales, en la medida en que una


93 Ley 142 de 1994. Artículo 31 Inciso Segundo. El cual fue modificado por la Ley 689 de 2001. Artículo 3.
94 García De Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. Tratado de Derecho Administrativo. Editorial Civitas,
Madrid , España. 2000. p . 677 - 678
76

de ellas representa el interés general, el servicio público, y la otra solamente

puede exhibir su propio y particular interés”95.

La interpretación aludida llevaría a argumentar que ningún contrato de esta

naturaleza podría ser interpretado, modificado, y mucho menos terminado

por una sola de las partes, puesto que se requeriría el consenso de ambos

contratantes. De lo contrario, la parte que actúa sin el consentimiento de la

otra estaría abusando del derecho que le confiere el contrato celebrado.

Sin embargo, la misma LSPD ordena que

“Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no

sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo

lo que dicha Ley dispone para las empresas prestadoras

y sus administradoras y, en especial, a las regulaciones

de las Comisiones”96.

Sobre la mencionada competencia de las Comisiones de Regulación, la

Corte Constitucional afirma que debe entenderse como:

95 Ídem
96 Ley 142 de 1994. Artículo 3 Último Inciso.
77

“una facultad atribuida por el legislador directamente a

las Comisiones de Regulación, que en este sentido son

instrumentos de la realización de los intereses públicos

consagrados en la Constitución y en la Ley”97.

Por esto, cuando las Comisiones de Regulación deciden que en un contrato

determinado deban incluirse cláusulas exorbitantes, los prestadores

independientemente de su naturaleza jurídica, deberán hacer caso a dicha

disposición, e incluir las mencionadas cláusulas. Siendo el objeto mismo de

los contratos de servicios públicos, inherentes a la finalidad social del Estado,

y éste deberá, por mandato constitucional, asegurar su prestación continua,

ininterrumpida y eficiente a todos los habitantes del territorio nacional98.

Cuando dicha finalidad se vea afectada, empieza a cobrar utilidad la

inclusión de dichas cláusulas en los contratos de SPD.

De esta forma, existen contratos celebrados por las empresas prestadoras de

servicios públicos cuyo objeto es indispensable para la prestación del

servicio público como tal. Hasta el punto en que si no se celebran dichos

convenios, la prestación misma es imposible o amenaza su suspensión. Es

en estos casos en los que la inclusión de cláusulas exorbitantes se vuelve

ineludible.

97 Corte Constitucional. Sentencia C-066 de 1997. M.P. Fabio Morón Díaz. EXP. D - 1394
98 Constitución Política de Colombia. Artículo 365 y Ley 142 de 1994, Artículo 2.4
78

Refiriéndose al caso de los servicios de agua potable y saneamiento básico,

cuando los contratos de obra99 se vean amenazados por su paralización o su

afectación grave lo cual generaría la reducción de los niveles de calidad de

agua exigidos por las autoridades; la Comisión de Regulación de Agua

Potable y Saneamiento Básico100, y la doctrina101, aseveran que las entidades

prestadoras deben obligatoriamente incluir cláusulas exorbitantes.

99 Que tengan por objeto la construcción de rellenos sanitarios y de plantas de tratamiento de aguas negras
orientadas al saneamiento de aguas residuales de grandes proporciones, tales como la descontaminación de ríos;
de consultoría; de suministro de bienes y compraventa
100 Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Resolución número 01 de 18 de mayo de
1995. “Por la cual se establecen reglas para la inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos de las entidades
prestadoras de servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”. de acueducto, alcantarillado y
aseo deben incluir cláusulas exorbitantes en los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa,
siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa
la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de Acueducto, Alcantarillado y Aseo o la reducción
en los niveles de calidad de agua exigidos por las autoridades por las autoridades competentes según la ley.
Como criterio para la inclusión de las cláusulas, la empresa deberá tener en cuenta la existencia de precedentes en
los cuales el incumplimiento de contratos de similar naturaleza , ha conducido a la interrupción en la prestación del
servicio público domiciliario de Acueducto, Alcantarillado y Aseo o a la reducción en los niveles de calidad de agua
exigidos por las autoridades competentes.
PARAGRAFO 1- Se entienden por contratos de obra los definidos en la ley 80 de 1.993; por contratos de
consultoría los definidos en el inciso 2o. del artículo 32 de la ley 80 de 1993; y por contratos de suministro y
compraventa los que tipifica el código de comercio. Se entienden por entidades prestadoras todas aquellas incluidas
en el artículo 15 de la ley 142 de 1994.
PARAGRAFO 2.- Para efectos de esta Resolución se entiende por interrupción en la prestación de los servicios de
Acueducto y Alcantarillado, la no disponibilidad de los servicios en forma permanente o temporal por un término no
menor a veinticuatro (24) horas continuas, derivada del incumplimiento del contrato; por interrupción en el servicio
de aseo, la no disponibilidad del servicio en forma permanente, o temporal que implique una reducción en más de
un cincuenta por ciento (50%) de la frecuencia semanal de prestación del servicio, derivada del incumplimiento del
contrato; y por reducción en la calidad del agua, cuando por efectos del incumplimiento del contrato, no es posible
para la empresa cumplir con los parámetros establecidos en las normas expedidas por las autoridades
competentes. E,
Ídem. Articulo 3o.- Autorización para incluir cláusulas exorbitantes.- Las entidades prestadoras de los servicios
públicos domiciliarios a los que se refiere esta resolución deberán solicitar a la Comisión autorización cuando
deseen incluir cláusulas exorbitantes, en contratos distintos a los que se refiere el artículo 1o. de la presente
resolución. Con la solicitud deberá remitirse la motivación a la que se refiere el artículo 2.
79

En este orden de ideas, el artículo 31 de la LSPD plantea otro escenario que

no se puede dejar de analizar, el cual se refiere a que las Comisiones de

Regulación pueden autorizar a las empresas prestadoras de servicios

públicos domiciliarios, a introducir cláusulas exorbitantes, antes de celebrar el

contrato. En estos casos, las Comisiones deben remitirse a los criterios102

que fundamentaron la obligatoriedad de incluir dichas cláusulas en los

contratos a los que se hizo referencia en líneas anteriores, sin embargo,

cada contrato debe ser analizado de acuerdo con la relevancia que tenga

con la debida, continua y eficiente prestación del servicio público.

No obstante lo anterior, las Comisiones deberán agotar el trámite

administrativo que hayan previsto para autorizar la referida inclusión, dentro

de un término de quince días. Así como la introducción de dichas cláusulas

busca evitar la suspensión del SPD al momento de una contingencia, la

mencionada autorización que se le solicita a la respectiva Comisión, no

puede convertirse en causal para excluir las cláusulas mencionadas. Puesto

que se les estaría negando la posibilidad a los prestadores de interpretar,

modificar o terminar unilateralmente dichos contratos, por no tener el visto


La autorización se concederá siempre que, por lo menos, aparezca que el incumplimiento del objeto del contrato,
puede traer como consecuencia necesaria y directa la suspensión en la prestación de un servicio público
domiciliario, o la alteración en los niveles de calidad de agua exigidos por las autoridades competentes según la ley;
101 Castro Forero, Andrés. “Régimen Contractual De Las Empresas De Servicios Públicos Domiciliarios”.CABILDO:
vocero de la democracia local. Abril de 2002. http://cabildo.com.co/articulos/servicios, visitada el 4 de Marzo de
2004.
102 Los cuales serán estudiados en el siguiente acápite
80

bueno de las Comisiones Reguladoras, restringiéndoles, de esta forma, el

ejercicio de los mecanismos que se les otorga para superar todos aquellos

eventos que amenacen la suspensión o la correcta prestación de un SPD.

Es por esto que el Legislador, partiendo del hecho que los prestadores

ejercen una función pública al prestar los servicios públicos, les brinda la

posibilidad de incluir estas cláusulas, en los casos en que las comisiones no

respondan dentro del término definido por la ley, aplicando la figura del

Silencio Administrativo Positivo103.

Lo anterior demuestra, que si bien la LSPD quiso sustraer la actividad

contractual de los prestadores de la órbita de la Ley 80 de 1993, la

mencionada sustracción no es absoluta, puesto que esta Ley se aplica en

todos los eventos en que el SPD se vea amenazado y por ende pueda

afectar la satisfacción de la finalidad social que impuso la Constitución.

103 Código Contencioso Administrativo. Articulo 41. Silencio positivo. Solamente en los casos expresamente
previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva. (..)
De tal forma, El silencio administrativo positivo “constituye la excepción dentro de los silencios en el derecho
colombiano. Implica, por expreso mandato del legislador, la presunción de una decisión favorable al peticionario.
Desde nuestro punto de vista, es para la administración morosa una sanción aún mucho más grave que la
producida por el silencio negativo. Se parte de que supuestamente son favorables al solicitante las pretensiones
invocadas en su escrito petitorio. Sólo procede en los casos en que expresamente el legislador ha previsto este
efecto para los actos fictos”. (Santofimio, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Universidad
Externado de Colombia. 1998. P.228-229).
Teniendo en cuenta que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001 le
impone a las Comisiones de Regulación, un término perentorio para responder las solicitudes que efectúen los
prestadores de SPD, el Silencio Administrativo Positivo entra a operar en el evento en que dichas Comisiones no se
pronuncien sobre la solicitud en el plazo legal establecido, dándole cabal aplicación al artículo 41 del Código
Contencioso Administrativo
81

En el proceso de contratación de los prestadores de servicios públicos, no se

puede dejar de lado el hecho que se le ha otorgado facultades discrecionales

a ciertos entes encargados104 de los mismos. Por esto, resulta importante

estudiar la repercusión que puede traer dicha discrecionalidad.

1.4 Las facultades discrecionales frente a los contratos de servicios

públicos domiciliarios

Respecto de este punto, el Consejo de Estado105 opina que es discrecional y

potestativa la facultad que tienen las Comisiones de Regulación de obligar a

incluir cláusulas excepcionales con el objeto de darle prevalencia al interés

general, aplicando, de esta forma, el artículo primero de la Constitución

Política.

Con la finalidad de identificar cuales son los móviles que llevaron a las

Comisiones de Regulación a autorizar la inclusión de cláusulas exorbitantes

en los contratos objeto de este estudio, se hará un análisis de las diferentes

Resoluciones de las mencionadas Comisiones por medio de las cuales se

autorizan la inclusión de las cláusulas exorbitantes.

104 Tales como: los entes territoriales y las Comisiones de Regulación.


105 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil . concepto. Marzo 9 de 1995. Radicación # 673. M.P
Nubia González Cerón.
82

En primer lugar, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT)106

obliga de forma genérica la inclusión de las cláusulas exorbitantes a los

operadores de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC) en los contratos

de obra, de consultoría y suministro de bienes, cuyo objeto esté directamente

relacionado con la prestación del servicio.

Así mismo, respecto de otro tipo de contratos, como lo son el de

Outsourcing107, los de Concesión Mercantil108, aquellos que tengan por objeto

la operación de los centros integrados de Telefonía Social y Mantenimiento

de una red de fibra óptica109, y las licencias110, la CRT autoriza la inclusión de

los poderes excepcionales al derecho común. Lo anterior se hizo en miras a

proteger el interés público de las actividades desarrolladas por las empresas

106 Resolución CRT 087 de 5 de Septiembre de 1997. “Por medio de la cual se regula en forma integral los
servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC) en Colombia.” Artículo 2.26. Inclusión de cláusulas
exorbitantes. Todos los Operadores de TPBC sometidas a la regulación de la CRT deberán incluir las cláusulas
exorbitantes o excepcionales al derecho común de terminación, modificación o interpretación unilaterales del
contrato, de sometimiento a las leyes nacionales, de caducidad administrativa y de revisión, en los contratos de
obra, de consultoría y suministro de bienes, cuyo objeto esté directamente relacionado con la prestación del servicio
y su incumplimiento pueda acarrear como consecuencia directa la interrupción en la prestación del mismo. E,
ídem. Articulo 2.27. Régimen aplicable a las cláusulas exorbitantes. En los casos señalados en los Artículos
anteriores, todo lo relativo a las Cláusulas Exorbitantes se regirá por lo dispuesto en lo pertinente, en la Ley 80 de
1993; los actos en que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
107 Resolución CRT 480 de 19 de marzo de 2002.Por la cual se resuelve una solicitud de autorización de cláusulas
exorbitantes. Ver anexo 1
108 Resolución CRT 192 de 19 de enero de 2000. “Por la cual se resuelve una solicitud de autorización de
cláusulas exorbitantes”. Ver anexo 1.
109 Resolución CRT 370 de 26 de febrero de 2001. “Por la cual se resuelve una solicitud de autorización de
cláusulas exorbitantes”. Ver anexo 1.
110 Resolución CRT 165 de 13 de septiembre de 1999. “Por la cual se resuelve una solicitud de autorización de
cláusulas exorbitantes.” Ver anexo 1.
83

prestadoras del servicio público, siempre y cuando se hayan cumplido las

siguientes condiciones:

• Que el contrato específico esté relacionado directamente con la

prestación del servicio, y;

• Que el incumplimiento del contrato acarree como consecuencia

directa la interrupción en la prestación del servicio público.

Retomando los criterios anteriormente expuestos, se puede deducir que esta

Comisión de regulación mantiene la diferenciación incorporada originalmente

en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, respecto de los contratos cuyo objeto

estuviera relacionado a la prestación del servicio público, dejando de lado, la

voluntad del legislador de 2001 el cual con la expedición de la Ley 689 quiso

zanjar dicha diferenciación.

Por su lado, la Comisión de Regulación de Agua y Saneamiento Básico

(CRAS) permite la inclusión de estas cláusulas “siempre que, por lo menos,

aparezca que el incumplimiento del objeto del contrato, puede traer como

consecuencia necesaria y directa la suspensión en la prestación de un

servicio público domiciliario”111.

111 Resolución CRA 239 de 20 de febrero de 2003. “Por la cual se autoriza la inclusión de cláusulas exorbitantes o
excepcionales, en el contrato de Operación y Gestión del servicio integral de aseo en la ciudad de Armenia,
Quindío, a las Empresas Públicas de Armenia EPA E.S.P.” Ver anexo 1. El mismo criterio fue utilizado por dicha
84

El contenido de las mencionadas Resoluciones no implica la existencia de

una obligación para incluir dichos poderes excepcionales, sino que constituye

una decisión de la propia empresa acerca de dicha inclusión, con la

consecuente responsabilidad que de esto se deriva dentro del marco de la

relación contractual correspondiente112.

De igual forma, del análisis de las Resoluciones expedidas por las

Comisiones de Regulación, se puede ver que el criterio determinante que

fijan dichos entes para autorizar la inclusión de poderes excepcionales es el

incumplimiento por parte del contratista, lo cual lleva a que los prestadores

de los SPD sólo puedan incluir la cláusula de caducidad. Con la fijación de

este criterio se está negando la posibilidad de aplicar las demás especies de

cláusulas exorbitantes, desestimando que todos aquellos eventos que

afectan de manera grave y directa el SPD se erigen en una verdadera

amenaza para la satisfacción de las finalidades estatales.

Comisión en las siguientes Resoluciones: CRA 234 de 7 de octubre de 2002.“Por la cual se autoriza la inclusión de
cláusulas exorbitantes o excepcionales, en los contratos Especiales de Gestión a la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá E.S.P.”. Ver anexo 1; CRA 252 de julio 31 de 2003. ”Por la cual se autoriza la inclusión de
cláusulas exorbitantes o excepcionales, en el contrato Especial de Gestión a la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P. – Aguas y Aguas.”. Ver anexo 1; CRA 259 de 30 de septiembre de 2003. “Por
la cual se autoriza la inclusión de cláusulas exorbitantes o excepcionales, en el contrato de prestación de servicios
informáticos a la Empresa de Acueducto Agua y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.”Ver anexo 1; CRA 269 de
diciembre 17 de 2003. “Por la cual se autoriza la inclusión de cláusulas exorbitantes de que trata el artículo 14 de la
Ley 80 de 1993, en el contrato de operación con inversión a celebrar entre ERAS S.A. E.S.P., y la empresa de
servicios operadora seleccionada.” Ver anexo 1.
112 Resolución CRT 480 de 19 de marzo de 2002. “Por la cual se resuelve una solicitud de autorización de
cláusulas exorbitantes.” Ver anexo 1.
85

Teniendo en cuenta lo anterior, a la doctrina le “resulta inentendible, cómo el

legislador se desprendió de su facultad legislativa, para trasladarla a entes

administrativos que en cualquier momento y sin ningún criterio pueden alterar

las reglas de juego y modificar la estructura normativa que enmarcó la

aplicación de los poderes exorbitantes en la Ley 80 de 1993.”113

Por lo anterior, es indispensable recordar que las Comisiones de Regulación,

siendo unidades administrativas especiales114; y los prestadores de SPD, al

momento de ejercer funciones públicas, deben respetar estrictamente el

principio de legalidad, por medio del cual “se condiciona y se determina, de

manera positiva, la acción administrativa, la cual no es válida si no responde

a una visión normativa”115.

La discrecionalidad en la actuación pública “surge cuando el ordenamiento

jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar en un supuesto

113 Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Segunda Edición. Colombia: Legis
Editores S.A., 2003. p. 822-825
114 Ley 142 de 1994. Artículo 69. Organización y naturaleza.- Créanse como unidades administrativas especiales,
con independencia administrativa, técnica y patrimonial, y adscritas al respectivo ministerio, las siguientes
comisiones de regulación:
69.1.- Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, adscrita al Ministerio de Desarrollo
Económico.
69.2.- Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, adscrita al Ministerio de Minas y Energía.
69.3.- Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, adscrita al Ministerio de Comunicaciones.
PARAGRAFO.- Cada comisión será competente para regular el servicio público respectivo.
115115 García De Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. Tratado de Derecho Administrativo. Editorial
Civitas, Madrid , España 1993. p . 440
86

dado lo que sea de Interés público”116, como ocurre en los casos estudiados

en los acápites anteriores.

Sin embargo, toda actuación de los entes en mención, debe estar orientada

a garantizar la continua y eficiente prestación del servicio público respectivo.

Por lo tanto, siempre que sea necesario aplicar los postulados de la

contratación estatal117, con el objeto de alcanzar los fines consagrados en la

Constitución y en la LSPD, debe entenderse que dicha discrecionalidad debe

respetar el marco normativo que rige los contratos celebrados por los

prestadores de SPD, en el cual se haya incorporado la Ley 80 de 1993.

No obstante lo anterior, la LSPD dejó un vacío frente a la aplicación de las

cláusulas mencionadas en los eventos en que las Comisiones de Regulación

no hagan obligatoria su inclusión, unido al hecho que el prestador no haya

solicitado autorización a la respectiva Comisión. Todo esto, se desarrollará

en el siguiente acápite.

116 Ídem. p. 453


117 Remítase a lo explicado respecto de los Contratos de concesión, los Contratos que no estén directamente
relacionados con la prestación del servicio público y aquellos donde se incluyan cláusulas exorbitantes.
87

1.5 Aplicación Directa de las potestades exorbitantes por parte de las

Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios

El artículo 31 de la Ley 142, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de

2001, no hace una fijación precisa del régimen contractual al que se someten

las Empresas prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios, toda vez que

se limita a afirmar enfáticamente acerca de la imposibilidad de aplicar el

estatuto general de contratación de la administración pública. Esto lleva a

concluir, ante este vacío legal, que deben someterse a las reglas y principios

del derecho privado118, es decir, los contratos que celebren las Empresas

Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios se deberán regir por las

disposiciones del Código de Comercio, del Código Civil y de la legislación

que modifica y complementa dichos Códigos.

Si bien el legislador quiso someter la actividad contractual de las Empresas

prestadoras de SPD al régimen privado, el ejercicio de dicho régimen no es

exclusivo, toda vez que la prestación de los SPD es una función propia del

Estado, habida cuenta que el artículo 365 Superior es claro en afirmar que

“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado”. Y por

el hecho que el Constituyente y el legislador le hayan otorgado, entre otros, a

118 Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Segunda Edición. Colombia: Legis
Editores S.A., 2003. p. 822.
88

los particulares el ejercicio o la gestión de dichos servicios119, el Estado no

pierde la referida titularidad. Por lo tanto, estamos ante un verdadero

“otorgamiento de competencias o funciones de la administración a

particulares para que las ejerzan a nombre de ella”120. Dicho otorgamiento

fue realizado directamente por el artículo en comento.

Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario precisar, que los prestadores de

dichos servicios públicos estarán sujetos a los principios de igualdad,

moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que

inspiran la función administrativa121. De la misma manera, estos prestadores

están sometidos no sólo a los controles que la Ley 142 señala, sino también

son objeto de control fiscal y disciplinario cuando medien recursos públicos

en su estructura empresarial. Pero dichos controles estarán limitados única y

exclusivamente a la destinación y manejo de estos aportes públicos122.

Todo esto nos lleva a afirmar que, si bien es cierto que los prestadores de

SPD al momento de ejercer su actividad contractual se rigen por el derecho

119 Consejo de Estado. Sentencia. Septiembre 23 de 1997. Radicación No. S-701. M.P Carlos Betancur Jaramillo.
120 Lo cual es conocido como descentralización por colaboración (Rodríguez R, Libardo. Derecho Administrativo
General y colombiano. Duodécima Edición. Colombia: Editorial Temis S.A., 2000. 52)
121 Contenidos en el artículo 209 de la Constitución, en el artículo 3 del Código Contencioso Administrativo, para el
caso concreto de la contratación en los artículos 23 a 31 de la Ley 80 de 1993 y aplicados al contexto de los SPD
por el artículo 2 de la Ley 142
122 Para profundizar acerca de las clases de control que proceden sobre las Empresas prestadoras de SPD puede
verse Consejo de Estado. Concepto. Septiembre 10 de 1998. Radicación No. 1141. M.P Augusto Trejos Jaramillo,
de igual forma, puede tenerse en cuenta, Consejo de Estado. Sentencia. Mayo 28 de 1998. Radicación No. ACU-
278. M.P Carlos Arturo Orjuela Góngora.
89

privado123, no se puede dejar de aplicar la Ley 80 de 1993. Aplicación que en

ningún momento contradice la Ley 142 puesto que de acuerdo con el artículo

13 de la Ley 80 los contratos que celebren las entidades a las que se les

aplica la Ley en comento “se regirán por las disposiciones comerciales y

civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta

ley”. Pero como se anotó en líneas anteriores, los contratos celebrados por

dichos prestadores no se rigen exclusivamente por el derecho privado puesto

que con la celebración de contratos, estos deben garantizar que los servicios

sean ofrecidos en condiciones de eficiencia y calidad a través de una

atención continua e ininterrumpida con el objeto de velar por “El bienestar

general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población”124 y de esta

forma, darle cumplimiento al primer inciso del artículo 365 Superior.

En este orden de ideas, el derecho privado no le ofrece a los prestadores de

SPD todas las herramientas necesarias para que puedan hacer cumplir las

finalidades comentadas. Puesto que, un contratista al propiciar una situación

que genere la paralización o la afectación grave de un determinado servicio

123 Independientemente de su naturaleza, habida cuenta que de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 142 de 1994
los prestadores de SPD sólo pueden organizarse como sociedades por acciones o en su defecto como Empresas
Industriales y Comerciales del Estado puesto que el artículo 93 de la Ley 489 de 1998 concibe el derecho privado
como el aplicable para gobernar los contratos que pertenezcan al giro ordinario de sus negocios.
124 Constitución Política de Colombia. Artículo 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de
la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las
necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable.
Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social
tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.
90

público domiciliario, puede estar poniendo en riesgo los mencionados

preceptos Constitucionales y legales.

Teniendo en cuenta que dentro del marco normativo de los contratos

suscritos por los prestadores de SPD necesariamente va a estar el derecho

público y particularmente el estatuto de contratación, así sea a manera

simplemente supletiva, la aplicación exclusiva del derecho privado pierde

carácter de absoluto, puesto que en la actividad mencionada, surgen

situaciones que sólo pueden ser regidas por el derecho público, toda vez que

es necesario aplicar las normas que ofrezcan los mecanismos necesarios

para hacer prevalecer los principios que inspiran la función administrativa. Y

de esta forma, garantizar que el ejercicio de las competencias por parte de

los prestadores de dichos servicios estén encaminadas hacia la consecución

de las finalidades que el Constituyente y el Legislador fijaron para el sector

de los SPD.

Todo esto, nos va mostrando que, en el caso de la actividad contractual de

las empresas prestadoras de SPD, no sólo se debe aplicar el derecho

privado, puesto que en ningún momento se puede desconocer los principios

y finalidades que se han impuesto para el ejercicio de dichos servicios. Por lo

tanto, en nuestro concepto, cada uno de los prestadores de estos servicios

no pueden catalogarse como un particular más que contrata con otra


91

persona, habida cuenta que estos prestadores deben actuar para satisfacer

las mencionadas finalidades.

Por este hecho, los prestadores deben tomar una posición contractual activa,

en el entendido en que si por las actitudes del contratista se está afectando

el ejercicio normal de sus funciones, que podría repercutir en la calidad o

eficiencia del servicio o alterar la prestación continua e ininterrumpida del

SPD, dicho prestador tendrá que hacer uso de la facultad que le da el

artículo 14 de la Ley 80 de 1993. La cual alude a que las entidades regidas

por dicha Ley “Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el

control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el

exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los

servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada

prestación” dichas entidades podrán hacer uso de las potestades

exorbitantes que están previstas en la misma Ley.

Teniendo en cuenta lo anterior, unido al actual artículo 31 de la Ley 142, en

el entendido que dicha Ley le otorga la facultad discrecional a las Comisiones

de Regulación de exigir la inclusión de cláusulas exorbitantes para los

contratos que estimen pertinentes125, de igual forma, la facultad referida se

125 La mencionada facultad ha sido desarrollada por las Comisiones de Regulación a través de las siguientes
resoluciones:
92

extiende a autorizar la inclusión de dichas cláusulas previa solicitud por parte

de las empresas prestadoras de SPD.

Con todo esto nos preguntamos: ¿Qué pasaría en el evento en que se

configure una situación en la cual se pueda provocar la paralización o la

afectación grave de un SPD, por parte de una persona que contrata con un

prestador de dichos servicios públicos, el cual tiene la virtualidad de atentar

contra la prestación continua, eficiente e ininterrumpida de un SPD cuando

está de por medio un contrato en el que de acuerdo con la Comisión de

Regulación respectiva no era obligatorio incluir cláusulas exorbitantes y en

ese entendido, el prestador de dichos servicios pasó por alto solicitar a la

Comisión de Regulación correspondiente la autorización para incorporar

dichas cláusulas?

Sobre este interrogante la Ley guarda silencio, de la misma forma, la

jurisprudencia no se ha pronunciado al respecto, por lo tanto, se considera

Comisión de Regulación de Agua Potable y saneamiento Básico. Resolución 01 de 18 de mayo de 1995. “Por la
cual se establecen reglas para la inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos de las entidades prestadoras
de servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”. Ver anexo 1;
Ídem. Resolución 136 de 2000. Por la cual se dictan medidas tendientes a la promoción de la competencia, se fijan
procedimientos y condiciones en materia de selección de contratistas y se ejercen otras competencias en materia
contractual en el sector de agua potable y saneamiento básico. Ver anexo 1;
Comisión de Regulación de Energía y Gas: Resolución 004 de enero 28 de 1999. Por la cual se aclaran y /o
modifican las disposiciones establecidas en la Resolución CREG-051 de 1998, en la cual se aprobaron los
principios generales y los procedimientos para definir el plan de expansión de referencia del Sistema de
Transmisión Nacional y se estableció la metodología para determinar el Ingreso Regulado por concepto del Uso de
este Sistema. Y,
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Resolución 087 de 5 de Septiembre de 1997. ídem.
93

que para solucionar este problema es necesario remitirse a los mencionados

principios que inspiran la función administrativa, y de la misma manera, hay

que acudir a la finalidad que la Constitución y la Ley fijaron para el ejercicio

de la actividad empresarial de los prestadores de SPD.

Por lo tanto, sabiendo que las empresas prestadoras de SPD son

colaboradores del Estado, en lo que tiene que ver con la prestación de

dichos servicios, se tiene que recordar que con su actuación deben

coadyuvar a cumplir con las finalidades sociales del Estado, lo que se

concreta en trabajar por el bienestar general y el mejoramiento de la calidad

de vida de la población126.

126Constitución Política de Colombia. Artículo 366 desarrollado por los artículos 2 y 11 de la Ley 142 de 1994.
Articulo 2.- Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos,
conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y
365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines:
2.1.- Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento
de la calidad de vida de los usuarios.
2.2.- Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de
pago de los usuarios.
2.3.- Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico
2.4.- Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o
caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.
2.5.- Prestación eficiente.
2.6.- Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.
2.7.- Obtención de economías de escala comprobables.
2.8.- Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y
fiscalización de su prestación.
2.9.- Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos
de equidad y solidaridad. Y,
Articulo 11.- Función social de la propiedad en las entidades prestadoras de servicios públicos. Para cumplir con la
función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen las siguientes
obligaciones:
94

Se debe dejar claro que frente a un evento como el estudiado, lo que se

acostumbra es atenerse al alcance del clausulado original del contrato,

respetando el principio de normatividad de los actos jurídicos, por medio del

cual, las dos partes en un contrato legalmente celebrado, se regulan por lo

inicialmente pactado127, quedándole imposible a una de las partes dejar sin

11.1.- Asegurar que el servicio se preste en forma continua y eficiente, y sin abuso de la posición dominante que la
entidad pueda tener frente al usuario o a terceros.
11.2.- Abstenerse de prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia, cuando exista, de hecho, la
posibilidad de la competencia.
11.3.- Facilitar a los usuarios de menores ingresos el acceso a los subsidios que otorguen las autoridades.
11.4.- Informar a los usuarios acerca de la manera de utilizar con eficiencia y seguridad el servicio público
respectivo.
11.5.- Cumplir con su función ecológica, para lo cual, y en tanto su actividad los afecte, protegerán la diversidad e
integridad del ambiente, y conservarán las áreas de especial importancia ecológica, conciliando estos objetivos con
la necesidad de aumentar la cobertura y la costeabilidad de los servicios por la comunidad.
11.6.- Facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos, o que sean
grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios.
11.7.- Colaborar con las autoridades en casos de emergencia o de calamidad pública, para impedir perjuicios
graves a los usuarios de servicios públicos.
11.8.- Informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación, y a la Superintendencia de
Servicios Públicos, para que esas autoridades puedan cumplir sus funciones.
Las empresas que a la expedición de esta ley estén funcionando deben informar de su existencia a estos
organismos en un plazo máximo de sesenta (60) días.
11.9.- Las empresas de servicios serán civilmente responsables por los perjuicios ocasionados a los usuarios y
están en la obligación de repetir contra los administradores, funcionarios y contratistas que sean responsables por
dolo o culpa sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.
11.10.- Las demás previstas en esta ley y las normas concordantes y complementarias.
Parágrafo. Los actos administrativos de carácter individual no sancionatorios que impongan obligaciones o
restricciones a quienes presten servicios públicos y afecten su rentabilidad, generan responsabilidad y derecho a
indemnización, salvo que se trate de decisiones que se hayan dictado también para las demás personas ubicadas
en la misma situación.
127 Código Civil. Artículo 1602. Todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes, y no puede ser
invalidad sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Concordante,
Código de Comercio. Artículo 4. las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas
legales supletivas y a las costumbres mercantiles.
95

efecto “la convención que ha contribuido a formar porque su voluntad es

insuficiente para ello”128.

Sin embargo, los prestadores de SPD pueden aplicar directamente las

potestades exorbitantes o excepcionales, aun en los casos en que estas no

se hayan pactado en el contrato, en los eventos en que su incorporación no

sea forzosa o en los que no se haya solicitado la autorización de aplicar las

mencionadas potestades. Dicha aplicación, a más de lo dicho podría

sustentarse en el principio de ejecutoriedad y ejecutividad de los actos

administrativos, consagrado en el artículo 64 Código Contencioso

Administrativo, el cual fue acogido por el Consejo de Estado para justificar la

imposición unilateral de multas por parte de la Administración.

Dicho Tribunal se pronunció de la siguiente manera:

"Todos los actos administrativos, salvo aquellos a que

expresamente la Ley se lo niegue, son ejecutorios; esto

es, obligan al inmediato cumplimiento aunque otro sujeto

discrepe sobre su legalidad. Esta eventual discrepancia

ha de instrumentarse precisamente como una

impugnación del acto, impugnación que no suspende por

128 Ospina Fernández, Guillermo. Teoría general del contrato y del Negocio Jurídico. 5a edición. Temis S.A.
Bogotá Colombia. 1998. p 318
96

ello la obligación de cumplimiento ni de su ejecución. Esta

cualidad de los actos de la Administración se aplica en

principio, con la excepción anotada, a todos los que la

Administración dicte, bien sea en protección de una

situación preexistente, bien innovativos de dicha

situación, creadores de situaciones nuevas, incluso

gravosas para el destinatario privado. La Administración

puede, por tanto, modificar unilateralmente las

situaciones jurídicas sobre las que actúa”129.

Tomando como sustento lo anteriormente expuesto, dichos prestadores no

se pueden excusar en un vacío legal para incumplir las finalidades que se les

ha impuesto. Por esto, si no existen herramientas diferentes que le ayuden a

solucionar el problema aludido con la misma celeridad y economía, dichas

empresas, en aras de hacer prevalecer el interés general, quedan habilitadas

jurídicamente para aplicar las mencionadas potestades siguiendo con

precisión los principios que la Ley 80 dictó al respecto.

Es así, que siguiendo el numeral 2 del artículo 14 de la referida Ley, los

prestadores cobran la facultad para aplicar directamente las cláusulas

exorbitantes cuando el objeto del contrato esté estrechamente relacionado

con la prestación del servicio público respectivo. En este orden de ideas,


129 Consejo de Estado. Sentencia. Junio 20 de 2002. M.P Ricardo Hoyos Duque. Radicación No. 19.488
97

puede que dichas cláusulas no se hayan pactado en el contrato, sin

embargo, estas “se entienden pactadas aun cuando no se consignen

expresamente”130. Sin embargo, se insiste en que esta aplicación debe

hacerse dentro del marco normativo que la Ley 80 de 1993 previó sobre el

particular, es decir, la aplicación de estas potestades por parte de los

prestadores de SPD se haya limitada por las normas contenidas en dicha

Ley.

Empero, para no contrariar el artículo 31 de LSPD, es necesario advertir que

el ejercicio de esta competencia por parte de los mencionados prestadores

sin autorización alguna, cobra vigencia cuando el trámite administrativo que

se realiza ante la Comisión de Regulación respectiva, el cual pretende

conseguir la autorización para incluir las cláusulas aludidas por parte de

dicho ente, se constituya en un obstáculo para el prestador del servicio, en el

entendido que le impide solucionar con celeridad una situación que de

seguirse dando, originaría la inminente suspensión del correspondiente SPD

o en todo caso que se erija en impedimento para seguir realizando la

prestación del servicio bajo los parámetros que fija la Constitución y la Ley.

Por lo tanto, si la situación que puede originar el trastorno en la prestación

del servicio, otorga al prestador un margen de espera, es obligación de éste

agotar, en este intervalo de tiempo, el trámite de autorización que la

respectiva Comisión de Regulación haya fijado para tal evento.


130 Ley 80 de 1993. Artículo 14 No.2 tercer inciso
98

Las empresas prestadoras de SPD al momento de aplicar estas potestades

excepcionales, están actuando como verdaderas autoridades públicas, por lo

cual se les aplican los controles que proceden sobre las actuaciones de la

administración131. Es por esto que a primera vista podría pensarse que dichos

prestadores al actuar como autoridad, están afectando el principio de

legalidad, el cual es un claro limite de las actuaciones de la administración,

toda vez que, en este caso, hay un ejercicio directo de potestades

administrativas que según la Ley 142 deben ejercerse previa autorización por

parte de las Comisiones de Regulación. Sin embargo, insistimos que en el

evento planteado, no se está haciendo una interpretación que contraríe el

artículo 31 de la LSPD, toda vez que las hipótesis planteadas se refieren a

eventos en los cuales hay un vacío legal que se debe llenar valiéndose de

los principios generales que se aplican a las actuaciones de las mencionadas

empresas.

De la misma forma, podría pensarse que los prestadores de estos servicios,

al momento de ejercer directamente las potestades exorbitantes, esto es sin

ninguna autorización, están dándole un tratamiento discriminatorio al

contratista, en el entendido que estas empresas al actuar como autoridades

no están aplicando de la misma forma una misma ley. Lo cual, a primera

131 Corte Constitucional. Sentencia C-263. Junio 13 de 1996. expediente 1059 M.P. Antonio Barrera Carbonell
99

vista, sería violatorio del derecho a la igualdad que tienen los particulares

frente a las actuaciones de las autoridades132.

Sin embargo, la Corte Constitucional se ha pronunciado reiteradamente al

respecto, al decir que el derecho a la igualdad

“en efecto, veta la discriminación, pero no excluye que el

poder público otorgue tratamiento diverso a situaciones

distintas –la diferenciación-. El artículo 13 no prohíbe,

pues, tratamientos diferentes a situaciones de hecho

diferentes. La distinción entre discriminación y

diferenciación viene, a su vez, determinada porque la

primera es injustificada y no razonable. Discriminación

es por tanto, una diferencia de tratamiento no justificada

ni razonable, o sea arbitraria, y solo esa conducta esta

constitucionalmente vetada. A contrario sensu, es dable

132 Constitución Política de Colombia. Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán
la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de
grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan.
100

realizar diferenciaciones cuando tengan una base

objetiva y razonable”.133

Siguiendo con los parámetros que impone este alto tribunal sobre el principio

de igualdad, es necesario dejar sentado que cualquier actuación de cualquier

rama del poder público que implique un trato diferente debe cumplir una serie

de condiciones que justifican dicho tratamiento desigual134. El proceso de

aplicación de dichas condiciones en el campo de los SPD, se desarrolla en

tres etapas a saber:

1. Existencia de un objetivo perseguido a través del establecimiento del

trato desigual.

En el caso que planteamos, lo que se busca con este tratamiento desigual es

impedir que con el incumplimiento del contratista se transgredan las

condiciones que se les ha impuesto a los prestadores de SPD, en el sentido

que el servicio que prestan debe respetar ciertos parámetros de calidad. De

la misma forma, dicho servicio debe prestarse continua e

ininterrumpidamente y en condiciones de eficiencia.

133 Corte Constitucional. Sentencia C- 530. Noviembre 11 de 1993. expediente D-260. M.P Alejandro Martínez
Caballero, en idéntico sentido, dicho Tribunal se ha pronunciado en las sentencias T-230 de 1994, C-318 de 1995,
C-022 de 1996 y C-183 de 1998.
134 El proceso a través del cual se aplican dichas condiciones ha sido denominado como “Test de Razonabilidad”
El cual es una adaptación del desarrollo del principio de igualdad en la jurisprudencia norteamericana y europea
101

2. Validez de ese objetivo a la luz de la Constitución.

Dicho tratamiento desigual se haya plenamente justificado en la Carta

Política, habida cuenta que el artículo 1 Superior toma como postulado

fundante del Estado Colombiano, la prevalencia del interés general, que en el

caso concreto, se entienden inherentes a la finalidad social del Estado135. En

idéntico sentido el artículo 366 ídem tiene el bienestar general y el

mejoramiento de la calidad de vida de la población como finalidades sociales

del Estado colombiano, por lo tanto se puede afirmar “que el objetivo de los

servicios es siempre de interés general”136.

Por lo tanto ante un comportamiento, que por cierto resulta contrario a un

acuerdo de voluntades, que atente contra el interés general, el prestador de

SPD, investido de autoridad, asume la competencia para expedir todos

aquellos actos encaminados a impedir que el interés general se vea

perturbado.

3. Razonabilidad del trato desigual, es decir la existencia de una relación

de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido.

135 Constitución Política de Colombia. Artículo 365


136 Consejo de Estado. Sentencia. Septiembre 23 de 1997. Radicación No. S-701. M.P Carlos Betancur Jaramillo.
102

En los eventos en que el prestador de SPD no tenga una solución que le

ofrezca la misma celeridad para impedir la trasgresión del interés general,

originada en una situación que genere la paralización o afectación grave del

servicio prestado. Es plenamente proporcional el ejercicio de las potestades

exorbitantes con la finalidad de atenuar dichas causas, restringiendo de esta

forma, algunos derechos del contratista; pero que de no hacerse, una gran

cantidad de personas verían vulnerados sus derechos, por el hecho que la

administración incumplió con sus principios y finalidades.

En conclusión, el ejercicio directo de potestades exorbitantes por parte de los

prestadores de SPD, en los contratos en que no sean obligatorios

incorporarlas y que no obstante esto, dichos prestadores no hayan pedido

autorización para pactarlas, no contraría los principios de igualdad y de

legalidad.

Los prestadores de servicios públicos a los que se aplican los postulados de

la contratación estatal, están sujetos a diferentes jurisdicciones dependiendo

de la naturaleza del acto que expidan al desarrollar la actividad contractual,

lo cual se explicará a continuación.

1.6 Jurisdicción competente


103

Como ya ha sido explicado, por regla general la actividad de los prestadores

de los servicios públicos están regidos por el ordenamiento privado, por lo

que se podría pensar que la jurisdicción ordinaria es la competente para

conocer de todos los conflictos que se desprendan de dichas actividades.

Sin embargo, surge la duda respecto de los actos y contratos en virtud de los

cuales se incorporan y ejercen cláusulas exorbitantes, en los cuales se deja

de lado la ley privada, para aplicar la ley 80 de 1993.

Sobre lo anterior el Consejo de Estado en reiterados pronunciamientos ha

dicho que las ecuaciones en las que se tiene como: “servicio público igual

derecho privado y derecho privado igual jurisdicción ordinaria” 137, se hayan

revaluadas, habida cuenta que la

“interpretación armónica de los arts 209, 210, 365, 366 y

367 de la constitución y 82 y 83 del C.C.A, permiten una

conclusión diferente frente a los servicios públicos

domiciliarios (especie del género servicios públicos), que

puede traducirse en los siguientes términos, pese a la

137 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia. Septiembre 23 de 1997.
Radicación Nº s-701.Consejero Ponente Carlos Betancur Jaramillo. En idéntico sentido, dicha entidad se ha
pronunciado en las sentencias de Diciembre 13 de 2001. Radicación Nº 410001-23-31-000-2001; de junio 6 de
2002. Radicación Nº 11001-03-26-000-2001
104

defectuosa y confusa redacción de los arts 31 y 32 de la

ley 142:

“Los actos de las empresas de servicios no están

sometidos a un régimen uniforme porque pueden ser

privados o administrativos, según el caso. Asimismo los

contratos estarán sometidos, unos al régimen privado y

a la jurisdicción ordinaria para dirimir sus controversias;

y otros, como los de servicios públicos, sometidos

predominantemente al derecho público, ventilables sus

conflictos ante la jurisdicción administrativa, como

sucede también con aquéllos que posean cláusulas

exorbitantes.”138

Este alto Tribunal, refiriéndose a los Actos y contratos que celebran los

prestadores de los SPD, ha dicho que su naturaleza jurídica es privada

“y están sometidos, por regla general, al derecho privado

y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria.

(...) No obstante esto, las citadas empresas pueden

dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de

recursos y de acciones contencioso administrativas,


138 Ídem.
105

entre los que puedan citarse los de negativa a celebrar

el contrato de servicios públicos, los que ordenan su

suspensión o terminación o deciden el corte del servicio

y su facturación (art 154 inc 1º). (...) Asimismo, esas

empresas pueden celebrar contratos sometidos por

regla general al derecho privado y a la jurisdicción

ordinaria; y otros, como los de prestación de

servicios regulados en los arts 128 y ss y los demás

contratos que contengan cláusulas exorbitantes por

imposición o autorización de las Comisiones de

Regulación, en los cuales el derecho público será

predominante y cuyas controversias serán de la

jurisdicción administrativa (art 31 inc 2º), porque

quien presta esos servicios se convierte en

copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal;

o, en otras palabras, cumple actividades o funciones

administrativas. (...) El ejercicio de las facultades

previstas en los arts 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la ley

142, darán lugar a la expedición de actos controlables

por la jurisdicción administrativa, y (...) Los contratos

especiales enunciados en el art 39 de la mencionada

ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el


106

señalado en el art 39.1 que estará sometido al

derecho público y a la jurisdicción administrativa.

“Se observa, finalmente que el inc 2º del art 32 de la

tantas veces mencionada ley 80 [sic], que le permite a

las aludidas Comisiones hacer obligatoria la inclusión, en

ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de

servicios públicos, de cláusulas exorbitantes, fue

declarado exequible por la Corte Constitucional en su

sentencia 066 de 1997; circunstancia que impide

cuestionar su vigencia dentro del ordenamiento jurídico

nacional”139. (las negrillas son nuestras)

En suma, se observa que el alcance de los contratos estudiados que no

están regidos exclusivamente por la ley 142 de 1994, ni por le derecho

privado, no sólo se restringe a la aplicación de las reglas y principios del

derecho público. Toda vez que en el evento, en que surja un litigio la

jurisdicción competente es la contencioso administrativa,

independientemente de la naturaleza del prestador.

139 Ídem.
107

CAPÍTULO 2: EL RÉGIMEN DE LAS TELECOMUNICACIONES

En este capítulo se pretende hacer una exposición general acerca de la

aplicación de las cláusulas exorbitantes en los contratos relacionados con los

servicios de telecomunicaciones. Sin embargo, es necesario precisar que si

bien es cierto que dichos servicios son regulados por normas especiales140,

estas remiten expresamente al estatuto general de contratación de la

administración pública, por lo cual las normas que regulan las

telecomunicaciones no contienen un régimen especial de contratación habida

cuenta que la normativa aplicable en este caso es la Ley 80 de 1993.

140 Decreto–Ley 1900 de 1990. Por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y
servicios de telecomunicaciones y afines.
108

2.1 Aspectos Generales

Las telecomunicaciones141 son definidas como un servicio público a cargo del

Estado cuya planeación, regulación y control, y los derechos de sus

operadores como de sus usuarios, están regulados de forma general en la

Ley 72 de 1989 y en el Decreto-Ley 1900 de 1990, sin perjuicio de las

normas

especiales que regulan cada servicio de telecomunicaciones de forma

concreta142.

Siendo el Estado el encargado de prestar dicho servicio de manera directa143

o indirecta144, la Ley 80 de 1993 no podía dejar pasar por alto el tema de la

141 Ley 72 de 1989. Artículo 2. Se entiende por telecomunicaciones, toda transmisión, emisión o recepción de
signos, señales, escritos y sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, medios visuales u
otros sistemas electromagnéticos. Y,
Decreto- Ley 1900 de 1990. Artículo 2. Para efectos del presente Decreto se entiende por telecomunicación toda
emisión, transmisión o recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier
naturaleza por hilo, radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos.
Se entiende por operador una persona natural o jurídica, pública o privada, que es responsable de la gestión de un
servicio de telecomunicaciones en virtud de autorización o concesión, o por ministerio de la ley.
142 Por ejemplo, las Leyes 182 de 1995, 335 de 1996 y 680 de 2001 regulan el servicio público de televisión; la Ley
37 de 1993 regula la telefonía móvil celular, etc.
143 Decreto-Ley 1900 de 1990. Artículo 4. Las telecomunicaciones son un servicio público a cargo del Estado, que
lo prestará por conducto de entidades públicas de los órdenes nacional y territorial en forma directa, o de manera
indirecta mediante concesión, de conformidad con lo establecido en el presente Decreto.
144 Mediante concesión (Decreto-Ley 1900 de 1990. Ídem). o licencia (Ley 80 de 1993. Artículo 33 DE LA
CONCESIÓN DE LOS SERVICIOS Y DE LAS ACTIVIDADES DE TELECOMUNICACIONES. Se entiende por
actividad de telecomunicaciones el establecimiento de una red de telecomunicaciones, para uso particular y
exclusivo, a fin de satisfacer necesidades privadas de telecomunicaciones, y sin conexión a las redes conmutadas
109

contratación en este ámbito, regulando la concesión y todos los principios

aplicables a los contratos que estuvieran relacionados con el tema de las

telecomunicaciones. Sin embargo, como no se trata de hacer un estudio

exhaustivo del tema de contratación estatal en el mencionado campo, se

decide centrar el análisis en la concesión de la explotación del espectro

electromagnético, a través del cual se prestan algunas actividades y servicios

de telecomunicaciones.

Cabe precisar “que nuestra legislación de manera genérica denomina

concesión, la modalidad bilateral y la modalidad unilateral de “adquirir” el

servicio para ser prestado en beneficio de la comunidad, lo que de por sí

suscita confusión, especialmente si se considera que en no pocos casos el

acto unilateral está precedido de la realización de un proceso licitatorio, lo

que en la práctica confunde, así tenga la forma de un acto unilateral, con una
del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones. Para todos los efectos legales las actividades de
telecomunicaciones se asimilan a servicios privados.
Se entiende por servicios de telecomunicaciones aquellos que son prestados por personas jurídicas, públicas o
privadas, debidamente constituidas en Colombia, con o sin ánimo de lucro, con el fin de satisfacer necesidades
específicas de telecomunicaciones a terceros, dentro del territorio nacional o en conexión con el exterior.
Para efectos de la presente ley, la clasificación de servicios públicos y de las actividades de telecomunicaciones
será la establecida en el Decreto ley 1900 de 1990 o en las demás normas que lo aclaren, modifiquen o deroguen.
Los servicios y las actividades de telecomunicación serán prestados mediante concesión otorgada por contratación
directa o a través de licencias por las entidades competentes, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto ley 1900
de 1990 o en las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen.)
Las calidades de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, y los requisitos y condiciones, jurídicos y
técnicos, que deben cumplir los concesionarios de los servicios y actividades de telecomunicaciones, serán los
previstos en las normas y estatutos de telecomunicaciones vigentes.
PARÁGRAFO. Los procedimientos, contratos, modalidades de asociación y adjudicación de servicios de
telecomunicaciones de que trata la Ley 37 de 1993, continuarán rigiéndose por lo previsto en dicha Ley y en las
disposiciones que la desarrollen o complementen. Los servicios de televisión se concederán mediante contrato, de
conformidad con las normas legales y disposiciones especiales sobre la materia.
110

convención, dadas las obligaciones recíprocas que surgen de un proceso tal

de selección.”145

No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que aquellas concesiones

que se relacionen con los servicios de Telefonía Pública básica conmutada y

de Telefonía Local Móvil en el Sector Rural se rigen en primer lugar por la

Ley 142 de 1994, sin perjuicio de las remisiones que dicha Ley haga sobre el

tema a la Ley 80 de 1993. De la misma forma, es necesario decir que los

servicios de telecomunicaciones, exceptuados los que se mencionaron

anteriormente, no son servicios públicos domiciliarios, puesto que la LSPD no

los incluye dentro de su ámbito de aplicación146. Empero, los servicios de

telecomunicaciones, al igual que los SPD147, son servicios públicos

esenciales.

Si bien dichos servicios son esenciales, esta denominación no proviene de la

Ley directamente tal como lo exige el artículo 56 de la Constitución Política,

145 Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Segunda Edición. Legis Editores
S.A. Bogotá, Colombia. 2003. p. 849
146 Ley 142 de 1994. Artículo 1. Ámbito de aplicación de la ley. Esta ley se aplica a los servicios públicos
domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija
pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas
prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente ley, y a las actividades complementarias
definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta ley.
147 Ídem. Articulo 4. Servicios públicos esenciales. Para los efectos de la correcta aplicación del inciso primero del
artículo 56 de la Constitución Política de Colombia, todos los servicios públicos, de que trata la presente ley, se
considerarán servicios públicos esenciales.
111

sino de una interpretación de la Carta por parte de la Corte Constitucional, la

cual la hizo en los siguientes términos:

“En relación con las empresas de telecomunicaciones,

igualmente sus actividades constituyen servicios

esenciales porque ellas tienden a garantizar la libertad

de expresar y difundir el pensamiento y las opiniones y

la de informar y recibir información. Igualmente, pueden

resultar necesarios o constituir medios para asegurar el

ejercicio o el amparo de otros derechos

fundamentales”148(...)

En este orden de ideas, se va a emprender un breve estudio, con la finalidad

de identificar el ámbito de aplicación de las cláusulas exorbitantes, cuando

hay de por medio, contratos que tienen por objeto la prestación de los

servicios comentados.

2.2 Tratamiento normativo de la contratación en el ámbito de las

telecomunicaciones

En este acápite se analizará, el ejercicio de las potestades exorbitantes. En

primer lugar, en los contratos que se refieren al derecho de acceder a ser


148 Corte Constitucional. Sentencia C-450 de 1995 de 4 de octubre de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
112

prestador de los servicios referidos, dentro de los cuales se incluye el

otorgamiento de licencias a particulares por parte de la entidad estatal

competente. Y en segundo lugar, se estudiará dicho ejercicio en los contratos

que están encaminados a la adquisición y mantenimiento de equipos y redes

necesarios para prestar el servicio, a los cuales hemos denominado para

efectos de este estudio “contratos instrumentales”149.

2.2.1 La Concesión150

De acuerdo con el inciso cuarto del artículo 33 de la Ley 80 de 1993:

“Los servicios y las actividades de telecomunicación151

serán prestados mediante concesión otorgada por

contratación directa o a través de licencias por las

entidades competentes”

149 Dichos contratos se rigen por las disposiciones de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el artículo 41 del Decreto
1900 de 1990, teniendo en cuenta que la mencionada Ley (artículo 81) derogó expresamente el Decreto-Ley 222 de
1983.
150 Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Segunda Edición. Legis Editores
S.A. Bogotá, Colombia. 2003.
151 La diferencia entre los servicios y las actividades de telecomunicaciones radica en que los primeros se refieren
a la prestación del servicio público propiamente dicha; mientras que las segundas se refieren a la adquisición y
manejo de una red para fines eminentemente particulares, de igual forma, todos los contratos que tienen por objeto
los servicios de telecomunicaciones se rigen por la Ley 80 de 1993 y por las normas especiales. Mientras que los
contratos que tienen como objeto las mencionadas actividades se rigen exclusivamente por las normas especiales
que las regulan.
113

Respecto al precepto citado, cabe empezar diciendo que si bien se obvió el

procedimiento de la licitación pública a efectos de adjudicar el contrato en

mención, esto no quiere decir que este artículo esté dejando a un lado la

aplicación del principio de selección objetiva. Puesto que dicho postulado, no

se reduce al agotamiento de un proceso en el que haya de por medio una

licitación o un concurso público, toda vez que el mencionado principio alude

a que el funcionario al momento de adjudicar un contrato debe escoger el

“ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin

tener en consideración factores de afecto o de intereses y, en general,

cualquier clase de motivación subjetiva” 152.

Por otro lado, se reitera que la concesión es una expresión genérica, la cual

busca otorgarle a un tercero el derecho de prestar una actividad o servicio

público. De la misma manera, existe otra modalidad que le confiere a un

tercero el uso o la explotación de un bien del Estado o de dominio público.

152 Ley 80 de 1993. artículo 29 La selección de contratistas será objetiva. Es objetiva la selección en la cual la
escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en
consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento,
experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos,
contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato,
si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la
constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el
plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación.
El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos,
la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos
consultores o asesores designados para ello.
En caso de comparación de propuestas nacionales y extranjeras, se incluirán los costos necesarios para la entrega
del producto terminado en el lugar de su utilización.
114

En el campo de las telecomunicaciones, con la expedición de la Constitución

Política de 1991153, al permitir que el Estado prestara los servicios públicos

directa o indirectamente, abrió la posibilidad para que los particulares y las

comunidades organizadas ingresaran a dichos mercados, visto no solamente

como un servicio público, sino también como una actividad empresarial, de la

que se deriva un provecho y en la que se asume un riesgo.

Para acceder al mercado referido, la concesión cobra una naturaleza híbrida,

puesto que, por regla general, constituye título suficiente para autorizar no

sólo la prestación del servicio o la actividad propiamente dicha, sino también

para usar y explotar un bien público, en este caso el espectro

electromagnético154. De tal manera, el mencionado acceso sólo se puede

153 Artículo 365.


154 Constitución Política de Colombia. Artículo 75. El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e
imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su
uso en los términos que fije la ley.
Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar
las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético;
Ídem. Artículo 76. La intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión,
estará a cargo de un organismo de derecho público con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y
técnica, sujeto a un régimen legal propio.
Dicho organismo desarrollará y ejecutará los planes y programas del Estado en el servicio a que hace referencia el
inciso anterior. E,
Ídem. Artículo 101.
El espectro electromagnético, “comprende una variada gama de frecuencias, tales como las vocales, las
radioeléctricas (radio televisión y satélites), los rayos X, los rayos gama, los rayos ultravioleta, los rayos infrarrojos,
etc” (Younes Moreno, Diego. Derecho Constitucional Colombiano. Tercera Edición. Legis Editores S.A. Bogotá D.C.
Colombia. 1998. P. 239).
Sobre este mismo aspecto la Corte Suprema de Justicia afirma:
115

realizar a través de dos formas a saber: el contrato de concesión

propiamente dicho, visto como Contrato Estatal, y la licencia, entendida como

un acto administrativo.

Por su parte los contratos de concesión se definen como aquellos:

(...) “que celebran las entidades estatales con el objeto

de otorgar a una persona llamada concesionario la

prestación, operación, explotación, organización o

gestión, total o parcial, de un servicio público, o la

construcción, explotación o conservación total o parcial,

de una obra o bien destinados al servicio o uso público,

así como todas aquellas actividades necesarias para la

adecuada prestación o funcionamiento de la obra o

servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la

vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio

de una remuneración que puede consistir en derechos,

tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se

otorgue en la explotación del bien, o en una suma


“(...), las frecuencias del espectro electromagnético tienen la capacidad de servir para la satisfacer la necesidad
general de comunicación que tiene la sociedad. La transmisión inteligente de informaciones con la infraestructura
tecnológica contemporánea, ha sido definida en los términos del servicio público por la tradición legislativa
colombiana y los instrumentos internacionales que gobiernan la comunicación internacional y el uso del espectro y
sus frecuencias. Significa esto que el aprovechamiento de los canales radioeléctricos se hace dentro del régimen
del servicio público cuyo regulador es el legislador colombiano” (Corte Suprema de Justicia. Sentencia. Abril 25 de
1991. Magistrado Ponente: Pablo J. Cáceres Corrales. Radicación No. 2226. Citado por Ídem).
116

periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier

otra modalidad de contraprestación que las partes

acuerden.”155

Por otro lado, la licencia es definida:

“como el acto administrativo de autorización en virtud del

cual a su titular se le permite el desarrollo de una

determinada actividad con sujeción a unas reglas

preestablecidas y bajo el entendido de una

contraprestación económica a favor del concedente de

dicha licencia”156

Tanto el contrato de concesión como la licencia tienen unas características

diferentes, las cuales se muestran a continuación:

Criterios Contrato de Concesión Licencia

Surgen obligaciones reciprocas y No existen obligaciones sinalagmáticas,

equivalentes de suscripción del contrato habida cuenta que es un acto


Respecto del Acto de
en los términos de la oferta presentada, administrativo, por esencia unilateral y
Adjudicación
el cual una vez se suscribe es revocable

irrevocable.

155 Ley 80 de 1993. Artículo 32 numeral 4.


156 Mutis Vanegas, Andrés y Quintero Munera, Andrés. La Contratación Estatal: análisis y perspectivas. 1ª edición.
Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. Bogotá Colombia. 2000. p. 506
117

Criterios Contrato de Concesión Licencia

Debe acogerse dicho principio, Es obligatorio el acatamiento del

independientemente del agotamiento de mencionado principio, sin embargo,

Respecto de la los trámites licitatorios, se deben agotar dicho postulado debe desarrollarse a

Selección Objetiva los trámites previstos en la Ley 80 de través del agotamiento de los trámites

1993.. previstos en las normas especiales que

regulan específicamente cada servicio.

Al ser el contrato conmutativo, el Sin perjuicio de lo establecido en el

Respecto al equilibrio contratista tiene el derecho de exigir el artículo 9 del Decreto 2041 de 1998, el

contractual restablecimiento del equilibrio operador no tiene tal derecho por

económico del mismo tratarse de un acto unilateral.

Ley 80 de 1993, la cual obliga a pactar Código Contencioso Administrativo el


Respecto del régimen
cláusulas excepcionales (Art.14 No.2) cual no obliga a pactar cláusulas
aplicable
exorbitantes157

2.2.1.1. Aplicación de cláusulas exorbitantes

Para comenzar, es necesario retomar uno de los aspectos tratados en el

primer capítulo de este estudio. El cual se refiere a las repercusiones que

surgen del uso y explotación de los bienes del Estado, y la consecuente

posibilidad de que éste ejerza los poderes excepcionales al derecho común,

con la finalidad de salvaguardar, no sólo el patrimonio público sino también,

el cumplimiento de los fines del Estado.

157 Sin embargo, se han presentado eventos en los cuales se incluyen en el texto de las licencias, cláusulas
excepcionales, tal es el caso de las licencias de concesión del servicio de radiodifusión sonora.
118

El espectro electromagnético, es de “propiedad exclusiva del Estado, y como

tal constituye un bien del dominio público, inajenable, e imprescriptible”158, el

cual es indispensable para la prestación de ciertas actividades y servicios

públicos de telecomunicaciones. Con esto, el Estado al momento de prestar

indirectamente un servicio de esta naturaleza debe acudir a la concesión de

dicho bien. Por lo tanto, ante el acaecimiento de un evento que tenga la

virtualidad para afectar gravemente la prestación de las mencionadas

actividades o servicios, debe evaluarse la posibilidad que tiene el Estado de

aplicar las cláusulas exorbitantes.

A partir del estudio que se hizo del servicio público de agua potable y

saneamiento básico, en el cual legislador no hizo una inclusión expresa de

las cláusulas exorbitantes, sino que fue el hecho de estar de por medio la

prestación de un servicio público en cabeza de un particular, y el uso que

éste le daba a un bien del Estado, lo que llevó a concluir acerca de la

necesidad de aplicar dichos poderes.

158 Decreto-Ley 1900 de 1990. Artículo 18. El espectro electromagnético es de propiedad exclusiva del Estado y
como tal constituye un bien de dominio público, inajenable e imprescriptible, cuya gestión, administración y control
corresponden al Ministerio de Comunicaciones de conformidad con las leyes vigentes y el presente Decreto. Y,
Constitución Política. Artículos 75. El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible
sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los
términos que fije la ley.
Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar
las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético.
Ídem, Artículo 101.
119

Se debe tener en cuenta que respecto del acceso al Espectro

electromagnético, tanto la Ley 80 de 1993 como la Ley 142 de 1994159,

fueron enfáticas en exigir expresamente el pacto de las cláusulas

exorbitantes, “en los contratos que tengan por objeto (...) la prestación de

servicios públicos o la concesión de bienes del Estado”160, sin embargo el

legislador fue más allá puesto que dichas cláusulas se entienden pactadas

en los eventos en que se olvide su inclusión161.

Para concluir, de acuerdo como lo asevera la doctrina: “el contrato de

concesión es de aquellos contratos estatales en los que el grado de

intensidad en que el derecho público es significativo, pues en ellos es de

obligatoria inclusión las cláusulas exorbitantes o excepcionales”162 (..)

2.2.2 “Contratos Instrumentales”

De acuerdo con el artículo 38 de la Ley 80 de 1993:

“Las entidades estatales que tengan por objeto la

prestación de servicios y actividades de

telecomunicaciones, en los contratos que celebren para


159 Ley 142 de 1994. Artículo 39.1 inciso 2.
160 Ley 80 de 1993. Artículo 14 numeral 2°.
161 Ídem.
162 Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Segunda Edición. Legis Editores
S.A. Bogotá, Colombia. 2003. p. 750
120

la adquisición y suministro de equipos, construcción,

instalación y mantenimiento de redes y de los sitios

donde se ubiquen, no estarán sujetos a los

procedimientos de selección previstos en esta ley.

(..)

Los procedimientos que en cumplimiento de lo previsto

(..) adopten las mencionadas entidades estatales,

deberán desarrollar los principios de selección objetiva,

transparencia, economía, y responsabilidad (..)”

Se denominaron como instrumentales dichos contratos, en la medida que su

objeto no hace referencia a la prestación del servicio de telecomunicaciones

propiamente dicha, puesto que son todos aquellos actos jurídicos que se

celebran con la finalidad de materializar la prestación del servicio público.

Todo lo anterior, en el entendido que estos sirven de medio para que el

prestador logre suministrar el servicio o la actividad en los términos que el

contrato de concesión o la licencia le hayan impuesto.

La Ley 80 de 1993, queriendo darle dinamismo a la prestación de la actividad

o servicio de telecomunicaciones, hizo una excepción respecto a estos

contratos en lo que respecta a los procedimientos de selección de los

contratistas, esto es frente a la realización de licitaciones públicas. No

obstante lo anterior, las entidades, de las que habla el inciso en comento, al


121

momento de contratar deben aplicar todos los criterios necesarios para

desarrollar el principio de selección objetiva163.

Sin embargo, el legislador, aunque propendió por acelerar el mencionado

proceso de contratación, previendo la repercusión que podría acarrear la

paralización o afectación grave en la prestación del servicio público, indicó

que:

“Los estatutos internos de estas entidades determinarán

las cláusulas excepcionales que podrán pactar en los

contratos, de acuerdo con la naturaleza propia de cada

uno de ellos”164

El precepto citado ratifica uno de los pilares de la Ley 80 de 1993, el cual es

el otorgamiento a las entidades públicas de la “dirección general y la

responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del

contrato”165.

No obstante lo anterior, dicha Ley no se detiene en estipular las condiciones

en las que se podrían aplicar los mencionados poderes excepcionales,

puesto que los servicios aludidos revisten grandes diferencias, de lo cual


163 Ley 80 de 1993. Artículo 29
164 Ídem. Artículo 38, inciso segundo
165 Ídem. Artículo 14 No.1
122

surgen prioridades de contratación distintas. Por lo mismo, dicha Ley le

confirió a las entidades públicas prestadoras de los servicios de

telecomunicaciones la facultad de incorporar en sus estatutos, los criterios

de aplicación de los poderes referidos cuando haya de por medio un contrato

de esta naturaleza, en aras de especializar cada servicio y cada actividad

que se preste. De esta manera, se desarrolla la filosofía propia de la Ley 80

la cual “ pretendió salir al paso del casuismo y reglamentarismo que, le hacía

perder el propósito estabilizador y de seguridad que le es propio”166.

Como resultado de este capítulo se puede asegurar que el ejercicio de las

cláusulas exorbitantes dentro de los contratos analizados, no son una

muestra de un poder desbordado y desequilibrado del Estado frente al

contratista, sino una herramienta efectiva que le permite abordar situaciones

que podrían alterar la debida prestación del servicio de telecomunicaciones,

atentando, de esta forma, contra la satisfacción de los fines del Estado y

contra la correcta destinación de los bienes públicos.

Tocado este tema, se pasa a estudiar cuál es el sustento que permite la

aplicación de estas cláusulas excepcionales, en los contratos que se

derivaron del componente social del Plan Colombia, los cuales en principio,

se rigen por el ordenamiento privado, sin embargo, no se puede desconocer

166 Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Segunda Edición. Legis Editores
S.A. Bogotá, Colombia. 2003. p. 19
123

la aplicación del derecho público en ciertas situaciones, teniendo en cuenta

la naturaleza jurídica de la entidad que maneja los recursos empleados para

la ejecución de dichos contratos, que en esencia son públicos.

CAPÍTULO 3: RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LOS CONTRATOS

DERIVADOS DEL COMPONENTE SOCIAL DEL PLAN COLOMBIA

3.1 Antecedentes:

El 19 de julio de 2001, durante el Gobierno del Presidente Andrés Pastrana

Arango, se celebró un contrato de préstamo o mutuo entre el Banco

Interamericano de Desarrollo y la República de Colombia por cien millones

de Dólares (US$ 100’000.000), cuyo principal objetivo es crear un programa

para fomentar el empleo, la capacitación laboral y el apoyo familiar de la

población más pobre del país.

El Estado Colombiano en calidad de prestatario, se comprometió a invertir

dicho dinero en función de aquellos tres objetivos, a través del Departamento


124

Administrativo de la Presidencia de la República (DAPR)167, quién a su vez

actúa por intermedio del Fondo de Inversión para la Paz (FIP).

A su vez, el FIP es un “fondo cuenta” sin personería jurídica, rezago del ya

derogado Decreto-Ley 222 de 1983 y que a través de la Ley 487 de 1998168

se le asignan recursos, para que a partir de los reglamentos expedidos por

167 De conformidad con el decreto 2719 de 2000, por el cual se modifica la estructura del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República, corresponde al mismo asistir al Presidente de la República en el
ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, y prestarle el apoyo administrativo y los demás servicios
necesarios para tal fin.
De acuerdo con el artículo 2 del decreto mencionado, el Departamento Administrativo mencionado, tiene una
naturaleza jurídica especial, y en consecuencia la estructura y nomenclatura de sus dependencias y empleos goza
de éste carácter.
El objeto de este Departamento Administrativo consiste en coordinar y adoptar las políticas, planes generales,
programas y proyectos en materia de gestión social, tanto en el nivel nacional como local, bajo el contexto de lo
poblacional y lo sectorial.
168 Ley 487 de 1998. Artículo 8 Fondo de inversión para la paz. Créase el Fondo de Inversión para la Paz como
principal instrumento de financiación de programas y proyectos estructurados para la obtención de la Paz.
Este Fondo será una cuenta especial sin personería jurídica, adscrita a la Presidencia de la República, administrada
por un consejo directivo y sujeta a la inspección y vigilancia de una veeduría especial, sin perjuicio de las facultades
a cargo de la Contraloría General de la República.
Las funciones relativas a la administración del fondo tanto del Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República como del Órgano de Administración del Fondo, se ejercerán en coordinación con el Departamento
Nacional de Planeación.
Para el desarrollo de la finalidad del Fondo se podrán crear Fondos Fiduciarios, celebrar contratos de fiducia y
encargos fiduciarios, contratos de administración y de mandato y la demás clases de negocios jurídicos que sean
necesarios. Para todos los efectos, los contratos que se celebren en relación con el Fondo, para arbitrar recursos o
para la ejecución o inversión de los mismos se regirán por las reglas del derecho privado.
Los recursos provenientes de los Bonos de Paz que se crean en la presente ley, estarán destinados exclusivamente
al Fondo a que se refiere este artículo.
El Fondo podrá nutrirse con recursos de otras fuentes de conformidad con lo que disponga el Gobierno Nacional.
Parágrafo 1º. De los recursos provenientes del Fondo de Inversión para la Paz, se asignará y apropiará un
porcentaje suficiente para fortalecer el desarrollo de los proyectos de reforma agraria integral, a través de las
entidades competentes y que ejecuten los programas de paz.
Parágrafo 2º. El Gobierno Nacional deberá presentar un informe semestral al Congreso de la República sobre la
aplicación de los bonos de solidaridad para la paz en el fondo de inversión creado para tal efecto..
125

su junta directiva se realicen contratos de prestación de servicios, contratos

de obra, etc.

Para la ejecución de los recursos del mencionado Contrato, que de ahora en

adelante llamaremos Contrato Fuente, el FIP, crea tres estrategias ( Jóvenes

en Acción, Empleo en Acción y Familias en Acción) con la finalidad de

cumplir los objetivos del Programa. En desarrollo de estas, se firman

convenios entre el FIP, los Proponentes de proyectos169 y los Organismos de

Gestión170, cuyo objeto es aportar recursos para llevar a cabo obras de

diferente naturaleza (construcción de viviendas, escuelas, calles,

alcantarillado, etc), adquirir bienes y servicios o entregar subsidios a las

personas de los estratos más bajos de la sociedad (estratos 1 y 2).

Estos Convenios son el objeto de este estudio, en el cual se definirá el

régimen jurídico que se les aplica y, una vez establecido este aspecto, se

procederá a determinar si es posible que el FIP pueda ejercer los poderes

exorbitantes a los que se refieren los artículos 15 al 18 de la Ley 80 de 1993.

Para ello, centraremos el análisis desde el punto de vista de la naturaleza de

las partes, de los recursos aportados por el FIP, de las características que

169 “Departamentos, municipios, capitales de departamento, o cualquier otra entidad pública del orden territorial
que tenga autonomía para contratar, empresas oficiales de servicios públicos, ONG’s, entidades públicas y privadas
sin ánimo de lucro, empresas asociativas de trabajo y demás organizaciones de base comunitaria.” Manual de
operaciones subprograma Empleo En Acción (Organización institucional del programa).
170 Por organismos de gestión se entienden aquellas ONG’s, Empresas Asociativas de Trabajo y / o cualquier
entidad sin ánimo de lucro a través de las cuales se administrará el aporte de la nación (ibídem)
126

tienen los contratos y, para finalizar se precisará acerca de la posibilidad que

el FIP tiene para utilizar los mencionados poderes exorbitantes en la

actividad contractual que desarrolla.

3.2 Naturaleza de las partes del contrato fuente y de los convenios

Una de las discusiones que zanjó la Ley 80 de 1993 se dio a través de la

incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de una sola categoría

contractual (el contrato estatal), acabando de esta forma, la dicotomía

existente, en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, entre contratos

administrativos y contratos de derecho privado de la administración171.

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 esbozo su

ámbito de aplicación, acogiendo para el efecto el criterio orgánico, según el

cual toda entidad en la que se involucren recursos públicos, al momento de

desarrollar la respectiva actividad contractual, deben aplicar dicha Ley

independientemente del contenido del contrato172.

El Consejo de Estado lo precisa de la siguiente forma:

171 Exposición de Motivos. Ley 80 de 1993


172 Por ejemplo, la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común
127

(...)“A juicio de la Sala es preciso reconocer que en las

diversas regulaciones normativas sobre contratación de

la administración pública, es posible identificar dos

grandes categorías de actos contractuales:

1ª Contratos estatales propiamente dichos, que son

aquellos que celebran las entidades públicas a que se

refiere la Ley 80 de 1993, y que por ende se regulan

íntegramente por el régimen establecido en esta ley. Por

regla general, adquieren este carácter en razón del ente

público contratante, es decir, se definen desde el punto

de vista orgánico. Las controversias que se deriven de

este tipo de contratos y de los procesos de ejecución o

cumplimiento serán de conocimiento de la jurisdicción

contenciosa administrativa.

2ª Contratos especiales sujetos a un régimen legal

propio. Por regla general, el juez a quien compete

conocer de sus controversias, es el juez administrativo,

en razón de que su celebración y ejecución constituye

una actividad reglada es decir es el ejercicio pleno de


128

una función administrativa de conformidad con el artículo

82 del Código Contencioso Administrativo antes referido.

De lo anterior, es jurídicamente viable considerar que la

categoría “contratos estatales” no puede quedar

exclusivamente referida a los actos contractuales que

celebren las entidades del Estado, relacionados en la

Ley 80 de 1993; sino que habría que reconocer que

desde el punto de vista material y técnico formal,

constituye una acertada categoría jurídica que tiene la

virtud de englobar todos los contratos que celebren la

entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen

por el estatuto general de contratación administrativa o

que estén sujetos a regímenes especiales. De tal

manera es dable hablar genéricamente de dos tipos de

contratos:

1. Contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993.

2. Contratos especiales”173.

173 Consejo de Estado. Sección tercera. Auto 16661 de febrero 8 de 2001 . M.P. Ricardo Hoyos Duque. citado en
Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Segunda Edición. Legis Editores S.A.
Bogotá, Colombia. 2003. p. 28-29 .
129

En lo que toca a las partes respecto del Contrato Fuente, interviene el Banco

Interamericano de Desarrollo en calidad de prestamista y la Nación como

prestatario. Y en lo que hace referencia a los contratos derivados de los

Convenios para el desarrollo de las estrategias antes citadas, quien asume

las funciones del Departamento Administrativo de la Presidencia de la

República (DAPR), y quien tiene como tarea principal la de asignar los

recursos es el FIP. Sus cocontratantes son, de una parte, los Organismos de

Gestión, quienes tienen como tarea administrar los fondos del programa, y

de otra, los Proponentes del Proyecto quienes son los dueños y los

responsables de la presentación, ejecución y terminación del proyecto.

Así, siguiendo el criterio orgánico establecido en la Ley 80 de 1993, es claro

que los convenios suscritos por el DAPR–FIP para el aporte de los recursos

obtenidos en virtud del Contrato Fuente, son contratos estatales.

Ahora bien, la Ley 80 de 1993 establece en su artículo 13 que los contratos

que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º de dicha Ley, se

regirán por las disposiciones comerciales y civiles correspondientes, salvo en

las materias particularmente reguladas.

Sobre este punto, el Consejo de Estado ha precisado que:


130

(...)“la actividad contractual del Estado quedó bajo la

denominación del Contrato estatal, caracterizado por

tener un régimen jurídico mixto, integrado por normas de

derecho público y de derecho privado”.

Y señala más adelante que:

(...)“el estatuto contractual reconoce e incorpora

regímenes provenientes de otras áreas diferentes del

derecho público, como son el derecho civil y comercial o

de naturaleza especial, e igualmente lo pactado en

ejercicio del principio de autonomía de la voluntad de las

partes contratantes” 174 (...).

De esta forma, es necesario precisar que la Ley 80 de 1993 somete los

contratos que regula, a dos regímenes diferentes, dependiendo del momento

contractual que se esté surtiendo. De tal manera, al estar en la etapa

precontractual esto es en los procesos de selección y adjudicación, dichos

174 Consejo de Estado. Sección tercera auto 14202. Consejero ponente: Juan de Dios Montes Hernández.
131

contratos se rigen por el derecho público. Ahora bien, mientras se desarrolla

la etapa contractual, esto es, durante a ejecución del objeto contractual, es

necesario aplicar preponderantemente el derecho privado.

No obstante lo anteriormente expuesto, siendo que los convenios bajo

estudio se financian con recursos de un Organismo Multilateral de Crédito, es

de medular importancia observar lo dispuesto en el inciso final del citado

artículo 13 de la Ley 80 de 1993. En este se especifica que los contratos

financiados con fondos de estos Organismos o celebrados con personas

extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o

ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales

entidades en todo lo relacionado con el procedimiento de formación y

adjudicación y cláusulas exorbitantes de ejecución, cumplimiento, pago y

ajustes. Esta misma pauta reaparece en el Decreto 2681 de 1993, por el

cual se reglamentan parcialmente las operaciones de crédito publico, las de

manejo de la deuda publica, sus asimiladas y conexas y la contratación

directa de las mismas. Dicho Decreto establece lo siguiente en sus artículos

33 inciso 3°, 34 y 39:

“Artículo 33. ADQUISICIÓN DE BIENES O SERVICIOS

CON FINANCIACIÓN (...) Cuando se trate de los

contratos regulados por reglamentos de entidades de

derecho público internacional de que trata el artículo 39


132

del presente Decreto se buscará la utilización de

procedimientos que aseguren la libre competencia y la

aplicación de los principios de economía, transparencia y

selección objetiva, contenidos en la Ley 80 de 1993”.

“Artículo 34. CONTRATOS DE EMPRÉSTITO CON

ORGANISMOS MULTILATERALES. En los contratos de

empréstito o cualquier otra forma de financiación que se

contrate con organismos multilaterales se podrán incluir

las previsiones y particularidades contempladas en los

reglamentos de tales entidades que no sean contrarias a

la Constitución Política o a la ley.

Constituyen previsiones o particularidades en los

contratos de empréstito para la financiación de

proyectos, entre otras, la auditoria de tales proyectos, la

presentación de reportes o informes de ejecución, la

apertura de cuentas para el manejo de los recursos del

crédito y en general, las propias de la debida ejecución

de dichos proyectos”.

“Artículo 39. CONTRATOS REGULADOS POR

REGLAMENTOS DE ENTIDADES DE DERECHO


133

PUBLICO INTERNACIONAL. Conforme a lo establecido

en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, cuando se

celebren contratos con personas de derecho público

internacional, organismos internacionales de

cooperación, asistencia o ayuda internacional o se trate

de contratos cuya financiación provenga de empréstitos

de organismos multilaterales, tales contratos se podrán

someter a los reglamentos de dichas entidades, en todo

lo relacionado con los procedimientos para su formación

y adjudicación, así como a las cláusulas especiales de

ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.

“Los reglamentos de los organismos multilaterales

incluyen las leyes de adhesión del país a los tratados o

convenios respectivos, los acuerdos constitutivos, los

normativos y las disposiciones generales que hayan

adoptado dichos organismos para regir los contratos de

empréstito que se celebren con las mismas.”

En aplicación a lo dispuesto en las citadas normas y siguiendo lo señalado

por el Consejo de Estado175, las etapas de formación, de adjudicación y todas

175 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta, 1° de Noviembre 1995. Radicación # 742. M.P. Javier Henao
Hidrón
134

aquellas que estén reguladas en el Contrato celebrado con este Organismo

multilateral de crédito, se regirán por las cláusulas de aquel.

Al remitirse a la segunda parte del Contrato Fuente, se observa que el

artículo 1.01 señala que las normas generales que se encuentren

desarrolladas en ese contrato, se aplican a los préstamos que el Banco

Interamericano de Desarrollo –BID- acuerde con sus prestatarios. Por lo

tanto, sus disposiciones constituyen parte integrante los contratos de

empréstito176. Así mismo, tanto en los anexos B y C del Contrato Fuente177 se

enuncia el régimen jurídico del BID, sobre todo en lo que hace referencia a

los procedimientos de licitación, de selección y de contratación, que deben

aplicarse no sólo al Contrato Fuente sino a todos los contratos que de él se

deriven y que son esenciales para cometer los propósitos de cada uno de los

Programas.

En los citados anexos, se establecen las reglas del BID aplicables a la

selección de los contratistas que suscriban convenios financiados con los

recursos de dicho organismo internacional. Básicamente, se refiere a un

proceso licitatorio en el cual existe libertad de concurrencia para aquellos

176 CONTRATO. N° 1280 / OC – CO (Resolución DE – 100 / 2000) . Segunda Parte, Normas Generales, Capítulo I
; Aplicación de normas generales. Artículo 1.01
177 CONTRATO. N° 1280 / OC – CO (Resolución DE – 100 / 2000): ANEXO B, Licitación Pública Internacional
(Pág.7), La Licitación (Pág. 18), y ANEXO C ver los Procedimientos de selección y Contratación. (Pág. 4)
135

proponentes que cumplan con los requisitos establecidos en el contrato

fuente.

Sobre lo anterior, la doctrina opina que con esto se busca “favorecer la

consecución y obtención de recursos foráneos”178, puesto que le otorga al

BID la potestad de reservarse el derecho de abstención para financiar

cualquier adquisición de bienes y servicios o contratación de obras, cuando a

su juicio, en la licitación correspondiente no se haya observado lo dispuesto

en dicho Procedimiento requerido por el mencionado organismo

internacional179.

Respecto de la ejecución de los convenios, y en particular de la inclusión de

cláusulas exorbitantes o de alguna prerrogativa especial que emane del

hecho que una parte sea una entidad pública, ni el Contrato Fuente, ni sus

anexos, establecen una regulación específica. No obstante, los anexos

establecen que ante los vacíos que se presenten en el Contrato Fuente se

aplicará la legislación del país correspondiente. De esta forma, la aplicación

de la Ley colombiana en punto de las cláusulas exorbitantes y de

prerrogativas especiales180, es posible habida cuenta la remisión

178 Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Segunda Edición. Legis Editores
S.A. Bogotá, Colombia. 2003. p.808.
179 CONTRATO. N° 1280 / OC – CO (Resolución DE – 100 / 2000): ANEXO B Inobservancia de este
procedimiento. (Pág. 22)
180 Por ejemplo, la liquidación unilateral de los contratos estatales prevista por el artículo 61 de la Ley 80 de 1993.
136

anteriormente señalada. Por ello, es necesario referirnos al régimen jurídico

aplicable a los contratos, lo cual se explicará a continuación.

Una vez definida la naturaleza de las partes y su repercusión respecto del

régimen jurídico aplicable a cada una de ellas, se pasa al estudio de las

cláusulas de los convenios que pertenecen al régimen público de

contratación.

3.3 Régimen Jurídico de los Contratos Suscritos por el FIP

La Ley 487 de 1998, mediante la cual se autoriza un endeudamiento público

interno y se crea el fondo de inversión para la paz establece en su artículo

octavo, inciso cuarto, lo siguiente:

“Para el desarrollo de la finalidad del Fondo se podrán

crear Fondos Fiduciarios, celebrar contratos de fiducia

y encargos fiduciarios, contratos de administración y de

mandato y las demás clases de negocios jurídicos que

sean necesarios. Para todos los efectos, los contratos

que se celebren en relación con el Fondo, para arbitrar


137

recursos o para la ejecución o inversión de los mismos

se regirán por las reglas del derecho privado”.

A su turno, el artículo 10 del Decreto 1813 de 2000 por el cual se reorganiza

el Fondo de Inversión para la Paz, FIP, señala:

“Régimen jurídico de actos y contratos. Para todos los

efectos, los contratos que se celebren para el

funcionamiento del Fondo para arbitrar recursos o para

la ejecución o inversión de los mismos, se regirán por

las reglas de derecho privado, sin perjuicio del deber

de selección objetiva de los contratistas y del ejercicio

del control por parte de las autoridades competentes

del comportamiento de los servidores públicos que

hayan intervenido en la celebración y ejecución de los

contratos”.

Siguiendo las disposiciones precitadas, por regla general, los convenios

suscritos por el DAPR a través del FIP, con los Organismos de Gestión y los

Proponentes, se rigen por el derecho privado. Es decir, se trata de contratos

estatales sometidos a regímenes especiales puesto que en la etapa

precontractual, se regirán según las disposiciones establecidas en el

Contrato Fuente y sus anexos B y C. Por otro lado, en la etapa de ejecución


138

de los mismos se deberá aplicar el ordenamiento privado, de conformidad

con lo establecido en la Ley 487 de 1998 y en el Decreto 1813 de 2000.

3.3.1 Ejercicio de poderes exorbitantes por parte del FIP a partir de la

naturaleza jurídica de la entidad y de los aportes realizados en virtud de

los convenios estudiados

Teniendo en cuenta, que en la actualidad sólo puede hablarse de una

categoría contractual la cual se denomina contrato estatal,

independientemente del régimen que se le aplique, tiene unos elementos

comunes los cuales son: “en primer lugar, el interés colectivo que está

presente; en segundo lugar, los recursos de naturaleza pública que se

comprometen con su celebración cuando participa una entidad estatal o

persona jurídica con participación mayoritaria del Estado; y en tercer lugar, la


139

presencia de lo fundamental que caracteriza a todo contrato, vale decir, el

acuerdo de las partes”181 .

Habida cuenta de la naturaleza pública que ostentan el DAPR y el FIP, y de

los recursos que se aportan, así como de los elementos comunes propios de

los contratos de esta índole, los convenios suscritos con los Organismos de

Gestión y los Proponentes son contratos estatales, que si bien se rigen por

las normas de derecho privado, como antes se mencionó, también les resulta

aplicable, e incluso de manera prevalente, las normas de orden

constitucional que reglan el ejercicio de la función administrativa.

En efecto, toda vez que la actividad contractual del Estado se constituye en

una de las formas de ejercicio típicamente administrativa, ella se debe

enmarcar dentro de los principios y reglas que orientan la función

administrativa182. La Constitución Política prescribe en su artículo 209 que

ésta “se encuentra al servicio de los intereses generales y se desarrolla con

fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,

celeridad, imparcialidad, y publicidad”. En el mismo sentido, el artículo 4º de

la Ley 489 de 1998, luego de reiterar la aplicación de dichos principios

superiores183, establece que los “organismos, entidades y personas

181 Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Segunda Edición. Legis Editores
S.A. Bogotá, Colombia. 2003. p.26.
182 Ídem. p.5
183 Ley 489 de 1998. artículo 3º.
140

encargadas, de manera permanente o transitoria, del ejercicio de funciones

administrativas deben ejercerla consultando el interés general”.

En este sentido, la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente

manera:

“Conviene recordar que en la sentencia C – 449 de

1992, esta Corporación enfatizó que la actividad

contractual en el Estado Social de Derecho, es una

modalidad de gestión pública que ha de guiarse por los

principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad,

economía, imparcialidad y publicidad que los artículos

209 y 123 de la Constitución Política prevén, como

parámetros específicos de la función administrativa y

que, en general, constituyen un núcleo axiológico

inherente a la filosofía del Estado Social de Derecho”184.

Respecto del principio de eficacia, la misma Corporación ha señalado que

ésta:

“(...) se traduce en el logro del máximo rendimiento con

los menores costos, y que, aplicado a la gestión estatal,


184 Corte Constitucional. Sentencia C-088 de 02 de febrero de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz.
141

significa la adecuada gestión de los asuntos objeto de

ella partiendo del supuesto de los recursos

financieros185”.

Y más adelante, en esta misma providencia, precisa que:

“la Administración sólo puede ser eficaz cuando

satisfaga su fin: El interés general”.

En este orden de ideas se ha dicho que en todo contrato estatal, sea que

éste se regule por la normatividad de la Ley 80 de 1993, por una especial o

por la propia del derecho común, la observancia de los principios antes

señalados se erige como un imperativo constitucional en orden a la

protección de intereses colectivos. Y es que de manera alguna puede

considerarse posiciones antagónicas la observancia de principios de la

función administrativa con la aplicación de la normatividad civil y comercial,

las cuales también se desenvuelven entre postulados de eficiencia,

economía y buena fe entre los contratantes de los pactos celebrados.186

185 Corte Constitucional. Sentencia C-479 de 13 de agosto de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
citado en Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Segunda Edición. Legis
Editores S.A. Bogotá, Colombia. 2003. p. 5 .
186 Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Segunda Edición. Legis Editores
S.A. Bogotá, Colombia. 2003. p.36
142

Así, toda vez que en los convenios que celebra el DAPR-FIP uno de los

extremos de la relación es una entidad pública, existen recursos y bienes

públicos, sabiendo que el interés es el que motiva su suscripción, es

imperativa la aplicación de los principios que rigen la función pública, los

cuales tienen su más elevada consagración en el artículo 209 de la

Constitución Política. Todo lo anterior se encuentra en consonancia con los

fines de la contratación estatal, consagrados a su vez en el artículo 3 de la

Ley 80 de 1993.

Sobre lo anterior la Corte Constitucional ha manifestado que:

“para tal cumplimiento de los fines del Estado, es

necesario el aprovisionamiento de bienes y de servicios

por parte de los órganos públicos mediante la

contratación. Luego el objeto de los contratos no es otro

que la adquisición de bienes y servicios tendientes a

lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y

eficaz”187 (...)

Si bien los contratos se rigen por el derecho privado, la actividad realizada por

el DAPR-FIP no es ajena a los principios constitucionales que rigen la función

administrativa y, en consecuencia todos los actos previos, concomitantes y


187 Corte Constitucional. Sentencia: C–449 de 9 de julio de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
143

posteriores a tal suscripción deben consultar entre otros la eficacia, economía

y la prevalencia del interés público. Por lo tanto dicha entidad en la etapa de

ejecución del objeto contractual, debe concretar estos principios, a través del

ejercicio de ” la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y

vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo

objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos

a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación,

podrán,“188 (..) aplicar los poderes exorbitantes que están previstos en los

artículos 15 a 18 de la Ley 80 de 1993, en los eventos y bajo los supuestos

que la mencionada Ley consagra.

Precisamente de ese hecho e independientemente del régimen jurídico al que

esta sometido el contrato, emanan una serie de facultades especiales y

excepcionales en cabeza del DAPR-FIP, que le permiten tener el control del

convenio y desplegar una actividad especial con el fin de garantizar que los

recursos aportados sean correctamente invertidos y que el contrato se

desarrolle de la manera que mejor coincida con el interés público.

Lo anterior está reflejado en las cláusulas incorporadas en los contratos en

comento, las cuales tienen una clara influencia de la Ley 80 de 1993. Esto se

puede constatar, en primer lugar, en el evento en que se le exige al

Proponente del Proyecto a “garantizar los recursos de contrapartida


188 Ley 80 de 1993. Artículo 14, inciso primero.
144

necesarios para la ejecución del proyecto y la redacción de estos, se

encuentra que en ellos aparecen cláusulas como una fianza o garantía de

ejecución que “aseguren que los trabajos sean llevados hasta su

ejecución”189.

Al revisarse el numeral 13 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en virtud del

principio de economía, se exige que se constituyan las reservas y los

compromisos presupuestales necesarios para acometer el contrato. Lo cual

se repite en el inciso segundo del artículo 41 de dicha Ley, y cuya finalidad es

que el contratante “no se vea sometido a pagar cuantiosas indexaciones e

intereses de mora como consecuencia de su incumplimiento”190.

Otro aspecto que contienen estos acuerdos que son inherentes al régimen

estatal de la contratación, es la incorporación de la obligación de constituir

Garantía Única de Cumplimiento191. Esta “garantía única debe pactarse por

regla general en todos los contratos Estatales”192 en la medida que es uno de

los dos requisitos de ejecución del contrato estatal, contenido en el ya citado

189 Programa Empleo En Acción, Organización Institucional Del Programa, Manual de Operaciones. Numeral 3.5
proponentes de proyecto. Y Subprograma Para Empleo en Acción, Manual de operaciones, Modelo 1 de contrato:
Cláusula segunda, # 3; Cláusula Quinta: sujeción a las apropiaciones presupuestales. Ver anexo 2.
190 PINO RICCI, Jorge (Compilador). Régimen De La Contratación Estatal. HERRERA BARBOSA, Benjamín:
“Principios De La Contratación Estatal”. (Pág. 48).
191 Programa Empleo en Acción, Organización Institucional Del Programa, Manual de Operaciones. Modelo 1 de
contrato: Cláusula Décima: Garantías.
192 Pino Ricci, Jorge. “Régimen De La Exorbitancia” Régimen de Contratación Estatal, Compilador Pino Ricci,
Jorge. Universidad Externado de Colombia. 2ª edición. Bogotá, Colombia, 1997. p. 191.
145

inciso segundo del artículo 41 y en el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80

de 1993.

En los casos en que por culpa de la administración o del contratista, no se

constituya la garantía aludida en los términos que exige la Ley, la doctrina ha

sostenido que surge una responsabilidad contractual por el hecho de no

darse la aprobación de las garantías o de la falta de registro presupuestal, lo

que lleva a la imposibilidad de ejecutar el contrato193.

En el mismo sentido, se ha encontrado que en los Convenios del programa

Empleo en Acción suscritos a partir del año 2002, aparece la posibilidad de

aplicar las “cláusulas exorbitantes de los artículos 15 al 18 de la ley 80 de

1993”194. Sobre lo anterior se ha pronunciado la doctrina en el sentido en que

la presencia y la utilidad de dichas cláusulas “permite distinguir la teoría de

los contratos estatales del común”195.

Finalmente es reconocido en estos Convenios “que los recursos aportados

por el DAPR-FIP serán destinados exclusivamente a la realización de obras

193 Herrera Barbosa, Benjamín. “Principios De La Contratación Estatal” Régimen de Contratación Estatal,
Compilador Pino Ricci, Jorge. Universidad Externado de Colombia. 2ª edición. Bogotá, Colombia, 1997.P. 73
194 Cláusula Décimo Tercera de los Convenios del programa Empleo en Acción del año 2002.
195 Herrera Barbosa, Benjamín. “Régimen De La Exorbitancia”. Régimen de Contratación Estatal, Compilador Pino
Ricci, Jorge. Universidad Externado de Colombia. 2ª edición. Bogotá, Colombia, 1997. Pág. 45.
146

en inmuebles que tengan el carácter de públicos y, en ningún caso,

realizarán inversiones en predios o inmuebles privados”196.

Conforme con lo expuesto anteriormente, se afirma que independientemente

del régimen jurídico que se le aplica en estos eventos, el DAPR-FIP tiene la

facultad legal de aplicar los poderes exorbitantes que regula la Ley 80 de

1993. Sin embargo, es necesario precisar que los contratos objeto de este

estudio no encajan en el supuesto que contiene el parágrafo del artículo 14

de la Ley 80, toda vez que estos convenios no se enmarcan dentro de la

tipología prevista en la norma en comento. Empero, no puede perderse de

vista que dichos contratos son consecuencia directa de la suscripción de lo

que se ha denominado Contrato Fuente, por lo tanto la norma estudiada

cobra aplicación única y exclusivamente a lo que a dicho Contrato respecta.

196Programa Empleo en Acción, Organización Institucional Del Programa, Manual de Operaciones. Modelo 1 de
contrato: Cláusula segunda, #3, parágrafo.
147

CONCLUSIONES

1 Respecto del tema de contratación de las Empresas prestadoras de SPD,

la Ley 142 de 1994 es una Ley especial, la cual introdujo el régimen privado

como pilar ordenador del desarrollo de dichas empresas. Sin embargo, no se

puede desconocer que en los eventos en que el prestador ejerza derechos y

prerrogativas propias de las autoridades públicas, en aras de aplicar

cabalmente el artículo 365 Superior, se hace necesario acudir a la legislación

general, que en este caso es el derecho público. El cual hace parte del

marco regulador de la actividad contractual que desarrollan los prestadores


148

de SPD, en la medida que les otorga a éstos los mecanismos necesarios

para salvaguardar los fines del Estado y también para proteger a los usuarios

de cualquier SPD.

2. La aplicación del derecho privado en la contratación respecto de los

servicios públicos no puede ser exclusiva, puesto que de lo contrario, se

estarían desconociendo los principios que velan por el interés general, el

buen manejo de los espacios públicos y de los bienes del Estado, como lo

son el espectro electromagnético y el agua, respectivamente, Por tal razón

se hace necesario aplicar la Ley 80 de 1993, puesto que es el único régimen

que ofrece las garantías suficientes para regular la actividad contractual de la

entidades públicas, conforme a los principios constitucionales y legales.

3. La inclusión de cláusulas exorbitantes es ineludible para aquellos

contratos celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos

cuyo objeto es indispensable para la prestación del servicio público

propiamente dicho.

4. La Ley 142 de 1994 y sus modificaciones quisieron restarle aplicación a la

Ley 80 de 1993 respecto de la actividad contractual que desarrollan los

prestadores SPD, esta pretensión no es absoluta, puesto que esta Ley 80 se

aplica en todos los eventos en que el servicio público se vea amenazado y


149

por ende pueda afectar la satisfacción de la finalidad social que estableció la

Constitución.

5. Todas las actuaciones de las Comisiones de Regulación van dirigidas a

garantizar la continua y eficiente prestación del Servicio público respectivo,

por lo tanto, siempre que sea necesario aplicar los postulados de la

contratación estatal, con el objeto de alcanzar los fines consagrados en la

Constitución y en la Ley 142 de 1994, debe entenderse que las facultades

que le otorgó el legislador a estas Comisiones se hayan limitadas por el

principio de legalidad.

6. A pesar de la existencia de opiniones encontradas acerca de la aplicación

de cláusulas exorbitantes en determinados contratos, consideramos que los

prestadores de SPD adquieren la competencia de aplicar directamente las

potestades excepcionales en los eventos en que su incorporación no sea

forzosa o en los que no se haya solicitado la autorización de aplicar las

mencionadas potestades, toda vez que dichos prestadores no se pueden

excusar en un vacío legal para incumplir las precisas finalidades que se les

ha impuesto. Por esto, si no existen herramientas diferentes que le ayuden a

solucionar el problema aludido con la misma celeridad y economía, dichas

empresas, en aras de hacer prevalecer el interés general, quedan habilitadas

jurídicamente para aplicar las mencionadas potestades siguiendo con

precisión los principios que la Ley 80 dictó al respecto.


150

7. Respecto de los contratos que no están regidos exclusivamente por la ley

142 de 1994, ni por el derecho privado, se les deben aplicar las reglas y

principios del derecho público. Por lo tanto, en el evento en que surja un

litigio, la jurisdicción competente es la Contencioso Administrativa,

independientemente de la naturaleza del prestador.

8. Respecto del acceso al Espectro electromagnético, tanto la Ley 80 de

1993 como la Ley 142 de 1994, fueron enfáticas en exigir expresamente el

pacto de las cláusulas exorbitantes, cuando haya de por medio contratos que

tengan por objeto la prestación de servicios públicos o la concesión de

bienes del Estado: De igual forma, se tiene que el objeto de dichos contratos

desarrollan directamente el interés público, por lo tanto, las cláusulas

exorbitantes se entienden pactadas en los eventos en que se olvide su

inclusión.

9. El ejercicio de las cláusulas exorbitantes dentro de los “contratos

instrumentales”, no son una muestra de un poder desbordado y

desequilibrado del Estado frente al contratista, sino que son herramientas

efectivas que le permiten abordar situaciones que podrían alterar la debida

prestación del servicio de telecomunicaciones, atentando, de esta forma,

contra la satisfacción de los fines del Estado y contra la correcta destinación

de los bienes públicos.


151

10. Independientemente del régimen jurídico aplicable, el DAPR-FIP tiene la

facultad legal de ejercitar los poderes exorbitantes que prevé la Ley 80 de

1993. Sin embargo, es necesario precisar que los contratos objeto de este

estudio no encajan en el supuesto que contiene el parágrafo del artículo 14

de la Ley 80, toda vez que estos convenios no se enmarcan dentro de la

tipología prevista en la norma en comento.

El anterior estudio cobra mayor importancia, teniendo en cuenta que

actualmente cursan en el Congreso de la República varios proyectos de ley

que buscan reformar el actual Estatuto General de Contratación de la

Administración Pública, en los cuales, las cláusulas exorbitantes han sido

uno de los elementos más discutidos (véanse: artículos 7 a 9 del Proyecto de

Ley 06 y 07 de 2003197, Por medio de los cuales se modifica la Ley 80 de

1993).

Dichas iniciativas pretenden eliminar algunas condiciones excesivas que

establece la normatividad vigente, como podría ser el riesgo de que se

paralice la prestación del servicio. Con lo anterior, el legislador considera que

no es preciso llegar hasta el extremo de evidenciar una parálisis en la

prestación del servicio para que sea posible utilizar los poderes exorbitantes,

197 Ver anexo 3


152

sino que basta que haya un incumplimiento grave o una circunstancia

apremiante.

BIBLIOGRAFÍA

Doctrina

• Ariza Moreno, Weiner, Martha Cediel De peña, Gilberto Peña

Castrillón y Gustavo Humberto Rodríguez. La Nueva Contratación

Administrativa. Primera Edición. Cámara de Comercio de Bogotá. Bogotá

D.C, Colombia. 1994.


153

• Braibant, Guy, P. Del Volve, B. Genevois, y Prosper Weil. Los

Grandes Fallos de la Jurisprudencia Administrativa francesa. Primera

edición. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá D.C, Colombia. 2000.

• Camacho Cubides, Jorge. Obligaciones. Cuarta Edición. Facultad de

Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas. Pontificia Universidad Javeriana.

Bogotá D.C, Colombia.1999.

• Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación

Estatal. Segunda Edición. Legis Editores S.A. Bogotá D.C, Colombia.

2003.

• Dromi, José Alberto. Derecho Administrativo. Primera Edición. Astrea.

Buenos Aires, Argentina. 1992

• Escobar Gil, Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la

Administración Pública. Primera Edición. Legis Editores S.A. Bogotá D.C,

Colombia. 1999

• Fiorini, Bartolomé A. Manual de Derecho Administrativo. Tomo I.

Ediciones La Ley. Buenos Aires, Argentina. 1968


154

• García De Enterria, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández. Curso de

Derecho Administrativo. Octava Edición. Editorial Civitas. Madrid,

España. 1998

• Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III – B.

Tercera Edición. Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina. 1984.

• Mayer, Otto. Derecho Administrativo Alemán. Tomo IV. Ediciones

Acayú. Buenos Aires, Argentina. 1954.

• Naranjo Flores, Carlos Eduardo. “El Nuevo Régimen de la

Contratación de la Administración Pública”. Régimen de Contratación

Estatal, Compilador Pino Ricci, Jorge. Universidad Externado de

Colombia. 2ª edición. Bogotá, Colombia, 1997.

• Naranjo Mesa, Vladimiro. Teoría Constitucional e Instituciones

Políticas. Octava Edición. Temis S.A. Bogotá D.C. 2000.


155

• Mutis Vanegas, Andrés y Andrés Quintero Múnera, La Contratación

Estatal: análisis y perspectivas. Primera Edición. Pontificia Universidad

Javeriana y Fundación Social. Bogotá D.C. Colombia. 2002.

• Ospina Fernández, Guillermo. Teoría General del Contrato y del

Negocio Jurídico. Quinta Edición. Editorial Temis. Bogotá D.C, Colombia.

1998.

• Palacio Hincapié, Juan Ángel. Derecho Procesal Administrativo.

Segunda Edición. Librería Jurídica Sánchez. Medellín, Colombia. 2002.

• Palacios Mejía, Hugo. Toma de Posesión de Empresas. Memorando.

Estudios Palacios Lleras S.A. Colombia. 17 de febrero de 1998.

• Palacios Mejía, Hugo. El Derecho de los Servicios Públicos. Editorial

Derecho Vigente. Primera Edición, 1999.

• Parada, Ramón. Derecho Administrativo. Parte General. Vigésima

Edición. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales. Madrid, España.

2000.
156

• Rodríguez R, Libardo. Derecho Administrativo, General y Colombiano.

Duodécima Edición. Editorial Temis S.A. Bogotá D.C. Colombia. 2000.

• Santofimio, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomos

I y II. Universidad Externado de Colombia. 1998.

• Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Servicios

Públicos Domiciliarios. Actualidad Jurídica – Tomos I, II, III y IV. Primera

Edición, 2001.

• Valencia Márquez, Carolina. Cláusulas Exorbitantes En los Contratos

de ESP. Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Código

Proyecto 2000-8-10. Colombia. 10 de Mayo de 2002.

• Vedel, Georges. Derecho Administrativo. Biblioteca Jurídica Aguilar.

Madrid, España. 1980.

• Younes Moreno, Diego. Derecho Constitucional Colombiano. Tercera

Edición. Legis Editores S.A. Bogotá D.C. Colombia. 1998.


157

Normatividad

Constitución Política de Colombia de 1991

Código Civil

Código Contencioso Administrativo

Código de Comercio

Código de Procedimiento Civil

Comisión de Regulación de Agua y Saneamiento Básico. Circular 03. de 24

de febrero de 1995.

-------. Resolución 01 de 18 mayo de 1995. “Por la cual se establecen reglas


para la inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos de las entidades
prestadoras de servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y
Aseo”.

-------. Resolución 136 de 2000. “Por la cual se dictan medidas tendientes a la


promoción de la competencia, se fijan procedimientos y condiciones en
materia de selección de contratistas y se ejercen otras competencias en
materia contractual en el sector de agua potable y saneamiento básico”.
158

-------.
Resolución 234 de 7 de octubre de 2002.“Por la cual se autoriza la
inclusión de cláusulas exorbitantes o excepcionales, en los contratos
Especiales de Gestión a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá
E.S.P.”
-------.
Resolución 239 de 20 de febrero de 2003. “Por la cual se autoriza la
inclusión de cláusulas exorbitantes o excepcionales, en el contrato de
Operación y Gestión del servicio integral de aseo en la ciudad de Armenia,
Quindío, a las Empresas Públicas de Armenia EPA E.S.P.”
-------.
Resolución 252 de julio 31 de 2003. ”Por la cual se autoriza la inclusión
de cláusulas exorbitantes o excepcionales, en el contrato Especial de
Gestión a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P. –
Aguas y Aguas.”.
-------.
Resolución 259 de 30 de septiembre de 2003. “Por la cual se autoriza la
inclusión de cláusulas exorbitantes o excepcionales, en el contrato de
prestación de servicios informáticos a la Empresa de Acueducto Agua y
Alcantarillado de Bogotá E.S.P.”
-------.
Resolución 269 de diciembre 17 de 2003. “Por la cual se autoriza la
inclusión de cláusulas exorbitantes de que trata el artículo 14 de la Ley 80 de
1993, en el contrato de operación con inversión a celebrar entre ERAS S.A.
E.S.P., y la empresa de servicios operadora seleccionada.”

Comisión de Regulación de Energía y Gas: Resolución 004 de enero 28 de


1999. Por la cual se aclaran y/o modifican las disposiciones establecidas en
la Resolución CREG-051 de 1998, en la cual se aprobaron los principios
generales y los procedimientos para definir el plan de expansión de
referencia del Sistema de Transmisión Nacional y se estableció la
metodología para determinar el Ingreso Regulado por concepto del Uso de
este Sistema.

Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Resolución 087 de 5 de


Septiembre de 1997. “Por medio de la cual se regula en forma integral los
servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC) en Colombia.”

-------. Resolución. 165 de 13 de septiembre de 1999. “Por la cual se


resuelve una solicitud de autorización de cláusulas exorbitantes.”
-------.
Resolución 192 de 19 de enero de 2000. “Por la cual se resuelve una
solicitud de autorización de cláusulas exorbitantes”.
159

-------.
Resolución 370 de 26 de febrero de 2001. “Por la cual se resuelve una
solicitud de autorización de cláusulas exorbitantes”.

-------. Resolución 480 de 19 de marzo de 2002. “Por la cual se resuelve una


solicitud de autorización de cláusulas exorbitantes.”

Decreto- Ley 222 de 1983. “Por el cual se expiden normas sobre contratos
de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras
disposiciones”

Decreto 1900 de 1990. “Por el cual se reforman las normas y estatutos que
regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines”.

Decreto 663 de 1993. "Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración".

Decreto- Ley 1421 de 1993, "Por el cual se dicta el régimen especial para el
Distrito Capital de Santafé de Bogotá".

Decreto 2681 de 1993. “Por el cual se reglamentan parcialmente las


operaciones de crédito publico, las de manejo de la deuda publica, sus
asimiladas y conexas y la contratación directa de las mismas.”.

Decreto 1813 de 2000. “Por el cual se reorganiza el Fondo de Inversión para


la Paz, FIP

Decreto 280 de 2002. “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 25


numeral 19 de la Ley 80 de 1993.”

Decreto 2719 de 2000. “Por el cual se modifica la estructura del


Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.”

Ley 153 de 1887. “Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales,
la ley 61 de 1886 y la ley 57 de 1887.”.

Ley 72 de 1989. “Por la cual se definen nuevos conceptos y principios sobre


la organización de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen
de concesión de los servicios y se confieren unas facultades extraordinarias
al Presidente de la República.”.

Ley 30 de 1992. "Por el cual se organiza el servicio público de la Educación


Superior."
160

Ley 31 de 1992. "Por la cual se dictan las normas a las que deberá sujetarse
el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones, el Gobierno para
señalar el régimen de cambio internacional, para la expedición de los
Estatutos del Banco y para el ejercicio de las funciones de inspección,
vigilancia y control del mismo, se determinan las entidades a las cuales
pasarán los Fondos de que administra el Banco y se dictan otras
disposiciones."

Ley 80 de 1993. “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación


de la Administración Pública.”

Ley 100 de 1993. "Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral
y se dictan otras disposiciones."

Ley 105 de 1993, "Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el


transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las
Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y
se dictan otras disposiciones."

Ley 142 de 1994 "Por la cual se establece el régimen de los servicios


públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones."

Ley 418 de 1997. “Por la cual se consagran unos instrumentos para la


búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras
disposiciones.”

Ley 446 de 1998.”Sobre descongestión judicial, eficiencia y acceso a la


justicia.”.

Ley 487 de 1998. “Por la cual se autoriza un endeudamiento público interno y


se crea el Fondo de Inversión para la Paz.”

Ley 489 de 1998.” Por la cual se dictan normas sobre la organización y


funcionamiento del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y
reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los
numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan
otras disposiciones.”

Ley 550 de 1999. “Por la cual se establece un régimen que promueva y


facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes
territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el
desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar
el régimen legal vigente con las normas de esta ley..”
161

Ley 610 de 2000. “Por la cual se establece el trámite de los procesos de


responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías.”

Ley 689 de 2001. “Por la cual se modifica parcialmente la ley 142 de 1994.”

Ley 789 de 2002. “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y
ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código
Sustantivo de Trabajo..”

Ley 828 de 2002.” Por la cual se expiden normas para el Control a la Evasión
del Sistema de Seguridad Social.”

Jurisprudencia

• Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto. 03 de

Febrero de 1995. Magistrado Ponente Humberto Mora Osejo. Rad. 666.

• -------- Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto. Marzo 9 de 1995.

Radicación # 673. M.P Nubia González Cerón

• -------. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto. Julio 19 de 1995.

Radicación No. 704. M. P. Roberto Suárez Franco.

• -------. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto. Noviembre 1 de

1995. Radicación No. 742. M.P Javier Henao Hidrón.


162

• -------. Sala De Consulta y Servicio Civil. Concepto. Septiembre 10 de

1997. Radicación Nº 1003.Consejero Ponente: César Hoyos Salazar

• -------. Sala De Consulta y Servicio Civil. Concepto. Septiembre 10 de

1998. Radicación No. 1141. M.P Augusto Trejos Jaramillo.

• -------. Sala De Consulta y Servicio Civil. Concepto. Abril 6 de 2000.

Radicación No. 1.263. M.P Flavio Augusto Rodríguez Arce.

• -------. Sección Primera. Sentencia. Septiembre 27 de 1997.

Radicación No. 4002. M.P Juan Alberto Polo Figueroa

• -------. Sección Segunda. Sentencia. Marzo 28 de 1998. Radicación

ACU-278. M.P. Nelson Trillos Pallares.

• -------. Sección Tercera. Sentencia. Octubre 1 de 1992. Radicación No.

6631. M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

• -------. Sección Tercera. Sentencia. Octubre 21 de 1994. Radicación No.

9288. M.P. Daniel Suárez Hernández.


163

• -------. Sección Tercera. Sentencia. Julio 25 de 1996. Radicación no.

7678. M.P. Daniel Suárez Hernández.

• -------. Sección Tercera. Sentencia 10 de abril de 1997. M.P Daniel

Suárez Hernández

• -------. Sección Tercera . Sentencia. Septiembre 23 de 1997.

Radicación No. S-701. M.P Carlos Betancur Jaramillo

• -------. Sección Tercera . Sentencia. Mayo 28 de 1998. Radicación No.

ACU-278. M.P Carlos Arturo Orjuela Góngora.

• -------. Sección Tercera. Auto. Junio 4 de 1998. Radicación No. 13988.

M.P. Ricardo Hoyos Duque.

• -------. Sección Tercera. Auto. Mayo 28 de 1999. Radicación No.

11345. M.P. Jesús Maria Carrillo Ballesteros.

• -------. Sección Tercera . Sentencia. Junio 20 de 2000. Radicación No.

19.448. M.P Ricardo Hoyos Duque.


164

• -------. Sección Tercera. Auto. Agosto 3 de 2000. Radicación No.

17.082. M.P Germán Rodríguez Villamizar.

• -------. Sección Tercera. Auto. Febrero 8 de 2001. Radicación No.

16661. M.P. Ricardo Hoyos Duque

• -------. Sección Tercera. Auto. Marzo 15 de 2001. Radicación No.

13415. M.P. Ricardo Hoyos Duque.

• -------. Sección Tercera. Sentencia. Septiembre 13 de 2001.

Radicación No. 12722. M.P Maria Elena Giraldo Gómez

• -------. Sección Tercera. Sentencia. Junio 6 de 2002. Radicación No.

20634. M.P Ricardo Hoyos Duque.

• -------. Sección Tercera. Sentencia. Junio 20 de 2002. Radicación

No.19.488. M.P. Ricardo Hoyos Duque

• -------. Sección Tercera. Sentencia. Septiembre 19 de 2002.

Radicación No. 6485. M.P Germán Rodríguez Villamizar


165

• -------. Sección Tercera . Auto. Julio 24 de 2003. Radicación No.

18091. M.P Ramiro Becerra Saavedra.

• -------. Sección Tercera . Auto. Agosto 29 de 2003. Radicación 13095.

M.P Germán Rodríguez Villamizar.

• Corte Constitucional. Sentencia C-449. Julio 9 de 1992. M.P Alejandro

Martínez Caballero

• -------. Sentencia C-479. Agosto 13 de 1992. M.P José Gregorio

Hernández Galindo

• -------. Sentencia T-540. 24 de septiembre de 1992. M.P Eduardo

Cifuentes Muñoz..

• -------. Sentencia C- 530. Noviembre 11 de 1993. expediente D-260.

M.P Alejandro Martínez Caballero

• -------. Sentencia T-230. Mayo 13 de 1994.. Expediente T-28319. M.P.

Eduardo Cifuentes Muñoz.


166

• -------. Sentencia T-318. Julio 19 de 1995. Expediente D-759. M.P

Alejandro Martínez Caballero.

• -------. Sentencia T-318. Octubre 4 de 1995. Expediente D-872. M.P.

Alejandro Martínez Caballero.

• -------. Sentencia C-450 de 1995. Octubre 4 de 1995. M.P Antonio

Barrera Carbonell

• -------. Sentencia C-022. Enero 23 de 1996. expediente D-1008. M.P

Carlos Gaviria Díaz.

• -------. Sentencia C-263. Junio 2 de 1996. M.P. Antonio Barrera

Carbonell

• -------. Sentencia. C-066. 1997. Febrero 2 de 1997. M.P. Fabio Morón

Díaz

• -------. Sentencia C-183. Mayo 6 de 1998. Expediente No. D-1801. M.P

Eduardo Cifuentes Muñoz.


167

• -------. Sentencia. C-088. Febrero 2 de 2000. M.P Fabio Morón Díaz.

• -------. Sentencia. C – 949 Septiembre 5 de 2001.Expediente D – 3277.

M.P: Clara Inés Vargas Hernández.

Documentos WEB

• Anónimo. “Teoría General del Contrato Administrativo”. 4 de marzo de

2004. http://www.todoelderecho.com


Castro Forero, Andrés. “Régimen Contractual De Las Empresas De

Servicios Públicos Domiciliarios”.CABILDO: vocero de la democracia

local. Abril de 2002. http://cabildo.com.co/articulos/servicios, visitada el

.
4 de Marzo de 2004


Posada González, Adolfo León. “Régimen de contratación de las

Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios”. Revista


168

Letras Jurídicas. Volumen 2. No. 2.Septiembre de 1997.

http://www.epm.com, visitada el 4 de marzo de 2004.

Paginas WEB institucionales


http://www.banrep.gov.co/juriscol


http://www.cra.gov.co


http://www.creg.gov.co


http://www.crt.gov.co


http://www.dafp.gov.co


http://www.dnp.gov.co


http://www.mincomunicaciones.gov.co


http://www.presidencia.gov.co


http://www.secretariasenado.gov.co


http://www.superservicios.gov.co

Otros
169

• CONTRATO. N° 1280 / OC – CO (Resolución DE – 100 / 2000):

ANEXO B, y ANEXO C.

• Exposición de Motivos de la Ley 80 de 1993

• Exposición de Motivos de la ley 142 de 1994

• Programa Empleo en Acción, Organización Institucional Del Programa,

Manual de Operaciones.

• Subprograma Empleo en Acción, Manual de operaciones