DE LA CONCEPCIÓN DE “FAMILIAS IRREGULARES” A LA DE

“PRIORIDAD FAMILIAR EN LOS DERECHOS DEL NIÑO”. EL

FORTALECIMIENTO COMO DISPOSITIVO1.

Castellano Juan José

I.- En el Primer Congreso Latinoamericano de Criminología de 1938 entre sus

conclusiones decía:
1.- Las reacciones antisociales de los menores no son sino un síntoma de las
dificultades de la familia, de la escuela, del ambiente, que obran sobre el niño,
perturbando su desarrollo y su adaptación social, con tanta mayor eficacia en
cuenta se ejercitan sobre organismos preparados o debilitados por afecciones
patológicas, adquiridas o trasmitidas por sus progenitores. (...)
4.- Considerar las reacciones antisociales de los menores como una
consecuencia de la desorganización de la familia y del hogar, permite encarar
la lucha contra el abandono y la delincuencia, con un plan esencialmente
preventivo y constructivo.2

Es interesante recordar estos discursos tan llenos de estigmatizaciones y

patologizaciones hacia ciertos niños que fueron de/nominados “menores abandonados y
delincuentes” y sus contextos ya no tan cercanos, pues incluía la comunidad y la
escuela, para comprender el por qué de algunas luchas y la necesidad de una serie de
transformaciones urgentes y sagitales.
La mirada tutelar del Estado, no solo afectó a la infancia, sino también a la
familia. En ese momento se intenta con las Leyes del Patronato de Menores, de
Residencia, de prohibición del vagabundeo, conjuntamente con la creación de diversas
instituciones de encierro, que un basto sector de la sociedad estuviera bajo control.
Los adultos de esas poblaciones fueron considerados “un mal ejemplo para sus
hijos”, lo que llevaba a filántropos y legistas a preguntarse ¿Qué hacer con esos
pequeños, con esos cuerpos indefensos que bajo la mala influencia de sus padres, no
tienen otro destino que ser abandonados o delincuentes? Condensación terminológica,
simbiosis enunciativa, que no permite separación…al ser lo mismo. Los niños
abandonados en las calles, o que viven con familias de “mal vivir” eran “fatalmente”,
indefectiblemente, los futuros pobladores de las cárceles. Pues se decía que la calle era
la escuela de la delincuencia.
Dirán lo mentores de la ley del patronato:

Cuando se buscan los antecedentes hereditarios de estos niños se encuentra que

la mayoría de estos reincidentes tienen padres cuya moralidad es pésima:

1
El presente artículo, es la ponencia presentada en XIV Congreso Nacional y IV Latinoamericano de
Sociología Jurídica, “Conflictos sociales y confrontaciones de derechos en América Latina”, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba – Sociedad Argentina de Sociología
Jurídica, Córdoba, Argentina, 17 al 19 de octubre de 2013.
2
Primer Congreso Latinoamericano de Criminología realizado en Buenos Aires.(1938) En: Rev. Infancia
y Juventud, Nº 8, Capital Federal: Consejo Nacional del Menor y la Familia.

1
 muchísimas de estas madres son mujeres de mala vida y los padres son
individuos con entradas permanentes o repetidas en las cárceles.3

La ley no era para todos los niños ni para todas las familias, ni se aplicaba a
todos los sectores de la población. Era para aquellos que se encuentran en las calles, que
trabajan en las calles o en lugares que no eran “moralmente” aptos; que vendían diarios;
o vivían en un “conventillo”. En suma, para todos aquellos que tenían una vida
“irregular”.
Frente a este cuadro, una solución pensada por los estadistas, y ya no por el
campo eclesiástico:

En esta situación, … no queda más que un recurso: instituir con fuerza legal
suficiente para quitarlos del lado de aquellos padres que no reúnan condiciones
de moralidad suficiente, quitarles, si es necesario, la patria potestad, y, en los
otros casos, dar a la justicia los recursos necesarios para el establecimiento de
reformatorios de menores, donde éstos puedan reeducarse, apartándolos del
medio en que se desenvuelven, para que puedan ser ciudadanos útiles al país.
(Agote: 1916)4

Es decir, desde 1910 estaba la base funcional del dispositivo del poder tutelar,
que con más o menos tecnicismo, se instaura y mantiene hasta nuestros días.
Dispositivo que podría sintetizarse de la siguiente manera:
1. Un problema: “los menores abandonados y delincuentes que están en la
calle”. Niño que en sí no es ni bueno ni malo; son reformables y maleables. (Se
configura una categoría de niño moralmente ingenuo, aunque genéticamente
predispuesto a la delincuencia –una contradicción-: los menores)
2. Una causa de la existencia de estos niños: Los padres que son un mal ejemplo
y que no logran contener, corregir, o proteger a sus hijos.
3. Una solución: separar los niños de esos padres y ambiente.
4. Medio (fin en sí mismos): la internación en establecimientos que permitan la
profilaxis y la remoralización del “menor”.
5. Herramienta para lograr la legalización de lo anterior: la creación de un
aparato judicial que permite ejecutar lícitamente la operación de separación; un sistema
tutelar estatal en desmedro o que supla la tutela paternal.
6. En este caso el Estado y la sociedad en su faceta pública, aparecen como la
solución y no como parte de la causa del problema. (Cf. Castellano,2007: 21 y 2012:
298)

Lo grave de la concepción que describimos, que es parte de un aparato mayor de

control social, es que sigue vigente y operando desde las prácticas sociales, en algunos
casos de manera expresa y en otros, a través de mecanismos más sutilizados, o como
decía Bourdieu, teñidos o encubiertos de eufemismos. Dispositivo que montó grandes
tentáculos arborescentes, creando leyes civiles y penales, con las debidas
reglamentaciones provinciales totalmente alineadas; macro-instituciones de encierro,
3
Diario de Sesiones, Cámara de Diputados, Congreso de la Nación, 3/06/1918, pág. 265. Tomado de
Castellano, 2012:297.
4
Diario de Sesiones, Cámara de Diputados, Congreso de la Nación, 14/08/1916, pág. 1301. Tomado de
Castellano, 2012:297.

2
tanto para niños abandonados como para los que purgaban penas encubiertas desde su
nacimiento hasta la mayoría de edad; y una multiplicidad de técnicos expertos que
hacían las veces de auxiliares de la justicia aportando sus saberes y haceres.

II.- Como vimos, uno de los efectos innegables de la arquitectónica del

patronato tutelar que emerge a comienzos del siglo XX, fue que se suma a la
debilitación de una de las instituciones sociales a fin de poder enquistar al Estado como
guardador de los hijos del pueblo. Esa institución es la familia.
Esa tendencia comienza a revertirse con los derechos humanos que desde 1948
han reconocido a la familia como la institución prioritaria para el cuidado de los
derechos de niñas, niños y jóvenes. Así lo expresa el Art. 16.3 de La Declaración
Universal de los Derechos Humanos cuando reza que “…la familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y
del Estado”. (art. 16.3).
De la misma manera, son Innumerables los Tratados Internacionales que se
pronuncian en cuanto a la necesidad de que los Estados asuman la responsabilidad de
proteger y asistir a las familias. Entre los más importantes: El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (1966) en su art. 23, incisos 1 y 2; El Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) en su Artículo 1; como también
la Convención Americana sobre Derechos del Hombre (1969) en su art. 17, inciso 1, y
el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos del Hombre en
materia de derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador) en
su art. 15.
La Convención sobre los Derechos del Niño (1989) (CIDN) toma esta premisa
desde su mismo preámbulo, siendo uno de los aspectos más importantes. Desde los
fundamentos se resalta la importancia de la familia en la crianza de las niñas/os y
jóvenes, cuando expresa que “para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad,
debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.
Por tal motivo, es que ésta debe “recibir la protección y asistencia necesarias para
poder asumir plenamente sus responsabilidades…"5 De esta manera se configura un
determinado tipo de corresponsabilidad entre familia, comunidad y Estado.
El artículo 5 reconoce a la familia como un ámbito prioritario para el cuidado del
niño, ampliando su concepto, abarcando la familia extensa y la comunidad como
contextos de desarrollo:

Los Estados parte respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes
de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la
comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas
encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución
de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los
derechos reconocidos en la presente Convención.

Este cambio, que es uno de los más relevantes desde el punto de vista de los
derechos del niño, deviene por el nuevo lugar que ocupa familia, comunidad y Estado.
Bajo el principio de co-responsabilidad se resalta el rol activo de cada una de ellas en la
vida de las niñas/os y jóvenes, delimitando en cada caso su función.

5
Cf. Naciones Unidas, Asamblea General. Convención sobre los Derechos del Niño. (1989) Preámbulo.

3
 La prioridad familiar sostenida por la CIDN fue receptada en el derecho
Argentino en forma operativa, a través de la Ley de Protección Integral de Derechos de
Niñas, Niños y Adolescentes Nº 26.061 cuando en su art. 7 enuncia que “La familia es
la responsable en forma prioritaria de asegurar a los niños y adolescentes el disfrute
pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías”. Para ello la institución
primordial debe recibir por parte del Estado y la sociedad la protección y asistencia
necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.
Además de reconocer la prioridad familiar, ajusta la concepción de familia a las
configuraciones vinculares actuales, lo que aporta no sólo a repensar las políticas
públicas de familia y de protección de la infancia, sino también impacta fuertemente en
las intervenciones y sus modos. La Ley 26.061 toma el concepto de familia en forma
amplia, reconociendo no sólo la familia nuclear (padre, madre, hijos), sino también la
familia extensa o ampliada a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por
afinidad, como también a otros miembros de la comunidad que representen para la niña,
niño o joven, vínculos significativos y afectivos en su historia personal y así también en
su desarrollo, asistencia y protección.6
Para la CIDN como para la Ley 26.061, familia, comunidad y Estado son co-
responsables del cumplimiento y protección de los derechos de las niñas/os y jóvenes.
En cuanto a la comunidad, “por motivos de solidaridad y en ejercicio de la democracia
participativa, debe y tiene derecho a ser parte activa en el logro de la vigencia plena y
efectiva de los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes”. (art. 6) En la
mayoría de las situaciones infantiles son las redes comunitarias formales o informales,
las que mejor conocen la situación de un niño y su familia, y las que logran en lo
cotidiano acompañar y reconocer las potencialidades de sus vínculos.
Este cambio implica por un lado, reconocer a estos actores con un rol
protagónico y legitimado por ley, lo que los hace parte y objetivo fundamental de las
políticas públicas como en cualquier procedimiento o hecho donde esté en juego el
cuidado y protección de un niño. Por otro lado, cada uno de ellos tiene conjuntamente la
responsabilidad de la protección efectiva de los derechos de la niña/o y jóvenes de que
se trate.
Al mismo tiempo, el Estado es quien debe garantizar el cumplimiento de estos
derechos por parte de la familia y la comunidad. Para ello debe asegurar y promover
políticas públicas y universales, programas y asistencia apropiada para que puedan
asumir adecuadamente esta responsabilidad dentro de las comunidades.
En cuanto a las políticas públicas, el art. 4 de la Ley 26.061 establece como una
de las pautas prioritarias, ejecutar aquellas de fortalecimiento familiar, disponiendo que
las mismas deben ser descentralizadas, lo que implica un trabajo más localizado y
comunitario. Políticas que deben estar atentas a no repetir viejas prácticas tutelares ni
devenir en políticas focalizadas. Más allá de ello, la ley marca la necesidad de fortalecer
mediante acciones de política general, como también delinea el fortalecimiento dentro
del sistema de protección, marcando claramente límites. Con ese fin la ley señala que

La falta de recursos materiales de los padres, familiares, de los representantes

legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial,
transitoria o permanente, no autoriza la separación de su familia nuclear,
6
Cf. Decreto Nacional 415/2006 – Reglamentación Ley 26061 – Protección Integral de los Derechos de
las Niñas, Niños y Adolescentes. Firmada:17/04/2006 – Publicada: 18/04/2006 en el B.O.

4
 ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalización.
(art. 33)

En su lugar la intervención busca reconocer y fortalecer las potencialidades de

las familias y de los agentes sociales de la comunidad. La cuestión es cómo se da y dará
esto en la práctica.
Hoy la intervención pasa por dejar de pensar a la familia sólo como parte del
problema, para tomarla como partícipe de la solución. Se trata de brindar oportunidades
a las niñas/os, jóvenes y sus familias desarrollando políticas públicas que promuevan y
fortalezcan esos vínculos, entendiendo su diversidad y complejidad, reconociendo
además la existencia de condiciones sociales que vulneran socialmente, que fragmentan
y estigmatizan.
Las familias deben transitar del asistencialismo que los toma como destinatarios
al reconocimiento y desarrollo de capacidades y potenciales. Es decir, no se trata de que
las familias no tienen recursos y por tal motivo se las fortalece, sino al revés, se trata de
poder ver el potencial que siempre han tenido y que desde una forma de mirar la
situación de la infancia llevó a su desconocimiento.
Para ello cada profesional o promotor con sus instituciones debe emprender un
proceso de profunda reflexión sobre sus prácticas individuales, colectivas e
institucionales para reconocer y potenciar aquellas que responden a este nuevo
paradigma, como también resignificar todo aquello que le hace de obstáculo, en
particular lo referente a las miradas tutelares, paternalistas, asistencialistas o que ponen
a los niños y sus familias como objetos.

III. La Convención y a la Ley 26061 marcan un antes y un después. Tanto la

norma internacional como la nacional por el principio de efectividad, eran de aplicación
en todas las provincias del país, sin ser Córdoba una excepción. Sin embargo en el
devenir de estos derechos en la provincia no fueron reconocidos, debiendo crearse
nuevos dispositivos normativos para lograr su aplicabilidad. Siempre, aun hoy, bajo
distintos argumentos jurídicos y no tanto, se crearon mecanismos para no hacer efectiva
la normativa internacional y nacional, no solo por cuestiones políticas, sino por
posicionamiento –podríamos decir ideológicos- de los propios actores relevantes del
campo de la infancia.
En ese sentido, La ley 26061 estableció una modalidad que las provincias
empezaron a seguir, logrando mayor efecto en los procesos de adecuación a la CIDN.
En el caso de la provincia de Córdoba, su camino de adecuación desde la doctrina de la
situación irregular hacia un sistema de protección de derechos integral, fue un camino
complejo con idas y vueltas, con una alta tensión entre lo que estaba instituido con sus
poderes y dispositivos y la nueva institucionalidad que requería movimientos
instituyentes muy afinados para estar a la altura de lo que se pretendía cambiar.
Recorrido que muestra que las luchas fueron fuertes con un alto nivel de resistencia por
partes de los agentes que estaban y están posicionados dentro de este campo social
específico.
Sin adentrarnos en ello en esta oportunidad, podemos decir que la
implementación de la CIDN y de la Ley 26061 implica o requiere la modificación del
marco legal provincial, como también una nueva institucionalidad. Ambos puntos muy
importantes que dependen principalmente de decisión política para ello, pues necesitan
la participación de todas las áreas de gobierno y de los poderes involucrados para poder

5
gestarse, abriéndose a la participación de la Sociedad Civil, puesto que la lógica que
subyace es la de Sistema Interrelacionado e integral.
Como también es importante, desde una lectura micropolítica, para lograr su
efectivización, la comprensión y adecuación del marco cultural e ideológico de
intervención que está implícito en la norma y la nueva institucionalidad. Esto es el
enfoque de derechos humanos. En lo que hace al derecho del niño a vivir en familia y
comunidad es prioritario pues su cumplimiento toca muchos de los puntos álgidos, no
solo del pensamiento tutelar de tipo judicial y administrativo o de los dispositivos
sociales, sino en lo que respecta a los principios fundamentales de la cultura paternalista
y caritativa.
A fin de analizar la actualidad en la provincia de la adecuación normativa en lo
que hace al derecho del niño a vivir en familia y comunidad, podemos decir que desde
mayo del año 2011 entró en vigencia la ley de Promoción y Protección de los Derechos
de Niñas, Niños y Adolescentes, Nº 9944 7. Esta normativa ha recibido una crítica
generalizada en cuanto al agregado del Titulo VII sobre Procedimiento Penal Juvenil,
donde regula lo respectivo a los jóvenes en conflicto con la ley penal. No obstante,
también se han pronunciado que en lo referente a los principios generales y a la creación
del Sistema de Protección de Derechos hay un avance en la adecuación a la Ley 26061.
Con respecto al derecho del niño a la convivencia familiar, hay una serie de
artículos específicos que buscan asegurarlo que se correlacionan con la ley nacional.
El art. 3 que hace referencia al Interés Superior del Nino en su inc. C y F,
expresa que la determinación del Interés Superior del Niño debe respetar “el pleno
desarrollo personal, armónico e integral de sus derechos en su medio familiar, social y
cultural;” y el Inc. F, al igual que la normativa nacional define Centro de vida.
Por el art. 7 inc. a), se establece que la política pública debe tender al
fortalecimiento familiar, mientras que el art. 9 hace referencia a la responsabilidad
familiar definiéndola a su vez en su sentido amplio. Específicamente el art. 14
complementado con el art. 15, delinean el derecho a la convivencia familiar y la
excepcionalidad de que el niño sea separado de sus padres o su centro de vida.

Artículo 14.- Derecho a la convivencia familiar y comunitaria. Todas las niñas,

niños y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y desarrollarse dentro de
su grupo familiar de origen y con sus vínculos afectivos y comunitarios. Sólo
excepcionalmente, y para los casos en que ello sea imposible, tendrán los
mismos derechos en un grupo familiar alternativo, de conformidad con la ley.
Se entiende por grupos familiares alternativos, la familia en todas sus
modalidades, las familias de la comunidad donde la niña, niño y adolescente
reside habitualmente u otras familias.
El Estado, junto a la familia receptora, debe fortalecer y apoyar a la familia de
origen en el afianzamiento de los vínculos entre ésta y la niña, niño o
adolescente para que en el plazo más breve posible se produzca la
consolidación de la relación familiar.
El Estado debe garantizar orientación y apoyo a las familias receptoras, a
través de programas y políticas públicas, a los fines de fortalecer el desempeño
de su rol.
En toda situación de institucionalización de alguno de los progenitores, los
7
Ley Nº 9944, de Promoción y Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes de la
Provincia de Córdoba, sancionada 04/05/2011, Publicada: 03/06/2011

6
 organismos del Estado deben garantizar a las niñas, niños y adolescentes el
vínculo y el contacto directo y permanente con aquellos, siempre que no
contraríe su interés superior.
Estos derechos no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales.

Artículo 15.- Derecho a la identidad. Las niñas, niños y adolescentes tienen

derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al
conocimiento de quiénes son sus padres, a la preservación de sus relaciones
familiares de conformidad con la ley, a la cultura de su lugar de origen y a
preservar su identidad e idiosincrasia, salvo la excepción prevista en los
artículos 327 y 328 del Código Civil.
Los organismos del Estado deben facilitar y colaborar en la búsqueda,
localización u obtención de información de los padres u otros familiares de las
niñas, niños y adolescentes facilitándoles el encuentro o reencuentro familiar.
Tienen derecho a conocer a sus padres biológicos y a crecer y desarrollarse en
su familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vínculo
personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estuvieran separados o
divorciados o pesara sobre cualquiera de ellos denuncia penal o sentencia,
salvo que dicho vínculo amenazare o violare alguno de los derechos de las
niñas, niños y adolescentes que consagra la ley.

En base a estos principios, el Sistema de Protección de Derechos a la hora de la

adopción de medidas de protección integral y excepcional se adecua con la ley nacional.
Siguiendo sus supuestos construye el andamiaje para la restauración y restitución de
derechos de los niños cuando estos se encuentren amenazados o violentados, sabiendo
que ello se logra en familia y comunidad, salvo que por el interés superior de los niños,
excepcionalmente y por el más breve lapso posible, se recomiende su separación
mediante informes interdisciplinarios fundados que acrediten las medidas de protección
integral adoptadas y su fracaso.
Las medidas de protección integral de derechos, son aquéllas emanadas del
órgano administrativo competente local ante la amenaza o violación de los derechos o
garantías de una o varias niñas, niños o jóvenes individualmente considerados, con el
objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias en cuanto al disfrute,
goce y ejercicio de sus derechos. Estas amenazas o violaciones pueden provenir de la
acción u omisión del Estado, la sociedad, los particulares, los padres, la familia,
representantes legales, o responsables, o de la propia conducta de la niña, niño o
jóvenes.
En estos casos, se aplican prioritariamente aquellas medidas de protección de
derechos que tengan por finalidad la preservación y el fortalecimiento de los vínculos
familiares con relación a las niñas, niños y jóvenes.
Esta concepción esta explicitada en la normativa nacional y provincial cuando
enumera las medidas “que se deben” tomar cuando es comprobada la amenaza o
violación de derechos, a saber:
a) Aquellas tendientes a que las niñas, niños o adolescentes permanezcan
conviviendo con su grupo familiar;
b) Solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e
inclusión y permanencia en programas de apoyo escolar;
c) Asistencia integral a la embarazada;

7
 d) Inclusión de la niña, niño, adolescente y la familia en programas destinados al
fortalecimiento y apoyo familiar;
e) Cuidado de la niña, niño y joven en su propio hogar, orientando y apoyando a
los padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus
obligaciones, conjuntamente con el seguimiento temporal de la familia.
f) Tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico de la niña, niño o adolescente
o de alguno de sus padres, responsables legales o representantes;
g) Asistencia económica.

Esta enunciación que no es taxativa, tiene como eje que se preserven, restituyan
y reparen los derechos de niñas/os y jóvenes en familia y comunidad.
Conforme a las Directrices sobre Modalidades Alternativas de Cuidados de los
Niños de Naciones Unidas8 del año 2010, en concordancia con las Ley 26061 y la Ley
Prov. 9944, cuando la propia familia del niño no puede, ni siquiera con un apoyo
apropiado, proveer el debido cuidado, o cuando lo abandona o renuncia a su guarda, el
Estado es responsable de proteger los derechos del niño y de procurarle, en articulación
con la sociedad organizada, modalidades alternativas de cuidado familiar.
En este caso, el Estado mediante los órganos administrativos autorizados debe
adoptar una medida excepcional, que es cuando las niñas/os y jóvenes estuvieran
temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija
que no permanezcan en ese medio. Estas medidas son limitadas en el tiempo y sólo se
pueden prolongar mientras persistan las causas que les dieron origen.
Los Criterios a tener en cuenta para adoptar una medida Excepcional (arts. 39 a
41 ley 26061 y arts. 48 a 57 ley prov. 9944) son los siguientes:
Sólo serán procedentes cuando, previamente, se hayan cumplimentado
debidamente las medidas de protección integral conforme lo dispuesto en la ley nacional
(arts. 33 a 38, Ley 26061) y en la provincial (arts. 42 a 47, Ley Prov. 9944). En otras
palabras, es una medida que no se puede adoptar sin haber establecido y probado que se
intentó todo para que el niño esté en su centro de vida 9 y explicitando las causas del
fracaso de cada una de las medidas de protección integral adoptadas.
A su vez, la medida excepcional tiene una progresividad entre las medidas a
adoptar. En primer lugar, se debe intentar que los niños permanezcan temporalmente en
ámbitos familiares considerados alternativos. Las medidas consisten en la búsqueda e
individualización de personas vinculadas a ellos, a través de líneas de parentesco por
consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la
comunidad con quien el niño tenga vínculos significativos y afectivos en su historia
personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección (Concepción amplia
de familia). En todos los casos se debe tener en cuenta la opinión de las niñas/os y
jóvenes.
Si no pueden estar con su familia -en su acepción amplia- o persona de la
comunidad conocida por él, el niño podrá ir a una “forma convivencial alternativa a la
de su grupo familiar”, lo que se denomina como acogimiento familiar en familia sin
vinculo previo con el niño. En este último caso, corresponde al Estado conforme al
principio de corresponsabilidad, velar por la supervisión de la seguridad, el bienestar y

8
Naciones Unidas. Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Niños. Disponible
en: http://www.iss-ssi.org/2009/assets/files/guidelines/Guidelines-Spanish.pdf.
9
Según la Ley 26061, en su art. 3 inc. “f”, por centro de vida se entiende “el lugar donde las niñas, niños
y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.”

8
el desarrollo de toda niña, niño o joven en acogimiento alternativo y la revisión
periódica de la idoneidad de la modalidad de acogimiento adoptada, haciendo hincapié
en el cumplimiento de las estrategias para que el niño regrese a su centro de vida.
En suma, las medidas de separación de un niño de su centro de vida, deben
cumplimentar con las siguientes condiciones:
1.- Se toma en forma excepcional;
2.- Subsidiaria (Esto es, con posterioridad a haber intentado todo para que el
niño siga en su familia);
3.- Por el más breve lapso posible;
4.- Se debe propiciar desde el momento que se toma la medida, “a través de
mecanismos rápidos y ágiles, el regreso de las niñas, niños y adolescentes a su grupo o
medio familiar y comunitario.”
5.- Al considerar las soluciones se prestará especial atención a la continuidad en
la educación de las niñas, niños y adolescentes, y a su origen étnico, religioso, cultural y
lingüístico. Estas medidas deben ser supervisadas por el organismo administrativo local
competente;
6.- Las medidas se implementarán bajo formas de intervención no sustitutivas
del grupo familiar de origen, con el objeto de preservar la identidad familiar de las
niñas/os y jovenes;
7.- Deben preservar la convivencia del grupo de hermanos;
8.- En ningún caso, las medidas de protección excepcionales pueden consistir en
privación de la libertad;
9.- No podrá ser fundamento para la aplicación de una medida excepcional, la
falta de recursos económicos, físicos, de políticas o programas del organismo
administrativo.
10.- La Ley Prov. 9944 no lo expresa claramente, por tal motivo consideramos
que tanto los niños como su familia (en forma individual o conjunta) deben contar en
todo momento con el patrocinio letrado de un abogado con enfoque de derechos que
pueda defender sus derechos durante todo el proceso, tanto en la orbita administrativo
como judicial. (Cf. Castellano, 2011:64)

IV.- El fortalecimiento familiar como dispositivo.

Hay una noción que está presente en la Ley Nacional 26061, que es muy
relevante, que no está presente en la Convención de la misma manera, y es
fortalecimiento familiar. Enunciado que responde a un devenir histórico y que está
parado en un borne tenso que requiere ser descripto.
En la Ley Nacional aparece explícitamente en dos lugares. Primero, cuando en el
art. 4 inc. a).- hace referencia a las pautas que deben tener las políticas públicas de niñez
y juventud, donde la primera de ellas es el “Fortalecimiento del rol de la familia en la
efectivización de los derechos de las niñas, niños y adolescentes”.
Segundo, el enunciado aparece cuando desarrolla las medidas de protección
integral de derechos. En este caso se establece que entre las medidas de protección de
derechos que se aplicarán deberán priorizarse aquellas “que tengan por finalidad la
preservación y el fortalecimiento de los vínculos familiares con relación a las niñas,
niños y adolescentes.” (art. 35) Más aun, el segundo párrafo del artículo marca
claramente una prescripción/límite:

9
 …cuando la amenaza o violación de derechos sea consecuencia de necesidades
básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, económicas, laborales
o de vivienda, las medidas de protección son los programas dirigidos a brindar
ayuda y apoyo incluso económico, con miras al mantenimiento y fortalecimiento
de los vínculos familiares.

Asimismo, la ley incorpora el art. 37 por el cual se hace una enumeración de

medidas de protección, donde en su mayoría hacen hincapié en acciones de apoyo para
que los niños permanezcan en sus grupos familiares. En esa enumeración el inc. d)
señala que los niños y sus familias deberán ser incluidos en “programas destinados al
fortalecimiento y apoyo familiar”.

Como se observa, tanto cuando hace referencia a las políticas públicas como a
las medidas de protección de derechos, el fortalecimiento familiar es prioridad.
Cuando se rastrea el enunciado en los proyectos de ley que hicieron de base para
la gestación de la ley 26061, se encuentra que en la mayoría de los proyectos ley en el
año 2004 tanto en diputados como en senadores, estaba presente el fortalecimiento
familiar. Ya en esa instancia se visibiliza parte del nudo de prácticas discursivas y no
discursivas que conforman el dispositivo. El mismo estaba ligado a las medidas de
protección de derechos adoptadas por la órbita administrativa, a la no judicialización de
la pobreza, a la prioridad familiar y su opuesto la institucionalización. Es claro que la
intención era responder al derecho del niño a vivir en familia y comunidad, pero más era
cambiar las prácticas tutelares de tipo judicial que venían del patronato tutelar.
Irene Konterllnik haciendo referencia a la noción de fortalecimiento familiar,
considera que debe ser contextualizada a fin de no volver a caer en intervenciones
parciales, asistenciales que repitan el viejo modelo tutelar de control que –desde las
mejores intenciones- vigila a las familias “para que no se porten mal”.
Para ello es necesario tener en cuenta el Fortalecimiento en sus niveles macro,
meso y micro. El nivel macro, es el de las políticas públicas por medio de las cuales se
garantiza el acceso a niveles de vida adecuados, agua potable, empleo, hábitat,
seguridad social, salud, etc. El nivel meso, refiere a las políticas e intervenciones
orientadas a generar los apoyos que los adultos necesitan para cumplir funciones de
crianza y protección: guarderías, transporte, plazas y todo tipo de equipamientos
públicos así como licencias sea por maternidad y también por paternidad.
En cuanto al nivel micro, es el que trabaja

En la transferencia de habilidades para aquellos que son responsables de la

protección de los derechos de los chicos, es decir, posibilitar a que los adultos
se construyan a sí mismos como sujetos de derechos, porque es difícil que un
adulto vulnerado en sus derechos pueda defender los derechos de los chicos.
Aquellos que no han tenido acceso a la educación, que no han tenido acceso a
ciertos bienes sociales y culturales, muchas veces no cuentan con las
capacidades para defender los derechos de sus hijos.

En este nivel micro es donde se ubican también las acciones de fortalecimiento

familiar como medidas de protección integral de derechos de los niños.
Si recomienda tener en cuenta los tres niveles y tener presente el contexto, es
porque este dispositivo se opone punto a punto al tutelar del Estado. Y si se comete el

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error de concentrarse en este último nivel y mirar el fortalecimiento como algo que se
juega a nivel de los sujetos y su individualidad podemos caer en volver a cargar las
tintas sobre la familia, dejando fuera la situación social.
Recientemente en una investigación realizada por el Ministerio Publico Tutelar
de la ciudad de Buenos Aires sobre los programas de Fortalecimiento familiar, llega a
una serie de conclusiones las cuales algunas se condicen con estas preocupaciones.
El documento señala que entre los puntos críticos de estos programas es que
siguen pensando y sosteniendo la noción de fortalecimiento familiar dentro del campo
individual, separándolo o desconociendo el análisis de las condiciones sociales de
vulnerabilidad social donde están inmersas las familiar.
Mediante estos mecanismos el Estado sigue quedando exento de
responsabilidad, pues la intervención se focaliza a nivel micro, en el vínculo dual
“individuo-familia” –“profesional– institución interviniente”, “favoreciendo el desgaste
y la perpetuación de las condiciones de vulnerabilidad que no son abarcadas.”
De esta manera se invisibiliza la fragilización de los vínculos ligada a la
exclusión social y de tal manera desarticula las posibilidades de generar las condiciones
necesarias para evitar y atender los mecanismos de ruptura.
Por eso es que pensamos que la noción de fortalecimiento es un borne complejo
del nuevo sistema de protección, donde fácilmente podemos hacer que una técnica de
protección de derechos humanos se convierta o mute hacía una técnica tutelar que
vuelve a poner la familia bajo un proceso de normalización disciplinario que mediante
dicotomías capaz – incapaz, funcional – disfuncional, responsable o irresponsable, carga
la tinta nuevamente en la familia, barrando el lugar del estado y los procesos de
construcción histórico social de las prácticas.
Dirá el Ministerio Público Tutelar:

Así, los “modos de ser” que no se ajustan a los parámetros tradicionales del
ideal familiar y maternal son “débiles” y para ser “fortalecidos” deben cumplir
con una serie de indicaciones, las que mayormente también están
estandarizadas: realizar tratamiento psicológico, cumplir con ciertas reglas de
disciplina, contar con determinada documentación respaldatoria como requisito
de acceso a los programas y de permanencia en los mismos, etc.
En suma, se consolida desde la política local un círculo vicioso: se desarticula
la idea de fortalecimiento de vínculos de la perspectiva de vulnerabilidad social
y del enfoque de derechos humanos; devolviéndole al sujeto la responsabilidad
sobre los lazos socio familiares; diluyéndose de este modo la responsabilidades
estatales y consecuentemente los mecanismos de exigibilidad.

Para Foucault, el biopoder es la forma que toma el poder moderno. Se trata de un

poder productivo que no asienta sobre la muerte, sino sobre la vida. Desde este punto de
vista ya no se trata de disciplinar, o no solamente, sino de normalizar.
Una de las características del biopoder, es que implica una tecnología de doble
fas: por un lado, una anatomopolítica del cuerpo humano y por otro lado una biopolítica
de la población (Foucault, 1976:168). En el primer caso, la tecnología del poder
responde al poder disciplinario, que bien desarrolla en “Vigilar y castigar” y en varios
de los seminarios, como “Los anormales”, “Poder psiquiátrico”, entre otros.
En relación a la biopolítica, el poder, que es un poder positivo, asienta sobre la
vida, tomando además como espacio de control la población, el ser humano como

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especie. En este caso se asienta sobre las regulaciones de la población, por ejemplo,
mediante la demografía, estimación entre recurso y ambiente, la duración de la vida, la
calidad, la búsqueda de la vida digna, etc.
Si traemos estas ideas a la palestra, es porque consideramos que esta analítica
permite comprender y analizar ciertas prácticas sociales de poder como la crianza de los
niños, la educación, la regulación de la sexualidad, el fortalecimiento familiar
independientemente o más allá de los postulados que surgen del derecho.
En este sentido, deberemos estar muy atentos a las prácticas, a los haceres de las
políticas públicas y de las estrategias de intervención pues los dispositivos de
fortalecimiento familiar caminan por una línea muy delgada entre el control y la
repetición de la responsabilización de la familia y el barramiento del Estado o realmente
convertirse en una acción que propenda a la libertad y autonomía de los sujetos.
De un borde al otro del dispositivo hay una distancia considerable y compleja,
donde se reconoce que se avanzó a nivel de las prácticas sociales micro y estaría bien
decir también microfísicas, pero el abordaje social desde las políticas públicas esta
planteado a nivel enunciativo, pero no plasmado en prácticas sociales universales de
concreción general. El derecho cambió, pero las coagulaciones tutelares siguen
imperando en los procesos de subjetivación y objetivación dentro del dispositivo, con
sus efectos de poder sobre el otro individual y como especie.

V.- A modo de conclusión.

Hay una tendencia y preocupación que parece no poder evitarse en las últimas
décadas, y es que existe en los tiempos que corren la necesidad de definir y redefinir la
familia y su lugar en las sociedades contemporáneas.
En ese ejercicio de redefinición de su existencia como espacio de transmisión,
socialización y contención, si algo parece no estar en discusión dentro del campo de las
ciencias sociales y humanas, es que se trata de una construcción socio-histórica de
simientes arbitrarios que tiene la virtuosidad intrínseca de ser casi siempre considerada
como “natural”, quizás por su cercanía a las necesidades biológicas de la especie y por
la impronta que le dio el discurso eclesiástico y jurídico, entre otros factores. Sin
embargo, la familia como institución ha ocupado lugares muy diferentes en cada
momento y en relación a la escuela, la educación, los procesos de subjetivación y
objetivación, las clases sociales y principalmente con el Estado.
Hay una necesidad de comprender el nuevo lugar que se le adjudica a la familia
dentro de las políticas públicas nacionales e internacionales de niñez. Lo que implica
cambios diametrales con respecto a lo que se venía y viene acostumbrando desde las
políticas asistenciales, judiciales, educativas y sociales. En ese orden, el objetivo en la
actualidad y con mayor fuerza en las últimas dos décadas no es sustituir a la familia o
correrla de sus funciones que le eran históricamente propias (educación, transmisión de
la tradición, la creencia y la propiedad), sino ubicarla como espacio prioritario y
primario para el desarrollo integral de cada uno de sus miembros desde una perspectiva
intergeneracional y más amplia que la modalidad tridentina y legal. La familia adquirió
nuevas formas que están siendo aceptadas, sacándosele el peso de la desviación que
tanto se alimentó.
Ello ha generado que tanto el Estado como la sociedad organizada deban
intervenir para su fortalecimiento y empoderamiento más que para su destitución; que
hoy se busque sumarla como un actor activo y necesario de la educación, salud,
protección y cumplimiento de los derechos de los niños en forma integral, y que la

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sociedad –en definitiva- reconstruya desde esa mirada, el espacio que aún sigue siendo
de contención afectiva, de identidad y desarrollo integral para cada persona que la
conforma.
En este marco, es nodal ver los derechos del niño en clave de familia en su
acepción amplia. Cuando se hace, nos damos cuenta que las políticas públicas tienen ese
eje como prioritario, como también se comprende que las medidas de protección
integral y excepcional de derechos se diferencian justamente en que en estas últimas se
requiere separar a los niños de su medio familiar.
Por ello es que la prioridad familiar, el derecho de los niños a vivir en familia y
comunidad es fundamental y debe funcionar como un trasversal, tal como lo son los
principios generales de la Convención, pues en ellos descansa el cumplimiento integral
de los mismos.
Pero en esto del fortalecimiento uno debe estar muy atentos, porque para ser
coherentes con la propuesta de la Convención, el fortalecimiento no puede darse solo a
nivel del caso a caso y en el plano individual, menos aun, una vez que el sistema de
protección se activa ya en los niveles de intervención. Sino que debe darse en el marco
de las políticas más generales que abarca a todos los ciudadanos, sin que ello quiera
decir, que no se está ante estrategias de regulación biopolítica.
Hay que trabajar la autonomía y el empoderamiento de los actores familiares
para la protección de los derechos; se debe facilitar la participación y el protagonismo
de los niños en esas decisiones y su calidad de sujeto de derechos, sabiendo que es clave
que las familias sean fortalecidas en el ejercicio de sus derechos, responsabilidades y en
el reconocimiento de las políticas públicas universales como son el acceso a la vivienda
digna, al agua potable, calidad educativa, servicios de salud disponibles para todos los
ciudadanos, trabajo digno, etc.
A poco de caminar y adentrarse en las problemáticas concretas de los niños con
sus familias en estas latitudes, nos damos cuenta que no pensar la familia en contexto
hará nuevamente que las responsabilidad de todo lo que le pase al niño recaiga en su
familia y entorno cercano, quedando nuevamente fuera de la ecuación el Estado, la
comunidad internacional y en definitiva, la sociedad.

BIBLIOGRAFIA.
BELOFF, M. Constitución y derechos del niño. Separata de Estudios sobre Justicia
Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier David Baigún et al., Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2005.
CASTELLANO, J.J. (2012), Poder, Autoridad y Obediencia entre padres e hijos. Una
genealogía. Alción Editores, Córdoba.
CASTELLANO, J.J. (2011), Orientaciones y lineamientos para dar cumplimiento al
derecho de niñas/os y adolescentes a vivir en familia y comunidad, En: Documento
“Niñas, niños y adolescentes en familia y comunidad. Un derecho que debemos
garantizar”. Subsecretaria de Niñez, adolescencia y familia de la provincia de Córdoba.
CASTELLANO, J.J. (2007) Infancia y poder. La Ley Nacional 26061 de Protección
Integral de Derechos de niñas, niños y adolescentes, un nuevo capitulo en la historia de
las luchas por dignificar la infancia. En Rev. La Fuente Nº 39, Córdoba, pág. 21-22.
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO,(1989), Naciones Unidas,
Asamblea General.

13
DECRETO NACIONAL 415/2006 – Reglamentación Ley 26061 – Protección Integral
de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Firmada:17/04/2006 – Publicada:
18/04/2006 en el B.O.
DIRECTRICES SOBRE LAS MODALIDADES ALTERNATIVAS DE CUIDADO DE
LOS NIÑOS. (2010) Naciones Unidas.
FOUCAULT, M. Microfísica del poder. En: Obras Maestras del pensamiento
Contemporáneo. Barcelona: Planeta – Agostini, 1994.
Historia de la sexualidad I,-La voluntad de Saber, 1976, edit. Siglo 21 editores.
Nacimiento de la biopolítica. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2007.
KONTERLLNIK, I. (2008), Las políticas de fortalecimiento familiar desde la
perspectiva de la protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes,
publicado Revista La Fuente, Córdoba, Nº 39, pag. 10-13.
LAJE, I. (2009) La Convención Internacional de los derechos del niño 20 años
después. En Rev. La Fuente Nº 41, Córdoba.
LEY NACIONAL Patronato de Menores, Nº10903, Sancionada el 29/09/1919,
Promulgada el 21/10/1919, Publicada: 27/10/19 en el B. O.
LEY Estatuto de la Minoridad Nº 4873, Provincia de Córdoba, sancionada el
30/12/1965 publicada: 17/01/1966 en el B.O.
LEY de Protección Judicial del Niño y el Adolescente Nº 9053, Provincia de Córdoba,
sancionada 30/10/2002, Publicada 22/11/2002 en el B.O.
LEY de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes Nº 26061,
sancionada 28/09/2005, Publicada: 26/10/2005 en el B.O.
LEY de Promoción y Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes de
la Provincia de Córdoba Nº 9944, sancionada 04/05/2011, Publicada: 03/06/2011.
MINISTERIO PUBLICO TUTELAR, (2013) La construcción del Fortalecimiento
Familiar. Aportes para el análisis de los programas de la ciudad de Buenos Aires,
Buenos aires, Eudeba.
PRIMER Congreso Latinoamericano de Criminología realizado en Buenos Aires.(1938)
En: Rev. Infancia y Juventud, Nº 8, Capital Federal: Consejo Nacional del Menor y la
Familia.
REARTES, J. (2008). Ley 26061: alcance e impacto en la provincia de Córdoba, en
García Méndez, E. (Comp.) Protección Integral de Derechos de Niñas, niños y
adolescentes. Análisis de la Ley 26061. 2º edición. Buenos Aires, Ed. Editores del
Puerto. Pág. 227 a 239.

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