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XIJL^ Elena Farré Trepat


Profesora Colaboradora de la Universidad Autónoma de Barcelona

LA TENTATIVA DE DELITO
Doctrina y jurisprudencia

Prólogo del
Prof. Dr. Santiago M I R PUIG
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Catedrático de Derecho Venal de la 5 c
Universidad de Barcelona 5s 21 ®
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1986
LIBRERÍA BOSCH — Ronda Universidad, 11 — BARCELONA
© 1986, Elena Farré
Para la presente edición,
© 1986, Librería Bosch
Ronda Universidad, 11 - 08007 Barcelona
ISBN: 84-7698-014-0
Depósito legal: B. 32.771-1986
Primera edición: septiembre, 1986

IMPRESO EN ESPAÑA PRINTED IN SPAIN

Tesys, S.A. - Borrell, 97 - 08015 Barcelona


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ÍNDICE

índice de abreviaturas xxi

Nota preliminar XXIII

Prólogo xxv

Introducción xxvn

PRIMERA PARTE

FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURÍDICA


DE LA TENTATIVA DE DELITO

CAPÍTULO I
FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN DE LA TENTATIVA DE DELITO 3

I. Introducción 3
II. Teoría objetiva 5
1. Exposición 5
2. Consecuencias de política criminal 6
3. Expansión de la teoría objetiva 7
4. Valoración crítica 8
A) Elementos subjetivos del injusto 9
B) Mantenimiento de una fundamentación objetiva . . .10
5. Conclusión intermedia '12

III. Teoría subjetiva 12


1. Punibilidad basada en la voluntad delictiva 12
A) Exposición 12
a) La teoría subjetiva como consecuencia de una for-
ma totalitaria de Estado 12

VII
ÍNDICE ÍNDICE

b) La fundamentación excepcionalmente subjetiva de III. Consideraciones personales 51


la tentativa 13 IV. Resumen 58
c) La teoría subjetiva como consecuencia de la con-
cepción preventiva de la norma 16
B) Consecuencias político-criminales 17 SEGUNDA PARTE
C) Expansión de la teoría subjetiva 18
D) Valoración crítica 20 ESTRUCTURA TÍPICA DEL DELITO INTENTADO
2. Punibilidad basada en la peligrosidad del autor . . . . 21
A) Exposición 21 A. LA PARTE SUBJETIVA
B) Consecuencias político-criminales 22
C) Valoración crítica 23 CAPÍTULO I I I
3. Conclusión intermedia 24
LA PARTE SUBJETIVA DEL DELITO INTENTADO 61
IV. Teorías mixtas 24 I. Introducción 61
1. Teoría de la impresión 25 II. Elementos que componen el tipo subjetivo de la tentativa . 62
A) Exposición 25 1. La voluntad de cometer el delito 62
B) Consecuencias de política criminal 26 2. Los especiales elementos subjetivos del tipo 67
C) Valoración crítica 27
2. Posiciones inicialmente objetivas 27 III. La voluntad de cometer el delito y el dolo 68
A) Impunidad de la tentativa inidónea 30 1. La voluntad de cometer el delito: un elemento subjetivo dis-
B) Convivencia en nuestro Código Penal de dos fundamen- tinto del dolo 70
taciones 31 A) Resolución de delinquir: elemento subjetivo del injusto 70
C) La tentativa inidónea: una tipicidad independiente . 31 B) La resolución, equiparable a la intención, distinta del
dolo 73
V. Toma de posición 32 2. La voluntad de cometer el delito en la tentativa y el dolo
VI. Resumen 36 del delito consumado 75
A) Posición de Binding 75
B) Posición de Mir Puig 76
CAPÍTULO I I 3. La tentativa y el dolo eventual 77
NATURALEZA JURÍDICA DE LA TENTATIVA DE DELITO . . . 39 A) Posición dominante: Punibilidad de la tentativa con
dolo eventual en todos los casos 78
I. Introducción 39 a) Posición doctrinal 78
II. Posición doctrinal 40 b) Posición jurisprudencial 80
1. La tentativa de delito como figura atípica. Exposición y va- B) Posiciones contrarias a la punición de la tentativa de
loración crítica 40 dolo eventual 81
2. La tentativa de delito como figura típica 44 a) Textos más antiguos 81
A) La tentativa de delito como extensión de la tipicidad b) Posición de Stoof} 82
básica 44 c) Posición de Lampe 82
a) Posición de Beling 44 C) Impunidad de la tentativa con dolo eventual en algu-
b) La tentativa de delito como extensión de la tipi- nos casos ' 8 5
cidad 47 a) Posición de Salm 85
B) La tentativa como tipo de delito distinto del delito b) Posición de Schmidháuser 87
consumado 49 c) Posición de Kólz-Ott 89
a) Descrito en el art. 3,3 49 D) Resumen y consideraciones finales en torno a la tenta-
b) Como resultado de la integración del art. 3,3 con tiva con dolo eventual 93
el precepto respecto de la Parte Especial . . . 50 4. Voluntad condicionada de realizar la acción 95

VIII
ÍNDICE ÍNDICE

A) a) Posición de Schmid 98 a') En base a criterios subjetivos 149


a') La simple inclinación al hecho 98 b') En base a criterios objetivos 150
b') La resolución basada en hechos hipotéticos . 98 c') En base a la personalidad del autor y a las
c') La decisión con reserva de desistimiento . . 99 circunstancias del hecho 151
b) Posición dominante en Alemania 100 b) Valoración crítica 153
c) Posición de Jiménez de Asúa y de la doctrina es- D) Posición de Bockelmann 154
pañola 100 a) Exposición 154
d) Posición de Roxin 101 b) Valoración crítica 154
B) Posición de Arzt y crítica de la doctrina dominante . 104 E) Revisión crítica 155
C) Resumen y consideraciones personales en torno a la
voluntad condicionada de obrar 106 3. Teorías objetivas 156
A) Teoría objetivo-formal 156
IV. El dolo alternativo 114 a) Exposición 156
1. Soluciones propuestas 116 b) Valoración crítica 158
A) Punición por un solo delito 116 B) Teorías objetivo-materiales 159
B) Punición por el más grave de los delitos representados a) Teorías basadas en la causalidad 159
por el autor 117 a') Exposición 159
C) Concurso ideal 119 a") Teorías que distinguen entre causa y
2. Valoración crítica 120 condición 159
b") Distinto valor de las condiciones según su
V. Tentativa e imprudencia 123 consideración concreta y abstracta . . 161
1. La tentativa de un delito imprudente 123 b') Valoración crítica 162
2. La punición de la tentativa de un delito imprudente . 126 b) Teorías que comportan una ampliación del ámbito
3. Error vencible sobre el presupuesto de una causa de jus- de las acciones ejecutivas 163
tificación y de Derecho 128 a') Posición de Frank 163
a") Exposición 163
VI. Resumen 130 b") Valoración crítica 164
b') Teoría del peligro 165
a") Exposición 165
B. LA PARTE OBJETIVA b") Valoración crítica 166
DEL TIPO DEL DELITO INTENTADO c') Teoría del ataque al bien jurídico . . . . 166
a") Exposición 166
CAPÍTULO I V b") Valoración crítica 167
COMIENZO DE LA TENTATIVA DE DELITO 137 d') Combinación de criterios objetivos . . . 167
C) Revisión crítica 168
I. Introducción 137
4. Teorías mixtas objetivo-subjetivas 169
II. Planteamiento de la cuestión en Alemania 142
A) Exposición 169
1. Introducción 142
a) Fórmula de Frank y consideración del plan del
2. Teorías subjetivas 144
autor 170
A) Teoría subjetiva extrema 145
b) Teoría del peligro y consideración del plan del ,
a) Exposición 145
autor 170
b) Valoración crítica 145
c) Ansatz-Formel 171
B) Teoría del Dolus-ex-re 146
B) Valoración crítica 171
a) Exposición 146
b) Valoración crítica 147 5. Posición de Schmidháuser 172
C) Teoría basada en la firmeza de la resolución . . . 148 A) Exposición 172
a) Exposición 148 B) Valoración crítica 172
X XI
ÍNDICE
ÍNDICE
A) Criterios de distinción entre actos preparatorios y eje-
6. Planteamiento de la cuestión después de la entrada en vi-
cutivos en las sentencias del T.S 191
gor del § 22 173
a) Teoría subjetiva 192
A) La representación del autor del hecho 174
b) Teoría objetivo-formal 195
a) Función que corresponde al plan del autor . . .. 174 c) Teorías objetivo-materiales 197
b) Criterio para determinar el momento en que, según a') Fórmula de Frank 197
la representación del autor, da principio la realiza- b') Teoría del peligro para el bien jurídico . . 198
ción del tipo 175 c') Teorías del ataque al bien jurídico . . . . 198
c) La inclusión en el § 22 de los supuestos de tentati- d') Observaciones 199
va inidónea 176
d) Teorías mixtas 199
B) El dar principio inmediatamente a la ejecución del tipo 177 a') La fórmula de Frank y la consideración del
a) Ejecución del tipo 177 plan del autor 199
b) El dar principio inmediatamente a la ejecución del b') La teoría del peligro y la consideración del
tipo 178 plan del autor 201
a') Delitimación subjetiva 179 c') Observaciones 201
b') Delimitación objetiva 179 B) El comienzo de ejecución en relación con diversos de-
a") Fórmula de Frank 179 litos 201
b") Peligro directo al bien jurídico protegido 180 a) El comienzo de ejecución en los delitos de mera
c") Acciones que sin actos intermedios de- actividad 201
sembocan en la realzación del tipo . . 181 b) El comienzo de ejecución en algunas figuras delicti-
d") Estrecha relación temporal y espacial . 181 vas particulares 204
4. Observaciones sobre la Jurisprudencia del T.S. en relación
III. Planteamiento de la cuestión en España. Comienzo de la ten- al comienzo de ejecución de la tentativa 208
tativa en la doctrina y Jurisprudencia españolas 182 5. Consideraciones finales y resumen en torno al comienzo de
1. El comienzo de la tentativa en el Derecho español . . . 181 la ejecución de la tentativa de delito 209
A) La expresión «por hechos exteriores» 182 A) La impunidad general de los actos preparatorios . . 209
B) El adverbio «directamente» 183 B) Excepciones a la impunidad general de los actos prepa-
ratorios 212
2. Comienzo de la tentativa en la doctrina española . . . 184 a) La incriminación de la conspiración, provocación y
A) Punibilidad de los actos preparatorios 184 proposición para delinquir 212
B) Distinción entre actos preparatorios y ejecutivos . . 185 b) Actos preparatorios tipificados como delitos autó-
a) Teorías subjetivas 185 nomos 219
a') Teoría de la Univocidad 186 C) La distinción entre actos preparatorios y ejecutivos . 220
b') Teoría del Dolus-ex-re 187 a) Imposibilidad de delimitar el comienzo de ejecu-
b) Teorías objetivas 187 ción en base a un criterio estrictamente subjetivo . 220
a') Teoría objetivo-formal 187 b) Importancia del plan del autor para determinar el
b') Teorías objetivo-materiales 188 comienzo de la ejecución 222
a") Posición de Viada 188 c) La teoría objetivo-formal. El establecimiento de un
b") Teoría del peligro al bien jurídico . . 188 límite mínimo al delito intentado 223
c) Teorías mixtas 189 d) Ampliación de la teoría objetivo-formal a través de
a') La fórmula de Frank y la consideración del las teorías objetivo-materiales ' 225
plan del autor 189 é) Introducción de criterios subjetivos: Teorías mixtas 226
b') La teoría del peligro y la considreación del /) La teoría de la inmediatez de los actos . . . . 228
plan del autor 189 D) El comienzo de la tentativa en el Derecho Penal español 229
c') Teoría de la inmediatez temporal . . . . 189
3. La Jurisprudencia del T.S. español en relación con el co-
mienzo de la tentativa 190
XIII
ÍNDICE ÍNDICE

CAPÍTULO V III. Consideraciones finales 271


LA TERMINACIÓN DE LA TENTATIVA EN EL CÓDIGO PENAL IV. Resumen 272
ESPAÑOL 233

I. La no realización de todos los actos ejecutivos necesarios para


que se produzca la consumación 233 TERCERA PARTE
1. Cuando la realización de todos los actos da lugar a la con-
sumación del delito 235 LA TENTATIVA INIDÓNEA
A) La consumación del delito 235 Y LA DISTINCIÓN DEL DELITO PUTATIVO
B) Consumación formal y terminación 236
CAPÍTULO V I
a) Supuestos de consumación anticipada . . . . 237
b) Tipos de estructura iterativa 238 LA TENTATIVA INIDÓNEA 277
c) Acciones en las que se llega al resultado final por
actos no descritos en el tipo 239 I. Introducción 277
d) Unidad natural de acción y delito continuado . . 239 II. Tratamiento de la tentativa inidónea en el Derecho Penal alemán 280
2. Cuando la realización de todos los actos que deberían pro- 1. Introducción 280
ducir el delito dan lugar a la frustración 240 2. Tratamiento de la tentativa inidónea con anterioridad al
A) Origen y evolución del concepto de frustración . . . 240 Código Penal de 1975 282
B) Estructura típica del delito frustrado 243 A) Teorías objetivas 282
a) La parte subjetiva del tipo de delito frustrado . . 244 a) Posición de Feuerbach 282
b) La no producción del delito consumado . . . . 247 b) Teorías objetivo-formales 284
a') La no equiparación legal de la producción del a') Teoría de Binding o de la realización parcial
delito consumado en la producción del resul- del delito 284
tado delictivo 248 a") Exposición 284
b') ¿Imposibilidad de frustración en relación a de- b") Valoración crítica 286
terminadas figuras delictivas? 250 b') Teoría de la falta de tipo 287
a") Exposición 288
b") Valoración crítica 290
II. La realización parcial de los actos ejecutivos 253 c) Teorías objetivo materiales 293
1. ¿A quién corresponde la ejecución de todos los actos eje- a') Antigua teoría del peligro 293
cutivos necesarios para la producción del delito? . . . 254 a") Exposición 293
2. ¿Desde qué punto de vista debe juzgarse la ejecución de b") Valoración crítica 296
todos los actos que deberían producir como resultado el b') Moderna teoría del peligro 300
delito? 258 a") Exposición 300
A) Criterio subjetivo 258 b") Valoración crítica 302
B) Criterio objetivo 259 c') Posición de G. Spendel 304
C) Criterio objetivo-subjetivo 260 a") Exposición 304
D) Posición jurisprudencial 261 b") Valoración crítica 305
E) La realización de todos los actos necesarios cuando se d') Posición de C. Dicke 306
trata de la ejecución de varios actos repetidos o diversos 263 a") Exposición 306
a) Solución de la Jurisprudencia alemana . . . . 263 b") Valoración crítica ' 307
b) Teoría de la unidad natural de la acción . . . 264 d) Valoración crítica de las teorías objetivas expuestas 308
c) Consideración de los actos aislados 266 B) Teoría subjetiva 309
d) Posición de la Jurisprudencia española . . . . 267 a) Fundamentación de la teoría subjetiva . . . . 310
é) Posición personal 268 a') Argumentación de carácter lógico . . . . 310
3. Distinción entre tentativa y frustración basada en el Código 1.°) Teoría de la equivalencia de las condi-
Penal español 270 ciones 312

XIV xv
ÍNDICE ÍNDICE

2.°) La «conclusión inversa» del § 59 del StGB b) La posición de la doctrina con anterioridad a la en-
de 1871 314 trada en vigor del Código Penal de 1944 . . . . 350
b') La teoría subjetiva y la teoría del injusto . . 315 a') Teorías objetivas 351
c') Peligrosidad del autor 317 a") Imposibilidad física de producción del re-
b) La tentativa irreal 318 sultado e ineficacia de los medios . . 351
a') Punición de la tentativa irreal 318 b") Distinción entre tentativa absoluta y rela-
b') Impunidad de la tentativa irreal . . . . 319 tivamente inidónea 352
a") Falta de dolo en la tentativa irreal . . 320 c") Valoración crítica 353
b") Falta de prueba del dolo 321 b') Teoría subjetiva 354
c") Posición de Kuhrt 322 C) Tratamiento doctrinal de la tentativa inidónea con pos-
d") Falta de peligrosidad del autor . . . 323 terioridad a la entrada en vigor del Código Penal de
c) Valoración crítica de la teoría subjetiva . . . . 324 1944 355
C) Teorías mixtas 325 a) Redacción del art. 52,2 355
a) Teorías de la idoneidad objetiva del plan del autor 325 b) Naturaleza jurídica del art. 52,2 356
a') Exposición 325 c) Fundamento de la punición de la tentativa inidónea 359
b') Valoración crítica 327 a') Teorías objetivas 359
b) Error nomológico y error ontológico . . . . 327 a") Teoría objetivo-formal o de la falta de
a') Exposición 327 tipo 359
b') Valoración crítica 329 b") Teorías objetivo-materiales . . . . 360
c) Teoría de la impresión 330 a'") Teorías del peligro abstracto . . 360
a') Exposición 330 b'") Teorías del peligro concreto . . 365
b') Valoración crítica 332 b') Teorías subjetivas 367
d) Valoración crítica de la tesis mixtas expuestas . . 332 a") Voluntad delictiva y peligrosidad del
3. Tratamiento de la tentativa inidónea después de la entrada autor 367
en vigor del Código Penal alemán de 1975 333 b") Tentativa irreal 368
A) Fundamento de la punición de la tentativa inidónea se- c') Teoría de la impresión 370
gún la doctrina actual 334
3. Tratamiento de la tentativa inidónea en la Jurispruden-
B) Ámbito de aplicación del § 23,3 337 cia del T.S. español 371
a) Posición mayoritaria 338
A) La Jurisprudencia anterior a 1944 371
a') La tentativa irreal o supersticiosa . . . . 338
B) La Jurisprudencia posterior al Código Penal de 1944 . 372
b') Ámbito de aplicación del § 23,3 339
a) Concepto de delito imposible en la Jurisprudencia
a") Delimitación objetiva 340 del T.S 373
b") Delimitación subjetiva 340
b) Fundamento de la punición de la tentativa inidónea 374
c') Valoración crítica 342 c) Naturaleza jurídica del art. 52,2 375
b) Posición minoritaria 344
d) Ámbito de aplicación del art. 52,2 375
C) Resumen 345 a') Tentativa de autor inidóneo 376
b') Tentativa con medio inidóneo 376
III. Tratamiento de la tentativa inidónea en el Derecho Penal es- c') Tentativa de objeto inidóneo 379
pañol 345 d') Tentativa irreal 381
1. Introducción 345 C) Observaciones sobre la Jurisprudencia del T.S. en torno '
2. La tentativa inidónea en la doctrina española . . . . 347 a la tentativa inidónea 382
A) Denominación 347 4. Posición personal 385
B) Fundamento de la punición de la tentativa inidónea has- A) Situación de la problemática en la actualidad . . 385
ta la entrada en vigor del Código Penal de 1944 . . 349 B) Fundamento de la punición de la tentativa inidónea . . 389
a) La posición de la doctrina con anterioridad a la en- a) Posición de partida 389
trada en vigor del Código Penal de 1870 . . . 349 b) Bases para la determinación del juicio de peligro . 390

XVI XVII
ÍNDICE
ÍNDICE

a') Momento de realización del juicio de peligro . 391 a) Punición de la tentativa del autor inidóneo . . . 434
b') Conocimientos que debe poseer el autor de b) Impunidad de la tentativa del autor inidóneo . . 436
juicio 393 a') Ámbito de validez personal limitado de las nor-
c') Distinción entre acciones peligrosas y no pe- mas penales especiales 437
ligrosas 396 b') Imposibilidad de fundamentar racionalmente
C) Aplicación de la teoría expuesta a algunos supuestos la pena en los supuestos de autor inidóneo . 440
prácticos 398 C) La tentativa de autor inidóneo en el Derecho positivo . 443
D) Consideraciones finales en torno al concepto de «tenta- 4. La distinción entre tentativa inidónea y delito putativo en
tiva inidónea». Delimitación de la frustración y la «ten- base a la inversión del error de tipo y error de prohibición
tativa irreal» 402 en el ámbito de la justificación 445
E) Propuesta de lege ferenda 403
V. Resumen 450
CAPÍTULO VII
DISTINCIÓN ENTRE DELITO PUTATIVO Y TENTATIVA INI-
DÓNEA 405 CUARTA PARTE

I. Introducción 405 LA PENALIDAD DE LA TENTATIVA DE DELITO


II. Concepto de delito putativo 406
1. El delito putativo como error de prohibición al revés . . 406 CAPÍTULO V I I I
2. El delito putativo como un error sobre punibilidad al revés 411
LA PENALIDAD DE LA TENTATIVA 455
III. Impunidad del delito putativo 411 I. Introducción 455
IV. Distinción entre tentativa inidónea y delito putativo . 414 II. Ámbito de la punición de las formas de imperfecta ejecución . 457
1. Exposición de las líneas generales de la distinción entre am- 1. Evolución legislativa 457
bas figuras 414 A) Derecho alemán 458
A) Distinción en base al error de hecho y de Derecho . . 414 B) Derecho español 458
B) Error sobre las características del delito y sobre las 2. Fundamentación doctrinal 462
consencuencias del delito 416 3. Valoración crítica y posición personal 464
C) Distinción a partir de la doble inversión del § 59 StGB 417 A) Fundamento de la impunidad de la tentativa en las
D) Distinción en base al error de tipo al revés y error de faltas 464
prohibición al revés 419 B) Consideraciones sobre la tendencia seguida por nues-
2. La distinción entre tentativa inidónea y delito putativo en tro Derecho Penal en cuanto al ámbito de punición de
el marco de los elementos normativos del tipo . . . . 421 las formas de imperfecta ejecución 466
A) Distinción tradicional entre tentativa inidónea y delito 4. Criterios para la clasificación de las acciones punibles en
putativo en base a la inversión del error de tipo y el delitos y faltas 469
error de prohibición 422
B) La ampliación de la tentativa inidónea también a los III. Medida de la punición de la tentativa 471
supuestos de error de subsunción al revés . . . . 425 1. Evolución legislativa 471
C) Error sobre el alcance del tipo y sobre el ámbito an- A) Derecho germánico 472
terior 426 B) Derecho español ' 475
D) Error sobre el objeto y sobre el concepto . . . . 429 2. Fundamentación doctrinal 476
E) Delito putativo como error de Derecho al revés . . 430 A) Teoría subjetiva 477
F) Consideraciones finales y posición p e r s o n a l . . . . 431 a) Exposición 477
3. La problemática del autor inidóneo 433 b) Consideraciones críticas 481
A) Introducción 433 B) Teoría objetiva 482
B) Posibles soluciones con respecto al autor inidóneo . . 434 a) Teoría clásica del delito 482
XVIII
XIX
ÍNDICE

b) Situación actual 483


c) Valoración crítica 487
3. Consideraciones finales y posición personal 489

IV. Supuestos de consumación anticipada 494


1. La tentativa en los delitos de consumación anticipada . . 496
2. Consecuencias 500

V. Resumen 500 ÍNDICE DE ABREVIATURAS


Bibliografía 505

ADPCP = Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales (citado por año


y página).
AE = Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil,
2.a ed., 1969 (Proyecto Alternativo de Código Penal, Parte Ge-
neral).
Anm. = Anmerkung (nota, comentario),
a.r. = antigua redacción.
Art. = Artículo.
BGH = Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal); Entscheidun-
gen des Bundesgerischtshofes in Strafsachen (citado por tomo
y página).
CCC = Constitutio Criminalis Carolina.
C.p. = Código Penal.
CPC = Cuadernos de Política Criminal (citados por año y página),
doc. dom. = doctrina dominante.
DStr = Deutsches Strafrech, Neue Folge (citado por año y página).
GA = 1880-1933: Archiv für Strafrecht und StrafprozeP, fundado por
Th. Goldtdammer (citado por tomo, año y página) a partir de
1953: Goldtdammer's Archiv für Strafrech (citado por año y
página).
GS = Der Gerichtssaal (citado por tomo, año y página).
JA = Juristische Arbeitsblátter, Strafrecht (citado por año y
página).
JB1 = Juristische Blátter (citado por año y página).
JR = Juristische Rundschau (citado por año y página).
Jurispr. = Jurisprudencia.
JuS = Juristische Schulung (citado por año y página). '
JW = Juristische Wochenschrift (citado por año y página).
JZ = Juristenzeitung (citado por año y página).
LZ = Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (citado por año y
página).
MDR = Monatsschrift für deutsches Recht (citado por año y página).
NA für C = Neues Archiv für Criminalrecht (citado por año y página).

XX XXI
ÍNDICE DE ABREVIATURAS

NJW = Neue Juristische Wochenschrift (citado por año y página).


OLG = Oberlandesgericht (Tribunal Supremo de cada Estado Fe-
deral).
OWIG = Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (redacción de 2 de enero
de 1975).
PE = Parte Especial.
PG = Parte General.
Rev J Cat = Revista Jurídica de Cataluña (citada por año y página).
RG = Reichsgericht (Tribunal Supremo Imperial); Éntscheidungen
des Reichsgerichts in Strafsachen (citado por tomo y página).
RGLJ = Revista General de Legislación y Jurisprudencia (citada por NOTA PRELIMINAR
año y página).
RStGB = Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich (Código Penal del Im-
perio Alemán, de 15 de mayo de 1871). Este libro coincide básicamente con mi tesis doctoral «Problemas
SchwZStr = Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (citado por tomo, fundamentales de la tentativa en el Derecho Penal» realizada en la Uni-
año y página). versidad Autónoma de Barcelona y en la Rheinische Friedrich-Wilhelms-
Sf = Strafrecht. Universitát de Bonn, que fue presentada el 11 de diciembre de 1985 en
StGB = Strafgesetzbuch (Código Penal alemán en su redacción de 2 de la Universidad Autónoma de Barcelona obteniendo la calificación de
enero de 1975). apto cum laude. Quisiera agradecer a los miembros del Tribunal, los
Strafr Abh = Strafrechtliche Abhandlungen (citado por número de tomo profesores Francisco Muñoz Conde, Antonio García-Pablos de Molina,
y año).
STS = Sentencia del Tribunal Supremo español. Juan Bustos Ramírez, M.a Teresa Castiñeira Palou y M.a José Magaldi
TS = Tribunal Supremo español. Paternostro, todas sus observaciones. A mi maestro, el profesor Santia-
VDA = Vergleichende Darstellung des deutschen und auslándischen go Mir Puig, director de esta tesis doctoral, deseo expresarle mi más
Strafrechts. Allgemeiner Teil, tomos I-VI. profundo y sincero agradecimiento por todas sus enseñanzas y por el
ZStW = Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswinssenschaft (citado estímulo y el afecto con que siempre ha sabido rodear su magisterio.
por tomo, año y página).
La autora

XXII XXIII
w

PRÓLOGO

La obra y su autor suelen constituir objetos de atención principa-


les en los prólogos de presentación. Pero existe un tercer elemento que
a menudo se destaca: la relación que une al prologista y al autor de la
obra. Es esta relación la que explica y, en cierto modo, legitima la in-
jerencia en las primeras páginas del libro de alguien distinto a su au-
tor. En este caso la relación no es sólo personal, sino que me vincula
por igual y por lo mismo a la obra y a su autora. No me refiero sola-
mente a que este libro recoja, con algunas modificaciones, una tesis
doctoral dirigida por mí, ni a que Elena Farré Trepat iniciase en 1978
su carrera universitaria bajo mi dirección en la Universidad Autónoma
de Barcelona, me refiero a algo más.
Me refiero, ante todo, al trabajo en equipo. Cuando en 1979 escribí
la primera edición de mi Función de la pena y teoría del delito en el
Estado social y democrático de Derecho no pensé tanto en ofrecer un
conjunto de soluciones como en sugerir un programa sistemático de
investigación. Las hipótesis de dicho programa habían de someterse a
la forma de comprobación propia de nuestra «ciencia»: la discusión
racional, intersubjetiva, aplicada a puntos-test de la teoría del delito.
La tentativa constituía una de las más significativas piedras de toque
de la operatividad del conjunto. Se daba, además, la circunstancia de
que este tema, crucial en la teoría del delito, no había sido objeto en
nuestro país de un estudio monográfico completo que tomase en cuen-
ta la abundante bibliografía alemana vertida hasta el presente. Estas
dos circunstancias explican que propusiese a Elena Farré que elaborase
su tesis doctoral sobre el tema de la tentativa. Pueden explicar también
que la investigación no se limitase —como hubiera sido perfectamente
posible dado el actual grado de diferenciación de la problemática— a
algún aspecto parcial de la tentativa. Se trataba de empezar por refle-
xionar sobre el fundamento mismo de la prohibición y castigo de la
tentativa, cuyo enfoque condiciona el propio núcleo de toda la teoría

XXV
PRÓLOGO

del injusto y del delito y, por tanto, también de la «perspectiva ex ante»


que sirve de base a mi concepción.
La obra ha llevado mucho más lejos a su autora. El resultado es
una completa investigación sobre los puntos fundamentales de la ten-
tativa en Derecho Penal. Dada la estrecha relación existente entre los
problemas que plantea esta institución, apenas ha podido dejarse algu-
no sin considerar. La existencia en nuestro país de la importante mo-
nografía de Muñoz Conde sobre el desistimiento voluntario ha permiti-
do, como excepción, dejar de lado este tema crucial. Por lo demás, una INTRODUCCIÓN
simple ojeada del índice del libro evidencia que constituye el estudio
más exhaustivo efectuado en nuestro país sobre uno de los temas ca-
pitales de la teoría del delito.
No es poco lo que acabo de decir sobre esta monografía, pero aún
quiero añadir algo que guarda relación tanto con la obra como con su En el artículo 3 del Código Penal español se considera punible,
autora: La seriedad, la claridad de ideas propia de la verdadera inteli- junto al delito consumado y frustrado, el delito intentado, que tiene
gencia y la honestidad científica, son cualidades del presente libro que lugar cuando «el culpable da principio a la ejecución directamente por
reflejan fielmente el talante ejemplar de mi estimado discípula Ele- hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecución que debie-
na Farré. ran producir el delito, por causa o accidente que no sea su propio y
Prof. Dr. Santiago M I R PUIG voluntario desistimiento».
Catedrático de Derecho Penal La tentativa de delito constituye una figura indiscutida en el De-
Director del Instituto de Criminología recho Penal español, que se introdujo por vez primera de forma general
en el Código Penal de 1822. Nuestros comentaristas han debatido desde
antiguo las innumerables cuestiones que esta figura delictiva plantea y
que constituye uno de los centros neurálgicos de la dogmática penal.
Y, sin embargo, se encuentra a faltar en nuestro país, a diferencia de
lo que sucede en otros países, un estudio que abarque de forma general
dicha problemática. Efectivamente, en Alemania, por ejemplo, son li-
teralmente incontables los volúmenes que la Ciencia penal ha dedicado
al estudio del delito intentado en general o a alguno de sus aspectos.
Ha sido, en parte, el deseo de llenar el vacío que existe en nuestra li-
teratura lo que me ha inducido a elegir la tentativa de delito como tema
de estudio, hecho que se ha reflejado en el desarrollo de este trabajo,
en donde se ha acentuado la importancia dada a la exposición de cada
problemática, acudiéndose en ocasiones a un enfoque de carácter his-
tórico a fin de faciliar mejor la comprensión de su actual situación.
No se ha querido renunciar, sin embargo, a aportar, siempre que ello
ha sido posible, una óptica personal de interpretación de los preceptos
reguladores de la tentativa de delito, enmarcándola dentro de una vi-
sión amplia de la problemática del Derecho penal y de los principios
que rigen la misma.
En la primera parte de este trabajo se plantea la cuestión re-
lativa al fundamento de la punición de la tentativa (cap. I). El trata-

XXVI XXVII
INTRODUCCIÓN INTRODUCCIÓN

miento previo de este tema es necesario para obtener una solución tica relativa a la tentativa y la participación. Por otra parte, el desis-
homogénea en relación a los límites de la punibilidad de la tentativa. timiento voluntario de cometer el delito ha sido ya objeto de estudio
Sobre la misma se han planteado diversas soluciones objetivas y sub- en nuestro país en la importante monografía del profesor Muñoz Con-
jetias, reflejo en realidad de distintas concepciones del Derecho Penal. de del mismo título.
La solución que aquí se sostiene pretende compaginar aspectos obje- Por último, cabe señalar que en la realización de este trabajo se
tivos y subjetivos del hecho, si bien poniendo el acento en la peligrosi- ha tenido en cuenta, por una parte, el estudio de la doctrina, tanto es-
dad objetiva del mismo. Se sigue la posición iniciada por el profesor pañola como alemana, existente sobre los diversos problemas que se
Mir Puig, expuesta fundamentalmente en su libro Función de la pena plantean. Ciertamente, si el acudir a la literatura alemana en Derecho
y teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho, que, penal está siempre justificado, en el ámbito de la tentativa de delito
partiendo de la función preventida del Derecho Penal como Derecho se hace imprescindible debido a la multiplicidad de trabajos que des-
protector de bienes jurídicos, concibe la antijuricidad dando relevan- de antiguo existen sobre la misma y que han conducido a una pro-
cia al aspecto objetivo. A través de este estudio de la tentativa se pre- fundización importante. Por otra parte, se ha estudiado con especial
tende demostrar que esta posición permite aportar una solución con- detenimiento la jurisprudencia de nuestro país en materia de tentativa.
secuente a las diversas cuestiones que la tentativa plantea. Así, por El análisis de todas las sentencias del Tribunal Supremo en este ám-
ejemplo, esta fundamentación objetivo-subjetiva nos permite resolver bito, en relación a los temas tratados, nos permite aportar también las
satisfactoriamente la problemática relativa a la tentativa inidónea líneas generales y la dirección seguida por la práctica desde antes de la
(cap. VI), cuestión sobre la que tanto se ha escrito y que algún autor publicación del Código Penal de 1944, hasta nuestros días.
ha calificado de imposible solución. No he querido tratar el tema de
la tentativa inidónea sin analizar, por otra parte, la distinción, no
siempre resuelta y en muchos aspectos por estudiar, entre tentativa
inidónea y delito putativo (cap. VII).
También en la primera parte se analiza la naturaleza jurídica de
los preceptos que regulan la tentativa y de la tentativa misma (cap. II).
En la segunda parte, se trata la estructura de la tentativa en ge-
neral. En primer lugar, e invirtiendo el orden del delito consumado, se
estudia el aspecto subjetivo del tipo que plantea interesantes cuestiones
generalmente poco tratadas (cap. III). Al analizar el aspecto objetivo
del tipo nos referimos al tema, nunca agotado, del comienzo de la ten-
tativa (cap. IV), así como a la distinción, propia de nuestro Derecho y
muy polémica, entre tentativa y frustración (cap. V).
La última de las cuestiones que se estudia es la relativa a la pena-
lidad de la tentativa (cap. VIII), temática íntimamente conectada con el
fundamento de la punición de la misma.
Varios de los problemas que aquí se estudian han constituido du-
rante años objeto de debate de la literatura penal, convirtiéndose en
algunos casos —por ejemplo la tentativa inidónea, el comienzo de la
tentativa, la penalidad de la misma— en temas clave, no ya del delito
intentado, sino del Derecho Penal en general. En este trabajo se ha
preferido dedicar a estas cuestiones mayor atención, renunciando a ago-
tar toda la problemática de la tentativa, tarea posiblemente inalcanza-
ble. Por ello, se ha preferido prescindir del tratamiento de cuestiones
tan importantes como el desistimiento de cometer el delito y la temá-

XXVIII XXIX
T

PRIMERA PARTE

FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURÍDICA


DE LA TENTATIVA DE DELITO

2.
CAPITULO I

FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN
DE LA TENTATIVA DE DELITO

I. INTRODUCCIÓN

La primera cuestión que se plantea en torno a la tentativa de deli-


to es el fundamento de su punición. El por qué se castigan conductas
que no han conducido a la lesión de ningún bien jurídico constituye
sin duda uno de los problemas más debatidos del Derecho Penal, por-
que afecta profundamente al núcleo de la teoría del injusto. El trata-
miento de esta cuestión es obligado, ya que una previa toma de posi-
ción al respecto es necesaria para dar respuesta a las cuestiones, que
se plantean en relación a los límites de la punibilidad de la tentativa.
La discusión sobre el fundamento de la punición de la tentativa
fue puesta de relieve con claridad a partir de la obra de J. A. Feuerbach
a comienzos del siglo xix, concretamente en el año 1804. Aquel autor, al
advertir por vez primera la problemática inherente a la tentativa inidó-
nea, cuestionó el fundamento de la punición de la tentativa en general.
La fundamentación propuesta por Feuerbach, en la cuarta edición de su
Lehrbuch, significó un rompimiento con la concepción que de la ten-
tativa se había mantenido hasta aquel momento. Esta concepción,
cuya definición se remontaba históricamente a la aportada por los glo-
sadores y postglosadores y en definitiva al Derecho romano, entendía el
delito intentado como la voluntad delictiva manifestada y resaltaba,
por consiguiente, el aspecto sujetivo del hecho.1

1. Al igual que otros conceptos fundamentales de la dogmática penal corres-


ponde a los juristas italianos de la Baja Edad Media el desarrollo, por vez pri-

3
ELENA FARRÉ TREPÁT
LA TENTATIVA DE DELITO

Feuerbach inició una fundamentación de la punición de la tenta- subjetivo y más tarde del bien jurídico, 4 y una teoría subjetiva, que
tiva de carácter objetivo basada en la peligrosidad de la acción, en el fundamentaba la punición en la voluntad delictiva manifestada. Ambas
sentido de posibilidad objetiva de producción del resultado. Esta fun- posiciones, que se consideraron por parte de sus numerosos represen-
damentación surgió como consecuencia de la aplicación a la tentativa tantes como opuestas e irreconciliables, conducían a muy diversas solu-
de una concepción del Derecho Penal que encontraba su base en las ciones en relación a cada uno de los problemas de la tentativa.
ideas de la Ilustración. La estricta separación entre Moral y Derecho,
que se exigía en el Derecho Penal liberal, conectada con la función
que aquél debía cumplir de garantizar la libertad del individuo frente II. TEORÍA OBJETIVA
al poder del Estado, contribuyeron a acentuar la importancia de la
parte externa del hecho y a relegar a un segundo término la voluntad 1. Exposición
delictiva como elemento constitutivo del delito intentado.
Casi simultáneamente fue planteada por Tittmann, dándole carác- La teoría objetiva surge como resultado de la aplicación a la ten-
ter general, la fundamentación subjetiva, que encontraba apoyo en las tativa de las ideas liberales dominantes durante la primera mitad del
consideraciones históricas expuestas y en la redacción de la Constitu- siglo pasado. La ideología liberal atribuye al Estado, concebido como
tio Criminalis Carolina,2 cuya influencia continuaba siendo decisiva en producto del contrato social, en virtud del cual cada individuo por ra-
Alemania aún a principios del siglo xix, 3 así como en alguna de las zones de utilidad cede una parte de su libertad, el papel de legítimo
concepciones del delito producto del idealismo alemán. depositario y administrador de la suma de libertades cedidas. Al Esta-
Desde el origen de esta problemática se encontraban, pues, perfec- do, que posee su propia esfera de poder, le corresponde la función de
tamente delimitadas las dos posiciones básicas en torno a la punición garantizar la vida en comunidad de los ciudadanos, sin introducirse
de la tentativa. Una teoría objetiva, que se centraba en la posibilidad en el ámbito de libertad individual, que cada uno posee. Precisamente,
de lesión, y por lo tanto en la importancia de la lesión, de un derecho constituye la función del Derecho el establecimiento de una frontera
segura entre la esfera de poder que posee el Estado, así como la vigilan-
mera, de un concepto general de tentativa. El Derecho Canónico, que ponía el cia de las fronteras que transcurren entre las esferas de poder de los
acento en el elemento espiritual del delito, había contribuido a borrar diferencias individuos.5 De aquí se dedujo que la lesión del Derecho puede consis-
entre lo intentado y lo consumado (Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 458) y tir únicamente en la lesión objetiva de uno de los intereses o derechos
precisamente en la desconexión que existe entre el elemento espiritual o subjetivo
y lo que sucede objetivamente encontraron glosadores y postglosadores la esen- subjetivos que pertenecen al individuo y la intervención del Estado a
cia de la tentativa, definiéndola como «cogitare, agere, sed non perficere». En través de la pena sólo podrá justificarse si se ha producido dicha le-
primer lugar, el autor debía pensar y querer un resultado (cogitare); en segundo sión. Los momentos subjetivos de la acción tienen interés en cuanto
lugar, esta voluntariedad debía objetivizarse en acciones que la hicieran exter- que permiten la imputación de esta lesión del Derecho a la culpabilidad
namente reconocible (agere), y, por último, el resultado no tenía que producirse personal. 6 El fundamentar la antijuricidad en elementos de carácter
(sed non perficere) (Lumpe, Das Ma@, pág. 12).
2. El concepto de tentativa creado por la Ciencia Penal italiana encontró subjetivo supondría para la teoría objetiva una confusión del Dere-
acogida en la Legislación alemana primero en la Constituto Criminalis Bamber- cho, que se ocupa de la esfera externa del individuo, con la Moral,
gensis (1507) y, posteriormente, en la Constitutio Criminalis Carolina (1532), que, a la cual corresponde la esfera interna, dando lugar a un reprochable
como aquélla, fue en lo esencial obra de Schwarzenberg (Das Mafi, pág. 12). Derecho Penal de la voluntad (Gesinnugsstrafrecht).
El art. 178 de esta última, copia del art. 204 de la Bambergensis, acogió una de-
finición bastante completa de la tentativa, que la delimitaba perfectamente frente Mediante esta concepción pudo justificarse satisfactoriamente la
al delito consumado. Decía lo siguiente: «Así si alguien se atreve a emprender punición del delito consumado y se planteó al mismo tiempo la so-
un acto malo por medio de algunos actos externos que pueden ser apropiados lución que debía adoptarse en los casos en que la lesión del Derecho
para la consumación del mismo, y, sin embargo, la consumación de este acto es
impedida por otros medios, contra su voluntad, esta voluntad maliciosa de la
cual resulta una mala acción debe ser penalmente castigada, pero en unos casos 4. El concepto de «bien» surge posteriormente con Birnbaum en 1834 (v. Mir
más duramente que en otros en vista de las circunstancias y de la forma del Puig, Introducción, pág. 128 ss.).
hecho» (citado según la traducción de Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 459). 5. Rauch, H., Die klassische, pág. 25.
3. Sobre ello, Jescheck, Tratado, I, pág. 131. 6. Stratenwerth, A.T., pág. 190 s., núm. 651.

4 5
LA TENTATIVA DE DELITO
ELENA FARRÉ TREPAT
para determinar el peligro. Ello motivó el surgimiento de innumerables
no ha llegado a producirse. De acuerdo con el punto de partida ex- teorías.10
puesto la punición de la tentativa de delito —que aparece desde este Por último, en el ámbito de la penalidad se estima que la tentativa
punto de vista como una excepción—,7 se justificó en base a la peligro- debe castigarse menos que la consumación. La lesión del bien jurídico
sidad objetiva de la acción, que ya Feuerbach estimó que concurre constituye en definitiva la esencia del delito, que se concibe como cau-
cuando la misma, «según sus condiciones externas, se encuentra en una sación de esa lesión. Desde esta perspectiva el delito intentado es en
relación causal con el delito propuesto». 8 En el delito consumado se cas- todo caso un hecho menos grave.
tiga la acción que ha causado el resultado; en la tentativa se castiga la
acción causalmente adecuada para producirlo, es decir, la acción peli- 3. Expansión de la teoría objetiva
grosa. Teniendo en cuenta que la peligrosidad para el bien jurídico
protegido es lo que fundamenta la punición de la tentativa de delito, En Alemania, tras un dominio inicial de la teoría subjetiva, acogida
sólo serán punibles aquellas acciones que comporten un peligro para legalmente en la redacción de algunos Códigos Penales de los distintos
el mismo, es decir, una posibilidad de lesión, y no aquellas que, por el Estados alemanes, las teorías objetivas obtuvieron el apoyo de la doc-
contrario, no sean peligrosas desde un punto de vista objetivo aunque trina dominante durante la segunda mitad del siglo pasado y aún parte
la voluntad del autor de cometer el delito se haya manifestado plena- del actual. En este cambio de orientación tuvo gran influencia la re-
mente. gulación, que el primer Código Penal alemán de 1871 hacía de la ten-
tativa y que conducía a una interpretación objetiva de la misma. Por
una parte, se establecía el comienzo de la tentativa en el «principio de
2. Consecuencias de política criminal ejecución del delito» (§ 43), y, por otra parte, se atenuaba la pena de
la tentativa obligatoriamente en relación a la pena de la consumación
Estas consideraciones condujeron a extraer unas determinadas con- (§ 44). Por último, a favor de su impunidad podría ser interpretado el
secuencias político-criminales en relación a los límites de la punibilidad silencio que guardaba aquel Código Penal en relación a la tentativa
de la tentativa. En primer lugar, el comienzo de la tentativa no se hizo inidónea.
depender, lógicamente, de la voluntad del autor, sino de una cierta En nuestro país las teorías objetivas han adquirido importancia
proximidad con la lesión del bien jurídico, distinguiéndose entre actos posteriormente y en cierto sentido de forma paradójica. La distinción
preparatorios y ejecutivos y considerando que sólo los últimos confor- entre actos preparatorios y ejecutivos, que se había establecido ya en
man la tentativa.9 el Código Penal de 1822, limitando el Código Penal de 1848 la tentativa
En segundo lugar, puesto que el fundamento de la punición de la a los últimos, así como la atenuación obligatoria de la pena, no sólo
tentativa se hace depender de la capacidad de la acción de producir el de la tentativa y de la frustración con respecto a la consumación, sino
resultado, aquellas acciones incapaces de producirlo deberán excluirse también de la tentativa con respecto a la frustración, han sido argu-
del ámbito de la punición. Se distingue así entre tentativa idónea y mentos esgrimidos más tarde para mantener una fundamentación ob-
tentativa inidónea, según se trate o no de acciones idóneas para la pro- jetiva de las fases de imperfecta ejecución del delito. Sin embargo,
ducción del resultado delictivo. En tanto que las primeras, debido a la doctrina española más antigua se mostró mayoritariamente partida-
su peligrosidad, se consideran siempre merecedoras de pena, se afirma ria de posiciones subjetivas en la solución de los problemas que plan-
la impunidad de las acciones inidóneas. A partir de aquí se hizo ne- tea la tentativa. La fundamentación objetiva contó con pocos repre-
cesario determinar en qué casos posee una acción capacidad para pro- sentantes, siendo posteriormente, y a pesar de la introducción en el Có-
ducir la lesión del bien jurídico y se advirtió que la respuesta a esta digo Penal de 1944 del art. 52,2, en el cual se dispone la punición de la
cuestión dependía básicamente de la forma en que se realizase el juicio tentativa inidónea, cuando las teorías objetivas han ido adquiriendo
mucha más significación doctrinal.11
7. Stratenwerth, A.T., pág. 191, núm. 651.
8. Lehrbuch, pág. 71, § 42. Sobre ello, más ampliamente en el capítulo rela- 10. Sobre ello, y más ampliamente, véase el capítulo VI.
tivo a la tentativa inidónea, apartado II, A, a). 11. Sobre ello, véase el capítulo VI, apartado III.
9. Sobre ello y más ampliamente véase el capítulo IV.
7
6
ELENA FARRÉ TREPAT
LA TENTATIVA DE DELITO
Junto a la regulación del Derecho positivo, la expansión de esta
teoría se debe igualmente a la aceptación mayoritaria de la sistema- inidónea, a resultados injustos y político-criminalmente no deseados.15
tización del delito llevada a cabo por la teoría causalista, en la cual Sin embargo, la causa del abandono de las teorías objetivas se en-
la teoría objetiva de la tentativa encontraba un marco perfecto. A tra- cuentra verdaderamente en la imposibilidad de explicar el injusto de
vés de esta sistematización de la teoría del delito realizada por Franz la tentativa y no tan sólo de la tentativa inidónea, desde un punto de
von Liszt y Ernst Beling, que tiene su origen en el pensamiento jurídico vista exclusivamente objetivo.
del positivismo científico,12 el delito quedó definido como una acción,
típica, antijurídica y culpable. La acción era comprendida en forma A) Elementos subjetivos del injusto
naturalística, es decir, como movimiento corporal (acción en sentido
estricto) y cambio en el mundo externo (resultado), unidas ambas por Ciertamente, en relación a la concepción causalista del injusto, se
una relación causal. El tipo se concebía como una pura descripción ob- puso de manifiesto que determinados tipos de delito no podían ser
jetiva de la acción sin ningún juicio de valor. La valoración de la ac- comprendidos en forma totalmente objetiva, ya que la finalidad per-
ción se hacía únicamente en la antijuricidad, pero ésta se refería ex- seguida por el autor conforma la acción en un sentido o en otro. Úni-
clusivamente al acontecer externo del hecho, dejando para la culpabi- camente el que quiere apropiarse del patrimonio ajeno con ánimo
lidad todos los elementos subjetivos contenidos en la acción.13 Tenien- de lucro y de apropiación realiza un hurto y no aquel que toma algo
do en cuenta que la acción se concebía como causación, la antijuricidad ajeno pero no quiere apropiarse de ello. Poco a poco se fue admitiendo
se delimitó en forma material como la lesión o puesta en peligro de que estos «elementos subjetivos del injusto» concurren en un gran
un bien jurídico, lo cual conllevó que se aceptara la teoría objetiva de la número de tipos penales.16 En relación a la tentativa se observó que la
tentativa como la única posición capaz de fundamentar la punición de voluntad de cometer el delito constituye en ella un elemento subjetivo
aquella forma de delito en forma coherente con la sistemática causa- del injusto, ya que, debido a la falta de resultado que la caracteriza,
lista. De mantenerse la teoría subjetiva de la tentativa, y la teoría cau- de la observación objetiva del suceso no puede concluirse en muchas
salista del delito, habría de aceptarse la existencia de acciones culpables ocasiones la tipicidad de la acción. Por ejemplo, de la observación de
y punibles sin ser antijurídicas, situación incompatible con la lógica la acción de A, de apuntar una pistola cargada en dirección a B,
de aquel sistema. no puede determinarse si nos encontramos frente a una amenaza, una
tentativa de homicidio o de lesiones. Para poder determinarlo sería
necesario saber cuál es la intención de A. Incluso puede sueceder que
4. Valoración crítica el peligro que la acción contiene se advierta únicamente a través del
conocimiento de la voluntad del autor. Esto se pone de manifiesto en
Por parte de los representantes de la fundamentación subjetiva el ejemplo que Engisch aporta,17 en el cual el cliente de un restaurante
se ha puesto a menudo de manifiesto la dificultad con que se enfrentan al marchar del mismo descuelga del perchero un abrigo ajeno colgado
las teorías expuestas para aportar una delimitación precisa de la puni- sobre el suyo, con la intención de llevárselo en el caso de que pueda
bilidad de la tentativa. Debido a las dificultades prácticas que existen pasar inadvertido. Si se observa esta acción tan sólo desde el punto
para la distinción entre acciones peligrosas y no peligrosas, estas posi- de vista objetivo no puede afirmarse que haya sucedido aún nada pe-
ciones no pueden satisfacer —según estas críticas— las exigencias de ligroso. En realidad, acciones como ésta se repiten diariamente en
seguridad jurídica en base a las cuales surgieron.14 También se ha numerosos locales. Lo que hace que esta acción sea peligrosa es pre-
puesto de relieve que conducen, sobre todo en el ámbito de la tentativa cisamente la voluntad del autor de llevarse parte de un patrimonio aje-
no. Con estas consideraciones se pone de manifiesto que la determina-
12. Sobre ello, ampliamente Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie im ción de la antijuricidad de la tentativa de delito es posible únicamente
Strafrecht, pág. 22 ss, y Mir Puig, Introducción, pág. 216 ss.
13. Jescheck, Tratado, I, pág. 274 ss.
14. Albrecht, Der untaugliche Versuch, pág. 21; Delaquis, Der untaugliche 15. Sobre ello, véase el capítulo VI, apartado II, 2, A, d.
Versuch, pág. 138 s.; Frank, Vollendung und Versuch, pág. 252 s., y Jakobs, A.T., 16. Sobre esta evolución, véase Zielinski, Handlungs- und Erfolgswvwert,
pág. 587. pág. 26 ss.
17. Bemerkungen, Rittler-Festschrif, pág. 178.
8
9
LA TENTATIVA DE DELITO
ELENA PARRÉ TREPAT
jetiva de la acción a la lesión del bien jurídico fundamenta la puni-
a través del conocimiento de la voluntad del autor, es decir, que la ción de la tentativa idónea y de la tentativa inidónea peligrosa. Sin
voluntad delictiva constituye un elemento subjetivo del injusto del deli- embargo, la tentativa inidónea no peligrosa, en la cual falta esta ten-
to intentado. Estas observaciones señalaban, junto a la incorreción de dencia objetiva de la acción, se fundamenta parcialmente en forma sub-
la teoría cliásica del delito, la imposibilidad de fundamentar la anti- jetiva en la voluntad del autor de lesionar el bien jurídico, que aquí per-
juricidad de la tentativa a través de una posición estrictamente obje- tenece al injusto, aunque ciertamente sólo en la medida en que la
tiva, sin acudir a la voluntad del autor. acción emprendida sea peligrosa para el bien jurídico.25 Esta funda-
mentación basada en la tendencia objetiva de la acción ha sido prose-
B) Mantenimiento de una fundamentación objetiva guida en la actualidad por Dicke, quien argumenta en base a la misma
el fundamento de la punición de la tentativa inidónea.26
La necesidad de considerar en el delito intentado la voluntad del La teoría de Oehler ha sido rechazada por la doctrina. Ya Hegler
autor ya en el injusto y no en la culpabilidad, fue aceptada mayorita- había puesto de manifiesto, criticando la exposición de Zimmerl, que
riamente y supuso el primer paso hacia el progresivo abandono del un tender objetivamente de la acción no existe si se independiza de la
sistema causalista y de la fundamentación estrictamente objetiva de la finalidad del sujeto. No es posible afirmar que la acción «apunta» a
tentativa. La teoría causalista en la forma en que Von Liszt y Beling algo objetivamente, pues de la palabra apuntar se desprende algo psi-
la expusieron se mantuvo, sin embargo, en Austria, si bien no existió cológico.27 Igualmente también Engisch criticó esta posición por consi-
acuerdo en la escuela austríaca en torno al fundamento de la punición derarla inadecuada para fundamentar la punición de la tentativa.28 Se-
de la tentativa. gún este autor la «tendencia objetiva de la acción» no puede ser distinta
La teoría objetiva fue defendida por Ritter, según el cual el fun- de la «causalidad potencial» de la misma y en la tentativa ésta se de-
damento de la punición de la tentativa no se encuentra en la parte muestra insuficiente para fundamentar la punición: falta en la tenta-
subjetiva de la acción, es decir, en la voluntad manifestada de producir tiva inidónea y en la tentativa idónea no sustituye a la resolución delic-
un determinado resultado, sino en la parte objetiva de la misma: En tiva, que cofundamenta la peligrosidad de la acción.29 Con razón es-
el peligro objetivo en el «apuntar objetivamente de la acción» a la tima Zielinski la posición de Oehler como un «juego de palabras»,30
lesión de un determinado bien jurídico, o bien en la «tendencia ob- pues la aceptación de una finalidad subjetiva implica la aceptación de
jetiva» de la acción hacia el mismo.18 una realidad subjetiva que colabora en la constitución del injusto.31
Esta posición fue desarrollada en Alemania por Oehler.19 Este Por último, tampoco se comprende, y es reprochable que Oehler no lo
autor fundamenta la punición de la tentativa en la «finalidad de la ac- explique, porque en la «tentativa inidónea no peligrosa» se acude a un
ción objetivamente reconocible» de lesionar un bien jurídico.20 Esta elemento subjetivo del injusto para justificar su punición.32-33
tendencia objetiva de la acción, que no debe confundirse con el peligro
creado por la misma al bien jurídico protegido,21 posee un ser en sí
misma que es posible determinar. Si bien es cierto que este sentido
objetivo de la acción ejecutiva no concurre en tanto no existe la re- 25. Ob. cit., pág. 122.
26. Sobre ello, véase el capítulo VI, apartado II, 2, A, c, ó".
solución delictiva por parte del autor,22 que Oehler identifica con el 27. Subjektive Rechtswidrigkeitsmomente, Frank-Festgabe, pág. 286. En el
dolo de la tentativa,23 esta finalidad subjetiva no pertenece al injusto, mismo sentido, Greve, F., Der Entschlufi in par. 43 StGB ais subjektives Un-
sino que constituye un elemento de la culpabilidad.24 La tendencia ob- rechtselement.
28. Bemerkungen, Rittler-Festschirft, pág. 179.
29. Bemerkungen, Rittler-Festschrift, pág. 179.
18. Lehrbuch, pág. 124 y 254 s., y anteriormente, en el mismo sentido, Zim- 30. Handlung-und Erfolgsunwert, pág. 39 s. '
merl, Zur Lehre vom Tatbestand, pág. 51. 31. Ob. cit., pág. 40.
19. Das objektive, pág. 111 ss. 32. Así, también Zielinski, ob. cit., pág. 32, nota 91.
20. Ob. cit., pág. 119. 33. En relación a los restantes elementos subjetivos del injusto ha criticado
21. Ob. cit, pág. 120. Cerezo Mir la posición de Oehler, poniendo de manifiesto que éste acude cons-
22. Ob. cit., pág. 114. tantemente a elementos subjetivos del injusto para fundamentar la antijuricidad,
23. Ob. cit., pág. 122. de los cuales pretende inicialmente prescindir (A.D.P.C.P., 1961, pág. 56, nota 8).
24. Ob. cit., pág. 57.
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ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

5. Conclusión intermedia cación propia de la comunidad frente al individuo y que se oponían a


la concepción liberal de aquél. Desde esta perspectiva, el delito se con-
La discusión en torno a la fundamentación estrictamente objetiva cebía en forma distinta a como lo concebía el liberalismo. El hecho
de la tentativa ha puesto de relieve la imposibilidad de concebir la an- delictivo era interpretado, no como el ataque a determinados bienes ju-
tijuricidad de la misma, sin tener en cuenta la voluntad del autor. Ésta rídicos individuales, sino como la lesión de las normas de conducta
constituye en el delito intentado un momento esencial, que no es posi- que sirven al bien común; como contravención a las obligaciones que
ble desconocer. En realidad, sabemos que una acción es una tentativa incumben al individuo frente a la comunidad.36 Lo importante no es el
precisamente por el momento final que contiene de dirigirse a la pro- resultado externamente producido, ni la capacidad objetiva de la ac-
ducción del resultado. Por consiguiente, este elemento subjetivo debe ción de producirlo, sino la representación que el autor tiene de su he-
tenerse en cuenta en la fundamentación del delito intentado, con in- cho que pone de relieve su posición de aceptación o rechazo del De-
dependencia de que se parta de una fundametación subjetiva u objetiva recho.
del mismo. Concluyendo puede afirmarse que cuando el legislador se Esta misma idea llevada al extremo se encuentra en el fundamento
decide por la punición de la tentativa el injusto deja de ser fundamen- del Derecho Penal de la voluntad propia del Estado nacional-socialista,
table en forma puramente objetiva.34 que influyó en la doctrina penal alemana de los años treinta. La posible
lesión de bienes jurídicos tenía poca importancia en una concepción
del delito, cuya esencia se veía en la «contradicción insoportable con el
III. TEORÍA SUBJETIVA Ordenamiento moral del pueblo»,37 como un «hacer moralmente repro-
chable, una conducta a través de la cual se expresa la relación —pro-
1. Punibilidad basada en la voluntad delictiva ductora de conmoción— entre el autor y la comunidad, su disposición
interna, su actitud contraria a la comunidad».38 Lógicamente, los tipos
A) Exposición de delito no fueron concebidos como procesos de causación, sino que
El fundamento de la punición de la tentativa se encuentra, según se concedió prevalencia a los elementos subjetivos del hecho, llegando
las teorías subjetivas, en la voluntad del autor objetivamente manifes- en última instancia a sustituirse el Derecho Penal del acto por un
tada de cometer un delito. Es decir, en la voluntad del autor contraria Derecho Penal de autor.39 Puesto que el delito no se concebía como le-
al Derecho. Punible aparece desde esta concepción la infracción de la sión de un bien jurídico, sino como «realización de una mala volun-
norma penal desde el punto de vista del autor,35 es decir, toda conducta tad»,40 y ésta se pone de manifiesto ya en el estadio de la tentativa, se
que, según su representación, contravenga un mandato o una prohibi- propuso, consecuentemente, construir todos los tipos penales en forma
ción jurídico-penal. de tipos de empresa, castigándose por igual la tentativa y la consuma-
La fundamentación subjetiva de la tentativa tiene, como se ha ex- ción y desapareciendo de la Parte General el precepto dedicado a la
puesto, mucha más tradición histórica que la fundamentación objetiva; primera,41 si bien esta propuesta nunca llegó a legislarse.
sin embargo, su base ideológica no es, como en aquélla, unitaria.
b) La fundamentación excepcionatmente subjetiva de la tentativa
a) La teoría subjetiva como consecuencia de una forma totalitaria
de Estado La incapacidad del sistema causalista para fundamentar la puni-
ción de la tentativa condujo a un amplio sector doctrinal a la revisión
Ya en el siglo xix surgieron en el idealismo alemán concepciones
del Estado que insistían nuevamente en la prioridad o en la signifi- 36. Stratenwerth, A.T., pág. 191, núm. 652.
37. Así, H. Mayer, Das Strafrech, 1936, pág. 162.
34. Bockelmann, P., Vorbereitung und Versuch, pág. 174. 38. Así, Gallas en ZStW, 60 (1941), pág. 379.
35. La «norma», entendida como norma primaria, constituye la expresión 39. Sobre el Derecho Penal de la voluntad, ver Mir Puig, Introducción,
del imperativo que el legislador dirige al ciudadano y que es, según el plan- pág. 256 ss.
teamiento de Binding, conceptualmente previa a la Ley penal. En este trabajo, 40. Así, H. Hayer, Das Strafrecht, 1936, pág. 95 s.
el término norma se utiliza siempre en este sentido.
41. H. Mayer, Strafrecht, 1953, pág. 278.
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ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

del concepto de lo injusto y a la introducción en el mismo, si bien jetiva del hecho tan prorito como se desarrolla en la consumación».46, fl
con carácter excepcional, de momentos subjetivos.42 De esta forma se En este caso, la producción del resultado sustituye la resolución del
consideró que en la tentativa la resolución de cometer el delito cons- autor en la fundamentación del injusto. Cuando el legislador crea los
tituye un elemento subjetivo del injusto, pero que al mismo tiempo tipos penales tiene libertad para dirigir ia norma, o bien únicamente
forma parte de la culpabilidad. A la función que el dolo cumple nor- al suceso externo y prohibir una conducta causal para el resultado, o
malmente en la culpabilidad se añade en la tentativa, de forma excep- bien tomar como base la voluntad del autor y castigar una conducta
cional, una nueva función, como elemento fundamentador del injusto. dirigida a un resultado.48 Si un determinado injusto típico está estruc-
Ello permitía defender una fundamentación subjetiva de la pena del turado causal o finalmente se desprende de la redacción de cada tipo
delito intentado, sin incurrir en contradicción con la teoría clásica.43 legal. Así, si la Ley renuncia, como por ejemplo en la tentativa, a la
El injusto subjetivo de la tentativa posee, sin embargo, para este «causación del resultado» es que se ha decidido por la resolución, a
sector doctrinal, un carácter excepcional. Normalmente, es decir, como través de la cual el autor expresa la dirección de su conducta hacia
regla general, la antijuricidad se concibe en forma objetiva. «Injusto un resultado determinado. 49
es —expuso Mezger—M la modificación de un estado jurídicamente apro- El fundamentar la punición de la tentativa en la voluntad delictiva
bado o la producción de un estado jurídicamente desaprobado, no la del autor y del delito consumado en la lesión del bien jurídico cons-
modificación jurídicamente desaprobada de un estado.» Fundamental tituye una solución criticada tanto por los representantes de una teoría
es, pues, la cualidad del resultado, es decir, la lesión del bien jurídico. objetiva del injusto en el delito consumado e intentado, como por los
La mayor parte de los elementos subjetivos del tipo, como sucede con partidarios de una teoría subjetiva. Mediante el estudio de los tipos
la resolución en la tentativa, representan un adelanto en la protección penales, se puso de manifiesto en Alemania que en cerca del 90 % de
del Derecho y de la penalidad,45 que no es necesario si el hecho se los aproximadamente 700 tipos autónomos que contiene el StGB se
consuma. «La resolución en la tentativa es, sin duda, un elemento sub- encuentran entremezclados elementos subjetivos del injusto. Ante esta
jetivo del injusto, pero su contenido se convierte en característica ob- situación resultaba cuanto menos sorprendente que continuara procla-
mándose como regla general el carácter objetivo de la antijuricidad,
constituyendo la fundamentación subjetiva la excepción de la regla.50
42. No obstante, un sector de la doctrina austríaca, en donde continuaba
defendiéndose la concepción clásica del causalismo, propuso, manteniendo in- Por otra parte, se puso de relieve lo inadmisible de sostener que el dolo
tacta la concepción de la antijuricidad en forma objetiva, como peligro o lesión cumple una función distinta en la tentativa y en el delito consumado.
de un bien jurídico, la fundamentación de la tentativa en una forma subjetiva. Ello es incomprensible porque la tentativa no constituye un «aliud»,
Nowakosky, principal representante de aquel sector, aceptó consecuentemente que concurre junto a la consumación como algo distinto de ella, es
las consecuencias sistemáticas a las que conducía esta posición, que encuentra simplemente un «minus» frente a la misma.51 Toda consumación ha
sus orígenes en Goldschmitt (Zielinski, ob. cit., pág. 24, nota 43), al afirmar que
en la tentativa puede concurrir culpabilidad y penalidad incluso cuando por pasado anteriormente por la fase de tentativa. Si se acepta que el dolo
falta de peligro objetivo para el bien jurídico no concurre antijuricidad. En la constituye un elemento subjetivo del injusto en la tentativa, entonces
tentativa «la voluntad del autor se dirige a algo antijurídico ... pero no es anti- tiene que conservar la misma función en el delito consumado. ¿Cómo
jurídica, sino sólo culpable» (Lehrbuch, pág. 42, y ZStW, 63 [1951], pág. 316). podría depender de que el disparo dé o no en el blanco, el que el dolo
Algunos autores han rechazado enérgicamente las consecuencias —el castigo
de la voluntad y no del hecho— a las que conducía esta concepción (así, Cerezo constituya un elemento del injusto o de la culpabilidad? 52 No es po-
Mir, A.D.P.C.P., 1961, pág. 59; Lampe, Personales Unrecht, pág. 58, y Stóger, Ver-
such des untauglichen T'dters, pág. 33 s.). Sin embargo, por parte de otros auto- 46. Mezger/Blei, A.T., pág. 103 s.
res se ha puesto de relieve que una profundización en la misma no permite 47. También existen «verdaderos» elementos subjetivos del injusto que no
encontrar tanta diferencia entre esta posición y la teoría de los elementos subje- pierden en la consumación su carácter fundamentador del injusto. Esto sucede,
tivos del injusto (así, Albrecht, Der untaugliche Versuch, pág. 26, y también por ejemplo, con el animus iniuriandi, en el delito de injurias y la tendencia vo-
Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert, pág. 45 ss.). luptuosa en los delitos contra la honestidad (Mezger/Blei, A.T., pág. 104).
43. Así, Engisch, Bemerkungen, Rittler-Festschrift, pág. 174; Mezger, Vom 48. Mezger, Moderne Wege, pág. 22.
Sinn, Trager-Festschrift, pág. 207; Mezger/Blei, Strafrecht I, AUgemeine Teil> 49. Mezger, Moderne Wege, pág. 22.
14 ed., pág. 104 s. y 240, y Schónke-Schroler, StGB, antes del § 43, núm. 6. 50. Zielinski, Haundlungs- und Erfolgsunwert, pág. 30.
44. Mezger en GS, 89 (1924), pág. 245 s. 51. Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert, pág. 52 s.
45. Mezger/Blei, A.T., pág. 103. 52. Welzel, Nuevo sistema, pág. 62 s.
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ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

sible hablar de una sustitución del desvalor de la acción, que fun- expuso Germann al plantearse el fundamento de la punición de la ten-
damenta la tentativa, por el desvalor del resultado si el hecho se con- tativa: «no tendría ningún sentido ordenar a los hombres: ¡no debes
suma.53 Desvalor de la acción y desvalor del resultado son fenómenos causar este o aquel resultado! puesto que la producción del resultado
que poseen una diversa cualidad, que pueden acumularse pero no sus- depende de una serie de factores (condiciones), que se encuentran fue-
tituirse.54 En el delito consumado puede mantenerse que el desvalor del ra del ámbito de poder del hombre del que se trate; más bien se le
resultado se añade al desvalor de la acción, pero no puede afirmarse puede ordenar únicamente: ¡no debes querer causar el resultado».57 Las
que el desvalor de la acción desaparece si el delito se consuma. normas penales concebidas como normas de conducta se dirigen, pues,
a la voluntad humana para que ésta no se disponga hacia la lesión de
c) La teoría subjetiva como consecuencia bienes jurídicos. «El núcleo final del dolo... constituye, pues, una parte
de la concepción preventiva de la norma de la antijuricidad, porque precisamente lo que el Ordenamiento prohi-
be es la consciente decisión de voluntad.» 5 *
Tras la introducción del dolo como elemento subjetivo del injusto
del delito intentado, el paso siguiente que dio la doctrina fue la intro- B) Consecuencias político-criminales
ducción del dolo también en el injusto del delito consumado. A esta
conclusión se había llegado, sin embargo, por distintos caminos. Welzel Lógicamente, las consecuencias político-criminales a las que esta
aceptó consecuentemente la inclusión del desvalor de la acción en el teoría conduce en relación a los límites de la punibilidad de la tentativa,
injusto, al concebir la acción no como un suceso puramente causal, son muy distintas de las conclusiones a las que conducen las teorías
sino como un acontecer dirigido y dominado por una voluntad final.55 objetivas. En primer lugar, el comienzo de la ejecución de la tenta-
La introducción de la voluntad del autor en el injusto típico condujo tiva vendrá determinado por la existencia de una voluntad manifes-
al abandono de la teoría objetiva de la antijuricidad, concebida como tada de lesionar el bien jurídico, con independencia de lo próxima
lesión del bien jurídico, también en el delito consumado y la acepta- que la acción se encuentre de la lesión. Ello conduce a ampliar el ám-
ción, en su lugar, de un concepto del injusto personal fundamentado bá- bito de la punición, ya que la voluntad delictiva puede manifestarse
sicamente en el desvalor de la acción. Siendo la teoría subjetiva de la en un momento todavía muy lejano a la lesión.
tentativa una «teoría del desvalor de la acción»,56 el finalismo aportó La teoría subjetiva rechaza, por otra parte, la problemática refe-
para la misma una fundamentación consecuente. rente a la tentativa inidónea. Si el fundamento de la punición consiste
Un amplio sector de la doctrina llegó, sin embargo, a la misma en la voluntad objetivamente manifestada de cometer un delito, la exis-
conclusión partiendo de una concepción del Derecho Penal como pro- tencia de una tentativa punible, no puede depener de la idoneidad
tector de bienes jurídicos, es decir, con una finalidad preventiva, re- o inidoneidad objetiva de las acciones que se emprendan para la comi-
planteando desde esta perspectiva la función de la norma penal. Si el sión del mismo. Punible es, en principio, toda acción en la cual di-
legislador desea evitar la lesión de bienes jurídicos no puede prohibir cha voluntad se haya manifestado.
la objetiva causación o posible causación de los mismos. Ya en 1914 Por último, en relación a la penalidad, la tentativa acabada y la
frustración, se castigarán en todo caso igual que la consumación al
53. Los términos desvalor de la acción y desvalor del resultado fueron idea- coincidir exactamente la voluntad manifestada en aquéllas y en ésta.
dos por Max Scheler y Nicolai Hartmann e introducción en la dogmática penal En cambio, existe razón para atenuar la pena de la tentativa inacabada,
por el finalismo (Stratenwerth, SchZStr, 79 [1963], pág. 236). Sobre su contenido al no haberse manifestado en ésta por completo la voluntad delictiva.59
no existe acuerdo, aunque en general suele admitirse que el desvalor de la acción
hace referencia a la conducta relevante penalmente, en tanto que el desvalor
del resultado se refiere al efecto de la misma (sobre ello, véase el capítulo VIII).
54. Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert, pág. 51 s.
55. «El carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su
saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles
de su conducta, asignarse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, con- 57. Über den Grund, pág. 129.
forme a un plan, a la consecución de estos fines» (Welzel, Nuevo sistema, pág. 25). 58. Así, Jescheck, Aufbau und Stellung, Wolf-Festschrift, pág. 480 s.
56. Así, Armin Kaufmann, Zum Stand, en Welzel-Festscrift, pág. 393 ss. 59. Cada una de estas cuestiones se estudian en los capítulos siguientes.
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16
ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

existencia y extensión de éstas, hay lo suficiente para afirmar que existe


C) Expansión de la teoría subjetiva delincuencia. El hombre que resuelve perpetrar un delito quebranta y
lesiona el Derecho, y en cuanto el hecho externo viene a demostrar esta
Aun cuando la teoría subjetiva logró imponerse en el R.G. desde resolución, la justicia de la tierra tiene posibilidad de intervenir, y
un principio en relación a la fundamentación de la tentativa inidónea, deber de hacerlo el Estado, para restablecer la perturbación del De-
como ya se ha expuesto, la fundamentaciln objetiva de la tentativa fue recho».64 «El mal físico no tiene importancia sustantiva y propia en el
dominante en la doctrina alemana durante la segunda mitad del si- aprecio de la culpabilidad de las acciones humanas.» 65
glo xix y comienzos del actual, encontrando apoyo en la redacción del Tras la introducción en el art. 52,2 de la punición expresa de la
primer Código Penal alemán de 1871. Sin embargo, la incapacidad de la tentativa inidónea algunos autores han concluido que el Código Penal
misma para explicar satisfactoriamente la antijuricidad del delito in- «desemboca en una concepción subjetiva de la tentativa, según la cual
tentando únicamente mediante la puesta en peligro del bien jurídico, ésta es la transformación de la voluntad de cometer un delito en he-
condujo progresivamente a su abandono. Un primer paso en este senti- chos exteriores».66
do constituyó la aceptación de la teoría subjetiva de la tentativa. Con- En el aspecto político es posible encontrar una relación entre el
tribuyeron a este cambio decisivo, en primer lugar, la teoría del Dere- avance de la teoría subjetiva y la evolución sufrida en la concepción
cho Penal de la voluntad propia del nacional-socialismo, y, posterior- del Estado con posterioridad al liberalismo. Aunque, ciertamente, la
mente, la teoría final de la acción y el concepto personal del injusto que teoría subjetiva tiene sus orígenes en un momento muy anterior, ésta
la misma conlleva. De forma que, al iniciarse los trabajos para la Refor- adquiere nuevamente un impulso decisivo como consecuencia de la
ma del Código Penal alemán, la discusión en torno al fundamento de atribución al Estado de una misión distinta con respecto a la sociedad.
la punición de la tentativa se había resuelto en Alemania en favor de la De la función de «mero guardián del orden jurídico» que le encomen-
teoría subjetiva.60 Ello se pone claramente de relieve en los §§ 22 y 23 daba el Derecho libertal, preocupado sobre todo por garantizar la li-
del actual StGB, que tienen por base una fundamentación subjetiva. bertad del individuo, al Estado intervencionista le corresponde una
La teoría subjetiva estricta es, sin embargo, actualmente minoritaria en función activa en el juego social. En el Derecho Penal este cambio se
la doctrina alemana,61 siendo la posición dominante una teoría mixta. traduce en una participación activa por parte del Estado en la lucha
En la doctrina española, y contrariamente a lo que en alguna oca- contra el delito. A aquél se le atribuye una función de protección de
sión se ha señalado,62 la teoría subjetiva ha contado con numerosos bienes jurídicos y a la pena, instrumento del mismo, una función de
representantes, si bien con anterioridad a la publicación del Código prevención de delitos.67 Como se ha expuesto, la teoría subjetiva se ha
Penal de 1944 la mayoría de la doctrina consideraba punible la ten- fundamentado en esta función preventiva de la norma penal, que se
tativa debido a la peligrosidad manifestada del autor de lesionar un dirige al individuo en un momento anterior a la comisión del hecho,
bien jurídico.63 En favor de la punición de la voluntad dirigida contra intentando evitar su decisión de voluntad contraria a la misma.
el Derecho se manifestó Ramiro Ruera, quien, sin dejar lugar a du- La tendencia intervencionista del Estado social condujo en algunos
das, afirmó que los hechos sirven únicamente «para elevarlos al cono- países a sistemas totalitarios, en los cuales la teoría subjetiva encuentra
cimiento de las intenciones, allí en donde aquéllos nos demuestren la también una fundamentación consecuente. La experiencia de los horro-
res que esta concepción del Estado trajo consigo, primero en la paz y
60. Así, Bockelmann, P., en Vorbereitung und Versuch, pág. 171.
61. A favor de la misma se han manifestado Baumann, J., A.T., pág. 492, y 64. Elementos, I, pág. 199.
Grundbegriffe, pág. 191; Armin Kaufmann, Zum Stand, Welzel-Festschrift, pág. 402 65. Elementos, I, pág. 202. ¡
ss.; Lackner, StGB, § 22, núm. 2, a); Schmidháuser, A.T., 15/12 ss.; Stratenwerth, 66. Así, Suárez Montes, A.D.P.C.P., 1966, pág. 227. En el mismo sentido, Cue-
A.T., pág. 193, y Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert, pág. 134, nota 14. llo Calón, D.P., pág. 648; Gimbernat Ordeig, Delitos cualificados, pág. 149, y
62. Horn, Der Begrif der Rechtswidrigkeit, pág. 71, ha manifestado que la Quintano, Comentarios, pág. 55. Cerezo Mir también parece manifestarse a favor
conceptualización objetiva del peligro se ha considerado siempre en España de una posición subjetiva al afirmar que los actos ejecutivos pueden ser idó-
como evidente fundamento de la punición de la tentativa. neos e inidóneos, pero, en cambio, defiende posteriormente una posición objetiva
63. Sobre esta modalidad de la teoría subjetiva, véase II, 3, B, de este ca- (véase sobre ello el capítulo VI, apartado III, C, c), a'), b"), a"'), c""\
pítulo. 67. Sobre esta evolución, véase Mir Puig, Introducción, pág. 119 ss.

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ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

posteriormente en la guerra, hizo evidente «la necesidad de un Estado zón en afirmar que la teoría subjetiva de la tentativa ha abandonado
que, sin abandonar sus deberes con la sociedad, es decir, sin dejar de el Derecho Penal del acto.71
ser "social", reforzase sus límites jurídicos en un sentido democrático. Debe observarse, sin embargo, que el hecho se tiene tan sólo en
Surgió, así, la fórmula sintética de "Estado social y democrático de cuenta como manifestación de la voluntad contraria a la norma, como
Derecho".68 Por ello aún después del abandono de los sistemas totalita- plasmación objetiva de esta voluntad contraria el Derecho. Lo esencial
rios la concepción preventiva de la norma penal ha continuado vigente. es, pues, para el Derecho, según la teoría subjetiva, esta actitud interna
del autor demostrada a través de la acción, siendo irrelevante la ob-
jetiva capacidad de lesión que la acción posea, la repercusión social que
D) Valoración crítica la misma produzca o bien, como actualmente se exige mayoritariamen-
te, la dañosidad social que contenga. Si se considera que el Derecho
Para los representantes de las teorías puramente objetivas, la teo- tiene principalmente una función social de ordenación de la vida co-
ría subjetiva de la tentativa constituye una especie de aberración, a munitaria, la antijuricidad tendrá que conceptuarse también con ele-
través de la cual el Derecho Penal atribuye al Estado una misión que mentos de carácter objetivo, y no únicamente como un reproche de ac-
va más allá de la función que le corresponde. La distinción entre la titudes ético-individuales. Apoyándose en nuestro ordenamiento consti-
Moral y el Derecho —afirman estos autores— desaparece si este último, tucional ha puesto Mir Puig de relieve que, en un Estado democrático
en lugar de ocuparse de la regulación de la vida en comunidad de los de Derecho, el objetivo de la prohibición que contiene la norma penal
ciudadanos, se ocupa de las resoluciones de voluntad de éstos contra- no puede agotarse en la resolución de voluntad contraria al bien jurí-
rias a las normas. Spendel, quien mantiene aún una posición comple- dico, «ya que el fuero interno no constituye el ámbito que persigue re-
tamente objetiva,69 ha expuesto en relación a la teoría subjetiva la crí- gular, que es el de los procesos de interacción social». Por consiguien-
tica siguiente: «Se señala también actualmente, por lo menos para el te, «no bastaría para el injusto tal resolución por sí sola, sino que se
Derecho Penal de la consumación, que las penas deben fundamentarse precisa su efectiva exteriorización, en una conducta que pueda modi-
no en representaciones, resoluciones de voluntad o una determinada ficar las expectativas sociales, que es lo único que la norma puede
actitud del "autor", sino en hechos; se reconoce, por consiguiente, que prohibir en un Estado social y democrático de Derecho».72
nuestro Derecho Penal debe edificarse sobre el principio del "hecho" y La necesidad de acudir a criterios objetivos se pone igualmente de
debe permanecer un Derecho Penal del hecho. Al Derecho le correspon- relieve en el ámbito de la determinación de los límites de la penalidad
de reaccionar frente a determinadas lesiones jurídicas especialmente de la tentativa. La teoría subjetiva al considerar punible toda voluntad
graves y garantizar así la vida en comunidad de los hombres, no la manifestada contraria al Ordenamiento, conduce a una ampliación ex-
persecución de actitudes contrarias al Estado o la exigencia, por par- cesiva de la punición, tanto en el ámbito de la tentativa inidónea, como
te del mismo de buenas voluntades a los ciudadanos. Nadie quiere en el ámbito de la preparación. Sin embargo, los representantes de
hablar en un Estado de Derecho de un puro Derecho Penal de "autor" o esta posición no han sido consecuentes con la misma, acudiendo en la
de la "actitud". Tampoco en el Derecho Penal de la tentativa.» 70 mayoría de las veces, como se expondrá en los apartados siguientes, a
Estas críticas se han estimado incorrectas por parte de algunos criterios de carácter objetivo para delimitar la punibilidad de la ten-
representantes de la teoría subjetiva, que se han esforzado en subrayar tativa.
la punición de la voluntad delictiva manifestada a través de actos ex-
ternos, rechazando, por consiguiente, la punición de la «nuda vo- 2. Punibilidad basada en la peligrosidad del autor
luntas» o de la simpleactitud de contradicción con los valores vigentes A) Exposición '
a través del Ordenamiento jurídico-penal. El Derecho castiga única-
mente voluntades transformadas en actos. Por lo tanto, no existe ra- Amparándose en consideraciones de carácter preventivo-especial
un sector de la doctrina fundamenta la punición de la tentativa de de-
68. Mir Puig, D.P., pág. 54. 71. Así, Baumann, Grundbegriffe, pág. 191; Jakobs, Lehrbuch, pág. 587 s.,
69. Sobre ello, véase el capítulo VI, apartado II, 2, A, c), d). y Welzel, A.T., pág. 64.
70. NJW, 1965, pág. 1881. 72. Función de la pena, pág. 62 s.

20 21
ELENA FARRÉ TREPAT
LA TENTATIVA DE DELITO

lito en la peligrosidad del autor. Desde este punto de vista no es pu-


nible toda voluntad manifestada contraria al Ordenamiento Jurídico cha voluntad se demuestre peligrosamente resuelta a la ejecución de
sino sólo aquella que se ha demostrado suficientemente peligrosa para la acción. Como veremos, ello comporta una gran imprecisión en la de-
un bien jurídico determinado. Según esta posición, la función de pre- terminación del comienzo de la tentativa, sin que coincida exactamente
vención que cumple la norma no exige el castigo de quien todavía con la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos.77
no se ha demostrado capaz de lesionar un bien jurídico, ni tampoco Igualmente, la punición de la tentativa inidónea dependerá de la
de quien ya se ha demostrado incapaz de ello, pues el bien jurídico peligrosidad del autor, siendo punible, por consiguiente, la actuación
que se desea proteger no corre ningún peligro. de todo aquel que, a pesar de no haber realizado una acción adecuada
En la doctrina española este punto de vista ha encontrado numero- para producir el resultado, se ha manifestado peligroso para el bien
sos partidarios, especialmente en la doctrina anterior a la publicación jurídico. En cambio, si la voluntad externamente manifestada deja re-
del Código Penal de 1944,73 pero tambión en la doctrina más reciente se conocer su falta de peligrosidad, no existirá razón para la punición y
encuentran manifestaciones en este sentido. Así por ejemplo expone permanecerá, por lo tanto, impune.
Del Rosal: «En una palabra, la tentativa se pune en referencia con una Por último, en relación a la penalidad se ha puesto de manifiesto
determinada y concreta actitud peligrosa del agente...».74 que el fracaso en la producción del resultado deja traslucir, o bien
En Alemania, si bien se encuentra en la fundamentación del Pro- puede dejar traslucir, una voluntad menos peligrosa y, por consiguiente,
yecto Oficial del Código Penal en relación al actual § 23,3, que proce- menos punible.
de de aquél,75 puede afirmarse que en general no ha tenido demasiada
aceptación en la doctrina, aun cuando también se encuentran autores C) Valoración crítica
que la defienden.76
La principal crítica que debe hacerse a esta teoría es que a través
B) Consecuencias político-criminales de estas consideraciones de carácter preventivo-especial el hecho que
se examina se convierte en un simple motivo, una excusa, para aplicar
Debido a que según esta posición no se considera punible la volun- la pena, que en realidad se dirige únicamente al autor por su actitud
tad delictiva manifestada sino únicamente la voluntad peligrosa en re- criminal y por la peligrosidad demostrada a través de su conducta. La
lación a un determinado bien jurídico, las consecuencias político-cri- aplicación de esta teoría conduce a un peligroso acercamiento a la me-
minales a que la misma conduce en relación a los límites de la puni- cánica del Derecho Penal de autor, actualmente rechazado por la Cien-
ción de la tentativa de delito son distintas de las que conducía la po- cia Penal de forma unánime, al mismo tiempo que supone un abandono
sición expuesta anteriormente. del Derecho Penal del hecho, ya que se castiga al autor no tanto por
En relación al principio de ejecución no bastará con que concurra lo que efectivamente ha llevado a cabo, sino por ser como es, es decir,
una voluntad objetivamente manifestada, sino que es preciso que di- un autor peligroso.78
Esta teoría se enfrenta, por otra parte, con dificultades prácticas
de difícil solución, al tener que determinar la peligrosidad del autor
73. En este sentido se manifestaron Aramburu en Notas, pág. 327 s.; Ber- para aplicar la pena. Con razón es posible afirmar de esta posición que
naldo de Quirós y Navarro de Palencia, Teoría, pág. 224 s.; Pereda, RJLJ, 1942,
pág. 270, y Saldaña, Adiciones, pág. 26 ss. no toda tentativa constituye una señal de la peligrosidad del autor. El
74. Del Rosal, D.P., II, pág. 314, y también Cuello Calón, D.P., pág. 648. temor de que el autor esté dispuesto a repetir el hecho de nuevo puede
75. Sobre este parágrafo, véase el capítulo VI. estar justificado en un caso concreto, pero no en general. Por consi-
76. Así, Kohlrausch/Lange, StGB, pág. 136, si bien sostienen en realidad una guiente, quien quiera fundamentar la tentativa inidónea en la peligro-
teoría mixta, ya que pretenden combinar el aspecto subjetivo —peligrosidad del sidad del autor, deberá aceptar el hecho de aplicar la pena por la
autor— y el aspecto objetivo —peligrosidad del hecho—, que denominan teoría
de la unión (Vereinigunstheorie). «Existe una tentativa punible —exponen Kohl- mera existencia de una sospecha (Verdachtsstrafen). Asimismo, el he-
rausch y Lange— cuando la acción resultaba peligrosa para el bien jurídico
atacado o bien el autor se ha manifestado como un atacante peligroso para el
bien jurídico.» Esta posición ha sido proseguida para la tentativa inidónea por 77. Sobre ello, véase el capítulo IV.
Stóger (sobre ello, véase el capítulo VII, apartado IV, 3, B, b), b'). 78. En este sentido, Eser en Schónke/Schroder, StGB, § 22, núm. 22, y
Roxin, JUS, 1973, pág. 331 s.
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LA TENTATIVA DE DELITO
ELENA FARRÉ TREPAT
aspectos de carácter objetivo o subjetivo respectivamente. Las posicio-
cho de que el autor haya emprendido un ataque ciertamente ridículo, nes más extendidas en este sentido son las siguientes.
no constituye una prueba segura de que en el futuro no puede repe-
tirlo idónamente, lo cual conduce a la insoportable consecuencia de 1. Teoría de la impresión
considerar punible también la tentativa irreal en algunos casos.
A) Exposición
3. Conclusión intermedia
Los partidarios de la teoría de la impresión fundamentan la puni-
Tras la exposición de la teoría subjetiva resulta fácil comprender ción de la tentativa de delito en la voluntad manifestada por el autor
por qué esta posición ha sido durante muchos años completamente de lesionar un bien jurídico. La teoría de la impresión parte, pues,
dominante en la doctrina y la Jurisprudencia, ya que la misma, en en realidad, de la teoría subjetiva de la tentativa y en ella encuentra
cualquiera de sus modalidades y frente a la teoría estrictamente obje- su fundamento; sin embargo, pretende limitar el ámbito de supuestos
tiva, consigue una explicación clave del porqué del castigo de las ac- punibles acudiendo a criterios de carácter objetivo. Consideraciones de
ciones que estamos analizando. La aceptación o no de esta teoría de- carácter preventivo-general conducen a sus representantes a afirmar que
penderá, en cambio, de los postulados de política criminal de que se una manifestación de voluntad dirigida a la lesión del bien jurídico sólo
partan, así como del deseo de limitar en mayor o menor medida el es punible cuando por su causa pueda resultar minada la confianza de
ámbito de lo punible. la comunidad en la vigencia del Orden Jurídico y resultar dañados el
sentimiento de seguridad jurídica y, con él, la paz jurídica. Para que
concurra una tentativa de delito no es suficiente que la acción exami-
IV. TEORÍAS MIXTAS nada manifieste una voluntad delictiva, sino que además debe tener
capacidad suficiente para producir una conmoción social, una sensa-
Lo expuesto hasta este momento permite poner de relieve que tan- ción de inseguridad, que hace preciso la aplicación de la pena, pues,
to la fundamentación estrictamente objetiva de la tentativa como la de otra forma, podrían resultar dañados el sentimiento de confianza
fundamentación estrictamente subjetiva, contienen aspectos positivos, de la comunidad en el Ordenamiento Jurídico. Otros autores exigen que
que deben ser tenidos en consideración, y aspectos negativos, que es la voluntad manifestada contraria al Ordenamiento suponga realmente
preciso superar. Lo cierto es que ya hace años que la doctrina penal ha un peligro para el mismo. Se habla en estos casos de peligrosidad abs-
advertido que la solución a los problemas que plantea la tentativa no tracta de la acción en relación al Ordenamiento Jurídico, que sustituye
puede surgir de una posición que tenga en cuenta únicamente el aspec- a la peligrosidad para el concreto bien jurídico.
to objetivo o subjetivo de la conducta. Ya hemos visto que las teorías A pesar de que esta posición ha adquirido importancia reciente-
objetivas no pueden explicar en forma satisfactoria la punición de la mente cuando a partir de la entrada en vigor del Código Penal alemán
tentativa, puesto que la misma sólo es constatable teniendo en cuenta de 1975 se ha convertido en teoría dominante en aquel país,79 lo cierto
la dirección de la voluntad del autor. Y, sobre todo, al fundamentar la es que no se trata de una posición nueva sino que ideas en este sentido
punición en el peligro de lesión objetivo, no pueden justificar la pu- fueron ya expuestas por antiguos penalistas.80 Así exigía Pacheco la ne-
nición de la tentativa inidónea, que se caracteriza, según se afirma ge- cesidad de castigar cuando el hecho juzgado hubiera producido alarma
neralmente, por la falta de posibilidad de lesión del bien jurídico. Pero social. «Cuando la intención es tan notoria; cuando el acto, de parte
también las teorías subjetivas, a las cuales no se puede reprochar que del agente, se ha llevado al último término; cuando a pesar del acaso
no consigan aportar una explicación consecuente en relación al fun-
damento de la punición de la tentativa, se ven sometidas a una serie 79. A favor se manifiestan, entre otros, Jescheck, Tratado, II, pág. 703;
de críticas justificadas por parte de quienes entienden que su aplica- Maurach/Zipf, A.T., II, pág. 18; Meyer, J., ZStW, 87 (1975), pág. 604; Rudolphi, SK,
ción conduce a ampliar en exceso el ámbito de conductas calificables núm. 13 antes del § 22 y Schónke/Schróder/Eser, StGB, núm. 23 antes del § 22.
Maurach, P.G., II, pág. 191, habla del peligro abstracto para el ordenamiento ju-
como de tentativas de delito. Ante este estado de cosas han surgido una rídico.
serie de teorías que, partiendo inicialmente de una posición subjetiva u 80. Sobre el origen de esta teoría en Alemania, véase el capítulo VI.
objetiva, pretenden completarla o limitarla teniendo también en cuenta
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ELENA FARRÉ TREPAT
LA TENTATIVA DE DELITO

feliz que impidió todo mal que debía seguirse, no ha sido posible im-
pedir la natural alarma que debe resultar de tales hechos, la razón y la que se exigirá cuando la impresión, que ha producido el hecho en la
utilidad pública, la conciencia y la reflexión, todo reclama a la vez el generalidad de la gente, sea menor.
castigo del que, bien a boca llena podemos llamar delincuente. Cierto
es que el delito frustrado no es, o no produce un mal tan grande, C) Valoración crítica
como el del delito consumado y verdadero; pero siempre es bastante
el que produce, ya en la esfera moral, ya en la social, para que no pue- La teoría de la impresión conduce indudablemente a una limitación
dan dejarse impunes a sus autores. La sociedad se estremecería si no de la teoría subjetiva de la que parte, sin embargo, su formulación
hubiese para ellos castigo.»81 Y posteriormente manifiesta Sánchez no es correcta, ya que el fundamento de la punición no debe buscarse
Tejerina, quien considera que los dos elementos que deben tenerse en en la conmoción psico-sociológica, que el hecho produce en la genera-
cuenta en la tentativa son daño e intención, que en aquellos casos en lidad, sino en el peligro objetivo que el mismo crea a un determinado
que el daño no es posible, ni el peligro concreto tampoco, debe tenerse bien jurídico. La teoría de la impresión es demasiado ambigua; expre-
en cuenta el daño social, la alarma social, la perturbación del orden siones como «impresión de la generalidad» y «conmoción del Ordena-
jurídico y social que producen y que merece la reprobación de las miento jurídico» precisan de concreción. Y, además, existe una gran
personas honradas.82 En la actualidad acude a la teoría de la impre- dificultad en determinar qué hechos pueden producir impresión y en
sión para limitar la punición de la tentativa inidónea Rodríguez Mou- qué medida, ya que la respuesta a esta cuestión puede ser distinta se-
rullo.83 Además, en nuestra doctrina la idea de peligrosidad abstracta gún quien realice el juicio, pues la impresión puede ser diferente según
ha sido acogida por Córdoba 84 y Cobo y Vives.85 la formación intelectual, las ideas de carácter religioso y moral o
bien el círculo social 'al que pertenezca el mismo. Por otra parte, no
B) Consecuencias de política criminal se refiere, aun cuando sus representantes no siempre lo expongan cla-
ramente, a la verdadera conmoción que el hecho produce en el caso
Los representantes de esta posición pretenden demostrar que, a concreto, sino a la capacidad de éste para producirla. En relación a
través de la misma, es posible limitar la amplitud, con respecto a la ello puede, sin embargo, señalarse que, por ejemplo, la acción prepara-
la punición de la tentativa, a que conduce la teoría subjetiva extrayendo toria de un delito grave, normalmente impune, es capaz de producir
las siguientes consecuencias político-criminales. más impresión en la generalidad que la acción ejecutiva de un delito
En relación al comienzo de la tentativa es posible adoptar criterios menos grave o de una falta.86 Igualmente adecuados para producir una
objetivos para la delimitación entre actos preparatorios y ejecutivos, gran conmoción social serían, por ejemplo, los rezos públicos del Obis-
pues si bien la voluntad del autor puede manifestarse en una acción po por la muerte de una persona, lo cual constituye una tentativa
muy anterior a la lesión, la necesidad de punición sólo surgirá cuando irreal, sobre la cual existe acuerdo en considerarla impune.
la acción produzca una determinada conmoción y alarma social.
También se limita, según esta teoría, el ámbito de la tentativa 2. Posiciones inicialmente objetivas
inidónea al justificarse la impunidad de todas aquellas acciones que, di-
rigidas a la lesión de un bien jurídico, no son, sin embargo, capaces A diferencia de la teoría que se acaba de exponer y que tiene, como
de conmover la validez del Orden Jurídico, sino que más bien apa- punto de partida, una fundamentación subjetiva de la tentativa de de-
recen como ridiculas e inofensivas. lito, a la que pretende limitar justificando a través de criterios objetivos
Por último, se justifica también la atenuación facultativa de la pena, la impunidad de algunos supuestos, que según aquélla deberían consi-
derarse punibles, las posiciones que se expondrán a continuación/se
caracterizan por partir de una fundamentación objetiva del delito in-
81. El Código Penal, I, pág. 96 s. Los subrayados son nuestros. tentado. Ya se ha señalado anteriormente que en la doctrina española
82. D.P., I, pág. 356. Los subrayados son nuestros. la fundamentación objetiva constituye la posición dominante. No obs-
83. Comentarios, I, pág. 233. tante, no se trata ciertamente de una posición exclusivamente objetiva,
84. Notas, II, pág. 186.
85. D.P., pág. 594.
86. Así también, Jakobs, A.T., pág. 588 s.
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ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

ya que normalmente se acepta que la resolución de cometer el delito cipio de la culpabilidad por el hecho nos conduce a fundamentar cual-
constituye un elemento subjetivo cofundamentador del injusto de la quier clase de punición penal en la presencia de un hecho determinado.
tentativa. En este sentido expone, por ejemplo, Rodríguez Mourullo: El criterio de determinación de la acción permite evitar que sólo se
«La antijuricidad del delito intentado se integra, según nuestro Derecho considere lo exclusivamente subjetivo que refleja la acción.94 En reali-
positivo, por un elemento objetivo y un elemento subjetivo. El elemen- dad, el principio de culpabilidad perdería todo su sentido y sustancia-
to objetivo está representado por el peligro directo creado para el bien lidad si la culpabilidad no estuviera referida a la materialidad de la
jurídico..., la resolución o la intención de cometer el hecho previsto acción en cuanto tal, sino exclusivamente a un elemento subjetivo. «Si
por la ley como delito constituye un elemento subjetivo de lo injus- la culpabilidad tuviera por referencia no un hecho, sino el ánimo del
to de la tentativa».87 También en este sentido se expresan Ferrer autor —o su carácter o su personalidad— se eliminarían también las
Sama 88 y Núñez Barbero.89 Desde este punto de vista la voluntad de posibilidades de determinabilidad legal y de interdicción de arbitrarie-
dad de los poderes públicos; en otras palabras, se atentaría contra el
cometer el delito constituye un elemento del delito intentado, al cual
Estado de Derecho.» *
no se puede renunciar; sin embargo, el acento se pone en la existencia
-de un peligro objetivo para el bien jurídico protegido. «La tentativa Junto a estas consideraciones de carácter político-criminal otro sec-
i —señala Núñez Barbero—** consiste esencialmente en la puesta en pe- tor doctrinal ha señalado que la regulación que los párrafos segundo y
| ligro de un bien protegido por el ordenamiento jurídico.» Este bien ju- tercero del art. 3 del Código Penal español establecen de la tentativa,
í rídico no debe verse afectado de forma mediata a través de un peligro consagra una concepción de las formas de ejecución inspirada funda-
genérico para el Ordenamiento jurídico; es preciso que concurra un pe- mentalmente en un criterio objetivo.96 A esta conclusión conduce el he-
ligro directo o inmediato. Lo que «se incrimina en la tentativa es el cho de observar que en nuestro Código se establece una pena inferior
peligro real y efectivo, material y objetivo en que se ha colocado el bien no sólo para la tentativa y la frustración con el delito consumado,
jurídico protegido por la ley».91 sino también para la tentativa en relación con la frustración. Esta ate-
Dos premisas distintas han conducido a nuestros penalistas a la nuación de la pena para la tentativa es explicable únicamente en el
fundamentación básicamente objetiva del delito intentado. Estos pun- plano objetivo, ya que ambas instituciones son «idénticas en el plano
tos de partida son los siguientes: Por una parte, ha señalado Núñez subjetivo».97 Esta argumentación se ve reforzada por la distinción que
Barbero la exigencia de una concepción realística del delito y no me- hace nuestro Código entre actos preparatorios y ejecutivos, limitando
ramente sintomática.92 Ello significa que la pena debe tener como pre- la tentativa de delito a los segundos.
supuesto acciones antijurídicas, es decir, acciones que ponen en peligro Según la posición objetiva mantenida por este amplio sector de la
de forma objetiva, o lesionan objetivamente, algún bien jurídicamente doctrina española, existe una tentativa o bien una frustración cuando la
protegido. El negar la necesidad del peligro objetivo en la tentativa acción examinada ha creado realmente un peligro el bien jurídico, en
supondría la aceptación de delitos fundamentados en la sola voluntad otras palabras, cuando la acción emprendida hubiera podido ser causal
delictiva, que no presupondrían una acción antijurídica. Sin embargo, con el resultado. Ciertamente, una vez realizada la acción intentada
un Derecho Penal fundado exclusivamente en la voluntad y que olvida el o frustrada se ha puesto de manifiesto su incapacidad para lesionar el
valor socialmente concedido al resultado conduce a la Justicia Penal bien jurídico en la forma concretamente emprendida, pero ello no obsta
por un terreno peligroso y podría llegar, mediante la punición de ac- para que se pueda afirmar que, si bien no ha sido causal, hubiera po-
tos internos, a la confusión del Derecho y la Moral.93 Recientemente ha dido serlo, ya que poseía en sí misma elementos suficientes para ello.
expuesto Bustos Ramírez, que la aplicación a nuestro Derecho del prin- Esta conclusión conduce de forma irremisible a la limitación del con-
cepto de tentativa o frustración a aquellas acciones que poseían ido-
87. Comentarios, I, pág. 124. También para la frustración, pág. 93 ss.
88. Comentarios, pág. 63. 94. Bustos Ramírez, J., Castigo, Homenaje a Pérez-Vitoria, pág. 96 s.
89. El delito imposible, pág. 55. 95. Bustos Ramírez, J., ob. cit., pág. 95.
90. El delito imposible, pág. 30. 96. En este sentido, Antón Oneca, P.G., pág. 417; Ferrer Sama, Comentarios,
91. Núñez Barbero, ob. cit., pág. 31. pág. 63 s.; Puig Peña, P.G., pág. 273; Rodríguez Devesa, P.G., 8.a ed., pág. 739, y
92. Núñez Barbero, ob. cit., pág. 171. Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 81.
93. Núñez Barbero, ob. cit., pág. 67 s. También Antón Oneca, P.G., pág. 407. 97. Así Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 81.

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LA TENTATIVA DE DELITO
ELENA FARRÉ TREPAT

neidad suficiente para causar el resultado. En otras palabras, a excluir teamiento de lege ferenda estaría, por otra parte, en abierta oposición
con la concepción que limita la aplicación, también de medidas de se-
del ámbito de la tentativa a la llamada tentativa inidónea.98 guridad, a la existencia de un delito previo.104
La posición adoptada por la doctrina ante esta consecuencia ha
sido diversa. B) Convivencia en nuestro Código Penal de dos fundamentaciones
A) Impunidad de la tentativa inidónea Partiendo precisamente de la realidad que ofrece nuestro Derecho
positivo un importante sector de nuestra doctrina considera que, a par-
Algunos autores, partiendo del hecho de que, mediante las conduc- tir de la introducción del art. 52,2, conviven en nuestro Código Penal
tas que constituyen una tentativa inidónea, no puede crearse un peligro una fundamentación objetiva y una fundamentación subjetiva.105 La
objetivo para el bien jurídico contra el cual se dirigen, mantienen que fundamentación objetiva es, según estos autores, la única que permite
deberían permanecer impunes." Ésta es la consecuencia a la que debe explicar satisfactoriamente la regulación que hace el art. 3 de las for-
conducir un Derecho Penal propio de un Estado de Derecho y que se mas de imperfecta ejecución. Sin embargo, la institución del delito im-
asiente sobre los principios de culpabilidad por el hecho y de protec- posible o tentativa inidónea parece ser el corolario consecuente de una
ción de bienes jurídicos. En un Derecho así configurado no es posible teorías subjetiva. Debe entenderse, pues, que el art. 52,2 no ha afectado
establecer una regla delictiva sobre la tentativa inidónea.100 No obs- en su fundamentación ni amplitud al art. 3, que continúa haciendo re-
tante, Ferrer Sama 101 y Núñez Barbero 102 han señalado que dicha im- ferencia exclusivamente a la punición de conductas idóneas para la pro-
punidad hace referencia tan sólo a la posible aplicación de una pena. ducción del resultado, mientras que el art. 52,2 se refiere a las conduc-
A estas conductas en las que falta —según estos autores— toda posi- tas inidóneas. Se trata, pues, de dos instituciones distintas, reguladas
bilidad de realización de daño, y que, por consiguiente, no pueden ser en preceptos distintos: La tentativa de delito y el delito imposible.106
constitutivas de delito, no les es aplicable una pena en base a los prin- Los principios que informan estas instituciones son irreconciliables,
cipios que rigen nuestro Código Penal, pero nada obsta para que les pero conviven en nuestro Código.
sea aplicable una medida de seguridad, ya que a través de ellas se pone
de manifiesto la tendencia a delinquir que puede ser reveladora de su
C) La tentativa inidónea: una tipicidad independiente
peligrosidad social. La solución para los supuestos de tentativa inidó-
nea estaría, pues, en establecer una medida de seguridad para los mis-
La posición que acabamos de exponer posibilita una respuesta al
mos haciendo desaparecer del Código Penal cualquier referencia a la
porqué de la introducción del art. 52,2 en nuestro Código Penal y la
tentativa inidónea.
consiguiente fundamentación de la tentativa inidónea. Sin embargo,
Esta solución se vio plasmada en el art. 9 de la Ley de Vagos y con la introducción de una fundamentación subjetiva «no se soluciona
Maleantes de 1933, que imponía una medida de seguridad a determina- el problema de fondo»,107 si se parte de una posición objetiva como la
dos supuestos de tentativa inidónea, en conexión con el Código Penal única adecuada para fundamentar la punición de las formas de imper-
de 1932, que, a diferencia del Código Penal de 1928, no hacía ninguna fecta ejecución partiendo de una determinada concepción del Derecho
referencia expresa a esta problemática. Penal.
Sin entrar a discutir a fondo la validez de las premisas de este plan- Para superar la dualidad que representa el tener que aceptar una
teamiento,103 debe decirse, sin embargo, que el mismo no puede admi-
tirse en base a nuestro Derecho positivo, ya que desde el año 1944 el
art. 52,2 se refiere a la punición de la tentativa inidónea. Como plan- 104. Sobre ello, véase Bustos Ramírez, J., Castigo, Homenaje a Pérez-Vitoria,
pág. 95.
105. En este sentido, Ferrer Sama, Comentarios, pág. 63 y 240; Luzón Do-
98. Sobre esta problemática, véase el capítulo VI. mingo, El Derecho Penal, pág. 80 ss.; Rodríguez Devesa, P.G., 8." ed., pág. 739,
99. Así, Núñez Barbero, El delito imposible, pág. 171. 743 ss. y 746, y 9." ed., pág. 786, 791 y 794; Rodríguez Mourullo, Comentarios, I,
100. Así, Bustos Ramírez, Castigo, Homenaje a Pérez-Vitoria, pág. 99. pág. 81 ss., 93, 124 y 215 ss. y Del Rosal, D.P., pág. 319.
101. Comentarios, pág. 240 s. 106. Sobre esta problemática, véase también el capítulo VI.
102. El delito imposible, pág. 171. 107. Bustos Ramírez, Castigo, Homenaje a Pérez-Vitoria, pág. 96.
103. Sobre ello, véase en este mismo capítulo III, 2, C.
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ELENA FARRE TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

fundamentación subjetiva para la tentativa inidónea, o bien el sostener camiento. Dentro del ámbito de la tentativa habría que tener en cuenta
su impunidad, ha surgido recientemente una tercera posición manteni- que las soluciones a las que llegaban las teorías extremas en relación
da por Bustos Ramírez.108 Esta posición, defendible tan sólo de lege a los límites de la punibilidad eran sumamente insatisfactorias. Las
ferenda, consiste en configurar la tentativa inidónea como un tipo es- teorías objetivas conducían demasiado lejos el ámbito de la impunidad.
pecial de delito, enclavado en los delitos contra la seguridad. El bien Determinadas acciones como, por ejemplo, el disparar sobre una per-
jurídico protegido a través del mismo sería la seguridad ciudadana. De sona que yacía en su cama y que, sin saberlo el autor del disparo,
esta forma podría limitarse la aplicación del art. 3 a los supuestos de había muerto segundos antes víctima de un ataque cardíaco, o bien el
tentativa idónea y restringir la punición de algunos de los demás su- disparar sobre un coche oficial, que sin conocimiento del autor se tra-
puestos a este tipo especial. En este mismo sentido se había manifes- taba de un coche blindado, debían permanecer ajenas al concepto de
tado anteriormente Quintero Olivares.109 tentativa de delito y, por consiguiente, impunes. En cambio, las teorías
subjetivas conducían en ocasiones a ampliar excesivamente el ámbito
de la punición hasta límites que ni los mismos subjetivistas estaban
V. TOMA DE POSICIÓN dispuestos a mantener. Así, por ejemplo, en el caso de quien desea
abortar tomando una taza de manzanilla o de quien desea envenenar
Tras casi doscientos años de discusión sobre este tema tampoco el agua echándole sal.
en la actualidad existe acuerdo sobre el fundamento de la punición de Un papel muy importante han jugado, por otra parte, algunas deci-
la tentativa. Sin embargo, este hecho no sorprende ya que esta proble- siones legislativas, como la introducción de límites objetivos en el co-
mática constituye una cuestión nuclear de la teoría del delito, depen- mienzo de la tentativa,110 o la punición expresa de la tentativa inidónea,
diente de la posición del injusto que se mantenga y, en última instan- problemática sobre la cual ni el legislador español ni el alemán se ha-
cia, de la función que se atribuya al Derecho Penal. Por otra parte, se- bían manifestado expresamente en un primer momento.111 Todo ello en
ría erróneo pensar que la polémica que durante estos años ha llevado el marco de la evolución sufrida en forma general por la teoría del de-
a cabo la doctrina y la Jurisprudencia ha sido infructuosa. Por el con- lito, fruto de un cambio en la concepción del Derecho Penal, en la
trario, se observa que la discusión no puede plantearse actualmente en cual lá punición de la tentativa ha jugado, a su vez, un papel decisivo.
los términos en que se planteaba en sus inicios. Es fundamental en el En los apartados anteriores se han puesto de relieve cuáles han
análisis de este proceso el poner de manifiesto que ha tenido lugar un sido las posiciones predominantes en cuanto al fundamento de la puni-
progresivo acercamiento de los puntos de vista que se mantenían ini- ción de la tentativa, así como de los problemas esenciales, que a mi
cialmente, de forma que las posiciones extremas, que se negaban a con- entender pueden plantear cada una de ellas. A continuación expondré
ceder relevancia a los puntos de vista contrarios, y que parecían, por cuál debe ser, en mi opinión, el enfoque que debe darse a esta cuestión.
consiguiente, irreconciliables, han sido casi totalmente abandonadas. En En primer lugar, es fundamental tener en cuenta que cualquir respues-
su lugar, se advierte en la doctrina actual un predominio de posiciones ta que quiera darse a este problema habrá que partir de la posición
intermedias o mixtas, que surgen de la combinación de ambos puntos que previamente se mantenga en relación a la función que tiene enco-
de vista. Los términos «objetivo» y «subjetivo» han adquirido otras mendado el Derecho Penal en nuestra sociedad. En este punto partimos
connotaciones, de forma que la clasificación actual de una teoría como de la consideración, sobre la cual existe acuerdo, de que en nuestro
objetiva o subjetiva no supone que en la misma dejen de tenerse en Ordenamiento se atribuye al Derecho Penal la función de garantizar la
cuenta puntos de vista de la posición contraria, sino, más bien, que se vida en sociedad a través de la protección de determinados bienes ju-
acentúa uno u otro aspecto dándole mayor predominio. rídicos. En otras palabras, se concibe el Derecho Penal como un Dere-
Son diversos los factores que pueden haber conducido a este acer- cho protector de bienes jurídicos cuya lesión pretende evitar. Aquí» se
pone de relieve que esta concepción supone un cambio en relación a la
concepción del Derecho Penal a partir de la cual surgieron las posi-
108. Ob. cit., pág. 99 ss.
109. Introducción, pág. 239: «La mejor solución, prescindiendo de que no lo
haya entendido así el legislador, sería configurar un tipo especial de delito, en- 110. Sobre ello, véase el capítulo IV.
clavado en el ámbito de los delitos contra la seguridad.» 111. Sobre ello, véase el capítulo VI.

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3.
ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

ciones objetivas, es decir, como un Derecho protector de las ciudada- nes jurídicos, y que ésta constituye una función inmediata o directa,
nos frente al poder del Estado. Lo cierto es que el Estado liberal ha entonces es preciso, para que las normas penales lleven a cabo su co-
ido dando paso a la forma de Estado intervencionista, al cual se atri- metido, que concurra realmente una peligrosidad objetiva, una cierta
buye, frente al anterior, una función de incidencia activa en la socie- dañosidad social, en la acción que quieren prohibir. Sería distinto si la
dad. Pero el modelo de Estado que acoge nuestra Constitución —Es- función primaria del Derecho Penal consistiera en la protección de «los
tado social y democrático de Derecho— no supone el abandono de los elementales valores de la acción desde el punto de vista ético-social» y
principios del Estado libertal; por el contrario, constituye más bien una sólo indirectamente se llegase a la protección de los bienes jurídicos.115
síntesis de ambas formas de Estado: Por una parte, el Estado interven- Pero la solución no puede ser otra que la de intentar evitar la realiza-
cionista, al que no se puede renunciar y que asume una función de in- ción de conductas que son objetivamente peligrosas para algún bien
cidencia activa en las relaciones sociales al servicio de los ciudadanos, jurídico, si se considera que la pena no consiste, o por lo menos no tan
pero que está sometido, por otra parte, a los límites formales propios sólo, en conformar el juicio ético-social de los ciudadanos, en reforzar
del Estado liberal de Derecho orientado hacia una democracia real.112 su sentimiento de fidelidad al Derecho, ni en prevenir futuras conduc-
La función de incidencia activa en la sociedad para la prevención de tas posiblemente peligrosas, sino que consiste en primer lugar en evitar
delitos que tiene encomendada la pena en esta forma de Estado no es, determinadas formas de conducta, por razones que se encuentran en es-
pues, ilimitada, sino que se ve sometida a una serie de límites propios tas mismas formas de conducta, es decir, por su efectiva peligrosidad.116
de la forma de Estado liberal de Derecho. Ésta constituye precisamente una de las exigencias que impone un
El atribuir al Derecho Penal la función de protección de bienes Derecho Penal que corresponde a un Estado democrático, en el cual
jurídicos y a la pena la función de prevención, nos conduce a concebir el objeto de la prohibición no podrá ser una decisión de voluntad con-
la norma penal también como norma preventiva. Así concebida la traria a los bienes jurídicamente protegidos, sino una conducta externa,
norma penal sólo puede constituir un imperativo dirigido al ciudadano, ya que el ámbito que se persigue regular no constituye el fuero interno
ya sea en forma de prohibición ya de mandato, para que evite la le- de los individuos sino los procesos de interacción social. Puesto que el
sión del bien jurídico. Estado no tiene como misión el probar la obediencia de sus ciudadanos,
Sin embargo, en forma alguna podría, y ello no constituye una ni tampoco, por lo menos directamente, el pretender conformar volun-
cuestión valorativa, una norma preventiva prohibir la realización de tades respetuosas en relación a los bienes jurídicamente protegidos,
resultados, ya que éstos son en ocasiones imprevisibles o inevitables, y «el núcleo de lo injusto no ha de consistir... en un acto interior de de-
aquello que es imprevisible o inevitable no puede prohibirse ni exi- sobediencia, ni en la voluntad de realizar una acción phohibida, sino
girse. El Derecho no puede evitar que se produzcan resultados dañosos, en la realización voluntaria de la conducta social que el Derecho pre-
pero sí puede evitar, motivando a los ciudadanos mediante normas, que tende prevenir».117 Un tal Derecho Penal sólo puede prohibir conductas
lleven a cabo la realización de conductas que ponen en peligro bienes que aparezcan como objetivamente peligrosas para los bienes que se
jurídicos y que pueden conducir a su efectiva lesión.113 desean proteger. No se prohibe en el sentido de un juicio de des valor
No obstante, a diferencia de la teoría subjetiva de la tentativa, no jurídico a la acción delictiva como expresión de su desobediencia al
creemos que el injusto deba consistir en la simple contradicción con la Derecho, sino a causa de las posibilidades reales que en ella se contie-
obligación (Pflichtwidrigkeit); en otras palabras, en la decisión de vo- nen de lesión del bien jurídico.118
luntad contraria a la parte motivadora de la norma.114 Si consideramos Hasta aquí se ha señalado aquello que nos aparta de la teoría sub-
que el Derecho Penal tiene atribuida una función de protección de bie- jetiva. Para determinar qué es lo que nos separa de otras posiciones ob-
jetivas es necesario acudir nuevamente a la función preventiva que cum-
112. Sobre ello, Mir Puig, Función, pág. 21 ss., y la bibliografía que allí
se cita.
113. Mir Puig, Función, pág. 60; Stratenwerth, SchZStr, 79 (1963), pág. 245, 115. Así, Welzel, A.T., pág. 1.
y Wolter, Objektive, pág. 25. 116. En este sentido, también Rudolphi, Inhalt, Maurach-Festschrift, pág. 71
114. Así, en cambio, los componentes de la escuela de Bonn: Armin Kauf- s., y SK, núm. 2 antes del § 1, y Wolter, Die Objektive, pág. 24.
mann, Horn, Schaffstein, Suárez Montes y Zielinski, como ha estudiado Mylo- 117. Mir Puig, Función, pág. 62.
nopoulos en Über das Verhaltnis, pág. 30 ss. 118. Gallas, Zur Struktur, Bockelmann-Festschrift, pág. 159.

34 35
ELENA FARRE TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

pie la norma penal. Si mediante la norma penal se pretende evitar la de la misma forma que se planteó en sus comienzos, hace casi dos-
realización de conductas peligrosas motivando al autor para su omisión cientos años. En primer lugar, las teorías estrictamente objetivas basa-
o realización, el momento al que apunta dicha norma tiene que ser el das en la peligrosidad de la acción, que encontraron su fundamento
momento en que el sujeto va a actuar, a realizar dicha conducta o a político en una concepción liberal del Estado y que comportaban am-
dejar de hacerlo. Éste es, por consiguiente, el momento en el que debe plías limitaciones al ámbito de la punición de la tentativa, a pesar de
determinarse la peligrosidad de la conducta. Para un Derecho Penal que tuvieron su momento de importancia, han sido progresivamente
preventivo no tendría ningún sentido prohibir únicamente aquellas ac- abandonadas. Ello se debió principalmente a la imposibilidad de ex-
ciones que sólo una vez realizadas se han demostrado peligrosas. De la plicar la antijuricidad de la tentativa, y no tan sólo de la tentativa ini-
misma forma no sería adecuado a la finalidad preventiva prohibir dónea, sin tener en cuenta la voluntad delictiva del autor.
tan sólo aquellas acciones que se han demostrado idóneas para pro- Por el contrario, la teoría estrictamente subjetiva, en cualquiera
ducir la lesión que se quiere evitar. Como Mir Puig ha puesto de relie- de sus modalidades, como punición de la voluntad contraria a la norma
ve, «el Derecho sólo puede pretender que los ciudadanos omitan aque- o bien de la peligrosidad del autor, aportaba una explicación clara
llos comportamientos que en el momento de ser llevados a cabo aparez- del porqué de la punición de la tentativa idónea e inidónea, cuyo cas-
can como objetivamente peligrosos».119 Por consiguiente, el juicio so- tigo pasó a regularse también en los ordenamientos positivos. La cla-
bre el peligro de lesión que encierra la acción deberá hacerse en un ridad que caracteriza a esta teoría le hizo sin duda ganar adeptos en la
momento «ex ante». Será el juez quien a pesar de emitir el juicio en doctrina y la Jurisprudencia, pero muy pocos de sus representantes fue-
un momento posterior, se colocará mentalmente en el momento en que ron consecuentes con respecto a la ampliación de los límites de la
la acción se llevó a cabo, realizando la denominada «prognosis poste- punición a que la misma conduce.
rior» nachtrágliche Prognose). Los conocimientos que debe atribuirse En la actualidad las posiciones dominantes son aquéllas que inten-
el juez en el momento de emitir el juicio, no pueden ser únicamente tan combinar ambos aspectos. Es decir, que, o bien partiendo de una
los conocimientos que poseía el autor al realizar la acción, en cuyo fundamentación subjetiva limitan el ámbito de la punición acudiendo
caso toda tentativa parecería peligrosa castigándose también acciones a criterios objetivos (teoría de la impresión), o bien partiendo de una
objetivamente no peligrosas, sino que deberá poseer los mismos cono- fundamentación objetiva pretenden dar una respuesta, no siempre con-
cimientos que poseería un «espectador objetivo situado en el lugar del forme con el Derecho positivo, sobre la punición de la tentativa ini-
autor al actuar, con todos los conocimientos y posibilidades de que dónea.
entonces éste dispone».120 A través de esta ficción vendría a concretarse En mi opinión, la respuesta a esta cuestión debe partir también
el juicio que la acción juzgada merece a la sociedad, y la necesidad de de una posición mixfaTque, sin embargo, ponga el acento en la parte
evitarla o no.121 objetiva del Jiecho. Teniendo en cuenta la finalidad preventiva de la
En los siguientes capítulos se pondrá de manifiesto la posibilidad norma penal hay que aceptar, como la teoría subjetiva puso de relieve,
de desarrollar satisfactoriamente esta teoría en relación a los diversos que aquélla se dirige a la voluntad del ciudadano para que éste no
problemas que tiene planteados la tentativa de delito en orden a su realice la jicción peligrosa, desde su perspectiva, para el bien jurídico.
punibilidad. Esta posición objetiva se muestra, por otra parte, confor- No obstante, si no se olvida que la función primaria del Derecho Penal
me con la configuración predominantemente objetiva de nuestro Códi- es la protección de bienes jurídicos, no será preciso prohibir más que
go Penal. aquellas acciones que pongan realmente en peligro dichos bienes. La
puesta en peligro de los mismos ha de observarse desde un punto de
VI. RESUMEN vista «ex ante», en el momento de la realización de la conducta que
se desea evitar y según el criterio de un observador objetivo, que'po-
La exposición anterior ha permitido poner de relieve que la dis- see los conocimientos del autor, así como el conocimiento medio de la
cusión actual en torno a la punición de la tentativa no puede plantearse sociedad. Desde un punto de vista preventivo no es necesario castigar
aquellas acciones que observadas ex ante no pongan objetivamente en
119. Mir Puig, Función, pág. 65.
120. Así, Mir Puig, Función, pág. 65. peligro un bien jurídico, ni tendría sentido prohibir sólo aquellas ac-
121. Sobre ello, ampliamente el capítulo VI. ciones que en un momento posterior aparecen como peligrosas.

36 37
CAPITULO II

NATURALEZA JURÍDICA
DE LA TENTATIVA DE DELITO

I. INTRODUCCIÓN

Antes de iniciar el estudio de la estructura típica del delito debe


tratarse en primer lugar la cuestión, que la doctrina española conoce
con el nombre de «naturaleza jurídica de la tentativa» * o también
«naturaleza jurídica de las disposiciones legales que declaran punible el
desarrollo imperfecto del delito».2 A menudo se encuentra a faltar un
estudio amplio de esta cuestión por parte de la doctrina penal, ya que,
en primer lugar, muchos autores ni siquiera la incluyen entre la pro-
blemática que plantea la tentativa y, en segundo lugar, existe un evi-
dente desacuerdo en el tratamiento de la misma por parte de quienes
lo hacen. Un ejemplo, aunque simplemente indicativo, de esta discre-
pancia doctrinal, lo constituye sin ir más lejos la diversa terminología
utilizada para la denominación de estas figuras. Se habla entre otras
cosas de «formas de aparición del delito»,3 «grados de realización del he-
cho punible»,4 «tipos de imperfecta ejecución» 5 o simplemente de «ten-

1. Así, Mir Puig, D.P., pág. 282.


2. Así, Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 65. ¡
3. Así, Allfeld, Lehrbuch, pág. 187; Beling, Die Lehre vom Verbrechen,
pág. 268 s.; Blei, A.T., pág. 191; Von Liszt, Tratado, III, pág. 1 («Formas del de-
lito»); Von Liszt/Schmidt, A.T., pág. 297 («Formas del delito»); Mezger, P.G.,
II, pág. 211, y Rodríguez Devesa, P.G., pág. 769.
4. Jescheck, Tratado, II, pág. 697; Maurach, P.G., II, pág. 165, y Welzel,
A.T., pág. 186.
5. Mir Puig, D.P., pág. 275.

39
ELENA FARRE TREPAT
LA TENTATIVA DE DELITO

tativa».6 La problemática que encierra la naturaleza jurídica de la tenta- excepción a la regla general de que para que una conducta sea punible
tiva se extiende, sin embargo, mucho más allá del ámbito terminológico. es preciso que esté tipificada en la Ley».8 Las formas de imperfecta
Se trata de precisar si corresponde incluir a esta figura delictiva dentro ejecución, junto con las restantes causas de extensión de la responsa-
de la tipicidad, ya sea como una simple extensión del tipo del delito bilidad criminal, no son, sin embargo, independentes del delito. «No
consumado, ya sea como un tipo de delito independiente de aquél, o constituyen delitos distintos. Su característica es que en ellas hay un
si, por el contrario, constituye una institución atípica, como por algún déficit respecto a la tipicidad.» 9 Son variaciones de la conducta típica,
sector doctrinal se ha considerado. La respuesta que se dé a esta cues- acciones que guardan una estrecha relación con el tipo legal, que es
tión dependerá del concepto de tipo que se sustente y del contenido que determinante para su punibilidad. La punición de una conducta atípica,
se atribuya al mismo. Este tema constituye uno de los más debatidos como la tentativa, no constituye, sin embargo, ninguna trasgresión del
de la teoría del delito y del que no en todo momento se han extraído las principio de legalidad, «porque para que esas conductas se castiguen es
consecuencias correspondientes a la naturaleza jurídica de la tentativa. preciso que lo diga expresamente la Ley».10
Del hecho de que la tentativa no constituye un delito, pues no
constituye ni el delito consumado, ni tampoco un delito distinto, extrae
II. POSICIÓN DOCTRINAL Rodríguez Devesa una serie de consecuencias prácticas.11
En un estudio dedicado a precisar el contenido de los términos
Iniciamos la exposición de esta temática con un examen de las delito y falta en el Código Penal español, Mir Puig ha puesto de re-
distintas posiciones que sobre la misma se han venido sosteniendo. En lieve, sin embargo, que, en el ámbito de nuestro Derecho positivo, las
esta cuestión la doctrina penal se encuentra dividida fundamentalmente formas de imperfecta ejecución son consideradas como figuras típicas.12
en dos sectores. Por una parte, una posición minoritaria que niega el A esta conclusión le ha conducido, por una parte, la comprobación de
carácter típico de la tentativa de delito y en general de las formas de que nuestro legislador penal equipara los términos «delito» y «falta»
imperfecta ejecución. Y, por otra parte, la amplia mayoría de los auto- a tipo total de injusto considerado en forma abstracta, y, por otra
res, quienes afirman la tipicidad de la tentativa. Pero aún dentro de parte, la conclusión de que la tentativa y también la frustración deben
este sector doctrinal no existe acuerdo sobre el sentido en el que debe entenderse incluidas en el uso que el Código Penal hace de la palabra
entenderse dicha tipicidad. delito, es decir, en el sentido de tipo legal. Por ello, si bien es cierto
que no existe acuerdo en nuestra doctrina penal sobre el sentido en
1. La tentativa de delito como figura atípica. que el Código Penal emplea la palabra «delito»,13 si se admite que la
Exposición y valoración crítica tentativa es considerada por el Código como un delito o falta, podrá
concluirse de forma general su consideración como hecho típico, ya
Desde que la tipicidad se ha introducido como característica indis- que la tipicidad constituye una característica de la definición de delito
cutible en la definición de delito se ha mantenido normalmente que en la que en todo caso se estaría conforme.
la tentativa constituye una figura típica. Sin embargo, por parte de un Ciertamente existen, como Mir Puig ha expuesto no sólo argumentos
sector minoritario, que en nuestro país está representado por Rodríguez legales favorables a la subsunción de la tentativa y de la frustración
Devesa, se defiende la atipicidad de la misma. Este autor considera que
la tentativa de delito constituye únicamente una causa de extensión de 8. P.G., pág. 771.
la responsabilidad criminal, pero no una conducta típica. «El que in- 9. P.G., pág. 771. Los subrayados son del autor.
tenta matar pero no consigue su propósito no ha realizado el tipo de 10. P.G., pág. 771.
homicidio... No obstante, la Ley dispone que en estos casos se im- 11. «En primer lugar, el plazo de la prescripción del delito ha de entenderse
que se refiere al delito consumado, nunca al frustrado o a la tentativa» y «... lo
ponga una pena.» 7 No es que el autor haya realizado un tipo distinto mismo ha de decirse sobre la determinación del tiempo y lugar de comisión
al consumado, lo que sucede es que en la tentativa «se da siempre una del delito». P.G., pág. 772.
12. Mir Puig, A.D.P.C.P., 1973, pág. 319 ss.
13. Un amplio sector considera correcta una interpretación concreta y com-
6. Stratenwerth, A.T., pág. 186, núm. 633 s. pleta de la misma, es decir, como acción típicamente antijurídica, culpable y
7. P.G., pág. 771. punible. Sobre ello, ver Mir Puig, A.D.P.C.P., 1973, pág. 321 ss.
40 41
ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

en los términos delito y falta,14 existen también argumentos contrarios punible la resultante de la suma de ambas componentes, la tentativa y
a l a misma.15 Este autor fundamenta la prevalencia de los primeros en la frustración se encuentran situadas al mismo nivel de abstracción que
tres diversas razones. En primer lugar la inclusión de estas figuras en el tipo legal al que se refieren y no suponen una adición a la tipicidad
los términos delito y falta parece estar más acorde con el espíritu del originaria, sino una sustitución, un desplazamiento de la misma.18
Código Penal, ya que «ninguno de los preceptos que al parecer llevan A ello puede añadirse que la supresión de las circunstancias modificati-
a la posición contraria niegan expresamente la calificación de "delito" vas, que no son punibles por sí solas, no dejaría impune la conducta
a las formas de ejecución imperfecta. En cambio, sabemos que en varios típica básica a la cual aquéllas se adhieren. En cambio, la supresión
artículos la Ley llama "delito" a estas figuras».16 En segundo lugar, esta del art. 3 y de las correspondientes reglas de determinación de la pena-
solución también se adecúa mejor a la naturaleza jurídica de estas lidad, significaría la supresión en nuestro Código Penal de la punición
instituciones. La solución contraria conduciría a equiparar las formas de un número importante de conductas, todas aquellas que suponen el
de imperfecta ejecución con las circunstancias modificativas de la res- «dar comienzo a la ejecución del delito» o el realizar «todos los actos
ponsabilidad criminal,17 que sin embargo poseen diversa naturaleza. de ejecución que deberían producir el delito» cuando éste no se haya
Esta afirmación parece evidente, ya que mientras las circunstancias mo- producido.
dificativas de la responsabilidad criminal suponen la adición de hechos Por último, pone Mir Puig de relieve que la negación de la califica-
a un tipo legal situado a un nivel de abstracción superior, siendo lo ción de delito a estas conductas supondría que no podría aplicarse
a las mismas la normativa recogida en los artículos 68, 69, 70 y 71
14. En primer lugar, de la redacción del artículo 5 del C.p. se deriva que referente al concurso, ni el principio «milla poena sine lege praevia»
no sólo son faltas las consumadas sino también las frustradas y las intentadas. contenido en el art. 23, ni la remisión condicional de la pena (ex ar-
En el primer párrafo se establece una restricción de la punición sólo a las faltas
consumadas, de lo cual cabe inferir que se reconoce la existencia de otras faltas tículo 93), la prescripción de la tentativa y la frustración «ex artícu-
junto a las consumadas. El párrafo 2.° del mismo art. confirma además esta in- lo 113) ni el indulto a los condenados por estas figuras, pues la aplica-
terpretación. ción de estos preceptos presupone la comisión de un delito. Ello
Por otra parte, la redacción del artículo 5 pone de relieve que la falta no daría lugar a consecuencias tan absurdas como injustas.19
constituye un concepto instantáneo, en el sentido de que su presencia o ausen-
cia dependa de la perfecta realización del tipo de que se trata, sino que posee Resulta, pues, evidente que según nuestro Código Penal las con-
una existencia susceptible de distintos grados de perfección. Este razonamiento ductas que aquí estamos estudiando constituyen delitos y, en virtud
puede hacerse extensible al concepto de delito, que se diferencia de las faltas de lo expuesto anteriormente, puede concluirse que en nuestro Derecho
en cuanto a su gravedad. positivo la tentativa y la frustración constituyen figuras típicas.
En segundo lugar, al relacionar los artículos 51, 52, 53 y 54 con los preceptos
14, 16 y 17, resulta necesario interpretar las expresiones «ejecución del hechor, Por otra parte, estas consideraciones realizadas en base al Derecho
y «hecho punible», correspondientes a estos últimos, teniendo en cuenta que la positivo se corresponden con la función principal que viene a cumplir
palabra hecho se admite que hace referencia por lo general al tipo legal, en un el tipo en la dogmática penal, es decir, la función de garantía que
sentido amplio comprensivo de los momentos de ejecución incompleta propios corresponde al principio político-criminal «nullum crimen sine lege»
de la tentativa y de la frustración, ya que los presupuestos de las penas asigna-
das en los artículos 51 al 54, sólo pueden encontrarse en los artículos 14, 16 y 17 (expresión del principio de legalidad). Este cometido consiste en una
En tercer lugar, los artículos 53, 54 y 56, 1.a y 2.» reglas, califican expresa- concreción previa legal de aquellos supuestos a los que se aplica una
mente de delitos a la frustración y tentativa. pena y ha conducido a la doctrina mayoritaria a la conclusión de que
Por último, la equivalencia de significación cualitativa de los términos «in- los preceptos que regulan las formas de imperfecta ejecución no indican
fracción» y «delito» o «falta», permite extraer del párrafo 2.° del artículo 49 un simplemente la ampliación de la penalidad a estos supuestos, que de
argumento favorable a la consideración de las figuras de tentativa y frustración
como delitos y faltas, al interpretar a sensu contrario dicho precepto. (A.D.P.C.P., no existir aquellos preceptos y por aplicación del principio de/lega-
1973, pág. 353 ss.) lidad deberían considerarse impunes,20 sino que supone además una
15. En este sentido, el artículo 3 distingue claramente estas figuras de las
de «delito», al definir la tentativa y la frustración. Y, por otra parte, el art. 49,
así como el antiguo art. 50, también utilizan el término delito para referirse 18. A.D.P.C.P., 1973, pág. 357.
únicamente al delito consumado. (A.D.P.C.P., 1973, pág. 351 ss.)
16. A.D.P.C.P., 1973, pág. 356. Los subrayados son del autor. 19. A.D.P.C.P., 1973, pág. 357.
17. A.D.P.C.P., 1973, pág. 357. 20. En relación a este punto existe un completo acuerdo doctrinal. Así lo
pone de manifiesto, por ejemplo, Rodríguez Mourullo al afirmar que «una cosa
42 43
ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

ampliación de la tipicidad. El art. 3 de nuestro Código Penal y el § 22 obras de la teoría del tipo. En el primero de los libros citados, Beling
del StGB deben ser considerados no únicamente como causas de am- maneja un único concepto de tipo, que transcribe de forma puramente
pliación de la penalidad, sino como causas de ampliación de la tipici- descriptiva, la imagen objetiva, externa, de una clase de delito. Lo
dad. En este sentido ha puesto Maurach de manifiesto que la inclusión construye como un concepto abstracto, puro, que pertenece a la Ley
de las etapas previas a la realización de un delito en la tipicidad cons- y no a la vida real.22 El tipo, como concepto abstracto que es, puede
tituye bajo el aspecto de técnica legal una consecuencia del Derecho tener distintas formas de aparición. Este término —formas de apari-
Penal del tipo.21 ción— lo utiliza Beling normalmente, así como el resto de la doctrina,
en un sentido restrictivo, para referirse únicamente a las especiales
2. La tentativa de delito como figura típica conformaciones del tipo, es decir, a la tentativa y a las formas de par-
ticipación, a las que también denomina tipicidades modificadas. Sin em-
La consideración de la tentativa como una figura típica es inelu- bargo, en un sentido más amplio, también el tipo no modificado, es
dible y ha sido ciertamente la posición seguida por la mayoría de la decir, la consumación del hecho ejecutada por el autor, constituye una
doctrina desde que Beling introdujera el concepto de tipo como elemen- forma de aparición del tipo. Ésta es la más directa y pura de todas las
to independiente en la definición de delito. La forma de concebir dicha formas de aparición del tipo, a la que denomina tipicidad originaria y
tipicidad no ha sido, sin embargo, unitaria, existiendo fundamentalmen- que contrapone a las tipicidades modificadas o especiales formas de
te dos posiciones distintas. Por una parte la mantenida por aquellos au- aparición.23 Así, por ejemplo, el concepto «muerte», que constituye un
tores que han visto en estas figuras una extensión o ampliación de la tipo, puede aparecer en diversos subconceptos: muerte consumada,
tipicidad básica y que suponen incluso una modificación de la misma, muerte intentada, muerte llevada a cabo por el autor, inducción a dar
pero en ningún caso constituyen un tipo distinto al recogido en la muerte... Sólo la muerte consumada y llevada a cabo por el autor cons-
Parte Especial del Código Penal. Para los representantes de la segunda tituye la tipicidad originaria y es una tipicidad propia, pero también
posición la tentativa y la frustración vendrían a constituir en realidad las formas de aparición en sentido estricto son típicas y en este sentido
tipos de delito distintos a los recogidos en la Parte Especial del Código deben ser subsumidas en los términos: crimen, delito, contravención,
Penal y que describen los delitos consumados. punible, etc., que se encuentran en el Código Penal. Su especialidad
consiste en que no son directamente típicas, sino que poseen una
A) La tentativa de delito como extensión de la tipicidad básica «tipicidad modificada».24
En su obra posterior, Die Lehre vom Tatbestand, Beling subrayó
a) Posición de Beling y desarrolló la diferencia entre tipo de delito (Delikttypus) y tipo le-
gal (gesetzlicher Tatbestand). El primero proviene de la función que
Tanto la originalidad de su exposición como el detenido estudio corresponde al Derecho positivo de describir aquellas conductas a las
de que fue objeto esta problemática por vez primera en la obra de que corresponde una conminación penal. Conforme al principio de lega-
Ernst Beling, aconsejan estudiar la posición de este autor con respecto lidad tan sólo son punibles aquellas conductas amenazadas con una
a la naturaleza jurídica de la tentativa en primer lugar y separadamen- pena. Mediante los tipos de delito (Delikttypus) el legislador lleva a
te. Beling trató esta cuestión en Die Lehre vom Verbrechen, escrito
en el año 1906, y volvió a tratarla en Die Lehre vom Tatbestand en el 22. Die Lehre vom Verbrechen, pág. 110 ss.
año 1930. Las diferencias que se aprecian en el tratamiento de la mis- 23. Die Lehre vom Verbrechen, pág. 289.
24. Die Lehre vom Verbrechen, pág. 287. La distinción entre tipicidad pro-
ma son una consecuencia del distinto planteamiento que hace en ambas pia y molificada se lleva a cabo en base a la forma en que se halla establecida
la conminación penal. Existen conminaciones penales cuya aplicación tiene lugar
está fuera de dudas: sin la norma sobre la tentativa y la frustración, la acción directamente. En cambio, en otros casos, su aplicación es sólo posible después
no totalmente realizada o bien la acción que no produzca su efecto no serían de conectarlas con una conminación de la clase anterior (Die Lehre vom Ver-
punibles, salvo, claro está, que apareciesen incriminadas de modo autónomo, brechen, pág. 264 ss.).
como delitos sui generis (Comentarios, I, pág. 65). En el mismo sentido, Núñez Las combinaciones que se aplican directamente —penas principales— dan lu-
Barbero, El delito imposible, pág. 24 s. gar a tipicidades propias, mientras que las segundas —penas relativas— originan
21. D.P., II, pág. 166. tipicidades modificadas.

44 45
LA TENTATIVA DE DELITO
ELENA FARRÉ TREPAT

cabo una valoración señalando el injusto culpable al cual corresponde Con respecto a la posición de Beling importa destacar la importan-
aplicar una pena.25 Los tipos de delito se dividen, en base a la clase cia fundamental que este autor otorga a la forma en cómo se establece
de pena que se les impone,26 en tipos independientes, situados siste- la conminación penal. En su Lehre vom Verbrechen distinguía entre
máticamente en la Parte Especial del Código Penal a los que corres- tipos no modificados y formas de aparición del delito precisamente en
ponde una pena principal, y tipos dependientes, a los que se impone base a la presencia de una pena principal o relativa,31 y, como hemos
una pena relativa. Las formas de aparición del tipo constituyen tipos visto, en su Lehre von Tatbestand seguía el mismo sistema para distin-
de delito dependientes, tipos de carácter accesorio, cuya aplicación guir entre tipo de delito dependiente y tipo de delito independiente.
es sólo posible al entrar en relación con un tipo de delito independien- No obstante, parece evidente que de la forma de establecerse las con-
te.27 La tentativa de delito constituye, pues, un tipo de delito depen- minaciones penales no pueden extraerse conclusiones con respecto a la
diente y es típica (typisch) en este sentido. tipicidad. Aquélla responde a cuestiones de economía legislativa y no
Del tipo de delito distingue Beling el tipo legal (gesetzlicher Tat- puede, por tanto, determinar la naturaleza jurídica de las figuras legales.
bestand). Éste constituye la «imagen rectora» (leitbild) propia de los En realidad, hubiera sido posible, pero absurdo, que el legislador re-
tipos de delito independientes. Es aquella abstracción con la que po- cogiera junto a cada delito consumado la punición del respectivo de-
drán relacionarse todas las características del tipo de delito.28 A través lito intentado asignándole además una penalidad ya definida. En este
del tipo legal se expresa el momento que es determinante para cada caso, la tentativa constituiría, según la sistemática expuesta por Beling,
tipo de delito. En sí mismo no tiene ningún contenido, ya que su con- un tipo propio o bien un tipo de delito independiente. Sin embargo,
tenido lo adquiere de los tipos de delito a partir de los cuales consigue la finalidad del legislador al dividir el Código Penal en Parte General
la «imagen rectora».29 Así, por ejemplo, la imagen rectora del homicidio y Parte Especial no es otra que la de simplificar su redacción evitando
es «muerte de un hombre», del hurto «tomar una cosa ajena mueble», absurdas repeticiones.
etcétera. También las formas de aparición del delito tienen su propia En tanto que el concepto de tipo de delito no tuvo apenas reper-
imagen rectora, que en la tentativa sería el «principio de ejecución», y cusión en la doctrina penal, el llamado tipo legal pasó a constituir en
al igual que en los tipos de delito independientes, a ese cuadro rector la doctrina posterior a Beling un elemento de la teoría del delito. Sin
están orientadas el conjunto de características que determinan el carác- embargo, la evolución sufrida por la teoría del tipo desde entonces has-
ter de delito. Pero estas «imágenes rectoras» son tan dependientes como ta nuestros días ha conducido a transformar radicalmente el concepto
las formas de aparición mismas. Por ejemplo, la imagen rectora «prin- de tipo legal. En la forma en que Beling lo había acuñado bajo la in-
cipio de ejecución» adquiere relevancia penal sólo si se pone en rela- fluencia del positivismo científico es decir como una construcción lógica
ción con el tipo legal «muerte de un hombre», o bien «tomar una cosa y libre de toda valoración, fue abandonado al introducirse en la teoría
mueble ajena». Por ello las formas de aparición del delito deben estar del delito, a través del neokantismo, la idea de valor.32 Han constituido
necesariamente relacionadas con un tipo legal (Tatbestandsbezogen- momentos decisivos en esta evolución el descubrimiento de los ele-
heit), pero, ya que no desarrollan un tipo legal completo, no puede de- mentos normativos del tipo, por una parte, y de los elementos subje-
cirse que sean típicas en este sentido (tatbestandsmaPig).30 tivos, por otra.33
En resumen, la tentativa de delito, como las restantes formas de
aparición del delito en sentido estricto, constituye un tipo de delito b) La tentativa de delito como extensión de la tipicidad
dependiente y posee, por tanto, tipicidad (typizitát), pero no consti-
tuye un tipo legal, sino que se caracteriza por su relación con el tipo Es preciso advertir que con posterioridad a Beling esta cuestión
legal (tatbestandsbezogenheit). apenas ha sido tratada con tanto rigor y coherencia. Sin embargó, el
tema que nos ocupa también ha sido objeto de consideraciones por
25. Die Lehre vom Tatbestand, pág. 1 ss. parte de algunos autores. Uno de los primeros que se ocupó de esta
26. Die Lehre vom Verbrechen, pág. 264 ss. Ver nota 24.
27. Die Lehre vom Tatbestand, pág. 2. 31. Ver nota 24. Die Lehre vom Verbrechen, pág. 287.
28. Die Lehre vom Tatbestand, pág. 3. 32. Sobre ello, ampliamente Mir Puig, Introducción, pág. 227 ss.
29. Die Lehre vom Tatbestand, pág. 5. 33. Sobre ello, ampliamente Roxin, óffene Tatbestande, pág. 35 ss.
30. Die Lehre vom Tatbestand, pág. 7 s. y 18.
47
46
ELENA FARRE TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

cuestión fue M. E. Mayer, quien, aun cuando propusiera los términos justo tipificado, esto es: la consumación del hecho».42 La existencia
«causas de ampliación de la pena» M para la denominación de estas con- del precepto dedicado a la tentativa pone de manifiesto —según H. Ma-
ductas consideró que bajo este concepto debían comprenderse todas yer—43 que el «tipo de delito normal debe ser comprendido como efec-
aquellas circunstancias que fundamentan la tipicidad de una conducta, tiva lesión del bien jurídico».44
atribuyendo a las características del delito particular una validez que La inclusión de la lesión del bien jurídico en el tipo del delito con-
va más allá de su extensión conceptual.35 Vienen a constituir una am- sumado ha conducido a un sector doctrinal a observar que la tenta-
pliación del concepto de delito definido en la Parte Especial al ampliar tiva de delito no sólo constituye una ampliación de la tipicidad a su-
en una determinada extensión la amenaza penal. Esta posición fue puestos comprendidos en el tipo del delito consumado, sino que la
seguida por Zimmerl, quien consideró más exacta la denominación de falta en la tentativa de elementos característicos de aquél conducen a
estas conductas como «causas de ampliación del tipo»,36 por H. Mayer,37 la conclusión de que es trata de un tipo de delito distinto.
Maurach,38 Quintano 39 y Rodríguez Mourullo,40 entre otros autores.
A diferencia de la posición de Beling, que limitaba el concepto de B) La tentativa como tipo de delito distinto del delito consumado
figuras típicas a las descritas en la Parte Especial, los autores citados
entendieron que la colocación de estos preceptos en la Parte General En nuestra doctrina han sido varios los autores que han considera-
del Código Penal no constituye ningún impedimento para su conside- do que la tentativa no sólo constituye una figura típica, sino que ade-
ración como conductas típicas. Esta colocación obedece simplemente más constituye un tipo de delito distinto del delito consumado. Sin
a una razón de técnica legislativa, ya que es mucho más razonable el embargo, existen entre sus posiciones sustanciales diferencias que acon-
escribir este precepto en la Parte General del Código junto a aquellas seja exponerlas separadamente.
disposiciones que son aplicables a todos los delitos descritos en la
Parte Especial, en lugar de repetir la punición de la tentativa junto a a) Descrito en el artículo 3,3
la consumación para cada delito en particular, lo cual constituiría, sin
lugar a dudas, un sistema repetitivo y falto de agilidad. Ferrer Sama expuso que cuando el legislador construye «el tipo de
La tentativa era vista por M. E. Mayer como una desviación del caso lo injusto, parte siempre de la producción de un resultado de la con-
normal, que por lo tanto debía encontrar su propia consideración. El ducta descrita y sancionada... De esta manera concebidos los distintos
supuesto «normal» en el que el legislador había pensado al redactar tipos legales, no podría castigarse la conducta delictiva cuando tal
los tipos de la Parte Especial es la completa realización del tipo.41 conducta no va seguida del resultado previsto por la Ley».45 Por lo
Igualmente consideró Maurach que «la división en grados de esta pro- tanto, «se hace preciso establecer preceptos que hagan posible la pu-
gresión criminal carece de importancia en el caso normal situado por nición de la conducta delictiva sin el resultado especialmente previsto».
el legislador en la base de la estructura de sus tipos pues todas las Estos preceptos tienen la naturaleza de «verdaderos tipos de lo injus-
figuras del Código Penal parten de la realización de la imagen de in- to, si bien con carácter sui generis».46 Este carácter les viene dado por
el hecho de que por sí solos estos tipos no muestran su contenido,
siendo preciso acudir en cada caso al tipo de delito específico de que en
34. Según este autor, esta denominación es preferible a la de «formas de concreto se trate para conocer este contenido y la pena aplicable. «El
aparición del delito», pues a través de esta última no se expresa nada caracte- tipo de la tentativa establecido en el art. 3 del Código Penal, se conecta,
rístico, ya que en general cada grupo diferenciado de delitos, como por ejemplo en abstracto, con todos los tipos por dicho Código definidos (menos
los delitos de peligro, delitos imprudentes, delitos de dos actos, constituye una
especial forma de aparición (A.T., pág. 341, nota 1).
35. A.T., pág. 341. 42. D.P., II, pág. 165.
36. Zimmerl, GS, 98 (1929), pág. 387. 43. Strafrecht, 1953, pág. 277.
37. Strafrecht, 1953, pág. 277. 44. En contra de la consideración de la consumación como «supuesto nor-
38. D.P., II, pág. 166. mal» se ha expresado Binding: «Que la consumación es el "caso normal" lo
39. Comentarios, pág. 46. puede afirmar un filósofo, pero no un jurista» (GS, 85 [1917], pág. 204, nota 21).
40. Comentarios, I, pág. 65 ss. 45. La tentativa, pág. 252.
41. A.T., pág. 342. 46. La tentativa, pág. 252.

48 49
ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

con los de tentativa especialmente penada), y en cada caso concreto, con la conducta concretamente punible se describe totalmente al relacionar
aquel que define y sanciona el resultado que se deseaba producir por el art. 3 con el precepto de la Parte Especial correspondiente.
el agente».47 Constituye un tipo incompleto, imperfecto, necesitado de La posición mantenida por Mir Puig con respecto a las formas de
complemento o Ley en blanco. Pero, teniendo en cuenta que en el mis- imperfecta ejecución debe ser completada por la posterior evolución
mo permanece en blanco «tanto la conducta sancionada como la san- que ha sufrido la teoría del tipo en este autor. Mir Puig propone una
ción misma..., se trata de un tipo necesitado de doble complemento».48 clarificación terminológica y también de los contenidos que correspon-
La posición de Ferrer Sama no puede sostenerse si se considera dan a cada denominación. En este esntido distingue entre el «tipo pe-
que el tipo constituye la descripción de la conducta legalmente prohibi- nal» y el «supuesto de hecho». El supuesto de hecho constituye la des-
da, que no tiene por qué asimilarse a un precepto penal determinado. cripción del hecho antijurídico y supondría, por tanto, si se tiene en
El art. 3,3 de nuestro Código Penal, al igual que el § 22 del StGB, no cuenta que este autor es partidario de la teoría de los elementos nega-
tiene significado alguno si no es a través de una concreción en la con- tivos del tipo, la ausencia de causas de justificación. Equivale, por con-
ducta descrita en cada uno de los tipos de la Parte Especial. En el siguiente, al supuesto de hecho de la norma prohibitiva o preceptiva
mismo se define la abstracción de los elementos comunes a todas las completa, es decir, al también denominado tipo total de injusto. Debe-
acciones de tentativa y que el legislador, estrictamente por razones de ría hablarse entonces de «teoría de los elementos negativos del supuesto
técnica legal, no ha considerado conveniente repetir en la descripción de hecho» en lugar de teoría de los elementos negativos del tipo, para
de cada conducta en particular. Sin embargo, estos preceptos no pue- evitar cualquier confusión con otras concepciones del tipo.51
den por sí solos constituir un tipo de delito, pues en ellos falta —como Pero además del «supuesto de hecho» tiene utilidad para la dogmá-
Ferrer Sama pone de manifiesto— incluso la descripción de la conduc- tica el concepto de «tipo penal». A través del mismo se hace mención
ta prohibida y sancionada. de aquellos hechos que son penalmente relevantes. Esta selección se
lleva a cabo en primer lugar en base a la gravedad y a la peligrosidad
b) Como resultado de la integración del art. 3,3 del hecho, es decir, en base a su contenido de injusto, pero también
con él precepto respectivo de la Parte Especial en atención a consideraciones político-criminales distintas (de opor-
tunidad o conveniencia de pena) y hasta independientes del hecho mis-
La consideración de que la tentativa constituye un tipo de delito mo. Su contenido vendrá determinado, por consiguiente, por todos
distinto del delito consumado es defendida también por Cerezo Mir y los elementos que condicionan la punibilidad de un hecho, tanto si
Mir Puig, quien, como se ha expuesto, había puesto previamente de afectan a la gravedad del injusto como si obedecen a otras razones
relieve que estas figuras son tratadas por nuestro Código como figuras político-criminales. «Éste aparecerá no sólo como "tipo de injusto", sino
típicas. En las formas de imperfecta ejecución no se produce «la rea- como "tipo de injusto penal".» 52
lización del tipo pretendido, sino un tipo de hecho distinto, al que por
lo menos falta el resultado de la consumación».49 Pero esta figura tí-
pica no se encuentra descrita únicamente en el art. 3,3, como mantenía III. CONSIDERACIONES PERSONALES
Ferrer Sama, sino que «resulta de la puesta en relación del artículo de
la Parte Especial que define el tipo consumado y el artículo de la Partiendo de consideraciones de carácter político-criminal en re-
Parte General que define la fase previa de que se trate».50 lación a la función de garantía que cumple el tipo penal y de carácter
La descripción del tipo del delito intentado en base a los dos pre- dogmático, que ponen de manifiesto el tratamiento de figura típica
ceptos mencionados es, a diferencia de lo que ocurría con la posición que nuestro Código Penal concede a la tentativa, se ha puesto de relieve
expuesta anteriormente, perfectamente defendible ya que en este caso que noje^s^ adecuado, limitar el carácter de típicas a las figuras conteni-
das en la Parte Especial del Código y negárselo así a la tentativa. La
47. La tentativa, pág. 253.
división que el Código Penal lleva a cabo entre Parte ÉspeciaT y Parte
48. La tentativa, pág. 255.
49. Mir Puig, DP., pág. 282. 51. D.P., pág. 97.
50. Mir Puig, D.P., pág. 282. Cerezo Mir, Lo objetivo, pág. 25. 52. D.P., pág. 98.
50 51
ELENA FARRE TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

General, así como la atribución a una conducta de una pena ya deter- constituye el delito consumado a supuestos distintos del mismo, ya sea
minada, o por el contrario de una pena cuya determinación sólo es como simple extensión, ya sea configurando un tipo de delito distinto?
posible mediante la remisión a otra previamente determinada, como No podemos dar a esta cuestión una respuesta con carácter general,
sucede en el caso de la tentativa de delito, han dejado de considerarse sino únicamente en relación ,jL_iina--determinadar eonfigura€4Ón-d£L_la
normalmente como cuestiones decisivas en orden a la determinación tipicidad.
de la tipicidad de una figura legal. Por el contrario, se acepta que el Al exponer la posición de Beling con respecto a la cuestión que
hecho de que una conducta se encuentre regulada en la Parte General analizamos, se ha puesto de relieve que ya aquel autor había precisado,
del Código Penal se debe únicamente a razones de técnica legislativa en su obra tardía Die Lehre vom Tatbestand, la necesidad de distin-
y que, por lo tanto, no puede ser determinante de su naturaleza ju- guir entre dos concepciones del tipo, que denominó «tipo legal» y
rídica. En lugar del sistema utilizado en nuestro Código, el legislador «tipo de delito». Si bien esta última obra de Beling apenas tuvo re-
hubiera podido añadir, junto a cada precepto que señala la incrimina- levancia éñ la dogmática, habiendo sido adoptado generalmente por la
ción del delito consumado, un nuevo precepto que señalase la incrimi- doctrina penal el concepto de tipo legal, que posteriormente ha evo-
nación de la tentativa. Por ejemplo, después del art. 407 un nuevo lucionado en distintos sentidos, la necesidad de distinguir entre diver-
artículo que rezase: «El que diere principio a la ejecución del homi- sas concepciones del tipo se advirtió también por otros autores. Así por
cidio mediante actos externos y, sin embargo, no llegase a consumarlo ejemplo propuso Lang-Hinrichsen la distinción entre «tipo total», cons-
por causas ajenas a su voluntad, será castigado con la pena de prisión tituido por la suma de características que forman la ratio essendi de
menor.» Evidentemente, esta sistemática daría lugar a una absurda la antijuricidad, dando entrada a las características negativas del tipo,
repetición, por lo cual el legislador ha preferido describir el concepto y «tipo de garantía», comprensivo de todas aquellas circunstancias para
de tentativa en el art. 3,3 y señalar con carácter general su punición en las que tiene validez el principio «nullum crimen sine lege».54 Ambos
todos los delitos (art. 52,1). La elección de uno u otro sistema obedece conceptos han sido recogidos por la doctrina posterior. Mezger examinó
simplemente a una cuestión de técnica legislativa.53 tres distintos conceptos de tipo: El «tipo de la teoría general del De-
Hasta aquí hemos llegado a la conclusión de que la tentativa cons- recho», «el tipo de la acción» y «el tipo de injusto».55 Y Engisch llegó
tituye una figura típica; sin embargo, no hemos entrado todavía en la a distinguir hasta cinco conceptos distintos de tipo: «El tipo de la
cuestión de cómo debe entenderse esta tipicidad. Ciertamente, si los teoría general del Derecho», «el tipo de delito», «el tipo de garantía»,
artículos 3,3 y 52,1 no se hallasen recogidos en el Código, estas con- «el tipo de injusto» y «el tipo legal».56 Sin embargo, esta multiplicidad
ductas que estudiamos no podrían incriminarse. En virtud del principio de conceptos, cuya razón de ser no siempre se justificaba, producía
«milla poena sine lege», que nuestro Código reconoce, sólo podrían cierta confusión. Frente a ello, Roxin ha pretendido limitar los diversos
castigarse las acciones que han llegado a consumarse. El art. 49,2 es- conceptos de tipo al ámbito de lo necesario tomando como punto de
tablece que «siempre que la Ley señalare generalmente la pena de una partida las distintas funciones que el tipo está llamado a cumplir en el
infracción, se entenderá que la impone a la consumada». Por consi- Derecho Penal.57 Esta división, que ha encontrado acogida en un sector
guiente, al declarar penadas en los artículos 51 y 52,1, después de des-
cribirlas en el art. 3, las acciones de tentativa y frustración, el legis-
lador lleva a cabo una ampliación del ámbito de la punición a hechos
que de otra forma deberían permanecer impunes. Las formas de per- 54. Lang-Hinrichsen, JZ, 1953, pág. 363. Sobre ello, ver Engisch, Die Nor-
fecta ejecución suponen, pues, y en esto existe acuerdo doctrinal, una mativen, Mezger-Festschrift, pág. 129 s.
ampliación del ámbito de la punición. ¿Es posible extraer de esta con- 55. El primero constituye —según Mezger— el conjunto de presupuestos a
clusión que a través de los citados preceptos se lleva a cabo también los que se une una consecuencia jurídica (también las condiciones objetivas de
penalidad). El tipo de acción comprende elementos subjetivos y normativos,
una ampliación de la tipicidad más allá del supuesto normal, que sin separar antijuricidad y culpabilidaod, excluyendo las condiciones objetivas
de penalidad. Y, por último, el tipo de injusto del § 59 es aquella parte de la
tipicidad con la que se relaciona «la culpabilidad le autor» (Engisch, Die Nor-
53. En este sentido también Mir Puig, ADPCP, 1973, pág. 358; Rodrí- mativen, Mezger-Festschrift, pág. 130 s.)
guez Mourullo, Comentarios, I, pág. 68, y Welzel, A.T., pág. 189, entre otros au- 56. Die Normativen, Mezger-Festschrift, pág. 130 ss.
tores. 57. Offene Tatbestande, pág. 169 ss.

52 53
p

LA TENTATIVA DE DELITO
ELENA FARRÉ TREPAT

tanto que la frustración comporta la realización de todos los actos


de la doctrina,58 comprende tres distintos conceptos de tipo: «El tipo
necesarios para la producción del delito.
de garantía», «el tipo de error» y «el tipo sistemático». Cada uno de
Sin embargo, el concepto de tipo garantía no sirve a los fines de la
estos conceptos se corresponde con una diversa función del tipo y tiene
dogmática penal. Se ha señalado que para la sistemática seguida en la
un contenido distinto.59 También en nuestra doctrina, como ya se ha
construcción de la teoría del delito se requiere además un concepto
expuesto, Mir Puig ha considerado necesario distinguir entre el «tipo
que destaque todos aquellos elementos que fundamentan el contenido
de injusto», el «tipo penal» y el «supuesto de hecho», asignándoles a
material de injusto (sentido de prohibición) de una clase de delito. Este
cada uno de ellos diverso contenido.
concepto de tipo —tipo en sentido estricto—** tiene su origen en el
Los distintos conceptos de tipo que ha barajado y baraja la dog- «tipo legal» de Beling. En la actualidad se concibe generalmente como
mática penal nos ha puesto simplemente de relieve que no es posible tipo de injusto, es decir, como la descripción de las características que
dar una respuesta a la cuestión planteada sobre la naturaleza jurídica constituyen la materia de la prohibición, como la descripción de la
de la tentativa, sin precisar previamente a qué concepción del tipo se conducta prohibida por la norma.
está haciendo referencia.
El tomar como base de nuestra consideración sobre la naturaleza
Derivada del principio de legalidad y concretamente de su expre- jurídica de la tentativa el concepto dejipo como tipo de injusto puede
sión «Nullum crimen sine lege», en virtud del cual sólo puede casti- conducirnos a soluciones .distintas. a_ las establecidas en torno alcon^
garse un hecho cuya punibilidad está previamente establecida por la ce^foZ3e_.tipo-garantía. Para determinar la materia de prohibición que
Ley, de forma unánime se viene asignando al tipo legal una función de describe el tipo de la tentativa es preciso acudir nuevamente a la forma
garantía. Dicha función, que le fue encomendada al tipo ya por el pro- de comprensión de la norma penal, que viene determinada por la fun-
pio Beling,60 consiste en expresar todos los presupuestos legales que ción del Derecho Penal. Si se parte, cónícTaquí se ha hecho, de una nor-
condicionan la aplicación de una pena, es decir, la descripción de las ma penal encaminada a evitar la lesión de bienes jurídicos mediante
características del delito por medio de las cuales la Ley penal cumple imperativos dirigidos al ciudadano para que no emprenda la lesión de
su función de garantía.61 Desde esta perspectiva, el contenido del tipo los mismos, el contenido de la prohibición estará compuesto ineludible- /
estaría constituido por todas aquellas exigencias legalmente determina- mente de conductas que se dirijan a dicha lesión, nunca de resultados. )/
das a través de las cuales se delimita una conducta punible de una El legislador sólo puede prohibir la realización de conductas, nunca la
conducta impune.62 Existe acuerdo en incluir en el mismo las caracte- producción de resultados lesivos.65 Así pues, el desvalor del resultado,
rísticas del tipo total de injusto o supuesto de hecho y de la culpabili- concebido como lesión del bien jurídico, no tendría cabida en una con-
dad, así como las condiciones objetivas depunibilidad.63 cepción del injusto derivada de un Derecho Penal exclusivamente pre-
Partiendo de esta configuración del tipo, tipo de garantía, la ten- ventivo. Como Mir Puig ha señalado, «ante la alternativa de des valor
tativa, la frustración y la consumación son figuras típicas diferenciadas, de la acción o des valor del resultado, un Derecho Penal al servicio
puesto que a la consumación pertenece en todo caso como elemento de la función de prevención debe inclinarse, pues, por el desvalor de
típico esencial de la producción del resultado, que falta, o no es im- la acción».66 En el des valor de la acción no se tendrá en cuenta única-
putable objetivamente, en la tentativa y en la frustración. Por otra mente la parte subjetiva del hecho, sino también su parte objetiva.
parte, la tentativa constituye sólo el dar comienzo a la ejecución, en El contenido de lo injusto se concibe, pues, como la realización vo-
luntaria de una conducta que pone en peligro bienes jurídicos. Así
58. Bacigalupo, Tipo y error, pág. 66 ss., y Schaffstein, Tatbestandsirrtum concebida la materia de prohibición, ésta no será distinta en el delito
und Verbotsirrtum, OLG, Celle-Festschrift, pág. 181.
59. Roxin, Offene Tatbestdnde, pág. 180 ss. consumado y en la frustración. El tipo de injusto de la frustración ,ven-
60. Die Lehre vom Verbrechen, pág. 21 ss. dría a coincidir con el tipo de injusto del delito consumado. En cam-
61. Bacigalupo, Tipo y error, pág. 24; Schaffstein, Tatbestandsirrtum und
Verbotsirrtum, OLG, Celle-Festschrift, pág. 181, y Stratenwerth, A.T., pág. 69 s.,
núm. 169. 64. Así, Stratenwerth, A.T., pág. 70, núm. 170, y Wessels, A.T., pág. 26, entre
62. Stratenwerth, A.T., pág. 70, núm. 169. otros autores.
63. Bacigalupo, Tipo y error, pág. 30; Roxih, Offene Tatbestdnde, pág. 173, 65. Ver capítulo I, apartado V.
y Wessels, A.T., pág. 25. H. Mayer (JZ 1953, pág. 150) incluye también las con- 66. Función, pág. 61.
diciones de procesabilidad; en contra, Welzel (JZ, 1952, pág. 617).
54
55
LA TENTATIVA DE DELITO
ELENA FARRÉ TREPAT

table la producción del resultado. La tentativa y la frustración constitu-


bio, es posible mantener que la tentativa conforma un tipo de injusto
yen, desde este punto de vista, ciertamente algo menos, pero t a m -
distinto, ya que la misma supone únicamente el dar principio volunta-
bién algo distinto de la consumación. Por ello si se incluye el resultado
riamente a la ejecución, es decir, el comienzo de las acciones que ponen en el injusto es correcto mantener que las formas de imperfecta eje-
en peligro directamente al bien jurídico. cución constituyen una «falta de tipo» en relación al delito consumado,
Si bien se ha considerado preferible, a efectos de lograr mayor pero hay que advertir que también constituirán a su vez tipicidades
claridad en la exposición, tratar la cuestión de la naturaleza jurídica distintas de aquél.
de la tentativa inidónea al estudiar aquélla, es posible adelantar aquí
que desde la concepción del injusto aquí sostenida no existe diferencia A la misma conclusión, es decir a la configuración de un tipo dis-
entre la tipicidad de la tentativa y la frustración idóneas e inidóneas, tinto para la tentativa, la frustración y la consumación, nos conduce
puesto que la prohibición comprende todas aquellas conductas que el partir del concepto de «tipo penal» elaborado por Mir Puig. Este
ex ante son objetivamente peligrosas para el bien jurídico, incluyendo, concepto sirve para seleccionar aquellos hechos que son penalmente
por lo tanto, supuestos de la denominada tentativa inidónea.67 relevantes. Esta selección se lleva a cabo en base a su contenido de in-
La conclusión a la que llegaríamos con respecto a la naturaleza justo, así como en atención a consideraciones político-criminales dis-
jurídica de la tentativa sería distinta si, en lugar de agotar el injusto en tintas. Es decir, que su contenido estará determinado por todos los
el desvalor de la acción, incluyéramos en él, como hace la doctrina elementos que condicionan la objetiva punibilidad del hecho. Desde
dominante, también el desvalor del resultado. Lo injusto del hecho es- esta perspectiva, y puesto que la producción del resultado es relevante
taría conformado por la infracción de la norma de determinación o para la punición de un hecho como delito consumado, puede afirmarse
norma de conducta, concebida por algunos autores como desvalor de que el tipo penal del delito consumado será distinto del de la tentativa
la intención, es decir, en forma puramente subjetiva, y, además, por la y frustración, en las que no concurre el resultado.
infracción de la norma de valoración, que supondría en todo caso Por último, nos falta dar respuesta a la cuestión planteada, relativa
la producción del resultado.68 Esta posición se justifica si, como han a la naturaleza jurídica de los preceptos que regulan las formas de im-
propuesto recientemente Gallas 69 y Wolter,70 se atiende también en el perfecta ejecución. También puede afirmarse que la respuesta a esta
injusto a la concreta situación del lesionado. Esta consideración se co- cuestión varía según el concepto de tipicidad al que se esté haciendo
rresponde, según Wolter,71 con la tarea, que tiene encomendada el De- referencia.
recho Penal, de protección de bienes jurídicos, que no se lleva a cabo Si se parte del concepto de tipo de injusto aquí sostenido es posible
únicamente de forma preventiva, sino también de forma represiva a afirmarlo en relación con la frustración, que el precepto que la regula
través de la desaprobación y de la «Genugtuung» para la víctima. no conforma un tipo de injusto distinto ni supone, por tanto, una exten-
Desde esta perspectiva, la producción del resultado constituye sión de la tipicidad básica recogida en los preceptos de la Parte Espe-
una infracción de la norma de valoración y, por consiguiente, forma cial. En realidad, el art.' 3,2 del Código Penal no supone una ampliación
parte de lo injusto. Si el resultado forma parte del injusto deberá de la prohibición a hechos que no se hallen ya prohibidos en los pre-
aceptarse que el tipo, concebido como descripción de la conducta con- ceptos de la Parte Especial, pero que no podrían castigarse de no con-
traria al Derecho, es distinto en el delito consumado y en el delito currir el citado precepto. Constituye, pues, una causa de extensión de
intentado y frustrado, en los que falta o no es objetivamente impu- la penalidad.
Es posible mantener, en cambio, con respecto a la tentativa, que
67. Sobre ello, véase el capítulo VI. el art. 3,3 supone una ampliación de la tipicidad a supuestos no prohi-
68. Dreher, StGB, núm. 25 antes del § 1; Krümpelmann, Die Bagatelldelikte, bidos en la Parte Especial. En este caso, el tipo de injusto del delito
pág. 82 s. Lüderssen, Erfolgszurechnung, Bockelmann-Festschrift, pág. 199; Ru- intentado estaría conformado por la resultante de la conexión del
dolphi, Inhalt, Maurach-Festschrift, pág. 51 s.; Stratenwerth, Zur Revelanz, Schaff- art. 3,3 con el precepto respectivo de la Parte Especial.
stein-Festschrift, pág. 177 ss., entre otros.
69. Zur Struktur, Bockelmann-Festschrift, pág. 166. La solución sería distinta en relación con el tipo penal. En este
70. Objektive, pág. 24 y 28. También en este sentido Krümpelmann, Baga- caso puede afirmarse que los artículos 3,2 y 3,3 del C.p. constituyen
telldelikte, pág. 82 ss. causas de ampliación de la tipicidad que conforman conjuntamente
71. Objektive, pág. 24.

56 57
ELENA FARRÉ TREPAT

con la mayoría de los preceptos recogidos en la Parte Especial del Có-


digo Penal tipos penales distintos de los allí regulados.

IV. RESUMEN

La consideración de la tentativa de delito como una figura típica es


la dominante. Su regulación en la Parte General del Código Penal se
debe únicamente a razones de economía legislativa, que no determinan
la respuesta sobre su naturaleza jurídica.
Sin embargo, no existe acuerdo sobre la forma de concebir esta
tipicidad. Para algunos autores constituye una simple extensión de la ti-
picidad básica y «normal», que constituye el delito consumado. Otro SEGUNDA PARTE
sector doctrinal considera posible establecer también en estos casos
una tipicidad autónoma e independiente de aquél. ESTRUCTURA TÍPICA DEL DELITO INTENTADO
La respuesta a esta cuestión se halla directamente condicionada por
el concepto de tipo que se sostenga y por el contenido que se atribuya
al mismo. Así, si se parte del tipo de garantía, constituido por todas
aquellas exigencias legalmente determinadas, a través de las cuales se
delimita una conducta punible de otra impune, o bien si se parte del
tipo penal, compresivo de aquellos elementos que condicionan la pu-
nibilidad del hecho, tanto si afectan a la gravedad del injusto como si
obedecen a otras razones político-criminales, la tentativa y también
la frustración, constituyen tipos distintos del delito consumado, que
incluye el resultado del delito. En cambio, si nos referimos al tipo de
injusto será preciso delimitar el contenido que se atribuye al mismo.
Quien agote la materia de la prohibición en la realización voluntaria
que una conducta que ponga en peligro bienes jurídicos no establecerá
diferencias entre el tipo de la frustración y del delito consumado, que
pueden existir, en cambio, entre éste y el tipo del delito intentado. Si
por el contrario, como mantiene la posición dominante, el desvalor
del resultado se considera incluido en el tipo de injusto, las formas de
imperfecta realización y el delito consumado constituirán tipicidades
distintas.
Asimismo puede afirmarse que el art. 3,3 constituye una causa de
extensión de la tipicidad, conformando conjuntamente con los precep-
tos de la P.E. tipicidades distintas del delito consumado.

58
r

A. CAPÍTULO III

LA PARTE SUBJETIVA
DEL TIPO DEL DELITO INTENTADO

I. INTRODUCCIÓN

En relación a la parte subjetiva del tipo del delito intentado se ob-


serva que a diferencia del delito consumado, en el cual se plantea en
primer lugar la parte objetiva del tipo y a ella se conecta la discusión
sobre la parte subjetiva, en el delito intentado se sigue un orden inverso
y se trata en primer lugar el tipo subjetivo. La razón de esta inversión
reside en la imposibilidad de saber cuándo «... el culpable da principio
a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores...» si se
desconoce el delito que quiere ejecutar. Y lo mismo sucede en el Dere-
cho alemán, en el que ta sólo puede comprobarse que existe un «ini-
ciar» la ejecución del tipo objetivo cuando se sabe cuál es el tipo que
el autor quiere realizar.
Supongamos, por ejemplo, que tras una fuerte discusión con B,
A saca y apunta su pistola en dirección a aquél. Esta acción puede cons-
tituir un dar principio al delito de homicidio, si A quiere matar a B,
o bien un dar principio al delito de lesiones, si quiere lesionarle, o
simplemente unas amenazas. Por consiguiente, sólo teniendo en cuenta
cuál es la voluntad del autor es posible realizar la subsunción del he-
cho que se juzga en un tipo penal determinado. De la misma función,
que cumple el tipo, de clasificar las conductas punibles, es posible,
pues, extraer la conclusión, con independencia de la teoría de la acción
o del injusto que se sostenga, que el dolo constituye un elemento del
tipo del delito intentado.
Por otra parte, se pone de relieve al estudiar el delito intentado que

61
ELENA FARRÉ TREPAX LA TENTATIVA DE DELITO

la doctrina ha considerado generalmente qnue la tentativa constituye un zación de la tentativa, como una institución con carácter general den-
minus frente al delito consumado, ya que, a diferencia de éste, no su- tro de la teoría del delito, surge al advertir la Ciencia Penal italiana
pone la completa realización del tipo sino únicamente una parte de él. el fracaso que representan las acciones intentadas desde la perspectiva
Según la doctrina española la tentativa también constituye un minus del autor, cuya voluntad se dirigía a la producción del hecho consu-
frente al delito frustrado, pues éste comporta la realización de todos mado. La voluntad de cometer el delito, que trasciende en la tentativa al
los actos ejecutivos necesarios para la producción del delito y la ten- daño que objetivamente se ha producido, constituye, pues, un elemento
tativa tan sólo una realización parcial de los mismos. Existe coinciden- indispensable (el «cogitare») del inicial concepto de tentativa. A partir
cia en aceptar que este minus se encuentra, sin embargo, referido sólo de este hecho las teorías subjetivas han fundamentado la punición de
a la parte objetiva del tipo, en tanto que la parte subjetiva de la tenta- la tentativa en este elemento subjetivo. Sin embargo, cuando la doctrina
tiva, frustración y consumación son idénticas. 1 penal, deseosa de apartar de la teoría del delito en general y de la
Al afirmar que la parte subjetiva del delito intentado coincide por tentativa en particular toda concesión al subjetivismo, restringe el con-
completo con la de las restantes formas de ejecución se le ha concedido cepto de tentativa a través de módulos objetivos, tampoco pueden pres-
en general muy poca atención, ya que desde este punto de vista la cindir de la voluntad manifestada de cometer el delito como primer
tentativa no presenta en su parte subjetiva ninguna especialidad frente elemento del delito intentado. Este hecho resulta evidente ya que, como
al delito consumado o la frustración. No obstante, como veremos a se ha expuesto, es preciso conocer cuál es la voluntad del autor para
continuación, surgen, también en relación a la parte subjetiva del tipo poder determinar si concurre una tentativa de delito y, en concreto,
del delito intentado, una serie de cuestiones cuyo planteamiento tiene de qué delito se trata.
interés. En determinadas acciones sólo el conocimiento de la voluntad del
autor permitirá precisar si se trata de una acción indiferente al Derecho
punitivo o, por el contrario, de una acción delictiva. Además de los
II. ELEMENTOS QUE COMPONEN EL TIPO SUBJETIVO ejemplos aportados por Engisch, ya expuestos en el capítulo I,2 puede
JJE LA TENTATIVA pensarse en el suceso cotidiano de quien en un almacén toma en sus
manos mercancías para examinarlas. Si su intención es salir huyendo
Puesto que para la construcción de cada delito intentado debe acu- con ellas, para apoderarse de las mismas, en cuanto se presente una
dirse al correspondiente delito consumado, del cual la tentativa supone buena ocasión para ello, puede mantenerse que el hecho constituirá ya
una parcial realización, para determinar en cada caso concreto los una tentativa de hurto. 3 En cambio, la misma acción, idéntica desde
elementos que componen el tipo subjetivo del delito intentado de que el punto de vista objetivo, es totalmente indiferente al penalista si lo
se trata, deberá acudirse al respectivo tipo consumado. Con carácter único que desea el cliente es examinar la mercancía con más detalle.
general puede afirmarse, sin embargo, que la parte subjetiva del tipo En otros casos el elemento subjetivo constituye la única forma de
de la tentativa aparece configurada por la voluntad de cometer el delito, distinguir entre los diversos tipos penales que pueden aplicarse ini-
así como, en los casos en los que el delito consumado los exija, tam- cialmente ante una misma acción. Es el conocimiento de la voluntad
bién deben concurrir en la tentativa especiales elementos subjetivos del delictiva del autor lo que nos permite deducir por ejemplo, si nos en-
injusto. contramos ante una tentativa de violación o bien ante unos abusos
deshonestos consumados. Y exactamente igual sucede con el binomio,
1. La voluntad de cometer el delito tan frecuente en la práctica, compuesto por las lesiones consumadas y
la tentativa o frustración de homicidio, cuya delimitación sólo es po-
Este elemento es inherente al origen mismo del concepto de tenta-
tiva de delito. Como se ha expuesto en el capítulo I, la conceptuali- 2. Capítulo I, apartado II, 4, A.
3. Si se acude a la teoría de la contrectatio, según la cual el tocar la cosa
1. Así, entre otros autores, Busch, LK, § 43, núm. 4; Maurach, P.G., II, consuma ya el delito, estaríamos ante un hurto consumado. Sin embargo, de
pág. 174; Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 95 s. y 125, quien habla de acuerdo con la teoría de la disponibilidad, a la que se acoge la Jurisprudencia
elemento subjetivo en lugar de tipo subjetivo por las razones que se expon- dominante, nos hallamos aún ante una fase ejecutiva del delito (ver Muñoz
drán posteriormente; Rudolphi, SK, § 22, núm. 2, y Welzel, A.T., pág. 189. Conde, P.E., pág. 193).

62 63
ELENA FARRE TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

sible si se conoce la voluntad del autor en el momento de realizar la Las consideraciones expuestas ponen, pues, de relieve que en la
acción.4 Esta cuestión, indiscutida y clara desde el punto de vista teó- tentativa de delito la voluntad de cometer el delito constituye un ele-
rico, no siempre es fácil de solucionar en la práctica. Para dar una mento del tipo, lo cual se desprende de la propia función clasificadora
respuesta a esta problemática de carácter probatorio, el Tribunal Su- que cumple el tipo penal.
premo ha elaborado durante años una serie de criterios de carácter La resolución de cometer el delito se ha recogido de forma expresa
objetivo, que, en la actualidad se han impuesto totalmente. En este en algunas legislaciones como elemento de la definición del delito in-
sentido expone, por ejemplo, la STS. de 10 de febrero de 1982 (A. 644): tentado. Así sucedía en el Código Penal español de 1822, que concebía
«Ante la infranqueabilidad e impenetrabilidad del intelecto humano, la tentativa como «la manifestación del designio de delinquir, hecha por
donde yacen recónditamente las intenciones, es preciso indagar o in-
quirir cuál fue el verdadero propósito del sujeto activo, acudiendo, tad, de resentimientos, etc., las actitudes y formas de comportamiento, así como
cualesquiera otros factores que nos pongan en antecedentes sobre la intención
para desentrañar tan ardua cuestión, a los actos exteriorizativos, de del autor. En este sentido, por ejemplo, la STS de 8 de julio de 1982 (A. 4492).
naturaleza objetiva, que, siendo anteriores, coetáneos o posteriores al En relación a estos actos anteriores entiendo que hay que establecer mu-
suceso, esto es, acompañándolo, circundándolo o aureándolo revelen chas reservas en cuanto a la admisibilidad de aquellas circunstancias que sin
esta incógnita intención.»5*6 pertenecer propiamente al hecho pueden inducir a prejuzgarlo en un sentido o
en otro. Por ello es de aplaudir la resolución adoptada por la S. de 6 de marzo
de 1982 (A. 1420) de no modificar la decisión del Tribunal inferior ante el re-
4. Así también lo ha manifestado la Jurisprudencia del T.S. en numerosas curso interpuesto por el Ministerio Fiscal, que argumentaba en base «a los
sentencias, señalando que el elemento subjetivo constituye el elemento diferen- antecedentes violentos del procesado, capaz de provocar un accidente tan grave
ciador entre ambos delitos. En este sentido, la S. de 7 de julio de 1982 (A. 4490), por una causa tan nimia». En cambio, me parecen criticables las sentencias de
17 de julio de 1982 (A.3543), 10 de marzo de 1982 (A. 1597), y S. de 6 de mayo 8 de abril y de 12 de mayo, ambas de 1981 (A. 1607 y 2195, respectivamente),
de 1982 (A.2644), entre otras. que se amparan en la «destacada agresividad del procesado» y en la «peligrosi-
Un problema aparte lo constituye la cuestión, debatida aún actualmente dad y agresividad en el agente inusuales en la práctica criminal» para justificar
por la doctrina alemana, de si las lesiones consumadas deben tenerse en cuenta su decisión, así como la sentencia de 26 de marzo de 1981 (A. 1224), que señala
en la aplicación de la pena junto al homicidio intentado o frustrado, o bien, si, entre los factores a tener en cuenta para determinar la voluntad del autor los
por el contrario, sólo es aplicable la pena del homicidio que absorbe en todo «antecedentes del ofensor, que le califican como persona más o menos peligro-
caso el desvalor inherente al delito de lesiones. Esta última es la posición que sa, belicosa, agresiva o pendenciera...».
mantiene reiteradamente nuestra jurisprudencia, si bien de modo implícito. (S. de De todas las circunstancias que concurren en el hecho, aquellas a las que
9 de julio de 1981 [A. 2635]; 18 de mayo de 1981 [A. 2232]; 26 de marzo de 1981 el T.S. concede mayor relevancia a efectos de descubrir la intención del autor
[A. 1224]; 27 de marzo de 1981 [A. 1228], entre otras.) son llgicamente las coetáneas al mismo. Éstas son fundamentalmente la na-
En la única sentencia que he encontrado que plantea abiertamente esta cues- turaleza del arma empleada en el ataque, el lugar del cuerpo de la víctima al que
tión —sentencia de 8 de junio de 1981 (A. 2627)— el T.S. se muestra partidario el mismo se dirigía, la forma de realizar a agresión, es decir, la reiteración o el
de la teoría de la unidad al afirmar que el asentimiento del autor abarca en impulso de la misma, la distancia existente entre el agresor y el agredido, etc.
estos casos tanto uno como otro resultado, es decir, tanto el homicidio como De esta forma se ha podido establecer una delimitación más concreta ante la
las lesiones. Por otra parte, el T.S. no ha castigado en ningún caso las lesiones concurrencia de algunos de estos factores. En reiteradas ocasiones se ha consi-
consumadas junto al delito de homicidio frustrado, considerando aplicable, al derado que la utilización de un arma de fuego, dirigida a corta distancia o
parecer, el concurso de leyes, según se desprende de la citada sentencia, que bien repetidamente hacia una región principal del cuerpo de la víctima, deja
señala que el «resultado más grave absorbe al de menor gravedad». traslucir el animus necandi. También tiene importancia, lógicamente, la persona
5. El subrayado es nuestro. En el mismo sentido, las sentencias de 9 de que ha utilizado el arma. La sentencia de 17 de junio de 1982 (A. 2543) calificó
junio de 1981 (A 2635); 4 de febrero de 1982 (A. 625); 5 de febrero de 1982 como homicidio frustrado el único disparo realizado sobre su víctima por un
(A. 628); 10 de febrero de 1982 (A. 1420); 25 de marzo de 1982 (A. 2020); 24 de cazador de piezas mayores. La utilización de armas blancas puede poner tam-
mayo de 1982 (A.2711); 17 de junio de 1982 (A. 3543); 21 de junio de 1982 (A. 3560); bién de relieve la voluntad homicida del autor, atendiendo ante todo a la lon-
7 de julio de 1982 (A. 4490); 8 de julio de 1982 (A. 4492); 9 de julio de 1982 gitud del arma empleada, al lugar del cuerpo a que la misma se dirige, así como
(A. 4498); 17 de diciembre de 1982 (A. 7723); 19 de enero de 1983 (A. 26); 14 de a la repetición e intensidad del ataque. Por el contrario, la utilización de otro
febrero de 1983 (A. 1673); 18 de marzo de 1983 (A. 2148); 28 de noviembre de tipo de instrumentos menos peligrosos dará lugar generalmente a la aprecia-
1983 (A. 5761); 14 de diciembre de 1983 (A. 6565); 15 de diciembre de 1983 ción del animus laedendi.
(A. 6574); 22 de diciembre de 1983 (A. 6719) y 30 de enero de 1984 (A. 438). Por último, entre las circunstancias denominadas posteriores al hecho, el
6. Entre los actos que el T.S. denomina anteriores se cuentan, por ejem- T.S. ha incluido: la actitud y palabras del agente una vez realizado el mismo,
plo, la existencia de amenazas o pronunciamientos en un sentido o en otro, las así como el diagnóstico médico-legal y las declaraciones del procesado sobre
relaciones existentes entre el agresor y el agredido: la concurrencia de enemis- sus motivos e intenciones.

64 65
4.
ELENA FARRÉ TREPAJ LA TENTATIVA DE DELITO

medio de algún acto exterior...». También se recogía abiertamente en tenerse en cuenta que el adverbio «directamente» también cumple en el
el Código Penal alemán de 1871, que castigaba en el § 43 a todo aquel art. 3,3 la función de señalar el comienzo de la tentativa.15
que «haya manifestado la resolución de cometer un crimen o un delito... A diferencia de los autores citados, quienes extraen de la descrip-
si el delito propuesto no llega a consumarse». En cambio, el actual ción legal de la tentativa la resolución de cometer el delito, Cerezo
StGB, en su parágrafo 22, no se refiere expresamente a la voluntad de Mir, de acuerdo con el planteamiento finalista, la deduce de la estruc-
cometer el delito, si bien la doctrina alemana ha puesto de relieve que tura ontológica de la misma y en este sentido afirma que a la esencia
no existe entre ambos preceptos, en relación a este punto, ninguna dife- de la tentativa pertenece la presencia de una voluntad dirigida a la
rencia. La necesidad de una resolución de cometer el delito se des- consecución de un fin, en este caso el delito.16
prende de la exigencia de un iniciar el tipo según la representación del Además de la doctrina, también el Tribunal Supremo ha reconocido
autor. 7 en numerosas sentencias la voluntad de cometer el delito como ele-
Lo mismo ha sucedido en relación al art. 3,3 del Código Penal es- mento inherente a la tentativa, utilizando para ello diversa terminología.
pañol, ya que, aun cuando a partir del C.p. de 1848 no se ha hecho En ocasiones ha hablado del «ánimo» de cometer el delito,17 en otras
mención expresa de este elemento, la doctrina española ha mantenido del «propósito»,18 el «plan» 19 o bien la «finalidad»,20 la «voluntad» 21 y
de forma unánime que éste constituye el primer requisito de la tenta- mayoritariamente de la «intención» de cometer el hecho.22
tiva de delito.8 Sin explicitar más, Rodríguez Muñoz 9 y Puig Peña 10
han considerado que la exigencia de la resolución de cometer el delito 2. Los especiales elementos subjetivos del tipo
se desprende de la redacción del art. 3,3, aunque éste no la mencione
expresamente. Córdoba Roda señala que la existencia de hechos exter- El segundo elemento que compone el tipo subjetivo de la tentativa
nos que implican actos de ejecución directa, presupone una voluntad de delito son los especiales elementos subjetivos del injusto en todos
de ejecución.11 Por su parte, Rodríguez Mourullo ha puesto de manifies- aquellos casos en que el correspondiente delito consumado los exige.
to que la exigencia de una voluntad de cometer el delito es más fácil Desde que la existencia de estos elementos subjetivos y su necesidad
deducirla del párrafo tercero del art. 3, que regula la tentativa, que de configurar el injusto en determinados delitos, ha sido aceptada por la
del párrafo segundo, relativo a la frustración si bien el elemento sub- doctrina, no se ha puesto en duda que la concurrencia de los mismos
jetivo debe exigirse igualmente en el delito frustrado,12 ya que en aquél es indispensable también para configurar el tipo subjetivo del delito
la formula «y no practica todos los actos de ejecución que debieran intentado. 23 Para que exista una tentativa de hurto, por ejemplo, no
producir el delito, por causas o accidentes que no sean su propio o
voluntario desistimiento» quedaría privada de todo sentido si no se
presupone que el autor dio comienzo a la práctica de los actos ejecuti- 1890. En contra de esta opinión, Córdoba (Notas, II, pág. 189) considera que esta
interpretación conduciría a limitar la tentativa a los hechos ejecutados con dolo
vos con la intención de cometer el delito.13 Por su parte, Núñez Bar- directo.
bero ha interpretado el término «directamente» como la expresión le- 15. Sobre ello, véase el capítulo IV.
gal de la voluntad delictiva exigida en la tentativa.14 Sin embargo, debe 16. Lo objetivo, pág. 9.
17. S. 22 de marzo de 1944 (A. 378); S. de 8 de noviembre de 1945 (A. 1260);
18 de noviembre de 1946 (A. 1273) y 17 de abril de 1964 (A. 1997).
7. Así, Roxin, JUS, 1979, pág. 2, y también Schónke/Shróder/Eser, § 22, 18. S. de 6 de julio de 1935 (A. 1491).
núm. 13. 19. S. de 1973 (A. 2694) y 1973 (A. 4290).
8. Antón Oneca, D.P., pág. 408; Cerezo Mir, Lo objetivo, pág. 9; Cuello Calón, 20. Sentencia de 1965 (A. 5978).
D.P., 643; Córdoba Roda, Notas, pág. 189; Ferrer Sama, La tentativa, pág. 256; 21. S. de 2 de junio de 1962 (A. 2554); 24 de enero de 1934 (A. 114) y 25 de
Mir Puig, D.P., pág. 278, y Rodríguez Devesa, P.G., pág. 782. octubre de 1932 (A. 2138).
9. Notas, pág. 232. 22. Sentencias de 2 de octubre de 1931 (A. 1656); 30 de noviembre de 1934
10. P.G., pág. 261. (A. 2027); 7 de abril de 1936 (A. 843); 5 de octubre de 1942 (A. 1117); 5 de fe-
11. Notas, II, pág. 189. brero de 1954 (A. 215); 31 de octubre de 1955 (A. 2969); 23 de diciembre de 1961
12. Comentarios, I, pág. 95. (A. 4425); 10 de enero de 1964 (A. 81); 22 de mayo de 1965 (A. 2589) y 20 de di-
13. Comentarios, I, pág. 124. ciembre de 1976 (A. 5435).
14. Así, Núñez Barbero, El delito imposible, pág. 26, nota 33, y pág. 28. 23. Córdoba, Notas, II, pág. 190; Jescheck, H.-H., Tratado, II, pág. 704; Lack-
Y en el mismo sentido, según señala Córdoba, la sentencia de 7 de octubre de ner, StGB, § 22, núm. 1) a; Mir Puig, D.P., pág. 292; Preisendanz, StGB, § 22,

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ELENA FARRE TREPAT. LA TENTATIVA DE DELITO

basta con que concurra la voluntad de tomar una cosa mueble ajena, querido señalar únicamente el elemento intelectual del dolo, en tanto
sino que es preciso que también se dé el ánimo de apropiarse ella y de que el elemento volitivo se deduce del «dar principio inmediatamente a
obtener una ventaja patrimonial. Para que exista una tentativa de la realización del tipo».26
infanticido no es suficiente con que la madre o los abuelos maternos En nuestra doctrina se ha equiparado también la voluntad de co-
den principio a la muerte del recién nacido, sino que además es pre- meter el delito propia de la tentativa con el dolo de la consumación.27
ciso que lo hagan para ocultar la deshonra. No obstante, frente a esta posición mayoritaria se han señalado,
por parte de diversos autores algunas diferencias entre la voluntad de
cometer el delito como elemento subjetivo de la tentativa y el dolo del
III. LA VOLUNTAD DE COMETER EL DELITO Y EL DOLO delito consumado. En algunos casos se ha mantenido que la resolución
de delinquir en la tentativa no es equiparable al dolo, idéntico en el
delito intentado y consumado. Desde otro punto de vista se ha sostenido
Al iniciar la exposición de la parte subjetiva del delito intentado que en la tentativa concurre un dolo distinto del dolo del delito con-
se ha señalado que generalmente se afirma la existencia de una total sumado y que coincide con la resolución de delinquir. Sin embargo,
identidad en cuanto al tipo subjetivo, o bien la parte subjetiva del de- antes de exponer estas diferencias cualitativas señaladas por distintos
lito intentado según la teoría del injusto que se mantenga, y del delito autores debe remarcarse que desde el punto de vista cuantitativo no
consumado. Esta identidad se extiende en primer lugar a la «resolución puede afirmarse la total identidad entre la voluntad de cometer el de-
de cometer el delito» que, como hemos expuesto, constituye un ele- lito, propia de la tentativa y el dolo del delito consumado. En el delito
mento indiscutible de la tentativa y que se identifica con el dolo del intentado, frente al delito consumado, el autor ha realizado sólo par-
delito consumado. cialmente su voluntad delictiva, puesto que no ha llevado a cabo toda-
La completa identificación de la resolución de cometer el delito en vía todos los actos necesarios para la consumación, ya que de otra
la tentativa con la voluntad de cometer el delito propia de la consu- forma se habría traspasado el estadio de la tentativa. En ésta el sujeto
mación era ya la posición dominante en Alemania durante la vigencia activo sólo ha demostrado ser capaz de una realización parcial. Cier-
del Código Penal de 1871.24 Del actual parágrafo 22 deduce también la tamente puede afirmarse que la intensidad delictiva potencial puede
doctrina alemana la exigencia del dolo de cometer el delito consumado, ser en la tentativa, no sólo idéntica, sino incluso superior a la del de-
como presupuesto de la tentativa. No existe, sin embargo, acuerdo lito consumado. En muchas ocasiones, el autor, detenido en su realiza-
sobre la expresión con la cual el legislador alemán ha manifestado esta ción, se hallaba dispuesto a consumar el delito con mucha mayor ener-
exigencia de dolo. Un sector doctrinal defiende que de la expresión gía criminal que aquél, que, por no haber sido detenido durante el
«según su representación del hecho» se extrae tanto la necesidad del proceso delictivo, ha llegado hasta el final del mismo, pero que du-
elemento intelectual como del elemento volitivo del dolo.25 Mientras daba hasta el último momento sobre su realización. Sin embargo, lo
que otro sector doctrinal mantiene que con la citada expresión se ha único que se ha demostrado es que en el último caso el autor ha
llegado hasta el fin en su ejecución, en tanto que desconocemos si
núm. 3; Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 94; Rudolphi, StGB, § 22, núm. en el primero hubiese sido capaz de realizar el hecho por completo.
2; Schónke/Schróder/Eser, StGB, § 22, núm. 2 y 3, y Stratenwerth, A.T., pág. 193. Este diverso grado de voluntad manifestada permite diferenciar, tam-
24. En este sentido se manifestaron Dreher, StGB, § 43, núm. 1, A; Von bién en su aspecto subjetivo, el delito intentado del consumado. Aun
Hippel, A.T., II, pág. 396; Jescheck, A.T., 2? ed., pág. 341; Kohlrausch/Lange, cuando se afirme que el contenido de la voluntad delictiva en la tenta-
StGB § 43, núm. II; Lackner/Maussen, StGB, § 43, núm. 1, a; Maurach, D.P.,
II, 181; Mezger, D.P., pág. 379, quien expuso: «No sólo la palabra resolución,
sino también las palabras el delito propuesto, etc., del mismo parágrafo, ex-
presan en un lenguaje no muy afortunado, pero que teniendo en cuenta la 26. Bockelmann, A.T., pág. 194, y Eser en Schónke/Schróder, § 22, núm. 13.
total conexión no ofrece dudas de ningún género, el dolo de cometer el delito.» En el mismo sentido, Schmidháuser, A.T., pág. 477, 15/22, quien deduce, sin
En el mismo sentido se expresaron también Oehler, Das objektive, pág. 119; embargo, el elemento volitivo únicamente de la expresión «a la» (zur) realización
Sauer, D.P., pág. 182, y Schónke/Schróder, StGB, § 43, núm. 3, entre otros autores. del hecho.
25. Así, Baumann, A.T., pág. 518; Dreher, StGB, § 22, núm. 38; Meyer, J., 27. Así, Jiménez de Asúa, La Ley y el delito, pág. 517 s., y Núñez Barbero,
ZStW, 87 (1975), pág. 602 ss., y Rudolphi, SK, § 22, núm. 1. El delito imposible, pág. 27.

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ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

tiva y en la consumación es idéntico, no puede afirmarse, en cambio, de la culpabilidad,33, M pero en todo caso siempre formando parte de
que sea idéntico su grado de manifestación. Esta diversidad en el esta categoría del delito.35
aspecto subjetivo ha sido aceptada desde antiguo por la doctrina sub- La punición de la tentativa de delito condujo, sin embargo, a la
jetiva de la tentativa, que ciertamente en no pocas ocasiones ha exi- teoría causalista a una modificación fundamental, pues el delito in-
gido consecuentemente la atenuación obligatoria de la pena de la ten- tentado exige el tratamiento de la voluntad del autor ya en el injusto
tativa frente a la pena del delito frustrado y de la consumación (ver y no en la culpabilidad como la teoría causal proponía. Como ya se
cap. VIII). ha expuesto, al no consumarse el hecho la acción intentada puede pa-
recer absolutamente irrelevante si no se tiene en cuenta la finalidad
perseguida por el autor, y aun cuando no se estime irrelevante, no siem-
1. La voluntad de cometer el delito: pre será fácil determinar a qué delito se está dando principio. Estas
un elemento subjetivo distinto del dolo consideraciones condujeron a la doctrina causalista a aceptar que el

Este sector doctrinal, del cual puede decirse que constituye una 33. Así, Sauer, D.P. pág. 148 Esta diversa denominación se debe a la evo-
posición intermedia entre la teoría causalista estricta y la teoría del lución que sufrió la teoría de la culpabilidad, que inicialmente había sido de-
injusto actualmente dominante, considera que la resolución de cometer finida como dolo o imprudencia y más tarde se definió como reproche al
el delito no se identifica con el dolo. No se trata, como en las posicio- autor por su hecho. La evolución de un concepto psicológico de culpabilidad a
un concepto normativo fue iniciada por Frank en «Aufbau des Schuldbergriffs»
nes que se expondrán a continuación, de distinguir la resolución de (1907), en donde consideró por vez primera la culpabilidad como «reproche al
cometer el delito del dolo del delito consumado conformando un dolo autor por su hecho».
de tentativa, sino que estas posiciones que a continuación exponemos 34. Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que el concepto de dolo incluía
separan por completo la resolución de delinquir, elemento sujetivo generalmente para los autores causalistas además del conocer y querer las
del injusto de la tentativa, del dolo, idéntico en la tentativa y en la circunstancias del hecho, el conocimiento de la antijuricidad del mismo. Muy
consumación. claramente en este sentido se expresó todavía Sauer, para quien el dolo podía
considerarse como «conocimiento del injusto que el autor quiere y causa», por
tanto no comprende únicamente el conocimiento de las circunstancias del hecho,
sino también el conocimiento de su peligrosidad social, de su contradicción con
A) Resolución de delinquir: elemento subjetivo del injusto las consideraciones ético-sociales de la comunidad de Derecho (A.T., pág. 165).
35. Desde una perspectiva completamente distinta de la causalista, coloca
también H. Mayer la resolución de cometer el delito de la tentativa, idéntica
La teoría clásica del delito partía de un concepto de antijuricidad al dolo de consumar el delito, en la culpabilidad. Este autor construye lo que
completamente objetivo, relegando a la culpabilidad todo lo subjetivo él denomina el «sistema total», en el cual antijuricidad y culpabilidad aparecen
de la acción. Para los causalistas clásicos no existía entre resolución y como una unidad dialéctica e íntimamente relacionadas. No es posible afirmar la
existencia de injusto sin culpabilidad, pero tampoco de culpabilidad sin injusto.
dolo ninguna diferencia, ni en cuanto a su contenido, ni en cuanto a El delito se define como voluntad objetivada, y así se constituye esta perfecta
su colocación sistemática. En la tentativa, al igual que en el delito unidad externa e interna. Al injusto le corresponde únicamente, pero en todo
consumado, el dolo pertenecía a la culpabilidad.28 En este sentido se caso, la parte externa del hecho (A.T., pág. 64). El injusto es objetivo en el sen-
manifestaron, además de Von Liszt y Beling, fundadores del esquema tido de que constituye la forma externa que adquiere la voluntad (A.T., pág. 60).
clásico, Von Hippel,29 Sauer x y Jiménez de Asúa,31 entre otros. El dolo A la culpabilidad, imputación subjetiva en la terminología de H. Mayer, perte-
nece todo aquello que fundamenta la responsabilidad interna del autor (A.T.,
se consideraba como una «clase» o «forma»,32 o bien como «elemento» pág. 60). El juicio que supone la antijuricidad no puede hacerse sin comprobar
qe la acción es subjetivamente imputable (A.T., pág. 105). Por consiguiente/, la
antijuricidad conlleva la culpabilidad. Tan sólo puede afirmarse que un hecho
28. Sin embargo, en la resolución del caso práctico tenían que plantearse es antijurídico cuando es imputable subjetivamente a su autor, es decir, cuan-
igualmente en primer lugar cuál había sido la intención del autor. do encuentra su «origen, medida y finalidad en la voluntad de un hombre psí-
29. A.T., II, pág. 396. quicamente sano» (A.T., pág. 105). Pero al mismo tiempo el injusto objetivo es
30. D.P., pág. 182, y A.T., 1955, 3.a ed., pág. 114 s. la única fundamentación segura sobre la cual pueden construirse las determi-
31. Tratado, VII, pág. 509. nantes de la parte subjetiva (A.T., pág. 106); es decir, también la culpabilidad
32. Von Hippel, A.T., T. I, pág. 13, y Von Listz, A.T., pág. 95. conlleva la antijuricidad.
70 71
ELENA FARRE TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

dolo constituye, excepcionalmente en la tentativa, u n elemento subje-


tivo del injusto. 36 B) La resolución, equiparable a la intención, distinta del dolo
Primeramente había negado Mezger, defensor de esta posición, toda
conexión entre la resolución de cometer el delito y la culpabilidad. Apartándose de los sistemas clásicos seguidos generalmente en la
«Esta intención (la resolución) no es culpabilidad, sino p a r t e del in- construcción de la teoría del delito, Schmidháuser, y recientemente
j u s t o . . . en el concepto de culpabilidad no tiene lugar.» 3 7 Pero ya en Alwart, h a n configurado u n nuevo sistema, que han denominado sistema
Vom Sinn der strafrechtlichen Tabestande^ modificó su posición «si- teleológico, que pretende ser u n a síntesis entre la teoría causalista y la
guiendo a Frank», 39 en el sentido de considerar la resolución de come- teoría final de la acción y del injusto. 45 Esta posición, que ciertamente
ter el delito como un elemento subjetivo del injusto, pero también p a r t e se h a considerado que viene a configurar u n sistema intermedio entre
de la culpabilidad. A la resolución corresponde el conocimiento de las las dos teorías anteriormente citadas, 46 afecta a toda la teoría del de-
circunstancias y de la dirección final del hecho, en t a n t o que al dolo lito y no sólo al delito intentado; n o obstante, en la tentativa de
corresponde además el conocimiento de la antijuricidad. 4 0 El contenido delito adquiere u n a gran relevancia al contribuir a limitar en cierta me-
del dolo es, pues, m á s amplio que el de la resolución. A esta última, dida el ámbito de su punibilidad. En esta exposición nos ocuparemos
p o r constituir, además de un elemento subjetivo del injusto, u n a par- sólo de aquellos aspectos que afectan al delito intentado.
te del dolo, se la denomina también dolo por los partidarios de esta El desvalor de la acción, único que conforma el injusto de la ten-
posición. tativa, puede configurarse, según Schmidháuser, a través del desvalor
En nuestra doctrina también mantiene u n a doble posición en de la finalidad (Zielunwert), o bien a través del desvalor del peligro
cuanto al elemento subjetivo de la tentativa Rodríguez Mourullo. 41 Se- (Gefáhrdungsunwert), o bien a través de ambos. Se construye así la
gún este autor, la antijuricidad de la tentativa, al igual que la del teoría del intentar intencional y del intentar peligroso.A1 En el intentar
delito frustrado, se integra por u n elemento objetivo y u n elemento intencional el a u t o r se dirige a la lesión de u n buen jurídico. Dicha le-
subjetivo. El primero tiene lugar mediante la creación de un peligro sión constituye el fin de su acción. E n el intentar peligroso el a u t o r
de causación de u n a lesión objetiva p a r a el bien jurídico protegido. El manifiesta u n a voluntad que crea u n peligro p a r a el bien jurídico, cuya
elemento subjetivo de lo injusto consiste en la intención de consumar lesión aquél no persigue. Ambas formas de intentar pueden concurrir
el hecho previsto en la Ley como delito. Este elemento subjetivo, que a la vez —tentativa intencional y peligrosa— o separadamente —tenta-
puede definirse como la intención o la resolución de voluntad de come- tiva intencional no peligrosa y tentativa peligrosa no intencional—. Si
ter el delito, se deduce del art. 3,3 del Código Penal, a u n cuanto éste se diera, lo cual es perfectamente posible, u n a tentativa no intencional
no lo mencione expresamente, y no debe identificarse con la «malicia» ni peligrosa, p o r faltar en ella por completo el desvalor de la acción
de que nuestro Código habla, pues n o comprende, como aquélla, el deberá permanecer impune. La comprensión de estos conceptos pre-
conocimiento de la antijuricidad. Este último elemento pertenece a la cisa de u n análisis m á s detallado de los mismos.
culpabilidad. 42 En la culpabilidad debe situarse, en opinión de Rodríguez La tentativa de peligro (Gefáhrdungsversuch) concurre cuando el
Mourullo, el dolo, que, p o r o t r a p a r t e , en la tentativa (e igual en la autor, a través de su acción, crea un peligro p a r a el bien jurídico.
frustración) coincide plenamente con el dolo del delito consumado. En Para la determinación del juicio de peligro, es decir, de cuándo debe
la parte subjetiva de las tres figuras delictivas existe completa identi-
dad cualitativa y cuantitativa. 43,44
distinguido Córdoba entre la «voluntad de ejecución» y el dolo. La primera pue-
36. Véase el capítulo I, apartado II, 4, A. de definirse como voluntad dirigida a los actos ejecutivos, pero no como, vo-
37. G.S., 89 (1923), pág. 261. luntad dirigida a la meta delictiva; se trata, pues, de voluntad, y como tal final,
38. Tráger-Festschrift, Vom Sinn, pág. 207. pero no debe confundirse con el dolo (Notas, II, pág. 190). Esta diferenciación
39. A.T., 1949, 3.a ed., pág. 172, nota 7. tiene importancia, como se expondrá, en relación a la tentativa de un delito im-
40. Moderne Wege, pág. 27, y NJW, 1953, pág. 3. prudente.
41. Comentarios, I, pág. 95 s. y 124 s. 45. A.T., pág. 179, 7/38.
42. Comentarios, I, pág. 95 y 124. 46. Roxin, ZStW, 83 (1971), pág. 369 ss.
43. Comentarios, I, pág. 95 y 125. 47. Schmidháuser/Alwart, A.T., pág. 338, 11/16, y Alwart, Strafwürdiges Ver-
44. Al tratar de la tentativa en las ñolas al Derecho Penal de Maurach ha suchen, pág. 158 ss.

72 73
ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

considerarse que concurre un peligro objetivo para el bien jurídico, dónea, el injusto vendrá a fundamentarse exclusivamente en el desvalor
expone Schmidháuser: El juicio de peligro debe realizarse ex ante, es de la finalidad. En el caso de que éste tampoco concurra, lo cual su-
decir, que tiene el carácter de pronóstico, pero la base en la que se cede cuando el autor se representa la producción del resultado como
fundamenta esta prognosis debe considerarse ex post. Es decir, deben segura o sólo como posible pero no se dirige a ella, el hecho deberá
tenerse en cuenta todos los hechos conocidos y las leyes de la natura- permanecer impune por carecer de desvalor. En otras palabras, el sis-
leza. El juicio de peligro se formula independientemente de si el ac- tema teleológico de Schmidháuser y su especial consideración del dolo,
tuante o alguna otra persona puede reconocer o reconoce el peligro. conduce a negar la punición de la tentativa con dolo eventual, y tam-
Es por ello de naturaleza objetiva y general.48 La exigencia de un des- bién con dolo directo de segundo grado, cuando no exista peligro —en
valor del peligro en la tentativa les permite excluir de la punición la virtud del juicio de peligro que Schmidháuser propone— para el bien
llamada tentativa inidónea, cuando tampoco concurre el desvalor de jurídico. Esta conclusión que los autores citados han mantenido abier-
la intención.49 tamente para el dolo eventual será desarrollada en el apartado siguien-
Una tentativa intencional (Zielversuch) concurre cuando el autor te al tratar de este tema.
se dirige a la lesión del bien jurídico y ha llegado a un estadio próximo
a su meta. En relación al problema que aquí nos ocupa debe decirse 2. La voluntad de cometer el delito en la tentativa
que la tentativa intencional concurre sólo cuando el autor tiene inten- y el dolo del delito consumado
ción de lesional el bien jurídico, o según Schmidháuser, «quiere» lesio-
nar el bien jurídico. Las palabras «voluntad» y «querer» son interpreta- Las posiciones que a continuación se exponen no distinguen entre
das por este autor en un sentido intencional, es decir, como el fenómeno el dolo y la voluntad de cometer el delito, sino entre el dolo propio
en virtud del cual cualquier persona concibe unos fines y actúa para de la tentativa, que equiparan con la voluntad de cometer el delito, y
la consecución de dichos fines.50 Este «querer» la lesión del bien jurídico el dolo de la consumación.
que mueve a la actuación encaminada a conseguirla y que constituye
un elemento de la antijuricidad no debe identificarse con el dolo (Vor- A) Posición de Binding
sátlichkeit), ni en el delito consumado ni en el delito intentado. Tam-
bién en este último el dolo pertenece a la culpabilidad y está constitui- La certeza de la equiparación del dolo de la tentativa y de la con-
do por la conciencia del hecho y de la antijuricidad.51 El «querer» o la sumación fue puesta en entredicho por Binding, quien afirmó que la
finalidad y el dolo son, pues, dos fenómenos distintos.52 La tentativa existencia de un «dolo total», es decir, de un dolo que desde el princi-
intencional viene configurada por el desvalor de la finalidad (Zielun- pio se dirija a la consumación del hecho, no concurre siempre en el
wert) (si además concurre el desvalor del peligro, se tratará de una delito intentado, aun cuando éste constituya el supuesto normal.
tentativa intencional y peligrosa), y ésta debe equipararse, según se Para demostrar su afirmación menciona la posibilidad de la exis-
desprende de lo expuesto por Schmidháuser y Alwart, con el dolo direc- tencia de un «dolo a prueba», en el cual el autor inicia la ejecución úni-
to de primer grado o intención. camente para ver si vale la pena proseguir hasta la consumación, o si,
Como se ha expuesto, el sistema ideológico adquiere un significado por el contrario, el medio que utiliza no le resulta adecuado.53 Como
especial en el delito intentado, ya que, debido a la falta en ocasiones ejemplo de dolo a prueba cita Binding el caso de quien, queriendo
del desvalor del peligro en la acción, como sucede en la tentativa ini- cusar la muerte de otra persona mediante un envenenamiento realizado
en varias dosis, le encarga a un sirviente de la víctima, que está al po-
rriente del plan, que le propine una o dos veces una pequeña dosis.
48. Schmidhauser/Alwart, A.T., pág. 344, 11/29, y Alwart, Strafwürdiges Ver-
suchen, pág. 172 ss. Esta posición fue rechazada ya por Max Ernst Mayer, quien negó
49. El análisis de la forma que estimamos más adecuada para formular la posibilidad de un dolo de tentativa distinto del de la consumación.
el juicio de peligro se lleva a cabo en el capítulo VI, apartado III, 4, B, b. «La conducta que acaba en tentativa comienza con la resolución de
50. Schmidhauser/Alwart, A.T., pág. 62, 4/19. cometer un crimen o delito (§ 43 StGB), esto es, con el dolo de con-
51. Schmidhauser/Alwart, A.T., pág. 356, 11/61.
52. La no equiparación de la finalidad y el dolo no constituye una idea
nueva. Sobre ello, véase Jescheck, Tratado, T. I, pág. 410 s. 53. Die Normen, T. II, V. 1, pág. 873.

74 75
LA TENTATIVA DE DELITO
ELENA FARRÉ TREPAT

sumar... si alguien seriamente tan sólo tuviera el dolo de causar una Ello es así porque el dolo de la tentativa no puede identificarse ple-
tentativa, quedaría impune. Un__dolo_de tentativa no es dolo.» M La ten- namente con el dolo de la consumación. El querer y conocer los actos
tativa exige la resolución de consumar el delito; 55 lo importante es que objetivamente se realizan configurador del dolo, conduce a resul-
determinar cuál es el delito que eí autor ha resuelto consumar. En tados distintos en la tentativa y en la consumación. La voluntad de
relación al ejemplo que Binding aporta exponen Rodríguez Mourullo 56 realización de los actos ejecutivos efectivamente practicados en la ten-
y Jiménez de Asúa,57 siguiendo a Petrocelli, que en este caso se plantea tativa no puede identificarse con el dolo del delito consumado. En la
la siguiente alternativa: «o se quiere tan sólo producir disturbios en primera es precisa, además, que a través de la realización de dichos
la salud del paciente a fin de experimentar la potencia del veneno, actos se persiga la consumación del tipo iniciado. Por ejemplo, no
mediante esas pequeñas dosis (acaso para, una vez probada la capa- basta querer disparar si no se hace con ánimo de matar, sino sólo por
cidad tóxica de la droga, emprender después el envenenamiento mor- practicar puntería.60
tal), en cuyo caso no habría más que un dolo de lesionar; o se quiere
dar al criado, conociendo el fin delictivo, el encargo de propinar una 3. La tentativa y el dolo eventual
o dos de esas dosis de veneno con objeto homicida, que, sin embargo,
no se logra, y en tal caso nos hallamos ante una tentativa con dolo Directamente relacionada con la prollamática que nos ocupa, es
homicida que es idéntico al delito consumado». decir, la voluntad de cometer el delito de la tentativa y el dolo, se en-
Aparte del ejemplo que Binding aporta, eJ_dolo ja prueba plantea cuentra la cuestión relativa a la punibilidad de la tentativa con dolo_
la problemática de si el iniciajjaejecución del delito, reservándose J a eventual. Mientras que la punición de la tentativa con dolo directo de
posibilidad de desistir si la consumación no vale la pena —por ejemplo, primer y segundo grado nunca ha sido objeto de discusión, por lo
el ladrón entra en una casa para llevarse algo sólo si encuentra un ob- menos en relación a la tentativa idónea, en diversas ocasiones se ha
jeto de valor—, puede considerarse resolución de cometer el delito.58 discutido la punibilidad de la tentativa con dolo eventual. Es cierto
que en un primer momento esta discusión se encontraba relacionada
B) Posición de Mir Puig con la oscuridad existente en torno al dolo eventual, que a menudo apa-
recía entremezclado con otras clases de dolo. Pero su progresiva delimi-
Tampoco para Mir Puig puede considerarse correcta la identifica- tación de las restantes formas de dolo trajo como consecuencia la acep-
ción, que generalmente se hace, de la parte subjetiva del tipo del deli- tación mayoritaria de la punición de la tentativa con dolo eventual sin
to intentado y del delito consumado, afirmándose que la tentativa no excepción alguna, siempre que el delito consumado lo admita. Sin em-
se distingue del delito consumado en su tipo subjetivo, sino sólo en su bargo, más recientemente se ha planteado de nuevo esta cuestión desde
tipo objetivo. Los elementos que componen la parte subjetiva del tipo diversos puntos de vista, en un intento de limitar la punición de la ten-
del delito intentado son, como en el delito consumado, el dolo y los tativa con dolo eventual por lo menos en algunos supuestos, que no
elementos subjetivos del tipo cuando aquél los exija. Pero el tipo sub- parecen merecer el mismo tratamiento que las restantes formas de
jetivo del delito intentado contiene además —según Mir Puig— un dolo. A continuación se expondrán estas posiciones.
tercer elemento consistente en la resolución de consumar el delito}9 Frente a lo que a primera vista pudiera parecer, algunos autores
han señalado que éste no constituye un problema de limitado interés
práctico, sino que la tentativa con dolo eventual, o dolo condicionado,
54. M. E. Mayer, A.T., pág. 343. como un sector de la doctrina alemana prefiere denominarlo,61 concurre
55. En base a este hecho se ha defendido por un sector de la doctrina ale-
mana la impunidad del agente provocador, puesto que, por parte de éste, se
produce únicamente la inducción a un delito intentado al no tener voluntad de
consumar el delito. En cambio el autor sí tiene voluntad de consumación (Bau- 60. DP., pág. 292.
mann, A.T., pág. 518, y Busch, LK, § 43). 61. Así, entre otros, Jescheck, Bedingter Vorsatz, Wolf-Festschnft; Lampe,
56. Comentarios, I, pág. 125. NJW, 1958, pág. 332 ss., y Petters-Preisendanz, StGB, pág. 18. Es preferible, sin
57. Tratado, VII, pág. 507 s. embargo, la utilización del término dolo eventual, frente al de dolo condicio-
58. Sobre ello ver apartado III, 4 de este capítulo. nado pues este último puede confundirse con la llamada voluntad condicionada
59. D.P., pág. 292. de obrar.
77
76
ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

frecuentemente,62 «por lo menos... tan frecuentemente como el delito pues de la publicación del § 22, ha considerado la doctrina dominante
consumado con dolo eventual».63 Sin embargo, es cierto que por la alemana la punibilidad de la tentativa en todas sus formas de dolo,
misma naturaleza del dolo eventual, no es simpre sencillo poner de sin excluir, por lo tanto, el dolo eventual. En este sentido se han ma-
manifiesto su concurrencia cuando el resultado no se ha llegado a pro- nifestado Dreher,66 Lackner,67 Blei,68 Jescheck,69 Eser, TO Rudolphi,71 Pet-
ducir o ni siquiera se han ejecutado todos los actos necesarios para la ters-Preisendanz 72 y Wessels,73 entre otros.
producción del delito. También en la doctrina española se ha estimado punible la tenta-
tiva con dolo eventual por aquellos autores que han planteado esta
A) Posición dominante: Punibilidad de la tentativa cuestión. En este sentido se han manifestado Rodríguez Mourullo,74
con dolo eventual en todos los casos Antón Oneca75 y Jiménez de Asúa.76
Si bien es cierto, como M. Kolz-Ott ha puesto de manifiesto cri-
a) Posición doctrinal ticándolo,77 que los partidarios de esta posición omiten generalmente
una justificación de la misma, en realidad ésta constituye la lógica con-
Ciertamente, el estimar que la tentativa no precisa una clase de- secuencia de la total identificación, que llevan a cabo la mayor parte
terminada de dolo, sino que para su concurrencia cualquier forma de dé los autores, entre la parte subjetiva del delito consumado y de la
dolo es suficiente, con la única limitación de que lo sea también para tentativa de delito. Así lo ha puesto de manifiesto en nuestra doctrina
el delito consumado correspondiente, ha sido la posición dominante Rodríguez Mourullo para el delito frustrado, que en su elemento sub-
en la doctrina en todo momento y que en la actualidad se ha impuesto jetivo se considera idéntico al delito intentado: 78 «Desde la perspec-
sin oposición. Ya en este sentido se manifestó Zachariá en el año 1836, tiva cualitativa, la identidad entre el elemento subjetivo del delito frus-
quien expuso que el delito intentado no precisaba un dolo «determi- trado y consumado se traduce en la necesidad de admitir para el de-
nado», sino que bastaba con la concurrencia de un dolo «indetermina- lito frustrado las mismas clases de dolo que para el delito consumado.
do», incluyendo en este concepto tanto el dolo eventual como el dolo
alternativo.64
La misma posición se mantuvo de forma dominante en la doctrina K. Lademann, Der dolus eventualis in deutschen Strafrecht, tesis doctoral, pág-
na 67; Less, GA, 1956, pág. 36; Von Liszt, Tratado, III, pág. 4, nota 1; Von Liszt/
alemana después de la publicación del StGB de 1871, pues, como ya Schmidt, A.T., pág. 302 y 303, nota 9; Maurach, D.P., II, pág. 181; Mezger, en D.P.,
se ha expuesto, se equiparaba el término resolución del § 43 al dolo de pág. 220, aunque anteriormente se había manifestado en sentido contrarío. En
cometer el delito sin excluir ninguna de sus formas.65 Igualmente, des- Juristische Wochenschrift, 1927, II, pág. 1314, había expuesto que «resolución en
el sentido del § 43 debe limitarse a dolo determinado», excluyéndose, por lo tan-
to, de la misma el dolo eventual. Pero esta posición la rechazó más tarde, al
62. Lampe, NJW, 1958, pág. 332, nota 8, y Salm, Das vollendete Verbrechen, considerar que no existía ningún apoyo legal para afirmar que el término re-
I, V. 1 pág. 51. solución excluya el dolo eventual.
63. M. Kolz-Ott Eventudlvorsatz, pág. 31. Por último, también a favor de la tentativa con dolo eventual y de su puni-
64. Die Lehre von Versuch, pág. 42. La posición de Zachariá debe aceptarse, ción se expresaron Sauer, D.P., pág. 183, y Welzel, A.T., pág. 189, entre otros
sin embargo, con reservas, debido a la imprecisión con que la doctrina ale- autores.
mana del siglo pasado utilizaba los términos «dolo determinado» y «dolo in- 66. Dreher/Tróndle, StGB, § 22, núm. 2.
determinado». 67. StGB, § 22, 1, a.
65. En este sentido se manifestaron Von Bar en Gesetz und Schüld, pág. 543. 68. A.T., pág. 197.
Sin embargo, este autor se había manifestado contrario a la punición de la ten- 69. Tratado, II, pág. 703.
tativa con dolo eventual en «Dolus eventualis?» (ZStW, 18 [1898], pág. 555 s.), en 70. StGB, § 22, núm. 17.
donde realmente dirigía su crítica de modo general en contra del concepto de 71. SK, § 22, núm. 2.
dolo eventual al que consideraba «un fantasma surgido del error y por ello equi- 72. StGB, § 22, núm. 3.
vocado, adecuado para crear el descrédito de la Justicia Penal entre el pueblo» 73. A.T., pág. 115.
(ob. cit., pág. 556). 74. Comentarios, I, pág. 96.
Favorablemente a la punición de la tentativa con dolo eventual se manifesta- 75. D.P., pág. 408.
ron también Busch en LK, § 43, núm. 6; Finger, Lehrbuoh des deutschen Stra- 76. Tratado, VII, pág. 899.
frecht, pág. 309 s.; H. Hálscher. Das gemeine Deutsche Strafrecht, pág. 335, 77. Eventudlvorsatz, pág. 38 s.
nota 1; Von Hippel, A.T., II, pág. 396; Kohlrausch/Lange, StGB, § 43, II, pág. 151; 78. Comentarios, I, pág. 95.

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ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

Si basta para la existencia del delito consumado el dolo eventual, de- Asimismo, la STS. de 30 de enero de 1982 (A. 187), en la cual el
berá estimarse también suficiente para el delito frustrado.» 79 acusado, instigado por su hijo que le incitaba a matar a los allí reu-
nidos, había repartido golpes con un cuchillo de grandes dimensiones
b) Posición jurisprudencial hiriendo a varios de ellos en distintas partes del cuerpo, castigó por
tentativa de homicidio con dolo eventual. El T.S. justificó esta califi-
El Tribunal Supremo alemán ha admitido desde antiguo la puni- cación alegando que «forzosamente se ha de entender que al obrar
ción de la tentativa con dolo eventual. Ni siquiera la antigua definición como lo hizo procedió con un dolo indeterminado de causar lesiones
de la tentativa de delito, que se expresaba en el § 43 del Código Penal o muerte, pero, en todo caso, que al repartir golpes de cuchillo indis-
de 1871, y que exigía la existencia de una «resolución» de cometer el criminadamente a diestro y siniestro, dadas las dimensiones de aquél,
delito, fue considerada un obstáculo para la admisión del dolo even- es indudable que no pudo dejar de representarse como probables las
tual. En este sentido se manifestó ya el R.G. en el año 1885. En aquel consecuencias letales que pudieran derivarse de su comportamiento y
caso, en el cual el acusado había intentado incendiar un edificio e que hubiese procedido de la misma manera aun cuando se lo hubiese
igualmente se había planteado la posibilidad, y la había aceptado, de representado como seguro... por lo que es de apreciar la concurren-
que alguien se encontrara en el interior del mismo, consideró que con- cia de un dolo eventual suficiente de suyo para que proceda calificar
currirían en concurso ideal una tentativa de homicidio con dolo even- los hechos como lo hizo el Tribunal de instancia...».82"
tual y una tentativa de incendio, en base a la siguiente argumentación:
«Ninguna forma de dolo excluye la posibilidad de una tentativa. La Ley B) Posiciones contrarias a la punición de la tentativa de dolo eventual
exige la resolunción de cometer un delito y la manifestación de esta
resolución a través de acciones de ejecución, sin distinguir si la reso- La absoluta impunidad de la tentativa con dolo eventual ha sido
lución se dirige al desarrollo de una o varias intenciones delictivas, y aisladamente defendida, y en la actualidad esta posición no tiene ya
en este último caso, si se había dirigido a los resultados delictivos en representantes. No obstante, es preciso tomar en consideración que
forma directa, alternativa o eventual.» ^ algunos autores rechazan el dolo eventual como forma de dolo acer-
En el mismo sentido se ha manifestado el B.G.H. repetidamente. 8 ' cándolo a la estructura de la imprudencia,83 y puesto que, como se ex-
También la Jurisprudencia del Tribunal Supremo español ha ad- pone en el apartado correspondiente, la tentativa por imprudencia no
mitido la punición de las formas de imperfecta ejecución cometidas es admitida generalmente, la consecuencia que se derivaría de ello es
con dolo eventual. La posibilidad del dolo eventual en estos casos se que la tentativa con dolo eventual debería permanecer impune.
ha aceptado, entre otras, en la STS. de 17 de junio de 1982 (A. 3543),
en la que se señala que «el dolo que reclama la infracción delictiva del a) Textos más antiguos
homicidio puede ser directo o de resultado querido, o el eventual o de
muerte aceptada o asentida». Y concretamente consideró que concu- En primer lugar, debe ponerse de relieve que ya en este sentido
rría un asesinato frustrado con dolo eventual 82 la STS. de 7 de marzo de negar la punición de la tentativa con dolo eventual parecían expre-
de 1981 (A. 1228), en la cual se señaló que las circunstancias antece- sarse algunos autores del siglo xix al negar la posibilidad de tentativa
dentes unidas a las concomitantes —medio comisivo, situación despre- con dolo indeterminado e introducir en el mismo, entre otras formas
venida de la víctima y entidad de las lesiones— «revelan que la muerte de dolo, el dolo eventual. Expuso, por ejemplo, Luden que «una ac-
fue representada y querida o, al menos, fue aceptada voluntariamente ción se considera solamente como tentativa si había sido emprendida
como resultado posible o eventual». en comprobado dolo determinado... no existen tentativas de delito que
se cometan con dolo indeterminado».84 Y, posteriormente, tras la en-
79. Comentarios, I, pág. 96.
80. S. T. 12, pág. 64, y en el mismo sentido, R.G., T. 16, pág. 28; 19, pág. 90;
25, pág. 7; 42, pág. 105; 53, pág. 220; 61, pág. 159, y 68, pág. 341. 82a. Sobre esta sentencia véase E. Farré Trepat, ADPCP, 1986, pág. 256 ss.
81. Véanse referencias en Baumann, Grundbegriffe, pág. 193. 83. En este sentido, recientemente Bustos Ramírez, Rev. J. C a t , 1984, y D.P.,
82. En contra de la posibilidad de asesinato con dolo eventual se ha mani- pág. 212.
festado en nuestra doctrina Muñoz Conde, P.E., pág. 29. 84. Abhadlungen, pág. 260.

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ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

trada en vigor del primer Código Penal alemán, consideró igualmente mentó se halla necesariamente unido un peligro para la vida o la in-
Von Wáchter que en la tentativa el dolo tiene que ser determinado tegridad física» de la víctima.89 En relación a este peligro actúa, pues,
(directo) a la producción del delito, mientras que con dolo indeter- dolosamente. Estos supuestos deberían ser regulados por el legislador
minado no puede hablarse de tentativa, argumentando este autor, prin- como delitos de peligro. De esta forma sería posible «limitar el dolo
cipalmente en base a la redacción del § 43, que se «exige para la ten- de acuerdo con el uso del lenguaje y la coincidencia jurídica del pueblo
tativa punible que el delito haya sido intencionado (lo cual no puede a acciones verdaderamente queridas» por el autor.90
afirmarse que suceda en los casos de dolo indirecto)».85 La posición de Stoofi no tuvo repercusión. Éste hubiera tenido que
Ciertamente no puede extraerse de estas declaraciones ningún ar- demostrar, en primer lugar, por qué no es posible castigar la tentativa
gumento decisivo en el sentido expuesto, pues el concepto de dolo con dolo eventual, en lugar de acudir a una «teoría razonable», al «uso
eventual aparece durante el siglo xix muy impreciso, confundido en del lenguaje» y a la «conciencia jurídica del pueblo», cuando precisa-
ocasiones con el dolo alternativo, el dolo indirecto o el dolo indeter- mente la impunidad de la tentativa con dolo eventual era el argumen-
minado, refiriéndose, por consiguiente, la doctrina a supuestos de he- to a favor de la exclusión del dolo eventual del concepto de dolo. Por
cho diversos.86 Pero, por otra parte, la posibilidad de interpretar el tér- otra parte, cuando en la actualidad se considera una acción como que-
mino «resolución» del § 43 como dolo directo de primer grado fue rida, en el sentido del elemento voluntativo del dolo, no se está ha-
criticada por Mezger, quien anteriormente la había sostenido,87 por ciendo referencia —ésta es por lo menos la posición dominante— úni-
considerar que tal interpretación carecía de apoyo legal, y rechazada, camente a lo perseguido por el autor, lo cual incluiría sólo el dolo di-
como se ha expuesto, por el R.G. y el B.G.H. recto de primer grado, sino que también cumplen el requisito de ser
«queridas» las acciones cometidas con dolo directo de segundo grado y
b) Posición de StooP con dolo eventual.
Es muy probable que tanto en StoofJ como en otros autores, que se
Stooft, redactor del Código Penal suizo, se detuvo en el examen de han enfrentado a esta cuestión, haya jugado un papel importante el he-
la tentativa con dolo eventual, en su estudio destinado en realidad a cho, que debe ser puesto de relieve para evitar equívocos, que consti-
rechazar al dolo eventual del concepto de dolo. Precisamente uno de tuya la diferencia entre el concepto usual de tentativa y el de tentativa
los argumentos contrarios a la introducción de aquél en el dolo, lo de delito. En su acepción vulgar, tanto el sustantivo «tentativa» como
constituye, según StoofS, la imposibilidad de castigar la tentativa de el predicado «intentar», tienen un ámbito más restringido que en el
un delito cometido con dolo eventual. Como ejemplo, expuso el caso Derecho Penal. Ambos términos vendrían a aplicarse en los casos en
de un investigador que diera a uno de sus «pacientes», sabiéndolo, una que la actuación del autor está encaminada a la consecución de un
sustancia peligrosa para la salud de éste. Si a consecuencia de la in- fin previamente establecido. Sólo cuando el autor persigue la consecu-
gestión de esta sustancia el paciente muere o sufre una lesión, el in- ción de una meta se habla de tentativa. Puesto que en el Derecho Penal
vestigador «podría decir con razón que él no ha querido este daño». el dirigirse voluntariamente a la producción del resultado propuesto se
Y esta disculpa estará justificada porque «ni del uso del lenguaje, ni conoce como dolo directo de primer grado, según lo expuesto, y si la
mediante una teoría razonable puede aceptarse en este caso la existencia tentativa de delito debiera corresponderse con la tentativa en sentido
de una tentativa si el hombre no se lesionara con el experimento». Es usual, sólo cabría hablar de tentativa de delito ante la concurrencia
una ficción aceptar que el autor en este caso ha estado de acuerdo con de esta clase de dolo. Ello llevaría consigo, no obstante, no sólo la
el resultado.88 En este supuesto, «el autor ha sabido que a su experi- impunidad de la tentativa con dolo eventual, sino también la impunidad
de la tentativa con dolo directo de segundo grado. >
85. Deutsches Strafrecht, pág. 209.
86. También nota 64. Estas consideraciones rigen muy claramente para Lu-
den, de quien en su obra se advierte una mayor preocupación por la cuestión
probatoria de que concurre una voluntad, que por la cuestión material (así
también Kólz-Ott, Eventualvorsatz, pág. 40, nota 54).
87. Ver nota 65. 89. ZStW, 15 (1895), pág. 201.
88. ZStW, 15 (1895), pág. 200. 90. ZStW, 15 (1895), pág. 201; el subrayado es del autor.

82 83
ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

lógicas». Su argumentación no es aceptable porque parte de un trata-


c) Posición de Lampe miento del dolo alternativo, en cuyo caso considera que debe castigarse
siempre por el resultado que se ha producido y en el caso de que no se
Uno de los pocos autores que se ha ocupado algo más ampliamen- haya producido ninguno, por el más leve. Lampe parece considerar que
te de esta cuestión ha sido E. J. Lampe, llegando a la conclusión de en el dolo alternativo, en el cual la acción puede producir un único
que el «dolo eventual no puede, en ningún caso imaginable, funda- resultado, existe también un único dolo, cuyo contenido vendría a de-
mentar la pena de la tentativa».91 En estos supuestos concurre una re- terminarse por el resultado que efectivamente se produce.96 Sobre esta
lación entre el dolo eventual y la imprudencia en el sentido de que en extendida pero errónea forma de tratar los supuestos de dolo alterna-
ambos casos se castiga únicamente si el resultado que se plantea como tivo trataré en el apartado referente al mismo.97 Por otra parte, Lampe
posible se produce. La posición subjetiva del autor frente al resultado no fundamenta en absoluto por qué en la tentativa con dolo eventual
es, sin embargo, diversa. En la imprudencia el autor no acepta el re- se establece una relación con la imprudencia en el sentido de que tan
sultado; en cambio, en el dolo eventual lo acepta «para el caso en que sólo se considera punible el hecho si se produce el resultado. El dolo
éste se produzca».92 Lampe argumenta sus afirmaciones a través de su- eventual fundamenta, según este autor, la punición del delito consu-
puestos de dolo alternativo, lo cual es perfectamente viable porque mado pero no la de la tentativa, cuando ésta no constituye sino un
«acertadamente se ha reconocido en general que el dolo alternativo no estadio de realización del delito consumado, punible en la mayoría de
constituye una forma independiente de dolo, sino la combinación de dos delitos dolosos. Lampe hubiera tenido que fundamentar esta equipara-
formas de dolo conocidas»; por consiguiente, es lógico «que las re- ción teniendo en cuenta que la posición dominante admite un diverso
glas generales para el dolo directo y el dolo eventual mantengan su contenido de voluntad en ambos fenómenos.98
validez en el dolo alternativo».93 Entre otros ejemplos expone Lampe
el supuesto de alguien que quiere matar al perro del guardabosques y C) Impunidad de la tentativa con dolo eventual en algunos casos
se plantea también la posibilidad de que su disparo produzca la muer-
te del buardabosques y no del perro que se hallaba a su lado, y la Más recientemente, por parte de algunos autores se ha pretendido
acepta. Si el resultado producido es la muerte del perro concurren úni- limitar la punición de la tentativa con dolo eventual, sin negar, como
camente daños consumados, y en forma alguna puede aceptarse la las posiciones que acabamos de exponer, la punición de forma general,
presencia de una tentativa de homicidio con dolo eventual.94 Si el dis- sino únicamente cuando no concurren una serie de requisitos necesarios
paro falla, concurren sólo daños intentados. Tampoco en este caso es para su punibilidad.
suficiente el dolo eventual para la tentativa.95 En cambio, si el disparo
produce la muerte del guardabosques deberá aceptarse la existencia a) Posición de Salm
de un homicidio doloso consumado.
En mi opinión, la exposición de Lampe no consigue demostrar su El punto de partida de Salm consiste en afirmar la impunidad ge-
tesis de partida, es decir, la impunidad de la tentativa con dolo even- neral de los supuestos de tentativa con dolo eventual, si bien excep-
tual como la única conclusión que puede extraerse de «consideraciones cionalmente ésta puede considerarse punible también en algunos ca-
sos. A esta conclusión llega este autor a partir del desarrollo de su
tesis principal: «la pena se fundamenta en la culpabilidad realizada en
91. NJW, 1958, pág. 333. A la misma conclusión había llegado Binding al la lesión de bienes jurídicos y creadora de una conmoción jurídica».99
considerar que si el autor ha previsto que la realización de una determinada
conducta le conducirá posiblemente a la producción del resultado y, no obstante,
la realiza, «en el caso de que el resultado se produzca habrá sido causado dolo- 96. Así también Remy, NJW, 1958, pág. 701.
samente, si en cambio el resultado no se ha producido falta el dolo y, por lo 97. Sobre ello, véase el apartado IV de este capítulo.
tanto, la tentativa». Die Normen, II, V. 2, pág. 820. 98. Por ejemplo, Roxin (JUS, 1964, pág. 58 ss.) y Stratenwerth (A.T., pág. 95,
92. NJW, 1958, pág. 333. núm. 55) estiman que la diferencia entre ambos reside en que el autor que ac-
93. NJW, 1958, pág. 332. túa dolosamente se ha decidido por la lesión del bien jurídico, en cambio, el que
94. NJW, 1958, pág. 333. actúa imprudentemente, no.
95. NJW, 1958, pág. 333. 99. Das vollendete Verbrechen, I, V. 1, pág. 29.

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ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

Concretamente en la tentativa, la punibilidad se fundamenta en «la nes como «creadora de conmoción jurídica» están tan necesitadas de
peligrosidad que para el bien jurídico produce la voluntad manifestada, interpretación como el concepto mismo de punición.104 Idénticas expre-
que impresiona y que conmueve la validez jurídica».100 Antes de exponer siones se encuentran entre los representates de la teoría de la impre-
la teoría de Salm con respecto al dolo eventual y la tentativa, es pre- sión, entre los cuales se le ha incluido.105 En mi opinión, la posición de
ciso hacer hincapié en el primer requisito que la voluntad peligrosa Salm no puede pasar desapercibida porque ha sido el primer autor
para un bien jurídico, conmovedora de la validez del Ordenamiento, que ha establecido una relación entre la problemática de la tentativa
debe cumplir, y que es su perceptibilidad externa (Sichtbarkeit). Sola- con dolo eventual y el fundamento de la punición de la tentativa.
mente aquella voluntad delictiva que sea externamente perceptible, que
se haga merecedora de una sospecha, puede considerarse típica. «Si la b) Posición de Schmidhduser
voluntad no es perceptible (Sichtbarkeit) no existe sospecha alguna, sin
sospecha no concurre tipicidad de la acción y sin tipicidad no puede La especial concepción del injusto y de la culpabilidad que man-
haber proceso. Percepción de la voluntad y tipicidad se encuentran, tiene Schmidháuser, y a la cual ya hemos hecho referencia,106 compor-
pues, inseparablemente unidas.» 101 ta consecuencias para el dolo eventual, así como para el dolo directo de
Si el autor se plantea la posibilidad de producción de un resulta- segundo grado, aun cuando este autor no lo ponga de relieve. Si, como
do y la acepta, generalmente su voluntad no se manifiesta en un «cuadro se ha expuesto, el injusto del delito intentado se fundamenta, o bien en
conmovedor del Derecho», como, en cambio, sí sucede normalmente si el desvalor de la finalidad (Zielunwert) o bien en el desvalor del peli-
el resultado se produce.102 En tanto el dolo eventual no se hace exter- gro (Gefáhrdungsunwert), cuando la finalidad perseguida por el autor
namente visible y se manifiesta conmoviendo la validez del Ordena- sea plenamente irrelevante, o se dirija a la lesión de otro bien jurídico,
miento, lo cual sucede generalmente con la producción del resultado, sólo existirá una tentativa de delito si en la concreta situación concu-
no puede indagarse sobre la punibilidad de la acción.103 No corresponde rre peligro para el objeto de protección. Si éste no concurre, Schid-
a la Policía ni al Ministerio fiscal preguntarle al sospechoso sobre lo háuser niega la punición, ya que de otra forma se llegarían a castigar
que ha pensado, indagar sobre aquello que el posible autor ha tomado conductas que no comportan ningún peligro para el bien jurídico pro-
en consideración. Sin embargo, Salm acepta que esta manifestación tegido,107 y con ello «al más puro Derecho Penal de la voluntad en el
de voluntad conmovedora del Ordenamiento se ponga de relieve en al- cual no se requiere la existencia de injusto».108
gunos casos, no sólo a través de la producción del resultado sino ya a Por consiguiente, según esta posición, la tentativa con dolo even-
través de la conducta (como «resultado de peligro»). En este caso, la tual tan sólo es punible cuando crea un peligro para el bien jurídico,
tentativa con dolo eventual sería punible, pues se habría producido una es decir, que la tentativa inidónea con dolo eventual, siempre según
conmoción del Derecho externamente visible. Schmidháuser, permanecería impune.
La concepción del delito de Salm, en donde se mezclan cuestiones Más recientemente ha proseguido Alwart la posición de Schmidháu-
de prueba y materiales, no ha tenido acogida en la doctrina. Con respec- ser. Este autor distingue, al igual que hace aquél en la última edición
to a la tentativa con dolo eventual se le ha criticado lo confuso de la de su Manual, trabajada conjuntamente con Alwart, entre la tentativa
terminología que utiliza; concretamente, Kólz-Ott expone que expresio- intencional y la tentativa peligrosa, únicas formas en las que una ten-
tativa puede considerarse punible. Una tentativa puede ser intencional,
configurada por el desvalor de la finalidad, y no peligrosa. Por ejem-
100. Das versuohte Verbrechen, pág. 4. plo, A quiere matar a B, apunta su pistola y dispara contra él; sin
101. Das versuchte Verbrechen, pág. 5. Esta especialidad en la construcción embargo, la pistola estaba descargada. ,
sistemática de Salm está motivada por el deseo de este autor de relacionar el
Derecho Penal material con el Dercho Penal procesal. «La separación entre De- También puede ser peligrosa (desvalor del peligro) y no intencional.
recho Penal material y procesal no puede llevarse al extremo» (Das versuche
Verbrechen, pág. 3). Por el contrario, debe reconocerse la inseparable relación 104. M. Kólz-Ott, Eventuálvorsazt, pág. 43.
entre ambas, de la cual su concepción de la tipicidad constituye una consecuencia 105. Así, Jescheck, Tratado, II, pág. 702, nota 14.
(Das versuchte Verbrechen, pág. 5 ss.). 106. Véase el apartado III, 1, B de este capítulo.
102. Das vollendete Verbrechen, pág. 51. 107. A.T., 15/24 y 15/68.
103. Das vollenlete Verbrechen, pág. 51. 108. A.T., 15/24 y 15/68.

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LA TENTATIVA DE DELITO
ELENA FARRE TREPAT

Por ejemplo, A quiere asustar a B disparando una pistola que consi- los que la producción del resultado no se persigue. Y que este menor
dera posible que esté cargada. Dispara y la pistola está cargada. desvalor, fundamentado en la menor peligrosidad de la acción, tendrá
Y, por último, y ello sucede con mucha frecuencia, la tentativa como consecuencia una menor punibilidad. Sin embargo, de estas con-
puede ser intencional y peligrosa. Por ejemplo, A quiere matar a B sideraciones no se puede inferir sin más la impunidad de estos supues-
disparando una pistola que está cargada. tos. Sobre todo cuando se observa que la forma de determinar el peli-
En todos estos casos, la tentativa constituye una tentativa de delito gro, que estos autores proponen, conduce a no considerar como peligro-
y es, por consiguiente, punible. Puede darse, no obstante, una cuarta sas un gran número de acciones, cuya peligrosidad ex ante parecía
combinación: la tentativa no intencional ni peligrosa y este supuesto no evidente. Recordemos el ejemplo que propone Alwart en el que A, con
es punible. Por ejemplo, A quiere asustar a B y considera posible que intención de asustar a B, le dispara con una pistola que considera posi-
la pistola que utiliza para ello esté cargada. Dispara pero realmente ble que esté cargada. Siguiendo la posición de Alwart, la suerte ha favo-
estaba descargada.109 El fundamento por el cual la tentativa inidónea, recido al autor si la pistola estaba casualmente descargada, sin que
cuando no es intencional, debe permanecer impune, reside en la diversa nadie pudiese advertirlo.
naturaleza entre el ámbito cognoscitivo y el actuar final. El juicio de Parecido es el ejemplo que propone Roxin, que no estima justifi-
desvalor penal no es equiparable en el caso en que el autor coloca un cado que deba permanecer impune la acción de aquel ladrón, que dis-
medio para llegar al fin perseguido, a aquel en el que sólo cognosciti- para con dolo eventual sobre su perseguidor, sólo porque antes, sin
vamente ha presvito como segura o como posible la lesión.110 Para él saberlo, alguien había descargado su pistola.112
ilustrar esta afirmación, Alwart se sirve de un ejemplo. Las enferme- El ejemplo que Alwart aporta es difícilmente extensible a todos
ras Ki y K2 poseen ambas dos sustancias. Una es un veneno mortal y los supuestos de tentativa no intencional ni peligrosa, pues el motivo
la otra es simplemente un tranquilizante. Ki y K2 administran a sus que impulsa a la enfermera K2 es altruista. Este factor se evidencia
pacientes una de las sustancias y consideran posible que se tratase del en la siguiente afirmación de aquel autor: «¿No parece justo y exigible
veneno. Ki quiere matar a su paciente, ya que la ha dejado como he- aceptar sólo en el caso de Ki una muerte intentada como delito y negar
redera. K2 quiere ayudar a su paciente porque sufre terribles dolores, en el caso K2 una tentativa punible? Si se preguntará ¿por qué le
considerando la posible muerte como un mal menor.111 A través del das al enfermo esta sustancia?, Ki respondería sinceramente "porque
ejemplo se observa con claridad que la intención de producir el resul- le quiero matar", y K2 "porque quiero aliviar sus dolores". Estas dis-
tado es mucho más «amenazante» que la simple representación de la tintas respuestas presentan de forma muy diversa a estas acciones —en
producción del resultado por parte del autor. En el caso en que el muchos aspectos— iguales. Y sólo allí donde en el ejemplo se responde
resultado se persiga, la producción del mismo es más probable que si "porque le quiero matar", es la tentativa no peligrosa lesiva para el
no se persigue, ya que es de esperar que el autor haga todo lo posible bien jurídico.» 113
para alcanzarla. Además, también la posibilidad de repetición es mayor.
Existe el peligro de que el autor repita tantas veces la misma acción c) Posición de Kólz-Ott
hasta que haya conseguido producir el resultado. Por ejemplo, que el
autor dispare tantas veces como le sea posible hasta dar en el blanco. Esta autora suiza ha sido quien con más extensión ha estudiado
A pesar del interés que sin duda despiertan las posiciones de el tema que nos ocupa dedicando una monografía a la tentativa con
Smchidháuser y Alwart, estos autores no consiguen demostrar, en mi dolo eventual. En la misma se llega a la conclusión de que no deben
opinión, por qué la tentativa inidónea con dolo eventual, pero también asimilarse en su tratamiento todos los supuestos de tentativa con dolo
con dolo directo de segundo grado, debe permanecer impune. Cierta- eventual; al contrario, se considera correcto un tratamiento diferen-
mente debe admitirse que el desvalor de la acción será probablemente ciado de los mismos distinguiendo para ello entre distintos aspectos.
mayor cuando el autor persiga el resultado, al de aquellos supuestos en Antes de exponer su posición es preciso señalar, sin embargo, que
en el trabajo de Kólz-Ott se encuentra a faltar una adecuada funda-
109. Strafwürdiges Versuchen, pág. 159 ss.
110. Strafwürdiges Versuchen, pág. 166 ss. 112. ZStW, 83 (1971), pág. 402.
111. Strafwürdiges Versuchen, pág. 168 ss. 113. Strafwürdiges Versuchen, pág. 168 s.

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LA TENTATIVA DE DELITO
ELENA FARRÉ TREPAT

mentación de sus soluciones, lo cual no sólo dificulta su comprensión (absoluta o relativa) en la parte externa.» 119 Esta relación tiene im-
sino también la aplicación de las mismas. Nada claro queda, por ejem- portancia con respecto a la punibilidad o impunidad del delito inten-
plo, cuál es, en opinión de esta autora, el fundamento de la punición tado con dolo eventual, pues una solución única para este problema
de la tentativa, ya que si bien apunta como muy interesante la posi- parece inadecuada.120
ción mantenida por Schmidháuser,114 algunas páginas más abajo de- Por otra parte, debe distinguirse, según esta autora, entre dos
clara: «para la punición es decisivo, en mi opinión, si el plan del autor formas de dolo eventual. O bien que la inseguridad del autor se relacio-
contiene o no una lesión para el bien jurídico»,115 sin que esta afirma- ne con la producción del resultado (dolo eventual en relación a la
ción sea justificada ni desarrollada. Esta incertidumbre se hace exten- producción del resultado), o bien que aquélla se relacione con la po-
siva a la distinción entre tentativa idónea e inidónea, así como al sible existencia de una circunstancia fundamentadora de la penalidad
concepto de peligro, sobre el cual expone: «en mi opinión, debe re- (dolo eventual relacionado con una circunstancia del hecho). La di-
nunciarse a una definición general del peligro y delimitarlo nuevamente ferencia entre ambos tipos de dolo eventual se fundamenta en que en
en cada problemática»,116 sin que posteriormente vuelva a plantear esta la primera forma expuesta la inseguridad subjetiva del autor, por lo
cuestión en relación a los supuestos que propone y que aquí se ex- menos generalmente, se corresponde con un factor de inseguridad ob-
pondrán.117 jetivo, es decir, existe para el bien jurídico verdaderamente un cierto
peligro.121 Mientras que cuando el dolo eventual concurre en relación a
Observa Kólz-Ott que el hecho de que una acción haya permane- una circunstancia del hecho constituye una creación totalmente subje-
cido en el estadio de tentativa y el hecho de que sea cometida con tiva, porque la existencia o no existencia de la circunstancia del hecho
dolo eventual no son dos fenómenos completamente independientes, se da ya en un principio. Por ejemplo, si A vende un coche a B con
sino que, por el contrario, existe entre ambos una relación. Es preciso mala conciencia, no sabiendo exactamente si le pertenece a él o a la
distinguir entre aquella acción que ha permanecido en el estadio de firma en la que trabaja, objetivamente no existe ninguna incertidumbre,
tentativa porque no se ha ejecutado hasta el final el plan del autor, y y por ello tampoco ningún peligro. Si en estos casos el hecho perma-
aquella que no ha conducido a la consumación porque en la misma exis- nece en tentativa, porque la circunstancia fundamentadora de la pena-
tía alguna razón que la hacía inadecuada para consumar el delito. En el lidad no concurría realmente, el dolo eventual no es más que un «fenó-
primer caso, es decir, cuando el autor no ha ejecutado la acción hasta meno psíquico-mental en lo interno del autor».122
el final, no existe ninguna relación con el hecho de que sea cometida Una vez hechas estas consideraciones estima preciso distinguir para
con el dolo eventual.118 Pero, por el contrario, entre el hecho de que su solución entre los siguientes supuestos:
una acción sea absoluta o relativamente inidónea para consumar el
delito y que sea cometida con dolo eventual existe una relación es-
1.°) Tentativa de delito inacabada (unvollendete) idónea
pecífica. «Toda persona que actúa con dolo eventual duda de la ido-
con dolo eventual en relación a la producción del resultado
neidad de su acción; la componente intelectual del dolo eventual puede
ser delimitada como duda sobre la idoneidad de la acción. Por esta
Ya que, como se ha expuesto, según Kólz-Ott no existe ninguna re-
razón, en un delito cometido con dolo eventual, que por falta de
lación entre el dolo eventual y la acción cuya ejecución ha sido dete-
idoneidad ha permanecido en el estadio de tentativa, corresponde regu-
nida, estos supuestos son siempre punibles, por lo menos mientras lo
larmente al dolo eventual en la parte interna del tipo, la idoneidad
sean el delito consumado con dolo eventual y la tentativa inacabada
con dolo directo.
114. Eventualvorsatz, pág. 64.
115. Eventualvorsatz, pág. 106.
116. Eventualvorsatz, pág. 74.
117. Si lo hace, por ejemplo, en relación a la distinción entre acciones pre-
paratorias y ejecutivas. 119. Eventualvorsatz, pág. 144 y 80 ss.
118. Eventualvorsatz, pág. 65 s. No existe ninguna correspondencia porque 120. Ob. cit., pág. 145.
el dolo eventual se refiere siempre o bien a una circunstancia fundamentadora 121. Ob. cit., pág. 53.
de la penalidad, que existe o falta ya con anterioridad al cominezo de la acción, 122. Ob. cit., pág. 55.
o bien a la producción del resultado una vez que la acción se ha ejecutado.
91
90
ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

posterior. Carece, como se ha expuesto, de una fundamentación ade-


2.°) Tentativa acabada con dolo eventual cuada, que posibilite la aplicación del mismo. Sin una definición de
en relación a la producción del resultado lo que debe considerarse como acciones peligrosas no es aplicable la
solución de los supuestos del segundo grupo. Pero tampoco la solu-
En este caso debe castigarse la tentativa solamente en los casos en ción aportada para todos los supuestos del tercer grupo me parece
que el dolo eventual del autor se fundamenta en una estimación de la correcta, ya que de la falta de una de las circunstancias del hecho —que
situación que sea cierta, es decir, sólo cuando exista un peligro real- se determina ex post— no se infiere, como en el capítulo correspondien-
mente existente. La tentativa no debe considerarse punible, en cambio, te a la tentativa inidónea se pondrá de manifiesto, la falta de peligrosi-
cuando el autor vea ante sus ojos una peligrosidad que en realidad no dad de la acción, y por principio, los supuestos que esta autora incluye
existe. El juicio del peligro que hace el autor y la situación de peligro en este tercer grupo no tienen menor contenido de injusto que los res-
deben, pues, coincidir.123 En el caso de que el peligro no concurra real- tantes. Cabe pensar, por ejemplo, en quien, dudando sobre si está car-
mente, el dolo eventual es un suceso puramente interno, un asunto gada, apunta su arma a un metro de distancia de su posible víctima y
subjetivo, que no debiera ser objeto del Derecho Penal. Esta diferencia decide disparar. Sólo más tarde se comprueba que el arma no estaba
se corresponde aproximadamente con la existente entre tentativa idó- cargada.
nea e inidónea. La tentativa acabada inidónea con dolo eventual en
relación a la producción del resultado es, pues, siempre impune; en D) Resumen y consideraciones finales en torno a la tentativa
cambio, la variante idónea debería ser castigada normalmente.124 con dolo eventual

3.°) La tentativa de delito cometida con dolo eventual Como se ha expuesto ya en las primeras páginas de este apartado,
en relación a una circunstancia del hecho existe, tanto en la doctrina como en la Jurisprudencia, un clima de
aceptación incuestionada sobre la punición de la tentativa con dolo
En este caso existe normalmente una cierta correspondencia o si- eventual siempre que su punibilidad no sea discutida por otras cau-
metría entre la parte interna y la parte externa del hecho, ya que gene- sas. Frente a esta posición, algunos autores han planteado en forma
ralmente el dolo eventual y la inidoneidad se basan en la misma cuali- aislada la impunidad de las formas de imperfecta ejecución cometidas
dad del mismo elemento del tipo. Puede ocurrir, no obstante, con con dolo eventual, bien de forma indiferenciada, es decir, manteniendo
carácter excepcional, que la correspondencia falte, es decir, que el la impunidad en todos los casos, bien de forma diferenciada, consi-
autor dude de la existencia de una determinada circunstancia del he- derando impunes sólo algunos de estos supuestos.
cho que exista verdaderamente y el delito no se produzca por otras Las razones que han conducido a una u otra solución son di-
circunstancias. En este caso no existe relación específica entre el dolo versas. Así, quienes admiten la punibilidad general de la tentativa con
eventual y la inidoneidad, y por esta razón debe afirmarse aquí la pe- dolo eventual parten de la premisa, generalmente aceptada, de que
nalidad. Pero la situación que se da generalmente en estos casos es el dolo eventual constituye una clase de dolo junto al dolo directo de
otra: el autor duda de la existencia de una característica del tipo, que primer y segundo grado. A ésta se añade una segunda premisa, también
verdaderamente falta. Se trata normalmente de una tentativa inidónea. aceptada generalmente, según la cual la parte subjetiva del tipo coincide
Puesto que la tentativa inidónea se encuentra ya en el límite más bajo por completo en el delito intentado y en el consumado. Por consiguien-
de la punibilidad, no sería correcto castigar también la tentativa con te, en aquél son posibles todas las formas de dolo, siempre que lo
dolo eventual. Estos supuestos deben permanecer impunes por causa sean en éste.
del poco contenido de injusto que poseen.125 La impunidad de la tentativa con dolo eventual se ha derivado én
El amplio trabajo de Kólz-Ott no ha tenido repercusión doctrinal alguna ocasión de la negación de la primera premisa, es decir, de la
consideración del dolo eventual como integrante del concepto de dolo,
acercándolo, por el contrario, a la estructura de la imprudencia. Esta
123. Ob. cit., pág. 102.
124. Ob. cit., pág. 101 ss. y 147. posición subyace en la exposición de Lampe.
125. Ob. cit., pág. 103 ss y 147. Por otra parte debe tenerse en cuenta la cuestión, ya señalada,

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ELENA FARRE TREPAT, LA TENTATIVA DE DELITO

que probablemente influye en este tema, que constituye la diferencia tructuralmente una clase más de dolo. De esta forma, si afirmamos
entre el concepto dominante de tentativa de delito y el concepto de que concurre una tentativa punible cuando el autor comienza a reali-
tentativa que se utiliza usualmente. Como se ha expuesto, ambos no zar voluntariamente una conducta que ex ante pone en peligro un bien
coinciden, atribuyéndose al segundo un significado más restringido jurídico protegido, pero únicamente cuando este peligro concurra tam-
que al primero. El sustantivo «tentativa», así como el predicado «in- bién objetivamente, se negará la existencia de una tentativa punible
tentar», se aplicarían en los casos en que la actuación del autor se ve cuando falte dicho peligro, ya se dirija a la lesión del bien jurídico
encaminada a la consecución de un fin previamente establecido. Es directamente, ya la admita como probable. No entramos en este lugar
decir, sólo cuando el autor persigue la consecución de la meta, en sobre el concepto de peligro y la forma en que consideramos que su
este caso, del delito. Ello significa que si la tentativa de delito de- concurrencia debe ser determinada; esta cuestión será objeto de aná-
biera corresponderse con la tentativa en sentido usual, sólo cabría lisis en el capítulo referente a la tentativa inidónea; no obstante, cabe
hablar de tentativa ante la concurrencia de dolo directo de primer gra- advertir que la solución que allí se aporta se distancia considerable-
do. La punibilidad de la tentativa de delito, que se ha planteado en mente de la posición mantenida por Schmidháuser.
relación con el dolo eventual, no ha surgido, en cambio, abiertamente En conclusión, la punición de la tentativa no dependerá, ni se verá
en relación al dolo directo de segundo grado. condicionada en un principio, por el hecho de que la misma sea realiza-
En un sentido paralelo pretendía limitar StoofJ el término querer. da con dolo directo de primer grado, de segundo grado o eventual, sino
Aquel autor rechazaba el concepto de dolo eventual del concepto de de la peligrosidad ex ante que la misma crea para el bien jurídico. Cier-
dolo porque consideraba que en estos casos el autor no había «querido» tamente, en el marco del dolo eventual se ha planteado si éste posee el
el resultado. Ciertamente, tampoco la acepción usual del término «que- mismo contenido de injusto que las restantes formas de dolo, o si, por
rer» coincide plenamente —siendo también en este caso más restric- el contrario, su contenido de injusto es menor, lo cual sería cierto si se
tiva— con el término que se utiliza mayoritariamente en Derecho Penal. demostrase que las conductas cometidas con dolo eventual crean ex ante
Más recientemente, algunos autores han pretendido limitar la puni- una menor peligrosidad para el bien jurídico protegido. En este caso, y
ción de la tentativa con dolo eventual basándose en la mala o nula pu- atendiendo a la menor punibilidad de la tentativa frente al delito con-
nibilidad de estos supuestos. De forma general puede afirmarse que, sumado, se plantearía en los supuestos de tentativa con dolo eventual
a través de diversos caminos, todos ellos pretenden dejar fuera del una doble atenuación que derivaría para algunos casos en la escasa o
ámbito de la punición aquellas tentativas cometidas con dolo eventual nula punibilidad de los mismos.
en las que, sin embargo, no concurría un peligro objetivo para el bien
jurídico protegido. En otras palabras, la simple concurrencia del dolo 4. Voluntad condicionada de realizar la acción
eventual se considera insuficiente, ante la existencia de peligrosidad
objetiva, para fundamentar la pena de la tentativa. Con ello, la pro- Del dolo eventual se distingue la voluntad condicionada de realizar
blemática se reconduce al punto en que ésta debe ser tratada. Es decir, la acción. La diferencia entre ambos se encuentra en que en el dolo
la cuestión planteada debe resolverse a la luz del fundamento de la eventual la voluntad de actuar no se halla condicionada. El autor quie-
punición de la tentativa de delito que se mantenga y obtener a partir re en este caso realizar la acción, pero no tiene la seguridad de que a
de ella una solución consecuente con la misma. Como se ha expuesto, través de la misma se produzca el resultado. Por el contrario, en la vo-
esta relación fue advertida por Salm y posteriormente, y con clari- luntad de obrar condicionada es la resolución del autor sobre si debe o
dad, por Schmidháuser, para quien, debido a su especial configura- no realizar la acción lo que se halla condicionado. En este caso, el au-
ción del injusto, ciertamente la tentativa con dolo eventual, pero tam- tor no ha decidido aún si quiere actuar. Es decir, la duda se plantea
bién con dolo directo de segundo grado, aun cuando no lo admita no sobre si se producirá o no el resultado, sino sobre si quiere o 'no
abiertamente, merece un tratamiento específico. Desde el punto de vista realizar la acción.126
que aquí se sostiene no corresponde dar a la impunidad o punición de
la tentativa con dolo eventual un tratamiento diferenciado del que co-
126. Así, M. Kólz-Ott, Eventualvorsatz, pág. 3 s.; Less, GA, 1956, pág. 35;
rresponde a la tentativa con dolo directo, siempre y cuando se conside- Maurach, D.P., II, pág. 181, y Schróder, J., Der Bedingte Tatenschulss, pág. 3 s.
re, posición actualmente dominante, que el dolo eventual constituye es- En contra, Artz JZ, 1969, pág. 54 ss.

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ELENA PARRE TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

A continuación se plantea la cuestión de si la voluntad de o b r a r del Tribunal S u p r e m o alemán, el cual se había expresado en repetidas
condicionada es suficiente p a r a constituir el elemento subjetivo de la ocasiones sobre este tema en forma contradictoria. Así, por ejemplo,
tentativa. E n la actualidad, la doctrina dominante en Alemania se expre- en la sentencia de 8 de febrero de 1937,134 que Schmitt considera repre-
sa afirmando que la resolución de cometer el delito requiere la exis- sentativa de la línea seguida p o r el R.G. en esta cuestión, 135 se consideró
tencia de u n a voluntad incondicionada de realizar la acción. Por con- que no existía tentativa de u n delito de contrabando, n o porque, como
siguiente, la presencia de una voluntad de actuar condicionada no fun- había afirmado el tribunal inferior, se t r a t a r a aún de acciones prepara-
d a m e n t a la tentativa. La doctrina dominante sobre esta cuestión sigue torias del delito, 136 sino p o r q u e «si la voluntad de cometer u n a acción
la posición iniciada por W. Schmid, que en u n artículo dedicado a este típica está todavía dependiente de u n a condición, carece penalmente de
tema ayudó a clarificar esta cuestión. 127 significado». 137 En este caso, el acusado había cosido divisas en u n a es-
Ciertamente, ya antes de la publicación de Schmid, algunos manua- terilla del coche que estaba decidido a pasar de contrabando a Checos-
les y comentarios alemanes hacían alusión a este tema; m n o obstante, lovaquia, pero tan sólo en el caso de que le fuera rechazada su solicitud
los puntos de vista que sobre el m i s m o se a p o r t a b a n eran oscuros. Al p a r a el paso de las mismas. El hecho de que en este supuesto existiera
referirse a la suficiencia del dolo eventual p a r a la tentativa exponía, por u n a resolución firme p o r p a r t e del a u t o r p a r a ejecutar la acción y tan
ejemplo H. Mayer, que «naturalmente, la resolución debe constar como sólo se hiciera depender la ejecución de la producción de u n a condición
decisiva y no puede depender de u n a condición». 129 Por su parte, Welzel externa al sujeto, motivó las críticas de la doctrina alemana. 138 En otras
señalaba que «el querer condicionado, es decir, todavía irresuelto, no sentencias, el R.G. mantuvo, sin embargo, la posición contraria, como
es dolo en absoluto... p o r el contrario, existe dolo en u n a resolución por ejemplo en la sentencia 16,133, en donde aceptó u n a resolución
condicionada a la realización de u n hecho, cuya ejecución todavía de- delictiva suficiente por p a r t e de aquel que había falsificado u n letra de
pende de la producción incierta de u n a determinada situación». 130 cambio pero quería hacer uso de la misma tan sólo en el caso de que
Schróder exigía siempre «que la resolución p a r a el hecho sea ya defini- la necesitara p a r a la prolongación de o t r a letra de cambio. El B.G.H.
tiva; u n a voluntad de realizar el tipo todavía dependiente de u n a con- se manifestó generalmente partidario de esta última posición, 139 pero
dición no es suficiente. Esto no significa, sin embargo, que siempre también se encuentran sentencias en donde se sostiene la posición
falte u n a resolución definitiva cuando la ejecución depende todavía de contraria. 140
condiciones». 131 Kohlrausch-Lange exponía simplemente «la voluntad A través de la exposición de la doctrina y la Jurisprudencia se ha
p a r a actuar debe ser siempre incondicionada», 132 y, p o r último, Less, puesto de manifiesto que el concepto de «voluntad condicionada» apa-
quien había estudiado esta cuestión m á s detenidamente, había llegado recía s u m a m e n t e confuso y resultaba justificado afirmar que «casi con
a la conclusión de que puede afirmarse la existencia de u n a resolución las mismas palabras se estaba aludiendo a cosas distintas». 141 Ante
en el sentido del § 43 «cuando el a u t o r hace depender la ejecución de 134. R.G., T. 71, pág. 53.
una condición que no está sujeta exclusivamente a su voluntad, ya sea 135. JUS, 1961, pág. 27. Por el contrario, Schmid, ob. cit., pág. 49 y 59 ss.,
de u n a determinada configuración de la situación, ya sea de la produc- intenta demostrar que esta decisión constituye una excepción en la línea del R.G.,
ción o no de un acontecimiento». 133 que en general debe identificarse con la seguida por la posición actualmente do-
Igualmente confusa era la situación que ofrecía la Jurisprudencia minante.
136. También en este aspecto es sumamente discutible la decisión del R.G.,
ya que las divisas se encontraban aun en la casa del acusado, que ni siquiera
había emprendido el viaje hacia la frontera. (Sobre la distinción entre actos
127. ZStW, 74 (1962), pág. 48 ss. preparatorios y ejecutivos, véase el capítulo siguiente.)
128. Ya Binding se había referido a esta cuestión, si bien en términos dis- 137. En el mismo sentido, el R.G. en T. 68, pág. 341, y 70, pág. 203.
tintos, en Bedingtes Verbrechen, 1915. Sobre la posición de Binding, amplía- 138. Sobre ello, ampliamente Less, GA, 1956, pág. 34 ss.
mente, J. Schróder, Der Bedingte Tatenschluss, pág. 7 ss., y Schmid, ZStW, 74 139. Así, por ejemplo, BGH, T. 12, pág. 306. '
(1962), pág. 61. 140. En la sentencia de 13 de octubre de 1959, no publicada, que Arzt cita
129. A.T., 1953, pág. 283. (JZ, 1969, pág. 54, nota 5), el acusado se hallaba dispuesto a matar a su mujer
130. A.T., pág. 66. en el supuesto de que quisiera separarse de él. El BGH negó la resolución de
131. StGB, § 43, I, 1 a. cometer el delito ante la existencia de una voluntad condicionada, que consi-
132. StGB, § 43, II. deró penalmente irrelevante.
133. GA, 1956, pág. 41. 141. Schmid, ob. cit., pág. 51.

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5.
ELENA FARRÉ TREPAT ,
LA TENTATIVA DE DELITO

esta situación, la aportación de Schmid ayudó en gran medida a clari-


ficar este concepto. dio anterior, ya ha traspasado el estadio de la irresolución, pero hace
depender la realización del tipo de la producción de una condición
A) Posición de Schmid que es ajena a él. Este supuesto concurre cuando alguien se intro-
duce en una casa con intención de robar sólo si encuentra algo de valor.
O cuando la mujer que se cree embarazada quiere abortar en el caso de
a) Schmid puso de relieve que detrás de la formulación «voluntad que lo esté realmente.146 En estos casos se admite la existencia de una
condicionada de obrar» se esconden tres situaciones vitales psicológi- resolución delictiva, puesto que la decisión del autor es firme y tan
camente bien diferenciadas y que también merecen un diverso trata- sólo es la realización del hecho lo que permanece inseguro. Existirá,
miento penal. Estas conductas son las siguientes: por consiguiente, una acción punible en el momento en que se haya
alcanzado el estadio de la ejecución.
a') La simple inclinación al hecho
c') La decisión con reserva de desistimiento
En este caso, el autor no ha tomado aún una resolución definitiva
sobre si quiere realizar el tipo. Se encuentra todavía en un estadio de Este nombre se ha dado al estado en que el autor se halla resuelto
irresolución.142 Sucede, por ejemplo, cuando alguien amenaza a otra a la realización del tipo, e incluso comienza a ejecutarlo, pero se re-
persona con una pistola, «cuenta con la posibilidad de disparar a su serva la posibilidad de desistir para el caso de que el hecho punible
víctima y para este caso está de acuerdo con el resultado de la muer- resulte inecesario. En este caso se considera de forma unánime que
te».143 El mismo estado de irresolución concurre en aquellos supuestos existe una resolución delictiva, al igual que en el supuesto anterior, y
en que el autor aplaza la decisión del hecho hasta después de la produc- al comenzar a ejecutar el hecho existe ya tentativa de delito. Así, por
ción de una condición. El autor investiga primero la situación y sólo ejemplo, el autor que se lanza sobre una mujer con intención de vio-
tras la obtención de esta información decidirá si realiza el hecho o no. larla sólo si es guapa.147 La punición de estos supuestos la deduce la
Así sucede, por ejemplo, cuando alguien perfora un agujero en la puerta doctrina de la regulación que el § 24 hace del desistimiento.148 El artícu-
cerrada del sótano para echar un vistazo en la habitación e informarse lo citado exige que el autor desista verdaderamente y no sólo que se
de las dificultades y perspectivas que ofrece el robo, para tomar des- reserve la posibilidad de desistir. Aún en el caso de que desista no
pués una decisión definitiva sobre ello. El médico que explora a la em- puede negarse que se han cumplido ya las características subjetivas y
barazada y examina la posibilidad de realizar un aborto que no sea objetivas del tipo de la tentativa, y en ello el desistimiento no cambia
peligroso, retarda su decisión sobre la realización del aborto hasta des- nada; todavía menos puede cambiar, pues, el simple reservarse la po-
pués de la exploración. Cuando el funcionario de correos abre la carta sibilidad de desistir.149 Por otra parte, se afirma que el desistimiento
para averiguar si merece la pena apropiarse de su contenido, y lo mis- en la tentativa es en estos casos involuntario.150,151
mo cuando el autor penetra en un edificio para cercionarse si debe
cometer el hurto o no. Si la resolución para la ejecución de la acción
es un requisito para la punición de la tentativa, estos supuestos, que se 146. También a este grupo pertenece el supuesto de hecho expuesto en la
caracterizan precisamente por concurrir en ellos un estado de irreso- nota 140.
lución no deben considerarse punibles.144 147. Ejemplo propuesto por Arzt, ob. cit., pág. 54.
148. Baumann, A.T., pág. 519, y Rudolphi, SK, § 22, núm. 5.
&') De la situación anterior debe distinguirse la resolución basada 149. Schmid, ob. cit., pág. 58 s.
en hechos hipotéticos.145 En este caso, el autor se encuentra decisiva- 150. Less ob. cit., pág. 39, y Schmid, ob. cit., pág. 59, nota 29.
mente resuelto a la comisión del hecho; es decir, a diferencia del esta- 151. Ambos argumentos han sido criticados por Jan Schroder en Bedingter
Tatentschluss, pág. 13 ss., poniendo de manifiesto que el acudir a las reglaá del
desistimiento significa aplazar el problema que se discute y que es en todo caso,
142. Schmid, ob. cit., pág. 51 ss. si en estos supuestos concurre dolo o no concurre, sin que se aporte ningún
143. Así, el RG, en T. 68, pág. 341. argumento sobre ello. Aquí se tendría que demostrar más bien «que el no que-
144. Schmid, ob. cit., pág. 51. rer todavía consumar el delito excluye el dolo y, por tanto, debe juzgarse dis-
145. Schmid, ob. cit., pág. 53 ss. tinto del no querer consumar el delito (lo cual sin lugar a dudas no constituye
dolo)..., con la expresión «reserva de desistimiento, se evita esta prueba...» {ob.
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ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

resolución de actuar, que se traduciría en si cabe tentativa con dolo


b) Posición dominante en Alemania indeterminado, puede debatirse el tema; en los otros sería radicalmen-
te absurdo penar por tentativa, cuando en tales hipótesis no hay más
La posición de W. Schmid ha influido decisivamente en la posterior que resoluciones manifestadas o actos preparatorios.» Posteriormente
doctrina alemana y puede considerarse que, por lo menos en sus con- añade: «en la legislación española... si se tiene en cuenta la definición
secuencias, se ha convertido en doctrina dominante. Abiertamente, la que en ella se da de tentativa, no parece posible la voluntad con-
sigue Rudolphi,152 e, implícitamente, Eser,153 Maurach/Zipf 154 y Busch.155 dicionada».156
No obstante, la doctrina actual se aparta en su terminología de la po- No obstante, es en relación a la premeditación cuando algunos au-
sición de Schmid. En el término «voluntad condicionada de realizar la tores españoles se plantean esta problemática. Rodríguez Mourullo
acción» no se incluyen, como hacía aquel autor, los tres fenómenos an- distingue entre aquellos supuestos en los que es condicional la decisión
teriormente citados, sino únicamente el primer supuesto, es decir, la delictiva y aquellos otros en los que es firme la decisión criminal y está
«simple inclinación al hecho». Los dos últimos supuestos, es decir, condicionada sólo la ejecución. En el último caso no existe problema al-
la «resolución basada en hechos hipotéticos» y la «decisión con reserva guno, siempre según este autor, en relación a admitir la premedita-
de desistimiento» se incluyen dentro del concepto «voluntad incindicio- ción, pues existe certeza en la resolución y sólo es incierta la ejecución.
nada de realizar la acción», pues se considera que en estos casos el En los supuestos de la denominada premeditación condicionada existen
autor se encuentra resuelto a cometer la acción y su voluntad es firme, dos actos voluntarios. Con el primer acto voluntario el sujeto anticipa
siendo sólo la posibilidad de realización lo que se encuentra condi- cuál será la decisión en que se incline la futura decisión que ha de to-
cionado. De esta forma debe ser comprendida la afirmación que se ha mar, una vez compruebe que la condición se cumplió. La ejecución del
hecho inicialmente en el sentido de que la doctrina alemana exige para hecho se anuda a la decisión perteneciente al segundo acto voluntario,
la tentativa una voluntad incondicionada de obrar. decisión que el sujeto sólo puede tomar a la vista de la verificación de
la condición. Ambos constituyen dos actos autónomos voluntarios que
c) Posición de Jiménez de Asúa y de la doctrina española no es posible unificar para concluir que el sujeto había decidido desde
el inicio ejecutar el hecho. En los supuestos de la denominada preme-
También en la doctrina española ha sido considerada la posición ditación condicionada no existe, pues, una decisión permanente de eje-
de Schmid por Jiménez de Asúa, quien, después de mencionar los su- cutar el hecho, sino dos decisiones pertenecientes a dos actos volunta-
puestos que señala aquel autor alemán, afirma: «Por nuestra parte, no rios distintos.157
vemos la posibilidad de construir una tentativa en que la voluntad de Un amplio sector doctrinal, que ha tenido eco en la Jurisprudencia
obrar se halle condicionada. Sólo en el primer caso, de indeterminada del T.S., hace depender la existencia de premeditación en los supuestos
de resolución condicionada, de que el evento incierto no esté constituido
cit., pág. 14). Por otra parte, tampoco es cierto que en el caso de que en el hecho por un hecho injusto proveniente de la propia víctima.158 En este sen-
sometido a condición tenga lugar el desistimiento, éste no sea voluntario. Ello tido, la sentencia de 23 de septiembre de 1981 (A. 3388) exige la licitud
puede comprobarse —según Schroder— a través de un ejemplo. Con intención
de robar un Banco un ladrón ha construido un túnel hasta la habitación del te- de la conclusión.
soro. En el momento de introducirse en el túnel el autor se entera que ha
ganado una considerable suma de dinero en la lotería. El ladrón abondona la d) Posición de Roxin
realización del plan. ¿Qué sucedería si el autor hubiese contado ya desde un
principio con la posible recepción del premio? En el primer caso se acepta el de- Roxin ha replantado nuevamente este tema en dos artículos recien-
sistimiento voluntario, pero en el segundo caso, según la posición criticada, el de-
sistimiento no es voluntario. Sin embargo, de la comparación de ambos casos se tes, aportando una posición que él mismo coloca entre la posición/do-
deduce que el segundo autor es menos peligroso, pues ha estado esperando minante y la posición de Arzt, que se expondrá a continuación. En lo
ganar el premio antes de introducirse en el túnel (ob. cit., pág. 14 s.).
152. SK, § 22, núm. 2 ss.
153. Schónke/Schróder, § 22, núm. 18 ss. 156. Tratado, VII, pág. 902.
157. Comentarios, I, pág. 606 ss.
154. A.T., II, pág. 22. 158. Camargo, La premeditación, pág. 67.
155. LK, § 43, núm. 9 ss.
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ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

fundamental sigue, no obstante, la primera, a la que dirige una serie sobre el hecho (impune); en el otro, que se ha reservado la posibilidad
de críticas. En primer lugar señala Roxin que es mayoritaria aquella de desistir (punible). Quien se reserva la posibilidad de desistir, se
opinión que admite la inducción cuando el autor se encuentra dis- reserva también la posibilidad de realizar o no el tipo. No sería correc-
puesto a la comisión del hecho e incluso se ha ofrecido para ésta, to, por lo tanto, hacer depender la punición de una diferencia psico-
pero hace depender la ejecución de que el inductor cumpla determina- lógica que no existe.162
das condiciones como, por ejemplo, el pagar una recompensa. Puesto Todas estas dificultades se le plantean a la posición dominante al
que según los criterios expuestos se trataría en este caso de una resolu- partir de un falso concepto de resolución, que para fundamentar la pu-
ción basada en hechos hipotéticos, que se considera suficiente para la nición de la tentativa tiene que ser, según la Jurisprudencia y la posi-
existencia de una resolución, deberá llegarse a la siguiente conclusión: ción dominante, firme e irrevocable, sin perjuicio de eventuales condi-
O se admite, en contra de la posición dominante, que en estos casos ciones externas independientes de la voluntad.163 En opinión de Roxin,
sólo es posible autoría mediata o complicidad, o bien se acepta que la debe aceptarse una resolución delictiva cuando «los motivos que im-
decisión basada en hechos hipotéticos no es aún una resolución en sen- pulsan a la comisión del delito son preponderantes frente a los es-
tido jurídico.159 crúpulos, aunque se tengan todavía dudas. Aquel que solamente toma
Por otra parte, se acepta que la complicidad psíquica consiste en en consideración la posibilidad de cometer el delito o que indeciso, ti-
un reforzamiento de la resolución, en el sentido de que se ayuda a ven- tubea, no está todavía resuelto».164 Este concepto de resolución permite
cer al autor los últimos escrúpulos y vacilaciones que aún tiene. Se- resolver satisfactoriamente los problemas que se le planteaban a la po-
gún la opinión expuesta, si el autor tiene aún escrúpulos y vacilaciones, sición dominante.165
no existe una resolución definitiva, por consiguiente, en estos casos En primer lugar, según la posición de Roxin, existirá inducción
debería aceptarse la existencia de una inducción en contra de la opi- cuando se determine a alguien para la ejecución del hecho cuya comi-
nión dominante que estima complicidad, o bien aceptar que no siem- sión ya se había tomado en consideración, aun cuando todavía se
pre que el autor se encuentra «irresuelto» no existe resolución.160 tenían escrúpulos que prevalecían sobre los impulsos a la ejecución
Tampoco consigue la posición dominante establecer la diferencia del mismo. Por el contrario, cuando alguien está dedicido en un 90 %
entre la «simple inclinación al hecho» y los dos supuestos restantes, pero tiene aún algún problema, alguna vacilación o duda sobre la
que, a diferencia de aquélla, se consideran punibles. En relación a la realización del hecho que otra persona vence, este último no comete
«decisión basada en hechos hipotéticos», puede decirse que el autor no inducción sino complicidad.166 En segundo lugar, la dificultad que se
tiene ninguna necesidad de decidirse de forma definitiva en un mo- le planteaba a la doctrina dominante para distinguir entre irresolución
mento anterior a la realización del hecho; a menudo falta en estos ca- y resolución del hecho basada en hechos hipotéticos también puede
sos toda reflexión sobre lo decisivo (Endgültigkeit) de la resolución. El solucionarse con este concepto de resolución. Según Roxin, una reso-
hecho de que se haya decidido definitivamente o no dependerá de una lución concurre cuando el autor está prioritariamente decidido a la
causalidad o de la forma de ser más o menos reflexiva del autor y, en realización del delito, para el caso que la condición externa se produz-
este caso, no se comprende por qué debe privilegiarse con la impuni- ca. Y, por último, se puede solucionar también la distinción, que pare-
dad al autor que mide sus pasos detalladamente y se reserva la últi- cía dudosa, entre irresolución y resolución con reserva de desistimiento.
ma decisión tanto tiempo como sea posible, frente a aquel que toma su
decisión más impulsivamente y actúa de acuerdo con ella.'61 Y con 162. Über den Tatentschluss, Schróder-Gedáchtnis, pág. 149 s., y JUS, 1979,
respecto a la resolución con reserva de desistimiento, la diferencia en- pág. 2.
tre ambas se encuentra únicamente en la forma de formularlo. En un 163. JUS, 1979, pág. 2.
164. Über den Tatentschluss, Schróder-Gedáchtnis, pág. 159 ss., y JUS,
caso se afirmaría que el autor se ha reservado la resolución definitiva 1979, pág. 3.
165. Este concepto de resolución es aceptado también por Eser, en StGB,
§ 22, núm. 18.
159. Über den Tatentschluss, Schróder-Gedáchtnis, pág. 147. 166. Über den Tatentschluss, Schróder-Gedáchtnis, pág. 160 s. El mismo
160. Über den Tatentschluss, Schróder-Gedáchtnis, pág. 147 s. Roxin acepta que la delimitación de estos supuestos puede plantear dificultades
161. Über den Tatentschluss, Schróder-Gedáchtnis, pág. 148 s., y JUS, 1969, prácticas; sin embargo, considera que no por ello pierde validez esta distin-
pág. 2. También en este sentido, Artz, JZ, 1969, pág. 56. ción, ya que se corresponde con una realidad psicológica (ob. cit., pág. 161).
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ELENA FARRE TREPAT
LA TENTATIVA DE DELITO

Cuando el autor «entra en el estadio de la ejecución y también sus


tendencias internas le impulsan a la realización del tipo, debe afirmarse curarse el arma, cogerla, llevársela, son acciones practicadas con dolo
en todo caso la existencia de una resolución del hecho y de una tenta- eventual.» m
tiva». Mientras que, también habiendo entrado en el estadio de la eje- La posición de Artz ha tenido muy poca acogida por parte de la
cución, existe sólo inclinación al hecho y nunca una pura reserva de doctrina, siendo, por el contrario, objeto de numerosas críticas. Por
desistimiento, cuando el autor cuenta con la posibilidad de realizar la una parte, se ha mantenido que con este criterio se amplía excesivamen-
propia conducta típica pero tiene aún preponderantes reservas en te el ámbito de la penalidad.172 A lo cual ya había hecho referencia
contra.167 considerando que los criterios de delimitación entre preparación y ten-
tativa ofrecen una corrección adecuada a esta posible ampliación.173
B) Posición de Arzt y crítica de la doctrina dominante Por otra parte, Roxin advierte que esta posición desconoce una
realidad psicológica evidente, que es la existencia de la irresolución
Hasta las recientes publicaciones de Roxin, el artículo escrito por como fenómeno psicológico, que no puede asimilarse sin más a la reso-
Arzt en 1969 había sido la única manifestación crítica sobre la posición lución.174 El autor todavía no ha tomado su decisión definitiva que se
defendida por Schmid y la doctrina dominante. La solución de Arzt reserva para un momento posterior,175 y no cambia nada el hecho de
supuso una crítica total a la posición anterior y el planteamiento de que ya haya empezado a trabajar en el resultado.176 Lo que Arzt deno-
una construcción distinta. mina dolo eventual no constituye aún dolo alguno. El que posee la con-
Según este autor deben distinguirse dos supuestos distintos. En ciencia de que su conducta posiblemente puede producir el resultado
primer lugar, los casos en que el autor todavía no prepara el hecho, no tiene aún dolo eventual.177 Para que concurra el dolo eventual, el
no se dirige aún a la lesión del bien jurídico, «sino que se dice única- autor tiene que querer la acción que posiblemente producirá el resulta-
mente a sí mismo: en una determinada situación me decidiré posi- do. Si el sujeto no sabe aún si querrá la realización de dicha acción no
blemente por el hecho. En este caso no se ha tomado aún ninguna re- puede decirse que acepta el resultado, o que «cuenta con» su produc-
solución».168 Un supuesto distinto, y que debe juzgarse también en ción. Constituye una confusión el afirmar de alguien que todavía no
forma diversa, constituyen, en segundo lugar, aquellos casos en que el sabe lo que quiere, que «cuenta con» la producción del resultado.178
autor trabaja ya en el resultado, pero aplaza la resolución definitiva. Por último, también critica Roxin 179 que la teoría de Arzt dismi-
Esto sucede, por ejemplo, cuando T se procura un revólver para su nuye injustificadamente el ámbito de la inducción, pues cualquiera que
encuentro con O. Aún no está resuelto a matar a O, ni tampoco en el haya comenzado a trabajar en el hecho, está ya, según esta teoría, re-
caso de que O, en el transcurso de la discusión mantenga una posición suelto a su comisión y no puede, por tanto, ser inducido. Si A compra
especialmente desagradable. T quiere primeramente amenazar a O, una pistola pero está aún muy inseguro sobre si con ella quiere matar
pero cuenta con la posibilidad de disparar a su víctima, y para este a su enemigo C, estará ya, según Arzt, resuelto al hecho. Y si en esta si-
caso está de acuerdo con el resultado de muerte.165 Este reservarse para tuación A es inducido por B para que mate a C, a B debería castigársele,
más tarde la resolución no cambia el hecho de que el autor haya tenido en el caso de que el hecho se llevase a cabo, por complicidad. No parece
en cuenta la posibilidad de que su conducta causara el resultado, antes ser, sin embargo, la voluntad del legislador que el sujeto que motiva
del momento en que tomó su resolución definitiva. Esta conducta tiene
que relacionarse con el dolo eventual.170 «En el procurarse el revólver 171. JZ, 1969, pág. 55.
y recoger el arma el autor actúa con el conocimiento de que sus ac- 172. Dreher/Tródle, StGB, § 22, núm. 2.
173. Artz, JZ, 1969, pág. 58 y 60.
ciones pueden ser posiblemente causales para la muerte de O... Pro- 174. Über den Tatenschluss, Schroder-Gedáchtnis, pág. 151, y también Jes-
check, Tratado, II, pág. 704, nota 19.
175. Schmidháuser, A.T., pág. 602, 15/33, y Rudolphi, SK, § 22, núm. 6.
167. Über den Tatentschluss, Schróler-Gedáchtnis, pág. 165. 176. Roxin, ob. cit. pág. 151.
168. JZ, 1969, pág. 56. 177. Roxin, ob. cit., pág. 152, y Schróder, J., Bedingter Tatentschluss, pág. 4,
169. Este ejemplo corresponde al supuesto de hecho de la sentencia R.G., nota 21.
T. 68, pág. 339 ss. 178. Roxin, ob. cit., pág. 153, y JUS, 1979, pág. 3. También J. Schróder, ob.
170. JZ, 1969, pág. 56. cit., pág. 4, nota 21.
179. Ob. cit, pág. 153, y JUS, 1979, pág. 3.
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a otro a la comisión de un delito deba atenuársele obligatoriamente b) El artículo de W. Schmid constituyó sin duda una clarificación
la pena.180 estimable en el momento en que se dio a conocer y ha influido de-
cisivamente en la doctrina dominante. No obstante introdujo un plan-
C) Resumen y consideraciones personales en torno teamiento de la cuestión, del que hasta el momento no hemos sabido
a la voluntad condicionada de obrar desprendernos, y que no me parece del todo correcto. Como hemos vis-
to, aquel autor distinguía entre tres fenómenos distintos. En primer
a) La voluntad condicionada de realizar la acción constituye un fe- lugar, en la «simple inclinación al hecho», que se caracteriza porque el
nómeno propio de la tentativa, que no se plantea ya una vez que el autor no está todavía resuelto a la ejecución o a la prosecución de la
delito se ha consumado. La doctrina dominante en Alemania excluye, ejecución del delito, aquél se halla todavía en un estadio de irresolu-
como hemos expuesto, este «querer condicionado» del concepto de ten- ción. La irresolución ante la ejecución del delito, que es precisamente lo
tativa alegando que el elemento subjetivo del delito intentado exige contrario de la resolución de delinquir, necesaria en la tentativa, no
la concurrencia de una voluntad de obrar intencionada. En la situa- puede, por consiguiente, conformar una tentativa de delito. En este
ción actual el examen de esta cuestión requiere volver de nuevo a la estadio se encuentra el autor en los casos 1, 2 y 3.
tripartición llevada a cabo por W. Schmid y que ha proseguido la doc- Frente al estadio de la irresolución surgen dos fenómenos distin-
trina dominante. Pero antes expondremos una serie de ejemplos en tos, que se caracterizan porque en ellos el autor está ya decidido a la
todos los cuales se ha visto planteada, si bien en distintos aspectos, comisión del delito. Son la denominada «resolución basada en hechos
la cuestión que nos ocupa. hipotéticos» y la «decisión con reserva de desistimiento». En el primer
caso, el autor está resuelto a delinquir siempre que concurran o dejen
Caso 1. A se plantea la posibilidad, y juega mentalmente con de concurrir determinadas circunstancias objetivas. Este supuesto co-
ella, de entrar en casa de B y tomar un valioso jarrón que sabe rresponde a los ejemplos 4 y 5. En el segundo fenómeno, que se corres-
que aquél posee. ponde con el último ejemplo, la decisión está tomada pero el autor
Caso 2. Antes de decidirse a provocar un aborto en B, A, que se reserva la posibilidad de desistir.
no es médico y se dedica habitualmente a ello, la examina para c) En primer lugar, y con respecto a estos dos últimos supuestos,
conocer mejor las circunstancias en que B se encuentra. la resolución basada en hechos hipotéticos y la decisión con reserva de
Caso 3. J no acaba de decidirse sobre si llevar a cabo un desistimiento, es preciso poner de relieve que la distinción entre am-
robo en casa de una anciana mujer. Por fin penetra en la casa bos, cuando se ha iniciado la ejecución del delito, resulta sumamente
saltando por la ventana y retrasa su decisión sobre el apodera- difícil. Esto se pone de manifiesto a través de los ejemplos indicados.
miento para un momento posterior. En el caso 4, A inicia violencias sobre la mujer B con intención de
Caso 4. El autor agrede a B por la espalda con intención de violarla si se trata de una mujer guapa. Su resolución está, pues, con-
violarla sólo si es guapa. dicionada por el hecho de que B sea guapa. Pero, igualmente, puede
Caso 5. El médico lleva a cabo un examen sobre B para afirmarse que A inicia la ejecución reservándose la posibilidad de de-
provocar posteriormente el aborto en el caso de que ésta esté sistir si B es fea. En realidad, sólo varía la forma de plantear la cues-
embarazada. tión al afirmar que la prosecución del delito se hace depender de una
Caso 6. Un delincuente inexperto ejecuta durante la noche condición, en lugar de admitir que se está dispuesto a desistir si la
un agujero en la pared de un banco con intención de robar, pero condición no se cumple. Siempre que el autor ha iniciado la ejecución
reservándose la posibilidad de desistir si la caja fuerte es dema- del delito con la resolución de cometerlo nos encontramos ante una
siado complicada. tentativa de delito, sin importar a este respecto que la ejecución o el
desistimiento se haga depender del cumplimiento de una condición. En
Mediante estos ejemplos podremos comprobar mejor las distintas el caso número 4, A ha agredido físicamente a B, por ello ha traspa-
soluciones a que conducen los diversos puntos de vista. sado ya al estadio de la ejecución del delito. También en el caso núme-
ro 6 existe una tentativa de robo, con independencia de que la ejecu-
180. Ob. cit., pág. 153. ción deje de proseguirse en algún momento. En el caso número 5, el

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ELENA FARRE TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

autor no ha iniciado aún los actos ejecutivos que conducen al aborto; trabajar ya en la consecución del delito, o incluso haber entrado en el
por consiguiente, aunque el autor esté resuelto a la ejecución, a efectos estadio de la ejecución; no obstante, el autor aún no está plenamente
de la tentativa es irrelevante, ya que no se ha traspasado todavía el resuelto sobre si va a proseguir adelante hasta consumar el hecho o no.
campo de la preparación. A este problema corresponden los casos 2 y 3.
Lo cierto es que toda ejecución del plan del autor, en aquellos su- La posición dominante, siguiendo a Schmid, considera, como se ha
puestos en que dicho plan existe, se ve afectada por la concurrencia de expuesto, que en estos casos el autor se halla inclinado a la comisión
un sinfín de condiciones. Cada una de estas condiciones determina en del hecho —«inclinación al hecho» (Tateinigkeit)— pero no se halla aún
mayor o menor medida el cumplimiento del plan y por ello la ejecución resuelto definitivamente a su ejecución. La irresolución, lo contrario
del delito. Aun el plan más meditado y perfecto verá condicionada su de la resolución, no puede nunca dar lugar a la voluntad de ejecución
realización a la conjunción de una serie de factores favorables, algunos necesaria para que concurra una tentativa de delito. Si plasmamos esta
de los cuales pueden condicionar por completo la ejecución del hecho. solución en el caso número 3 obtendremos el siguiente resultado:
El robo mejor planeado puede verse truncado por el derrumbamiento Puesto que A aún no se halla decidido de forma decisiva sobre la pro-
del edificio a causa de un terremoto. El asesinato puede fracasar por el secución del robo, no existe resolución del delito necesaria para que
hecho de que momentos antes la víctima haya muerto objeto de un concurra un principio de ejecución del mismo. Estos actos permanecen,
ataque al corazón. Por supuesto que muchos de estos factores o con- pues, impunes.
diciones pueden permanecer ajenos a la conciencia de quien ejecuta el Esta solución no es convincente. Puesto que el autor no tiene real-
plan; ello dependerá del carácter meticuloso o impulsivo, calculador o mente ninguna necesidad de tomar una decisión en un sentido u en
irreflexivo, pesimista u optimista del autor. Posiblemente quien sea más otro, es posible que retrase este mometo hasta el último acto de eje-
reflexivo y abandone su actuación en menor medida a la suerte, se cución, y mucho más sabiendo que esta decisión le favorece hasta el
hará consciente de una mayor multiplicidad de factores que concurren punto de poder permanecer impune. El hecho de que el autor se haya
condicionando su ejecución. Mientras que el autor más impulsivo se decidido en un momento anterior o no dependerá de la mayor o me-
encaminará a la ejecución sin demasiados planteamientos. Está claro nor irreflexión del mismo, y en todo caso no existe motivo para favo-
que no puede hacerse depender la existencia de una voluntad de co- recer al autor más calculador frente al más irreflexivo. Con razón ha
meter el delito de la concurrencia o no de una condición, ya que en este señalado Arzt que «político-criminalmente resulta dudoso permitir que
caso no existirá ninguna resolución delictiva, pues, como se ha dicho, la el autor trabaje en la producción del resultado y concederle al mismo
ejecución del delito depende siempre, en mayor o menor grado, de tiempo la posibilidad de la irresolución hasta el momento en que coloca
la concurrencia de una serie de condiciones. Ni tampoco podrían hacer- la última causa, es decir, hasta la tentativa acabada».181
se depender la existencia de dicha resolución delictiva suficiente para la Por otra parte, teniendo en cuenta que la existencia o no de esta
tentativa de delito del hecho de que el autor sea consciente de alguna de resolución es difícil de probrar, su afirmación o negación en un juicio
estas condiciones o la imponga él mismo, en cuyo caso se estaría pre- puede depender de la mayor o menor habilidad del acusado en la forma
miando la mayor reflexión. de plantear las cosas,182 o tenerse en cuenta para su apreciación factores
Por consiguiente, siempre que el autor haya traspasado el estadio que corresponden al autor y no al hecho, como su personalidad más o
de la ejecución habiendo tomado ya la resolución de cometer el delito, menos impulsiva, la forma de comisión de hechos anteriores, etc...., lo
existirá tentativa del mismo, sin que varíe esta conclusión la reserva cual se acercaría a un Derecho Penal de autor.
mental que él mismo haga de desistir de su ejecución, si no se cumple e) Toda esta problemática se ve altamente condicionada por la
alguna condición o bien si las circunstancias no se presentan, o se forma en que la doctrina dominante y la Jurisprudencia en Alemania
presentan, tal y como él las había previsto. Una vez iniciada la ejecu- han concebido la voluntad o «resolución», tal como la denominaba el
ción queda abierta la posibilidad de desistir del delito y alcanzar la StGB de 1871, de cometer el delito. Implícitamente se parte de la base
impunidad si el desistimiento fuera voluntario. de que para que la resolución a la comisión del hecho pueda fundamen-
d) El problema de la llamada voluntad condicionada de obrar se
ha centrado verdaderamente en aquellos casos en que el autor retarda 181. Arzt, 1969, pág. 56.
su decisión para un momento posterior. Puede haber comenzado a 182. Roxin, JUS, 1979, pág. 2.

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tar una tentativa del delito, ésta deberá ser «firme», «irrevocable» o «de- impulsan al autor a la comisión del delito son preponderantes frente a
cisiva». De tal forma que si el autor no se halla firmemente resuelto a los escrúpulos, que impiden su comisión, aunque se tengan todavía
la comisión del hecho, opone aún reparos a su ejecución, no podrá afir- dudas sobre ello. Frente a la sencillez en su aplicación práctica de la
marse la existencia de resolución o voluntad delictiva y, en cambio, teoría de Arzt, la posición de Roxin presenta el inconveniente de tener
debe mantenerse que aquél se halla aún en el estadio de la irreso- qua averiguar cuándo los impulsos que conducen a la ejecución son
lución.183 preponderantes frente a las reservas que todavía tiene el autor. Para te-
No obstante, y frente a esta posición, es posible afirmar la existen- ner conocimiento de ello puede que no nos sirva de mucho preguntarle
cia de una voluntad delictiva, aun cuando sta no sea por completo fir- al autor, ya que éste puede callarse, mentir o incluso desconocer real-
me e irrevocable y quizá no llegue a serlo hasta el último acto. Esto se mente cuál ha sido el impulso que, inconscientemente, ha predominado
corresponde —como Roxin ha puesto de relieve— m tanto con la reali- en él. Podemos encontrarnos con que en el último acto de la tentativa el
dad psíquica como con la realidad legal. En relación con la primera, autor aún no haya resuelto verdaderamente su conflicto interno y él nos
este autor considera que la resolución consiste en el sobrepeso de asegure que sus reservas a la consumación del delito pesan todavía
un impulso, que es el determinante de la acción, pero sin que otras mucho, tanto o más que los motivos que le han impulsado a actuar.
motivaciones opuestas, como por ejemplo el miedo o escrúpulos de En este caso, al igual que sucedía en la concepción dominante, puede
conciencia, hayan dejado de existir por completo. Es difícil encontrar, afirmarse que nadie comprendería, y a efectos de la finalidad preventiva
y aún más en actividades peligrosas como la comisión de un delito, del Derecho Penal sería, pues, deplorable que se absolviera de una ten-
resoluciones que sean completamente irrevocables, en donde otras po- tativa de delito o alguien que ha sido detenido justo en la realización
sibilidades no permanezcan también abiertas. del último acto, cuando a todos parecía que la consumación era ya
Por otra parte, y desde el punto de vista legal, la regulación del de- inevitable.
sistimiento por el mismo legislador pone de relieve que se acepta como Todo ello nos pone de manifiesto que no debe ser nuestro objetivo
voluntad delictiva también aquella que no es absolutamente irrevoca- adentrarse en la mente del autor para conocer cuáles fueron sus mo-
ble. Ya que el autor puede abandonar la ejecución del delito en algún tivos en uno y otro sentido, y qué peso realmente debe concedérseles a
momento de la comisión del mismo, lo cual es considerado como desis- uno y otros. Esta tarea, que puede resultar sumamente interesante para
timiento y no como irresolución, es que también puede comenzar la el psicólogo, no es propia del penalista. El mismo Roxin advierte,
ejecución del delito con una voluntad de ejecución que no sea del todo con razón, que el concepto de resolución no debe ser estudiado empíri-
firme, ni tampoco irrevocable. camente a través de criterios psicológicos, sino que debe determinarse
/) El término resolución que, como hemos visto, constituye la cla- a través de criterios de valor. Debe corresponderse con las decisiones
ve del problema, precisa de alguna matización. Frente a la doctrina do- de valor legislativas.185
minante se han manifestado Arzt y Roxin desde diversos puntos de Para encontrar, pues, una solución convincente a este problema de-
vista. Según Arzt una resolución delictiva existe ya cuando el autor tra- bemos tener en cuenta tanto la realidad psicológica del ser humano
baja en el resultado con la conciencia de que posiblemente su conducta como la finalidad preventiva del Derecho Penal.
pueda ser causa de dicho resultado. Arzt ha sido el primer autor que ha g) La psicología nos pone en conocimiento de los pasos que nos
acentuado la importancia de la actuación del autor, sin detenerse tan- conducen a la realización de un acto. En forma muy esquemática vemos,
to en el concepto de resolución y las críticas que se le han dirigido han en primer lugar, que en nuestro interior existen una serie de necesidades
sido precisamente en este sentido. Así, Roxin le ha reprochado que con- elementales, como pueden ser el comer, el beber, el sentirse seguros, el
sidere ya existente una resolución delictiva cuando aún no se ha tras- sentirse reconocidos, etc...., que deben ser satisfechas. De esta forma,
pasado el estadio de la irresolución. estas necesidades se convierten en fuerzas, impulsos, motivaciones, que
El mismo Roxin parte de un concepto de resolución diferente. Se- pueden madurar en una decisión a actuar en el sentido de alcanzar una
gún este autor concurre una resolución delictiva cuando los motivos que determinada finalidad. Estas motivaciones pueden ser conscientes, ex-

183. Roxin, JUS, 1979, pág. 2.


184. JUS, 1979, pág. 3. 185. Roxin, Über den Tatentschluss, Schroder-Geláchtnis, pág. 154.

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presándose en sentimientos e intereses, pero también inconscientes, ma- los motivos que impulsan al acto pueden no ser tan fuertes como para
nifestándose en forma de impulsos. Pero para transformar la resolución impulsar la actuación hasta el final. También es importante considerar
en acción se precisa un «impulso de voluntad» (Willenseinsatzes). la naturaleza del acto que se realiza, ya que ésta pondrá también de
En tanto que los motivos no traspasan la mente del autor, sin dar relieve la fortaleza de la resolución. En el caso de dos sujetos «irresuel-
paso a una actuación, no merecen ninguna consideración para el De- tos» ante la comisión de un asesinato, no puede juzgarse igual el hecho
recho Penal.186 El autor puede estar conscientemente resuelto a la eje- de proporcionarse una pistola, que el comprobar los horarios del auto-
cución del delito o simplemente jugar con la idea de su comisión. Sólo bús. Ambos pueden constituir, según las circunstancias, actos prepara-
cuando comienza la realización de actos, que de contener una resolu- torios de un asesinato, pero en el primer caso, por tratarse de un acto
ción delictiva serían preparatorios o ejecutivos del delito por el peligro más peligroso el autor invierte más en el hecho, por ello es necesario
que representan, merecen la consideración del penalista. El caso nú- que su resolución sea más firme para dar un paso en este sentido. Cons-
mero 1 no merece, pues, especial atención, en tanto A no comience a tituye, pues, una cuestión muy difícil conocer la firmeza de la resolu-
actuar hacia la comisión del delito. ción. En el caso número 2, por ejemplo, sería difícil predecir si el autor
Como hemos visto, toda actuación va precedida de un impulso de realizará el aborto o no, pero en tanto que comienza a examinar a la
voluntad, que presupone a su vez una resolución capaz de dar lugar a mujer con este fin puede afirmarse que está resuelto a ello.
este impulso de voluntad. En el sentido que Roxin ha expuesto no es Cuando el autor se adentra en la fase ejecutiva demuestra que su
preciso que dicha resolución sea «definitiva», más bien representa la impulso de voluntad es suficiente para dar lugar a la ejecución. El
preponderancia de los motivos que conducen a la ejecución del delito autor se encuentra ya en la recta final del delito y, conociéndolo, actúa.
frente a aquellos que detienen al autor en su realización. El acento no En cualquier momento puede aún desistir del mismo, pero éste ya ha
debe ponerse tanto en la resolución de voluntar, imposible de determi- comenzado. Quien, por ejemplo, comienza a realizar las prácticas abor-
nar en muchas ocasiones, como en la actuación del autor. La conduc- tivas no puede negar que se halla resuelto a las mismas, aun cuando
ta del autor y el significado que él da a la misma es lo que nos indica dude aún sobre si proseguirá hasta la consumación. En el caso núme-
si nos encontramos ante una «voluntad de cometer de delito» o no. Nos ro 3 el delito de robo se ha iniciado en el momento en que J ha realiza-
será posible conocer si hay o no resolución delictiva a través de su do el primer acto ejecutivo, es decir, al entrar en casa de la anciana.
conducta y de las finalidades que persiga a través de la misma. El re- Aunque él se halla aún inseguro de su prosecución, el motivo que le ha
sultado de la lucha interna entre los motivos que conducen a la comi- impulsado a llevar a cabo este acto ha sido el robo, su voluntad con-
sión del delito y las reservas, que todavía pueden existir, se reconoce siste, por tanto, en robar a la anciana, en tanto no desista de ello.
generalmente en la forma en cómo se comporta en autor, es decir si
Puede suceder que el autor persiga «de momento» una finalidad
actúa conforme a una finalidad.187
«inofensiva». A, por ejemplo, llama a la puerta de su posible víctima
Ya en la fase preparatoria del delito, cuando el autor actúa dirigién- sin estar seguro aún si será capaz de proseguir el robo, que ha planea-
dose a la comisión del mismo puede afirmarse una resolución suficiente do cometer entrando violentamente en la casa, o primero quiere com-
para dar lugar a este impulso de voluntad. Según la lejanía o proximi- probar si hay alguien que acuda a su llamada y luego decidir si pro-
dad del acto preparatorio en relación con la ejecución del delito; así seguirá la ejecución o no. Walder afirma también en estos casos la con-
como según su dificultad de realización, podrá afirmarse que la resolu- currencia de una resolución, siempre que:
ción del autor es más o menos sólida. No se encuentra en la misma
situación quién está más lejos, según su plan, de la ejecución del de-
lito, aunque ya haya dado los primeros pasos en este sentido, de quien a) El culpable persiga o realice una finalidad «inofensiva», que puede
se halla más cerca de la misma, ya que sus posibilidades de abandono ser considerada como finalidad intermedia hacia un resultado' de-
son mucho mayores. Puesto que el camino a recorrer es todavía largo, lictivo.
b) La finalidad inofensiva que se cuestiona no tiene ningún significado
independiente para el inculpado. Está interesado en ella sólo indi-
186. Sobre ello, véase el capítulo IV. rectamente.
187. Walder, SchZStr, 99 (1982), pág. 251. c) Aparte de la finalidad delictiva no puede advertirse ninguna otra fi-
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ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

nalidad que hubiera podido motivar al autor a perseguir esta meta tal B junto al perro de éste y queriéndole causar un mal dispara sién-
inofensiva.188 dole indiferente si mata a B o a su perro.193 Si bien la problemática
relativa al dolo alternativo no es propia de la tentativa de delito, no
En el ejemplo que se ha expuesto, la acción de llamar al timbre deja de tener interés el plantearla aquí sucintamente, puesto que se
puede ser por sí misma inofensiva, pero constituye una finalidad inter- discute si en estos supuestos, en los cuales por lo menos uno de los
media hacia el robo. Al llamar a la puerta no movía al ladrón otro dos tipos dejará de realizarse, éste debe tenerse en cuenta junto al
interés que comprobar si la situación se presentaba favorable para el consumado. Lo cierto es que sobre el tratamiento del dolo alternativo
robo. El motivo de su acción fue, por tanto, el robo; por ello no po- no existe acuerdo.
drá afirmar el autor que no tenía voluntad de robar. Este caso corres- Normalmente se ha mantenido que el dolo alternativo no es una
ponde al llamado «dolo a prueba», en el cual el autor examina la si- forma independiente o propia del dolo, sino que constituye la combi-
tuación para, si ésta se presenta favorable, llevar a cabo la ejecución. nación de las restantes clases conocidas de dolo.194 Esta afirmación sólo
También el «dolo a prueba» es dolo.189 puede aceptarse con restricciones, pues el dolo alternativo no será po-
En cambio, si la actuación tuviera para el autor una finalidad di- sible en aquellos casos en que la realización de uno de los tipos cons-
ferente, no delictiva, no habrá resolución, ni ejecución de ningún delito. tituya una consecuencia necesaria de la ejecución del otro. Por consi-
Por ejemplo, A llama a la puerta de la casa de B para vender algún guiente, el dolo directo de primer grado no podrá combinarse con el
producto. Falta en este caso la voluntad de cometer un robo. Si A se dolo directo de segundo grado, cuando la producción de uno de los
adentra en la casa de B, a través del jardín, para recoger la pelota que se resultados aparece necesariamente unida a la ejecución de la acción,
había caído allí, no existe ninguna acción ejecutiva de hurto, sólo cuan- que conduce al resultado que se persigue. Por ejemplo, si A dispara
do surge en él la idea de aprovechar la situación para entrar en la contra B, quien se encuentra detrás de un cristal, la rotura del cristal
casa por la ventana, que está abierta, empieza a poner en práctica la y la muerte de A no pueden concurrir en dolo alternativo ya que es
tentativa de un delito de apoderamiento. seguro que se producirán ambos resultados. En el dolo alternativo, los
Los casos más conflictivos se plantean cuando la acción del autor resultados que concurren alternativamente no pueden estar unidos de
tiene un carácter ambivalente, es decir, que mediante la misma igual forma necesaria como sucede en este caso. Sí pueden concurrir, en
puede cometer el agente un delito u otro. Por ejemplo, A sostiene una cambio, el dolo directo de primer y segundo grado cuando el autor
pistola frente a B pudiendo querer amenazar o disparar. Refiriéndose a persigue la producción de dos resultados en forma alternativa con dolo
estos casos señala Jakobs que el autor todavía no ha «invertido» nada directo, y la producción de uno de ellos conlleva unida necesariamente
especial en el delito y por ello no puede hablarse aún de resolución la realización de otro tipo delictivo. En este caso el dolo directo de
delictiva manifestada.190 segundo grado con respecto a este último tipo se encuentra en rela-
ción alternativa con el dolo directo de primer grado.195

IV. EL DOLO ALTERNATIVO (ZStW, 195 [1983], pág. 601 ss.). En cambio, Stratenwerth (A.T., pág. 108, núm. 301)
y ya Feuerbach (Lehrbuch des peinliches Rechts, 1801, pág. 51), han considerado
Concurre dolo alternativa cuando el autor quiere realizar una de- el dolo alternativo como una subespecie del dolo eventual, al considerar que
respecto a los dos resultados concurre dolo eventual.
terminada acción, pero no sabe cuál de dos tipos legales consumará con 193. Ejemplo de Schneider, GA, 1956, pág. 258.
ella.191,192 Esto sucede, por ejemplo, si A ve acercarse a su enemigo mor- 194. En este sentido, Lampe, NJW, 1958, pág. 332, y Maurach/Zipf, A.T.,
pág. 326.
195. Así, Jakobs, Die Konkurrenz, pág. 154 s. Por el contrario, no hay por
188. Walder, SchZStr, 99 (1982), pág. 252. qué negar la posibilidad de combinación del dolo directo de primer grado y el
189. Walder, SchZStr, 99 (1982), pág. 252, y Roxin, JUS, 1979, pág. 6. dolo eventual, tal como ha hecho Schneider (GA, 1956, pág. 257), afirmando que:
190. A.T., pág. 592 s. «Aquel cuya voluntad se dirija directamente al resultado X no puede querer al
191. Jescheck, Tratado, T.I., pág. 409. mismo tiempo que se produzca el resultado Y en lugar del resultado X». Como
192. Recientemente ha señalado Joerden que el dolo eventual no es más señala Jakobs (Die Kinkurrenz, pág. 149) es posible que alguien quiera varios
que un supuesto especial de dolo alternativo, en el que una alternativa se re- resultados alternativamente para el supuesto de que el resultado que persigue
laciona con el desarrollo del tipo respectivo y la otra con su no desarrollo no se produzca con seguridad.
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ELENA FARRÉ TREPAT
LA TENTATIVA DE DELITO

El tratamiento que debe darse a los supuestos de dolo alternativo estos casos la tentativa del delito más leve, se han manifestado Bin-
es discutido doctrinalmente. E n realidad, existe en Alemania p o r p a r t e ding,203 Von Bar,204 Schótensack, 205 Nagler/Jagusch, 2 0 6 Lampe 2 0 7 y tam-
de la doctrina m á s m o d e r n a u n relativo acuerdo en favor de apreciar bién, si bien de forma limitada, Maurach/Zipf. 208 La razón por la cual
en estos casos u n concurso ideal entre los diversos tipos posibles; pero
la pena que debe aplicarse es la correspondiente al delito m á s leve es,
ninguna de las restantes soluciones propuestas ha sido completamente
según ha expuesto algún autor, 209 que el Código Penal alemán no conoce
abandonada.
la figura del dolo alternativo, y, al no regularla expresamente, la pe-
nalidad debe aplicarse según el delito m á s leve y no según el más grave
1. Soluciones propuestas (in dubio p r o mitius).
La posición contraria, es decir, el considerar punible ante la falta
Son, fundamentalmente, tres las soluciones que la doctrina alema- de resultado p o r la tentativa de delito más grave, h a sido defendida p o r
n a ha propuesto en relación al dolo alternativo. Kóstlin 2 1 0 y Kohler, 211 a r g u m e n t a n d o que el resultado m á s grave con-
A) Una p r i m e r a posición mantiene la punición en estos casos tiene en sí al m á s leve, y, por lo t a n t o , es suficiente castigar p o r la ten-
por un solo delito, pues el autor se plantea como posible la producción tativa del primero. 212
de uno de los dos resultados, que se excluyen m u t u a m e n t e . Por con-
B) La segunda de las soluciones p r o p u e s t a s considera también
siguiente, si se consuma u n o de los dos tipos que el a u t o r se repre-
que en estos casos debe castigarse por u n solo delito, pero éste será
senta en forma alternativa, deberá castigarse en todo caso p o r el delito
siempre el más grave de los delitos representados por el autor, con
q u e efectivamente se ha consumado, con absoluta independencia de
absoluta independencia de que se t r a t e de u n delito intentado o consu-
si se t r a t a del más leve o del m á s grave. Siguiendo el ejemplo ante-
m a d o . Según el ejemplo propuesto, si A m a t a a B el delito a tener en
rior, si A m a t a a B se le castigará únicamente por homicidio consuma-
cuenta será u n homicidio consumado, mientras que si m a t a al perro, o
do; si por el contrario m a t a al perro, por daños consumados. Esta solu-
bien su acción no produce ninguno de los resultados perseguidos, se
ción se estima correcta por los representanes de esta posición porque el
castigará en ambos casos por tentativa de homicidio. Esta posición fue
dolo del a u t o r cubría las dos posibilidades de desarrollo de la acción.
m a n t e n i d a ya p o r Von Buri, 213 Hálschner, 214 Lademann 2 1 5 y posterior-
La pena debe aplicarse en relación al delito que efectivamente se ha
consumado, ya que de esta forma existe u n a perfecta congruencia
entre la parte objetiva y la p a r t e subjetiva del tipo. E n este sentido se
203. Normen, II, V. 2, pág. 834 s.
h a n manifestado actualmente Maurach/Zipf, 196 pero esta posición había 204. Gesetz und Schuld, pág. 543.
sido mantenida ya por Binding, 187 Kohler, 198 Kohtlin, 199 Lampe, 200 Na- 205. Verbrechensversuch, Frank-Festgabe, II, pág. 64.
gler/Jagusch m y Schótensack. 202 206. LK, 7.a ed., § 43„ núm. II, 7.
Los seguidores de esta posición se dividen, no obstante, ante el su- 207. NJW, 1958, pág. 333.
208. Este autor señala que en estos casos debe distinguirse entre dos su-
puesto de que no se consume ninguno de los tipos que el a u t o r se re- puestos diferentes. Si según la forma de aparición de la tentativa ya se puede
presenta. E n estos casos existe u n a n i m i d a d en favor de castigar por determinar qué delito hubiera desarrollado el autor, deberá, pues, determinarse
u n a tentativa de delito, pero las discrepancias surgen en la determina- la tentativa según cuál sea el bien jurídico que concretamente ha peligrado. Sólo
ción de cuál de los dos delitos debe estimarse como intentado, es decir, en aquellos casos en que esto, excepcionalmente, no es posible (en la práctica
muy raramente) debe aplicarse la tentativa del delito más leve (A.T., pág. 326).
el más leve o el más grave. 209. Lampe, NJW, 1958, pág. 333. Anteriormente hacía considerado Nagler/
E n favor de la p r i m e r a solución, es decir, el estimar existente en Jagusch (LK, § 43, núm. II, 7, 7.a ed.) aplicable el principio in dubio pro reo. En
contra de ello se ha mantenido correctamente (Schneider, GA, 1956, pág. 259),
que este principio no es aplicable a esta cuestión, pues su aplicación corres-
196. A.T., pág. 326. ponde al momento de la prueba.
197. Normen, II, V. 2, pág. 843.
198. Deutsches Strafrecht, pág. 263. 210. System, pág. 222.
199. System, pág. 222. 211. Deutsches Strafrecht, pág. 263.
200. NJW, 1958, pág. 333. 212. Kostlin, System, pág. 222.
201. LK, § 43, núm. 2, 7.a ed. 213. Über causalitat und deven Verantwortung, 1873.
214. Das gemeine deutsche Strafrecht, pág. 334 s.
202. Verbrechensversuch, Frank-Festgabe, II, pág. 64. 215. Der dolus eventualis im deutschen Strafrecht, tesis doctoral, pág. 67 ss.
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ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

m e n t e por Nowakosky, 216 H. Meyer,217 Schneider, 218 Schroeder, 219 Otto m currirá una tentativa de daños, que es lo que se había representado se-
y Kühl.221 gún dicha perspectiva y junto a ella un delito imprudente en relación
Por parte de sus defensores se ha mantenido que en estos casos al tipo del 407, ya que la parte objetiva del tipo se ha cumplido. Si lo
el dolo del autor se dirige únicamente a la realización de un tipo.222 Es que objetivamente se produce es la muerte del perro, desde la perspec-
importante tener en cuenta que el autor sabe, al comenzar a realizar la tiva M concurrirá una tentativa de homicidio en concurso con unos
acción, que la producción de los dos tipos no es posible, sino que tan daños imprudentes por la producción de la muerte del perro. En cam-
sólo puede producirse uno u otro.223 Por otra parte, para determinar bio, desde la perspectiva H el suceso debe juzgarse como unos daños
cuál de los dos delitos debe tenerse en cuenta, no es correcto partir consumados. Por último, si ninguno de los dos resultados se produce
del resultado que efectivamente se ha producido. Una vez que A ha rea- objetivamente tendremos, desde la perspectiva M, un homicidio inten-
lizado el disparo, el hecho de que la bala dé en B o en el perro puede tado, ya que, según esta perspectiva, lo representado por el autor era la
depender de una casualidad. Por ello, para determinar el delito a tener muerte del hombre; en cambio, desde la perspectiva H, unos daños in-
en cuenta hay que partir de la voluntad del autor y no del resultado tentados, pues desde esta perspectiva la muerte del perro era el único
que se ha producido. La voluntad del autor es decisiva; por consi- resultado representado como posible.227
guiente, si éste ha tenido en cuenta el resultado más grave, en ningún Puesto que el autor se representa la posibilidad de producción de
caso puede imputársele sólo el más leve, aun cuando éste sea el que una única perspectiva no puede hacérsele responder por ambas; por
efectivamente se ha producido.224 El des valor del delito más leve se en- consiguiente, se plantea la cuestión de cuál de las dos perspectivas de-
cuentra contenido de alguna forma en el des valor del delito más grave. berá tenerse en cuenta para establecer la penalidad. Esta cuestión la
Una variante de esta posición ha defendido recientemente Joer- responde Joerden en base a la peligrosidad del autor y por ello consi-
den.225 Este autor señala que lo característico del dolo alternativo es que dera que debe escogerse siempre la perspectiva a la que corresponde
aquí el autor hace depender el desarrollo de un tipo del no desarrollo mayor penalidad. Lo contrario conllevaría un injusto privilegio para el
de otro. Es decir, ante la alternativa de que se realicen los tipos A o B, autor que se ha representado la producción alternativa de ambos re-
el autor hace depender la realización del tipo A de la no realización sultados.228
del tipo B y a la inversa. Ello significa que tanto el autor como el pos- C) La solución actualmente dominante en la doctrina alemana es-
terior juzgador del hecho tienen ante sí dos perspectivas, que se ex- tima, al contrario que las anteriores, que no debe tenerse en cuenta
cluyen mutuamente.226 Siguiendo el ejemplo citado en que A es per- únicamente un solo delito para determinar la penalidad del autor. El
seguido por B y por el perro y A dispara a uno de los dos, considerando correcto tratamiento de estos supuestos requiere que todos aquellos
imposible que se produzcan ambos resultados a la vez, llamaremos M tipos, cuya producción se ha perseguido por el autor, o estimado como
a la alternativa en la que el autor se representa la muerte del hom- segura o simplemente como probable, se tenga en cuenta en concurso
bre (B), y H a la alternativa según la cual el que muere es el perro. Si ideal. Ésta es la única solución dogmáticamente correcta, la única que
objetivamente se produce la muerte de B, según la perspectiva de M tiene en cuenta por completo lo injusto de la acción. Si el autor ha
tendremos un homicidio doloso consumado, en donde el tipo objetivo contado con la posible lesión de varios bienes jurídicos, la pena debe
y el tipo subjetivo coinciden. En cambio, desde la perspectiva H con- dirigirse a todas las posibilidades de realización del dolo, siempre que
sean punibles.229 «Aun cuando el autor sabe que después de todo se pro-
216. Jur, Bl, 1937, pág. 467 s. ducirá un resultado, infringe a través de su acción dos normas.» m
217. Lehrbuch, pág. 204. Según el ejemplo, si A mata a B se tendrá en cuenta, para deter-
218. GA, 1956, pág. 258 ss. y 264. minar la penalidad, un homicidio consumado y una tentativa de dadnos
219. LK, 10. ed., § 59, núm. 106.
220. A.T., pág. 70. en concurso ideal. Si mata al perro, daños consumados y tentativa de
221. JUS, 1980, pág. 273 s.
222. Schroder, LK, 10.a ed., § 59, núm. 120.
223. Schneider, GA, 1956, pág. 258 s. 227. ZStW, 95 (1985), pág. 593.
224. Schneider, GA, 1956, pág. 260. 228. ZStW, 95 (1985), pág. 594 s.
225. ZStW, 95 (1985), pág. 565 ss. 229. Schonke/Schroder, § 59, núm. 67.
226. ZStW, 95 (1985), pág. 589. 230. Jakobs, Die Konkurrenz, pág. 157.

118 119
LA TENTATIVA DE DELITO
ELENA FARRE TREPAT

Pero tampoco los partidarios de esta solución mantienen la impu-


homicidio. Y si falla el tiro, tentativa de homicidio y tentativa de da- nidad cuando no se ha consumado ningún tipo. Al castigar únicamente
ños, ambos también en concurso ideal. En este sentido se han expresa- por la tentativa de un delito, en los casos en que no se ha realizado nin-
do Jakobs,231 Schroder,232 Jescheck,233 Remy,234 Von Hippel,235 Welzel ^ y gún tipo completo, se concede relevancia al dolo del autor con respecto
Cramer.237 a uno de los tipos aun cuando no se ha producido el resultado. En este
sentido, es injustificado que sólo se tenga en cuenta una de las repre-
2. Valoración crítica sentaciones que ha tenido el autor, cuando han sido varias. Si se tiene
en cuenta la voluntad del autor para castigar la tentativa del delito
La cuestión relativa al dolo alternativo está lejos, como se ha ex- más leve, también debería tenerse en cuenta para castigar la del más
puesto, de ser resuelta con un criterio unitario. En realidad, ninguna grave, ya que el autor se ha planteado ambas posibilidades.240 Y sucede
de las dos propuestas formuladas permite ofrecer una solución libre exactamente igual si se castiga por la tentativa del delito más grave
por completo de objeciones. A continuación exponemos las críticas más con respecto a la del más leve.241
sobresalientes. El castigar en estos supuestos por la tentativa del delito más leve
a) En contra de la primera solución, es decir, aquella que castiga en todo caso, cuando ninguno se haya consumado, no tiene una justifi-
por delito consumado siempre que se ha consumado alguno de los que cación adecuada. Sin dejar de tener en cuenta que esta solución con-
concurren alternativamente, deben formularse las siguientes críticas: duce a resultados intolerables cuando la tentativa del delito más leve
Esta posición afirma correctamente que al consumarse el delito existe no es punible, ya que en estos casos, el hecho quedará impune,242 lo
una perfecta congruencia entre la parte objetiva y la parte subjetiva cual sucederá, por cierto, en el Derecho alemán mucho más frecuente-
del hecho, porque el dolo del autor cubría la posibilidad de que se con- mente que en el español, no puede argumentarse en una cuestión ma-
sumara un tipo u otro. Es cierto, por consiguiente, que el autor se ha terial como ésta, al guardar silencio el Código Penal con respecto a este
representado la producción del tipo que efectivamente se ha consuma- problema, en favor de la interpretación más favorable al acusado, alu-
do, pero el autor se ha representado también la producción de otro diendo al principio in dubio pro mitius. En cuestiones materiales no
tipo, lo cual no es tenido en cuenta por los partidarios de esta posi- existen reglas que obligen al Juez a aceptar la interpretación más favo-
ción.238 La aplicación consecuente de esta solución conduce a la impu- rable, cuando concurren varias interpretaciones posibles, el Tribunal no
nidad de la tentativa con dolo eventual, pues en este caso el autor se tiene que elegir la más beneficiosa para el acusado, sino la corecta.243
plantea alternativamente la producción o no del resultado y la acepta. Tampoco es correcto castigar por la tentativa del delito más gra-
Si no se ha producido ningún resultado, el hecho deberá quedar im- ve si no se ha consumado ninguno. Frank, quien por otra parte con-
pune, tal como Lampe mantiene.239 Nuevamente debe ponerse de relie- sidera esta posición como la más soportable, ha puesto de relieve que
ve que el juicio sobre la punibilidad de la acción no puede constituir, la misma conduce a resultados ilógicos. Si A dispara y mata al perro
y mucho menos exclusivamente, un juicio ex-post, según cual sea el se la castigará por daños consumados; en cambio, si falla y no produce
resultado que efectivamente se ha producido, sino un juicio ex ante, daño alguno, se tendrá en cuenta para determinar la penalidad una
atendiendo a la peligrosidad que para un determinado bien jurídico tentativa de homicidio, con lo cual la consecuencia resulta peor para
crea la conducta dolosamente realizada por el autor. el autor en este caso, que si por lo menos hubiera matado al perro.244
b) La segunda de las soluciones propuestas, es decir, la que tiene
231. Die Konkurrenz, pág. 157 s. en cuenta para la punibilidad del hecho el delito más grave de los re-
232. Schónke/Schróder, StGB, § 59, núm. 67. presentados por el autor, parte, al igual que la posición anterior, del
233. Tratado, T. I, pág. 409 s.
234. NJW, 1958, pág. 701.
235. AT, pág. 335. 240. Jakobs, Die Konkurrenz, pág. 155.
236. AT, pág. 72. 241. Jakobs, Die Konkurrenz, pág. 156.
237. § 15, núm. 31, en Schónke/Schróder. 242. Schneider, GA, 1956, pág. 259.
238. Jakobs, Die Konkurrenz, pág. 155 s. 243. Jescheck, Tratado, I, pág. 208.
239. Este autor ha sostenido consecuentemente, como ya se ha expuesto, 244. Frank, VDA, AT, T. V, pág. 153.
esta posición con respecto a la tentativa con dolo eventual.
121
120
LA TENTATIVA DE DELITO
ELENA FARRÉ TREPAT

que realmente tienen lugar. La solución del concurso ideal entre los
atrayente pensamiento de que el autor sólo puede y quiere causar uno
diversos hechos típicos se presenta en principio como la solución dog-
de los dos resultados alternativos. Por consiguiente, no puede impu-
máticamente más correcta. La observación del hecho ex ante pone de
társele la realización de las dos tipicidades que concurren. La respuesta
manifiesto que el autor se ha dirigido realmente a la infracción de
de que el autor debe responder en todo caso por el más grave de los re-
dos o más normas, en cuanto que ha resuelto la lesión varios bienes
sultados representados y no por el más leve, no se apoya en argumentos
jurídicos y concurre objetivamente un riesgo de realización de cada
lógicos sino teológicos. Así, Joerden considera, como se expuso, que de-
una de estas lesiones. El hecho de que tan sólo una de las posibles tipi-
berá tenerse en cuenta la peligrosidad manifestada por el autor, y que
cidades pueda llegar a consumarse, no debe excluir la consideración de
no tiene sentido que suponga para aquél un privilegio el hecho de repre-
aquellas que han permanecido en el estadio de tentativa; como tampo-
sentarse varios resultados en forma alternativa.245 Desde el punto de vis-
co dejarán de tenerse en cuenta si no se ha producido ninguna lesión.
ta de la solución del concurso, Jakobs ha opuesto a esta solución que
La solución del concurso ideal entre los distintos delitos que concu-
«el resultado más grave se ha intentado siempre y no tan sólo cuando
rren, por ser la única que consigue tener en cuenta el completo conte-
se produce. Sin embargo, lo mismo rige en relación al resultado más
nido de injusto del hecho, parece, pues, la más correcta.
leve».246 Si sólo se tiene en consideración el resultado más grave no se
tiene en cuenta, según este autor, el completo contenido de injusto del No obstante tampoco esta solución puede verse libre de objeciones.
hecho, para ello debería tomarse también en consideración el resultado Como hemos visto, el dolo alternativo se caracteriza porque la acción
más leve.247 realizada por el autor puede llevar consigo la producción de dos o
más resultados que se excluyen de forma alternativa. En la mente del
Por otra parte, se critica a esta solución que llega a consecuencias autor la realización de uno de ellos comporta la no realización del
insatisfactorias cuando una de las alternativas ha sido causada im- otro, e inversamente. Frente al dolo alternativo, el dolo cumulativo se
prudentemente. Ya se ña visto que el pensamiento del que parte esta caracteriza porque el autor se representa la producción de los diversos
posición para la exclusión del concurso ideal es que el autor tan sólo resultados de forma cumulativa. Estos supuestos se resuelven acudien-
podía causar un resultado. Lo mismo debería afirmarse en relación do al concurso ideal de delitos. Así, si aplicamos al dolo alternativo la
con la imprudencia. En cambio, si alguien, al disparar, por ejemplo solución dominante, obtenemos para éste el mismo tratamiento que
contra un jarrón, se plantea la posibilidad de darle a un hombre que para el dolo cumulativo. Se castigaría, pues, igual al que dispara una
se encuentra junto a aquél, pero confía en que este resultado no se pro- pistola para matar a A o a su perro que a quien lanza una granada
duzca, no obstante mata al hombre, se le castigará por un homicidio para matar a ambos a la vez.
imprudente en concurso ideal con una tentativa de daños. Sin em-
bargo, si el autor ha contado con la producción del resultado desde el
principio, se le castigará únicamente por un homicidio doloso consu-
mado.248
V. TENTATIVA E IMPRUDENCIA
c) Ninguna de las soluciones examinadas hasta este momento pa-
recen aportar un tratamiento correcto de estos supuestos. La primera 1. La tentativa de un delito imprudente
solución, que castiga en base al resultado producido, es incompatible
con un juicio ex ante de la situación, como, sin embargo, exige un
A) Está muy extendida la posición que considera a las formas de
Derecho Penal preventivo, que valora el hecho en el momento de pro-
imperfecta ejecución y a la imprudencia como instituciones contra-
ducirse. La segunda solución, que castiga en todo caso por el delito
puestas e irreconciliables. En las primeras es la voluntad delictiva, que
más grave, no parte, como la anterior, de una consideración ex post,
trasciende a lo sucedido objetivamente, quien crea la unión con el re-
pero, sin embargo, tan sólo tiene en cuenta uno de los hechos típicos
sultado delictivo.249 La resolución delictiva equivale al dolo de consumar
el delito, por ello se ha mantenido que «una tentativa de hechos cul-
245. Ob. cit., pág. 594 s. posos es conceptualmente imposible, y no sólo impune según el Derecho
246. Die Konkurrenz, pág. 156 s.
247. Jakobs, Die Konkurrenz, pág. 157. 249. Así Stratenwerth, A.T., pág. 193.
248. Jakobs, Die Konkurrenz, pág. 157.
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122
ELENA FARRE TREPAT
LA TENTATIVA DE DELITO

positivo»,250 «constituye una imposibilidad lógica»,251 e incluso una «im-


B) Sin embargo, es amplio también el sector doctrinal que admi-
posibilidad lingüística»,252 o simplemente «no es imaginable».253 En la
te la posibilidad de Jas^Jormas de imperfecta ejecución en la impru-
doctrina española mantienen esta posición Antón Oneca,254 Cerezo Mir,25D
dencia. En este sentido se manifestaron ya Binding,263 quien veía la
Cuello Calón,256 Ferrer Sama,257 Mir Puig, si bien sólo respecto al tipo
tentativa como la causación parcial del delito, y por lo tanto consideró
positivo,258, Núñez Barbero 259 y Quintano Ripollés.260
posible la tentativa de un delito imprudente, si el resultado se había
El Tribunal Supremo español ha rechazado también la posibilidad
previsto, y Frank, quien advirtió, por su parte, que «ciertamente tan
de tentativa en la imprudencia. En la sentencia de 28 de mayo de 1982
sólo es posible intentar conseguir aquello que se ha propuesto conse-
(A. 2732) afirma abiertamente: «El delito culposo carece de formas de
guir; pero si la consecución de lo propuesto sólo es punible como delito
imperfecta ejecución, siendo esencial en él que la acción u omisión
imprudente no se alcanza a comprender por qué motivo tendría que
voluntarias pero no maliciosas, determinen o generen un resultado que
ser impune la tentativa».264 Comenzó así a distinguirse entre tentativa
ha de consistir necesariamente en la lesión o daño «de un buen jurídi-
imprudente y tentativa de un delito imprudente, advirtiéndose que una
co». Pero además son muy numerosas las sentencias que exigen en la
tentatiw culposa es conceptuálmente imposible, pero no en cambio
imprudencia una efectiva lesión del bien jurídico. La producción de
^^^^^^.^U!l.4É¡Íío_culposq, Ya q u e también éste püédé^éffipezar-cr
un «resultado lesivo» se exige en la sentencia de 2 de octubre de 1976
reaTizarse. también la admitieron Mezger265 y Sauer.266 Inicialmente se
(A. 4595), un «mal efectivo y concreto» en la sentencia del 12 de febre-
discutió la posibilidad de tentativa, sobre todo en los supuestos de error
ro de 1977 (A. 491), un «resultado dañoso» en la sentencia de 6 de fe-
sobre un presupuesto de una causa de justificación y en los casos de
brero de 1980 (A. 448), un «mal efectivo» en la sentencia de 7 de julio
error de prohibición, vencibles. Por ejemplo, alguien ve acercarse en
de 1980 (A. 3133), un «daño real» en la sentencia de 30 de septiembre
la noche a un extraño que confunde, con error vencible, con un ata-
de 1980 (A. 3358), o bien «un resultado real» en la sentencia de 18 de
cante y se lanza sobre él sin causarle daño alguno. Una mujer extranje-
octubre de 1980.261-262
ra, en cuyo país el aborto está permitido, intenta abortar en España
250. H. Mayer, A.T., 1953, pág. 280 y A.T., 1967, pág. 142.
creyendo que aquí también lo está.
251. R. von Hippel, A.T., II, pág. 408. En la actualidad son varios los autores que admiten la posibilidad
de u
252. Kóhler, Deutsches Strafrecht, pág. 442. 55*.Jtentativa, y ffúsíracgjOñlnujeslrQ.ííaís^ de_ un ^delito impru-
253. Así, Busch, LK, § 43, núm. 4; Bockelmann, A.T., pág. 194; Dreher/Trónd- dente: |esche_c£^at admite sólo en los supuestos de culpa consciente;267
le, StGB, § 22, núm. 2, y Stratenwerth, A.T., pág. 193.
254. D.P., pág. 408.
en cambio^Jakor^ no ve imposibilidad alguna en compatibilizar am-
255. Lo objetivo, pág. 9 ss. bas figuras erTTódo caso, puesto que «lo que puede ser realizado tam-
256. D.P., pág. 643. bién puede comenzarse, y lo que puede realizarse con éxito puede
257. Comentarios, pág. 60. también realizarse sin éxito».268 También en este esntido Wolter ™ y Ru-
258. Mir Puig rechaza la posibilidad de un tentativa por imprudencia res- dolphi, quien la admite, por ejemplo, cuando alguien adelanta con su
pecto al tipo positivo al exigir, en el delito intentado, un elemento subjetivo del
injusto consistente en la «resolución de consumar el delito» junto al dolo de la vehículo de forma antirreglamentaria a otro conductor que, asustado
tentativa. (D.P., pág. 292). por el adelantamiento imprevisto y debido a su dolencia del corazón,
259. El delito imposible, pág. 28. sufre un infarto y muere.270 El motivo que posiblemente conduce a estos
260. Derecho Penal de la culpa, pág. 201.
261. M. Corcoy Bidasolo, Criterios jurisprudenciales en materia de impruden- bunal consideró, sin embargo, que «la tentativa de un delito de peligro para
cia, Tesina, Barcelona, 1984. la seguridad del tráfico cometido imprudentemente es en sí mismo un concepto
262. Tampoco en la Jurisprudencia alemana se admite la tentativa de un contradictorio» (NJW, 1954, pág. 1780).
delito imprudente. En el supuesto que plantea la sentencia de OLG H a m m de 263. Die Normen, III, pág. 448 y GS, 85 (1917), pág. 221 s.
7 de octubre de 1954, el acusado se había sentado al volante de su automóvil 264. StGB, § 43, II, 1 y Vollendung und Versuch, en VDA, pág 189 '
con una cantidad de alcohol en la sangre de 1,58 %, había contectado el motor, 265. D.P., T. II, pág. 197.
puesto la marcha y soltado el freno de mano. Se pedía por parte de la acusación 266. D.P., pág. 182 s.
la tentativa de un delito de peligro para la seguridad del tráfico, cometido im- 267. Tratado, II, pág. 787.
prudentemente, alegando que si el autor hubiera conducido el coche en su es- 268. A.T., pág. 591 s.
tado, hubiera realizado objetivamente dicha conducta, puesto que habría puesto 269. Objektive, pág. 192 ss.
en peligro la integridad y la vida de los restantes ocupantes del coche. El Tri- 270. SK, § 22, núm. 1.

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ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

autores a plantear la tentativa en los delitos imprudentes en todo caso del Derecho positivo, fue mantenida por Sturm, quien a raíz del cam-
se debe a la frecuencia de acciones no dolosas que ponen en el más bio que vivía el Derecho Penal bajo el nacional-socialismo, e influido
grave peligro a bienes jurídicos, y un Derecho Penal, que tenga como por un Derecho Penal totalmente defer^clista propuso que, si bien no
función la protección de bienes jurídicos, no debería dejar de plan- en todos los casos de imprudencia, «en los más graves, como muerte,
tearse también la punibilidad de tales hechos. En estos casos, no obs- incendio, deberían ser punibles ya en su estado de ejecución».275 Esta
tante, la posición expuesta anteriormente que niega la posibilidad de posición no tuvo acogida.
tentativa en el delito imprudente, habla de realización parcial del de- En el Derecho español esta cuestión se presenta con caracteres
lito imprudente, pero no de tentativa.271 distintos debido al sistema abierto que contiene nuestro Código Penal
También en España se ha admitido la posibilidad de tentativa y en relación a la imprudencia. Algunos autores mantienen que la impru-
frustración de los delitos imprudentes. Córdoba Roda, recogiendo la dencia intentada o frustrada es impune ya que el delito imprudente sólo
distinción de Frank entre tentativa imprudente y tentativa de un de- se castiga cuando se ha producido el daño, a diferencia de lo que su-
lito imprudente indica que «la tentativa presupone la resolución, o cede en los delitos dolosos.276 Ya se ha expuesto anteriormente que tam-
voluntad, de ejecución —realización— del delito. Si no puede darse bién el Tribunal Supremo español exige que concurra un resultado le-
tentativa sin resolución volitiva, es evidente que una tentativa culposa, sivo en la imprudencia. Sin embargo, tal como Rodríguez Mourullo ha
esto es, una tentativa por imprudencia, resulta inconcebible. Ahora puesto de relieve, la exigencia de un resultado vendría a poner de mani-
bien, los actos de ejecución presuponen tan sólo una voluntad de ejecu- fiesto que la aplicación del art. 565 requiere la producción de un resul-
ción, lío una voluntad dirigida a una meta delictiva; presuponen una tado, pero con ello no se excluiría la posibilidad de referir a dicho
voluntad, como tal final, pero no el dolo; «por consiguiente, no cabe precepto las disposiciones del art. 3 del Código Penal.277 La impunidad
hablar de tentativa culposa, pero sí de~tentativa de un delito culposo. de las formas de imperfecta ejecución en la imprudencia «sólo podrá
Como sucede en el caso de que un conductor, consciente de su inepti- fundamentarse a través de una interpretación del art. 565 que llegue a
tud, se pone al volante de un automóvil. Está dando principio a la eje- la conclusión de que, conforme a este precepto, toda actuación im-
cución —basada en la voluntad de ejecución— de un hecho impru- prudente requiere, para que sea punible, que haya causado la pro-
dente».272 ducción de un resultado lesivo».278 Esta interpretación es posible ya que
el art: 565 «requiere inexcusablemente la ejecución de un hecho que
2. La punición de la tentativa de un delito imprudente constituiría delito, y esta referencia parece tener en el art. 565 el sen-
tido de una remisión al tipo del delito consumado». También en otras
De la discusión expuesta sobre si es posible o no conceptualmente ocasiones el legislador ha utilizado el término «delito» para referirse al
la tentativa de un delito imprudente debe distinguirse la cuestión re- tipo del delito consumado, como sucede concretamente en el art. 3?9
lativa a la posibilidad de su punición desde la perspectiva del Derecho La impunidad de la tentativa o frustración de un delito impruden-
positivo. te debe buscarse, a mi parecer, en una fundamentación distinta. Cierta-
En Alemania esta cuestión obtiene en todo caso una respuesta ne- mente existen acciones imprudentes, no sólo en la forma de culpa cons-
gativa debido a que, en relación a los delitos menos graves m y la im- ciente, sino también de culpa inconsciente, que causan un gran peligro
prudencia, constituye siempre un delito menos grave, el legislador men- para determinados bienes jurídicos y que, sin embargo, no llegan a
ciona expresamente en qué casos la tentativa debe considerarse punible producir lesión alguna. Si sólo se atendiera a la necesidad de prevenir
(§ 23,1 StGB) y no lo ha hecho en ningún caso en relación al delio im- conductas peligrosas no existiría, pues, inconveniente en su punición.
prudente.274 La punición de estos hechos a través de una posible reforma Armin Kaufmann ha señalado que «un principio fundamental del Orde-
271. Así, Cerezo Mir, Lo objetivo, pág. 10, y Welzel, A.T., pág. 189. Alwart, en
Strafwürdiges Versuchen, pág. 156, propone la denominación «delito imprudente
no consumado». 275. ZStW, 59, pág. 31 s.
272. Notas, II, pág. 190. 276. Antón Oneca, D.P., pág. 408, y Del Rosal, Notas, pág. 183.
273. El parágrafo 12 del Código Penal almán divide las infracciones pena- 277. Comentarios, I, pág. 128 s.
les en: delitos más graves (Verbrechen) y delitos menos graves (Vergehen). 278. Comentarios, I, pág. 149.
274. Jakobs, A.T., pág. 591 s. 279. Comentarios, I, pág. 149.

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ELENA FARRE TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

namiento jurídico-penal ha alcanzado y sobrepasado los límites de su alemán en la oscuridad dispara contra otro alemán al confundirlo, con
productividad: La responsabilidad por el resultado en el sentido de la error vencible, con un francés».284 Otros autores han negado que en es-
lesión del bien jurídico, como presupuesto fundamental para la puni- tos casos pueda hablarse de tentativa de delito imprudente porque la
ción. Este principio, que se ha infringido desde antiguo en el ámbito acción ha sido realizada con voluntad de defensa, es decir, sin dolo de
de los delitos dolosos con la punición de la tentativa, aun cuando sólo cometer un homicidio.285
se haya reconocido parcialmente y de mala gana como una excepción La solución que debe darse a estos supuestos se hace depender por
inconsecuente, demuestra también en su dominio, largo tiempo poco completo de la teoría que se considere correcta en relación al error de
discutido, que constituyen los delitos imprudentes, su insuficiencia le- prohibición y al error sobre los presupuestos de una causa de justifi-
gislativa».280 No obstante la admisibilidad de tales normas completamen- cación. Así, para los partidarios de la teoría estricta de la culpabilidad,
te indeterminadas, y por ello contrarias al principio de legalidad, con- puede afirmarse que el problema ni siquiera se plantea, ya que la pu-
duciría a una completa inseguridad jurídica. Por esta razón, en aque- nición de estos casos como tentativa de delito doloso no es objeto de
llos ámbitos de la vida en los cuales la experiencia ha demostrado que discusión. Según esta posición, cualquier error sobre una causa de jus-
determinadas actuaciones conllevan un gran riesgo para determinados tificación se concibe como error sobre la antijuricidad y su tratamiento
bienes jurídicos, el legislador ha introducido la punición expresa de es- se sitúa en la culpabilidad. Por tanto, al igual en los casos de error
tas conductas. Me estoy refiriendo a los delitos de peligro.281 En con- sobre un presupuesto de una causa de justificación como en los casos
clusión, la impunidad de la tentativa de un delito imprudente no es de error de Derecho, el dolo del autor, que se refiere únicamen-
preciso que se deduzca de una expresión concreta del legislador.282 Hay te al conocimiento de los elementos del tipo, subsiste. No hay, pues,
que tener en cuenta que una construcción de este tipo no sería lícita en inconveniente en señalar, según esta posición, en relación a los ejem-
base a los principios que rigen nuestro Ordenamiento; por ello, la ne- plos citados, una tentativa de homicidio doloso. Y lo mismo puede
cesidad preventiva que aconseja incriminar estas conductas peligrosas afirmarse del caso en que una mujer extranjera, en cuyo país el aborto
se ha de resolver acudiendo a los delitos de peligro. está permitido, intenta practicar, sin éxito, un aborto en España, des-
conociendo la prohibición de este hecho en nuestro país. En este caso
3. Error vencible sobre el presupuesto de una causa concurre una tentativa de aborto doloso. Tanto en caso de error sobre
de justificación y de Derecho los presupuestos de una causa de justificación como en el caso de
error de Derecho, si el error era evitable puede plantearse la atenuación
Por último, cabe señalar que algunos autores que han admitido la de la culpabilidad del delito doloso cometido.
posibilidad de tentativa en los delitos imprudentes se han referido a los La solución es distinta para la teoría limitada de la culpabilidad, así
supuestos de error vencible sobre algún presupuesto de una causa de como para la teoría de los elementos negativos del tipo. Según estas
justificación y lo mismo se ha planteado en casos de imprudentia iuris, posiciones, el llamado error de Derecho recibe el mismo tratamiento
es decir, de error vencible sobre la prohibición del hecho. Así, por que en la teoría escricta de la culpabilidad. De esta forma, la citada
ejemplo, planteó Frank la existencia de una tentativa de delito im- extranjera que intenta abortar en España, sería castigada por tentativa
prudente en un caso de legítima defensa putativa imprudente, puesto de aborto doloso, atenuándose como máxime la culpabilidad. En cam-
que aquí «detrás de la imprudencia se esconde un dolo del hecho».283 bio, el error sobre los presupuestos de una causa de justificación reci-
También Binding habla de tentativa en el supuesto en que un centinela ben un tratamiento distinto, al incluirse su conocimiento como parte
del dolo. Si su desconocimiento era inevitable se excluye el dolo; si
280. Kaufmann, A., JZ, 1971, pág. 575. era evitable surge la punición por imprudencia.286 Aquí se plantea, por
281. Así lo ha señalado a su vez la sentencia del T.S. de 22 de enero de consiguiente, la cuestión de la posibilidad y punición de una tentativa
1977 (A. 67). imprudente cuando se ha producido el resultado. La cuestión no tiene
282. Según señala Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 919, el legislador
de 1928 lo consideró, sin embargo, necesario estableciendo en el párrafo 3 del
art. 36: «Los delitos o faltas cometidas por imprudencia o impericia se castiga- 284. GS, 85 (1917), pág. 221 s.
rán únicamente cuando hayan sido consumados.» 285. Así, Von Hippel, A.T., I, pág. 408, y Ferrer Sama, Comentarios, pág. 256.
283. StGB, § 43, II, 1. 286. Maurach, P.G., II, pág. 153.

128 129
6.
ELENA FARRÉ TREPAT
LA TENTATIVA DE DELITO
relevancia sólo teórica, ya que, según la posición que se sostenga, se
mantendrá la punición o impunidad de estos supuestos, siempre puni- siones ni siquiera calificar el hecho como tentativa de delito, no equi-
bles, según la teoría estricta de la culpabilidad. vale ciertamente al dolo. La voluntad de cometer el delito, que no ha
Por último, en relación a la teoría del dolo, la posibilidad de una sido recogida expresamente en nuestro Derecho Positivo, constituye,
tentativa de delito imprudente se plantea tanto en relación al error so- para este sector doctrinal, un elemento subjetivo del injusto propio de
bre los presupuestos de una causa de justificación, como en el error de la tentativa y distinto del dolo. Este último es, sin embargo, idéntico
Derecho propiamente dicho, al considerar esta posición también el co- en el delito intentado y consumado (III, 1, A y B). Otros autores han
nocimiento de la antijuricidad como un elemento del dolo. Cuando el advertido, en cambio, que el dolo de la tentativa no debe identificarse
desconocimiento de la antijuricidad del hecho ha sido evitable cabrá con el dolo de la consumación. En el delito intentado, este elemento
castigar por imprudencia —imprudencia iuris—, puesto que el dolo presenta unas características propias que lo diferencian del mismo en
queda excluido al faltar el conocimiento de la antijuricidad. Cuando el delito consumado de forma que es posible hablar de un dolo pro-
el delito no se consuma surge también aquí la posibilidad de punición pio de la tentativa (III, 2, A y B).
de la tentativa de un delito imprudente. A los partidarios de la teoría A mi parecer, no es posible obviar, aun para quienes nieguen toda
del dolo se les plantea también, por consiguiente, la punibilidad de divergencia cualitativa, que realmente en su aspecto cuantitativo el dolo
estas acciones, sin olvidar que en el Derecho alemán la punición queda de la tentativa y el dolo de la consumación no pueden equipararse,
ya excuida a través de la regulación que de la tentativa y de la impru- ya que en el delito intentado el autor realiza sólo una parte del proceso
dencia se hace en el Derecho Positivo. delictivo, mientras que en la consumación lo lleva a cabo por com-
Lógicamente, la corrección dogmática de las teorías expuestas no pleto.
puede hacerse depender de la solución que cada una de ellas aporte a La especial forma de concebir el elemento subjetivo de la tenta-
la cuestión que nos ocupa, aun cuando la teoría estricta de la culpa- tiva con respecto al delito consumado se refleja en el tratamiento de la
bilidad señala lo injusto de las soluciones que las restantes teorías tentativa con dolo eventual. Para quienes, quizás influidos por el tér-
aportan al tener que afirmar la impunidad de los supuestos planteados. mino usual de tentativa, deseen restringir la misma a los supuestos
Indirectamente, esta crítica le sirve de argumento en favor de su so- en que media intencionalidad por parte del sujeto, la tentativa con
lución.287 dolo eventual deberá permanecer impune. La total impunidad de estos
supuestos, que puede ser mantenida también a partir de la negación
del dolo eventual entre las restantes formas de dolo, ha constituido
VI. RESUMEN sin embargo, en todo momento, una posición minoritaria. Más recien-
temente, algunos autores han pretendido limitar la punición de estos
En general, es posible afirmar que la atención que se ha concedido supuestos en aquellos casos en que no concurre un peligro objetivo
a la parte subjetiva del tipo del delito intentado ha sido generalmente para el bien jurídico (III, 3, C). En base a la fundamentación que aquí
mucho menor que la concedida a otras cuestiones de esta figura, así se sostiene, esta posición puede estimarse correcta aun cuando no
como a la parte subjetiva del tipo de delito consumado. Un tratamiento habría que considerar que la falta de punibilidad de las acciones no
detenido de la misma no se justificaría según la posición dominante, peligrosas sea rectrictiva de aquellas cometidas con dolo eventual. Por
que afirma que, en su aspecto subjetivo, las formas de imperfecta eje- el contrario, la falta de peligrosidad objetiva de la acción examinada
cución coinciden completamente con el delito consumado. ex ante determina su falta de punibilidad sea cual sea la clase de dolo
No obstante, algunos sectores han puesto de relieve la existencia que concurre. No obstante, si fuese posible constatar en las acciones
de diferencias desde el punto de vista cualitativo en la parte subjetiva cometidas con dolo eventual la concurrencia de menor peligrosidad
de ambas formas delictivas. Por una parte se ha señalado que la vo- con respecto al bien jurídico que en las restantes clases de dolo, sería
luntad de cometer el delito, elemento indiscutible del tipo subjetivo posible mantener para estos supuestos una atenuación obligatoria de la
de la tentativa, ya que de otra forma no es posible en muchas oca- pena, que unida a la atenuación obligatoria propia de la tentativa con-
duciría en estos casos a una menor penalidad, reflejo de una menor pu-
nibilidad. Hay que señalar que la doctrina dominante mantiene sin ex-
287. Así, Maurach, P.G., II, pág. 182. cepciones la punición de la tentativa con dolo eventual. En este sentido
130
131
ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

se ha expresado también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es- La posición mayoritaria sobre la última de las cuestiones tratadas,
pañol (III, 3, A, b). la tentativa y la imprudencia, niega toda relación entre ambas figuras
Con respecto a la voluntad condicionada de realizar la acción, tra- delictivas. Existe, sin embargo, un amplio sector doctrinal que admite
tada también en este capítulo (III, 4), hemos visto la marcada in- la posibilidad de tentativa de un delito imprudente; en ningún caso
fluencia que ha tenido en el estudio de la misma el artículo de W. se defiende, no obstante, la punibilidad de la misma. En España esta
Schmid, que, con algunas modificaciones, continúa siendo doctrina do- cuestión no se halla resuelta con tanta claridad como en Alemania, en
minante en Alemania. Hemos señalado, sin embargo, la dificultad de donde el Derecho positivo rechaza abiertamente la incriminación de la
sostener algunos de sus puntos de partida, así como lo poco adecuado tentativa de un delito imprudente. Por el contrario, ninguno de los
de sus postulados. En primer lugar, dos de los fenómenos que Schmid argumentos aportados por nuestra doctrina para mantener la impu-
señala como diferenciados, es decir, la «resolución basada en hechos nidad de estos supuestos resuelve definitivamente la cuestión. En_mi
hipotéticos» y la «decisión con reserva de desistimiento», se presentan opinión, su impunidad se desprende de los principios que rigen nues-
en ocasiones como dos formas de plantear una misma realidad. En tro Orjfenaii^riío^^ en forma con-
cualquier caso, es innegable que en estos supuestos concurre la volun- creta^ las conductas que desea incriminar, lo cual sería incompatible
tad suficiente para dar lugar a la tentativa (III, 4, C, c). Más difícil con la punición de delitos imprudentes en grado de tentativa.
resulta el análisis del tercer estadio que Schmid señala, es decir, «la
inclinación al hecho», que aquel autor asimila a la irresolución y para
la cual niega, por consiguiente, la concurrencia de una voluntad delic-
tiva necesaria para la tentativa. Se ha señalado, sin embargo, que, ni
desde el punto de vista psicológico, ni desde el punto de vista legal,
es cierto que para la resolución delictiva o voluntad de cometer el
delito sea precisa la concurrencia de una decisión irrevocable. La cues-
tión debe centrarse en la conducta del autor, sólo a través de la cua]
nos será posible conocer el grado de firmeza de la resolución. Puede
afirmarse que cuando el autor entre en el estadio de la ejecución, e
incluso anteriormente, movido por una voluntad delictiva, concurre
ya una resolución de cometer el delito, aun cuando puede que subsistan
en él todavía numerosas reservas sobre la comisión del mismo.
En relación al dolo alternativo, cuestión que ciertamente no es
propia del delito intentado pero que hemos tratado aquí por la re-
levancia que éste adquiere en su tratamiento, no parece que ninguna
de las propuestas que se formulan aporte una solución plenamente sa-
tisfactoria. Por una parte aquellas soluciones que castigarían por uno
solo de los delitos cometidos por el autor, se fundamentan en el
atrayente pensamiento de que a través de su acción aquél sólo puede
causar uno solo de los resultados perseguidos; olvidan, sin embargo, al
castigar por el delito consumado o por la tentativa del delito más leve
o más grave, que de la misma forma se había tenido en cuenta la lesión
de otros bienes jurídicos. La solución que propugna castigar por con-
curso ideal entre todos los posibles delitos resuelve esta cuestión pero
plantea el inconveniente de dar a estos supuestos el mismo tratamien-
to que a los casos de dolo cumulativo, cuando el desvalor, evidente-
mente, no coincide.

132 133
B. CAPÍTULOS IV y V

LA PARTE OBJETIVA
DEL TIPO DEL DELITO INTENTADO

La parte objetiva del tipo de la tentativa adquiere en nuestro Dere-


cho Positivo unos contornos propios, distintos de otras legislaciones
penales. Esto es así porque en el mismo se recoge, además de la figura
de la tentativa y delimitando con ella, la figura de la frustración. Por
ello, el hecho puede no sólo haberse intentado o consumado, como
sucede en otros Derechos, sino t a m b ^ haberse frustrado.
En relación al tipo objetivo del delito intentado se plantean, pues,
dos cuestiones diversas. Si, como en alguna ocasión se ha señalado,
la problemática de la tentativa es una cuestión de límites, en relación
al tipo objetivo esto se observa con claridad. En primer lugar, surge
la cuestión de delimitar el comienzo de la tentativa. Puesto que las
fases anteriores a la ejecución son, en general, impunes, la determi-
nación del «principio de ejecución», momento en el que se considera
iniciada la tentativa de delito constituye una cuestión de fundamental
importancia teórica y práctica, ya que determinará el límite entre las
acciones punibles e impunes. Debido a su importancia, esta problemá-
tica se ha debatido desde antiguo, constituyendo uno de los aspectos
fundamentales del delito intentado. A pesar de ello no existe acuerdo
sobre su solución, habiéndose aportado sobre la misma gran número
de propuestas.
En segundo lugar, se plantea la situación relativa a la terminación
de la tentativa. En este sentido deberá delimitarse la tentativa de la
consumación, momento en el que se realizan todos los elementos del
delito, y del delito frustrado. Esta última figura, propia del Derecho
español, que, sin embargo, desaparece en el Proyecto de Código Penal,

135
ELENA PARRÉ TREPAT

se considera concurrente en el momento en que «el culpable practica


todos los actos de ejecución que deberían producir como resultado el
delito», sin que el mismo se produzca por causas independientes de la
voluntad del agente. La tentativa de delito terminará, por consiguien-
te, con la práctica de todos los actos de ejecución, momento a partir
del cual se dará paso a la frustración o a la consumación del delito.
Esta cuestión, tampoco resuelta con unanimidad, se estudiará en el
tercer apartado.
CAPÍTULO IV

COMIENZO DE LA TENTATIVA DE DELITO

I. INTRODUCCIÓN

Plantearse en qué momento comienza la tentativa en el Derecho


Penal español equivale a plantearse en qué momento se da principio
a la ejecución del hecho pues nuestro Código Penal acoge la fórmula
del «dar principio a la ejecución» del delito como criterio para el
comienzo de la tentativa. Así se expone en el art. 3,3 del Código Penal
español, según el cual la tentativa comienza cuando el «culpable da
principio a la ejecución del delito directamente por hecho exteriores».1
La fórmula del dar principio a la ejecución del delito, que no es
en absoluto privativa de nuestro Ordenamiento, sino que existe en
diversos Códigos Penales,2 procede del Código Penal francés de 1810,
que, como se ha expuesto, en su art. 2 consideraba delito «toda ten-
tativa de crimen que habrá sido manifestada por actos exteriores y se-
guida de un principio de ejecución...». Si bien es cierto que sobre
el origen exacto no existe acuerdo, 3 sin duda fue debido a la expansión

1. El legislador español hubiera podido acudir a un criterio distinto. Por


ejemplo, el legislador italiano de 1930, partiendo de una fundamentación diversa,
consideró en su art. 56 que «quien ejecuta actos idóneos, dirigidos de modo ine-
quívoco a cometer un delito, responde el delito intentado, si la actuación no'se
realiza o el resultado no se verifica». Las razones por las que el legislador espa-
ñol adoptó este criterio son tanto históricas como ideológicas, como se ex-
pondrá a continuación.
2. Además del C.P. español acogen esta fórmula el C.P. sueco (cap. 3, art. 1),
el C.P. brasileño (art. 12) y el C.P. japonés (art. 43) entre otros.
3. Ciertamente, algunos autores han considerado que el legislador francés
no fue original al establecer el comienzo de la tentativa en el «dar principio a

136 137
ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

peran en el Derecho Penal actual, 7 y que h a gozado d u r a n t e casi dos


del Código Penal francés, así como a la aceptación de la ideología de
milenios de aceptación p r á c t i c a m e n t e total. 8
la Revolución Francesa, p o r lo que dicha formulación se acogiera en
E n segundo lugar, del principio de ejecución puede extraerse tam-
gran n ú m e r o de Códigos Penales, los cuales, como se ha dicho, aún
bién que tampoco todos los actos externos dirigidos a la realización del
la mantienen.
delito pueden considerarse como actos de tentativa. Por el contrario,
La fórmula del dar principio a la ejecución, que tiene su origen
solamente los actos que c o m p o r t a n u n principio de ejecución pueden
en u n a ideología determinada, es i m p o r t a n t e p a r a el comienzo de la ten-
considerarse como tentativa, o dicho de o t r o modo, la tentativa sólo
tativa, pues de ella pueden extraerse las siguientes consecuencias:
está compuesta p o r actos ejecutivos dirigidos a la realización del de-
E n p r i m e r lugar, al establecerse que la tentativa existe sólo cuan-
lito. De aquí debe deducirse u n a división e n t r e los actos e x t e r n ó s e
do se comienza la ejecución del delito, se excluye de la misma la fase
dirigidos a la realización del delito. Aquellos q u e c o m p o r t a n la ejecu-
de deliberación interna, 4 considerándose punibles como tentativa los
ción del m i s m o , actos ejecutivos, y aquellos que son sólo u n a pre-
actos externos. 5 Por o t r a p a r t e la impunidad de los actos internos cons- «
paración de la ejecución del delito, actos preparatorios. Sólo los pri-
tituye u n principio, que procede del Derecho Romano, en donde se
m e r o s pertenecen al á m b i t o del concepto legal de tentativa. 9 El princi-
expresó con la frase COGITATIONES POENA NEMO PATITUR, 6 que
pio de ejecución y la consiguiente distinción e n t r e actos preparatorios
puede ser considerado como el m á s antiguo de los principios que im-
y ejecutivos tiene como objeto f u n d a m e n t a r que los actos preparato-
rios son, en general, impunes, a n o ser que el legislador imponga lo
la ejecución del delito», sino que recogió esta expresión de la «Josefina» (Ordena- contrario. E s cierto que en n u e s t r o Código Penal, e igualmente en el
miento jurídico dictado en Austria bajo José II) que, si bien en un sentido dis- StGB alemán, existen actos p r e p a r a t o r i o s castigados con pena, 10 pero
tinto al del Código Penal francés, utilizaba ya el término «ejecución». Decía éstos deben considerarse como «excepciones» al principio general de
aquel Ordenamiento en el capítulo 1, § 9: «Aunque el pensamiento y la con- la i m p u n i d a d de los actos p r e p a r a t o r i o s . E n realidad, su m i s m a pre- *.
ducta interna no constituye aún delito alguno, no es necesario para la existencia
del delito que el "hecho malo" se ejecute verdaderamente. La tentativa del "he- 7. Stechmann, P., Entwicklung, pág. 275.
cho malo, es ya un delito, tan pronto como la mala intención se dispone a la 8. Así lo consideran H. Mayer, ob. cit., pág. 174; Becher, Zur Abgrenzung,
verdadera práctica de la misma y se hace evidente su conducta a través de pág. 8 y Stechmann, ob. cit., pág. 275.
muestras y una acción...» (En este sentido se han manifestado Eisenmann, ZStW, 9. En la doctrina española se ha planteado por Cerezo Mir la cuestión de si
13 [1983], pág. 523; Küster, Der Begriff, pág. 5, y W. Kulawy, Die Abgrenzung, el carácter ejecutivo de los actos pertenece ya a la esencia misma de la ten-
pág. 15 ss.) Argumenta además Eisenmann (ob. cit., pág. 517, nota 197) que al tativa {Lo objetivo, pág. 12 s.). El citado profesor distingue, siguiendo a Mezger,
discutir sobre este punto en la Cámara legislativa francesa se citó expresamente entre concepto de tentativa y punibilidad de la misma y partiendo de aquí con-
el mencionado art. de la Josefina. sidera que el concepto de tentativa no es asimilable a los actos ejecutivos,
Por otra parte consideró Stoo0, jurista austríaco, que el punto de partida como había considerado en Italia Petrocelli, sino que ya actos preparatorios di-
hacia el «principio de ejecución» debía buscarse en el «westgalisischen» StGB rigidos por la voluntad del agente a la realización del delito, son subsumibles
de 1976 (§ 12), que exigía para la presencia de tentativa «una acción que se en el concepto de la tentativa. La limitación de la tentativa a los actos ejecutivos
dirigiera verdaderamente a la práctica... (del hecho)» (citado por Frank en representa únicamente una restricción de la punibilidad de la misma por una
Vollendung und Versuch, V.DA., pág. 176). cuestión de la seguridad jurídica, pero que no guarda relación con la estructura
Por último, consideró Mittermaier que no puede dudarse que el legislador ontológica de la tentativa.
francés, en la redacción del art. 2 del C.P. de 1810, estuvo influenciado por los En contra de esta opinión se ha manifestado Jiménez de Asúa (Tratado,
juristas italianos «cuando se conoce la influencia que las obras de estos juristas VII, pág. 515), quien considera que el concepto dogmático de la tentativa se
tuvieron en los juristas franceses de finales del siglo xvn» (Mittermaier, GS, 11 reduce a los actos ejecutivos.
[1859], pág. 204 s.). Por otra parte, añade Rodríguez Mourullo (Comentarios, I, pág. 109) que la
En cualquier caso, y con independencia de la verdadera influencia que estas ampliación del concepto de tentativa, más allá del límite legal de los actos
fuentes jurídicas hayan podido tener en el legislador francés, ninguna de ellas ejecutivos, no constituye ningún impedimento para la distinción entre actos
consigue negarle el mérito de haber sabido encontrar una redacción clara y preparatorios y ejecutivos.
simple —como admite Mittermaier— para la expresión de sus pensamientos. 10. En nuestro Código Penal estos actos pueden dividirse en dos grupos.
4. La relación del principio de ejecución con dicha exclusión la puso ya de Por una parte, la conspiración, proposición y provocación para delinquir, que
manifiesto Beseler, Komentar zum preussischen StGB, 1851, pág. 138. se castigan en todos los delitos (art. 4). Y, por otra parte, determinados actos
5. La concreta necesidad de «hechos exteriores» se exige en el Código Pe- preparatorios que se hallan expresamente tipificados. Véase el apartado III, 5, b),
nal español. de este capítulo.
6. Ulpiano, 18 Dig. 48, 19 (citado por H. Mayer en JZ, 1949, pág. 174).

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ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

sencia aporta un argumento para la impunidad de los actos prepara- gido la preocupación por parte de la doctrina y la Jurisprudencia, de
torios, pues si éstos fueron en general punibles, la punición expresa establecer el momento de distinción entre actos preparatorios y eje-
por el legislador de determinados actos preparatorios no tendría cutivos que se ha considerado incluso como el problema más arduo
sentido. de los que plantea la tentativa de delito.12 Han sido tan numerosas
Las consecuencias jurídicas a las que conduce la mencionada fór- las teorías que ha aportado la literatura del Derecho Penal, tan dis-
mula se comprenden mejor al relacionarla con su fundamentación po- tintos los criterio<OyS que se han barajado por los penalistas y, sin
lítica. El citado «dar principio a la ejecución» es en última instancia un embargo, continúa siendo tan difícil la precisión en cada caso concre-
producto de las ideas de la Revolución francesa aplicadas al comienzo to del comienzo de la tentativa, que más de un autor ha considerado
de la tentativa. Aquí se refleja la constante preocupación del liberalis- tal distinción como irrealizable.13 Pero incluso agentes autores, que, con-
mo de defender al individuo frente al poder del Estado. La distinción siderando posible distinguir entre actos preparatorios y ejecutivos,
radical que el pensamiento liberal establece entre Moral y Derecho, han intentado encontrar un criterio válido para esta distinción, han
afectando la primera a la esfera interna del individuo, mientras que el acudido a puntos de vista que extienden de tal forma la tentativa que
Derecho se ocupa sólo de los actos que se han exteriorizado, obliga a desaparece realmente la distinción legal entre ejecución y preparación.
considerar impunes los pensamientos y las resoluciones delictivas, en Tal infracción del principio de legalidad no ha sido, desgraciadamente,
tanto no se manifiesten en actos encaminados a la comisión del de- producto de algún caso aislado, sino, por el contrario, más frecuente
lito. También la ideología liberal exige la limitación de la punición de lo que se podría suponer. Igualmente, la Jurisprudencia, tanto
a los actos ejecutivos, por ser más próximos a la consumación del española como alemana, ha extendido en ocasiones el comienzo de la
delito, excluyéndose de la punición aquellos actos que, por su lejanía, tentativa a actos que no eran aún ejecutivos, ignorando así la distin-
pudiesen dar lugar a posible arbitrariedad judicial y la consiguiente ción señalada en el Código.14
inseguridad jurídica. La distinción entre actos preparatorios y ejecu- En las páginas siguientes se expondrán las diversas teorías que
tivos, considerando conformadores de la tentativa sólo a los segundos, han surgido para la delimitación del comienzo de la tentativa, es de-
mientras los primeros permanecen impunes, es, pues, coherente con cir, para la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos. Se expon-
las ideas del Estado liberal del Derecho, sobre todo la seguridad ju- drá, en primer lugar, la evolución de la doctrina alemana en este
rídica de los ciudadanos ante el poder del Estado. Aún en el caso de * punto, que ha partido históricamente de la exigencia legal de un «prin-
que las acciones preparatorias comporten la expresión evidente de una cipio de ejecución» (Anfang der Ausführung) para la tentativa. Se verá
voluntad de delinquir, de un autor peligroso para el Derecho, deben cómo la sola alusión legal al principio de ejecución se ha demostrado
permanecer impunes, y la razón de esta impunidad se debe a los po- insuficiente para fijar el comienzo de la tentativa y que ello ha llevado
sibles abusos que su punición podría llevar consigo, es decir, razones a la doctrina alemana a buscar criterios que precisan aquel concepto,
de inseguridad jurídica, intolerables desde el punto de vista del Es- criterios que en parte han determinado la introducción de una nueva
tado de Derecho.11
fórmula más precisa en el StGB 1975.
Sin embargo, lo cierto es que la fórmula del «dar principio a la En segundo lugar, se examinará el estado de la cuestión en la doc-
ejecución» ha cumplido muy parcialmente sus objetivos puesto que trina española y el Tribunal Supremo español en relación con el co-
sólo obliga a distinguir entre actos preparatorios y ejecutivos sin ofre-
cer ningún criterio de distinción entre ellos. Por esta razón, en los
países en cuyos códigos se impuso el principio de ejecución ha sur- 12. Así, Bockelmann, JZ, 1954, pág. 468.
13. Entre muchos, por ejemplo, Frank, cuya aportación, no obstante, es
muy importante. (StGB, § 43, II, 2). Actualmente, también mantiene una jiosi-
11. Ideas políticas completamente contrarias orientaron la redacción del, ción consecuente con esta conclusión Schmidháuser (véase el apartado II, 5,
ya citado, art. 56 del Código de Rocco, pues en aquél, partiendo de la prioridad de este capítulo).
de la seguridad del Estado frente a la del individuo, propio de la ideología fas- 14. Ésta fue una de las razones por las que la doctrina alemana obtó por
cista, se suprimió la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos, y se cas- no introducir de nuevo la fórmula del «dar principio a la ejecución», como cri-
tigó cualquier manifestación de voluntad dirigida de forma inequívoca a la terio para el comienzo de la tentativa, en la nueva redacción del C.P. alemán,
consumación del delito. (También en este sentido se expresa Jiménez de Asúa, que modifica el anterior § 43. Sobre las ventajas aportadas por la nueva redac-
Tratado, VII, pág. 516, en especial nota 123). ción trataremos en este capítulo.

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ELENA FARRE TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

mienzo de la tentativa, y se expondrán unas consideraciones perso- do en la Ley con una pena», es decir, cuando se ha comenzado ya con
nales sobre el tema.
la infracción de la Ley.20 También en esta primera dirección debe in-
cluirse a Luden, quien a pesar de que partió para sus consideraciones
no del concepto del principio de ejecución sino del Derecho común,
II. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN EN ALEMANIA art. 178, Constitutio Criminalis Carolina, y de los juristas italianos, dis-
tinguió entre preparación y ejecución, considerando tentativa «el co-
1. Introducción mienzo de aquella acción mediante la cual el delito podría y debía llegar
a ser consumado, sin nuevos preparativos y ulteriores interrupciones».21
Bajo el influjo de las ideas de la Revolución Francesa el principio La posición contraria fue defendida principalmente por Kóstlin, quien t
de ejecución fue adoptado progresivamente en gran número de Códigos consideraba que la parte subjetiva del hecho, «das Willensmomente», es
Penales particulares de los Estados alemanes.15 La influencia que el lo que constituye la esencia de la tentativa. Ello significa, por una
mismo tuvo sobre la doctrina alemana de la primera mitad del si- parte, que «en la realización externa imperfecta debe reflejarse la esen-
glo xix no fue total, pues un cierto número de autores continuaron cia total de una determinada intención dirigida al tipo total y, por
realizando sus investigaciones en este punto en base a la Constitutio otra parte, que la tentativa comienza allí donde esta determinada in-
Criminalis Carolina (art. 178) y a sus padres espirituales, los juristas tención se ha manifestado como tal en un actuar exteriorizado».22 Pues-
italianos de la Edad Media, así como a sus fuentes del Derecho ro- to que lo importante es la simple manifestación de voluntad, las ac-
mano.16 Podrían distinguirse dos grandes direcciones en la literatura ciones preparatorias deben considerarse punibles.
alemana en aquel momento. Por una parte, la de aquellos autores que,
Para una mejor definición, estos dos grupos podrían agruparse*
apoyándose en los textos legales de los Estados alemanes, que acep-
bajo el nombre de teoría objetiva, la primera posición, y subjetiva, la
taban el principio de ejecución, fijaban el comienzo de la tentativa exi-
segunda. Esta dicotomía se mantiene, como se verá, a lo largo de la
giendo una acción ejecutiva y consideraban impunes las acciones pre-
evolución doctrinal hasta nuestros días, no sólo en la doctrina alemana
paratorias. La dirección contraria consideraba ya tentativa cualquier
sino igualmente en la española. Los representantes de la teoría obje-
manifestación exteriorizada de voluntad, que se dirija a la realización
tiva fundamentan la distinción en criterios objetivos; los segundos, en
del delito, considerando punibles las acciones preparatorias. 16 " La pri-
la voluntad del autor.
mera posición la defendían Mittermaier y Zacharíá, a quienes puede
Podría parecer que la discusión mencionada habría quedado defi-
considerarse como los precursores de la teoría objetivo-formal que
nitivamente zanjada cuando el legislador alemán de 1871, copiando
más tarde desarrollará con precisión Beling.17 El primero de ellos al
íntegramente en este punto la redacción del art. 31 del Código Penal
cual reprochó Kóstlin haberse dejado «seducir» por el Derecho fran-
prusiano, consideró, en su § 43, punible como autor de tentativa
cés,18 consideró que la tentativa tan sólo se inicia cuando «por lo me-
«aquel que manifiesta la resolución de practicar un delito (Verbe-
nos se ha empezado aquella acción que está prohibida y que integra
chen o Vergehen) a través de acciones que contienen un principio de
el delito».19 Partiendo igualmente del principio de ejecución, entiende
ejecución de este delito...». Sin embargo, como ya se advirtió, si bien
Zacharíá que tentativa sólo existe cuando «se ha empezado con una
de la formulación legal podría desprenderse claramente que los actos
acción, que puede ser considerada como parte real del hecho amenazá-
preparatorios resultaban impunes, ésta no aportaba ningún criterio
de distinción entre actos preparatorios y ejecutivos, problema que de-
is. Sáchsisches CGB de 1838 (art. 29), Preussisches StGB de 1851 (§ 31), bía ser resuelto mediante la interpretación doctrinal. Ciertamente, se
Sáchsisches StGB de 1855 (art. 45) y Bayerisches StGB de 1861 (art. 41), entre esforzó la doctrina alemana durante el tiempo en que estuvo vigente
otros. dicho Código Penal alemán en deslindar el comienzo de la actos ejecu-
16. Kulawy, ob. cit., pág. 17. tivos, surgiendo nuevas posiciones doctrinales que siguieron el camino
16a. Kulawy, ob. cit., pág. 18 ss.
17. Sobre la teoría objetivo-formal, véase el apartado II, 3, A, de este ca-
pítulo.
18. Kóstlin, System, pág. 232. 20. Zacharíá, Die Lehre vom Versuch, I, pág. 203 ss.
21. Luden, Abhandlungen, pág. 459.
19. Mittermaier, Neus Archiv des Kriminalrechts, II, 1818, pág. 605. 22. R. Kóstlin, System, pág. 231.
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ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

emprendido por las posiciones ya expuestas, pero partiendo en todo preparatorios para encontrar un criterio válido para interpretar dicha
caso del principio de ejecución. Durante más de un siglo se aportaron distinción. Este criterio lo buscan en la manifestación de la resolución
diversos criterios, que a continuación se exponen, y que, si bien con- del autor de cometer el hecho o en la firmeza de tal resolución. Sus
siguieron delimitar en mayor medida el problema, no lograron satis- representantes fundamentan la punición de la tentativa en la voluntad
facer. Por otra parte, alguno de estos criterios amplió eventualmente contraria al Derecho o en la peligrosidad del autor. Debe tenerse en
el campo de los actos ejecutivos en gran medida, y la aplicación de cuenta que incluso las teorías subjetivas más extremas han exigido
los mismos llevó al Tribunal Supremo alemán a extender demasiado siempre la objetivización mediante actos de la voluntad de delinquir,
el comienzo de la tentativa. Por estas razones cuando se planteó la no habiendo renunciado nunca al principio «Cogitationis poena nemo
reforma del Código Penal alemán, se rechazó tanto en el proyecto oficial patitur». Se exponen a continuación:
como en el alternativo, la centenaria fórmula, intentándose aportar un
criterio más preciso para la determinación del comienzo de la tenta- A) Teoría subjetiva extrema
tiva, que evitara igualmente las injustas ampliaciones que había permi-
tido la anterior redacción. Adoptando una de las teorías que había a) Exposición
desarrollado la doctrina, el § 22 del actual StGB considera que da co-
mienzo al delito intentado «quien, según su representación del hecho, La teoría subjetiva más extrema se conformaba con la simple ob-
inicia inmediatamente la realización del tipo». Más adelante veremos jetivización de la voluntad. Según ella, debe entenderse que existe una
si el § 22 ha conseguido sus objetivos pero lo cierto es que con pos- tentativa punible tan pronto como la intención antijurídica se reconoce
terioridad a la entrada en vigor del nuevo Código han surgido di- de cualquier forma en las acciones cometidas por el sujeto. Ésta puede
versas teorías que matizan la interpretación del mismo y que han per- surgir ya en la primera actividad llevada a cabo que, con voluntad
mitido a algún autor poner en duda la necesidad de modificar la an- delictiva, se dirija a la consumación.
terior redacción del Código Penal alemán. Esta teoría apenas tuvo acogida en la doctrina puesto que la
mayoría de los autores desembocaron en la teoría que se expone a
2. Teorías subjetivas continuación. La defendió ocasionalmente Von Buri, quien al definir la
tentativa de delito como «voluntad objetivada» manifestó que tan pron-
Iniciamos la exposición de las doctrinas alemanas a partir del StGB to como la voluntad sea objetivamente reconocible debe considerarse
de 1871, momento en el que en Alemania se unificaron las legislacio- comenzada la tentativa. Por ello, todas las acciones anteriores a esta
nes penales. Nuevamente surgió en la interpretación del principio objetivación resultan penalmente irrelevantes.25 También en este senti-
de ejecución la distinción entre teorías objetivas y subjetivas. Por ser do se manifestó Eisenmann, quien expuso: «Existe una tentativa puni-
estas últimas las que poseen una más antigua tradición las exponemos ble en cuanto la intención antijurídica puede reconocerse en acciones
en primer lugar.23 Ciertamente, estas teorías subjetivas han tenido una que comportan su realización.»26
influencia muy relativa en la determinación del comienzo de la tenta-
tiva, y actualmente las posiciones subjetivas extremas se hallan total- b) Valoración crítica
mente abandonadas por la doctrina alemana, entre la que no cuentan
con ningún representante. 24 Se ha criticado a esta teoría que, castigando la simple manifesta-
Parten de la distinción que el § 43 hace entre actos ejecutivos y ción de la voluntad, se castigará, en ocasiones, deseos, pensamientos y
ansias; 27 lo cierto es que, aun cuando la acción juzgada objetivice uria J
23. Las teorías objetivas, que se expondrán a continuación, surgieron real- voluntad firme de cometer el delito, esta teoría nos lleva demasiado
mente en el siglo xx. lejos en el campo de la punición, pues la voluntad lo mismo puede ma-
24. Lo mismo puede afirmarse en la Jurisprudencia alemana, entre la
que «no puede encontrarse ninguna sentencia que base la distinción entre pre-
paración y ejecución exclusivamente en la situación subjetiva del autor; por el 25. Von Buri, GS, 19 (1867), pág. 71.
contrario, esta posición ha sido expresamente rechazada por el R.G....» (G. Fis- 26. ZStW, 13 (1893), pág. 485.
cher, Das unvollendete, pág. 37). 27. Ponsch, Die Abgrenzung, pág. 17.
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LA TENTATIVA DE DELITO
ELENA FARRÉ TREPAT

escritos, también por Kohler,33 Von Buri,34 Delaquis,35 además de John


nifestarse en una acción muy lejana a la acción típica como en una
y Senf. Muy posiblemente esta teoría encuentra su origen en los juristas
muy próxima. Con ella desaparece en realidad la distinción entre ac-
italianos, que tanto influyeron en los subjetivistas alemanes, y que exi-
tos preparatorios y ejecutivos, pues es evidente que la voluntad de
gieron del acto intentado que «in sua formas vel figuras tendit ad con-
cometer el delito puede manifestarse ya en una acción que comienza
sumvationem effectus». Esta «tendencia manifestada» tuvo acogida a
a prepararlo. Por ello, esta teoría no podía aceptarse conforme al
su vez en la Carolina, en donde se exigían para la tentativa la concu-
§ 43 del anterior Código Penal alemán,28 pero tampoco desde el actual
rrencia de «hechos aparentes» (Scheinbare Werke).
§ 22, pues éste considera fundamental el dar principio inmediatamente
a la realización del tipo según la representación del autor del hecho b) Valoración crítica
(aun cuando ello fuera interpretado desde el punto de vista del autor).29
La teoría del Dolus-ex-re no se ha considerado útil, pues en muchas
B) Teoría del Doíus-ex-re ocasiones la acción no permite ver cuál es la intención del autor justo
hasta el momento de darse la acción típica. Si A ata a un árbol a B
a) Exposición con intención de matarlo, ¿puede afirmarse que esta acción es ya
una muestra inequívoca de su intención?, o ¿puede pensarse también
Más precisa que la anterior y doctrinalmente más importante es que lo que el autor pretende es robarle o simplemente privarle de su
la teoría del Dolus-ex-re, pues en ésta no es suficiente para que exista libertad? Pero, por otra parte, la acción puede manifestar una voluntad
una acción ejecutiva la simple exteriorización de la voluntad, sino inequívoca de cometer un delito determinado en una acción muy an-
que de la actividad realizada debe desprenderse no sólo la voluntad de terior a la típica. Esta teoría puede, pues, del mismo modo que la an- |
% cometer un delito, sino también qué delito se quería cometer. Existe terior, llevarnos a castigar acciones preparatorias muy lejanas a la
tentativa cuando de los hechos probados se puede extraer la conclusión realización del tipo. Supongamos, por ejemplo, que la mujer A com-
que se quería cometer un determinado delito, y si de los hechos pro- pra un veneno en la farmacia y le expresa el farmacéutico, en quien
bados no se puede extraer esta conclusión, entonces la acción perma- confía, su intención de envenenar a su esposo. También, en esta teoría
nece impune.30 O como Senf expone, «el Juez debe poder extraer de la desaparece, por consiguiente, la distinción entre preparación y ejecu-
acción realizada el reconocimiento inequívoco de la existencia de una ción y tampoco se corresponde, como la anterior, con la actual re-
relación de esta acción con un resultado delictivo según la experiencia, dacción del StGB vigente ni con el anterior.36
o, expresado de otra forma, el reconocimiento de una voluntad delictiva * Además, se ha criticado a esta posición el ser contradictoria con
por su objetivación conforme al fin, para nosotros inequívoco».31 Esta una de las bases de la teoría subjetiva, la carencia de relación causal
posición fue defendida por Hálschner,32 quien la propagó a través de sus en la tentativa.37 Según se afirma, se trata de reconocer el resultado,
que el autor persigue, a través de la acción, que el autor ejecuta. No
33. Studien aus dem Strafrecht, I, 1890, pág. 9.
28. Tampoco puede aceptarse en base al artículo 3,3 del C.P. español, que 34. Del rechazo que Von Buri hace de la distinción entre causa y condi-
exige igualmente un principio de ejecución. ción, extrae que la distinción sólo puede ser subjetiva: la voluntad objetivada
29. Por otra parte, esta teoría se encuentra con el problema de la prueba del autor (GS, 19 [1867], pág. 62).
de saber a la realización de qué tipo se dirigía el autor del delito. Por el prin- 35. Quien con gran claridad expresó: ¿Qué es, pues, tentativa? Nuestra
cipio «in dubio pro reo» debería castigarse conforme al delito menos grave. En respuesta es, y puede ser, solamente: voluntad objetivada, o con otras palabras:
realidad, los representantes de esta teoría desembocaron en la posición que a Existe una tentativa, cuando de los momentos existentes objetivamente se
continuación se expone. desprende que el autor quería causar un determinado resultado antijurídico,
30. R. Ed. John, Entwurf mit Motiven zu einem Strafgesetzbuch für den regulado en algún tipo legal ... Sólo entonces existe una voluntad penalmente
Norddeutschland, Berlín, 1868, pág. 217. relevante, cuando de su objetivación puede reconocerse como tal, cuando de
31. Senf, GS, 67 (1906), pág. 306. los hechos objetivos puede determinarse una voluntad dirigida a un resultado
32. Quien expuso: «Una actividad ... no puede ser considerada como tenta- antijurídico» (Der untaugliche Versuch, pág. 206 s.).
tiva, en tanto no pueda representar, de forma reconocible, la completa esencia 36. Tampoco puede aceptarse en base a nuestro artículo 3,3, pues en éste
de la intención delictiva en el caso concreto». System des preussisches Stra- se establece la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos.
freohts, I, 1858, pág. 183 y también en Das gemeine deutsche Strafrecht, pági- 37. Así, Ponsch, ob. cit., pág. 19 s.
na 355 ss.

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ELENA FARRE TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

debe acudirse a la voluntad del autor, sino que debe deducirse su Para poder juzgar si la acción manifiesta una voluntad firme o no,
voluntad sólo a través de su acción. Es decir, se trata de deducir ob- se vio la necesidad de acudir al plan del autor, pues sólo éste nos
jetivamente a qué resultado se dirige la acción, y la única forma de muestra exactamente la relación existente entre la acción juzgada y la
saber si una acción se dirige a un resultado es viendo si ésta es causal acción típica y la proximidad o lejanía de la primera con la segunda.49
con el mismo. Sin embargo, Von Buri había afirmado que en la ten- Sin embargo, el plan del autor, por sí solo, no sirve de criterio para
tativa no existe una relación causal con el resultado.38 determinar si en la acción juzgada se ha manifestado o no una voluntad
Entiendo que lo realmente importante es poner de manifiesto que firme e irrevocable de cometer el delito. Como Waiblinger ha puesto de
el punto de partida de esta teoría es falso, pues se confunde aquí un manifiesto x para determinar cuándo la resolución es irrevocable puede
problema material, como es la distinción entre actos preparatorios y acudirse a diversos criterios:
ejecutivos, con un problema de prueba, como es que la voluntad del
autor pueda deducirse de los hechos probados, es decir, resulte com- a') En base a criterios subjetivos
pletamente probada. Es erróneo, como se ha determinado anterior-
mente pretender hacer coincidir ambos momentos.39 Una teoría subjetiva extrema defiende que es el autor mismo el
que debe responder a la cuestión de la firmeza de su resolución. La re-
C) Teoría basada en la firmeza de la resolución solución es firme o irrevocable, según esta concepción, cuando el autor
a) Exposición considera que está firmemente decidido a la comisión del delito. Así
se ha expresado en una única ocasión el Tribunal de Casación de Gi-
Según la teoría que se expone a continuación, no basta, para que nebra: «Es preciso considerar que forma parte de la ejecución del
exista una acción ejecutiva, con la manifestación de una resolución delito, en el sentido del art. 21 del Código Penal suizo, toda actividad
delictiva o de una voluntad encaminada a un delito determinado, sino que en el plan del autor represente —incluso solamente en su fuero
que es necesaria la presencia de una resolución firme,40 invariable 41 interno— el paso decisivo a partir del cual se dirige al resultado.» 51
o irrevocable.42 Serán, pues, acciones ejecutivas aquellas que reflejen Este criterio ha sido totalmente rechazado y criticado incluso por
la voluntad firme del autor de cometer el delito. Como expresó el subjetivistas, como por ejemplo Waiblinger, quien considera que estas
ministro de Justicia alemán Uhden en la deliberación sobre el Código teorías subjetivas tan extremas han contribuido al descrédito de las
Penal prusiano: «la pena de la tentativa debe aplicarse tan pronto teorías subjetivas en general.52 Lo cierto es que este criterio es total-
como la voluntad delictiva ha sido manifestada tan fuertemente en ac- mente impracticable, pues el autor puede considerar su voluntad firme
ciones externas que se debe concluir que el sujeto posee la más seria e irrevocable ya en una primera acción preparatoria muy lejana, o bien,
intención de cometer el delito»; 43 o bien, como dice Waiblinger: «Cuan- dudar sobre la realización del hecho aun durante la ejecución de
do en el actuar dirigido a la ejecución del hecho ha llegado el mo- acciones típicas. Ante tal absurdo, ya expresó Maurach: «¿pero es real-
mento en el que para el autor no existe ningún «regreso», a no ser mente ésta la solución ante el asesino que apunta a su víctima? ¿Del
que circunstancias externas le conduzcan a éste.» ^ Partidarios de esta simple hecho de que en el último momento pueda tener una idea dis-
teoría fueron ya Von Bar,45 Hálschner,46 Senf47 y Redslob.48 tinta, debe realmente derivarse la existencia de preparación? H Igual-
mnte intolerable es dejar que el autor decida si su acción es punible
38. Von Buri, GS, 40 (888), pág. 503 s. o no. Esta decisión pertenece únicamente al legislador.54 Por último,
39. En este sentido, también Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 550. surgirá también para esta teoría una gran dificultad de carácter pro-
40. Von Bar, Gesetz und Schuld, II, pág. 504 y 514.
41. Redslob, Versuch und Vorbereitung, pág. 152 y 160. batorio, ya que es posible que el autor bien informado tienda a afirmar
42. Waiblinger, ZStW, 69 (1957), pág. 207 ss.
43. Citado por Redslob, Versuch und Vorbereitung, pág. 15. 49. Waiblinger, ob. cit., pág. 203.
44. Ob. cit., pág. 202. 50. Ob. cit., pág. 203 ss.
45. Ob. cit., pág. 504 y 514. 51. Citado por Waiblinger, ob. cit., pág. 204, nota 70.
46. Lehrbuch, I, pág. 342. 52. Ob. cit., pág. 204, y SchZStr, 72 (1957), pág. 129.
47. GS, 67 (1906), pág. 305 s. 53. D.P., II, pág. 180.
48. Ob. cit., pág. 152 y 160. 54. Stratenwerth, A.T., pág. 194 ss., y Baumann, A.T., pág. 523.
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ELENA FARRÉ TREPAT
LA TENTATIVA DE DELITO

que no se hallaba irrevocablemente resuelto a cometer el delito, con


lo cual se hace difícil saber lo que pensaba realmente. momento en que no pueda ya esperarse un desistimiento voluntario,
podrá afirmarse que la tentativa ha empezado.» 60
En realidad, las teorías expuestas no ofrecen ningún criterio de
b') En base a criterios objetivos distinción. Esto se advierte claramente en la posición de Hall, quien
cede toda decisión al Juez para determinar si la resolución del autor
Un criterio distinto es defendido por aquellos autora que creen es firme o no. «Hall sabe perfectamente que su criterio de distinción
que no debe ser el autor quien determine la firmeza de su voluntad, no es en realidad tal, sino más bien una renuncia expresa en el libre
sino que ello debe determinarse a través de criterios objetivos. Para arbitrio judicial»,61 sin ofrecerle al Juez ningún criterio que le permita
distinguir entre acción preparatoria y ejecutiva según Klee, deberá ver- conocer cuándo la resolución del autor es firme o no. Se cae, pues, en
se si la voluntad del autor ha dado ya el paso decisivo, y ello se co- la arbitrariedad más absoluta.
noce si, según la experiencia de la vida, no es esperable ningún re- Igualmente inútil debe considerarse el criterio de Klee, pues es
torno; por el contrario, la acción posee una tendencia interna ha- imposible saber si la resolución del autor es firme o no partiendo de
cia el resultado.55 En este caso se tratará de una acción ejecutiva. la experiencia general de la vida. Ésta lo único que nos indica es que
Es decir, lo decisivo para saber si la resolución del autor es firme y hay personas resueltas y personas indecisas y no existe «el hombre
constituye, por tanto, una acción ejecutiva, será el juicio de un ob- medio» hablando de voluntades. Si le preguntamos a un observador ob-
servador objetivo, para quien su experiencia psicológica no le ofrezca jetivo el juicio que le merece la resolución de voluntad de un sujeto
ninguna duda que el autor proseguirá la realización de su voluntad que va a comprar una pistola con intención de matar a su enemigo,
hasta el final, a no ser que algo se lo impida.56 Por ejemplo, de quien según su experiencia psicológica, existe sólo una respuesta posible: de-
durante el acecho ya ha cargado su pistola, debe afirmarse, según la pende de cuál sea la personalidad del autor, solución a la cual re-
experiencia general de la vida, que consumará el hecho, a no ser que nuncia Klee expresamente.62 Incluso puede continuar dándonos la mis-
se evite; por el contrario, en tanto el autor no haya cargado el arma ma respuesta aun cuando acerquemos la acción al momento consuma-
no existirá ninguna garantía de la firmeza de su voluntad, pues todavía tivo, pues la experiencia de la vida no nos dirá nunca cómo reaccionará
no existe ninguna sospecha de la consumación del delito.57 Se trata aquel autor concreto. Lo que se pretende decir con ello es que este
de hacer un juicio de probabilidad sobre si la resolución del autor es criterio es erróneo, pues un tal juicio generalizador como pretende Klee
lo suficientemente firme como para seguir adelante y consumar el es sólo posible sobre objetos que permitan una generalización, y éste
hecho, pero este juicio de probabilidad no debe hacerse acudiendo a la no es el caso de la firmeza de la resolución delictiva del autor, que
personalidad del autor, sino partiendo de la experiencia general de la es distinta en cada sujeto.
vida.58 En el mismo sentido, Von Bar.59
En un sentido parecido, pero sin hablar de juicio de probabilidad, c') En base a la personalidad del autor
ha expuesto Hall, para quien la medida debe darla el Juez: «Si el Juez y a las circunstancias del hecho
dice: el autor podría todavía volverse atrás, entonces existe solamente
Una tercera posición es representada por Germán 63 y Waiblinger.64
una acción preparatoria, pero si el Juez dice: el autor ya no podría
Consideran estos autores suizos 65 que la decisión sobre si el autor está
volverse atrás, entonces existe una tentativa punible. Mientras pueda
irrevocablemente decidido a la consumación del hecho es una cuestión
esperarse de la manifestación de voluntad del autor un desistimiento
voluntario, se tratará todavía de una acción preparatoria. En el mo-
60. Hall, GS, 110 (1937), pág. 115 s. El desistimiento continúa siendo posi-
ble, pero se ha llegado a un punto de realización en que no es esperable.
55. Klee, Die Grenze zwischen Versuch und Vorbereitung, pág. 289. 61. Ponsch, ob. cit., pág. 65.
56. Klee, ob. cit., pág. 287. 62. Klee, ob. cit., pág. 290.
57. Klee, ob. cit., pág. 289 s. 63. Das Verbrechen, pág. 74.
58. Klee, ob. cit., pág. 290. 64. ZStW, 69 (1957), pág. 189 ss., y SchZStr, 72 (1957), pág. 121 ss.
65. Exponemos esta teoría porque ha tenido eco entre los autores alemanes
59. Von Bar, Gesetz und Schuld, II, pág. 514. a pesar de que ninguno la haya proseguido.
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ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

que debe resolverse en cada caso concreto, en base a la personalidad rantizarse que sólo se castigarán como tentativa acciones que se hallen
del autor del hecho y a las concretas circunstancias del caso.66 Debe objetivamente próximas al hecho típico, acciones lejanas se rechazarán,
atenderse a la estructura de personalidad del autor en concreto y no pues nunca podría afirmarse con seguridad que el autor —sin la in-
a la del ciudadano medio, pues, en un mismo momento, personas di- fluencia de circunstancias externas— hubiera modificado su resolu-
versas pueden reaccionar de forma distinta. No sería, pues, exacto juz- ción.71 Podría oponerse que en aquellos casos que en el autor se reco-
gar a todos bajo el mismo prisma. Ello puede llevarnos, evidente- noce una personalidad enérgica, firme, que no tiende a desistir una vez
mente, a que una misma conducta se valore en un autor como tentativa ha tomado una resolución, ya en acciones preparatorias lejanas po-
y en otro como preparación, pero esta valoración distinta de las con- drían verse acciones ejecutivas. Pero a ello opone Waiblinger que in-
ductas humanas no representa ninguna desventaja, sino que se corres- cluso en el caso de delincuentes profesionales no puede considerarse
ponde con los fundamentos del Derecho Penal de la culpabilidad que en las acciones lejanas a la ejecución del tipo exista una resolución
(Schuldstrafrechts). Por ejemplo, la conducta de un delincuente ocasio- irrevocable, pues incluso ellos pueden cambiar su decisión.72 Realmen-
nal no puede valorarse igual que la de un experimentado delincuente te, para saber si la acción es irrevocable tendremos que esperar a que
profesional.67 También debe atenderse a las circunstancias concretas del el autor empiece a practicar la acción típica que le conducirá al re-
hecho, pues éstas son las que a menudo permiten llegar a la conclusión sultado. Pero incluso al practicar la última acción puede el Juez adver-
segura de que para el autor no existe ninguna posibilidad de retorno.68 tir en el delincuente una personalidad tan insegura que aún durante
Waiblinger, que lleva su teoría hasta el final, considera que, si utili- la realización de la acción típica dudaba si debía o no realizarla. Re-
zamos como criterio diferenciador entre acciones preparatorias y eje- mitiéndonos al ejemplo ya citado de Maurach,73 ¿diremos en este caso
cutivas, la irrevocabilidad de la resolución de voluntad del autor, cuan- que estamos todavía en el ámbito de la preparación? 74
do las acciones juzgadas son anteriores a las acciones típicas, no puede
ser otro el criterio utilizado cuando las acciones llevadas a cabo son b) Valoración crítica
ya típicas. Los subjetivistas aceptan, sin más, que las acciones típicas
constituyen siempre tentativa, olvidándose al cruzar el umbral del tipo Por todo lo expuesto anteriormente, puede afirmarse que las teo-
de sus posiciones subjetivas. Es difícil, sin embargo, creer que por el rías que establecen el criterio de distinción en la firmeza de la voluntad
hecho de empezar la ejecución del tipo, la resolución del autor se con- del autor no aportan un criterio válido para distinguir las acciones
vierta sin más en irrevocable, más exactamente debe considerarse que preparatorias de las ejecutivas. Al igual que sucedía con las teorías
la ejecución de una acción que pertenece al tipo legal constituye en anteriores, puede ampliarse excesivamente el ámbito de los actos eje-
muchos casos un indicio insuficiente.69 cutivos a costa de los preparatorios. Pero es que también pueden con-
La fundamentación de esta teoría debe considerarse inadmisible. siderarse aún preparatorios actos típicos. En realidad, desaparece la
Una premisa político-criminal indispensable afirma que en el Derecho distinción entre actos preparatorios y ejecutivos, que no puede depen-
Penal se castiga al hecho y no al autor; en esta posición ocurre, sin der del grado de fortaleza que manifiesta la voluntad del sujeto. Del
embargo, lo contrario.70 Por ello, le parece a Waiblinger una ventaja mismo modo que, por lo expuesto, no podía mantenerse esta teoría en
que una misma acción pueda representar para un autor un acto pre- base al § 43 del anterior StGB,75 tampoco encuentra apoyo en el De-
paratorio y para otro uno ejecutivo.
Además, tampoco convence en sus resultados. Con ella pretende ga- 71. Waiblinger, ZStW, 69 (1957), pág. 214.
72. Waiblinger, ZStW, 69 (1957), pág. 214, nota 98.
73. Apartado II, C, a').
66. Waiblinger, ZStW, 69 (1957), pág. 207. 74. Esta teoría es además incompatible con la institución del desistimien-
67. Waiblinger, ZStW, 69 (1957), pág. 207, y Germán, Das Verbrechen, to que la ley recoge. Si las acciones ejecutivas fueran sólo aquellas en las
pág. 74. que la voluntad del sujeto ha llegado a tal grado de firmeza e irrevocabilidad
68. Waiblinger, ZStW, 69 (1957), pág. 208, y Germann, Das Verbrechen, que el desistimiento voluntario ya no es imaginable, entonces qué sentido ten-
pág. 72. dría que la ley penal hablara de desistimiento; bastaría en todo caso con decir
69. Waiblinger, ZStW, 69 (1957), pág. 214. que la tentativa empieza con las acciones ejecutivas, pues con ello se excluiría
70. Porque representa aun Derecho Penal del autor y no del hecho, la re- ya implícitamente aquellos casos en que el sujeto hubiere desistido.
chaza Stratenwerth, A.T., 2. ed., Anm. 662. 75. Lo mismo puede afirmarse de nuestro artículo 3,3, del C.p.

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LA TENTATIVA DE DELITO

recho vigente alemán (§ 22), pues si el autor, según su representación decide cuál es esta última acción, ya que la decisión puede dejarse
del hecho, ha dado principio directamente al desarrollo del tipo, se en manos del autor o de un espectador objetivo. Si Bockelmann hu-
ha iniciado ya la tentativa con independencia que el sujeto estuviera biese pensado en la primera solución, su teoría sería inadmisible,
irrevocablemente decidido o no a la comisión del hecho.76 pues el autor puede considerar que la situación crítica se da en un
momento muy anterior a la ejecución del tipo, o, por el contrario, en
D) Posición de Bockelmann una acción típica. Por otra parte, no puede dejarse al autor la decisión
sobre en qué momento empieza la punibilidad del hecho. Pero la se-
a) Exposición
gunda solución no es tampoco posible, pues un espectador objetivo
verá siempre como última decisión de voluntad aquella que conduce
También entre las teorías subjetivas debe incluirse la posición que directamente a la consumación (por ejemplo, el disparar). Todavía
Bockelmann ha defendido durante años pero que actualmente ha aban- confunde más Bockelman cuando dice «esta formulación debe aplicar-
donado.77 Según sostuvo este autor, para distinguir entre preparación carse a la constitución psíquica del autor y no a la situación externa
y tentativa debe observarse «si el autor ha tomado la última, la decisi- creada por él».81 Si lo que pretende es que para decidir en qué mo-
va decisión sobre el sí del hecho».78 Esta última y decisiva decisión ha mento ha sido tomado el último impulso de voluntad acudamos a la
de entenderse que ha sido tomada cuando ya no sea exigible ningún personalidad del autor, ello es igualmente inadmisible y no es preciso
impulso de voluntad. Hasta este momento el autor se ha sentido como repetir de nuevo las críticas que se hicieron a la teoría anterior. No
dueño moral de la situación, porque la resolución sobre «si debe reali- aporta esta posición una distinción válida, porque —como señaló Cere-
zar el hecho» estaba aún frente a él. Lo que hasta aquí se ha hecho zo— es realmente más fácil deducir de la realización de un acto ejecu-
es simple preparación impune, pues falta aún el nuevo, el decisivo tivo que el sujeto ha tomado la última decisión de realizar el delito,
impulso de la voluntad que convierte el hecho en tentativa. Existe, que no lo inverso.82 Claramente ha visto Stratenwerth que para saber
pues, tentativa «cuando el dolo del autor ha superado la prueba de cuál es la situación crítica a la que se refiere Bockelmann debe acudir-
fuego de la situación crítica».79 Esta situación se da cuando el autor se de nuevo a las teorías objetivas.83
se encuentra ante la tarea de practicar una acción, que por lo menos
según su representación le conducirá al desarrollo del tipo.80
E) Revisión critica
b) Valoración crítica
Lo cierto es que partiendo de una fundamentación objetiva, como '
la expuesta en el primer capítulo, en virtud de la cual se considera
La teoría expuesta plantea, por una parte, el problema de su falta punible en la tentativa, no la voluntad del autor contraria al Derecho,
de precisión, por lo cual no permite el entrar a discutir sobre su po- sino la acción voluntaria peligrosa para el bien jurídico protegido,
sible aplicación. Se trata, según Bockelmann, de que el autor tome la deben rechazarse estos intentos de diferenciación entre actos prepa-
decisión decisiva de voluntad o traspase la prueba de fuego de la si- ratorios y ejecutivos basados en la voluntad del autor, que desconocen
tuación crítica, y ésta se da, como hemos visto, cuando el autor se en- límites objetivos.
cuentra ante la acción, que, por lo menos según su representación, le
Pero, además, debe tenerse en cuenta que las teorías subjetivas
llevará al desarrollo del tipo. Pero el problema se halla en saber quién
comportan una ampliación de los actos ejecutivos en perjuicio de los
preparatorios. Mientras que, por otra parte, permiten la consideración
76. Becher, ob. cit., pág. 39 s. de actos típicos como actos preparatorios y, por ello, impunes.
77. Ha mantenido esta teoría en JZ, 1954 y 1955, pero en su Manual ni A lo que concuden en realidad es, aunque parten de ella, a la ¿e-
siquiera la menciona y se muestra partidario de una posición mixta.
78. JZ, 1955, pág. 195. saparición de la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos, que,
79. JZ, 1954, pág. 473.
80. Esta teoría se diferencia de la anterior en que en aquélla lo importante 81. JZ, 1955, pág. 195.
era la firmeza de la voluntad, mientras que en ésta se trata de dar el impulso 82. Lo objetivo, pág. 24.
de voluntad decisivo, con independencia de que sea firme o no. 83. Stratenwerth, A.T., pág. 197.
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ELENA FARRE TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

como se ha expuesto, representa una garantía de seguridad. Por ello lo importante es acudir al uso del lenguaje y a la «consideración na-
contradecían el § 43 del anterior StGB.84 Pero tampoco pueden conside- tural de la vida», que trabaja con tales conceptos de preparación y
rarse válidas desde el punto de vista del § 22 del actual StGB, según ejecución.
el cual da comienzo a la tentativa «quien según su representación del Sus representantes entendieron que esta teoría se desprendía ló-
hecho inicia directamente la realización de la acción típica». Si bien gicamente del anterior § 43, pues si tentativa se definía como princi-
es cierto que las teorías subjetivas tendrían acogida en este artículo si pio de ejecución de un delito, y ello se entiende equivalente a principio
dejamos que sea el autor quien nos diga cuándo comienza, según él, de ejecución de las acciones típicas, entonces tentativa será siempre
la realización de la acción típica; pero ello, como hemos visto, es inad- principio de ejecución de las acciones típicas.87 Representaron esta po-
misible. sición que durante años fue dominante entre la doctrina alemana, ade-
Las teorías subjetivas han aportado, sin embargo, un elemento más de Zachariá M y Mittermaier,89 que pueden considerarse como pre-
que no podemos desconocer; éste es el plan del autor. Como veremos, cursores, Beling,90 Von Liszt,91 Gerland,92 Olshausen,93 Wachenfeld,94 Von
este elemento debe ser tenido en cuenta, pues como ya se ha ex- Hippel,95 Von Liszt/Schmid,96 M. E. Mayer,97 Dohna,98 Küster,99 H. Ma-
puesto, solamente conociendo el plan de autor sabremos lo cercana 101
v e r íoo También fue admitida en numerosas sentencias del R.G. alemán.
que está la acción juzgada de la acción típica y la relación entre ambas.

3. Teorías objetivas 86. Von Hippel, A.T., pág. 398.


87. Esta observación la ha hecho Fiedler en Vorháben und Versuch, pág. 33.
88. Véase nota 20.
Estas posiciones alcanzaron gran importancia frente a las expues- 89. Véase nota 19.
tas anteriormente entre la doctrina alemana, que consideraba mayorita- 90. Die Lehre vom Verbrechen, pág. 246. El creador del concepto de tipo
riamente que el § 43 permitía sólo una interpretación objetiva. distinguía entre tipo en sentido estricto y tipo en sentido amplio, o bien núcleo
del tipo y zona exterior o periférica. Esta última está formada por acciones an-
teriores a la realización del núcleo del tipo (comprar un revólver), simultáneas
A) Teoría objetivo-formal a la ejecución del tipo en sentido estricto (p. ej., sujetar a la víctima) y poste-
riores a la ejecución del núcleo del tipo (huir del lugar del hecho, o bien des-
a) Exposición truir el cadáver). Estas acciones típicas en sentido amplio facilitan y ayudan a
la realización del tipo en sentido estricto y forman con ella un conjunto de in-
tereses, pero si el núcleo del tipo aún no existe, se consideran faltas de interés
Esta teoría pretende evitar la extensión del ámbito de los actos eje- para el Derecho Penal, por sí solas. Estas acciones son acciones preparatorias
cutivos a que habían llevado las posiciones subjetivas, basándose en impunes y sólo las que realizan el núcleo del tipo, son acciones ejecutivas pu-
el tipo del delito. Según ella, las acciones ejecutivas se identifican con nibles.
91. Tratado, III, pág. 129.
las acciones típicas y, por ello, se entiende que el comienzo de la ten- 92. Deutsches Reichstrafrecht, pág. 132 s.
tativa tiene lugar con el comienzo de la acción descrita en el tipo. Para 92. Kommentar zum StGB, 11.a ed., § 43, Anm. 14.
saber qué acciones son ejecutivas debe acudirse a los tipos de la 94. Lehrbuch des deutschen Strafrecht, pág. 173.
Parte Especial. La acción ejecutiva se determina de modo preciso por 95. Ob. cit., pág. 397 ss., si bien este autor realiza una ampliación de esta
el verbo activo que la Ley emplea en el tipo del delito y que incluye teoría, como se expondrá posteriormente.
96. A.T., pág. 182 y 305.
el resultado. Por ejemplo, matar, tomar, etc. Las acciones que no son 97. A.T., pág. 351.
subsumibles en la conducta descrita por la Ley son preparatorias, 98. Der Aufbau, pág. 56.
por tanto, impunes. Acción ejecutiva es, pues, «aquella conducta que 99. Ob. cit., pág. 50.
queda comprendida lógicamente en el tipo de delito como acción tí- 100. Aunque como se verá, se muestra igualmente partidario de la teoría
de Frank (en JZ, 1949, pág. 177), expone: «Se trata exclusivamente de ver, si la
pica, porque corresponde en concreto a la conducta en él castigada actividad prohibida por la ley ha empezado todavía o no.»
de modo general».85 Para determinar cuándo empieza la acción típica 101. En este sentido, el R.G. en la sentencia T. 9, pág. 82, expone que para
que exista una tentativa según el § 43, «se presupone y exige que se haya co-
menzado a ejecutar, por lo menos, una de aquellas acciones que pertenecen al
84. Por la misma razón son igualmente inaceptables desde nuestro art. 3,3. tipo de delito, que se pretende cometer». En el mismo sentido, el R.G. en la sen-
85. Von Hippel, A.T., pág. 398. tencia T. 53, pág. 218: «En la tentativa debe haberse empezado por la ejecución
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LA TENTATIVA DE DELITO
ELENA FARRÉ TREPAT

en la tentativa por no caer dentro de la acción típica, como por ejem-


El motivo por el cual esta teoría tuvo tanta acogida entre la doc- plo, apuntar, desenfundar la pistola. Por su excesiva rigidez,103 a pesar
trina alemana fue sin duda por la seguridad jurídica que ofrece, pues dé las garantías que ofrece,104 perdió apoyo doctrinal en Alemania. Estas
respeta totalmente el principio de legalidad. Con ella se consiguió evi- teorías no pueden defenderse en base al § 22 del actual StGB, que am-
tar la ampliación de la tentativa a que conducían las teorías subjetivas, plía expresamente la tentativa más allá de la acción típica.
aunque, como se verá, tampoco ofrece en realidad una solución ade-
cuada para la distinción entre acciones preparatorias y ejecutivas, y B) Teorías objetivo-materiales
por ello fue abandonada por la doctrina alemana.
Deben incluirse aquí aquellas teorías que partiendo de posición ob-
b) Valoración crítica jetiva no encuentran en la redacción legal el criterio de distinción en-
tre actos preparatorios y ejecutivos. Debe dtsihguirse:
A la cuestión de cuándo empieza la tentativa responde esta teoría:
La tentativa da comienzo cuando comienza la acción típica. Con ello a) Teorías basadas en la causalidad
el problema se ha trasladado de lugar, y de lo que se trata ahora es
de resolver cuándo empiezan las acciones típicas, lo cual continúa a') Exposición
siendo impreciso. ¿Cuándo empieza la acción de matar? ¿Al sacar la
pistola, al apuntar, al apretar el gatillo? En opinión de Von Hippel, Algunos autores alemanes defendieron esta posición que actualmen-
debe acudirse al «uso del lenguaje». Aun aceptando, como Stratenwerth, te está totalmente abandonada. Pretendían encontrar la solución al
que ello puede representar un criterio válido en muchos casos (por problema en el estudio del acontecer causal, o mejor dicho, posible
ejemplo, la cita del lugar y tiempo para el encuentro con el niño no acontecer causal, y distinguen por ello entre acciones preparatorias y
puede considerarse aún «práctica de acciones sexuales» [§ 176, I] como ejecutivas según el diverso significado causal que puedan tener para el
ha considerado el Tribunal Supremo alemán en BGHst. 6, 302, o bien la resultado. Los representantes de estas teorías llegaban prácticamente
pregunta de una embarazada sobre la opinión del médico de realizar el a los mismos resultados que los de la teoría objetivo-formal anterior-
aborto, como comienzo de «interrupción» del embarazo), en muchos mente expuesta,105 aceptando la asimilación entre actos ejecutivos y tí-
otros casos la frontera es altamente insegura.102 Y aquí nos remitimos picos, aunque no por razones formales sino por razones materiales.106
al ejemplo anterior sobre el momento en que comienza la ejecución Fueron varias las tesis que se defendieron:
de la acción típica «matar».
Por otra parte, en los delitos que no están compuestos por varias a") Teorías que distinguen entre causa y condición
acciones típicas, en cuyo caso la teoría resulta adecuada, este criterio
es simplemente impracticable. La acción descrita en el tipo no admite Un primer grupo lo formaron aquellos autores que pretendían
en muchos casos una realización parcial, por ello, la tentativa sería distinguir entre causa y condición. Acciones ejecutivas eran para ellos
en estos casos imposible. No me refiero únicamente a los delitos de solamente aquellas que eran causa del resultado, preparatorias las que
mera actividad que se consuman con la realización de la acción des- constituyen una condición del mismo. La base de la distinción varía se-
crita en la Ley sino incluso en delitos de resultado. El matar, ¿no de- gún los autores. Partiendo de la citada diferenciación entre causa del
bería considerarse únicamente cómo disparar? Existen acciones que
parecen merecedoras de pena y que, sin embargo, no serían incluidas
103. Jescheck, A.T., 2." ed„ pág. 391. .
104. No puede ser aceptada la crítica de Waiblinger (ZStW, 69 [1957],
de una acción típica.» Igualmente, el R.G. en St. 15, pág. 56; 42, pág. 270; 43, pág. 194 s.) que sostiene que no es posible dar un peso tan decisivo a la letra
pág. 333; 49, pág. 211; 53, pág. 339; 55, pág. 244; 70, pág. 157; 38, pág. 178; 59, de la ley, ya que el legislador, al redactarla, no se plantea toda la problemática
pág. 386; 66, pág. 154, y 60, pág. 328, entre otras. También el B.G.H. en St. 6, que ello puede llevar consigo.
pág. 98 s., y 9, pág. 62 s., que contienen además el punto de vista del peligro. 105. Ha hecho esta observación B. Lehmann, Die Bestrafung, pág. 71.
(Estas resoluciones han sido citadas por Friedler en Vorhaben und Versuch, 106. Expresamente se manifestaron en este sentido: Birkmeyer, Teilnahme,
pág. 33). pág. 97 s., y Binding, Normen, II, V. 1, pág. 503 s.
102. A.T., 2.a ed., pág. 193.
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ELENA FARRÉ TREPAt LA TENTATIVA DE DELITO

resultado (acción ejecutiva) y condición del mismo (acción preparato- sa y condición. Sin embargo, la posibilidad de efectuar esta distinción
ria), distinguió Birkmeyer entre causa y condición en base a la efectivi- ha sido negada en numerosas ocasiones por la doctrina, que ha cons-
dad' causal de las mismas.107 Por ello definió este autor la causa en el siderado que todas las condiciones de un resultado poseen el mismo va-
Derecho Penal como aquella de entre las condiciones del resultado lor causal, y existe únicamente la posibilidad de distinguir entre con-
que ha contribuido más que las restantes condiciones a la causación dición del resultado y no condición, pero no entre diversos tipos de
del mismo. No es necesario, ni puede desconocerse —afirma este au- condiciones respecto a su relación con el resultado.114 El mismo Birk-
tor—, que también las restantes condiciones contribuyeron al resultado, meyer tuvo que reconocer que «puede resultar en algunas circunstancias
pero la necesidad práctica exige destacar una de ellas frente a las res- excepcionalmente difícil e incluso imposible para la débil fuerza huma-
tantes, como la causa entre las condiciones, y esta diferenciación debe na el determinar la diversa medida de la efectividad de las diversas
hacerse en base a su eficacia causal, es decir, la más eficaz de todas las condiciones para el resultado», que según este autor constituía la base
condiciones, ésta es la causa.108 para diferenciar entre causa y condición.
También para Binding la diferencia entre preparación y ejecución Pero no sólo su fundamentación, sino tampoco sus resultados son
se halla en la distinción entre causa y condición.109 Sin embargo, esta satisfactorios, ya que prácticamente limitan la acción ejecutiva a la úl-
diferencia no debía considerarse, de la misma forma que había hecho tima, con lo cual acciones que parecen merecedoras de pena perma-
Birkmeyer, como una diferencia cuantitativa, sino cualitativa. Por esta necerían impunes. Tampoco se explicaría por qué en los delitos, en los
razón expresó Binding que una causa nunca puede considerarse una que el resultado se logra después de varios actos, la tentativa debe ini-
condición que de algún modo destaca frente a las demás —la decisiva, ciarse con la producción de la última acción, ya que ésta es realmente
la más efectiva, la mejor—, sino algo cualitativamente distinto. Aquello la más efectiva, la que contiene el «sobrepeso», la última, y por ello
que es condición, no puede ser nunca causa para el resultado.110 es la única causa, es decir, la acción ejecutiva.115 Por otra parte, se
Sobre la distinción entre causa y condición, expuso que la causa ha observado que una acción puede ser ejecutiva o preparatoria, según
es aquella de entre todas las condiciones que posibilitan el resultado, cuál sea el plan del autor, en cambio, su significado causal será siempre
que posee el «sobrepeso» en cuanto a la remoción de los obstáculos que el mismo.116
dificultan éste.111
Otra posición distinta sostenía Oetker,112 para quien la distinción b") Distinto valor de las condiciones según su consideración
entre causa y condición dependía de la proximidad con el resultado. concreta y abstracta
Conforme a ello expuso: «Tentativa es la realización de la última "hilf-
willens". El hacer comprendido en la última "hilfwillens" es subsumi- Otro grupo de autores no distinguen entre el valor igual o desigual
ble en el actuar que exige el concepto legal de delito, matar, incendiar, de las condiciones, como los autores anteriores, sino que consideran que
tomar... y el autor espera de él la producción del resultado, es decir, condiciones que tienen el mismo valor en el caso concreto, desde una
es, ante sus ojos, causal».113 consideración general, en cambio, tiene distinto valor causal. De esta
Como se observa, estas teorías trasladaron el problema de la dis- forma se expresó Hugo Meyer, quien definió las acciones preparatorias
tinción entre acción ejecutiva y preparatoria, a la distinción entre cau- como «aquellas acciones a través de las cuales se condiciona el resul-
tado punible sólo en su concreta aparición; mientras que las acciones
107. Birkmeyer, Teilnahme, pág. 95. ejecutivas (las mismas tomadas en su significado general) son aquellas
108. Birkmeyer, GS, 37 (1885), pág. 272 s., y Teilnahme, pág. 97 ss.
109. «Mientras que la acción ejecutiva es la acción que causa el resultado a través de las cuales se condiciona el resultado penalmente esencial,
típico, la acción preparatoria coloca sólo condiciones que posibilitan la causación, en su significado general».117 Por ejemplo, se puede cometer también un
pero también muy a menudo condiciones que posibilitan el resultado mismo»,
Normen, II, V. 1, pág. 504 s.
110. Binding, Normen, II, V. 1, pág. 493. 114. Mezger, Tratado, I, pág. 233, y Bockelmann, Strafrechtliche Untersu-
111. Normen, II, V. 1, pág. 491 s. chungen, pág. 99, entre otros.
112. ZStW, 17 ,(1897), pág. 65 s. 115. Así, Von Hippel, A.T., pág. 399, nota 7.
113. ZStW, 17 (1897), pág. 66. También en este sentido, Lóning, Grundriss, 116. Von Hippel, A.T., pág. 399, nota 7.
1885, pág. 48 s. 117. H. Meyer, Der Anfang, pág. 24.

160 161
7.
ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

asesinato sin comprar un arma, pero sin dispararla no se puede matar. sultado, no se consigue explicar el comienzo de la tentativa en los de-
Sin entrar en la casa ajena no se podrían tomar las cosas que se en- litos de omisión.
cuentran en ella. Sí se puede, en cambio, cometer un hurto sin en-
trar en una casa ajena, tomando cosas, por ejemplo, que está al aire b) Teorías que comportan una ampliación del ámbito
libre. de las (fdjiones ejecutivas
También en este sentido se expresó Finger,118 e igualmente Allfeld,119
quienes consideraron que las acciones ejecutivas eran aquellas real- Otro grupo de teorías se apoya también en criterios materiales para
mente esenciales, necesarias para la causación del resultado; no, en la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos. Comportan, a dife-
cambio, las acciones preparatorias. rencia de las anteriores, una amplificación de las acciones ejecutivas
Esta diferenciación no es tampoco válida, ya que no es posible rea- a acciones que no son típicas, pues se aportaron como solución a la
lizar únicamente la abstracción de algunas condiciones y continuar apli- excesiva estrechez de la teoría objetivo-formal, que, como vimos, con-
cando las restantes siempre en el caso concreto. En el ejemplo que ha sideraba impunes acciones dignas de punición. Estas teorías son las
expuesto H. Meyer, el resultado de muerte puede producirse, evidente- siguientes:
mente, aun cuando el autor no hubiese comprado el arma, ya que
hubiera podido pedirla prestada, robarla, o bien cometer el delito me- a) Posición de Frank
diante la utilización de otro instrumento, pero igualmente debe acep-
tarse que también se hubiese podido producir la muerte aun sin dis- a") Exposición
parar el arma, pues también podía el autor matar envenenando o aho-
gando a la víctima. Lo que se quiere expresar con ello es que si se Gran acogida encontró en el Tribunal Supremo alemán la teoría
produce una abstracción del proceso, todas las condiciones deben gene- de Frank, expresada de la forma siguiente: «Existe ya un principio
ralizarse y por ello aparecen todas como igualmente sustituibles, mien- de ejecución en todos los momentos de actividad que en virtud de su
tras que si nos sometemos al caso concreto, todas son igualmente ne- necesaria conexión con la acción típica aparecen como partes integran-
cesarias. Por esta razón, la distinción señalada no es realizable.120 tes de ella según la concepción natural.» m Así se unen el desenfundar
el arma y el apuntar en una unidad con el realizar el disparo, porque
b') Valoración crítica esta última acción normalmente no se puede comprender sin las dos
anteriores.122 La fórmula descrita representa, por lo tanto, una amplia-
En general, puede decirse de las teorías causales que no ofrecen ción del ámbito de las acciones ejecutivas respecto a la teoría objetivo-
criterios de distinción satisfactorios, ya que además de la imposibilidad, formal, pues, a diferencia de aquélla, considera aciones ejecutivas no
ya señalada, de distinguir entre el mayor o menor valor causal de unas solamente las acciones típicas, sino también acciones anteriores. En
condiciones y otras, su aplicación conduce a reducir excesivamente el realidad, esta ampliación se veía como una necesidad, pues, como se ha
ámbito de los actos ejecutivos. dicho, la teoría objetivo-formal dejaba impunes casos que se considera-
Por otra parte, al considerarse decisiva la idea de causación del re- ban dignos de pena. Lo cierto es que el Tribunal Supremo alemán había
exigido en algunas ocasiones la existencia de una relación entre las ac-
118. Lehrbuch, pág. 313. ciones típicas y las juzgadas para considerarlas ejecutivas. Esta relación
119. A.T., pág. 211. intentó definirse como inseparable, única, directa o necesaria.123- m Por
120. Esta observación ha sido hecha por a doctrina española (Antón Oneca,
D.P., pág. 441), respecto a la distinción entre cooperador necesario y cómplice.
La necesidad puede estimarse en concreto y en abstracto. En concreto, la apor- 121. StGB, § 43, Anm. II, 2 b.
tación resultará siempre necesaria, en abstracto, salvo en excepcionales ocasio- 122. StGB, § 43, Anm. II, 2, b.
nes, no lo será nunca. La teoría de Gimbernat de «los bienes escasos» (Autor y 123. Friedler, ob. cit., pág. 34 s.
cómplice, pág. 151 ss.), que consiste muy someramente expuesta, en determinar 124. Ya en el año 1880 establecía el R.G. en la S. T. 3, pág. 139: «La acción
si la aportación juzgada consiste en una aportación escasa (cooperación necesa- del acusado es tentativa... porque esta acción ... forma una única actividad
ria) o abundante (complicidad), contribuye decisivamente a delimitar la distin- relacionada de forma inseparable con la ejecución del hecho y por ello en su
ción entre cooperador necesario y cómplice. progresión ininterrumpida de causar directamente la consumación del delito.»

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ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

ello no es sorprendente que la mencionada fórmula tuviese tanta acepta- acción típica o no, se ha convertido esta teoría en una totalmente sub-
ción en la Jurisprudencia del R.G. Por citar solamente un ejemplo: jetiva.
«Un principio de ejecución se encuentra ya en aquellas acciones que
aparecen según la concepción natural como parte del tipo debido a su
necesaria relación con la acción típica.» ^ b') Teoría del peligro
En la doctrina siguieron esta posición Kohlrausch/Lange m y H.
Hayer.127 a") Exposición
Una fórmula muy parecida aportó R. von Hippel, pero sustituyó el
También en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo alemán y en ¿
término «necesaria» por «directa», pues el primero le parecía excesiva- la doctrina alemana ha tenido acogida esta teoría. Según ella, existe
mente impreciso.128 Consideró, pues, como acciones ejecutivas aquellas una acción ejecutiva cuando existe un peligro objetivo para el bien ju-
que en virtud de su directa conexión con la acción típica aparecen como rídico protegido. Cuando aún no pueda hablarse de peligro para el bien
partes integrantes de ella según la concepción natural.129 jurídico existirá sólo una acción preparatoria. Ante la temprana ob-
servación de Von Hippel de que en la tentativa el peligro va en au-
b") Valoración crítica mento desde el primer acto preparatorio hasta la consumación del de-
lito, y que por ello acciones preparatorias muy lejanas pueden resultar
Tampoco esta posición consiguió establecer una clara distinción en- ya peligrosas para el bien jurídico protegido,132 precisaron los defenso-
tre acciones preparatorias y ejecutivas. Su mayor defecto radica en res de esta posición que no todo peligro es válido para considerar la
su imprecisión, pues, como indicó Von Hippel, hay acciones que deben acción como ejecutiva, sino que debe alcanzarse un cierto grado de
considerarse como preparatorias y que también poseen una necesaria peligro. Se exige, por ejemplo, que se trate de un peligro concreto,133*
conexión con la acción típica.130 El mencionado criterio aparecía, pues, entendiendo que el principio de ejecución representa el paso de acciones
excesivamente confuso e indeterminado para establecer una clara dis- que representan sólo un peligro general indeterminado a acciones que
tinción. Apoyándose en esta fórmula, el Tribunal Supremo alemán con- comportan una peligrosidad concreta para un determinado bien jurí-
dujo en muchas ocasiones el comienzo de la tentativa a ámbitos exce- dico.134 O bien se exige un peligro directo,135 serio,136 o bien una alta me-
sivamente lejanos a la acción típica. Por otra parte, la teoría de Frank dida de peligro.137 Defienden esta teoría, además de Sauer y Spendel,138
fue planteada como una teoría objetiva, debiendo partirse, como el Klee,139 Maurach,140 Von Hippel MI y numerosas sentencias del Tribunal
R.G. alemán hizo en numerosas ocasiones, del punto de vista de un Supremo alemán.142
tercero, o de un observador ideal, para determinar cuándo existe una
acción de ejecución.131 Pero al entender, como ha hecho la Jurispru-
132. Von Hippel, A.T., pág. 400. Igualmente, Stratenwerth, A.T. pág. 196,
dencia alemana también en múltiples ocasiones, que es el mismo autor núm. 673, y Treplin, ZStW, 76 (1964), pág. 464.
quien debe indicar si la acción está en una necesaria conexión con la 133. Sauer, D.P., pág. 166 ss., y Spendel, Zur Neubegründung, Stock-Fest-
schrift, pág. 106.
134. Sauer, D.P., pág. 167.
135. Así, Klee, ob. cit., pág. 292, y Spendel, JUS, 1969, pág. 315, así como
125. Así, R.G. ST. 51, pág. 342, y en este mismo sentido, 54, pág. 36; 59, numerosas sentencias del T.S. alemán. Por ejemplo, R.G., T. 55, pág. 192- 53,
pág. 157; 66, pág. 142; 69, pág. 328; 71, pág. 6, entre muchas otras. Igualmente, pág. 218; B.G.H., 68, pág. 339 s.; 71, pág. 4 ss., y 77, pág. 162 ss.
B.G.H. 2, pág. 380 s.; 4, pág. 270 ss., BHG NJW, 1954, pág. 567; GA, 1953, pág. 50; 136. R.G., St. T. 54, pág. 254 s.
9, 1955, pág. 123 s., y GA, 1958, pág. 191 s. 137. R.G., St. T. 71, pág. 152 ss.
126. StGB, § 43, II, 4. 138. Sauer, D.P., pág. 166 ss. y Spendel, Zur Neubegründung, Stock-Fest-
127. H. Mayer, A.T., 1953, pág. 284, y A.T., 1967, pág. 143. schrift, pág. 101 ss. y 108.
128. Von Hippel, A.T., pág. 408. 139. Ob. cit., pág. 292.
129. Tambin prefiere este término Baumann, A.T., pág. 523, añadiendo ade- 140. Hasta la tercera edición de su Derecho Penal, 1965, pág. 422.
más la consideración del plan del autor. 141. R. von Hippel, Untersuchungen über den Rücktritt vom Versuch, 1966,
130. Von Hippel, A.T., pág. 402, nota 2. También Baumann, A.T., pág. 523, y pág. 26.
Sauer, D.P., pág. 168. 142. R.G., S. 69, pág. 329; 70, pág. 202; 59, pág. 386; 68, pág. 340. B.G.H., S.,
131. Por ejemplo R.G. S. T. 69, pág. 327. T. 3, pág. 297 ss.; 4, pág. 17 ss.; 6, pág. 82 ss., entre otros.

164 165
ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

dico».146 Igualmente, M. E. Mayer,147 Trepling,148 Lüsch149 y Giese.150 Para


b") Valoración crítica saber si el ataque existe y, por consiguiente, la acción ejecutiva, debe-
mos preguntarnos si cabe o no legítima defensa.151 Este criterio también
Es posible que el concepto de peligro, que puede ser válido para se adoptó en algunas sentencias del R.G. alemán.152-153
la fundamentación de la tentativa, no sea, en cambio, un criterio vá-
lido para establecer la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos. b") Valoración crítica
Aun exigiendo un determinado grado de peligro, no puede determi-
narse con precisión qué acciones comportan más peligro que otras, es Esta solución tampoco puede considerarse adecuada, ya que al li-
decir, en qué momento debe colocarse el límite adecuado del peligro. mitar las acciones ejecutivas a aquellas acciones que comportan un
Este criterio consigue probar con seguridad solamente los actos de ataque al bien jurídico que conlleve la posibilidad de legítima defen-
preparación más lejanos, pero los más próximos a la tentativa, que sa, reduce demasiado el ámbito de las acciones ejecutivas. Existen
son los que en realidad son problemáticos, no los resuelve, pues, pre- y numerosos casos en que la legítima defensa no sería posible, y sin em-
cisamente, lo difícil es determinar en qué momento podemos hablar de bargo, debe aceptarse ya la presencia de acciones ejecutivas. Por ejem-
un peligro mayor, concreto, serio o directo que constituya tentativa.143 plo, la esposa que mezcla veneno en el café que luego le sirve a su
Por otra parte, según el parecer de algunos autores, existen accio- marido. Se considera que en este caso existe ya ejecución, y, sin em-
nes que, siendo ya típicas, no puede considerarse que crean aún sufi- * bargo, no cabe hablar de legítima defensa, pues, si el marido conociera
cíente grado de peligro. Así, por ejemplo, puede suceder con la primera lo que realmente le sirve su esposa, le bastaría con no tomárselo.
acción de engaño en un caso en el que se precisen varias acciones de Creo que en la acción ejecutiva existe realmente un ataque o agresión
engaño, o bien con la primera, por sí sola totalmente inofensiva, dosis hacia el bien jurídico protegido, aunque no en el mismo sentido que
de veneno. Con esta primera acción se considera generalmente que em- en la legítima defensa, y éste tampoco ofrece la posibilidad de distin-
pieza a desarrollarse el tipo, pero es dudoso que ya en este caso pueda guir entre preparación y ejecución.
hablarse de acción directamente peligrosa para el bien jurídico prote-
gido.144, 145 Por último, es difícil en ocasiones determinar la existencia d') Combinación de criterios objetivos
de peligro si se considera la acción de forma aislada, es decir, sin
tener en cuenta el plan del autor. Ante los resultados incorrectos a que conducían los criterios ante-
riores, optó el R.G. alemán por mezclar los criterios expuestos. En múl-
c') Teoría del ataque al bien jurídico tiples sentencias aparecen estos cristerios de distinción citados conjun-

a") Exposición 146. Kohler, Deutsches Strafrecht, pág. 447 s.


147. A.T., 351 y 352, núm. 29.
148. ZStW, 76 (1964), pág. 461.
Un sector de la doctrina y la Jurisprudencia alemanas ha de- 149. Der Anfang der Ausführung, pág. 37 ss.
fendido que la acción de ejecución tiene lugar cuando la misma com- 150. Zur Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch, pág. 45.
porta una agresión para el bien jurídico protegido. En este sentido se 151. Así, Lüsch, Der Anfang der Ausführung, pág. 37; M. E. Mayer, A.T.,
pág. 352, nota 29, y también Giese, Zur Abgrenzug von Vorbereitung und Versuch,
manifestó ya Kohler, para quien «el principio de ejecución debía acep- 152. En este sentido, R.G. S. S. 71, pág. 6; JW, 1939, pág. 222; 1937, pág. 468;
tarse cuando la actividad del autor comporta un ataque al bien jurí- R.G. S. T. 71, pág. 49; BGH, T. 2, pág. 380 s.; 4, pág. 270 ss.; 4, pág. 333 s. T. 22,
pág. 80 s.; GA, 1955, pág. 123, entre otras.
153. Un claro ejemplo aporta la sentencia del R.G. 69, pág. 328 s.: «..., ob
143. H. Mayer, JZ, 1949, pág. 176. diese so zuzammengefassten Einzelhandlungen in ihrer Gesamtheit einen derar-
144. Becher, ob. cit., pág. 7. tigen ummittelbaren Angriff aus das Geschütze Rechtsgut darstellen, dass es da-
145. Se ha considerado, por otra parte, que esta teoría tiene dificultades duch schon gefáhrdet und die ummittelbar sich ausschliessende Herbeiführung
para explicar la tentativa en los delitos de peligro (Lumpe, ob. cit., pág. 29). des Enderfolges nahegerück wurde, oder mit anderen Worten, ob die «Angriff-
Igualmente se ha considerado inútil este criterio para explicar eZ comienzo smittel bereits in tátige Beziehung zu dem Angriffsgegenstand gesetz» worden
de la tentativa inidónea, en la que —se afirma— no existe ningún peligro para waren».
el bien jurídico. Sobre ello, véase el capítulo VIL

166 167
ELENA FARRE TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

tamente. Así sucede, por ejemplo, en R.G. st. 69, pág. 327-328, en donde momento empezaba la ejecución. Resultaban por ello imprecisas y die-
se plantea que las acciones son ejecutivas si «forman parte del tipo ron lugar a una ampliación excesiva de las acciones ejecutivas, en
de delito por su necesaria relación con la acción típica según la con- alguna ST. del R.G. y B.G.H.
cepción natural..., si estas acciones en conjunto representan un ataque Pero también éstas aportaron, no obstante, un criterio decisivo.
al bien jurídico protegido, que por ello peligra y ...las cuales se acer- Éste fue el advertir que la acción ejecutiva no puede iniciarse con la
can a la causación del resultado, o en otras palabras, si los medios de acción típica, como exigía la teoría objetivo-formal, sino ya en un
ataque han sido ya colocados en una relación activa con el objeto de momento anterior en acciones que aún no forman parte propiamente
ataque».154 de la acción típica.
En este mismo sentido se ha expresado también el B.G.H.155 Debe criticarse a todas las teorías objetivas que en general no con-
Tal mezcla de criterios tampoco puede aceptarse, pues en realidad cedieran ninguna relevancia al plan del autor, cuando en realidad, como
el combinar criterios de por sí imprecisos no aporta mayor precisión. pusieron de relieve los subjetivistas, éste es quien nos ofrece la posibi-
Por el contrario, se pierde seguridad y puede conllevar igualmente a lidad de conocer la relación existente entre la acción juzgada y la
una excesiva ampliación de las acciones ejecutivas. acción típica, y por tanto, lo cercana o lejana que aquélla se halla res-
pecto al resultado. Si el autor coloca la escalera en la pared de una
C) Revisión crítica casa, la acción será ejecutiva o preparatoria según que el autor piense
cometer el robo inmediatamente o bien esté probando solamente su
Tampoco los criterios que parten de puntos de vista exclusivamen- resistencia para cometer el robo al día siguiente.
te objetivos aportan soluciones satisfactorias.
Como hemos dicho anteriormente, la teoría objetivo-formal aporta- 4. Teorías mixtas objetivo-subjetivas
ba la máxima seguridad jurídica al determinar exactamente (más exac-
tamente que cualquier otra) en qué momento da principio la ejecución A) Exposición
del delito. Pero, como vimos, principalmente debido a su excesiva es-
trechez, resultaba inaplicable y por ello el R.G. alemán tuvo que acu- Ante el fracaso de las teorías puramente subjetivas y objetivas
dir, ya antes que la doctrina, a una cierta ampliación del comienzo de para ofrecer criterios de delimitación válidos para el comienzo de la
la tentativa, considerando ejecutivas acciones que no eran típicas, pero tentativa, se ha acudido por parte de las teorías mixtas a la combinación
que se hallaban en relación con éstas. Exactamente igual sucedía con de ambas.
las teorías causales, que además partían de una fundamentación Advirtieron sus representantes la importancia que el plan del au-
errónea. tor tiene para la valoración de una acción como preparación o ejecu-
Sin embargo, la teoría objetivo-formal aportó un criterio indiscuti- ción, pero, a su vez, admitieron que el plan del autor no constituye
ble, y es la necesidad de partir como base para la determinación del por sí solo ningún criterio de distinción, sino que debe combinarse
comienzo de ejecución de las acciones típicas. Debemos aceptar, si no con criterios objetivos. Si, por ejemplo, una mujer decide asesinar a
queremos caer en la máxima inseguridad jurídica, que la acción típica su marido y le prepara la comida envenenada, la acción será ejecutiva si
en el sentido de la teoría objetivo-formal, constituye siempre ten- es el marido quien debe servirse la misma; en cambio, preparatoria
tativa.156 si ella misma tiene intención de servirla.157 Pero esta valoración distinta
La seguridad jurídica que aportaba la teoría objetivo-formal se del mismo hecho no puede deducirse sólo del plan del autor, pues éste
perdió indiscutiblemente con las teorías objetivo-materiales. Éstas am- nos informa exclusivamente sobre cómo se piensa realizar el hecho.
pliaban el ámbito de la ejecución sin determinar claramente en qué Las teorías mixtas parten de las teorías objetivo-materiales concretán-
dolas con este elemento subjetivo. Son las siguientes:
154. En el mismo sentido, RG, S. T. 71, pág. 152 ss.
155. Por ejemplo, BGH, S.T. 2, pág. 380 s., y T. 4, pág. 270 ss.
156. Así, entre otros autores, Sauermann, Der Versuch, pág. 19, y Welzel, 157. Conocido ejemplo de Stratenwerth, para poner de manifiesto la impor-
A.T., pág. 190. tancia del plan de autor.

168 169
ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

ner-Masen, 166 Senf,167 Klee 168 y Dreher.169 También en este sentido, nume-
a) Fórmula de Frank y consideración del plan del autor rosas sentencias del Tribunal Supremo alemán.170

En este sentido completa Baumann la fórmula —ya descrita— de c) Ansatz-formel


Frank. Baumann entiende que debe juzgarse desde un punto de vista ob-
jetivo, es decir, por un espectador objetivo que conoce el plan del au- Un nuevo punto de vista fue aportado por Welzel, quien entendía
tor.158 La acción será ejecutiva cuando para un observador objetivo que que la tentativa empieza con aquella actividad con la cual el autor,
conoce el plan del autor aparece según la concepción natural como par- según su plan del delito, inicia inmediatamente la realización del tipo.171
te de la acción típica.159 Esta misma posición había sido ya expresada en En esta formulación se parte de la acción típica del tipo de delito de la
numerosas ocasiones por el R.G. alemán, quien había completado la Parte Especial (tomar, matar...), y considera que también puede ser
inicial fórmula de Frank teniendo en cuenta el plan conjunto del autor ejecutivas, además de las acciones típicas, aquellas que no siendo aún
y acudiendo a un «observador imparcial» o bien a un «espectador ideal» típicas inician directamente el desarrollo de la acción típica. El juicio
para determinar cuándo la acción juzgada aparece necesariamente uni- para conocer cuándo se inicia la acción ejecutiva se fundamenta en el
da a la acción típica.160 plan del autor, pero lo emite un espectador objetivo. Esta posición
fue seguida por Jescheck m y Wessels. 173
b) Teoría del peligro y consideración del plan del autor
B) Valoración crítica
También Schrónke-Shroder concluyó en una teoría mixta, partien-
do del criterio del peligro directo para el bien jurídico protegido, que Ninguna de las dos primeras teorías anteriormente expuestas con-
se halla presente en las actuaciones ejecutivas a diferencia de las ac- siguió aportar un criterio más preciso. La fórmula de Frank, así como
ciones preparatorias, concretándolo con la consideración del plan del la consideración del peligro directo al bien jurídico, resultaron sin
autor. Entiende, pues, que existe tentativa «cuando la voluntad delic- duda mejorados al introducir la consideración del plan del autor. La
tiva se ha manifestado en una acción que según el plan conjunto del introducción del mismo no consiguió, sin embargo, evitar totalmente
autor comporta un peligro directo para el bien jurídico protegido.161 la imprecisión que, según expresamos, es el inconveniente que presen-
En este sentido, también Busch,162 Oehler,163 Mezger/Blei,164 Hall,165 Lack- tan ambas posiciones. Las teorías mencionadas continuaron siendo, por
ello, demasiado indeterminadas.
La fórmula del ansatz-formel, que dio lugar a la denominada teo-
158. Como se recordará, la fórmula de Frank había sido subjetivizada por ría individual-objetiva,174 ofrece mayor seguridad jurídica que las an-
la Jurisprudencia alemana, que consideró que debía ser interpretada «con los teriores, pues partiendo de acciones típicas limita la punición además
ojos del autor», dando lugar a una ampliación del comienzo de la tentativa y,
en ocasiones, a una lesión del principio Nulla poena sine lege (Maurach, A.T., de a éstas a aquellas acciones que representan un inicio directo. A pe-
§ 41, I, B, 3).
159. Baumann, A.T., pág. 523. 166. StGB, § 43, núm. 16.
160. Así, Bockelmann, JZ, 1954, pág. 469, y Fiedler, ob. cit., pág. 40. En 167. GS, 67 (1906), pág. 322.
este sentido, RG, S. T. 69, pág. 327 ss. 168. Ob. cit., pág. 287.
En tantas ocasiones se ha expresado el R.G. en este sentido que Bockelmann 169. StGB, § 43, núm. 1, C.
ha llegado a afirmar que, a pesar de que no se haya manifestado abiertamente, 170. BGH, S. T. 1, pág. 116; 2, pág. 380; 7, pág. 292; 12, pág. 54, entre otras.
para el R.G. constituye un principio de ejecución «aquello que, desde el punto de 171. Welzel, A.T., pág. 190.
vista del plan del autor y según la concepción natural, juzgado por un tercero 172. Jescheck, Niederschriften, T. II, pág. 194.
ideal, aparece como parte integrante de una acción típica, como necesariamente 173. Wessels, A.T., pág. 98, quien partía de la «representación del autor del
perteneciente a ella» (los subrayados son de Bockelmann).
161. Schónke/Schróder, StGB, § 43, núm. 10. hecho».
162. StGB, § 43, núm. 14. 174. Así la llamó su fundador por ser un observador objetivo, quien, cono-
163. Der Zweckmoment, pág. 118. ciendo el plan del autor (individual), determina si la acción inicia inmediata-
164. A.T., pág. 246. mente la realización del tipo. Pero desde este punto de vista, cualquiera de las
165. GS, 110 (1938), pág. 110. posiciones mixtas anteriormente expuesta, merece este nombre.

170 171
ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

sar de ello y, como se expondrá, tampoco resuelve la cuestión ab- correcta según la doctrina en el caso de que se den varias soluciones
solutamente. para un mismo supuesto de hecho. Tampoco se aporta con ello ninguna
La nueva redacción del § 22 del StGB aceptó esta formulación. orientación para resolver nuevos casos posibles que puedan surgir. Por
ello consideró necesario intentar encontrar un criterio abstracto, que
5. Posición de Schmidháuser consiga explicar el mayor número de casos posibles con la mayor pre-
cisión posible. Al rechazar este criterio de diferenciación abstracto se
A) Exposición cae de nuevo precisamente en los dos peligros que Schmidháuser pre-
tende evitar, es decir, la extensión excesiva de la tentativa a costa de la
Una posición original mantiene Schmidháuser. Este profesor se preparación y la inseguridad jurídica, ya que su solución supone dejar
muestra partidario de una interpretación objetivo-subjetiva del § 22, el problema al más libre arbitrio judicial.
pero no precisa más en este punto. Seguidamente pone de manifiesto
que los conceptos de tentativa y preparación poseen una naturaleza 6. Planteamiento de la cuestión después de la entrada en vigor
global y unitaria y que en realidad no se trata de conceptos «de defini- del § 22
ción» (abstractos) sino de conceptos empíricos.175 Por tratarse de un
problema empírico, el establecer una distinción entre ambos es sólo Según el mencionado § 22 practica una tentativa de delito «quien
posible a través del estudio de la Jurisprudencia. Por ello, Schmid- según su representación del hecho inicia directamente el desarrollo del
háuser expone una serie de casos de diversos delitos (homicidio, abor- tipo». Dicha formulación significa el reconocimiento legal de las ya
to, incendio, delitos contra la moral, hurto, robo y estafa), que ponen estudiadas teorías objetivo-subjetivas, en particular, como ya se dijo,
de manifiesto cuál es la frontera que ha establecido tradicionalmente del «Ansatz-formel» ideado por Welzel, que entienden que la limitación
el Derecho Penal frente a la preparación. Con la construcción de estos entre preparación y ejecución debe hacerse tanto en base a criterios ob-
grupos de casos pretende, por una parte, evitar el peligro que existe jetivos como también subjetivos,177 y que, como se ha visto, habían en-
de ampliar excesivamente el ámbito de la ejecución a costa de la prepa- contrado acogida tanto la doctrina como la Jurisprudencia ya durante
ración y, por otra parte, evitar igualmente el peligro de inseguridad la vigencia del anterior § 43.
jurídica, ya que la frontera entre ambos no es cualitativa sino cuan- La mencionada redacción del § 22 representa, como el mismo le-
titativa.176 gislador ha puesto de manifiesto, el deseo expreso de poner fin a la
discusión sobre el comienzo de la tentativa, ofreciendo un criterio más
B) Valoración crítica preciso que el existente hasta entonces para dicha delimitación. Pero
también se pretendía evitar la tendencia de la Jurisprudencia alemana,
Por una parte, considero muy interesante la tarea realizada por tantas veces criticada por la doctrina, a ampliar el ámbito de la ten-
Schmidháuser, es decir, la construcción de grupos de casos de diversos tativa a costa de la preparación.178 Si la mencionada fórmula ha conse-
delitos, ya que ello permite ver claramente la posición seguida por guido sus objetivos, poniendo fin a la discusión planteada por la doc-
la Jurisprudencia en este punto y, de esta forma, advertir las posibles trina anterior, es algo que se ha puesto seriamente en duda por la doc-
contradicciones en que ha incurrido el Tribunal Superior y evitar con- trina más reciente. «Nada esencialmente nuevo expresa el § 22»,1'9
tradicciones futuras que atenten a la seguridad jurídica. sino que «más bien parece como si sólo se hubieran cambiado los
No obstante, la construcción de estos grupos de casos, si bien ne- acentos, y para lograr una correcta interpretación de la Ley se hubie-
cesaria, no me parece suficiente. En primer lugar, porque la simple ex- ran desarrollado nuevas formas que, por su parte, competirán en su
posición comparada no implica aún ninguna valoración. Por lo tanto,
no se ofrecen a la Jurisprudencia criterios sobre cuál es la solución más 177. Bauman, A.T., pág. 523 ss.; Dreher/Trondle, StGB, § 22, núm. 8; Jes-
check, Tratado, II, pág. 706 ss.; Roxin, JUS, 1979, pág. 3; Rudolphi, SK, § 22,
núm. 8; Schonke/Schroder, Eser, StGB, § 22, núm. 32 ss., y Stratenwerth, A.T.,
175. A.T., pág. 492. También en este sentido la última edición trabajada pág. 194 ss.
conjuntamente con Alwart. Pág. 355 ss. 178. Entwurf, 1962, pág. 144.
176. A.T., pág. 489 s. y 492 s. 179. Lackner, StGB, § 22, 1, b.

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ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

introducción en una nueva Ley».180 No creo, sin embargo, que pueda tiva y preparación si el autor tuvo la posibilidad de desarrollar su
negarse que la actual redacción comporta, como pretendía el legisla- plan.185
dor, una mayor precisión y con ella mayor seguridad jurídica que la b") Por el contrario, actualmente la doctrina dominante en Ale-
anterior; pues, si bien descarta definitivamente la teoría objetivo-for- mania, que parte de una considración subjetiva de la tentativa, consi-
mal y reconoce la teoría objetivo-material que amplía la tentativa más dera que el plan del autor es el fundamento del juicio, ya que en él se
allá del tipo, limita el comienzo de la tentativa a aquellos actos que encuentra la base esencial para determinar en qué momento se inicia
«rayan en el límite mismo de la acción típica».181 Ello no es contradic- directamente la acción típica.186 La función preferente que posee la re-
torio con los esfuerzos que mueven a la doctrina alemana más recien- presentación del autor del hecho se pone de manifiesto en un ejem-
te por conseguir una interpretación más exacta y unos criterios más plo. Si una persona (A) pretende envenenar a otra (B) y le da una pe-
precisos en la aplicación del § 22 en cada caso concreto. queña dosis de veneno, la acción constituirá tentativa si piensa con-
A continuación exponemos cómo se interpreta el § 22 en la doc- tinuar dándole pequeñas dosis de veneno de forma progresiva; por el
trina alemana. Para ello separamos su componente subjetiva, que se contrario, será solamente preparación si lo que pretendía era ver la
expone, en primer lugar, de su componente objetiva, que se expondrá reacción que el veneno causaba en B; o bien, siguiendo con el mismo
a continuación. ejemplo, si A pretende ya empezar con la ejecución del tipo con la
primera dosis de veneno, será indiferente que el veneno empleado por A
A) La representación del autor del hecho sea en realidad idóneo o inidóneo para causar la muerte. A través de
estos ejemplos se pone de manifiesto la función esencial que juega el
Esta expresión es interpretada por la doctrina alemana como «plan plan del autor. Tras esta argumentación, afirma la doctrina alemana
del autor», sin señalarse entre ambas expresiones ninguna diferencia.182 que la representación del autor del hecho no puede considerarse un
En el proyecto alternativo se utilizaba el término «plan del hecho»;183 se indicio o un simple medio de ayuda para una delimitación objetiva,
prefirió, no obstante, la fórmula actual al considerarse que en la expre- sino que por el contrario, constituye el fundamento a partir del cual se
sión «plan del autor» no quedarían comprendidos los «affektáter», que determina la frontera entre tentativa y preparación.187
no planean sus delitos.184 b) Por otra parte, se ha planteado la cuestión de cuál es el criterio
a) Se ha planteado, en primer lugar, por la doctrina alemana que debe determinar el momento en que, según la representación del
qué función corresponde exactamente a la componente subjetiva del autor, da principio la realización del tipo. Se han planteado por parte
§ 22. Sobre la importancia que debe concederse al plan del autor no de la doctrina dos soluciones posibles:
existe acuerdo: a) Muy minoritariamente se defiende por una posición subjetiva
a") Antes de la entrada en vigor del nuevo Código defendió Traub, extrema que es el criterio del autor el que debe decidir cuándo se inicia
que partía de una fundamentación objetiva de la tentativa, que el plan el desarrollo del tipo. En este sentido se ha expresado Góssel: «aquí
del autor representa en realidad sólo un «indicio», un «medio de ayu- lo decisivo no es la conducta objetiva sobre si existe un dar principio
da» para determinar si se ha dado comienzo a la realización del tipo. directamente al desarrollo del tipo, sino sólo la representación del
No merece, pues, la importancia que ha querido dársele. Por otra par- autor: cuando el autor practica alguna acción que él considera como
te, el plan del autor sólo es decisivo para la delimitación entre tenta- un «iniciar directamente», entonces existe tentativa, aun cuando éste no
sea el caso realmente, es decir, visto objetivamente; por el contrario,
180. Así, Meyer, JUS, 1977, pág. 21. En el mismo sentido, Schmidháhuser, no existe aún ninguna tentativa cuando el autor desconoce que él ha
A.T., pág. 611, y Stratenwerth, A.T., pág. 194 ss.
181. Así, Roxin, Einführung, pág. 15 ss. Igualmente, Schonke/Schóder/Eser, iniciado ya el desarrollo del tipo, aunque así suceda realmente».188
StGB, § 22 ,núm. 35; Dreher/Trddle, StGB, § 22, núm. 11; Preisendanz, § 22,
núm. 4, A; Bockelmann, A.T., pág. 194. 185. Traub, NJW, 1956, pág. 1184.
182. Así, Bockelmann, A.T., pág. 194; Jescheck, Tratado, II, pág. 707, y 186. Becher, ob. cit., pág. 73 ss.; Blei, JA, 1976, pág. 102; Schónke/Schróder/
Schónke/Schroder/Eser, § 22, núm. 33, entre otros. Eser, StGB, § 22, núm. 33; Welzel, A.T., pág. 190.
183. § 24, Alternativ Entwurf: «Comete tentativa de un delito quien, según 187. Becher, ob. cit., pág. 25.
su plan del hecho, da comienzo inmediatamente a su desarrollo.» 188. Góssel, ZStW, 87 (1975), pág. 24. En el mismo sentido ya Bockelmann,
184. Baumann, A.T., pág. 500, nota 12; Roxin, JUS, 1973, pág. 329. Niederschriften, T. II, 1958, pág. 176.

174 175
ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

Esta misma interpretación habían recibido ya los proyectos alema-


B) El dar principio inmediatamente a la ejecución del tipo
nes de 1922 y 1925. En ambos proyectos se consideraba en su § 23
que debía castigarse como autor de tentativa a «aquel que a través de
a) Ejecución del tipo
sus acciones ha manifestado la resolución de cometer una acción pu-
nible que constituye, según su representación, un principio de eje-
cución».189 a) Se señala primeramente que la acción debe dar principio in-
mediatamente a la ejecución del tipo. Con esta remisión a los tipos de
Actualmente entiende Becher que si el legislador alemán de 1975 la Parte Especial, para determinar en qué momento comienza la ten-
hubiera pretendido dejar en las manos del autor la valoración del tativa, se pretendió señalar que para la existencia de tentativa no es
momento en que da comienzo la tentativa, no hubiese acudido a cri- suficiente cualquier dar principio a la ejecución del delito, sino sólo
terios como el «dar principio a la ejecución del hecho».190 No es necesa- el dar principio a la ejecución de una característica del tipo.194 Se re-
rio repetir de nuevo las consideraciones críticas realizadas anterior- chazó también en este punto la redacción del Proyecto alternativo,195
mente a las teorías subjetivas, que son igualmente aplicables aquí. ganándose con la actual redacción en seguridad jurídica, al mantener-
b') Por el contrario es completamente dominante la opinión que se el límite de la tentativa claramente en la frontera de la acción tí-
considera aplicable el juicio de un observador objetivo para la deter- pica.196
minación del comienzo de la realización del tipo. Es decir, para la b') Se ha observado que el término «ejecución del tipo» puede ser
determinación del comienzo de la tentativa debe acudirse al juicio de interpretado en dos sentidos distintos. Por una parte puede referirse a
un observador, que parte del plan del autor, pero juzga desde un pun- la actividad descrita en el tipo, es decir la acción típica;197 por otra
to de vista objetivo.191 parte, puede considerarse que tal expresión se refiere exclusivamente
c) Al partir del plan del autor considera la doctrina alemana que, al resultado.198 Se ha mantenido que la primera interpretación compren-
según el § 22, es indiferente si el suceso puede tener lugar realmente de mejor la punición de aquellas acciones que representan sólo el pri-
en la forma como el autor lo ha representado,192 o por el contrario es mer paso en un largo proceso (como, por ejemplo, el primer engaño
imposible que el resultado que el autor persigue puede producirse real- en una estafa en la que son necesarios una serie de engaños), puesto
mente con la realización de la acción planeada. Se ha pensado en la que en casos es evidente que a la acción típica ya se ha dado comienzo.
inclusión en este parágrafo de los supuestos de tentativa inidónea, en La punición de estos supuestos puede resultar más dudosa, en cambio,
los cuales la producción del resultado es sólo posible en la represen- si se acude a la segunda interpretación y se considera que el ejecutar el
tación del autor del hecho, pero no realmente.193 tipo se refiere al resultado, ya que el resultado queda aún muy lejano
de esta primera acción.199
c) De modo unánime entiende la doctrina actual alemana que
189. Igualmente, Coester (Die Vorbereitungshandlung itn Entwurf eines all- cuando se ha comenzado la acción típica, o en los delitos de varios ac-
gemeinen deutschen Strafgesetzbuches von 1927, Strafr. Abhandlung, T. 329, 1933, tos la primera acción típica, se ha dado ya comienzo de modo indu-
pág. 34), Drost, H. (Das Ermessen des Strafrichters, 1930, pág. 207), Von Gemmin- dable a la tentativa. Pues, aunque ello no puede extraerse del tenor
gen (Die Rechtswidrigkeit, pág. 137), Gerland (Der Entwurf 1925, Allgemeiner
Teil, 1925, pág. 46) y Kohlrausch, E. (Reform des Strafrechts, 1926, pág. 29). literal del art. 22,200 ha de entenderse que el dar principio a la acción
190. Becher, ob. cit., pág. 19.
191. Así Bauman, A.T., pág. 523; Blei; JA, 1975, pág. 96; Bockelmann, A.T., 194. BT-Drucksache, T. V, 4095, pág. 11. También en este sentido la funda-
pág. 194; Busch, LK, § 43, núm. 14; Dreher, StGB, § 22, Anm. 9; Jescheck, Nieder- mentación del A.E. del § 24 (Alternativ Entwurf, pág. 63).
schriften, T. II, 1958, pág. 194; Maurach, A.T., pág. 499; Schmidháuser, A.T., 195. El proyecto alternativo, § 24, consideraba suficiente el dar principio
pág. 491; Schónke/Schróder/Eser, § 22, núm. 34; Stratenwerth, A.T., pág. 194 ss., inmediatamente a la ejecución del delito (véase nota 183).
y Welzel, A.T., pág. 190, e igualmente B.G.H., T. 2, pág. 381; 6, pág. 99; 7, pág. 292; 196. Becher, ob. cit., pág. 27 ss.; Góssel, JA, 1971, pág. 227, y el mismo JR,
9, pág. 62, entre otras. 1976, pág. 249; Roxin, JUS, 1973, pág. 329, y Schónke/Schóder/Eser, § 22, núm. 35.
192. Busch, LK, § 43, núm. 14; Schmidháuser, A.T., pág. 491; Schónke/Schro- 197. En este sentido, Becher, ob .cit. pág. 28 ss.
der, § 43, núm. 11; Stratenwerth, A.T., pág. 194, y Welzel, A.T., pág. 190. 198. Véase Becher, ob. cit., pág. 28 ss.
193. Schónke/Schroder/Eser, § 22, núm. 42, y Stratenwerth, A.T., 2.a ed., 199. Así, Becher, ob. cit., pág. 29 s.
núm. 659. 200. Critica Jescheck que ello no se corresponde con un buen estilo legis-

176 177
ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

típica constituye un presupuesto mínimo, y una aclaración al respecto darse que el § 22 permite todavía una interpretación totalmente sub-
se consideró superflua.201 No constituyen, pues, ningún problema aque- jetiva si se mantiene que el dar comienzo a la ejecución del tipo debe
llos supuestos en los que se ha realizado ya una parte del tipo, o en los decidirse según el juicio del propio autor. Así se ha sostenido, como
delitos de varios actos se ha realizado el primer acto típico.202 Lo que hemos visto 205 por algún autor, aunque se haya criticado que si el le-
debe entenderse como acto típico es, como definía la doctrina objetivo- gislador hubiese querido basarse en la valoración del autor, no hubiera
foral, la conducta punible que puede subsumirse en el concreto tipo intentado precisar más el comienzo de la tentativa a través de la fórmu-
de delito de la parte especial. la que ahora estudiamos.206
Ciertamente que a través de la actual redacción se ha conseguido
b) El dar principio inmediatamente (a la ejecución del tipo) limitar los actos de tentativa a aquellos «que se encuentran en la zona
inmediatamente anterior a la ejecución de un elemento del tipo»,207
De modo unánime entiende la doctrina alemana que la expresión además, como ya se ha dicho, de los típicos, pero resulta dudoso que
«dar principio inmediatamente» pretende la ampliación de la tentativa la formulación estudiada sea totalmente satisfactoria. La doctrina ha
a aquellas acciones que no constituyen aún una acción típica, pero que criticado que, por una parte, continúa siendo imprecisa ya que resulta
se hallan directamente relacionadas con ella, reconociendo así, como difícil saber «en qué momento en el caso concreto puede o debe decirse
ya se ha dicho, los resultados a que habían llegado las teorías objetivo- que el autor ha dado principio inmediatamente a la ejecución del
materiales. En opinión de la doctrina se ha logrado con la expresión tipo».208 Mientras que, por otra parte, el § 22 está pensado exclusiva-
estudiada una doble finalidad. Por una parte, ampliar el ámbito de mente para los casos de tentativa inacabada en los delitos de comisión,
la tentativa a acciones que no son subsumibles aún en la acción típica para otros supuestos como la tentativa acabada y los delitos de omisión
y que ya parecen merecedoras de pena, pero por otra parte, se limita la impropios, no ofrece ninguna solución satisfactoria.209
ampliación sólo a aquellas acciones que se hallan en una relación di- A continuación se exponen los diversos criterios que han surgido
recta con la acción típica.203 en la doctrina alemana para interpretar el «dar principio inmediata-
También ha considerado un sector de la doctrina que con la ex- mente a la ejecución del tipo» del § 22.
presión que ahora estudiamos se han descartado definitivamente las a') Para un sector de la doctrina alemana el dar principio inme-
doctrinas puramente subjetivas, ya que, como ya se ha puesto de ma- diatamente a la ejecución del tipo no debe interpretarse exclusivamente
nifiesto en las críticas a aquéllas, la irrevocabilidad de la voluntad, la de forma objetiva, sino que debe tenerse también en cuenta una consi-
inequívoca manifestación de la voluntad delictiva o bien la decisión deración subjetiva. Debe observarse si el autor ha realizado ya aquellas
sobre el «sí del hecho» (posición de Bockelmann), no son compatibles acciones con las cuales subjetivamente ha cruzado el umbral: «zum
con el dar principio a la ejecución del tipo,204 pues cualquiera de estos jetzt geht es los».210
criterios subjetivos puede señalar como tentativa a una acción que aún b') Pero es completamente dominante la opinión que considera
no se halle «inmediatamente» relacionada con la acción típica, e igual- que la expresión comentada representa una delimitación objetiva, y,
mente pueden considerarse preparatorias acciones que según el § 22 por tanto, la interpreta objetivamente.
pertenecen al ámbito de la ejecución. Pero, no obstante, no debe olvi- a") Algunos autores interpretan el actual § 22 en base a la cono-
cida fórmula de Frank. Conforme a ello constituye tentativa aquella
lativo, y que la redacción del § 26 Abs. 2 del Proyecto de 1962 era mejor en este acción que, juzgada según el plan del autor, para la consideración
punto {Tratado, II, pág. 709). Este parágrafo decía: «El principio de ejecución
lo constituye una acción mediante la cual el autor comienza el desarrollo del tipo
o su inicio inmediato.»
201. Segunda información escrita de la Comisión especial para la Reforma 205. Gossel, ZStW, 87 (1975), pág. 24.
del Derecho Penal (Drucksache, V, 4095, pág. 11). 206. Becher, ob. cit., pág. 19.
202. Becher, ob. cit., pág. 31 s.; 200; Dreher, StGB, § 22, núm. 10; Jescheck, 207. Así se expresa concretamente Bockelmann, A.T., pág. 194.
Tratado, II, pág. 709, y Schónke/Schroder/Eser, § 22, núm. 37 y 38. 208. Así, Meyer, JUS, 1977, pág. 21.
203. Becher, ob. cit., pág. 32, y Schónke/Schróder/Eser, § 22, núm. 39. 209. Así, Roxin, JUS, 1973, pág. 329. Para la omisión se expresa así Schonke/
204. Becher, ob. cit., pág. 39 ss.; Góssel, JR, 1976, pág. 250, y Rudolphi, SK, Schróder/Eser, § 22, núm. 36.
§ 22, núm. 10. 210. Dreher, StGB, § 22, núm. 11, y Gossel, JR, 1976, pág. 249.
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ELENA FARRE TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

natural aparece ya como parte esencial de la acción típica. En este peligro directo para determinar el comienzo de la tentativa lo acompa-
sentido Baumann 211 y Stratenwerth.212 ñan generalmente de otros puntos de vista.
Si bien es adecuado interpretar el § 22 en base a la mencionada c") Se ha pretendido encontrar, por otro grupo de autores, un
fórmula de Frank, hay que tener en cuenta que ésta no aporta ningún criterio de distinción más preciso, al considerar como tentativa «aque-
criterio delimitador, pues, como ya se dijo,213 es demasiado imprecisa, llas acciones que sin actos intermedios deben desembocar en la realiza-
más aún que la redacción del § 22, y, por ello, no es posible que ella ción de tipo», o dicho de otra forma, la acción inmediatamente anterior
pueda precisar más la expresión estudiada.214 a la acción típica, porque entre ella y la acción típica no existe ningún
b") Gran acogida ha tenido el criterio del peligro directo al bien acto intermedio. Así se expresan Maurach,227 Blei,228 Gossel,229 Otto,230
jurídico protegido, en base al cual se considera que existe tentativa si, Meyer,231 Lackner,232 así como algunas sentencias del B.G.H.233
según el plan del autor, se ha llegado ya a una situación según la cual En esta misma dirección, pero un poco más flexible es la posición
el bien jurídico peligra de forma directa. En este sentido Esser,215 Blei,216 seguida por Jeschek234 y Eser,235 que consideran que la tentativa co-
Dreher,217 D. Meyer,218 Otto,219 Roxin,220 Tiedemann,221 J. Meyer,222 Jes- mienza con la realización de aquella acción que según el plan del autor,
check,223 Lackner224 se halla en una relación tan estrecha con la acción típica, que puede
Se ha criticado el criterio del peligro directo al bien jurídico pro- desembocar, sin pasos intermedios esenciales, directamente en la acción
tegido, que no constituye un juicio suficientemente preciso ya que típica.236
el peligro se da en una progresión ascendente y aparece, por tanto, ya d") Otro sector doctrinal ha considerado que según el § 22 debe
en los actos preparatorios.225 Rudolphi ha puesto de manifiesto que entenderse que constituyen tentativa aquellas acciones que están próxi-
para saber si la acción es peligrosa se acude generalmente a otras pau- mas temporal y/o espacialmente a la acción típica. Un inicio del tipo
tas, como la proximidad temporal y local de la acción,226 con lo cual en el sentido del § 22 puede verse solamente en una acción que se en-
se demuestra la inutilidad de este criterio en cuanto a la delimitación cuentra en una estrecha relación temporal y espacial con el tipo respec-
del comienzo de la tentativa. Ciertamente los autores que acuden al tivo de la Parte Especial. En este sentido Meyer.237 En favor de la exi-
gencia de una relación temporal se han manifestado Otto,238 Wessels ^ y
Heinitz.240
211. Bauman, A.T., pág. 523. El mayor inconveniente que presenta esta solución es que en
212. Stratenwerth, A.T., 2.a ed., núm. 665. los delitos de distancia su aplicación no será posible, ya que allí no se
213. Véase el apartado II, 3, B, b), a'). da ninguna proximidad temporal o espacial.241
214. Así, Rudolphi, JUS, 1973, pág. 22.
215. Eser, en Schónde/Schróder, § 22, núm. 42.
216. JA, 1976, pág. 103.
217. StGB, § 22, núm. 11.
218. JUS, 1973, pág. 23. 227. A.T., pág. 499.
219. NJW, 1976, pág. 579. Sin embargo, en este mismo artículo considera 228. JA, 1976, pág. 101, 314 y 595.
Otto que el desarrollo directo del tipo se inicia cuando, en el sentido de Bockel- 229. JR, 1976, pág. 249.
man, el dolo del delincuente ha traspasado la prueba de fuego de la situación 230. NJW, 1976, pág. 578.
crítica, o bien, cuando el autor ha tomado la última, la decisiva decisión sobre 231. JUS, 1977, pág. 19.
el sí del hecho. Es decir, la tentativa da principio cuando el autor, «en la con- 232. StGB, 22, núm. 1, b.
ciencia del concreto peligro directo para el bien jurídico, toma su decisión» 233. BHG, T. 24, pág. 204; 22, pág. 80; 26, pág. 201, y 26, pág. 204.
(sobre esta contradicción se ha manifestado Blei, JA, 1976, pág. 315). 234. Tratado, II, pág. 708.
220. JUS, 1973, pág. 330, Maurach-Festschrift, pág. 213 ss., y Roxin-Stree- 235. En Schónke/Schróder, § 22, núm. 39.
Zipf, Einführung, pág. 16. 236. Sobre esta posición, véase también el apartado III, 5, C, /).
221. JR, 1973, pág. 412. 237. JUS, 1977, pág. 21.
222. ZStW, 87 (1975), pág. 607. 238. NJW, 1976, pág. 579.
223. Tratado, II, pág. 707. 239. A.T., pág. 109.
224. StGB, § 22, núm. 1, b. 240. JR, 1956, pág. 248, y también Jescheck en la segunda edición de su A.T.,
225. Sobre las críticas a dicho criterio, véase el apartado II, 3, B, b), b"). pág. 392.
226. Rudolphi, JUS, 1973. 241. Gossel, JR, 1976, pág. 250.

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ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

en su art. 5 se consideraba tentativa «la manifestación del designio de


delinquir, hecha por medio de algún acto exterior...» y más concreta-
III. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN EN ESPAÑA. mente en el art. 9 se repetía: «El pensamiento y la resolución de de-
COMIENZO DE LA TENTATIVA EN LA DOCTRINA linquir, cuando todavía no se ha cometido ningún acto para preparar
Y JURISPRUDENCIA ESPAÑOLAS o empezar la ejecución del delito, no están sujetas a pena alguna, sal-
vo la vigilancia especial de las autoridades en los casos que determina
1. El comienzo de la tentativa en el Derecho español la Ley.» También la necesidad de aludir a la exteriorización de los
actos proviene del Código Penal francés de 1810, que como se recorda-
Como ya se ha dicho anteriormente el art. 3,3 del Código Penal es- rá consideraba punible «toda tentativa de crimen que haya sido mani-
pañol acepta la fórmula del «dar principio a la ejecución» a la que ya festada por actos exteriores...».244 Las razones que motivaron al legis-
anteriormente nos hemos referido, pues en él se expresa: «Hay tenta- lador francés se han expresado del modo siguiente: «Anunciando a los
tiva cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directa- jurados que la tentativa debe estar manifestada por actos exteriores y
mente por hechos exteriores...» seguida de un acto de ejecución, les enseñáis a graduar las circunstan-
Esta fórmula fue acogida en nuestro Ordenamiento, procedente cias y a distinguir las que son decisivas de las que no lo son mientras
del Código Penal francés de 1810, ya en nuestro primer Código Penal que, suprimiendo la mención de los actos exteriores, les exponéis a
de 1822. En éste, se definía la tentativa como: «La manifestación del confusiones, les priváis de una idea intermediaria, de uno de los ele-
designio de delinquir... que dé principio a la ejecución del delito o la mentos de la definición, pudiendo, frecuentemente, ocurrir que tomen
prepare.» Como puede observarse, se aceptó en él el principio de ejecu- por un comienzo de ejecución ciertos actos exteriores que no tengan
ción y la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos, aunque a ese carácter.» 245 Pero más tarde desapareció la alusión a los actos ex-
los primeros se les considerara también punibles.242 Fue el Código Pe- teriores en el Código Penal francés de 28 de abril de 1832.246
nal de 1848 el que introdujo la impunidad de los actos preparatorios,
quedando la redacción de la tentativa como en el actual, ya que no B) El adverbio «directamente»
se podificó en ninguno de los Códigos posteriores.
No se conformó el legislador español, como lo había hecho el ale- También la introducción de la palabra «directamente» se la debe-
mán de 1871, acogiendo escuetamente la fórmula del «dar principio a mos al legislador de 1848. Sin duda quisieron los redactores del Código
la ejecución», sino que creyó necesario matizar esta expresión con la matizar la determinación del comienzo de la tentativa. Sin embargo,
introducción de dos precisiones. Éstas son la alusión a los «hechos ex- la interpretación que debe darse al citado adverbio es discutida por la
teriores» y el adverbio «directamente». doctrina ya desde muy antiguo. Relativamente inútil la consideró Sil-
A) La expresión «por hechos exteriores» ha sido interpretada por vela, para quien al exigir el legislador que se haya dado principio a la
la doctrina española como una manifestación del principio, al que ya ejecución del delito, no hacía falta que dijese más «pues la ejecución
hemos hecho referencia, «cogitationis poenam nemo patitur», entendi- sólo puede ser por actos directos y consistir en hechos externos o ex-
do en el sentido de que los pensamientos internos no deben conside- teriores».247 Por el contrario, de forma dominante se ha considerado que
rarse punibles.243 Esta expresión proviene igualmente del Código Penal el mencionado adverbio responde a una finalidad. Una parte de la doc-
de 1848, a partir del cual permanece invariable. Pero ya en el Código trina entendió que con este término quería indicar el legislador que
Penal de 1822 se hizo referencia a la exteriorización de los actos, pues
244. ... y seguida de un principio de ejecución, será castigada como crimen,
242. No quiso nuestro primer legislador penal llegar hasta las últimas con- si sólo fue interrumpida por circunstancias fortuitas independientes de la vo-
secuencias del principio de ejecución y consideró necesario, contradiciendo la luntad del acusado».
ideología liberal que le impulsaba, castigar también los actos preparatorios, sin 245. Así, Bourguignon en el Consejo de Estado de 4 de octubre de 1808 (cita-
advertir que con ello la mención del «dar principio a la ejecución» resultaba su- do por Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 516 s.).
perflua. 246. Expresó simplemente en su artículo 2: «Toda tentativa de crimen
243. Así, Mir Puig, D.P., pág. 278; Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, que haya sido manifestada por un principio de ejecución...»
pág. 107, y Silvela, D.P., pág. 180. 247. Silvela, D.P., pág. 180.
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ELENA FARRE TREPAT
LA TENTATIVA DE DELITO

los hechos realizados no debían permitir ninguna duda respecto al


tiva, consideró que, de lege ferenda, los actos preparatorios «deben ser
delito que quería cometer el agente.248 Como ha señalado Cerezo, esta
castigados como parte integrante de toda acción criminal», ya que ellos
interpretación podía significar una exigencia general de prueba o la
expresan la resolución de cometer un delito y esta resolución significa
adhesión a la teoría del dolus-ex-re.249 Otro sector de la doctrina ha
ya un quebranto, una lesión del Derecho.254 También Sánchez Tejerina
afirmado que el «directamente» del art. 3 sirve para distinguir los ac-
se muestra favorable a la punibilidad de los actos preparatorios, pues
tos preparatorios de la tentativa, ya que solamente los actos de tenta-
en éstos «existe ciertamente una perturbación mayor o menor, pero
tiva van directamente encaminados a la ejecución del delito.250 Por úl-
evidente, del orden social».255 Según estos autores, la dificultad proba-
timo, se ha considerado que mediante este adverbio puede deducirse
toria no constituiría ningún impedimento para su punición, ya que
que en nuestro Código la ejecución del delito no se reduce a la acción
en cuanto ésta existiera los actos preparatorios permanecerían impunes,
típica, descartando de este modo la teoría objetivo-formal, y permi-
igual que ocurre con los actos ejecutivos.
tiendo la interpretación del art. 3,3 conforme a las teorías objetivo-
materiales. Si la ejecución del delito se iniciase con la acción típica,
no sería necesario que el art. 3 del Código Penal exigiese el carácter B) Distinción entre actos preparatorios y ejecutivos
directo y la exterioridad de los actos de ejecución.251
Aunque, como hemos visto, parece que nuestro Código Penal ha
precisado más el comienzo de la tentativa, las mismas dificultades que
2. Comienzo de la tentativa en la doctrina española
en Alemania han surgido también en España para establecer un crite-
rio que delimite lo más exactamente posible la fase de preparación de
De modo unánime es aceptada en la doctrina española la distinción
la de ejecución. Sobre sus dificultades se ha expresado constantemente
entre actos preparatorios y ejecutivos.252 Los problemas han girado en
la doctrina,256 sin renunciar en ningún caso a la posibilidad de encon-
este punto en torno a la punibilidad de los actos preparatorios y, sobre
trar un criterio delimitador, aunque algún autor haya entendido que
todo, como en la doctrina alemana, en torno a la distinción entre ac-
la exacta delimitación en cada caso concreto es imposible y por ello
tos preparatorios y ejecutivos.
debe dejarse al Juez un cierto marco de autonomía.257
A) Con respecto a la punibilidad de los actos preparatorios, y La doctrina española, al igual que la alemana, puede ser agrupada
debido a la claridad de la Ley en este punto, es completamente domi- en teorías subjetivas, objetivas y mixtas. También como en aquélla,
nante en la doctrina española la consideración de impunidad de los las teorías subjetivas son las más antiguas, probablemente debido a
mismos. No obstante, también han existido entre nuestros comenta- la influencia de los juristas italianos. En realidad, las teorías objetivas
ristas defensores de la punición de los actos preparatorios. Así se no se han mantenido hasta un tiempo relativamente reciente, tras la
manifestó el P. Montes, quien consideraba punible toda manifesta- influencia, en este punto, de la doctrina alemana.
ción externa de la voluntad criminal.253 Igualmente, Ramiro Rueda, de
acuerdo con su fundamentación subjetiva de la punibilidad de la tenta- a) Teorías subjetivas
248. Así, Groizard, El Código Penal, pág. 109; Pacheco, El Código Penal, Alguna de las teorías subjetivas mencionadas anteriormente al ex-
pág. 93, y De Vizmanos y Álvarez, Comentarios, pág. 24.
249. Si se refiere a la teoría del dolus ex re tal mención sería superflua, poner la doctrina alemana han encontrado también representantes en-
ya que según esta teoría un acto es ejecutivo cuando revela por sí mismo la tre la doctrina española. Como se recordará, se establece la distinción
intención criminal del agente, por ello repetirlo dos veces supondría una autolo- entre actos preparatorios y ejecutivos en base a la resolución criminal
gía (Cerezo, Lo objetivo, pág. 20 s.). manifestada. En la primera de ellas bastaba con la manifestación ¡de
250. Bernaldo de Quirós y Navarro de Palencia, Teoría, pág. 225 ss., y
Cuello Calón, D.P., pág. 643. 254. Elementos, pág. 198 ss.
251. Cerezo, Lo objetivo, pág. 21; Mir Puig, A.D.P.C.P. 1974, pág. 464, y Ro-
dríguez Mourullo, Comentarios. I, pág. 117. 255. D.P., pág. 347.
252. Antón Oneca, D.P., pág. 409; Cerezo, Lo objetivo, pág. 19 s., Ferrer Sama, 256. Cerezo, Lo objetivo, pág. 17 ss.; Gimbernat, Autor y cómplice, pág. 106;
Comentarios, pág. 65 s., y Quintano, Comentarios, pág. 43. Mir Puig, A.D.P.C.P., 1974, pág. 464, y Quintano, Comentarios, pág. 53, entre otros.
253. Derecho Penal, Parte General, I, 1917, pág. 187 ss. 257. De Castro y Orozco y Ortiz de Zúñiga, C.P., pág. 18; Cerezo, Lo objetivo,
pág. 18 s.
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ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

una resolución delictiva; ^ en la teoría del dolus-ex-re se exigía la ma- delinquir y principio del acto delincuente, que excluyen la proposi-
nifestación de una voluntad dirigida a un delito determinado, para ción y los actos indiferentes, ajenos a todo propósito de ejecución
considerar el acto como ejecutivo.259 Ningún autor español ha conside- criminal».262 Posteriormente, Quintano 263 y Puig Peña264 se adhirieron
rado como criterio de distinción la firmeza de la resolución de voluntad abiertamente a la posición de Carrara, es decir, a la teoría de la uni-
del autor. vocidad.
a) En la línea de la primera de las teorías expresadas, es decir, b') La teoría del dolus-ex-re encontró también representantes en
de aquella que exige para la tentativa la simple manifestación de la España. En este sentido se expresó Gómez de la Serna, quien consi-
voluntad delictiva, debe colocarse la teoría de la univocidad. El creador deró como acto preparatorio aquel del cual lo mismo podría infe-
de esta posición fue Carrara, quien en su libro Teoría de la tentativa y rirse una acción lícita que un proyecto criminal, mientras que de un
la complicidad expuso: «De igual suerte que en la preparación crimi- acto ejecutivo debe inferirse siempre necesariamente la intención inme-
nosa podrá quedar en duda a cuál delito se enderezaban los actos de diata de cometer el delito.265 En este mismo sentido pueden ser también
ejecución, pero si es cierto que propendía a un delito, existe un co- interprtados Pacheco,266 De Vizmanos-Álvarez,267 Groizard268 y Viada,269
nato. No es aquí cuestión del ser sino del conocer. Y la incertidumbre quienes entendieron que a través de la palabra directamente el legisla-
relativa a los delitos posibles mediante tales actos, se resuelve por la dor pretendía que los hechos no ofreciesen duda alguna repecto al de-
regla que otorga preferencia a la suposición más benigna. La univoci- lito que se pretendía cometer. Más modernamente se ha expresado en
dad de su tendencia a un acto criminal es, pues, objétese lo que se este sentido Cuello Calón, para quien la existencia de actos ejecutivos
quiera, bajo el punto de vista ontológico, el único criterio que la cien- se hace depender de que los mismos «revelen la intención o el propó-
cia puede suministrar a la práctica para discernir los actos preparato- sito de cometer un delito».270 Desconocemos si este autor consideraría,
rios de la tentativa».260 Esta posición tuvo acogida entre la doctrina al igual que Waiblinger,271 que la tipicidad de los actos puede no ser
española y también, como se verá más tarde, en numerosas sentencias suficiente para considerar a éstos como ejecutivos.
del Tribunal Supremo español. De esta forma se expresó ya entre
nuestra doctrina Silvela, quien al hablar de los actos preparatorios con- b) Teorías objetivas
sideró que su «nota más distintiva es que, aislados o separados de la
intención de donde proceden y del fin al que sirven de medios, apare- Mientras nuestros antiguos comentaristas siguieron preferentemen-
cen completamente inocentes, a diferencia de los de ejecución, que te criterios de distinción subjetivos, las posiciones objetivas son actual-
revelan por sí propios su naturaleza criminal».261 No tan claramente, mente dominantes en la doctrina española.
aunque en el mismo sentido, se manifestó Saldaña, quien definió como
actos ejecutivos aquellos que son «directos por su fin, exteriores por a') Teoría objetivo-formal
su forma, conducentes por su modo y necesarios por su condición o
suficiencia», y más tarde se edhiere al criterio del Tribunal Supremo Esta teoría, que, como se recordará, asimila los actos ejecutivos a
cuando éste define los actos ejecutivos como «índices del propósito de los típicos, es mantenida por J. Antón Oneca, quien considera esta
posición como la más conforme con el concepto vulgar de ejecución y
258. Véase el apartado II, 2, A.
259. Véase el apartado II, 2, B.
260. Teoría de la tentativa, pág. 102. Esta teoría tuvo una gran importancia 262. Saldaña, Adiciones, III, pág. 57.
entre los juristas italianos, de tal forma que quedó expresamente reconocida 263. Comentarios, pág. 54.
por el Código de Rocco (1930) en su art. 56: «Quien ejecuta actos idóneos, diri- 264. Puig Peña, P.G., pág. 253.
gidos de mono equívoco a cometer un delito, responde del delito tentado, si 265. Gómez de la Serna/Juan de Montalbán, Elementos, pág. 28.
la acción no se realiza o el resultado no se verifica.» Sin embargo, esta posición 266. El Código Penal, pág. 93.
fue criticada por la doctrina y el mismo Carrara añadió a su anterior posición un 267. Comentarios, pág. 24.
nuevo criterio de distinción. Así, en su Programma consideró actos ejecutivos 268. El Código Penal, pág. 78.
aquellos que caen dentro de la esfera del sujeto pasivo, mientras que los actos 269. Código Penal, pág. 35.
preparatorios no trascienden la esfera del sujeto activo, sino que se agotan en él. 270. D.P., pág. 641.
261. D.P., pág. 180. 271. Véase el apartado II, 2, C, a), c •,.

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ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

el principio de legalidad. Siguiendo a Beling, entiende que debe partir- criterio diferenciador se han pronunciado Ferer Sama y Luzón Do-
se del verbo activo con el cual la Ley expresa la acción delictiva, y en mingo, quienes advirtieron, igual que sucedió en Alemania, que no es
los delitos de varios actos con la ejecución del primero ya debe consi- suficiente con la presencia de peligro para el bien jurídico, pues ya los
derarse iniciada la tentativa.272 También se muestran partidarios de actos preparatorios pueden comportar dicho peligro. Por ello ambos
esta teoría Rodríguez Devesa m y Cerezo,274 quien considera que la fun- exigieron la presencia de «un riesgo efectivo para el bien jurídico de
ción del Juez consiste en determinar si la acción juzgada es subsumi- que se trate», la existencia de «un peligro o riesgo inminente» para que
ble en la acción descrita en el tipo legal, es decir, si es típica.275 exista un acto de ejecución,278 o bien la presencia de un acto que «vaya
dirigido inmediatamente a la lesión o puesta en peligro del bien ju-
b') Teorías objetivo-materiales rídico».279

También en nuestra doctrina se ha advertido la necesidad de am- c) Teorías mixtas


pliar los actos ejecutivos más allá de los típicos. Para ello se ha acudido
también aquí a posiciones objetivo-materiales. Igualmente se han seguido también en España las posiciones que
a") En este sentido definió Viada los actos ejecutivos como aque- pretenden combinar los puntos de vista objetivos y subjetivos, que
llos que se relacionan necesariamente con el delito.276 Con ello prece- pueden considerarse dominantes en la doctrina actual.
día a la idea que más tarde expresó Frank en Alemania, quien consi- a') A la fórmula mantenida por Baumann en Alemania según la
deró como actos ejecutivos aquellos que «en virtud de su necesaria cual «existe un comienzo de ejecución en las acciones del autor que, una
conexión con la acción típica aparecen como partes integrantes de ella vez conocido su plan, aparecen según la concepción natural (según el
según la concepción natural». El autor alemán intentó precisar el tér- juicio ex post de un observador objetivo) como partes integrantes del
mino «necesario», de por sí tan extenso. También a Viada le había pa- comportamiento típico», se adhiere Rodríguez Mourullo, quien conside-
recido demasiado impreciso; por ello concretó que para ser ejecutivo, ra éste el criterio más adecuado para interpretar nuestro Código. Se-
el hecho precisa una tendencia, además de «necesaria», «directa y ra- ñala, no obstante, que este criterio debe complementarse con el criterio
cional», y aun una relación «inmediata» con el hecho típico.277 del peligro creado para el bien jurídico.280
Todo ello debía deducirse, según Viada, del término directamente b') El criterio del peligro al bien jurídico teniendo en cuenta
de nuestro art. 3,3. además la consideración del plan del autor, lo ha aceptado Jiménez de
b") A favor de la teoría del peligro al bien jurídico protegido como Asúa. Según este autor, debe partirse del peligro al bien jurídico pro-
tegido, que constituye la estructura material de la tentativa sin vulnerar
272. D.P., pág. 410. la garantía de seguridad que ofrece la intromisión de la conducta en
273. D.P., pág. 783. el núcleo del tipo. Teniendo en cuenta además el plan del autor —ele-
274. Lo objetivo, pág. 19 y 22. mento subjetivo—, que es quien nos advertirá en muchas ocasiones
275. Pero no rehusa Cerezo a otros criterios interpretativos como la fórmula cuando se penetra en el núcleo del tipo y cuando peligra el bien ju-
de Frank y el peligro al bien jurídico protegido (ob. cit., pág. 21), que deduce rídico.281
del adverbio directamente. Sin embargo, no parece que ambas posiciones puedan
considerarse compatibles. c) Recientemente han puesto de relieve Gimbernat y Mir Puig
276. Es interesante señalar que el término «necesarios» aparece también que el adverbio «directamente» permite exigir una conexión directa,
en el Proyecto de 29 de diciembre de 1884, en base al cual se establece la dis- íntima, entre la acción juzgada y la acción típica, en el sentido que
tinción entre actos preparatorios y ejecutivos. Decía en su artículo 21: «Hay
tentativa 1.°) Cuando el culpable con intención de cometer el delito da principio expresaba la fórmula de Frank. Y han precisado más esta relación,
a los actos exteriores de ejecución necesarios para producirlo y no los realiza
todos por causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento.» 278. Ferrer Sama, Comentarios, pág. 56.
Ciertamente fue una suerte que este artículo se quedase en proyecto, pues 279. Luzón, El Derecho Penal, pág. 38.
hubiese podido extenderse la tentativa a los actos más lejanos porque también 280. Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 116 s. Como se recordará, la
eran necesarios para producir el delito, como ha ocurrido en algunas senten- combinación de ambos criterios la ha realizado el T.S. alemán en numerosas
cias del T.S., como veremos más adelante. ocasiones.
277. Código Penal, pág. 34 s. 281. Tratado, VII, pág. 551 ss., especialmente pág. 556.

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ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

con el criterio de la «inmediatez temporal», interpretándolo como «la delictivo...» (STS de 16 de febrero de 1954 [A. 247]) y en el mismo
necesidad de que no falte ninguna fase intermedia entre el acto de que sentido (STS de 9 de diciembre de 1954 [A. 3077] y STS de 6 de oc-
se trate y la estricta realización del verbo típico»,282 para lo cual, apun- tubre de 1976 [A. 3909]).
ta Mir Puig, debe contemplarse la acción en sus distintos «momentos 3.°) Como consecuencia directa de lo expuesto se deduce la im-
dotados de unidad de significado y no desde el punto de vista natu- punidad general de los actos preparatorios. Así se ha manifestado el
ralístico que no ofrece posibilidad de determinación ninguna».283 Tribunal Supremo acudiendo a diversos argumentos: «Por su imposi-
ble demostración al pertenecer a lo íntimo personal del agente», «por
3. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo español su inefectividad, afectando únicamente al fuero de la moral y de la
en relación con el comienzo de la tentativa conciencia...» (STS de 7 de mayo de 1975 [A. 1956]); «porque su diná-
mica se agota e nel sujeto activo sin afectar al sujeto pasivo, porque
La Jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal ofrece en este no generan riesgo para el bien jurídico, por su naturaleza indetermi-
punto un panorama ciertamente confuso, ya que resulta difícil ex- nada y equívoca...» (STS de 6 de octubre de 1976 [A. 3909]), los actos
traer de ella unas directrices que se apliquen sin discriminación a to- preparatorios deben permanente impunes.
dos los casos, y en su lugar abundan los silencios y las contradicciones. A pesar de ello, el Tribunal Supremo ha castigado en ocasiones,
Aunque no pueda justificarse, esta situación es, no obstante, perfecta- como veremos a continuación, actos preparatorios considerando que
mente comprensible, y no es sino producto de las dificultades que el se había dado principio la ejecución del delito, cuando en realidad se
comienzo de la tentativa ofrece y que ya se han puesto de manifiesto. permanecía aún en una fase preparatoria.
Nuestra tarea consiste en este punto, en primer lugar, en exponer los 4.°) Por último, debe señalarse que, como ocurre en la doctrina
criterios a los que el Tribunal Supremo se ha adherido para determi- española, se discute también en las sentencias del Tribunal Supremo
nar el comienzo de la tentativa, o lo que para nosotros es igual, la de qué forma debe interpretarse exactamente el término «directamen-
distinción entre actos preparatorios y ejecutivos. En segundo lugar, te» del art. 3,3. En la STS de 6 de octubre de 1976 [A. 3909] se ha
realizar una comparación de las soluciones adoptadas por el Tribunal considerado que este adverbio se refire al plan del autor, es decir, al
Supremo en una serie de delitos, y por último unas consideraciones requisito subjetivo de la tentativa. En sentido contrario, se han mani-
generales sobre la Jurisprudencia en esta cuestión. festado las sentencias de 9 de enero de 1973 [A. 4290] y de 21 de junio
Pero antes es necesario examinar en qué forma se ha expresado de 1976 [A. 3126], que extraen precisamente del adverbio mencionado la
el Tribunal Supremo respecto a algunos puntos importantes del co- existencia de una concepción objetiva. Muy interesante es en este pun-
mienzo de ejecución. to la STS de 9 de junio de 1973 (A. 2694) que considera que «el adver-
1.°) Sobre la impunidad de la fase interna y la validez del prin- bio directamente no alude tanto a la inmediatividad espacial-temporal
cipio «cogitationis poenam nemo patitur» se ha manifstado expresa- de aquellos actos iniciales con los que producen el resultado propio de
mente en las Stas. de 3 de abril de 1880 y 9 de junio de 1973 (A. 2694). cada delito (se recuerda aquí los criterios más modernos de interpre-
Entiende esta última que ello debe extraerse de la expresión «por he- tación del § 22 del StGB alemán), como a una relación funcional, a una
chos exteriores» del art. 3,3. conexión íntima con la acción típica representada por el verbo nuclear
2.°) En ninguna sentencia se ha puesto en duda la necesidad de del correspondiente delito».
distinguir entre actos preparatorios y ejecutivos, y se afirma que sólo
estos últimos constituyen la tentativa de delito. Más se ha precisado A) Criterios de distinción entre actos preparatorios y ejecutivos
en algunos casos admitiéndose, desde diversos criterios, que mientras en las sentencias del Tribunal Supremo ¡
los ejecutivos constituyen una acción directa sobre el bien jurídico, los
actos preparatorios se limitan a «la adopción de disposiciones que El Tribunal Supremo ha acogido en sus sentencias los diversos cri-
pudieran servir o facilitar el momento de la ejecución del propósito terios que sobre esta cuestión ha aportado lad octrina. No existe una
evolución en la adopción de estos criterios que han convivido en todo
282. Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice, pág. 105, e Introducción, pág. 113. momento, incluso en una misma sentencia, excepto las teorías mixtas,
283. Adiciones, II, pág. 722. cuya aceptación es, como se verá, relativamente reciente.

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ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

De entre todos, domina la aceptación de una teoría subjetiva, cuya de 1948 (A. 691), 11 de julio de 1931 (A. 1640), 2 de julio de 1955
aplicación va perdiendo terreno, y que a continuación exponemos. (A. 2158), 20 de diciembre de 1956 (A. 4010), 16 de febrero de 1954
(A. 247), 6 de abril de 1933 (A. 2322), 24 de abril de 1957 (A. 1667),
a) Teoría subjetiva 12 de junio de 1964 (A. 3115), 3 de junio de 1969 (A. 3163), 16 de mar-
zo de 1965 (A. 929), 27 de marzo de 1972 (A. 1365), 22 de marzo de
a') Entre las sentencias del Tribunal Supremo español en cuan- 1965 (A. 1100), 22 de febrero de 1971 (A. 657) y 21 de diciembre
to al comienzo de la tentativa, es dominante una posición subjetiva, de 1978 (A. 4284).
según la cual la tentativa se considerará comenzada cuando el sujeto En otras sentencias ha preferido el Tribunal Supremo hablar de
haya manifestado su voluntad de cometer el delito. Como se ha seña- finalidad delictiva del agente. Ya en la STS de 21 de marzo de 1892 se
lado, esta posición había sido ya defendida en la doctrina tanto ale- expresó el Tribunal Supremo de esta forma al exponer: «para poder
mana como española. De las dos posiciones mantenidas en este sentido calificar tales o cuales hechos exteriores de tentativa de delito, es pre-
por la doctrina, que por cuestiones de prueba se entremezclan y de- ciso que se conozca y declare probado el objeto de su realización o bien
sembocan siempre en la teoría del dolus-ex-re, puede afirmarse, aunque que sean de tal naturaleza que ellos mismos revelen de modo evi-
ello no se exponga siempre con absoluta claridad, que el Tribunal dente el fin criminal a que necesariamente van dirigidos». De igual
Supremo se refiere a esta última; es decir, que no se conforma con una forma se ha expresado en la STS de 25 de septiembre de 1970 [A. 3801]
voluntad manifestada sino que exige para que el acto sea ejecutivo y la Sta. de 27 de diciembre de 1965 [A. 5978].
que se manifieste una concreta voluntad de cometer un determinado de- Ocasionalmente se ha exigido que deben exteriorizar el dolo del
lito. Así, por ejemplo, en la STS de 28 de octubre de 1970 se define a sujeto. Así se expresó la STS de 9 de diciembre de 1954 (A. 3077):
los actos preparatorios como «reveladores a lo sumo de un propósito «Para que haya tentativa es necesario que se hayan realizado actos
antijurídico indefinido, no concretado por actos exteriores de eje- iniciales de su ejecución, manifiestos y reveladores del dolo específico
cución...». que debe caracterizar aquél, sin que pueda extenderse tal conceptuación
En la expresión de este criterio subjetivo no siempre acude el Tri- a los que, realizados para prepararlo, no han servido todavía para ex-
bunal Supremo a los mismos términos. Mayoritariamente considera teriorizar una conducta delictiva determinada...» Igualmente, en la
que los actos son ejecutivos o preparatorios porque ellos revelan (o STS de 15 de abril de 1948 (A. 691), o bien como se expresa la STS de
aún no revelan) suficientemente el propósito delictivo. De esta forma 31 de octubre de 1955 (A. 2969) se exige para que los actos sean ejecu-
se expresan por ejemplo la STS de 6 de julio de 1935 (A. 1491): «En la tivos, que la «intención dolosa» se manifieste en los actos del sujeto.
tentativa la obra delictiva ha dado comienzo de modo directo, por Más recientemente se ha preferido la denominación de los actos
hechos exteriores, por parte del agente, reveladores de su propósito ejecutivos como «inequívocos» o «unívocos» en el sentido que, como ya
decidido de llevarla a cabo hasta su completa realización...»; la STS de hemos visto,284 expone la doctrina. Como se recordará, según esta teoría
31 de marzo de 1952 (A. 602): «... salvo aquellos delitos que obedecen los actos ejecutivos revelan de modo inequívoco su finalidad delictiva,
a causas ocasionales, momentáneos o imprecisos, los demás general- mientras que los actos preparatorios resultan equívocos y lo mismo pue-
mente tienen su fase preparatoria, que cesa cuando el culpable inicia la de deducirse de ellas una finalidad lícita que ilícita. Algunas sentencias
ejecución de un mal propósito por evidentes actos externos que (lo) des- del Tribunal Supremo han utilizado estos mismos términos para referir-
cubren...», o bien la STS de 4 de febrero de 1959 (A. 339): «... distin- se a los actos ejecutivos. Muy claramente expresa la STS de 6 de oc-
guiéndose la tentativa por tanto... en que la primera (la tentativa) se tubre de 1976 (A. 3909), aunque mezcla otros criterios: «actos pre-
manifiesta por la ejecución de actos reveladores de dicho propósito paratorios que inician la fase externa sobrepasando la interna, son
manifiestos y ostensibles pero truncados por algo...». De la misma for- aquellos que... por su peculiar naturaleza indeterminada y equívoca
ma que expresa la STS de 2 de junio de 1955 (A. 2158). Más reciente- no lesionan la norma jurídica y resultan atípicos, a no ser que el le-
mente, la STS de 7 de noviembre de 1973 (A. 4374): «La tentativa se gislador... estime ...que deben constituir delito».285 Igualmente, la STS
manifiesta por la ejecución de actos idóneos y ostensibles, reveladores
del propósito criminal...» De la misma forma, las sentencias de 25 de oc- 284. Véase el apartado III, 2, B, a), a').
tubre de 1932 (A. 2138), 23 de septiembre de 1947 (A. 1067), 15 de abril 285. En la sentencia se expone, no obstante, que actos preparatorios son

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8.
ELENA FARRE TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

de 21 de diciembre de 1978 (A. 4284) expresó que el delito intentado que ensanchaban la tentativa a costa de la mera preparación...». El
existe «desde el momento en que se exterioriza el deseo o propósito mismo rechazo aporta la STS de 7 de mayo de 1975 (A. 1956) que ex-
lujurioso por actos inequívocos, aunque no se llegara a realizar todo pone: «actos preparatorios son aquellos en que la resolución criminal
lo que se propusiera el agente, por voluntad propia o ajena.» Del mis- queda establecida o manifestada y la acción iniciada, aunque sólo en
mo modo se expresan las sentencias de 28 de septiembre de 1965 el aspecto ideológico sin llegar en absoluto a la ejecución directa»; ya
(A. 4001), 28 de mayo de 1969 (A. 2997), 24 de junio de 1970 (A. 2889), que según la teoría subjetiva, si la resolución queda manifestada a
7 de octubre de 1968 (A. 4032). En la STS de 11 de marzo de 1966 través de un acto, éste es ya ejecutivo. Pero igualmente inconsecuente
(A. 1130) y 22 de mayo de 1976 (A. 2373) se utiliza la palabra «unívo- con la teoría subjetiva supone la consideración de actos preparatorios
cos». Por ejemplo, en esta última se expresa lo siguiente: «... actos en aquellos casos en los cuales la finalidad del agente ha quedado cla-
estos que han de reputarse como unívocos en cuanto al fin propiamente ramente manifestada como es el caso de las sentencias de 21 de noviem-
impúdico perseguido por el agente, por lo que constituyen indudable- bre de 1931 (A. 1721), de 3 de diciembre de 1947 (A. 1429), de 11 de mar-
mente actos ejecutivos...».286 zo de 1953 (A. 463), de 5 de febrero de 1954 (A. 215) y 1978 (A. 3376).
En el mismo sentido, pero en otros términos, se expresan las sen- Debe observarse también que la aplicación de la teoría subjetiva ha
tencias de 12 de junio de 1964 (A. 3115) y de 27 de diciembre de 1965 conducido a una ampliación de la tentativa a costa de la preparación.
(A. 5978) que entienden que los actos preparatorios «son de naturaleza Esta consecuencia es, como expusimos, un efecto lógico de esta teoría,
indiferente en cuanto pueden responder a distintos propósitos incluso ya que los actos preparatorios pueden revelar ya la resolución delictiva,
lícitos». ó dicho de otra manera, ésta puede manifestarse ya en actos muy le-
janos a la acción típica. Así ha sucedido en la STS de 25 de octubre de
b') Observaciones 1932 (A. 2138).

Como ya se ha puesto de manifiesto, existe una predominancia b) Teoría objetivo-formal


absoluta, entre las sentencias del Tribunal Supremo de la teoría subje-
tiva frente a otros criterios que también se utilizan. Sin embargo, no a') Después de la teoría subjetiva, ésta es la posición que en más
es consecuente el Tribunal Supremo con esta posición. No sólo porque ocasiones sigue nuestro Tribunal Supremo. Como se recordará, entien-
en numerosas sentencias se acude, como se verá, a otros criterios, lo de esta teoría que la tentativa empieza con la realización del núcleo
cual supone una implícita negación del criterio subjetivo, sino porque del tipo, es decir, con la realización de la acción descrita en el tipo
además se ha negado expresamente la validez de la teoría subjetiva en legal. Acciones ejecutivas se asimilan, pues, a las acciones típicas. Con
alguna ocasión, y, por otra parte, se han considerado acciones prepara- estas mismas expresiones se ha manifestado el Tribunal Supremo en
torias algunos actos en los que la voluntad del sujeto había sido ya diversas sentencias.
manifestada. Claramente ha negado la validez de la teoría subjetiva la Entienden que la tentativa da comienzo cuando se realiza algún acto
STS de 9 de noviembre de 1973 (A. 4290) por basarse ésta en el «plan que suponga la realización del núcleo del tipo, las siguientes senten-
o resolución del agente, tan difícil de conocer en su arcano psíquico y cias: 6 de octubre de 1976 (A. 3909) y 1978 (A. 3376), que expone: «estos
supuestos no traspasan la esfera de los actos preparatorios, porque
aquellos que «tendiendo a preparar la ejecución no la integran todavía», lo cual ninguno de ellos empiezan a dar principio directamente, por actos ex-
es contradictorio con lo señalado anteriormente, pues, si los actos son inequívocos ternos, a la acción del núcleo de la tipología de matar, definidora del
deben considerarse como actos ejecutivos con independencia de que preparen
la ejecución del delito. delito de homicidio». Igualmente, en la STS de 10 de octubre de 1978
286. En otras sentencias es utilizado el trmino inequívoco en un sentido (A. 3141) y en la STS de 24 de enero de 1980 (A. 139), que de forma cíara
diverso al que estamos exponiendo aquí. No se alude a la palabra inequívoco expresa: «... hoy resulta pacífico entre los penalistas que si tales actos
como criterio de distinción con los actos preparatorios, sino a una cuestión de exteriores inciden en el llamado núcleo del tipo, es decir, si suponen
prueba, se trata simplemtnte de señalar que la voluntad del agente ha quedado
«indudablemente» (inequívocamente) manifestada. En este sentido, las sentencias la realización del verbo activo que rige la figura delictiva, deben ser
de 31 le marzo de 1960 (A. 1148), 20 de marzo de 1963 (A. 1169), 30 de septiembre considerados como de ejecución, mientras que aquellos otros que man-
de 1964 (A. 4015), 15 de diciembre de 1970 (A. 5296) y 1978 (A. 3376). tienen su actividad en la llamada zona periférica por no ir dirigidos a

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ELENA FARRÉ TREPAT
LA TENTATIVA DE DELITO

la ejecución del verbo rector, sino solamente a posibilitar y facilitar 1488, 7 de noviembre de 1973 (A. 4374) y 2 de octubre de 1962
éste vienen siendo calificados como preparatorios, de tal suerte, que (A. 3492).
la tentativa de homicidio requiere para su existencia que su autor haya
empezado a matar, no bastando que el inculpado haya comprado un
cuchillo o una pistola o una sustancia venenosa, pues tales actos aún b') Observaciones
no van dirigidos directa e indirectamente, como exige el citado pre-
cepto, a la muerte de un hombre y asimismo en el tipo de estafa para Recientemente ha negado el Tribunal Supremo la validez de la teo-
que pueda darse el delito en su forma imperfecta, habría que empezar ría objetivo-formal en la STS de 9 de noviembre de 1973 (A. 4290),
a engañar o defraudar, poniendo en acción o movimiento ante la per- al considerarla, aunque «muy respetuosa con el principio de legalidad,
sona elegida como víctima, el ardid o maquinación ideada con el fin como ajena a conocer el sentir del autor». Igual negación, aunque no
de inducirla a que consienta o realice por sí misma el perjuicio patri- expresa, supone el considerar ejecutivos actos que no pertenecen aún
monial, que tiende a producir el lucro del agente: criterio que actual- a la esfera típica, como ha sucedido muy frecuentemente. Por ejem-
mente es mayoritario en la doctrina científica y recibe el nombre de plo, las sentencias de 11 de marzo de 1953 (A. 463), 23 de diciembre de
teoría formal-objetiva». 1961 (A. 4425), 31 de marzo de 1960 (A. 1148).
También se ha referido el Tribunal Supremo a la necesidad de rea- Por otra parte, puede decirse ciertamente que en la teoría objetivo-
lización del verbo activo descrito en la Ley para que exista tentativa, formal se apoya nuestro Tribunal Supremo para considerar actos eje-
en las sentencias de 4 de noviembre de 1975 (A. 4090), que aceptó la cutivos aquellos que ya forman parte de la acción típica, pero que ella
presencia de tentativa, pues se había dado principio a la ejecución del no le ha impedido acudir a otros criterios cuando ha considerado ne-
hecho mediante actos «comprendidos en el verbo activo del mencionado cesario castigar actos que no pertenecían aún a la esfera del tipo. No
tipo penal», la STS de 6 de octubre de 1976 (A. 3909) e igualmente la obstante, también es cierto que en alguna ocasión ha negado el Tribu-
ya citada STS de 24 de enero de 1980 (A. 139). nal Supremo, la existencia de una acción ejecutiva, en base a la teoría
En otro grupo de sentencias se ha preferido la expresión «actos objetivo-formal, aun cuando la finalidad se había manifestado por com-
que forman parte de la acción definida en la ley como delito», así pleto, pero aún no se había dado comienzo a la acción típica. Así suce-
en la STS de 30 de noviembre de 1934 (A. 2027) que consideró que para dió en las sentencias de 3 de febrero de 1954 (A. 215), 3 de diciembre
la existencia de tentativa no puede faltar «alguno o algunos (actos) de 1947 (A. 1429) y 1978 (A. 3376).
de los que forman parte de la acción definida por la ley procesal como
figura delictiva, pues en otro caso habría a lo más actos preparatorios
que son punibles...». Igualmente, la STS de 5 de febrero de 1954 (A. c) Teorías objetivo-materiales
215) expone: «La tentativa según el párrafo 3 exige... (además de la
intención de cometerlo)... como elementos indispensables, que se rea- a') Ninguna sentencia recoge la fórmula de Frank en un sentido
licen algunos de los actos materiales que forman parte de la acción totalmente objetivo, como aquél la describió,287 pero algunas sentencias
definida como delictiva por la Ley penal». También las sentencias de acuden al término «necesarios», para describir los actos ejecutivos,
6 de abril de 1933 (A. 2322) y 28 de octubre de 1970 (A. 4345) se expre- como había hecho Viada y el proyecto de 1884. Así se expresan las sen-
san de esta forma. tencias de 11 de diciembre de 1947 (A. 1441), 28 de octubre de 1950
(A. 1631) y 4 de diciembre de 1965 (A. 5501) que considera que los he-
También conforme a esta teoría deben interpretarse las sentencias chos allí realizados dieron comienzo a la ejecución del delito, pues
de 22 de mayo de 1965 (A. 2589) y de 20 de diciembre de 1976 (A. 5435), constituían «un paso externo del camino que lleva a la meta propuesta,
en donde se exige como requisito de la tentativa de delito que hayan por ser una de las piezas necesarias para que, unidas a otras no eje-
empezado a ejecutarse los «actos propios y característicos del mismo». cutadas, integren el delito de falsificación».
En igual sentido las sentencias de 3 de abril de 1880; 3 de diciembre de
1947 (A. 1429) y 5 de febrero de 1954 (A. 215), que precisan que «la
acción, el acto material que constituye el delito, haya empezado». En el
287. Como se verá se recoge en alguna sentencia el criterio seguido por
mismo sentido, 23 de abril de 1976 (A. 1797), 8 de junio de 1953 (A. Baumann.

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ELENA PARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

b') Teoría del peligro para el bien jurídico sencia de un ataque, atentado o agresión al bien jurídico protegido.
Además de la sentencia ya citada de 22 de junio de 1889, se manifiestan
También algunas sentencias acuden al criterio del peligro para el en este sentido la sentencia de 3 de junio de 1889, que consideró los ac-
bien jurídico como base para la distinción entre actos preparatorios y tos que allí se juzgaban como ejecutivos, pues representan «un atentado
ejecutivos. De esta forma, la STS de 6 de abril de 1933 (A. 2322) consi- directo al derecho y a la seguridad de las personas...». Igualmente, la
deró los hechos como actos preparatorios, pues «no llegó a darles sentencia de 16 de marzo de 1965 (A. 929) consideró el hecho que se
vida por actos que significaran, cuando menos, la exteriorización obje- juzgaba ejecutivo, ya que «el atentado al pudor de la menor... no puede
tiva del propósito de perjudicar a otro, poniendo en riesgo el patrimo- ponerse en duda».289 Y, por último, en la sentencia de 15 de diciembre
nio ajeno», e igual sa expresó la STS de 10 de octubre de 1973 (A. 3668), de 1970 (A. 5296) se considera que los actos ejecutivos constituyen un
que consideró los actos como ejecutivos «habida cuenta del peligro ataque en mayor o menor intensidad al bien jurídico protegido.
corrido por el patrimonio ajeno... aunque todavía no se hubiese llegado
en sentido literal a la aprehensión de objeto alguno». d') Observaciones
Pero, mayoritariamente, cuando el Tribunal Supremo se ha referi-
do al peligro como criterio de distinción entre actos preparatorios y Lógicamente, mediante las teorías objetivo-materiales se ha amplia-
ejecutivos, no lo ha hecho en un sentido general y abstracto, como el do el ámbito de la punición más allá de la acción típica. En ocasiones,
expuesto en las sentencias anteriores, sino exigiendo la presencia de esta ampliación ha sobrepasado incluso los límites de la ejecución, con-
un peligro concreto, directo e inminente. En estos términos se expresó siderando como tentativa actos en realidad preparatorios. A ello ha
ya la sentencia de 22 de junio de 1889, que consideró como actos eje- conducido la aplicación del primer criterio mencionado que considera
cutivos aquellos que «implican un atentado real y peligro directo e a los actos ejecutivos como aquellos que son necesarios para la pro-
inminente contra la persona por semejante manera amenazada». En la ducción del delito, ya que necesarios pueden serlo incluso actos pre-
STS de 24 de junio de 1970 se exigió la presencia de un riesgo «inme- paratorios lejanos a la acción típica. Éste fue el caso de la sentencia de
diato y no remoto» para el bien jurídico penalmente protegido. De 11 de diciembre de 1947 (A. 1441), en la que consideró el Tribunal Supre-
«riesgo o peligro concreto e inmediato» se habló en la STS de 20 de mo que al estar juntos una pareja en la casa del marido de ella, aun-
febrero de 1975 (A. 600), y en la STS de 24 de enero de 1980 se exige que no había ninguna señal de relaciones amorosas, debía entenderse
la presencia de «peligro real, concreto e inminente» para el bien jurí- ya como actos ejecutivos del delito de adulterio. De igual forma, el
dico penalmente protegido para la existencia de actos ejecutivos, mien- haber comprado las planchas para falsificar se entendió ya como ten-
tras que los preparatorios no significan aún «un peligro directo, inme- tativa de falsificación en la sentencia de 4 de diciembre de 1965 (A.
diato, concreto y unívoco» para la seguridad de los bienes jurídicos. 5501). Pues se argumentó en ambos casos que los hechos eran necesa-
En la sentencia de 22 de febrero de 1971 (A. 657) se habla de la crea- rios para la ejecución del delito.
ción de un «peligro abstracto» por los actos preparatorios, y de modo Por otra parte, debe añadirse que el Tribunal Supremo ha negado
parecido se expresó la sentencia de 6 de octubre de 1976 (A. 3909), en la posteriormente la utilidad de las teorías objetivas en general, por des-
que se consideró que los actos preparatorios no generan riesgo para conocer, como ya se ha dicho, «el sentir del autor», en la sentencia de
el bien jurídico, mientras que los actos ejecutivos suponen «un indu- 9 de noviembre de 1973 (A. 4290).
dable peligro o riesgo de lesión definitiva» para éste.288
d) Teorías mixtas
c') Teorías del ataque al bien jurídico
También se ha acudido, sobre todo en las sentencias más recien-
También, como ha ocurrido en la doctrina alemana, se ha acudido tes, concretamente a partir de la sentencia de 9 de junio de 1973
en ocasiones, para la existencia de un acto ejecutivo, a exigir la pre-
que añadió Carrara a su primera posición (véase nota 60). De la misma forma
288. Igualmente añade esta sentencia que los actos ejecutivos «han de in- la sentencia de 21 de noviembre de 1931 (A. 1721).
cidir sobre el sujeto pasivo del atentado», lo cual recuerda la segunda fórmula 289. También se sigue en esta sentencia el criterio subjetivo.

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LA TENTATIVA DE DELITO
ELENA FARRÉ TREPAT

(A. 2694), por parte de nuestro Tribunal Supremo, a las teorías mixtas. b') También el Tribunal Supremo ha completado el criterio del
Como se recordará, se pretende combinar en éstas los factores subjeti- pelibro al bien jurídico con la consideración del factor subjetivo del
vos y los factores objetivos para obtener una determinación más plan del autor. Recogemos por todas la sentencia de 9 de junio de 1973
precisa. (A. 2694) (ponente F. Díaz-Palos), según la cual los actos ejecutivos pro-
La voluntad delictiva del autor para determinar el comienzo de la pios de la tentativa se diferencian de los simplemente preparatorios:
tentativa la ha tenido en cuenta el Tribunal Supremo, como se ha visto, «a) en que formalmente aquéllos inciden en el núcleo del tipo, aun-
al acudir a la teoría subjetiva. Pero también en algunas sentencias ha que bastará... que se conecten directamente con la acción típica para
hecho referencia el Tribunal Supremo a la necesidad de acudir al plan que puedan ser considerados como elementos de ella; b) en que ma-
del autor. De esta forma se expresaron las sentencias de 11 de marzo de terialmente ponen en peligro el bien jurídico penalmente protegido, y
1953 (A. 463), 10 de octubre de 1978 (A. 3141), así como las sentencias c) en que subjetivamente puede decirse, conforme al llamado "plan
de 6 de octubre de 1976 (A. 3909) y 13 de febrero de 1980 (A. 473).290 del autor", que su resolución criminal, objetivada en dichos actos inicia-
En las sentencias que a continuación citamos, el factor subjetivo les, penetró efctivamente en el tipo y puso directamente en riesgo el
del plan del autor se combina con criterios objetivo-materiales. bien jurídico». Igual se expresan las sentencias de 9 de noviembre de
1973 (A. 4290) y de 21 de junio de 1976 (A. 3126).
a) En alguna sentencia el Tribunal Supremo se ha manifestado, c') Observaciones. La utilización de las teorías mixtas ha condu-
como Baumann en Alemania y Rodríguez Mourullo en España, añadien- cido, como es natural, al Tribunal Supremo, a una ampliación de la
do a la teoría de Frank la consideración subjetiva del plan del autor. tentativa más allá de la acción típica, aunque sin ampliar demasiado
Así se ha expresado la sentencia de 9 de noviembre de 1973 (A. 4290), en la punición. Por ejemplo, en la sentencia de 6 de octubre de 1976
la que se expone: «Se estimarán como ejecutivas según la mejor doctri- (A. 3909) se consideró tentativa de abusos deshonestos el llevarse a un
na, aquellas acciones que, siendo debidas al plan del autor, que ha de niño a un lugar apartado y comenzar a quitarle la ropa, aunque aún
tenerse presente, actúen, según la concepción natural, como partes in- no había comenzado la acción deshonesta propiamente. En la sentencia
tegrantes o constituyentes del comportamiento típico... a cuyo fin el de 9 de julio de 1973 (A. 2694) se consideró tentativa de quebranta-
juicio hipotético valorativo del Juez ha de hacerse, como imparcial y miento de condena el haber «comenzado a atravesar la galería que
objetivo observador, apersonalmente, partiendo de la experiencia "ex había de conducirles al exterior».
post factum"... para remitirse a la situación "ex ante"...» m Igualmente, Por otra parte, parece que puede desprenderse de las sentencias
la sentencia de 23 de noviembre de 1978 (A. 100) y la sentencia de 24 de del Tribunal Supremo que siguen las posiciones mixtas que el plan
enero de 1980 (A. 139), que se acoge también a aquella teoría y que del autor no constituye el fundamento de la distinción, como se con-
entiende como ejecutiva «toda actividad que, a juicio de un observador sidera en la doctrina alemana. Por el contrario, parece considerarse
objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre "ex post" como un indicio o ayuda para poder concretar mejor el comienzo de
y según una concepción natural y moral de los hechos ("id, quod pe- la tentativa. Así por ejemplo, en la STS de 13 de febrero de 1980
rumque accidit") como parte integrante y necesaria del comprotamiento (A. 473) se define al plan del autor como «proyector susceptible de
típico enjuiciado». iluminar la oscura zona de lo que se pretende descubrir». Y por otra
parte, en la STS de 9 de noviembre de 1973 (. 4290), en la que se
290. En la que se extiende demasiado la tentativa, pues se considera tenta- acudió al plan del autor, se mostró expresamente partidario de una
tiva de estafa el realizar «numerosas pesquisas para encontrar quien adquiera
por el referido precio el talón (previamente falsificado), siendo detenido por la fundamentación objetiva de la tentativa.
Policía, por despertar sospechas su actuación» y porque actuaba «de conformi-
dad con el plan trazado». Por el contrario, en la sentencia de 21 de noviembre B) Comienzo de ejecución en relación con diversos delitos
de 1931 (A. 1721), en la que el autor aún no había terminado de fabricar el do-
cumento con el que iba a realizar la estafa consideró que no había tentativa a) El comienzo de ejecución en los delitos de mera actividad
de estafa, «puesto que falta, entre otros, el elemento esencial de la determina-
ción del sujeto contra quien el engaño iba a dirigirse. Durante años se ha venido manteniendo que el Tribunal Supremo
291. En esta sentencia se acude también al criterio del peligro al bien ju- considera de forma general que la tentativa no es posible en los delitos
rídico protegido.

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formales. Se defendía que estos delitos se consuman con la mera realiza- bibles en el delito de abusos deshonestos los grados de imperfecta eje-
ción de la actividad prohibida y, por ello, la tentativa no es posible, cución... ello no quiere decir que en términos absolutos sea completa-
pues, o bien se comienza la ejecución del delito y, por lo tanto, ya se ha mente imposible que excepcionalmente puedan darse figuras de sólo
consumado, o bien permanece la acción en una fase preparatoria im- parcial ejecución» (15 de diciembre de 1970 [A. 5296], 27 de marzo de
pune. Estos delitos poseen una naturaleza «total» según expresaba la 1972 [A. 1365] y 21 de junio de 1976 [A. 3126]); o bien, «cabe tentativa
sentencia de 7 de julio de 1978 (A. 2811). Así lo han sostenido en en casos aislados y hasta excepcionales» (6 de octubre de 1976 [A.
nuestra doctrina Antón Oneca292 y Quintano.293 Por su parte, Del Ro- 3909]). Después de leer la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en este
sal ^ considera imposible hablar de la tentativa en los casos en que el punto no puede más que afirmarse, como ya hizo la STS de 17 de
delito se perfeccione por la realización de un solo acto (delitos uni- marzo de 1978 (A. 1041), que «tales supuestos no son tan raros y esca-
subsistentes según la doctrina italiana). Rodríguez Mourullo ha tratado sos», ya que se ha sancionado en este sentido en numerosas ocasio-
esta cuestión más exactamente en los «Comentarios al Código Penal» nes». Así se ha admitido la tentativa de abusos deshonestos,300 de allana-
y entiende, sin embargo, que la posibilidad de admitir tentativa en estos miento de morada,301 escándalo público 302 y cohecho.303 Por el contra-
casos no debe considerarse excluida si la conducta típica es fracciona- rio, se negó la posibilidad de tentativa por los motivos expuestos en
ble, en cuyo caso resulta clara la posibilidad de admisión de tentativa, un reducido grupo de sentencias.
pero incluso si la realización del tipo requiere una sola conducta cuya Para determinar el comienzo en estos delitos acude el Tribunal
realización ya lo consuma, tampoco puede negarse de modo absoluto Supremo a los criterios ya expuestos. Un estudio más detallado de
la posibilidad de tentativa, pues pueden existir actos ejecutivos que estos casos se realiza en un apartado siguiente, conjuntamente con
no formen parte aún de la conducta típica.295 otros delitos.
En el mismo sentido, la doctrina española ha negado la posibilidad Consecuentemente, cuando el Tribunal Supremo se ha planteado
de admitir la tentativa en los delitos de omisión pura, pues éstos se la posibilidad de tentativa en la omisión pura la ha considerado posi-
consuman con un mero no hacer, que no puede graduarse. En este ble. Nos referimos a la sentencia de 20 de diciembre de 1976 (A. 5435); el
sentido se han expresado Antón Oneca,296 Del Rosal ™ y Rodríguez Mou- supuesto de hecho era el siguiente: M. G. V. conducía su coche cuando
rullo.298 Por el contrario, los mismos autores han admitido de modo uná- se interpuso en su trayectoria la motocicleta manejada por G. B., y la
nime la posibilidad de tentativa en los delitos de comisión por omisión. colisión de ambos produjo en el segundo lesiones graves, lo cual advir-
Sobre el momento en que en estos casos debe considerarse que la ten- tió M. G. V., que a pesar de dudarlo no se paró y prosiguió su camino.
tativa da principio, cuya dificultad ha señalado Rodríguez Mourullo,299 Otro automovilista que observó el hecho siguió a M. G. V. y le con-
no se ha expresado ningún autor. minó para que volviera, a lo cual accedió el procesado. En este caso
Lo cierto es, sin embargo, que cuando él Tribunal Supremo se ha consideró el Tribunal Supremo (siendo ponente Benjamín Gil) que po-
planteado la cuestión, ha admitido la tentativa en los delitos formales día hablarse de ejecución imperfecta, no, en cambio, de desistimiento
en más ocasiones que la ha negado. Y no obstante, siempre que la ha voluntario.
admitido, ha creído necesario justificar su decisión con alusiones tales
como: «la posibilidad del delito meramente intentado es extraordina-
300. En las sentencias de 22 de marzo de 1965 (A. 1100); 16 de marzo de
riamente difícil, aunque no radicalmente imposible» (18 de octubre 1965 (A. 929); 12 de noviembre de 1965 (A. 5046); 13 de diciembre de 1966 (A. 5603);
de 1971 [A. 3910]); «aunque en líneas generales son difícilmente conce- 28 de abril de 1967 (A. 1861); 18 de noviembre de 1969 (A. 5486); 15 de diciem-
bre de 1970 (A. 5296); 18 de octubre de 1971 (A. 3910); 27 de marzo de 1972
(A. 1365); 6 de mayo de 1974 (A. 2085); 11 de octubre de 1974 (A. 3716); 23 de abril
292. D.P., pág. 411. de 1976 (A. 1797); 21 de junio de 1976 (A. 3126); 6 de octubre de 1976 (A. 3909);
293. Comentarios, pág. 54. 16 de diciembre de 1976 (5353); 21 de enero de 1978 (A. 100), y 1978 (A. 1041).
294. D.P., pág. 323. 301. Sentencias 13 de noviembre de 1961 (A. 3832) (ponente Quintano); 28 de
295. Comentarios, I, pág. 142. mayo de 1969 (A. 2997), y 27 de mayo de 1968 (A. 2666).
296. D.P., pág. 411. 302. Sentencias de 7 de noviembre de 1973 (A. 4374); 20 de noviembre de
297. D.P., pág. 322. 1976 (A. 4865), y 7 de julio de 1978 (A. 2811).
298. Comentarios, I, pág. 143. 303. Sentencias de 21 de enero de 1947 (A. 232) y 31 de octubre de 1955
299. Comentarios, I, pág. 142. (A. 2969).
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Considero que la posición sostenida por el Tribunal Supremo en Tentativa de asesinato se ha considerado el concertarse entre sí y
el sentido de admitir la tentativa en los delitos de mera actividad es y acechar a la víctima (13 de julio de 1886) y también el dejar prepa-
correcta. El rechazar la posibilidad de las formas de imperfecta ejecu- rada la comida envenenada que luego ha sido encontrada por las víc-
ción en los delitos de mera actividad m es —como el profesor Mir Puig timas (2 de octubre de 1931 [A. 1656]).
ha puesto de relieve—-505 una consecuencia necesaria a la que conduce b') Aborto se ha considerado en todo caso la realización de actos
la teoría objetivo-formal en los delitos de un solo acto instantáneo. conducentes a la expulsión del feto (STS de 7 de abril de 1972 [A.
Pero esta conclusión no es comprensible si se acepta que la tentativa 1554] y STS de 9 de mayo de 1964 [A. 2435]). Igualmente, cuando la mu-
puede empezar en un momento anterior a la acción típica, es decir, si jer estaba esperando, en casa de quien iba a practicar el aborto, para
se parte de una teoría objetivo-material para delimitar los actos pre- realizar el delito (23 de diciembre de 1961 [A. 4425]). Incluso como ten-
paratorios de los ejecutivos. tativa de aborto se ha juzgado el entregar unas pastillas o inyecciones
a la mujer para que_sta las tomara (31 de marzo de 1960 [A. 1148]).
b) El comienzo de ejecución en algunas figuras delictivas particulares Por el contrario, sólo preposición se consideró el discutir con la mu-
jer la posibilidad de abortar (3 de diciembre de 1947 [A. 1429]). Y pro-
Al exponer la posición Schmidháuser, se ha visto la necesidad de vocación el indicar un tercero que realizará el aborto (5 de febrero de
establecer un criterio general, válido para el mayor número de casos 1954 [A. 215]).
posibles para el comienzo de la tentativa, pues limitarse como pre- c) En el delito de violación intimidatoria se ha considerado ini-
tende aquel autor a recopilar las sentencias del Tribunal Supremo evi- ciada la tentativa simpre que ha existido ya la fuerza o la intimidación.
denciando su posición y sus contradicciones no es, desde mi punto de En la violación de menor y de subnormal se ha considerado ten-
vita, suficiente, ya que con ello no se ofrece a los jueces una posi- tativa el intentar introducir el órgano masculino, es decir, el comen-
bilidad de solución, una interpretación posible, que es en definitiva zar a realizar el coito (15 de noviembre de 1957 [A. 2981], 10 de junio
la tarea del jurista. Sin embargo, ya entonces se ha considerado que de 1961 [A. 2179], 22 de marzo de 1968 [A. 1533] y 24 de octubre de
la exposición de los resultados de la Jurisprudencia, aunque no sufi- 1972 [A. 4176]).
ciente, puede ser muy útil e incluso necesaria. Por ello, sin renun- d') Tentativa de abusos deshonestos se ha considerado siempre que
ciar a establecer un criterio general, estimo conveniente la iniciativa de el sujeto ha comenzado a realizar la acción típica de abusar deshonesta-
Schmidháuser y realizo la misma investigación en las sentencias del mente. Así, las sentencias de 13 de diciembre de 1966 (A. 5603), 28 de
Tribunal Supremo español. Los resultados son los siguientes: abril de 1967 (A. 1861) y 11 de octubre de 1974 (A. 3716). Igualmente,
a') En el delito de homicidio se ha considerado que existe tenta- cuando el acto típico iba a tener lugar inmediatamente (27 de marzo de
tiva se ha practicado un hecho típico de la conducta de matar. Habién- 1972 [A. 1365]. También cuando ya se había efectuado la acción de fuer-
dose realizado ya un disparo (sentencias de 19 de junio de 1960) za sobre si sujeto pasivo (16 de diciembre de 1976 [A. 5358], 28 de octu-
[A. 1978], 20 de junio de 1961 [A. 2668], 20 de febrero de 1975 [A. 600], bre de 1970 [A. 4345], 18 de noviembre de 1969 [A. 5486], 6 de mayo de
o bien habiéndose producido lesiones con una navaja, 9 de febrero 1974 [A. 2085], 22 de mayo de 1976 [A. 2373] y 21 de junio de 1976 [A.
de 1966 [A. 665], 27 de septiembre de 1972 [A. 3757], o bien golpes 3126]). El llevarse al sujeto pasivo (siempre menores de 16 años) a un
con una llave inglesa, 20 de diciembre de 1974 [A. 5254]. También se lugar aparte, aunque no se haya comenzado la acción típica (17 de mar-
ha considerado tentativa de homicidio al dirigirse contra la víctima por- zo de 1978 [A. 1041], 23 de enero de 1978 [A. 100], 23 de abril de 1976
tando un arma en la mano [cuchillo] y expresando la intención de reali- [A. 1797], 2 de marzo de 1965 [A. 1100] y 6 de octubre de 1976 [A.
zar tal delito. Así, 16 de junio de 1966 [A. 3072] y 3 de junio de 1969 3909]). En sentido contrario, la STS de 1 de julio de 1963 (A. 3308), en
[A. 3163]. Por el contrario, se ha considerado actos preparatorios el la cual un médico cerró la puerta de su consulta con llave e intentó
ir a buscar a la víctima con una escopeta a su casa, 20 de enero de abrazar a la paciente. El simple proponer la acción deshonesta se ha
1886 y 1978 [A. 3376]). considerado tentativa en la STS de 12 de noviembre de 1965 (A. 5046).
e') El extraer el objeto del lugar donde estaba guardado colocán-
304. Sobre frustración, véase el capítulo VI, apartado I, 2, B, b), b). dolo en otro lugar de la misma casa hasta encontrar mejor ocasión se
305. Adiciones, II, pág. 724. ha considerado tentativa de hurto (12 de junio de 1964 [A. 3115] y
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22 de diciembre de 1976 [A. 5507]). El registrar unos cajones dentro h') Tentativa de falsificación de moneda porque fueron encontra-
de una casa a la que se ha entrado sin forzar la puerta por hallarse dos además de los útiles algunas monedas ya falsificadas, así como
abierta (4 de noviembre de 1975 [A. 4090]). Tomar una motocicleta en- otras sin terminar (31 de octubre de 1931 [A. 1694]). Igualmente, cuan-
cendiendo las luces y poniéndola en marcha (5 de mayo de 1967 [A. do el sujeto tiene en su poder ya la planchas para falsificar los bille-
2014]). Coger un cheque al portador sin presentarlo aún al cobro (1 de tes aunque no se haya comenzado la falsificación (4 de diciembre de
marzo de 1976 [A. 900]). El poner la mano en el bolsillo de otro con 1965 [A. 5501]).
intención de sustraer (16 de marzo de 1948 [A. 387], machacar prime- Existe falsificación de documentos en grado de tentativa cuando
ro para sustraer plomo (16 de febrero de 1954 [A. 247] y 4 de noviem- el sujeto ya ha borrado los datos del documento que se dispone a fal-
bre de 1957 [A. 2940]). Tener preparados los sacos de una determinada sificar (2 de abril de 1966 [A. 1974] y 27 de diciembre de 1965 [A. 5978]).
mercancía para llevárselos (11 de junio de 1947 [A. 846]). El mismo delito intentado es, según el Tribunal Supremo, el hallar en
/') En el delito de robo con fuerza en las cosas existe tentativa poder del agente el documento para falsificar que se ha extraído pre-
cuando ha habido escalamiento (17 de diciembre de 1958 [A. 4174], 2 de viamente (31 de marzo de 1952 [A. 602], 7 de marzo de 1931 [A. 1508]).
junio de 1962 [A. 2554], 18 de diciembre de 1961 [A. 4222] y 17 de mayo En sentido contrario, 9 de diciembre de 1954 (A. 3077), que consideró
de 1972 [A. 2193]), o bien fractura de puerta (29 de febrero de 1972 la misma acción constitutiva de preparación.
[A. 907], 29 de septiembre de 1979 [A. 3173]) o ventana (22 de mayo Tentativa de expedición de moneda falsa es el encontrarse la mo-
de 1965 [A. 2589], 23 de junio de 1969 [A. 3754] y 10 de octubre de neda en poder del sujeto que la quiere expender, sabiendo natural-
1973 [A. 3668]). También el comenzar a manipular para abrir la puer- mente que es falsa (24 de abril de 1957 [A. 1667] y 26 de septiembre
ta (5 de noviembre de 1968 [A. 4527], 13 de diciembre de 1980 [A. 473], de 1961 [A. 3041]).
25 de septiembre de 1970 [A. 3801], 18 de octubre de 1954 [A. 2414]). i') Tentativa de cohecho el proponer y ofrecer dinero al funciona-
Igualmente, el disponerse a abrir (24 de junio de 1970 [A. 2889] y 12 de rio para que no cumpla con su obligación (21 de enero de 1947 [A. 232]),
enero de 1977 [A. 17]). para que participe en una estafa (31 de octubre de 1955 [A. 2969]) o el
En el robo con fuerza en las personas constituye tentativa el acto solicitar al funcionario dinero para la comisión de un delito (3 de abril
de intimidación o violencia. Así, 22 de octubre de 1964 (A. 4369), 13 de de 1965 [A. 1510]).
junio de 1977 (A. 2746). También es tentativa el aproximarse con el ;") Tentativa de allanamiento de morada el intentar forzar la puer-
coche para hacer el tirón de bolso (1978 [A. 3949]). ta o golpearla (27 de mayo de 1968 [A. 2666], 28 de mayo de 1969
g) Se ha considerado estafa siempre el haber realizado la acción [A. 2997]). También tentativa en un caso en el que simplemente se había
engañosa cuando el sujeto ha caído en el error (20 de febrero de 1970 gritado desde el rellano del piso (13 de noviembre de 1961 [A. 3832]).
[A. 991]), o bien cuando el error no se ha producido. Igualmente, se k') Tentativa de delito contra la salud pública el transportar car-
consideró tentativa de estafa el hecho de facturar verduras en mal es- ne en mal estado para hacer embutidos (4 de febrero de 1959 [A. 339]),
tado, con intención de reclamar a la compañía de ferrocarriles por el el picar carne en mal estado para hacer embutidos (18 de enero de
mal estado de éstas cuando llegaran a su destino, cuando aún no se 1964 [A. 259]) y el conducir animales en mal estado para llevarlos a la
había hecho la reclamación (25 de octubre de 1932 [A. 2138]). Tam- venta (23 de abril de 1896 y 6 de junio de 1905).
bién se consideró tentativa el hecho de realizar pesquisas para encon- /') Tentativa de quebrantamiento de condena el comenzar a abrir
trar a quien «pudiera ser el sujeto pasivo del engaño» (11 de marzo una galería que habría de conducirles al exterior (9 de junio de 1973
de 1953 [A. 463]). Por el contrario, sólo es preparación el confeccionar tA. 2694]), de revelación de secretos el ofrecer a otras empresas los
el documento con el que se realizará el engaño, porque en este caso secretos, siéndole ocupado de éstos antes de entregarlos (19 de febrero
«falta, entre otros, el elemento esencial de la determinación del sujeto de 1969 [A. 1054]). Tentativa de usurpación de funciones el ser encon-
contra quien el engaño había de dirigirse» (21 de noviembre de 1931 trado en domicilio ajeno en posesión de todos los instrumentos nece-
[A. 1721]). También tentativa de estafa se ha considerado el concer- sarios para la extracción de piezas dentarias (7 de febrero de 1966
tarse para producir el acto que daría lugar al engaño (3 de mayo de [A. 623]). Tentativa de receptación el convenir en comprar el producto
1897). de la sustracción (17 de marzo de 1964 [A. 1561]).

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te la intención delictiva del sujeto. Por último, en ninguna sentencia


4. Observaciones sobre la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha considerado como acto preparatorio una acción que ya puede
en relación al comienzo de ejecución de la tentativa considerarse como acción típica.
D) Nuestro más alto Tribunal tambin se ha manifestado parti-
A las diversas observaciones que ya se han expuesto sobre las sen- dario en numerosas ocasiones de la teoría objetivo-formal, consideran-
tencias examinadas, deben añadirse unas últimas consideraciones que do como actos ejecutivos aquellos que ya se habían adentrado en la
pueden servir de resumen: acción típica. Sin embargo, no ha tenido objeción tampoco en negar su
A) Como ha quedado demostrado, no sigue en este punto el Tri- validez, no sólo expresamente en alguna sentencia, sino, frecuente-
bunal Supremo un único criterio, sino que ha acudido a diversidad de mente, de forma indirecta al considerar actos ejecutivos a aquellos que
ellos. Esto no sólo se pone de manifiesto al comparar las distintas sen- aún no pertenecen a la esfera de la tipicidad.
tencias entre sí, sino que incluso en una misma sentencia ha acudido E) También ha acudido la Jurisprudencia a criterios objetivo-ma-
el Tribunal Supremo a diversos criterios. Tomemos, por ejemplo, un teriales para delimitar los actos preparatorios de los ejecutivos. Al-
par de sentencias. En la STS de 9 de noviembre de 1973 (A. 4290) se gunas sentencias acuden al término «necesarios» para describir los ac-
expuso: «Se estimarán como ejecutivas... aquellas acciones que, sien- tos ejecutivos; en otras se exige que produzcan un «peligro concreto,
do debidas al plan del autor que ha de tenerse presente, actúan, se- directo e inminente» al bien jurídico protegido y, por último, en oca-
gún la concepción natural, como partes integrantes o constituyentes del siones se habla de ataque, agresión o atentado a dicho bien.
comportamiento típico, de manera directa e inicialmente causal, por Lógicamente, mediante las teorías objetivo-materiales se ha am-
entrañar riesgo o peligro inmediato para el bien jurídico protegido, pliado el ámbito de punición más allá de la acción típica. En ocasio-
a cuyo fin el juicio hipotético valorativo del Juez ha de hacerse como nes, esta ampliación ha sobrepasado incluso los límites de la ejecución,
imparcial y objetivo observador, apersonalmente, partiendo de la apa- como un sector doctrinal ha puesto de manifiesto.306
riencia "ex post factum".» E, igualmente, la STS de 6 de octubre de F) El Tribunal Supremo ha negado por último la validez de las
1976 (A. 3909), que define los actos ejecutivos como aquellos «que in- teorías objetivo-materiales por desconocer «el sentir del autor» y al
ciden sobre el sujeto pasivo del atentado... y no se agotan en el propio advertir la necesidad de acudir al plan del mismo para determinar el
sujeto activo», y a la vez crean un peligro o riesgo de lesión definitiva comienzo de la ejecución del delito. En sentencias recientes, nuestro
para el bien jurídico por penetrar con iniciación causal en el núcleo más alto Tribunal se muestra partidario de las teorías mixtas, combi-
del tipo que se contiene en el verbo principal de la definición, siendo nando puntos de vista objetivos y subjetivos. Es preciso señalar, sin
a su vez necesarios e inequívocos. embargo, que el plan del autor no es considerado como el fundamento
B) Por otra parte, es importante poner de relieve que el Tribunal de la distinción, sino simplemente como un indicio o como una ayuda.
Supremo no siempre argumenta sus decisiones con relación a esta pro-
blemática. Al contrario, son muchas las sentencias en las que nuestro 5. Consideraciones finales y resumen en torno al comienzo
más alto Tribunal se limita a considerar los hechos como punibles o de la ejecución de la tentativa de delito
impunes sin aportar para ello ningún apoyo teórico. No obstante, esta
costumbre parece modificarse en las sentencias de los últimos años, en A) La impunidad general de los actos preparatorios
las que con mucha mayor frecuencia se justifica la solución en un
sentido o en otro. Nuestro Código Penal establece en el art. 3,3 el comienzo de la
C) Del examen de las sentencias del Tribunal Supremo referentes tentativa de delito en el momento en que el «culpable da principio a la
a esta cuestión se puede observar el dominio de la teoría subjetiva ejecución del delito directamente por hechos exteriores». De esta for-
frente a las demás. Sin embargo, el Tribunal Supremo no es conse- ma se acoge a la fórmula del «dar principio a la ejecución» para deter-
cuente con esta posición, ya que en numerosas sentencias se acude a minar el comienzo de la tentativa. A través de la misma se pretende
otros criterios, y aún en alguna ocasión ha negado expresamente la vali-
dez de esta teoría. Por otra parte, ha considerado frecuentemente como
306. Antón Oneca, D.P., pág. 410, y Rodríguez Mourullo, Comentarios, I,
actos preparatonios impunes acciones en las que se revelaba claramen- pág. 118 ss.

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excluir de las acciones intentadas, por una parte, las deliberaciones dispara, ¿cómo determinar en qué momento exacto se inicia la ejecu-
internas y, por otra, los actos preparatorios del delito. ción del delito habiéndose abandonado ya la fase preparatoria?
La exclusión de la fase interna, que responde al principio Cogitatio- Ante la imposibilidad de establecer unos límites absolutamente
nis poenam nemo patitur, se ve reforzada en nuestro Código Penal a precisos para determinar esta frontera, resulta ineludible plantearnos
través de la exigencia, en mi opinión innecesaria, de que la ejecución qué razón apoya al legislador para mantener una distinción que en el
del delito lo sea mediante hechos «exteriores». Nuestro legislador penal caso concreto no podrá ser determinada con la precisión absoluta que
hubiera podido seguir en este aspecto, al legislador francés de 1832, que, sería exigible. El legislador español hubiera podido seguir en este pun-
tras haberla introducido, eliminó toda alusión expresa a la necesidad to el camino iniciado por el Código Penal de Rocco en 1930, que pres-
de exteriorización de los actos ejecutivos. En realidad, la exigencia de cindió de esta delimitación,308 o bien admitir, como un amplio sector
una ejecución del delito implica ya la concurrencia de hechos exterio- de nuestra doctrina 309 y nuestro primer Código Penal de 1822, la pu-
res, ya que no puede concebirse un «ejecutar» a través de actos in- nibilidad de los actos preparatorios. Ciertamente, desde una perspecti-
ternos. va subjetiva podría prescindir se de esta discutible formulación. Como
La exclusión de la fase preparatoria del delito del concepto de ten- hemos visto al exponer las posiciones que parten de una fundamenta-
tativa a la que conduce el principio de ejecución obliga a distinguir ción subjetiva, todas aquellas que no prescindían inicialmente del prin-
entre actos preparatorios y actos ejecutivos, con la importante conse- cipio de ejecución conducían en realidad a soluciones incompatibles
cuencia en nuestro Derecho positivo de que los primeros permanecen con la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos.310 Pero tampoco
en general, impunes frente a la punición de los segundos como delito desde una fundamentación objetiva, a la que dicha distinción está
intentado. Y, sin embargo, las páginas anteriores han puesto de relieve sin duda alguna más próxima, puede justificarse plenamente. Si nos ate-
las insuperables dificultades que se plantean para poder establecer esta nemos al peligro objetivo que las acciones juzgadas represenntan para
distinción, hasta el punto de que se haya considerado imposible por el bien jurídico, como fundamento de la punición de la tentativa, por
algún autor. En la progresión hacia la consumación del delito no ha qué no incriminar también como tentativa de delito todos aquellos ac-
sido posible establecer, por lo menos de forma general, una diferen- tos preparatorios que comporten ya un peligro de lesión de aquél. Éste
cia cualitativa convincente, que permita distinguir la fase preparatoria constituirá un peligro en ocasiones muy lejano, pero peligro al fin para
de la ejecutiva. Es preciso admitir que la diferencia entre ambas ac- el bien jurídico que se desea proteger. Incluso en las deliberaciones
ciones constituye más bien una diferencia cuantitativa, muy difícil de internas del sujeto activo sobre la realización o la forma de realización
establecer sea cual sea la fundamentación de que se parta. De esta for- del delito, las cuales nadie en ningún momento ha propuesto castigar,
ma, la teoría subjetiva hará hincapié, por ejemplo, en la concurrencia puede verse ya una cierta peligrosidad.
de una más firme resolución delictiva y, por consiguiente, de mayor El sentido de la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos
energía criminal, mientras que la teoría objetiva incidirá en un mayor se encuentra realmente, como ya se expuso al iniciar la exposición de
acercamiento a la consumación en cuanto al mayor peligro que el mis- este apartado, en su fundamentación política.311 Las razones que impul-
mo comporta. Lo cierto es que la distinción entre tentativa y prepa- san a la impunidad de los actos preparatorios son, pues, de carácter
ración no puede realizarse en el caso concreto con una precisión abso- político-criminal.
luta, y esta dificultad no reside tanto en la técnica del legislador como No ha constituido ninguna casualidad histórica, con independencia
en la misma naturaleza de las cosas.307 Si tomamos como ejemplo un de las influencias que quieran encontrársele,312 que haya sido precisa-
supuesto normal en el que el autor acecha durante días a la víctima, mente el legislador francés de 1810 quien introdujera por vez primera
y, finalmente, escoge el lugar idóneo para atentar contra ella, se es- la fórmula del »dar principio a la ejecución del delito» en una legisla-
conde tras unos matorrales, carga la escopeta que se ha proporcionado ción penal. Dicha fórmula encuentra su justificación si se concibe
con intención homicida, espera hasta ver llegar al sujeto pasivo, toma
la escopeta, apunta hacia él, coloca el dedo en el gatillo y finalmente 308. Ver nota 1 de este capítulo.
309. Véase el apartado III, 2, A.
310. Véase el apartado II, 2, E.
311. Véase el apartado I.
307. Así, Heinitz, JR, 1956, pág. 248, y Roxin, JUS, 1979, pág. 4. 312. Véase la nota 2 de este capítulo.
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como límite al poder punitivo del Estado, cuestión ésta que tanto bles, el delito consumado, el frustrado, la tentativa y la conspiración,
preocupaba al liberalismo, que quería hacer frente a la inseguridad proposición y provocación para delinquir.» Estos actos, que vienen
jurídica y a la arbitrariedad judicial vigentes en el régimen anterior. definidos en el art. 4 del Código Penal, son actuaciones externas en-
Un Estado que tuviera como objetivo prioritario la defensa de la socie- caminadas a la perpretación de un delito, pero como no conllevan aún
dad frente al delito no debería encontrar obstáculo alguno en incrimi- un principio de ejecución, se las califica en nuestra doctrina de actos
nar cualquier conducta que de alguna forma evidenciara la voluntad preparatorios. 313 Más exactamente son consideradas por un amplio sec-
de lesión del bien jurídico y representara un peligro para el mismo. tor doctrinal español,314 así como por el Tribunal Supremo español
Ante la alternativa, mayor defensa de la sociedad ante el delito o bien (STS de 22 de octubre de 1982), como formas previas a la intervención •*
mayor seguridad jurídica de los ciudadanos frente al Estado, el legisla- de varias personas en el hecho, es decir, como actos preparatorios de ¿
dor que ha adoptado la fórmula del «dar principio a la ejecución», se las formas de participación, al igual que sucede en Alemania con las
ha inclinado ineludiblemente por la segunda, puesto que la punición de figuras contempladas en el § 30 del StGB.
los actos preparatorios del delito daría lugar a graves situaciones de Estas figuras, castigadas con carácter general en el Código Penal
inseguridad jurídica, dados los abusos que su punición podría llevar de 1944, que ha permanecido invariado en esta materia hasta nuestros
consigo, debido a la dificultad probatoria de los mismos. Por otra par- días, no se habían considerado punibles en todos los Códigos Penales
te, estos actos no constituyen aún un peligro objetivo de lesión in- anteriores. Más bien la legislación española se ha visto afectada en
mediata del bien jurídico por su lejanía con respecto a la consumación relación a los actos preparatorios punibles por modificaciones muy
y ello supone todavía muchas posibilidades de que el autor dé marcha frecuentes, motivados por los cambios políticos que han inspirado
atrás en el camino iniciado hacia el delito, bien por una reflexión in- nuestros diversos Códigos Penales y de los cuales la punición o impu-
terna, bien por las dificultades externas que puede encontrar. nidad de estos actos han constituido un claro reflejo. De esta forma
ha podido afirmarse expresivamente que la posición adoptada por los
B) Excepciones a la impunidad general de los actos preparatorios diversos Códigos Penales españoles respecto a la punición de la cons-
piración, proposición y provocación para delinquir constituye el termó-
El principio de la impunidad general de los actos preparatorios se metro que mide el calor de las convicciones liberales de los mismos.315
ve sujeto en nuestro Código a importantes excepciones, puesto que el Así vemos que en los Códigos Penales más liberales se ha limitado la
legislador penal ha considerado punibles algunos actos preparatorios. punición de estas figuras a algunos casos expresamente determinados
La técnica seguida por el legislador en la punición de estos actos prepa- en la Parte Especial. Se acogía a este criterio el Código Penal de 1822,
ratorios difiere ampliamente de la técnica seguida por él mismo para que si bien consideraba punible de forma general los actos prepara-
establecer la punición de la tentativa y de la frustración. En estos casos, torios, en el art. 6 establecía: «La proposición hecha y no aceptada
el legislador, que considera punibles estas acciones en relación a todos para cometer un delito y la conjuración en que no haya llegado a haber
los delitos y en relación a las faltas en los casos que expresamente pre- tentativa, no serán castigadas sino en los casos en los que la Ley lo
vé, establece una cláusula general en la que indica la punición de la ten- determine expresamente.» En el Código Penal de 1848 disponía en su
tativa y de la frustración. En cambio, en materia de preparación se ha f art. 4 que «la conspiración y la proposición para cometer un delito
acudido a medios distintos para establecer su punición. En primer lu- sólo son punibles en los casos en que la Ley las pena especialmente».
gar, en nuestro Código Penal se establece de forma general la punición Este mismo sistema adoptaron los Códigos Penales de 1870, que de-
de actos preparatorios de delitos cometidos por varias personas en co-
mún. En segundo lugar, se tipifican en la Parte Especial del Código
Penal, como delitos independientes, algunos actos preparatorios.
313. Contrariamente a esta posición, estos actos constituyen para Jiménez
de Asúa resoluciones manifestadas (La Ley y el delito, 2.* ed., 1954, pág. 500.
a) La incriminación de la conspiración, provocación Sobre ello, Rodríguez Mourullo, A.D.P.C.P., 1968, pág. 278 ss.).
y proposición para delinquir 314. Así, Córdoba Roda, Notas, pág. 362; Cuello Contreras, La conspiración
para cometer el delito, pág. 19; Mir Puig, A.D.P.C.P., 1973, pág. 363 s., y Adiciones,
En relación a los primeros, el Código Penal establece su punición VI, pág. 723, y Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 151, 154, 168 y 181.
de forma general en el artículo 3 al determinar que: «Son puni- 315. Jiménez de Asúa, La ley y el delito, 2.a ed., 1954, pág. 502.

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ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

seaba acomodar a la legislación penal los principios de la Constitución elevarnos al conocimiento de las intenciones (y), allí en donde aquéllos
de 1869, y, de 1932, el Código Penal de la II República. nos demuestran la existencia y extensión de éstas, hay lo suficiente
En cambio, aquellos Códigos Penales de carácter más autoritario para afirmar que existe delincuente»,319 en los supuestos de conspira-
se mostraron favorables a la punición de dichos actos. La Reforma ción, proposición y provocación para delinquir, en los que el autor
del Código Penal de 1850 estableció en el art. 4: «son también puni- ha exteriorizado su voluntad criminal existirá razón suficiente para
bles la conspiración y la proposición para cometer un delito», añadién- considerarlos como acciones delictivas. Así lo manifiesta consecuente-
dose en el Código Penal de 1928, promulgado durante la dictadura del mente Ramiro Rueda, quien lo hace extensible a todos los actos prepa-
j» general Primo de Rivera, la punición de la provocación criminal. En su ratorios del delito, ya que éstos suponen también manifestaciones de
art. 36 consideraba «punibles los delitos en todos sus grados de eje- la voluntad criminal. «Opinamos que los actos preparatorios deben ser
cución. Éstos son: la consumación, la frustración, la tentativa, la cons- castigados como parte integrante de toda acción criminal. En efecto:
piración, la proposición y la provocación para delinquir». La doctrina ¿Por qué castigar la venta de sustancias venenosas en algunos casos
que analizó aquel precepto no dejó de criticar la incorrección que su- y no considerar como acto punible el preparatorio de adquirir un vene-
ponía el considerar la conspiración, la proposición y la provocación no para realizar un asesinato? ¿Por qué castigar la conspiración polí-
como actos de ejecución del delito.316 tica y hacer caso omiso del concierto de varios sujetos, por ejemplo,
El Código Penal vigente ha continuado en esta misma línea de para cometer un atentado contra la libertad del ciudadano?» 320 Y en
punición aumentando incluso el rigor penal en estos casos al estable- el mismo sentido calificó Silvela de poco feliz la reforma que en este
cer, por una parte, en el art. 52,3, para los actos de preparación puni- aspecto se llevó a cabo en el Código Penal de 1870, que, como se ha
bles, la misma pena que para la tentativa, frente al art. 145 del expuesto, declaró la punición de la conspiración y proposición sólo en
Código Penal de 1928 —antecedente inmediato en este punto del Có- los casos en que la Ley los pena especialmente.321
digo Penal de 1944— que señala para la conspiración, proposición y Frente a esta posición, quienes parten de una fundamentación ob- %
provocación para delinquir la pena inferior a la señalada por el Código jetiva de las normas de imperfecta ejecución, basada en el peligro al
para la tentativa 317 y por otra parte, el aumentar en un grado la pena bien jurídico protegido, razonan la incriminación de hechos tan lejanos
a imponer al delito intentado. a la ejecución en base al mayor peligro que supone para aquél la par-
Sin embargo, en el Código Penal vigente, pese a que se declaran ticipación de varias personas en el delito.322 Si se hubiese atendido ex-
punibles con carácter general la conspiración, proposición y provoca- clusivamente a la voluntad del autor expone Rodríguez Mourullo—,323 no
ción para delinquir, perduran todavía —como señala Rodríguez Mou- se explicaría por qué deben permanecer impunes las resoluciones ma-
rullo—318 restos del sistema seguido por los Códigos Penales de 1848, nifestadas del autor aislado. El legislador ha declarado la punición de^
1870 y 1932, que castigaban estas conductas como delitos autónomos estos casos «en función de las mayores posibilidades, por intervención
en relación a determinados delitos. Así, por ejemplo, el art. 143 castiga de una pluralidad de personas, de que se llegue a la ejecución, lo que
^ la conspiración, provocación y proposición para el homicidio del Jefe equivale a un mayor peligro de lesión del bien jurídico amenazado por
de Estado. el delito que se proyecta».324 En estos casos, el sujeto, al implicar a
El fundamento de la incriminación de estas conductas, sobre el otras personas en el hecho desencadena un acontecimiento sobre el que .
cual no hay acuerdo entre nuestros penalistas, se encuentra en relación ya no tiene después un control absoluto. La decisión sobre la comisión
directa con el fundamento de la incriminación de las formas de ejecu- del delito ya no dependerá exclusivamente de él, ha escapado ya de
ción de delito en general. De esta forma, Silvela y Ramiro Rueda, quie-
nes mantuvieron una fundamentación eminentemente espiritualista o
subjetiva del delito, defendieron también la punición en estos casos. Si, 319. Ramiro Rueda, Elementos, pág. 199.
como afirmaron estos autores, «los hechos externos sólo sirven para 320. Ramiro Rueda, Elementos, pág. 199 s.
321. Silvela, D.P., pág. 183.
322. Mir Puig, Adiciones, II, pág. 988, y Rodríguez Mourullo, Comentarios,
316. Véase Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 64. I, pág. 154.
317. Véase Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 65. 323. Comentarios, I, pág. 154.
318. Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 65. 324. Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 154 s.

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ELENA FARRE TREPAT
LA TENTATIVA DE DELITO

sus manos y, por ello, se crea un mayor peligro para el bien jurídico.325 y dando la conveniente movilidad a la pena concédase a los Tribu-
Sin embargo, debe observarse que existen ciertamente actos de pre- nales atribuciones para graduarla prudencialmente; pero no se dejen
paración realizados por un solo sujeto, que se encuentran más cerca de incluir en la Ley hechos que a todas luces reúnen condiciones de
de la ejecución y, por consiguiente, representan un mayor peligro para delincuencia.» 331
el bien jurídico protegido y cuya punición, no obstante, no ha sido pre-
Por otra parte, la equiparación de la pena en estos casos a la ten-
vista por el legislador.326 Así, según el sistema seguido en nuestro Código
tativa, sin condecer una atenuación a los mismos, es inconsecuente con
Penal, será punible quien habiendo resuelto cometer un homicidio en
las valoraciones seguidas por el mismo legislador al establecer la pe-
un futuro relativamente próximo, invita, sin éxito, a otra persona a eje-
nalidad de la tentativa y de la frustración. Allí se atenúa la pena de
cutarlo, lo cual constituye un supuesto de proposición: en cambio, per-
la frustración en un grado con respecto a la pena de la consumación,
manecerá impune aquel que adquiere el arma, se dirige al lugar por
y en uno o dos grados la pena de la tentativa con respecto a la pena
donde deberá pasar la designada víctima y la acecha, que son actos
de la consumación. Por lo tanto, de haber proseguido los mismos crite-
realizados por un único autor.237 Por esta razón, Antón Oneca, y ya an-
rios valorativos, el legislador tendría no sólo que haber admitido en
teriormente Pacheco,328 intentaron explicar la punición de estos hechos
estos casos la atenuación facultativa de la pena también en un grado
en nuestro Código Penal «por la trascendencia que tienen en las infrac-
con respecto a la pena de la tentativa, sino la atenuación obligatoria
ciones políticas y mixtas.329
de la pena en dos grados con respecto a la consumación, para evitar
Tan discutible como el hecho de su punición lo constituye a su vez que estos supuestos puedan llegar a castigarse con la misma pena que
la penalidad que se ha asignado a estos casos. Según establece el art. el delito frustrado. Muy posiblemente, el abandono del sistema escalo-
52,3, la conspiración, proposición y provocación para delinquir se cas- nado seguido en relación a las penas de los actos de ejecución sea
tigan con la misma pena que la tentativa, cuya pena puede equipararse debido a que la aplicación del mismo conduciría en estos actos pre-
a su vez a la de la frustración. Dicha equiparación de la penalidad paratorios a la aplicación de la pena de multa en relación a numerosos
de estos supuestos a la penalidad de la tentativa e inclsuo a la de la delitos,332 solución que el legislador no debió considerar satisfactoria.
frustración puede considerarse, por una parte, excesiva, teniendo en No obstante, la escasa penalidad que correspondería aplicar a estos su-
cuenta que constituyen actos de preparación lejanos aún de la consu- puestos debería conducir a plantear la quizá también escasa punibili-
mación e incluso de la ejecución del delito. A esta conclusión conduce dad de los mismos, que podría conllevar su exclusión como figuras de-
por igual una fundamentación objetiva de las formas de imperfecta lictivas con carácter general, en lugar de aumentar la pena que les
ejecución, que tendrá en cuenta la mayor o menor proximidad del correspondería siguiendo el sistema aplicado en relación a las fases de
hecho a la consumación del delito; como una fundamentación subje- ejecución.333
fejrva de las mismas.330 Ya en este sentido se manifestó Ramiro Rueija,
quien, como hemos visto, partía de una concepción espiritualista del
delito, al hacer la siguiente consideración: «Si algunos actos prepara- 331. Ramiro Rueda, Elementos, pág. 200 s.
332. Se admite unánimemente en nuestra doctrina que la conspiración, pro-
torios están lejanos a los de ejecución, al paso que otros revelan más posición y provocación para delinquir deben referirse a la comisión en un
penalidad, ténganse en cuenta estas indicaciones en su lugar oportuno, delito, concebido éste en un sentido rectrictivo, como infracción punible más
grave, opuesto al término falta. Ello se deduce de la declaración del art. 5,
según la cual las faltas sólo se castigan cuando son consumadas, salvo las
325. Rodríguez Mourullo señala que este argumento fue utilizado en el frustradas contra las personas o la propiedad (Cuello Contreras, La conspi-
seno de la Gran Comisión alemana y se recogió en la Exposición de Motivos ración, pág. 82; Mir Puig, Adiciones, pág. 989, y Rodríguez Mourullo, A.D.P.C.P.,
del proyecto Oficial de 1962 (A.D.P.C.P., 1968, pág. 292, nota 59). 1968, pág. 277, nota 2). Y es conforme con este criterio la equiparación en el
326. Antón Oneca, D.P., pág. 404. artículo 52, 3, de la pena de estos supuestos a la pena de la tentativa, que rio
327. Rodríguez Mourullo, A.D.P.C.P., 1968, pág. 293. es punible en las faltas.
328. El Código Penal, pág. 108. 333. Tampoco parece correcta la equiparación que, a efectos de pena-
329. Antón Oneca, D.P., pág. 404. lidad, se hace en el artículo 4 de las tres figuras allí descritas. Señala Rodrí-
330. En contra de la opinión, frecuentemente sostenida, de que una fun- guez Mourullo (A.D.P.C.P., 1968, pág. 296), que la gravedad de estas conductas
damentación subjetiva conduce a equiparar las penas en todos estos casos, véase puede ser distinta y, en consecuencia, la penalidad debería reflejar su diversa
el capítulo VIII. gravedad. Como lo reconoce el mismo C.p. en el artículo 143, que atribuye a
la proposición una pena inferior en grado a la de la conspiración y provocación.
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ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

Desde antiguo han sido muchos los autores españoles que han cri- objetiva en estos casos no es mayor que en otros actos preparatorios,
ticado la punición general de estos actos preparatorios, en aquellos no existe fundamento para imponer una pena. Sin embargo, en orden
Códigos en los que, como el vigente, se han considerado punibles, o bien a la peligrosidad revelada por el autor, es conveniente aplicar una me-
han aplaudido su punición sólo en relación a determinados delitos en dida de seguridad —sistema seguido en otras legislaciones, como la ita-
los demás Códigos Penales españoles. En este sentido criticó Pacheco liana—. En este sentido se han manifestado Rodríguez Mourullo y
la Reforma del Código Penal de 1850,334 mientras que Viada335 y Groi- •* Ferer Sama.343
zard336 celebraban la vuelta al sistema anterior en el Código Penal de No obstante, quienes mantienen la impunidad de estos actos en
1870. Más modernamente se han manifestado en este sentido Ferrer general han admitido el sistema seguido ya por nuestros Códigos Pena-
Sama,337 Cuervo Pita,338 Rodríguez Mourullo339 y Rodríguez Ramos,340 les de castigar supuestos especiales de conspiración, proposición y pro-
entre otros autores. La impunidad general se reclama normalmente des- vocación para delinquir. En algunos casos la punición de estos su-
des ópticas distintas. En primer lugar, ya que estos hechos no suponen puestos se justifica en atención al relevante peligro que pueden entra-
sino resoluciones de delinquir manifestadas exteriormente, su punición ñar, y sobre todo a la particular necesidad de protección de determi-
no se considera conforme con el Derecho Penal del acto que rige en nados bienes jurídicos. En estos casos es justificado que el legislador
nuestro Código Penal. «La incriminación genérica de la conspiración, realice un adelanto en la línea de defensa, como el supuesto del art. 143
proposición y provocación se inserta en el proceso evolutivo que con- del Código Penal, creando para ello determinados delitos sui generis.
0 duce de un Derecho Penal del acto a un Derecho Penal del autor, es Éste es el camino seguido para los restantes actos preparatorios, como
decir, a un Derecho Penal orientado hacia la actitud moral del suje- se expone a continuación.
to.» M1 Su incriminación es, pues, criticable desde la óptica de un De-
recho Penal propio de un Estado de Derecho, asentado en los principios b) Actos preparatorios tipificados como delitos autónomos
liberales.
Pero, por otra parte, su punición tampoco se puede fundamentar Junto a la conspiración, proposición y provocación para cometer
dogmáticamente si se tiene en cuenta que junto a estos actos prepara- el delito se castigan también en nuestro Código Penal determinadas
torios existen otras muchas conductas preparatorias, cuya peligrosidad acciones que tienen el carácter material de acciones preparatorias. És-
tanto objetiva, es decir, desde el punto de vista del acto, como subje- • tas aparecen configuradas como delitos autónomos en la Parte Espe-
tiva, que hace referencia al sujeto, puede considerarse muy elevada, cial del Código de forma general, es decir, sin que sea necesario que el f
por tratarse de actos mucho más próximos a la consumación.342 autor tenga proyectado un delito totalmente determinado. Constitu-
Algunos autores han propuesto en estos casos acudir a la apli- yen actos preparatorios de esta naturaleza los recogidos en los arts.
cación de una medida de seguridad como medio para compaginar la 314 y 315, referidos a la fabricación, introducción posesión, etc. de
necesidad político-criminal de castigar estos supuestos en la medida en máquinas o instrumentos para falsificar. La indicación, venta o sumi-
que revelan una actitud peligrosa por parte de sujeto activo en rela- nistro de medios abortivos, en determinadas circunstancias, recogidos
ción al bien jurídico protegido y al Derecho en general, y los princi- en el art. 416. La posesión de instrumentos determinados al robo, a que
pios político-criminales que informan nuestro Código, conformes con se refiere el art. 509, etc.
un Derecho Penal del acto y no de autor. Puesto que la peligrosidad La razón del castigo de estos supuestos se ha visto en la especial
peligrosidad que los mismos representan para el bien jurídico prote-
gido, que justifica un adelanto en la punición a acciones que no cons-
334. El Código Penal, pág. 106. tituyen todavía un principio de ejecución de una lesión concreta.344 .
335. Código Penal, pág. 77.
336. El Código Penal, pág. 125 s.
337. Comentarios, pág. 79.
338. Actos preparativos, NEJ, pág. 337. 343. Ferrer Sama, Comentarios, pág. 73 ss., y Rodríguez Mourullo, A.D.P.C.P.,
339. A.D.P.C.P., 1968, pág. 297 ss. 1968, pág. 303 s.
340. P.G., II, pág. 427. 344. Jescheck, Tratado, II, pág. 713; Maurach, P.G., pág. 169 ss., y Schón-
341. Rodríguez Mourullo, A.D.P.C.P., 1968, pág. 288. ke/Schroder/Eser, § 22, V, 29. Sobre si es posible y, en todo caso, punible la
342. Así también, Antón Oneca, D.P., pág. 404. tentativa en relación a estos tipos, véase el capítulo VIII.

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ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

te por un cierto grado de proximidad objetiva a la consumación del


C) La distinción entre actos preparatorios y ejecutivos hecho.»345 La incompatibilidad de una delimitación subjetiva con la
fórmula del «dar principio a la ejecución» fue advertida también por
Tras más de cien años de discusión en torno al comienzo de la la doctrina dominante alemana, así como por la Jurisprudencia del
tentativa y al demostrarse, aún hoy en día, esta cuestión como una de R.G., que en otras cuestiones, como en la tentativa inidónea, siguió
las más debatidas de esta figura delictiva, pudiera parecer a primera una fundamentación subjetiva; en cambio, en esta cuestión se mani-
vista que toda esta cuestión ha sido infructuosa. Sin embargo, tam- festó partidario de criterios objetivos.346 Por el contrario, tras la entrada
poco en éste, al igual que sucede en otros ámbitos de la tentativa, ha en vigor en Alemania del § 22 y el abandono de la fórmula del «dar
dejado de sacarse provecho del debate. En las páginas anteriores se ha principio a la ejecución» se ha creído posible mantener en base al De-
puesto de manifiesto que tanto la doctrina como la Jurisprudencia pe- recho positivo una teoría estrictamente subjetiva. Esta posición es
nales no se han limitado simplemente a señalar las dificultades, muy posible si se deja al autor que sea él quien decida en qué momento se
difícilmente superables en relación al caso concreto, de encontrar una inicia, según su plan, el comienzo del delito. En la actualidad, una inter-
delimitación entre acciones preparatorias y ejecutivas, sino que han pretación tan extrema del § 22 no tiene apenas partidarios, admitién-
aportado distintos criterios de distinción, contribuyendo a determinar dose generalmente que a través del «dar principio a la ejecución» del
qué debe entenderse por «principio de ejecución» y a encontrar una hecho el legislador ha querido introducir precisamente criterios de de-
fórmula más precisa con respecto al comienzo de la tentativa. limitación objetivos, innecesarios si hubiera deseado dejar en manos
del autor el momento en que debe considerarse que da comienzo la
a) Imposibilidad de delimitar el comienzo de ejecución tentativa.
en base a un criterio estrictamente subjetivo Por otra parte, una posición tan extremadamente subjetiva no sólo
no se adecúa a una correcta interpretación del texto alemán, sino que
Sin intención de repetir aquí lo que ya se ha expuesto en las pági- tampoco es aceptable por los inconvenientes que plantea. Baste recor-
nas anteriores, es preciso reunir brevemente las conclusiones a que la dar que el principio de legalidad exige que sea la Ley y no el autor
anterior exposición puede conducir. En primer lugar, se ha puesto de quien determine cuáles son las conductas que han de considerarse pu-
relieve que una delimitación basada en criterios subjetivos es incompa- nibles.
tible con la fórmula del «dar principio de ejecución del delito». Las En la doctrina española se encuentran, como se ha expuesto,347 bas-
teorías subjetivas conducen, por una parte, a una ampliación de la tantes autores favorables a una fundamentación subjetiva del comien-
tentativa a actos que pueden ser considerados todavía como de pre- zo de la tentativa, pero sobre todo ha sido la Jurisprudencia del Tri-
paración del hecho. En cambio, en otros casos, a pesar de haberse en- bunal Supremo, quien ha dado a las posiciones subjetivas más amplia
trado ya en el ámbito de las acciones típicas, no podrá afirmarse aún acogida, habiéndose defendido en numerosas sentencias la única exigen-
la existencia de una tentativa de delito y deberá aceptarse, por con- cia de que los actos realizados encaminados al delito sean exteriores
siguiente, por regla general, la impunidad. Con ello quiere señalarse y ostensibles, o bien inequívocos o unívocos, para poder ser considera-
que una teoría basada tan sólo en criterios subjetivos no es compa- dos como ejecutivos.348 Sin embargo, en las observaciones que se han
tible con nuestro Derecho positivo, que se acoge en este aspecto al hecho acerca de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el co-
«dar principio a la ejecución del delito». Así se consideró en Alemania mienzo de la tentativa ya se expuso que este criterio subjetivo no ha
bajo la vigencia del anterior Código Penal, como ponen de relieve, sido seguido hasta sus últimas consecuencias, de forma que no se ha
por ejemplo, las palabras del autor austríaco Roeder, quien al estu- visto inconveniente en considerar en todo caso como actos ejecutivos
diar las formas de imperfecta ejecución en el Derecho Penal alemán a las acciones que constituyen acciones típicas, acudiendo en estos ca-
señaló que: «El § 43 del StGB alemán se ha decidido sin duda por una sos a criterios distintos de la teoría de la univocidad.
delimitación objetiva entre tentativa y preparación. Al exigir para la
tentativa que "se haya manifestado la resolución de cometer un cri- 345. Die Erscheinungsformen, pág. 37.
346. Bockelmann, JZ, 1954, pág. 468 ss., v 1955, pág. 193 ss.
men o un delito a través de acciones que contienen un principio de 347. Véase III, 2, B, a).
ejecución de este delito", el Derecho alemán toma partido abiertamen- 348. Véase III, 3, A, a).

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ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

Las observaciones expuestas permiten, pues, llegar a una primera han puesto de relieve la importancia que tiene la representación del
conclusión en relación a la delimitación entre actos preparatorios y eje- autor del hecho para delimitar el comienzo de la tentativa. Si bien éste
cutivos con respecto a la teoría subjetiva: una fundamentación subje- no puede aportar, por sí mismo, un criterio de delimitación correcto,
tiva del comienzo de la tentativa es incompatible con la distinción también es cierto que sin acudir el plan del autor no será posible deter-
entre actos preparatorios y ejecutivos, de forma que en nuestro Dere- minar el comienzo de la tentativa.
cho Positivo, que se acoge al «dar principio a la ejecución» no puede Al realizar el hecho, el autor medita sobre aquello que va a ejecu-
seguirse esta fundamentación. Sería interesante plantear de cualquier tar, cuándo y dónde. Ciertamente existen hechos no meditados, pero
forma la conveniencia de acudir a una fundamentación subjetiva en incluso en estos casos se dan ciertas representaciones que preceden o
una posible reforma del Derecho positivo, que abandonase como crite- acompañan a la acción. Si el autor ha examinado, antes de la realiza-
rio delimitador el «principio de ejecución». La respuesta a esta cuestión ción del hecho, también el cómo va a ejecutarlo, con qué medios, con
sólo puede ser negativa. En primer lugar, una fundamentación subje- quién, etc., puede hablarse de un verdadero plan del hecho o plan del
tiva del comienzo de la tentativa será incompatible con la fundamenta- autor. Éste no debe identificarse sin más con la resolución del autor
ción que en este trabajo se ha considerado correcta en relación al fun- de cometer el delito. Cierto es que el conocimiento del plan del autor
damento de la punición de la tentativa, en base a la cual la existencia nos indica cuál es la voluntad del mismo, necesaria para determinar si
de una tentativa de delito vendrá determinada por la existencia de un concurre una tentativa de delito, de qué delito se trata y de la proxi-
inminente peligro ex ante de lesión del bien jurídico protegido.349 Es fá- midad o lejanía de los actos examinados en relación con la consuma-
cil observar que la concurrencia de este peligro no tiene por qué coin- ción del hecho.
cidir con el comienzo de la ejecución según criterios subjetivos, como Al igual que sucede con las teorías estrictamente subjetivas, que
la voluntad manifestada de cometer el delito, o bien con una resolu- no pueden explicar el comienzo de la tentativa en forma satisfactoria,
ción firme o irrevocable. tampoco las posiciones estrictamente objetivas han conseguido delimi-
Pero, por otra parte, las posiciones subjetivas, no sólo se demues- tar el comienzo de la tentativa de forma correcta; éstas han tenido que
tran contrarias a la posición aquí sostenida sobre el fundamento de la admitir que el plan del autor constituye un elemento a tener en
punición de la tentativa, sino que tampoco consiguen demostrar su vali- cuenta.
dez para establecer criterios de delimitación en torno al comienzo de la
tentativa. Al referirnos a las teorías subjetivas hemos visto que aquéllas c) La teoría objetivo-formal. El establecimiento
conducen a criterios sumamente indeterminados, que implican gran de un límite mínimo al delito intentado
inseguridad jurídica.350 La tentativa se amplía en ocasiones desmesu-
radamente; en otras, en cambio, tan sólo la realización del último acto De todas las teorías objetivas, la más extendida es sin duda la de-
puede comportar un comienzo del delito intentado. Esta crítica conduce nominada teoría objetivo-formal, que como vimos tiene sus orígenes en
a un rechazo absoluto de los criterios estrictamente subjetivos en el algunos autores del siglo xix.351 Esta posición, a pesar de haber sido una
problema que nos ocupa, ya que los mismos no sólo se consideran de las más criticadas en el sentido de que la misma no consigue aportar
incorrectos desde el ámbito del Derecho positivo y desde el prisma de un criterio preciso y conduce en ocasiones a identificar la acción ejecuti-
una fundamentación objetiva, sino que son rechazables también desde va con la última acción que conduce al resultado,352 continúa teniendo
el punto de vista político-criminal. vigencia y se encuentra sin duda alguna en la base de las diferencias ob-
jetivas posteriores, que se han mantenido hasta nuestros días.
b) Importancia del plan de autor para determinar Ciertamente, con la afirmación de que el comienzo de la acción eje-
el comienzo de la ejecución cutiva equivale al comienzo de la acción descrita en el tipo más bien
parece que se ha trasladado el problema a la determinación de esta
A pesar de la inconveniencia de fundamentar completamente el co- última, sin que con ello se haya aportado un criterio definitivo sobre
mienzo de la ejecución en una posición estrictamente subjetiva, éstas
349. Véase el capítulo I. 351. Véase I.
350. Véase II, 2, E. 352. Véase II, 3, A.

222 223
ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

el comienzo de la tentativa. La determinación de las acciones típicas del StGB alemán, que establece el comienzo de la tentativa en el "iniciar
es en muchas ocasiones difícil y en otras se asimila a la última de las directamente la realización del tipo".» Debe advertirse, pues, que, si
acciones a realizar por el autor. La excesiva estrechez de esta posición, bien la teoría objetivo-formal no consiguió establecer un límite máximo
que dejaba fuera del ámbito de la tentativa acciones sin duda merece- satisfactorio del principio de la tentativa, sí ha impuesto su dominio
doras de pena, condujo a un abandono progresivo de la misma por par- en el establecimiento de un límite mínimo, en cuanto que constituye
te de la doctrina y, sobre todo, por parte de la Jurisprudencia. El Tri- un hecho indiscutido que toda acción ejecutiva, en el sentido de la
bunal Supremo español, a pesar de haberla mantenido en numerosas teoría objetivo-formal, constituye tentativa. El llevar a cabo la acción
sentencias, no ha sido absolutamente coherente con esta posición al enkañosa constituirá siempre tentativa de estafa; el realizar la violen-
considerar en algunas sentencias como actos ejecutivos actos que se cia o intimidación sobre las personas o bien la fuerza en las cosas,
encuentran todavía fuera del ámbito de las acciones típicas, acudiendo con intención de robar, tentativa de robo; el tomar la cosa mueble
para ello a otras posiciones.353 ajena, tentativa de hurto, etc.
No obstante, la teoría objetivo-formal, a pesar de las dificultades
expuestas, contribuyó a establecer unos límites más concretos con res- d) Ampliación de la teoría objetivo-formal
pecto al comienzo de la tentativa, ayudando así a traducir los de- a través de las teorías objetivo-materiales
seos del legislador liberal, que a través del «dar principio a la ejecución»
no deseaba sino limitar la intervención del Estado en la esfera indivi- Ante la excesiva estrechez de la teoría objetivo-formal, tanto la
dual a los casos de mayor proximidad con la consumación. Esta posi- práctica como la doctrina han acudido, dentro del ámbito de las teorías
ción conseguía expresar los deseos de seguridad jurídica y su respeto objetivas, a otros criterios que amplían el ámbito de la tentativa más
al principio de legalidad que inspiraron al legislador revolucionario, y allá de las acciones típicas. En todas estas posiciones, denominadas
frenar, de esta forma, los excesos de intervención que habían caracteri- objetivo-materiales, reside, por una parte, el citado deseo de ampliar
zado a la forma de Estado anterior. Por ello puede afirmarse que la la ejecución con respecto a la teoría objetivo-formal, sin que, por otra
teoría objetivo-formal es la que ha conseguido interpretar más exac- parte, esta ampliación resulte ilimitada. En el ánimo de sus defenso-
tamente el espíritu del «dar principio a la ejecución» que se introdujo res residía el deseo de establecer un criterio que no supusiera un aban-
a través del Código Penal francés. dono de la seguridad jurídica que representaba la teoría objetivo-for-
Pronto se advirtió, sin embargo, antes en la práctica de los Tribu- mal, a la que en definitiva responde el «principio de ejecución», pero
nales que por parte de la doctrina penal, que la teoría objetivo-formal, que permitiera también al legislador conseguir sus objetivos de polí-
tan respetuosa con la libertad del individuo, se muestra generalmente tico-criminal en orden a la prevención de lesiones de bienes jurídicos.
ineficaz en la lucha contra el delito. El retardo de la punición, en De estas posiciones, la más conocida es, sin duda, la denominada
muchos casos, hasta la realización de la última acción, pondría en en- «fórmula de Frank», que tuvo también acogida en nuestro país tanto
tredicho la misma existencia de la tentativa de delito, a través de la en la doctrina como en la Jurisprudencia.355 A través de la misma se
cual se pretenden evitar todas aquellas acciones que pueden producir consiguió el objetivo de ampliar el marco de la tentativa, pero, por
una lesión en el bien jurídico, evitando aquellas que ponen en peligro el contrario, no se consiguió la precisión deseada al tener que acudir
de forma inmediata dicho bien jurídico. A través de posiciones que sur- a «la concepción natural de la vida» para determinar las acciones que
gieron posteriormente, se produjo una ampliación del ámbito de la se encuentran íntimamente conexionadas con la acción típica.
tentativa a acciones anteriores a la esfera de la tipicidad. A la misma indeterminación que la fórmula de Frank conducía la
No obstante, la teoría objetivo-formal continúa manteniendo su va- teoría del peligro inmediato para el bien jurídico protegido. Ciertamen-
lidez, sirviendo de base a muchas de las posiciones actuales. «El punto te, el concepto de peligro, que constituye un aspecto clave para fun-
de partida de la delimitación —observa Rudolphi—354 lo constituye la damentar la punición de la tentativa, no aporta un criterio suficiente-
acción típica. Y ciertamente no puede ser otra la solución según el § 22 mente concreto para determinar el principio de ejecución de la misma.
Rudolphi expone que, «puesto que el peligro para el bien jurídico sur-
353. Véase III, 3, A, b).
354. SK, § 22, II, 1, a). 355. Véase II, 3, B, b), a'); III. 2, B, b), b'), y III, 3, A, c), a').
224 225
9.
ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

ge ya con la primera acción preparatoria y está sujeto hasta la consu- conexión existente entre las acciones examinadas y la acción típica se-
mación a un crecimiento cuantitativo continuado, como criterio de gún la «consideración natural de la vida» si se desconoce el plan ideado
delimitación es demasiado indeterminado».356 Esta crítica, sin embar- por el autor en la ejecución del hecho.
go, no va dirigida tanto a las posiciones que se apoyaron en el con- Cuando se iniciaron los trabajos de reforma del Código Penal ale-
cepto de peligro como al concepto de peligro mismo, puesto que en to- mán constituía un hecho aceptado, tanto por la doctrina como por la
das aquellas se exigió la concurrencia de un determinado grado de Jurisprudencia del Tribunal Supremo alemán, que el comienzo de la
peligro, no siendo suficiente cualquier índice de peligrosidad, que con- ejecución en la tentativa no podía determinarse acudiendo exclusiva-
curre ya con la primera acción preparatoria. Lo cual no obsta para mente a criterios objetivos o subjetivos. Por ello, en la redacción del
tener en cuenta, como ya se ha advertido, que, aun exigiendo la concu- § 22 se intentaron compaginar ambos puntos de vista, acogiéndose
rrencia de un peligro serio, directo concreto para el bien jurídico, no para ello la fórmula aportada por Welzel, conocida como «Ansatz-for-
será fácil determinar en qué momento deberá colocarse el límite ade- mel».357 La doctrina dominante en Alemania considera que el legisla-
cuado del peligro. dor ha aceptado abiertamente una posición mixta objetivo-subjetiva
No puede aceptarse, sin embargo, la crítica dirigida a este criterio en cuanto al comienzo de la ejecución, denominada hoy en día teoría
en el sentido de que hay acciones típicas en las cuales no concurre «individual-objetiva». A través de la misma parecen haber quedado
ninguna peligrosidad objetiva, con lo que deberían permanecer impu- correctamente resueltas cuestiones que ocupaban a los estudiosos del
nes. Entiendo que en la comisión de alguna acción típica concurre ya tema desde su planteamiento. Así, la necesidad de acudir al plan del
una peligrosidad concreta de lesión del bien jurídico, aunque dicha autor y también la voluntad de ampliar la tentativa a acciones ante-
acción típica esté aún algo lejana de la consumación. Si bien para riores a las acciones típicas.
advertir esta peligrosidad será preciso acudir al plan del autor, único Sin embargo, el problema central que actualmente, tras la intro-
elemento que nos indica cuan próximo o lejano se encuentra el hecho ducción del § 22, se le plantea a la doctrina alemana, reside en de-
juzgado de la efectiva lesión del bien jurídico. Cuando, por ejemplo, terminar, lo más exactamente posible, en qué momento debe conside-
alguien quiere envenenar a otra persona mediante varias dosis de ve- rarse que se «inicia inmediatamente la ejecución del tipo». El plantea-
neno, la primera de ellas pone ya en peligro el bien jurídico vida, aun- miento de esta cuestión ha comportado un retorno a los criterios apor-
que ciertamente esta afirmación sólo puede hacerse si no tiene en tados por las teorías objetivo-materiales, si bien interpretadas a través
cuenta el hecho de suministrar la primera dosis de forma aislada, sino del plan del autor. Un sector de la doctrina alemana ha pretendido,
en conexión con los demás. con ayuda de modificaciones subjetivas, afirmar la concurrencia de
Tampoco puede aceptarse la crítica que considera inaplicable esta una tentativa de delito siempre que el bien jurídico protegido peligra
posición para determinar el comienzo de la tentativa inidónea, alegando en forma directa. Simplemente se ha modificado el término «iniciar
que en estos casos falta la peligrosidad objetiva, ya que, como se ex- directamente» por el de «peligrar directamente», con lo que es obvio
pondrá en el capítulo correspondiente, también en algunos de los su- que no se ha logrado una mayor concreción. En otras ocasiones se
puestos conocidos como tentativa inidónea concurre ex ante peligro- acude a la «fórmula de Frank», también subjetivada, pero, puesto que
sidad objetiva. la «concepción natural de la vida» nos indica que la acción que supone
un «iniciar» constituye ya parte de la acción típica, a través de la mis-
e) Introducción de criterios subjetivos: teorías mixtas ma lograremos realmente una reafirmación pero no una aclaración so-
bre cuándo empieza el «iniciar».358
Tanto por parte de la Jurisprudencia como por parte de la doctri- Ninguna de estas concepciones consigue aportar un criterio más
na se advirtió la imposibilidad de aplicar cualquiera de los criterios preciso, puesto que el Ansatz-formel de Welzel, al que con muy buen
expuestos si no se parte como base de la consideración del plan del sentido se adhirió el legislador a l e n ^ i , constituye en sí mismo un cri-
autor. Al igual que —como hemos visto— ocurría con la teoría del pe-
ligro, sucedía con la fórmula de Frank, que no podía determinar la
357. Véase II, 4, A, c), y II, 6.
356. SK, § 22, núm. 10, y Stratenwerth, A.T., pág. 194 ss. 358. Roxin, JUS, 1979, pág. 3 s.
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ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

terio más concreto que la teoría del peligro directo o la fórmula de General, en relación a los distintos estadios del desarrollo del delito
Frank, que pretenden interpretarlo. que más o menos transcurren en todos los delitos.360
En mi opinión, Roxin señala con acierto que el problema esencial
f) La teoría de la inmediatez de los actos reside en el concepto de «acción intermedia», que no es posible deter-
minar exactamente. Si el hecho de «sacar» el revólver constituye ya
Como se ha dicho anteriormente, en el origen de las teorías ob- una tentativa de delito dependerá de que se considere el «apuntar»
jetivo-materiales residía la intención de ampliar la tentativa más allá como un acto intermedio independiente o no.361 Una respuesta exacta
de las acciones típicas. No obstante, y a pesar de que aquéllas permitie- no puede aportarse, ya que cualquier suceso puede ser subdividido
ran a la Jurisprudencia llevar a cabo extensiones del concepto de ten- en numerosos actos parciales, y esta subdivisión no dejará de ser, en
tativa punible, que pueden considerarse excesivas, lo cierto es que la ocasiones, arbitraria.
doctrina deseaba limitar dicha ampliación a las acciones inmediatamen- Una superación de estas dificultades podría encontrarse en la fór-
te anteriores a la acción típica. Pudiera afirmarse que se había llegado mula modificada de Jescheck, que señala como decisivo que el compor-
en lo referente al comienzo de la tentativa a un acuerdo tácito por tamiento que todavía no es típico, según el plan del autor esté tan es-
parte de la doctrina sobre lo que constituye, en líneas generales, pre- trechamente vinculado a la acción ejecutiva, que sin eslabones interme-
paración y ejecución, sin que dejasen por ello de discutirse diversas dios esenciales pueda pasarse a la fase decisiva del hecho.362 Sin embar-
soluciones concretas, no consiguiéndose expresar, sin embargo, la idea go, esta fórmula demuestra nuevamente la imposibilidad de poder
latente que aunaba las distintas posiciones. aportar un criterio exacto en la determinación del comienzo de la eje-
Por esta razón no sorprende que se haya acogido con creciente cución.
interés la precisión aportada por Rudolphi, y seguida también por un A pesar de los inconvenientes que se acaban de señalar, considero
sector de nuestra doctrina, según la cual «comete tentativa quien rea- ^ que las aportaciones últimamente expuestas contribuyen a encontrar
liza una acción que aparece, según la concepción natural, como parte criterios correctos en líneas generales en relación al comienzo de la
de la acción típica, porque entre ella y la verdadera acción típica no tentativa. No obstante, en esta materia, entiendo que será preciso ade-
existen acciones intermedias».359 Sin duda alguna, con esta formulación más, si no se quiere incurrir fácilmente en soluciones arbitrarias, estu-
se ha ganado en concreción con respecto a las anteriores. Así, por diar con detenimiento las soluciones aportadas por la Jurisprudencia
ejemplo, se considerará tentativa de hurto el poner la mano en el bol- en relación a supuestos concretos y examinar, en relación a los distintos
sillo de la víctima, el alargar la mano para coger el bolso, el abrir el delitos, cuándo puede considerarse iniciada la fase ejecutiva de ten-
bolso para coger el monedero; y tentativa de homicidio el apuntar la tativa. En este trabajo se ha dado un primer paso en esta dirección.
pistola con intención homicida hacia la víctima.
Aun y así, sería, sin embargo, erróneo pensar que a través de esta D) El comienzo de la tentativa en el Derecho Penal español
formulación se ha aportado una solución definitiva al comienzo de la
tentativa. En realidad, afirmar esto sería desconocer la naturaleza mis- En las páginas anteriores me he referido ya a la posición de la doc-
ma del problema que nos ocupa, que no admite sino una solución en trina y la Jurisprudencia españolas con respecto al comienzo de la
líneas generales, sin que pueden resolverse con una absoluta precisión tentativa que establece el art. 3,3. En mi opinión, nuestro Código Pe-
todos los casos concretos. El mismo Rudolphi ha admitido esta conclu- nal apenas se diferencia en este aspecto de la moderna redacción del
sión aceptando que esta fórmula precisa todavía de una ulterior con- StGB alemán, como ya ha señalado Mir Puig en sus adiciones al Tra-
creción. Por una parte, en el marco de la Parte Especial, en relación a tado de Derecho Penal de Jescheck,363 por ello las consideraciones: he-
cada delito en particular,3590 y, por otra parte, en el marco de la Parte chas anteriormente, en base al § 22 del Código Penal alemán, son

360. SK, § 22, núm. 13.


359. SK, § 22, núm. 13, y JUS, 1973, pág. 23. 361. Roxin, JUS, 1979, pág. 4.
359a. En relación al estupro incestuoso, véase en este sentido: E. Farré 362. Véase II, 6, B, b), b'), c").
ADPCP, 1986, fase. II. 363. Adiciones, II, pág. 722.
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ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

también aplicables a nuestro Derecho positivo. Mientras aquél exi- Sin embargo, a pesar de la identidad en lo fundamental de ambos
ge un «iniciar directamente la realización del tipo», el art. 3,3 del Có- preceptos, el art. 3,3 de nuestro Código Penal y el § 22 StGB, se diferen-
digo Penal español señala que la tentativa comienza con el «dar prin- cian en cuanto a su redacción, en dos cuestiones. En primer lugar, el
cipio a la ejecución del delito directamente y por hechos exteriores». art. 3,3 no se refiere a la necesidad de partir de la representación que
La exigencia del «dar principio a la ejecución» excluye —como se tiene el autor del hecho, como, en cambio, señala el § 22. No obstante,
dijo— la posibilidad de establecer una delimitación estrictamente sub- aun cuando el legislador no lo haya exigido expresamente no debe infe-
jetiva incompatible con dicha fórmula. Y aún en nuestro Derecho no rirse que ello no deba tenerse en cuenta. Así lo ha comprendido
queda lugar a dudas sobre este aspecto, ya que, al silenciar la nece- la doctrina y la Jurisprudencia españolas. La necesidad de tener en
sidad de acudir el plan del autor, no puede interpretarse el art. 3,3 cuenta la representación del autor del hecho se desprende del concepto
como, en cambio, si es posible interpretar el § 22 del StGB, dejando mismo de tentativa (que no es posible concebir sin tener en cuenta la
que sea el autor quien según su plan determine el comienzo de la voluntad del autor) y en relación al comienzo de la ejecución, de la
tentativa. orientación que aquella aporta sobre la proximidad o lejanía de la
El límite mínimo sobre el comienzo del delito intentado vendrá consumación de las acciones que se examinan. El silencio del legisla-
determinado tambiQ en nuestro Derecho positivo, por las acciones tí- dor no obsta, pues, para tenerlo en cuenta como ayuda o indicio, para
picas. El dar principio a la ejecución del tipo, es decir, el iniciar la establecer la delimitación sobre el comienzo de la tentativa. Difícilmen-
acción típica, constituirá en todo caso una acción constitutiva de ten- te podrá sostenerse, sin embargo, como sucede en la doctrina alemana
tativa. De esta forma ha expresado claramente el legislador español en base al § 22, que la representación del autor del hecho constituye
su deseo de establecer como base de la delimitación un criterio obje- no sólo un aspecto, una ayuda, sino el mismo fundamento de la puni-
tivo, es decir, las acciones que componen la conducta propia de cada ción y del juicio de la distinción entre acciones preparatorias y ejecu-
figura delictiva. tivas. En nuestro Código Penal el legislador ha concedido más rele-
Aun cuando no se ha considerado inconveniente extender dicho vancia a los aspectos objetivos del hecho, sin que para ello tenga que
criterio a los delitos de omisión, el término «ejecución» podría consi- negarse la importancia decisiva que tiene el plan del autor para ayudar
derarse, en cierta forma, incompatible con aquéllos, ya que denota ac- a delimitar la tentativa de la preparación.
tividad, como en algunas ocasiones, aunque no para esta cuestión ha Nuestro Código Penal exige, por otra parte, que la ejecución se
señalado nuestra doctrina.364 En este sentido resultaría convincente la lleve a cabo por hechos exteriores. Ya se ha señalado anteriormente
formulación alemana que en lugar de «ejecución del delito» utiliza los que esta referencia expresa a la necesidad de exteriorización de los ac-
términos «realización del tipo ». tos, que podía tener sentido en el Código Penal de 1822, que consideraba
Por otra parte, ya desde 1848 nuestro Código ha precisado que el punibles tanto los actos ejecutivos como los preparatorios, podría desa-
autor tiene que dar principio a la ejecución directamente o inmediata- parecer en el actual, que limita la punición a los actos ejecutivos. Del
mente. El legislador español señaló, mucho antes que el alemán, que término mismo «ejecución», como del carácter objetivo que tiene el
no sólo las acciones inclusives en el ámbito de la tipicidad son cons- art. 3,3 en este aspecto, que no delega el comienzo de la ejecución a
titutivas de tentativa, sino también aquellas que se encuentran en una la representación del autor, se deduce que la referencia a la exterioriza-
conexión directa con las mismas. Nuestro Código Penal posibilita, ción de los actos sino perjudicial si puede considerarse superflua.
pues, una interpretación conforme a la formulación que se ha esti- Una última cuestión a la que es preciso haber referencia es la po-
mado como la más coacta, es decir, aquella que considera ya como sibilidad de aplicar este criterio de delimitación a los supuestos cono-
constitutivos de tentativa los actos que, no siendo típicos, se encuen- cidos como «tentativa inidónea». En el capítulo VII nos referiremos
tran estrechamente unidos a la acción típica sin acciones intermedias ampliamente a esta cuestión, así como a la afirmación de que también
esenciales. en aquellos casos puede hablarse de la concurrencia de un peligro para
el bien jurídico. Aquí puede adelantarse que la tentativa inidónea, que
en mi opinión no constituye una estructura típica diferenciada de la
364. Algunos autores niegan la posibilidad de auxilio ejecutivo por omi-
sión en base al término «ejecutar» que emplea el Código (Gimbernat Ordeig, tentativa idónea, puede considerarse comenzada exactamente aplicando
Inducción y auxilio al suicidio, pág. 219). los mismos criterios de delimitación que en aquélla.

230 231
CAPITULO V

LA TERMINACIÓN DE LA TENTATIVA
EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

I. LA NO REALIZACIÓN DE TODOS LOS ACTOS EJECUTIVOS


NECESARIOS PARA QUE SE PRODUZCA LA CONSUMACIÓN

En el art. 3,3 del Código Penal español el tipo objetivo del delito
intentado requiere además del «dar principio a la ejecución del delito
directamente por hechos exteriores», a través de lo cual se determina
su comienzo, una característica negativa, que constituye la «no práctica
(de) todos los actos de ejecución que debieran producir el delito».1 El
legislador español ha querido, pues, delimitar expresamente en qué
momento debe darse por terminada la tentativa de delito y ello lo ha
hecho a través de esta formulación negativa.
Según nuestro Código, el que practica todos los actos de ejecución
que debieran producir el delito realiza otra figura delictiva distinta
del delito intentado. El mismo Código Penal en el art. 3, en el que se
recogen las fases de ejecución del delito, distingue entre «el delito con-
sumado, el frustrado y la tentativa». El legislador español, en lugar
de considerar los grados de ejecución del delito cronológicamente des-
de el comienzo hasta la perfección del mismo, que es el sistema que se
sigue normalmente en su estudio por parte de la doctrina,2 sigue el sis-
tema inverso de referirse primero al delito consumado, para ir descen-

1. Sobre la cuestión de si el desistimiento voluntario constituye un elemento


del tipo, véase Muñoz Conde, El desistimiento, pág. 43 ss.
2. Quintano, Comentarios, pág. 46, y Rodríguez Mourullo, Comentarios, I,
pág. 69, entre otros.

233
LA TENTATIVA DE DELITO
ELENA FARRE TREPAT

diendo por el frustrado hasta los grados más inferiores. Esta técnica el delito, momento a partir del cual ya no pueden hablarse de tenta-
responde, en opinión de Rodríguez Mourullo,3 al criterio usual del Có- tiva de delito.
digo, manifestado con particular evidencia en la regulación de los tipos
de la Parte Especial, de comenzar la exposición por el delito más grave. 1. Cuando la realización de todos los actos da lugar
Frente a la tentativa, que se caracteriza por la no realización de a la consumación del delito
todos los actos de ejecución que deberían producir el delito, la frus-
tración se ha definido por el legislador como «la práctica de todos los A) La consumación del delito
actos de ejecución que deberían producir como resultado el delito y,
sin embargo, no lo producen por causas independientes de la voluntad En primer lugar, la práctica de todos los actos de ejecución que
del agente». La práctica de todos los actos de ejecución sin que se pro- debieran producir el delito puede dar lugar a la consumación del mis-
duzca la consumación del delito constituirá, pues, frustración. La ten- mo. El disparo efectuado por A para matar a B da en el corazón de este
tativa es, por lo tanto, una figura limítrofe con la frustración, que cons- último, que cae muerto. Las prácticas abortivas realizadas sobre R
tituye una fase de ejecución posterior y de la que debe deslindarse, consiguen la expulsión del feto. Desde siempre se ha considerado la
pero también constituye una figura limítrofe de la consumación, ya consumación del delito como el supuesto «normal» de fase de ejecución
que la práctica de todos los actos puede haber conducido a la com- previsto por el legislador en la Parte Especial del Código.
pleta realización del tipo penal correspondiente. Nuesto Código Penal no nos ofrece un concepto general de consu-
El Código Penal español ha seguido en este ámbito una posición mación a diferencia de lo que sucede con la tentativa y la frustración
distinta a las demás legislaciones. La exigencia de la realización de par- así como con la proposición, provocación y conspiración para delin-
te de los actos ejecutivos y su distinción del delito frustrado son as- quir, definidas en los art. 3 y 4 del Código Penal, respectivamente. Sin
pectos propios de nuestro Derecho, que no se encuentran en todas las embargo, existe acuerdo en definir el delito consumado como la reali-
regulaciones penales. El legislador alemán, por ejemplo, se ha limitado zación de todos los elementos, tanto los elementos objetivos como los
a definir el comienzo de la tentativa sin establecer otro límite que la subjetivos, del tipo del delito previsto en la Parte Especial.5 Por ello,
consumación del delito. De esta forma, todas aquellas acciones que no para saber en cada caso cuándo concurre el delito consumado deberá
han dado lugar a la consumación del delito constituyen una tentativa acudirse a cada una de las distintas figuras delictivas previstas en el
del mismo con independencia del grado de realización alcanzado. Por Código. Sin embargo, de forma un poco más general, puede estable-
consiguiente, bastará tan sólo con la constatación de la no consumación cerse en virtud de las diferentes clases de tipos que se recogen en el
para que un comienzo de ejecución del delito pueda ser considerado Código Penal, que, por ejemplo, los delitos de mera actividad se consu-
como tentativa. man con la sola realización de la conducta prohibida. En los delitos
Tampoco se encuentra esta distinción en el Código Penal español de resultado debe haberse producido, por el contrario, el resultado se-
de 1882, que acogió la descripción de tentativa que hacía el Código Pe- parado espacio-temporalmente de la conducta. En los delitos de lesión
nal francés de 1810.4 La figura del delito frustrado, y con ella la remo- se requiere la lesión del bien jurídico protegido, en los delitos de pe-
delación del concepto de tentativa, no aparece hasta el año 1848, cuando ligro, el peligro actual. Los delitos de omisión propia se entiende que se
se condicionó la existencia de aquélla a que el culpable no prosiguiera consuman en el momento en que el sujeto deja pasar la última posibi-
en la ejecución por cualquier causa o accidente que no fuera su propio lidad de realizar la acción debida.6
y voluntario desistimiento. Posiblemente, una de las consecuencias más importantes que la
La problemática relativa a la terminación del delito intentado se consumación del delito conlleva para el autor 7 sea que cuando el hecho
centra, pues, en la determinación del momento en que deberán consi- ha llegado al estadio de la consumación tanto el desistimiento volunta-
derarse practicados todos los actos de ejecución que deberían producir
5. Así, Jescheck, Tratado, II, pág. 705; Mir Puig, D.P., pág. 295; Rodríguez
Mourullo, Comentarios, I, pág. 70, y Rodríguez Ramos, P.G., pág. 441.
3. Comentarios, I, pág. 69 s. 6. Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 79.
7. Sobre la distinta penalidad, véase capítulo VIII.
4. Véase el capítulo IV, apartados I y III.1.
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ELENA FARRÉ TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

rio de cometer el delito como el arrepentimienteo activo, quedan ex- queda consumado desde el momento en que el culpable se apropia por
cluidos. Aún en esta fase de ejecución el legislador desea, sin embargo, alguno de los medios previstos en la Ley de lo que a otro pertenece,
fomentar la reparación del daño y la persecución judicial. A ello res- poniéndolo fuera del poder y alcance de su legítimo poseedor, es decir,
ponde la atenuante de arrepentimiento activo recogida en el art. 9,9 del desde el momento en que mediante el engaño... consigue el culpable
Código Penal: «La de haber procedido el culpable antes de conocer que quede a su libre disposición la cosa que se propuso obtener,13 pues
la apertura del procedimiento judicial, y por impulsos de arrepenti- entonces es cuando se realiza la defraudación, que es en suma la entre-
miento espontáneo, a reparar o disminuir los efectos del delito, a dar ga que mediante engaño hace, el sujeto pasivo de la cosa, dinero o
satisfacción al ofendido o a confesar a las autoridades la infracción.» 8 efectos, bajo la influencia del error provocado maliciosamente por el su-
jeto activo. Y ello con independencia de que obtenga el lucro que es
B) Consumación formal y terminación la finalidad de la acción, pues tal extremo afecta al agotamiento y no a
la perfección del delito»}*
La consumación del hecho no depende, pues, de sí el autor ha con- También en relación al delito de hurto se sostiene que la consuma-
seguido la meta o resultado propuesto. 9 La consumación es un concepto ción formal del mismo precisa únicamente de un apoderamiento de la
de naturaleza formal que se determina según la respectiva figura legal, cosa, que es la circunstancia que exige el tipo objetivo del mismo, con
con la realización de todas las características objetivas y subjetivas independencia de que el autor logre efectivamente lucrarse o no de la
del tipo penal descrito en la Parte Especial. Por ello se diferencia de la cosa.15 Así lo ha declarado a su vez el Tribunal Supremo, por ejemplo,
consumación formal del delito la terminación del mismo, también de- en la sentencia de 19 de marzo de 1979 (A. 123), en la que señala que la
nominada consumación material 10 y en nuestra doctrina en alguna oca- tesis del recurrente, que sostenía que los hechos no constituían un deli-
sión: agotamiento del delito. to consumado «confunde el delito consumado con el agotado, el cual es
Para terminar la distinción entre consumación formal y termi- concepto distinto que requiere que el delincuente obtenga la plena sa-
nación se ha puesto como ejemplo la estafa, que se consuma for- tisfacción de la finalidad concreta que pretendía lograr con la perpe-
malmente tan pronto como mediante el doloso engaño adecuado se tración del hecho punible de que se trate...».
provoca un perjuicio en el patrimonio ajeno, pero se agota, o termi- La terminación, agotamiento o consumación material del hecho tie-
na, solamente cuando el autor obtiene el beneficio que perseguía.11 Así ne lugar cuando el suceso ha encontrado su verdadera terminación
lo ha considerado también el Tribunal Supremo en la sentencia de (AbschluP) más allá del propio cumplimiento del tipo, en especial cuan-
29 de marzo de 1979 (A. 1437), entre otras,12 en donde señala que «no do se han realizado eventuales intenciones del autor unidas al hecho.16
es condición integrante para la consumación del delito de estafa el que Aquellos delitos en los que la terminación se produce en un momento
el autor alcance o logre el lucro que se propusiera para sí, sino que distinto a la consumación han sido clasificados por la doctrina alemana,
según su estructura, en cuatro grupos distintos:
8. En este sentido, Mir Puig, D.P., pág. 564, y De Sola Dueñas, A.D.P.C.P., a) En gran número de supuestos la razón de la distinción entre la
1971, pág. 430. Sobre la cuestión del desistimiento en los delitos de empresa, así consumación formal y la terminación del delito reside en que, por razo-
como en aquellos tipos que constituyen por su grado de desarrollo simplemente
acciones preparatorias o ejecutivas, véase capítulo VIII. nes político-criminales, en determinados casos el legislador adelanta la
9. Así, en cambio, Ferrer Sama: «Los tipos de la Parte Especial están con- frontera de la punición penal a un momento anterior a la efectiva pro-
figurados, en cuanto a la penalidad señalada por la Ley a los mismos, a base de ducción de aquello que quiere evitar. Jescheck denomina estos supues-
su consumación, es decir, marcando una pena que habrá de imponerse al sujeto tos de consumación anticipada}1 para referirse a los delitos de peligro,
cuando su conducta haya llegado a producir el resultado por él previsto» (Co-
mentarios, pág. 51 s.). 13. El subrayado es de la sentencia. '
10. Sobre ello, ampliamente, Jescheck en Wesen und rechtliche Bedeutung 14. El subrayado es nuestro.
der Beendigung der Straftat, Welzel-Festchrift, pág. 683 ss. 15. Mir Puig, D.P., pág. 295 s.; Muñoz Conde, P.E., pág. 193, y Rodríguez De-
11. Muñoz Conde, P.E., pág. 248; Rodríguez Devesa, P.E., pág. 504, y Rodrí- vesa, P.E., pág. 416.
guez Mourullo, Comentarios, I, pág. 71. 16. Así, Eser, en Schonke/Schróder, antes del § 22, núm. 4, y Rudolphi, SK,
12. Sentencia de 15 de marzo de 1913; 24 de marzo de 1948 (A. 545); 24 de antes del § 22, núm. 7.
noviembre de 1975 (A. 4502) y 19 de octubre de 1978 (A. 3245). 17. Jescheck, Tratado, II, pág. 705.
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de emprendimiento, de resultado cortado o mutilados de dos actos. palabras ofensivas. La consumación se produce con la expresión de la
La consumación formal se separa de la terminación en los delitos primera, pero la terminación precisa el total desarrollo de la acción.
de peligro, ya que mientras en los delitos de lesión para el cumplimien-
to del tipo penal se precisa una lesión del objeto de la acción protegido, c) Un tercer grupo vendría compuesto por aquellos casos en los
para los delitos de peligro es suficiente con el peligro de lesión como re- que el resultado final o total del hecho se consigue mediante acciones
sultado de la acción. En tanto que la terminación del delito se produce que no corresponden ya en sentido formal a la descripción del tipo. Por
con la causación de la lesión o bien con la supresión del peligro.18 ejemplo, el ocultamiento del botín en el hurto o la destrucción completa
También se produce un adelanto de la consumación en los delitos del edificio incendiado.25
de empresa. En estos casos se equipara la tentativa a la consumación,
de manera que la acción intentada da lugar ya a la consumación. De d) Y, por último, dentro de un cuarto grupo integra Jescheck los
esta forma se impide aplicar a estas acciones tanto la atenuación de la casos de unidad natural de acción y de delito continuado. La consuma-
pena propia de la tentativa, como el desistimiento voluntario.19 A la ter- ción se produce con el cumplimiento completo del primer tipo incluido
minación no se llega hasta la consecución de la finalidad del autor. en el conjunto. La terminación se produce con la consumación o bien
Los delitos mutilados de dos actos y de resultado cortado se consu- con la terminación del último.26 Eser muestra reparos ante el hecho de
man tan pronto como el autor practica la acción descrita en el tipo, que un retraso del momento de la terminación hasta el último acto pue-
pero sólo se terminan cuando se ha realizado la intención del autor.20 da aceptarse también en relación a los actos aislados precedentes del
delito continuado.27
b) Se ha señalado como nota característica de un segundo grupo, La doctrina alemana concede a la distinción entre consumación for-
en el que la terminación del delito no coincide con la consumación, la mal y consumación material o terminación del delito una significativa
estructura iterativa de los tipos, los cuales se desarrollan progresiva- importancia práctica en relación a diversas cuestiones. Así en orden
mente a través de acciones u omisiones practicadas siempre con el mis- a la participación, puesto que se considera que en este lapso de tiempo
mo dolo.21 Esto se produce, en primer lugar, en los delitos permanentes, intermedio entre ambas cabe aún participación. Además, se determina
a través de los cuales se crea un estado antijurídico, que el autor man- la prescripción, no según la consumación sino la terminación del delito.
tiene y que se desarrolla de forma ininterrumpida a través de la prose- Y también para la fundamentación del concurso ideal constituye la ter-
cución del tipo penal. Estos delitos se consuman con la creación del es- minación del delito un momento decisivo, ya que los delitos cuya termi-
tado antijurídico; en cambio, se terminan sólo con su supresión.22 Así nación y consumación se producen en momentos distintos constituyen
por ejemplo, el delito de detenciones ilegales se consuma con la priva- supuestos de unidad de acción; de tal forma, un entrecruzamiento que
ción de libertad del sujeto pasivo, momento en el cual quedan perfecta- sólo se produzca en esta última fase originará un concurso ideal.28 Por
mente realizados los elementos del tipo.23 último, se ha planteado también si afectan al autor las circunstancias
Vogler24 incluye también en este grupo de casos aquellos supuestos cualificativas del hecho que se desarrollan entre la consumación y la
en los cuales el tipo no se sirve de forma expresa de una descripción de terminación.29
la acción globalizada, pero bajo la conducta descrita puede subsumirse
igualmente el desarrollo repetido de forma equiparable, como una úni-
ca actuación. Por ejemplo, unas injurias realizadas a través de varias

18. Vogler, LK, antes del § 22, núm. 25.


19. Véase capítulo VIII. 25. Jescheck, Tratado, II, pág. 705.
20. Rudolphi, SK, § 22, núm. 7 y Vogler, LK, antes del § 22, núm. 24. 26. Jescheck, Tratado, II, pág. 705.
21. Vogler, LK, antes del § 22, núm. 27. 27. Schonke/Schróder/Eser, antes del § 22, núm. 9. Sobre la consumación del
22. Véase Eser, en Schonke/Schroder, antes del § 22, núm. 9. delito continuado, véase también Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 74 ss.
23. Sobre la consumación en el delito permanente, véase Rodríguez Mouru- 28. Jescheck, Tratado, II, pág. 705 ss. y Schónke/Schróder/Eser, antes del
11o, Comentarios, I, pág. 77 s. § 22, núm. 10.
24. LK, antes del § 22, núm. 9. 29. Schonke/Schróder/Eser, antes del § 22, núm. 11.

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so bajo el epígrafe «Del delito frustrado»: «Es preciso no confundir el


2. Cuando la realización de todos los actos que deberían producir conato de delito con el delito que cae en el vacío, y que podría llamarse
el delito dan lugar a la frustración un delito frustrado.» Y posteriormente define éste diciendo: «A fin de
que los lectores no carezcan de una noción exacta que contenga y
A) Origen y evolución del concepto de frustración ofrezca todos los caracteres del delito frustrado, yo lo defino así: la
ejecución razonada y libre de un acto físico externo, simple o complejo,
Según nuestro Código Penal, la práctica de todos los actos de ejecu- del cual deriva, de ordinario, un efecto injustamente nocivo para otro,
ción que deberían producir como resultado el delito puede conducir llevada, en cuanto se pudo, al extremo al cual el accidente, o sea, el
también a la figura del delito frustrado, que tiene lugar siempre que caso, impidió obtener ese efecto; y en cuánto, precisamente falta por
«no se haya producido como resultado el delito». accidente ese mismo efecto nocivo...»31 Romagnosi consideró que para
Como anteriormente se ha expuesto, a diferencia de otras legisla* quien lo ejecuta el delito frustrado se debe considerar como un verda-
ciones en las que se menciona únicamente entre las fases de imperfecta dero delito consumado, exponiendo posteriormente: «Se puede, pues,
ejecución a la tentativa en sus dos modalidades de tentativa acabada e decir que el delito que llamamos frustrado está subjetivamente consu-
inacabada y a la consumación como ejecución perfecta, en nuestro De- mado; es decir, que lo está relativamente al hombre que lo comete, pero
recho se conoce además una tercera figura «excepcional en las legislacio- no lo está objetivamente, es decir, en consideración al objeto contra el
nes penales»,30 que es el delito frustrado. cual iba dirigido y a la persona que habría sufrido el perjuicio.» M La
Al contrario de lo que sucede con las figuras de tentativa acabada concepción del delito frstrado como un delito subjetivamente perfecto
e inacabada, cuyo origen se remonta a la distinción entre conatus proxi- se encuentra también entre los penalistas españoles 35 y en la Jurispru-
mus y conatus remotus y que se recogía ya en algunas legislaciones ante- dencia de nuestro país.36
riores a la codificación,31 la frustración es una figura delictiva de más re- Posiblemente por influencia de Romagnosi, los Códigos Penales ita-
ciente creación. La opinión más extendida considera que fue Romagnosi lianos de su época acogieron la figura del delito frustrado. El primer Có-
el primer autor que estableció diferencias entre el conato perfecto de los digo Penal en el que se encuentra es el Código Penal napolitano, que se-
antiguos criminalistas y el delito frustrado.32 Aquel autor italiano expu- ñaló, en su art. 69: «Cualquiera que a la voluntad de cometer un crimen
reúna tales actos de ejecución que nada le quede por hacer para llegar
30. Quintano, Comentarios, pág. 47. a su complemento; si este complemento no se verifica por causas fortui-
31. El concepto de tentativa creado por la mayoría de glosadores, en espe- tas o independientes de su voluntad, será castigado... salvas las excep-
cial por los más significativos e influyentes, siguiendo el Derecho romano, com-
prendía tanto acciones ejecutivas como acciones preparatorias. En cambio, en ciones previstas por la Ley en algunos casos particulares.» 37 También
relación a la penalidad, en abierta oposición con aquél, graduaron la pena de la
tentativa según la proximidad o lejanía de la acción con respecto a la consuma-
ción, por entender que frente al delito consumado la tentativa constituye una el efecto no tiene lugar. ¿Se le puede considerar como comprendido en el artícu-
menor lesión del Derecho y, por consiguiente, debe ser menos castigada. En la lo 2 del C.p. referente a la tentativa? No hay solamente tentativa, puesto que el
mayoría de delitos la medida de la pena vino a determinarse a través de la dis- hecho en cierto modo ha sido consumado, aunque el tiro haya fallado en su efec-
tinción entre conatus proximus y conatus remotus, sobre cuya delimitación no to. Se concibe que existe un matiz diferente entre las circunstancias que no ha-
existió, sin embargo, acuerdo. La discusión en este punto fue llevada a cabo cen más que suspender la ejecución de una tentativa y aquellas que le hacen
no sólo por los prácticos italianos, sino que se extendió también a juristas alema- quedar absolutamente sin efecto, después de un grado de ejecución mucho más
nes, como por ejemplo, Carpzov y Bóhmer. (Sobre ello, ampliamente, Jiménez de completo. Se sigue de esta observación que es preciso hacer una adición en el
Asúa, Tratado, VII, pág. 461 s., y Schaffstein, Die aügemeinen Lehren, pág. 158.) artículo 2 del C.p., y esta adición consistiría en poner después de las palabras:
32. Juan del Rosal (D.P., pág. 320) considera que la denominación de delito Si no ha sido suspendida, estas otras: o no ha frustrado su efecto.» ,
frustrado ha sido aceptada en nuestro texto legal «por influjo galo». Ciertamente, Debe señalarse, no obstante, que en la legislación francesa, a diferencia de la
el C.p. francés de 1810 añadió, en su artículo 2, al concepto de tentativa aquellos italiana y la española, el delito finstado (delit manqué) no se ha regulado inde-
casos en que «no ha frustrado su efecto», que no se recogían en la redacción pendientemente de la tentativa.
anterior. Esta modificación fue motivada por las siguientes observaciones, que 33. Génesi, pág. 216. (Citado por Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 574 s.)
fueron hechas en la Comisión de legislación, el 29 le diciembre de 1809 y que 34. Citado por Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 574.
recoge en su Tratado (pág. 575, nota 5) Jiménez de Asúa: «Un individuo ha pre- 35. Véase I, 2, B, a) de este capítulo.
meditado matar a otro; le dispara un tiro de pistola y falla: hay ejecución, pero 36. Entre otras, sentencia de 25 de septiembre de 1967 (A. 3563).

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ELENA FARRE TREPAT LA TENTATIVA DE DELITO

se recogió la distinción entre delito intentado y delito frustrado en el supresión de la distinción entre delito intentado y frustrado responde al
Código Penal de las Dos Sicilias M y en el Código Penal toscano.39 Tras pensamiento de la más autorizada doctrina. En efecto, reconocida la
estos precedentes, la distinción entre delito «mancato» y delito «tenta- idoneidad y el carácter unívoco de los actos, toda graduación de éstos,
to», quedó consagrada en el Código Penal italiano de 1889.40 a los fines de un diverso tratamiento penal, no puede ser más que
En nuestra legislación el delito frustrado aparece por vez primera 41 arbitraria, cuando el iter criminis no llega hasta la consumación del de-
en el Código Penal de 1848, por influjo, según ha sostenido la doctrina lito, por causas independientes de la voluntad del culpable».43
penal,42 del Código Penal napolitano. La definición que aquel Código A pesar de que la reforma de 1932 determinó, conforme al art. 52,
español introdujo de frustración mediante la fórmula «cuando el cul- la posibilidad de aplicar la misma pena a la tentativa y a la frustración,
pable, a pesar de haber hecho cuanto estaba de su parte para consu- restando de esta forma gran importancia práctica a la distinción entre
marlo...», dio lugar al que se ha denominado concepto subjetivo de ambas figuras, que en algún caso se ha considerado «superflua»44 y en
frustración. Según este concepto subjetivo, el agente ha de haber ejecu- otros que está llamada quizás a desaparecer en nuestra patria,45 lo cierto
tado todo lo que estaba de su parte para que el resultado se produjera. es que continúa vigente en nuestra Código Penal, lo que ha obligado a la
Frente a este concepto, que no distingue realmente el delito frustrado de Jurisprudencia de nuestros Tribunales a aplicarla y a encontrar los
la tentativa acabada, que se admite en la doctrina alemana, se alza el límites de la misma.46
llamado concepto objetivo. Para que concurra un delito frustrado es
preciso, según éste, que se realicen todos los actos necesarios (no sólo B) Estructura típica del delito frustrado
los necesarios por parte del autor) para la producción del resultado. El
Si bien pudiera considerarse que el análisis del delito frustrado so-
concepto objetivo de frustración se consideró recogido en el Código Pe-
brepasa en cierta medida los límites de este trabajo sobre la tentativa
nal de 1870, que señalaba: «hay delito frustrado cuando el culpable
de delito en el Código Penal español, el paralelismo existente entre am-
practica todos los actos de ejecución que deberían producir como resul-
bas figuras nos conduce a no obviar una breve referencia a los elemen-
tado de delito...» y que ha permanecido invariado, en este aspecto, has-
tos típicos que componen la figura de la frustración.
ta el Código Penal vigente.
En primer lugar, a la parte subjetiva del tipo del delito frustrado
La distinción entre tentativa y frustración desapareció en el Código pertenece la voluntad de cometer el delito, así como los elementos sub-
Penal italiano de 1930, el llamado Código de Rocco. En la «Relazione» jetivos exigidos en cada concreta figura delictiva. En segundo lugar, a
que acompañaba aquel Código se argumentó de la forma siguiente: «La la parte objetiva del tipo pertenece, por una parte, la realización de to-
dos los actos que deberían producir el delito, elemento diferencial con el
37. Citado por Groizard, El Código Penal, pág. 69. delito intentado, así como la no producción del delito consumado, que
38. Aquel Código de 26 de marzo de 1819, distinguía entre la tentativa, que constituye evidentemente la diferencia con la consumación.
denominaba «misfatto tentato» (art. 69), y la frustración, que conocía como «mis- Algunos manuales y comentarios españoles hacen referencia a otros
fatto mancato» (art. 70). (Citado por Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 577.)
39. Mucho más exactamente se establecía en el artículo 45 del C.p. toscano: elementos integrantes del delito frustrado. Así se exige a menudo, ade-
«Si el agente ha ejecutado todo lo que era necesario para la consumación del más de los elementos ya citados, la idoneidad de la conducta realizada
delito dolosamente emprendido, pero el resultado... no se produce por causas in- para producir el resultado delictivo,47 así como la ausencia de un arre-
dependientes de la voluntad y del modo de operar del agente, la tentativa pasa
a ser delito frustrado.» Citado por Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 577 s.)
40. Puig Peña, Frustración, NEJ, X, pág. 188, y Rodríguez Mourullo, Comen- 43. Citado por Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 86.
tarios, I, pág. 86. 44. Antón Oneca, D.P., pág. 412.
41. En el C.p. de 1822 se recogían ambos fenómenos bajo el concepto de ten- 45. Quintano, Comentarios, pág. 47.
tativa de delito. Así el art. 7 señalaba: «Por regla general, y excepto en los casos 46. La sentencia de 23 de febrero de 1983 (A. 1713), señala que «si bien es
en que la ley determina expresamente otra cosa, la tentativa de un delito, cuando cierto que de lege ferenda hay una corriente dominante en pro de la supresión
la ejecución de éste no haya sido suspendida, o no haya dejado de tener efecto de las dos formas de imperfecta comisión y de su unificación, no hay que olvi-
sino por alguna casualidad, o por otra circunstancia independiente de la voluntad dar, que, de lege data, al reconocer nuestro C.p. dos formas, cuales son el delito
de su autor será castigada.» frustrado y el intentado, ha obligado a buscar un sistema de límites...».
42. Antón Oneca, D.P., pág. 412, nota 1, y Rodríguez Mourullo, Comenta- 47. Así, Puig Peña, Frustración, NEJ, X, pág. 188, y P.G., pág. 265, y Rodrí-
rios, I, pág. 87. guez Mourullo Comentarios, I, pág. 94.

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pentimiento eficaz.48 La exigencia de la idoneidad de la conducta como siderando que la diferencia se encuentra tan sólo en el aspecto obje-
elemento del delito frustrado, y también ciertamente del delito intenta- tivo del desarrollo del hecho. Rodríguez Mourullo declara a este res-
do, constituye una consecuencia necesaria de la distinción, que parte de pecto: «Esta intención es, como indicó en repetidas ocasiones el Tribu-
la doctrina española lleva a cabo, entre el delito frustrado y la tentati- nal Supremo, idéntica en la tentativa y la frustración.» 52 Y posterior-
va inidónea, como dos figuras independientes.49 En base a ello se exige mente señala que «en el plano cuantitativo el elemento subjetivo del
en la tentativa y en la frustración el concurso de un peligro concreto delito frustrado (y lo mismo sucede en la tentativa) es idéntico al del
para el bien jurídico, es decir, la posibilidad concreta de lesionar el bien delito consumado, pues, como es sabido, los grados consumación, frus-
jurídico, que sólo puede darse si la conducta es idónea para esta lesión tración y tentativa se distinguen únicamente por el estadio alcanzado
y que falta siempre —según se afirma —en el llamado delito imposible. por las realizaciones objetivas, presentando, en cambio, como nota co-
Sobre esta cuestión trataremos ampliamente en capítulo siguiente al re- mún el mismo elemento subjetivo. Tentativa y frustración no suponen,
ferirnos a la figura de tentativa inidónea. en consecuencia, un elemento subjetivo imperfecto en relación con el
En este apartado nos referiremos al elemento subjetivo del delito propio del delito consumado».53
frustrado, así como a la falta de producción del delito consumado. El Esto implica, por una parte, la identificación del tipo subjetivo del
primer elemento del tipo objetivo, es decir, la práctica de todos los delito frustrado y la consumación, y por otra, del tipo subjetivo del de-
actos necesarios que deberían producir como resultado el delito, ele- lito frustrado con el mismo del delito intentado.
mento que nos permitirá precisar el concepto de frustración que acoge En relación a la primera de estas afirmaciones ya Romagnosi con-
nuestro Código y que constituye la característica diferencial en el tipo sideró, como hemos visto, que el delito frustrado constituye un delito
objetivo con la tentativa de delito, será estudiado en el apartado si- consumado en su aspecto subjetivo, por cuanto que el autor ha hecho
guiente. todo lo que subjetivamente era necesario para consumar el delito. La
diferencia reside, pues, en el ámbito objetivo. En el mismo sentido
a) La parte subjetiva del tipo de delito frustrado —exponía Groizard entre otros autores—. «Hay, pues, delito frustrado,
cuando consumada la acción subjetiva del delito, queda, sin embargo,
Al igual que en la tentativa de delito la resolución o voluntad de sin realizar su acción objetiva.» M Y recientemente, explica en su ma-
cometer el delito constituye un elemento esencial del delito frustrado. nual Mir Puig:55 «el tipo subjetivo de la frustración ha de ser el mismo
Ni la doctrina,50 ni la Jurisprudencia 51 han dudado en establecer la vo- del delito consumado... Si el dolo es voluntad y conocimiento de la rea-
luntad de consumar el delito como un elemento implícito de la frustra- lización de la conducta típica (injusto), la frustración requiere el mis-
ción, aun cuando la Ley, al igual que sucede en la tentativa, no lo men- mo dolo que el delito consumado, porque exige la voluntad y conoci-
cione expresamente. miento de la realización de la misma conducta.» *
Como ya se expuso al estudiar la parte subjetiva del tipo del delito Ciertamente, hay que concluir que existe una total identidad en la
intentado, la doctrina tiende a identificar plenamente el elemento sub- parte subjetiva del tipo de ambas figuras, ya que en la frustración el
jetivo de las formas de imperfecta ejecución y de la consumación, con- autor realiza todos los actos que son necesarios para la consumación.
La voluntad de ejecutar estos actos efectivamente manifestada equivale,
48. Así, Ferrer Sama, Comentarios, pág. 59 y 69 s.; Navarro de Palencia, Teo- pues, a la voluntad de consumación. La efectiva producción o no del
ría, pág. 222; Puig Peña, Frustración, NEJ, X, pág. 188 s.; Rodríguez Devesa, P.G., resultado es un elemento que escapa a la total realización de la volun-
pág. 787; Sánchez Tejerina, D.P., pág. 350, y Silvela, D.P., pág. 174. Con relación a
este elemento se plantea la misma cuestión que sobre el desistimiento voluntario
en la tentativa; en el sentido de que es considerado, o bien un elemento del tipo, 52. Comentarios, I, pág. 95.
o bien una circunstancia de exclusión de la pena no relativa al injusto, sino a la 53. Comentarios, I, pág. 95.
punibilidad del hecho. 54. El Código Penal, I, pág. 100. El subrayado es del autor.
49. Véase capítulo I, apartado IV, 2, B. 55. D.P., pág. 295.
50. Ferrer Sama, Comentarios, pág. 59 s.; Mir Puig, D.P., pág. 295; Puig Peña, 56. Mir Puig excluye el resultado de lesión del injusto, por lo que también
Frustración, NEJ, X, pág. 188, y Rodríguez Mourullo, Comentarios, I, pág. 95, en- en el delito consumado se considera suficiente para el dolo, el querer la realiza-
tre otros. ción de la conducta que puede producirlo a conciencia de su concreta capacidad
51. Así, entre otras muchas, la sentencia de 15 de febrero de 1955. lesiva (D.P., pág. 295).
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tad delictiva. Ésta se ha realizado ya completamente, al igual que su- supone un menor desarrollo de la acción. Esta diferencia entre ambas
cede en la consumación. No obstante, la solución podría ser distinta si figuras ha sido advertida desde antiguo por gran parte de la doctrina
se parte, no de un concepto objetivo de frustración, según el cual se subjetivista, manteniendo, como se expondrá al referirnos a la penali-
ha de realizar todo lo objetivamente necesario para consumar el delito, dad, una atenuación de la pena para la tentativa con respecto a la frus-
sino de un concepto subjetivo en base al cual basta con que el agente tración. Esta atenuación no sería consecuente desde un punto de par-
haya ejecutado todo lo que estaba de su parte para que el resultado se tida subjetivo si se aceptara el hecho de que la parte subjetiva del tipo
produjera. Desde esta concepción en algunos supuestos sería discutible en la tentativa y en la frustración coinciden plenamente.
afirmar la total identidad —por lo menos en el plano cuantitativo— del Varias de las cuestiones planteadas con respecto al tipo subjetivo
tipo subjetivo de la frustración y de la consumación, cuando aún fal- de la tentativa son, sin embargo, perfectamente aplicables al ámbi-
ten por ejecutar por parte de un tercero o de la propia víctima deter- to de la frustración como sucede con la problemática de la imprudencia
minados actos que aún permanecen en el ámbito del autor. Por ejemplo, en las formas de imperfecta ejecución, la punición por dolo eventual,
A le sirve a B con intención de matarle, una taza de café que contiene la voluntad incondicionada de obrar y la cuestión relativa a la coloca-
una dosis mortal de veneno y se sienta a su lado esperando a que B se lo ción sistemática del dolo.
tome. En este caso existiría ya frustración si se partiera de un concepto De todas formas, la resolución de cometer el delito consumado, ele-
subjetivo de la misma y, en cambio, sería discutible que el hecho pu- mento común a la tentativa de delito, es de gran trascendencia en la esti-
diera considerarse subjetivamente perfecto en el momento en que A le mación de esta figura, porque precisamente en ella se basa en muchas
sirve la taza de café a B, cuando faltan todavía varios actos para lle- ocasiones, al igual que sucede en la tentativa, la distinción con otras
varse a cabo hasta que pueda considerarse que la voluntad del autor se figuras delictivas, cuya realización externa es coincidente. Así por ejem-
ha realizado por completo. plo, se le plantea esta problemática a la Jurisprudencia muy frecuente-
Por otra parte, como se ha expuesto, también se considera coinci- mente en relación al delito frustrado de homicidio y las lesiones con-
dente la parte subjetiva del tipo del delito frustrado con la parte sub- sumadas.59
jetiva del tipo del delito intentado. Ambas coinciden en la no produc- Por último debe señalarse que, al igual que en la tentativa, además
ción del resultado. «El desvalor de la acción es, en efecto, el mismo del dolo es exigible en la frustración la concurrencia de todos los ele-
si, con el propósito de consumar el delito, se practican todos los actos mentos subjetivos que caracterizan la concreta figura delictiva. Así por
de ejecución necesarios o, por causas independientes de la voluntad del ejemplo, la madre que realiza todos los actos de ejecución necesarios
agente, sólo parte.»OTLa diferencia radicaría, pues, sólo en la parte ob- para dar muerte a su hijo sin conseguirlo, cometerá un delito de parri-
jetiva del tipo, en cuanto que la frustración, por hallarse más cerca de cidio frustrado si no concurre el ánimo de ocultar la deshonra, mien-
la consumación representa un plus de peligro respecto de la simple tras que de concurrir éste los mismos actos objetivos darían lugar a un
tentativa.58 delito frustrado de infanticidio.
No obstante, si, como el Código expone, la tentativa constituye la
realización parcial de los actos ejecutivos necesarios para consumar el b) La no producción del delito consumado
delito, mientras que en la frustración dichos actos se han practicado en
su totalidad, no puede afirmarse que la parte subjetiva del tipo de Junto con la resolución de cometer el delito y la ejecución de todos
ambas figuras —por lo menos en su aspecto cuantitativo— coincida por los actos que deberían producir como resultado el delito consumado, la
completo. Ciertamente, el autor de tentativa sólo ha manifestado su ca- no producción del mismo constituye un elemento esencial de la frustra-
pacidad de realizar una parte de la ejecución, en tanto que el autor de ción. En principio, la determinación de esta característica no plantea-
frustración ha practicado la totalidad de la ejecución del delito. No rá más problemas que aquellos que se derivan de la constatación del
sólo en el plano objetivo sino también en el plano subjetivo la tentativa momento de la consumación (formal) de cada delito. Ciertamente, si,
como se ha expuesto, la consumación del delito consiste en la completa
57. Rodríguez Mourullo, Rev. J. Cat., 1980, pág. 14. realización de todos los elementos de la figura típica, lo cual no puede
58. Así, Rodríguez Mourullo, Rev. J. Cat., 1980, pág. 14. En el mismo sentido,
Jiménez de Asúa, Tratado, VII, pág. 580 s., y Núñez Barbero, ob. cit., pág. 49. 59. Véase, capítulo III, apartado II, 1.
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determinarse de forma general sino que deberá hacerse en relación a Sin embargo, la comprensión de este tercer elemento de la frustra-
cada tipo de delito, será preciso examinar en cada caso concreto si se ción como «no producción del resultado delictivo» no permitirá expli-
han realizado en su totalidad los elementos del tipo, o si por el contrario car la punición como delito frustrado o como tentativa de delito de al-
no ha tenido lugar la producción de algunos o alguno de ellos. En este gunos casos en los que el resultado se ha producido realmente. Ferrer
caso, si concurren los restantes requisitos de esta figura delictiva, el Sama, uno de los primeros autores que ha estudiado esta cuestión en el
hecho constituirá frustración. ámbito de la frustración consideró que, a pesar de la producción del re-
El legislador español no ha definido de forma explícita este ele- sultado, procederá la punibilidad sólo a causa de tentativa o de frustra-
mento negativo del delito frustrado al que nos referimos. Sin embargo, ción cuando «no se da la debida conexión causal entre la manifestación
su exigencia se encuentra implícita en la redacción del art. 3,2 al de la voluntad y el resultado, y, por tanto, falta la acción como primer
pedir del culpable que practique «todos los actos de ejecución que de- elemento del delito, respecto a la modalidad consumada».62 Esto sucede,
berían producir como resultado el delito», que no puede ser otro que por ejemplo, cuando alguien dispara sobre otra persona con intención
el consumado, que «sin embargo, no se produce por causas independien- de matarla pero falla el tiro; sin embargo, en el mismo momento, un
tes de la voluntad del agente». tercero dispara sin acuerdo con el primero a la víctima y la mata. En
este caso se ha producido el resultado, pero falta la necesaria relación
a') La no equiparación legal de la producción del delito consumado de causalidad.63 Puig Peña, quien sigue en este aspecto al autor citado,
con la producción del resultado delictivo señala que lo mismo sucede en aquel caso en que un sujeto, con inten-
ción de matar, se dirige a su víctima con un cuchillo, le asesta un golpe
Es importante tener en cuenta que el texto legal español no exige, pero no puede proseguir en su ejecución por impedírselo terceras per-
como a menudo se ha venido considerando,60 la no producción de un sonas. Sólo le causa lesiones leves, pero al ser trasladado el herido al
resultado delictivo, sino la no producción del delito consumado. hospital se produce el vuelco del coche ocasionando la muerte del mis-
Sobre esta equiparación que se ha hecho podría decirse, en primer mo. También aquí se ha producido el resultado pero «tal resultado no
lugar, que no todos los delitos consumados exigen la producción de un puede afirmarse que esté en relación de causalidad con la manifestación
resultado delictivo. Pero, ciertamente, a pesar de la distinción entre de- de voluntad del agresor».64
litos de mera actividad y delitos de resultado, puede afirmarse que en Como se ha señalado, el legislador no exige en el art. 3,2, como re-
todos los casos concurre, también en los delitos de mera actividad, la quisito de la frustración, la no producción, o bien la no causación del
producción de un resultado delictivo. Este resultado, que se produce resultado delictivo, sino la no realización del delito consumado. Deberá
con la misma realización de la conducta delictiva y que no puede sepa- verse, pues, cuándo puede afirmarse que se ha producido dicha forma
rarse espacio-temporalmente de ella, como sucede en los tipos de resul- delictiva. En la actualidad existe cada vez mayor acuerdo en exigir,
tado, consiste en la lesión del bien jurídico. Así por ejemplo, el que como elemento integrante de la parte objetiva del tipo del delito consu-
entra en morada ajena contra la voluntad de su morador, lesiona a tra- mado, no sólo la relación de causalidad entre la conducta y el resultado,
vés de esta conducta de allanamiento de morada recogida en al art. 490 que sólo concurre en determinadas figuras delictivas y que realmente
del Código Penal el bien jurídico inviolabilidad de la morada. La afir- no podría negarse en relación al segundo de los ejemplos citados, sino
mación que hace este sector doctrinal al decir que en el delito frustra- la posibilidad de imputar objetivamente el resultado producido a la con-
do, a pesar de la realización de todos los actos, no se ha producido el ducta realizada por el autor. Para que pueda considerarse que un deter-
resultado delictivo, será, por lo tanto, también extensiva en principio 61 minado comportamiento realiza el tipo objetivo del delito consumado,
a aquellos tipos que no exijan un resultado separado en el tiempo y en no basta con la realización material de dicho tipo, sino que es preciso
el espacio de la conducta prohibida. que dicha realización sea imputable jurídicamente a aquel comprota-
miento. Como elemento integrante del tipo del delito consumado se exi-
60. Ferrer Sama, Comentarios, pág. 61, y Puig Peña, Frustración, NEJ, X,
pág. 188. 62. Comentarios, pág. 61.
61. Sobre la posibilidad de delito frustrado en los delitos de mera actividad, 63. Comentarios, pág. 61 s.
véase el apartado b'). 64. Puig Peña, Frustración, NEJ, X, pág. 189, nota 10.

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ge, pues, la llamada imputación objetiva, que en los delitos de resul- estos supuesto a la consumación del delito; de forma que, si no con-
tado consiste en que entre el resultado causado y la acción existe una curren todos los actos necesarios para producir el delito consumado, no
determinada relación de riesgo.65 se habrá llegado todavía a la frustración, y si se han realizado todos,
El resultado no se considera imputable a la conducta, por ejem- deberemos encontrarnos en el ámbito de la consumación.
plo, en algunos supuestos de desviación del curso causal, cuando di- Algunos autores han puesto de relieve al observar esta cuestión
cha desviación destruye la necesaria relación de riesgo entre el resulta- que el delito frustrado no es posible en los delitos formales,68 ya que
do y la conducta. En estos supuestos, entre los que puede contarse el lo característico de estos delitos es que se consumen con la actividad
ejemplo expuesto del herido muerto en accidente de circulación, no o inactividad del autor.69 En este mismo sentido se ha manifestado el
procede imputar el resultado como si el delito se hubiese consumado, Tribunal Supremo en relación, por ejemplo, con el delito de abusos
pero no se excluye la punición a título de tentativa o frustración con deshonestos. Así, en la sentencia de 28 de abril de 1958 declara no admi-
respecto a la conducta inicial.66'67 sible el delito frustrado «puesto que dicho grado en la fuerza física del
En conclusión, puede afirmarse que la no consumación del delito delito de abusos deshonestos es de difícil estimativa, al no requerir,
puede tener lugar, a pesar de la realización de todos los actos necesa- como el de violación, un resultado concreto de yacimiento, sino activi-
rios para la misma, o bien debido a la no producción del resultado, o dades sexuales imprecisas.70 Sin embargo, según lo expuesto anterior-
bien a la falta de imputación objetiva del mismo. mente y como Luzón Domingo señala en relación a esta sentencia, la
Las causas por las cuales no ha llegado a producirse el delito consu- tesis del Tribunal Supremo sería correcta pero insuficiente, ya que la
mado pueden tener también importancia desde una consideración ob- aceptación de este grado en el delito de abusos deshonestos no sólo
jetiva del injusto a efectos de considerar una conducta como constitu- puede considerarse difícil sino imposible, «pues si la conducta y resul-
tiva de frustración. Esta cuestión, muy debatida doctrinalmente, y que tado de los abusos deshonestos se reducen a cualquier conducta lasci-
corresponde al ámbito de la tentativa inidónea, se tratará en el capítu- va, es indudable que toda iniciación del contacto consuma el delito».71
lo siguiente. La misma discusión puede plantearse en relación al delito de vio-
lación. Respecto a este delito no existe ciertamente acuerdo sobre el
b') ¿Imposibilidad de frustración en relación momento en que debe considerarse consumado.72 No obstante, y con in-
a determinadas figuras delictivas? dependencia de cuál sea la solución que se considere preferible con res-
pecto a la consumación del mismo, la figura de frustración será en todo
La posibilidad o imposibilidad de admitir la frustración es una caso difícilmente admisible, puesto que la realización de todos los actos
cuestión que deberá resolverse en relación a cada figura de delito. Sin necesarios para la producción del delito consumado deberá conducir
embargo, la necesidad de ejecución de todos los actos necesarios para necesariamente a éste.JPor ello, con razón, no ha considerado correcta
producir el delito como elemento integrante de la estructura típica del Luzón Domingo la solución admitida por el Tribunal Supremo en di-
delito frustrado, plantea la dificultad de admitir la frustración en to- versas sentencias en el sentido de considerar que concurrían violacio-
dos aquellos casos en los que la consumación del delito se produzca nes en grado de frustración. Así, en la Sta. de 29 de abril de 1950
mediante la simple realización de los actos ejecutivos y no se exija la (A. 653)73 se estimó un delito frustrado de violación en un caso en que
producción de un resultado espacio-temporalmente separado de los
mismos. La realización de los actos ejecutivos necesarios conducirá en 68. Como se ha expuesto (capítulo IV, apartado III, 3, B, a), también se nie-
ga la posibilidad de tentativa en los delitos formales.
69. Así, Luzón Domingo, El Derecho Penal, pág. 49 s.; Rodríguez Mourullo,
65. Sobre la imputación objetiva, véase Mir Puig, D.P., 176 ss., así como los Comentarios, 1, pág. 106, y Del Rosal, D.P., pág. 323, en relación a los que él .de-
autores que allí se citan. nomina «delitos de ejecución simple» o «delitos de expresión», como, por ejem-
66. Véase Jescheck, Tratado, I, pág. 415 s., y Mir Puig, D.P., pág. 214 s. Este plo, las calumnias o las injurias.
problema se plantea normalmente como supuestos de error sobre el curso causal. 70. En el mismo sentido, la sentencia de 30 de enero de 1968 (A. 713).
67. Parte de la doctrina alemana niega también la imputación del resultado 71. Luzón Domingo, El Derecho Penal, pág. 54.
a pesar de haberse producido, cuando el autor, una vez comenzada la ejecución 72. Sobre ello, Muñoz Conde, P.E., pág. 344; Orts Berenguer, El delito de vio-
del delito cae en un estado de inimputabilidad y en este estado prosigue la eje- lación, 1981, pág. 41, y Rodríguez Devesa, P.E., pág. 173.
cución del tipo. (Así, Rudolphi, SK, § 22, núm. 22, y Vogler, LK, § 22, núm. 128.) 73. También la sentencia de 30 de abril de 1958.

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el culpable se había arrojado sobre una menor de 12 años «para efec- viola a una mujer de 14 años, que él cree menor de 12, o bien cuando D
tuar el acto carnal necesario para la consumación del coito en los se introduce en la casa de F en la creencia errónea de que carece del
órganos genitales de la ofendida, cuyas heridas por desgarro, consi- consentimiento de aquél. En estos casos la no producción del resultado
guiente a los esfuerzos que realizó el procesado, demuestran clara- delictivo es debida a la falta de uno de los elementos del tipo, no obs-
mente no un principio de ejecución del delito calificado, sino la de to- tante se han realizado todos los actos necesarios para la producción del
dos los actos que lo hubieran producido de no mediar la causa distin- delito consumado. La posibilidad de frustración en los delitos de mera
ta y opuesta a los designios del agente». actividad deberá conectarse, por lo tanto, con la temática relativa a la
Si, como se ha sostenido por algún autor 74 y como recientemente tentativa inidónea, pudiéndose negar aquella punibilidad siempre que
ha mantenido el Tribunal Supremo en algunas sentencias,75 la viola- se considere a ambas instituciones como figuras autónomas.
ción de menores de 12 años puede considerarse consumada cuando se
produce una ligera introducción en la medida en que las condiciones
fisiológicas del sujeto pasivo lo permitan, en este caso el delito de vio- II. LA REALIZACIÓN PARCIAL DE LOS ACTOS EJECUTIVOS
lación ya estaría consumado, como lo demuestra la existencia de des-
garros que ponen de relieve que consiguió una introducción, aunque La no realización de los actos ejecutivos necesarios para consumar
imperfecta, en los órganos sexuales desgarrados.76 Si, por el contrario, el delito constituye, como se ha expuesto en el apartado anterior, la se-
el Tribunal Supremo hubiera considerado necesaria para la consuma- gunda nota diferencial del tipo objetivo de la tentativa de delito. La
ción la total introducción del órgano sexual masculino, el hecho debe- realización de todos los actos necesarios puede dar lugar al delito con-
ría calificarse como tentativa, ya que faltaría aun la realización de sumado o bien al delito frustrado. Sin embargo, hasta este momento
parte de los actos necesarios para consumar el delito. no se ha planteado cuándo deben considerarse ejecutados todos los ac-
Asimismo, en la Sta. de 29 de diciembre de 1959, en la que el pro- tos necesarios para producir el delito, momento a partir del cual se
cesado derribó violentamente a la mujer y tras colocarse sobre ella y ha traspasado ya el estadio de la tentativa. Esta cuestión, a la que nos
rasgarle las bragas tratando de realizar el coito, eyaculó antes de con- referimos a continuación, ha sido objeto de estudio por parte de la doc-
sumar el acto carnal, consideró el Tribunal Supremo que concurría trina penal al plantear la distinción entre el delito intentado y el delito
un delito frustrado de violación. Tampoco es admisible aquí la frus- frustrado.
tración, ya que el procesado no realizó todos los actos necesarios para Existen distintos aspectos que deben ser considerados para delimi-
producir el delito, en cuanto que no consiguió la introducción del ór- tar el momento en que hay que considerar ejecutados todos los actos
gano sexual.77 Sin embargo, la misma posición se sostiene en la reciente necesarios para la consumación del delito. De esta forma se plantea
Sta. de 27 de enero de 1983 (A. 61), en la cual el procesado «no llegó aquí, en dos sentidos distintos, el dilema entre objetivismo y subjeti-
a realizar el coito» pese a sus intenciones y actos conducentes a ello. vismo.78 Por una parte, surge la cuestión de si hay que considerar tan
No obstante, si bien en los casos que acabamos de citar no concu- sólo los actos de ejecución, cuya realización corresponde al sujeto ac-
rre realmente delito de violación frustrada, no es posible dar una res- tivo, o si, por el contrario, deben tenerse en cuenta todos los actos ne-
puesta general a la admisibilidad o no de la frustración en relacTóii a cesarios para consumar el delito, también los actos ejecutados por ter-
estas figuras delictivas, sin tener en cuenta la problemática relativa a la ceras personas. Por otra parte, debe averiguarse desde qué punto de
tentativa inidónea. Si bien esta cuestión será objeto de estudio en el ca- vista, que puede ser a su vez objetivo o subjetivo, se decidirá el mo-
pítulo siguiente, cabe señalar aquí que si aquélla se considera un su- mento en que la ejecución se considera acabada. Por último, algunos
puesto integrante de la frustración, entonces también es jDOsible admi- autores, ante la dificultad práctica que esta distinción ofrece han apar-
tir la frustración en los tipos de mera actividadT Así por ejemplo, si A tado una serie de criterios que se derivan de la interpretación de los
distintos preceptos del Código Penal. Veamos por separado cada uno
de estos aspectos.
74. Luzón Domingo, El Derecho Penal, pág. 53.
75. Sentencias de 7 de abril de 1972 y de 19 de enero de 1974.
76. Luzón Domingo, El Derecho Penal, pág. 53.
77. Luzón Domingo, El Derecho Penal, pág. 54. 78. Mir Puig, D.P., pág. 293.
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da.80 No obstante, debe determinarse, por otra parte, a quien corres-


1. ¿A quién corresponde la ejecución de todos los actos ejecutivos ponde juzgar en qué momento deberá considerarse que el a