Separacion de Cuerpos

ÍNDICE
RESUMEN ......................................................................................................... 4
CAPITULO I ....................................................................................................... 5
PREAMBULO ..................................................................................................... 5
1.1. DERECHO ANTIGUO .............................................................................. 5
1.2. DERECHO MEDIEVAL ............................................................................ 6
1.3. DERECHO MODERNO ............................................................................ 6
1.4. DERECHO CONTEMPORÁNEO ............................................................. 6
1.5. DENTRO DE LA LEGISLACIÓN NACIONAL ........................................... 7
CAPITULO II .................................................................................................... 10
DEFINICIÓN..................................................................................................... 10
2.1. DEFINICION DE SEPARACION DE CUERPOS .................................... 10
2.2. DIFERENCIA FUNDAMENTAL ENTRE SEPARACIÓN DE CUERPOS Y
DIVORCIO........................................................................................................ 13
CAPITULO III ................................................................................................... 16
EFECTOS Y FINES DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS ............................. 16
3.1. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS .................................. 16
3.2. FIN DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS ............................................. 18
CAPITULO IV ................................................................................................... 20
CAUSALES DE SEPARACIÓN DE CUERPOS ............................................... 20
4.1. EL ADULTERIO...................................................................................... 25
4.2.
LA VIOLENCIA FÍSICA O PSICOLÓGICA, QUE EL JUEZ APRECIA
RÁ SEGÚN LAS CIRCUNSTANCIAS ........................................................... 27
4.3. EL ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CÓNYUGE ............................. 29
4.4.
LA INJURIA GRAVE, QUE HAGA INSOPORTABLE LA VIDA EN COMÚ
N 30
4.5.
EL ABANDONO INJUSTIFICADO DE LA CASA CONYUGAL POR MÁS
DE DOS AÑOS CONTINUOS O CUANDO LA DURACIÓN SUMADA DE LOS
PERÍODOS DE ABANDONO EXCEDA A ESTE PLAZO. ................................ 32
4.6.
LA CONDUCTA DESHONROSA QUE HAGA INSOPORTABLE LA VIDA
EN COMÚN ...................................................................................................... 34
4.7.
EL USO HABÍTUAL E ÍNJUSTIFICADO DE DROGAS ALUCINÓGENAS
1
O DE SUSTANCIAS QUE PUEDAN GENERAR TOXICOMANÍA, SALVO LO DI
SPUESTO EN EL ARTÍCULO 347. .................................................................. 35
4.8.
LA ENFERMEDAD GRAVE DE TRANSMISIÓN SEXUAL CONTRAÍD
A DESPUÉS DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO ........................... 37
4.9. LA HOMOSEXUALIDAD SOBREVINIENTE AL MATRIMONIO ............. 39
4.10.
LA CONDENA POR DELITO DOLOSO A PENA PRIVATIVA DE LA LI
BERTAD MAYOR DE DOS AÑOS, IMPUESTA DESPUÉS DE LA CELEBRACI
ÓN DEL MATRIMONIO. ................................................................................... 40
4.11.
LA IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA COMÚN, DEBIDAMENTE PRO
BADA EN PROCESO JUDICIAL ..................................................................... 41
4.12.
La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterru
mpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen
hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en
el artículo 335 (*) .............................................................................................. 46
4.13.
LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL, DESPUÉS DE TRANSCURRI
DOS DOS AÑOS DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO ............ 58
CAPITULO V .................................................................................................... 63
PROCESOS DE SEPARACIÓN DE CUERPOS .............................................. 63
5.1. EL JUEZ COMPETENTE. ...................................................................... 63
5.2. LAS PARTES. ........................................................................................ 65
5.3. LA VÍA PROCEDIMENTAL..................................................................... 67
5.4. LA POSTULACIÓN DEL PROCESO. ..................................................... 67
5.4.1. Descripción de los hechos en la demanda. ......................................... 68
5.4.2. Inadmisibilidad de la demanda ............................................................ 68
5.4.3. Improcedencia de la demanda por caducidad del derecho. ................ 68
5.4.4. Reconvención. .................................................................................... 69
5.4.5. Variación de la demanda de divorcio a separación de cuerpos. ......... 70
5.4.6. Excepciones. ....................................................................................... 71
5.4.7. Rebeldía .............................................................................................. 72
5.4.8. Acumulación. ....................................................................................... 73
5.5. LAS MEDIDAS CAUTELARES............................................................... 77
5.6. LOS MEDIOS PROBATORIOS. ............................................................. 83
5.7. LA CONCLUSIÓN DEL PROCESO. ...................................................... 90
5.8. LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS. ......................................................... 96
2
CONCLUSIONES............................................................................................. 99
BIBLIOGRAFIA .............................................................................................. 109
3
RESUMEN
La separación de cuerpos busca obtener el cese de la obligación de los esposos
de "cohabitar" (vivir juntos) pero no disuelve el vínculo matrimonial, por lo que
los "separados" siguen legalmente casados. Distinto es el caso del divorcio que
sí disuelve el vínculo matrimonial y hace posible que los ex esposos puedan
casarse nuevamente. Tanto en el caso de la separación personal como en el
divorcio, finaliza el régimen de gananciales y los bienes que los esposos hayan
adquirido durante su matrimonio deben dividirse o en todo caso debe realizarse
un acuerdo sobre su destino.
En el presente trabajo monográfico encontramos, en primer lugar, un preámbulo
antes de abordar el tema materia de la presente investigación, en el Capítulo I,
continuamos con la definición y diferencias fundamentales en el Capitulo II, en
el Capitulo III tratamos los efectos y fines de la separación de cuerpos, en el
Capitulo IV las causales de la separación de cuerpos de acuerdo al Código Civil,
por último y muy importante el proceso para la separación de cuerpos, según el
código procesal civil.
4
CAPITULO I
PREAMBULO
1.1. DERECHO ANTIGUO
La separación de cuerpos tiene sus antecedentes en el Derecho antiguo,
en el llamado divorcio QUO AD TORUM, es decir, del tálamo, o sea la simple
separación de cuerpos. Aparece nítidamente bajo la influencia del cristianismo,
que si bien reconoció y consagro la indisolubilidad del matrimonio, sin embargo,
no ignoro la gravedad del adulterio al que tomo como causa de separación de
cuerpos. La Iglesia lucho contra las leyes romanas y contra las costumbres
germanas que autorizaron el divorcio llegando a obtener como resultado su
paulatina supresión, pero como no fue posible mantener ciertos hogares
profundamente desavenidos, creo la separación de cuerpos que no era otra, que
la suspensión de los deberes del lecho y habitación, lo que impidió a los
cónyuges contraer nuevo matrimonio.
Mientras el divorcio en la antigüedad resultaba de la sola voluntad de los
esposos, la separación de cuerpos tenía que ser pronunciada en justicia siendo
5
por tanto de competencia canónica. En el antiguo Derecho francés, la
mujer podía pedir la separación sin limitación alguna, lo que se dejaba al arbitrio
y la prudencia de los jueces; pero, el marido solo podía pedir la separación por
adulterio de su mujer
1.2. DERECHO MEDIEVAL
En el Derecho medieval la institución del matrimonio se consagra y se
hace asequible a personas de toda condición social. Conceptualmente en el
Derecho canónico el casamiento es una implicancia entre un acto contractual
(elemento volitivo) y un rito sacramental (elemento teológico). Establece que
regla que los cónyuges tienen el deber y el derecho de mantener la convivencia
conyugal a no ser que les excuse una causa legítima, permitiendo la separación
bajo ciertas circunstancias y con determinados modos.
1.3. DERECHO MODERNO
La secularización del matrimonio canónico y subsecuente reaparición del
matrimonio laico, en Derecho moderno, es un de las directas consecuencias de
la Reforma, por eso el legislador de la Revolución Francesa (siglo XVIII), no veía
en el acto matrimonial más que un contrato civil, razón por la que no dudó en
adoptar la figura del divorcio y suprimir la separación de cuerpos. No obstante,
ésta fue restablecida posteriormente a petición del Consejo de Estado a fin de
dar satisfacción a los católicos para que compatibilizaran sus intereses con la
legislación de la Iglesia.
1.4. DERECHO CONTEMPORÁNEO
6
En el Derecho contemporáneo, la doctrina negativa se opone a la
necesidad de aperturar una vía que permita a los consortes liberarlos del deber
de cohabitación, porque tal separación solo es circunstancial al casamiento;
en cambio, la doctrina positiva sostiene la conveniencia de franquear algún
medio que exima a los cónyuges del deber de cohabitación, sobre todo, cuando
estén gravemente desavenidos o existan razones que imposibiliten el
cumplimiento de los fines matrimoniales.
Sobre el particular surgen varios criterios como:
a) Los que sostienen que la separación de cuerpos es factible solo a
petición de la mujer, como aconteciera en el antiguo Derecho
francés.
b) Los que aseveran que puede solicitarse en forma unilateral,
siguiendo un proceso administrativo o judicial.
c) Los que estiman que la separación de cuerpos es posible a petición
de ambos cónyuges, por mutuo disenso.
1.5. DENTRO DE LA LEGISLACIÓN NACIONAL
 En el Código Civil de 1852 considero el divorcio como la
separación de los casados, quedando subsistente el vínculo
matrimonial.
 Código de 1936 admite el divorcio relativo (separación de cuerpos)
y el divorcio absoluto (vincular).
7
 El Código Civil del año 1984, en cambio, regula la separación de
cuerpos como una figura independiente del divorcio, o como dos
figuras absolutamente distintas.
 Actualmente se halla regulado en el Libro III, Sección Segunda.
Título IV, Capítulo primero y de manera específica en los artículos
332 al 347 del Código Civil.
8
9
CAPITULO II
DEFINICIÓN
2.1. DEFINICION DE SEPARACION DE CUERPOS
La separación conyugal, se presenta en varias formas como la separación
amistosa, la separación de hecho, la separación convencional, la separación de
cuerpos y el divorcio vincular. A la separación de cuerpos la doctrina también la
ha denominado separación conyugal, separación del matrimonio y con
mayor propiedad separación judicial.
En sentido estricto y adecuándonos a la ley, decimos que la separación
de cuerpos es una institución del Derecho de Familia que consiste en la
interrupción de la vida conyugal por decisión judicial que suspende los deberes
10
relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de la sociedad de
gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial. Se trata de una forma
como se expresa el decaimiento matrimonial (artículo 332).
ARTICULO 332
Definición de Separación de Cuerpos,
La separación de cuerpos suspende los deberes relativos allecho y habitación y
pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando
subsistente el vínculo matrimonial.
La separación de cuerpos es una institución del Derecho de
Familia que consiste en la interrupción de la vida conyugal por decisión judicial
que suspende los deberes relativos al lecho y habitación, y pone fin al régimen
patrimonial de la sociedad de gananciales (PERALTA ANOíA).
La separación personal se limita a autorizar a los cónyuges a vivir
separados, sin que ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial en tanto, tras
el divorcio vincular los cónyuges pueden volver a contraer nuevo matrimonio
o modo, la doctrina moderna considera a la separación de
cuerpos como una institución absolutamente independiente de la figura de
divorcio.
En la separación de cuerpos solo se produce el decaimiento conyugal y
no precisamente su terminación o disolución, por eso podría ser
tomado como una causa de divorcio, es decir, como un medio para llegar
a él, pero no como el divorcio mismo.
Debe tenerse en cuenta que la institucionalización de la unión
intersexual, es decir, la unión entre un hombre y una mujerque llamamos matri
11
monio se logra en virtud de un acto jurídico, es decir, un acto voluntario,
lícito, que tiene por fin inmediato establecer las
relaciones jurídicas conyugales (BOSSERT y ZANNONI).
Al producirse la unión matrimonial, nacen deberes y derechos para
los cónyuges, los cuales se quebrantan cuando se produce la separación de
cuerpos. En nuestro ordenamiento civil, la separación de cuerpos ha sido
regulada independientementedeldivorcio, porconsiguiente ya noes posible referi
rse al divorcio relativo (decaimiento matrimonial) y al divorcio absoluto
(disolucióndel vínculo conyugal)como a las dos caras deuna misma moneda (P
ERALTA ANDíA).
Antes de seguir analizando la norma se debe diferenciar la separación
de cuerpos declarada judicialmente dela simple separaciónde hecho, que se da
cuando los cónyuges dejan de hacer vida en común pero no cuentan
para ello con ninguna decisión judicial que declare dicha situación. Para que se
declare judicialmente la separación de cuerpos es necesario que quien inicie el
proceso acredite cualquiera de las causales previstas en el artículo 333 del
Código Civil o que ambos cónyuges soliciten la separación convencional.
Se entiende por separación de cuerpos la situación jurídica en la que quedan los
esposos válidamente casados entre sí, en razón de haberse suspendido
legalmente el cumplimiento entre ellos del deber de cohabitación, pero
subsistiendo el vínculo matrimonial que los une y, por ende, el estado conyugal´
(F. López Herrera).
12
«[...] aun cuando el petitorio formulado también se refiere a la disolución del
vínculo matrimonial, es evidente que el aludido extremo no ha sido amparado al
resolverse la controversia. Es más, estando a la naturaleza de la pretensión
demandada, es obvio que dicho extremo deviene en impertinente en razón que
la separación de cuerpos deja subsistente el vínculo matrimonial». (Casación N°
3689-2001-Lambayeque, Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia, 23 de octubre de 2002).
En sentido, dice Díez-Picazo y Gullón, se denomina separación "a aquella
situación del matrimonio, en la que subsistiendo el vínculo conyugal, se produce
una cesación de la vida en común de los casados y se transforma el régimen
jurídico de sus respectivos derechos y obligaciones, obedeciendo la
terminología al hecho de que determina un alejamiento o
distanciamiento personal"· Aquí la separación puede ser puramente fáctica
(separación de hecho) o una situación fundad en la concurrencia
de presupuestos prevenidos por la ley y acordad en virtud de una decisión
judicial ( separación de derecho).
Por otro lado, en sentido restringido – expresa Jean Carbonier, consiste en la
relajación del vínculo matrimonial merced a una resolución judicial que dispensa
a los cónyuges del deber de convivencia. La noción es básicamente correcta, sin
embargo, no es admisible por su connotación adjetiva.
2.2. DIFERENCIA FUNDAMENTAL ENTRE SEPARACIÓN DE

CUERPOS Y DIVORCIO
a) La separación de cuerpos no extingue el vínculo matrimonia, ni afecta su
validez su vigencia, únicamente determina la suspensión del deber de

13
cohabitación entre los cónyuges. Por el contrario, el Divorcio extingue o
disuelve el vínculo matrimonial. Es la causa legal por la cual se extingue
conyugal válidamente formado.
b) La separación personal o separación de cuerpos busca obtener el cese
de la obligación de los esposos de "cohabitar" (vivir juntos) pero no
disuelve el vínculo matrimonial, por lo que los "separados" siguen
legalmente casados. Distinto es el caso del divorcio que sí disuelve el
vínculo matrimonial y hace posible que los ex esposos puedan casarse
nuevamente. Tanto en el caso de la separación personal como en el
divorcio, finaliza el régimen de gananciales y los bienes que los esposos
hayan adquirido durante su matrimonio deben dividirse o en todo caso
debe realizarse un acuerdo sobre su destino.
c) La sentencia de separación personal puede obtenerse por mutuo acuerdo
de los esposos (Art. 333 inciso 13) luego de haber estado casados por lo
menos dos años. Si desearan que la sentencia de separación se convierta
en divorcio, al cabo de seis meses de obtenida la misma, cualquiera de
ellos puede pedirle al Juez que se convierta en sentencia de "divorcio".
d) El divorcio no puede ser de mutuo acuerdo, sino que primero tiene que
obtenerse la separación personal.
e) La separación personal y el divorcio pueden obtenerse por "la separación
de hecho" (Art. 333 inciso 12); en el lenguaje popular se ha llamado a esto
"separación o divorcio automático". Si los esposos han estado separados
por dos años, cualquiera podría demandar ante el Juez ya sea la
separación personal o el divorcio. Este plazo se eleva a cuatro años si
existieran hijos menores de edad.
14
f) En los procesos por "separación de hecho" el juez velará por la estabilidad
económica del cónyuge que resulte perjudicado con la separación así
como la de sus hijos. Así mismo podrá señalar una indemnización
por daño u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad
conyugal[6]Todo esto porque independientemente de que el Juez admita
la existencia de la separación de hecho, cualquiera de los cónyuges
puede alegar que no dio causa a la separación, con el propósito de que
se preserven sus derechos a recibir beneficios propios del que gana un
juicio de separación o divorcio por cualquiera de las causales del Art. 1 al
11 del Artículo 333 del Código Civil.
15
CAPITULO III
EFECTOS Y FINES DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS
3.1. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS
Como consecuencia de la spparación de cuerpos se producen determina
dos efectos en las relaciones personales y económicas de los cónyuges. La nor
ma comentada establece que dichos efectos son los siguientes:
 Suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación. En consecuen
cia, producirse la separación de cuerpos, cada uno de los cónyuges esta
blecerá su propio domicilio, lo que a su vez implica la suspensión del dé
bito conyugal que es el derecho del cónyuge a que el otro consorte sost
enga relaciones sexuales con él.
 Subsistencia del vínculo matrimonial. Si bien como consecuencia de
separación de cuerpos cesa la obligación de hacer vida en común,
16
los cónyuges se encuentran impedidos de contraer nuevas nupcias de
bido a que el vínculo matrimonial se mantiene vigente, lo que implica a s
u vez que subsiste el deber recíproco de la fidelidad.
En efecto, el deber de fidelidad previsto en el artículo 288 del Código Civ
il no cesa como consecuencia de la separación de cuerpos, por lo que aun cua
ndo los cónyuges vivan en domicilios separados deben respetar la contine
ncia sexual, que es el deber del cónyuge de abstenerse de mantener relacione
s sexuales con terceras personas. Fin del régimen patrimonial de la sociedad
de gananciales. Tanto la norma comentada como el numeral 2) del artículo 31
8 del Código Civil disponen que el régimen de sociedad de gananciales fenece
por la separación de cuerpos. Como consecuencia de ello, se procederá a la li
quidación del indicado régimen patrimonial de conformidad con las reglas cont
enidas en los artículos 320 al 324 del Código Sustantivo, quedando los cón
yuges bajo el régimen de separación de patrimonio
Si bien la norma no señala expresamente que la separación de cuerpos
conlleve otros efectos, además de los explicados precedentemente, existen con
secuencias que se desprenden de la separación de cuerpos tales como:
 La obligación de pagar una ~ñsión alimenticia, cuyo monto será fi
jado por el juez atendiendo a las circunstancias de ambos cónyug
es o acogiendo lo propuesto por aquellos en caso de que la separ
ación de cuerpos sea convencional. En efecto, por disposición e
xpresa del artículo 483 del Código Procesal Civil, a la pretensión d
e separación de cuerpos deben acumularse, entre otros, las pre
tensiones relativas a derechos u obligaciones de los cónyuge
s, tales como la de alime~tes; en tal virtud, el juez para fijar la cua

17
ntía de la pensión alimenticia deberá analizar las posibilidades y
necesidades de las partes.
En cambio, tratándose de una separación de cuerpos convencional,
el ordenamiento procesal dispone que los cónyuges deben anexar a la deman
da la propuesta de convenio que regule, entre otros, el régimen de alimentos.
No obstante, para que rija lo convenido por las partes es necesario que el juzga
dor acoja el convenio propuesto por aquéllas en la sentencia.
 Pérdida de los derechos hereditarios. Esta circunstancia se pr
esenta únicamente cuando la separación de cuerpos no es conve
ncional pues solo pierde los derechos hereditarios el cónyuge se
parado por culpa suya.
 En cuanto a los hijos, la sentencia que declare la separación de c
uerpos también debe regular los aspectos concernientes a los ali
mentos, tenencia, régimen de visitas y el ejercicio de la patria pot
estad. Para ello se tendrá en cuenta la causal de separación o el
convenio presentado por los cónyuges en caso de separación con
vencional.
3.2. FIN DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS
El estado de separación de cuerpos, legalmente establecido por la sente
ncia respectiva, puede terminar de dos modos: por la completa ruptura del vínc
ulo o por la renormalización de la vida conyugal (CORNEJO CHAVEZ). En el pr
imer caso, estamos ante el divorcio, el cual disuelve el vínculo matrimonial. En
el segundo caso, si los cónyuges se reconcilian, cesan los efectos de la separa
18
ción de cuerpos. Ahora bien, el momento en que se lleve a cabo la reconciliació
n determinará que el proceso correspondiente no continúe, si aún no se ha exp
edido sentencia, o que la reconciliación deba ser inscrita en el registro personal
, si es que aquella ocurre después de ejecutoriada la sentencia que declara la s
eparación de cuerpos.
No obstante,en caso de que la sociedad de gananciales ya haya si
do liquidada, los cónyuges reconciliados deberán optar nuevamente por uno d
e los regímenes patrimoniales que establece nuestro ordenamiento civil: socie
dad de gananciales o separación de patrimonios
19
CAPITULO IV
CAUSALES DE SEPARACIÓN DE CUERPOS
ARTICULO 333
Son causas de separación de cuerpos:
1. El adulterio.
2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las
circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cónyuge.
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.
20
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos
años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de
abandono exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de susta
ncias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el a
rtículo 347.
8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después
de la celebración del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviviente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad may
or de dos años, impuesta después de la celebración del matrimo
nio.
11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada
en proceso judicial.
12. La separación de hecho de los cónyuges durante un período inint
errumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los có
nyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será
de aplicación lo dispuesto en el artículo 335.
13. La separación convencional,después de transcurridos dos años
de la celebración del matrimonio.
El matrimonio válido termina generalmente con la muerte física de úno o ambos
cónyuges, por estar destinada a perdurar hasta ese instante. Pero su
decaimiento y disolución puede ser anticipada. Situaciones de hecho dete
rminadas adquieren relevancia jurídica para provocar esa anticipación.
21
La separación personal, que no disuelve el vínculo matrimonial, y el divor
cio vincular constituyen situaciones que la ley prevé, frente al conflicto matrimo
nial.
La separación personal se limita a autorizar a los cónyuges a vivir sepa
rados sin que ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial, en tanto que tras
el divorcio vincular los cónyuges pueden volver a contraer nuevo matrimonio.
Como soluciones que brinda la ley ante situaciones de conflicto matrimo
nial la separación personal y el divorcio vincular pueden aparecer como solucio
nes alternativas o autónomas, o, finalmente ser la separación de cuerpos
una solución previa al divorcio vincular.
En el Derecho de Familia, al menos dentro de lo que podemos lla
mar la tradición liberal, se ha profundizado un carácter no autoritario de la legi
slación, que no se manifiesta sólo en la eliminación de las relaciones de subor
dinación entre los miembros del grupo familiar, sino también en la renuncia a i
mponer a los ciudadanos, diferentes en ideas y creencias, un modelo único de
moral familiar, más alláde las estrictas exigencias del orden público. Es previsi
ble, pues, que algunas personas estén dispuestas a separarse personalmente,
pero no acepten inicialmente una petición de divorcio vincular. De ahí
que se conserve la mera separación personal como alternativa posible, a
unque la separación de cuerpos en cuanto impone un celibato a quienes ya ha
n vivido en matrimonio, pueda convertirse en una situación poco frecuente.
Nuestro Código Civil, regula la separación de cuerpos y el divorcio en for
ma independiente, admitiendo la conversión de la separación personal en divor
cio vincular; pero impone la separación de cuerpos como un paso previo
22
y obligatorio al divorcio, cuando se invoca la causal de separación convencio
nal.
La separación personal y el divorcio vincular como sanción (por culpa) y
como remedio (objetivo) Según una tendencia, la separación personal o el divo
rcio sólo pueden ser decretados judicialmente ante la alegación y prueba de he
chos culpables, de uno o ambos cónyuges, hecha efectiva en un proceso cont
encioso, y debe circunscribirse a las causas taxativamente enumeradas por ley
como adulterio, abandono, injurias graves, etc. Si los hechos no fueren proba
dos, el juez debe
desestimar la demanda, aun cuando existiere la evidencia de que la unión matr
imonial está desintegrada. En síntesis: la sentencia exige la prueba de la culpa
de uno o de ambos cónyuges, y, por ello, el divorcio implica una sanción contr
a el culpable que se proyecta en los efectos: pérdida o restricción del derecho
alimentario, pérdida de la vocación hereditaria, etc.
La otra tendencia se manifiesta en la posibilidad de decretar la separación per
sonal o el divorcio aun sin alegar hechos imputables a uno de los cónyuges, o
a los dos, si, no obstante, el vínculo matrimonial está desquiciado y la vida en
común resulta imposible o intolerable. Desde esta perspectiva no se requiere la
tipificación de conductas culpables: la separación o el divorcio importan,
esencialmente, un remedio, una solución al conflicto matrimonial (y no una san
ción) tendente a evitar mayores perjuicios para los cónyuges y los hijos. Por
esto, se acepta la separación personal o el divorcio vincular por petición
conjunta de los esposos, en la que ellos están dispensados de poner de
manifiesto las causas que motivan su petición.
23
La concepción del divorcio como sanción se basa en la idea de que
aquél se funda en uno o más incumplimientos graves o reiterados de los
deberes conyugales imputables a uno de los cónyuges, que se traduce en la fr
ustración de la finalidad del matrimonio, por lo que el otro cuenta con interés le
gítimo para demandar; si no le fuera dable imputarle alguno de los incumplimie
ntos aludidos que la ley denomina como "causales" faltaría el sustento mismo
de la acción.
La concepción del divorcio como remedio se sustenta en la trasce
dencia de la frustación de la finalidad del matrimonio, en la ruptura de la vida
matrimonial, con prescindencia de si uno o ambos cónyuges son respons
ables de ello, por lo que cualquiera de ellos tiene legítimo interés para deman
dar.
La diferencia sustancial entre la concepción del divorcio sanción y del div
orcio remedio, reside en que la primera considera que la causa del conflicto co
nyugal es la causa del divorcio; mientras que la segunda entiende que el confli
cto es, él mismo, la causa del divorcio, sin que interesen las causas de ese co
nflicto. Al respecto, se sostiene que "la doctrina del divorcio-sanción atraviesa
en la actualidad por serios aprietos. Los conceptos de "culpable" e "inocente",
son a todas luces insuficientes para comprender las crisis de las parejas
desavenidas. No logra la aplicación de estas categorías tradicionales otra cosa
que agudizar los conflictos sin resolverlos, pues, instala a los esposos en un ca
mpo de batalla, en un terreno de confrontación, en el que sacarán a relucir las
miserias del otro, o, terminarán inventándolas para conseguir el divorcio.
24
Este problema se agrava con la forma adversarial y litigiosa como
está diseñado el proceso civil, en cuya atmósfera los interesados representan
nada más que partes contendientes" (RAMOS NÚÑEZ, p. 76).
De otra parte, .se afirma que "la consagración del divorcio-remedio,
altera radicalmente el fundamento de la institución del divorcio y representa u
na idea nueva del matrimonio y de la familia. En la práctica asistimos al derrum
be del sistema del divorcio-sanción por causas específicas y bien determi
nadas. Sistema que está en tránsito de abandonar numerosos países. Predomi
na latendencia a la liberalización del divorcio que se traduce en la adopción del
divorcio-quiebra o por causas objetivas descritas por ley, sin perjuicio de la cus
todia de los intereses sociales, de los cónyuges y de los hijos" (RAMOS NÚÑE
Z, p. 79).
También debe observarse que la regulación del divorcio por mutuo co
nsentimiento no responde a una concepción contractualista del matrimonio, se
trata de una solución al conflicto conyugal que no recibe adecuada respu
esta a través del régimen del divorcio como sanción, por cuanto no nec
esariamente debe mediar la comisión de hechos inculpatorios para que surja el
conflicto conyugal.
4.1. EL ADULTERIO
En términos generales se entiende por adulterio la unión sexual de un homb
re o una mujer casados con quien no es su cónyuge. Se trata, por ello, de una
unión sexual extramatrimonial, en cuanto vulnera fundamentalmente el deber
de fidelidad (continencia sexual conyugal) recíproco que se deben los espo
sos. A los efectos de la separación personal o el divorcio, el adulterio no queda
25
tipificado de modo distinto para la mujer y para el marido. Como todo acto ilíci
to, el adulterio requiere no sólo el elemento material constituido por la unión
sexual fuera del lecho conyugal, sino la imputabilidad del cónyuge que d
etermina la atribución de culpabilidad. Por tanto, no incurriría en adulterio la
mujer que mantuviera relaciones sexuales con un hombre que no es su marido
coaccionada por violencia física irresistible -supuesto de violación- o en el sin
gular caso de que tuviera relaciones con quien cree que es su marido sin serio.
"Es sólo en la concurrencia de ambos elementos, de naturaleza objetiva.
uno (cópula sexual) y subjetiva el otro (intencionalidad), que puede config
urarse el adulterio" (CABELLO, p. 59). El adulterio se configura con el simple a
cto sexual fuera del matrimonio, sea ocasional o permanente. Esta causal
requiere la prueba de las relaciones sexuales extramatrimoniales, lo cual su
ele ser difícil. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia acepten la prueba indici
aria que resulta de presunciones graves, precisas y concordantes; como ocurr
e, p. ej" con la partida de nacimiento del hijo extramatrimonial de un cónyuge, c
oncebido y nacido durante el matrimonio de éste, la prueba del concubinato p
úblico, etc. En todo caso, si ellas no tuvieran entidad suficiente para dar por ac
reditado el adulterio, las tendrán para configurar la causal de injuria grave,
si se prueban hechos o actos incompatibles con la observancia de la fid
elidad conyugal, apreciada de acuerdo con las circunstancias del caso.
Sobre esta causal debe considerarse que es improcedente su invocación si el
cónyuge que la imputa provocó, consintió o perdonó el adulterio. La misma con
secuencia se produce si media cohabitación entre los cónyuges con post
erioridad al conocimiento del adulterio, lo que también impide proseguir con el
proceso (artículo 336 del Código Civil).
26
De otra parte, la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por la caus
al de divorcio caduca a los seis meses de conocida la causa por el cón
yuge que la imputa y, en todo caso, a los ciF1cO años de producida (art
ículo 339 del Código Civil). A este respecto, debe observarse que el plazo máx
imo de cinco años establece el límite temporal mayor para ejercer la pre
tensión, dentro del cual debe tomarse conocimiento de la causa por el ofendid
o. No obstante, la pretensión siempre estará expedita mientras subsista el adul
terio (caso del adulterio continuado, como ocurre cuando se tiene una vigente
y actual relación de convivencia extramatrimonial-unión de hecho impropia
-), por cuanto no han concluido los efectos del mismo para considerarlo
un hecho producido -supuesto a que se refiere expresamente la norma citada-.
4.2. LA VIOLENCIA FÍSICA O PSICOLÓGICA, QUE EL JUEZ APRECI

ARÁ SEGÚN LAS CIRCUNSTANCIAS
El texto original del inciso 2 del artículo 333 del Código Civil, denomi
naba esta causal como sevicia; la que consistía en los actos vejatorios ejecuta
dos con crueldad y con el propósito de hacer sufrir material o moralment
e a un cónyuge. La reforma legislativa introducida por el Código Procesal Civil,
no sólo eliminaba la incertidumbre y grandes dificultades que se presentaban
sobre la probanza del propósito de hacer sufrir y la crueldad en la ejecución d
el acto; sino que, además y de manera objetiva, resalta como elementos
constitutivos a la fuerza irresistible y las consecuencias que ella provoca, sean
corporales o sicológicas.
La denominada violencia física está referida a los daños corporales que sufr
e un cónyuge por la acción del otro. La consideración de esta causal es indepe
27
ndiente del juzgamiento que procedería realizar en sede penal por las lesiones
sufridas, sea por configurarUn delito o una falta; por lo que el juez de familia pu
ede resolver la demanda de divorcio por esta causal si llega al convencimiento
de la prueba del hecho imputado, lo que evitará la existencia de sentencia
s contradictorias. La probanza de esta causal consistirá en el examen del esta
do físico del cónyuge afectado.
La llamada violencia sicológica está referida a los daños síquicos que se afl
ige a un cónyuge por la conducta del otro.
El daño síquico consiste en la alteración, modificación, perturbación o
menoscabo, de carácter patológico, del equilibrio mental del cónyuge, gen
eralmente permanente y de reconocida magnitud. Este daño puede originar de
sde la relativa pérdida de autonomía negocial hasta limitaciones de diversa ma
gnitud en el disfrute de la vida, sin dejar de mencionar las dificultades o la impo
sibilidad para acceder al trabajo, la pérdida de capacidad de la persona para v
alerse por sí misma, la perturbación experimentada en la vida de relación famili
ar y social, la repercusión en los afectos y en la creatividad, las depresi
ones e inhibiciones en general. El daño sicológico genera, por consiguien
te, una alteración de la personalidad del cónyuge, de su manera de proyectars
e en la familia y en sociedad.
En cuanto a la probanza del daño síquico, debe considerarse que éste pued
e provenir de un preexistente daño físico o puede, contrariamente, ser autónom
o, es decir, que no reconozca, al menos en forma primitiva, la existencia de un
daño orgánico. De ahí que para evaluar el daño síquico debe analizarse
previamente el estado físico de la persona a fin de determinar si el daño síquico
es autónomo. Ello tiene por objeto determinar si el daño físico es la causa pri
28
maria del daño síquico o si, tan sólo, ha agravado un estado preexistente de m
enoscabo o desequilibrio síquico de naturaleza patológica en el cual se
hallaba sumida la persona con anterioridad al daño sufrido. De otra parte, la pr
etensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los
seis meses de producida la causa. Téngase presente lo expuesto al tratar la
causal de adulterio, para el caso de las violencias continuas.
4.3. EL ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CÓNYUGE
Desde el punto de vista penal, la tentativa se caracteriza por el comienzo de
ejecución de un delito.
En este caso, se trata del intento de homicidio de uno de los cónyuges contra el
otro, sean o no comunes, y fuese el cónyuge el autor principal, cómplice o insti
gador.
Como la calificación de la tentativa por el juez del divorcio no está sujeta a previ
o juzgamiento en sede penal, se ha planteado la cuestión de determinar si los a
ctos preparatorios, no constitutivos de tentativa desde el punto de vista penal, p
ueden ser considerados como tentativa a los efectos del divorcio. Se ha sosteni
do que aun cuando el acto preparatorio no caiga bajo la acción del Código Pen
al, nada obsta a que constituya causal de divorcio.
En sentido contrario, se ha dicho que si los actos preparatorios no llegan al gra
do de tentativa, es decir, al comienzo de ejecución del delito, no se constituiría
el presupuesto de la causal que estudiamos, sin perjuicio de que los hechos co
nfiguren injuria grave.
29
Nos parece preferible esta segunda posición, ya que aun cuando los actos pre
paratorios no sean punibles según el Derecho Penal, nada obsta a que constit
uyan injuria grave, y, en su caso, sean causal de divorcio.
De otra parte, la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta ca
usal caduca a los seis meses de conocida la causa por el cónyuge que la impu
ta y, en todo caso, a los cinco años de producida,
4.4. LA INJURIA GRAVE, QUE HAGA INSOPORTABLE LA VIDA EN COM

ÚN
El artículo 2 de la Ley N° 27495 ha variado el inciso 4 del artículo 333 del
Código Civil con el siguiente tenor: "La injuria grave, que haga insoportable la
vida en común". Se incorpora el elemento referido a la intolerancia de la
convivencia marital.
A primera vista, pareciera intrascendente la reforma; por cuanto, es el el
emento "gravedad" -la que se califica en función de circunstancias subjeti
vas, inherentes a las personas de los cónyuges, su contexto familiar, soc
ial y cultural- de la causal de injuria el que legitima la imposibilidad del cónyug
e agraviado de continuar o reanudar su vida conyugal. Así, nuestra jurispruden
cia ha establecido que "la injuria grave consiste en toda ofensa inexcusable e i
nmotivada al honor y a la dignidad de un cónyuge, producida en forma i
ntencional y reiterada por el cónyuge ofensor, haciendo insoportable la vida en
común" (Ejecutoria Suprema del 7-08-1992, citada por CABELLO, p. 145).
En todo caso, el cambio reafirma el criterio para evaluar la gravedad de l
a ofensa: el reiterado desprecio o menoscabo de un cónyuge hacia el otro, que
hace insoportable la vida común.
30
No basta, para poder afirmar que existe una conducta injuriosa y vejatori
a, alguna leve agresión o pequeña violencia que responda a momentáne
os arrebatos surgidos por incidentes vulgares de la vida matrimonial o co
mo reacción natural de un cónyuge ante la conducta o las ofensas del otro; no
es, pues, suficiente sólo apreciar el resultado injurioso o vejatorio del co
mportamiento para la dignidad del consorte. Se requiere de la nota de g
ravedad que se aprecia en el reiterado desprecio, hábito perverso o ultraje haci
a el cónyuge ofendido; lo que, en última instancia, hace insoportable la vida en
común. Cabe señalar que el artículo 337 del Código Civil establece que la inju
ria grave es apreciada "por el juez teniendo en cuenta la educación, cos
tumbre y conducta de ambos cónyuges". Recuérdese que este criterio sigue vi
gente respecto de esta causal, de conformidad con la sentencia del Tribunal C
onstitucional recaída en el Expediente 018-96-lfTC.
Sin embargo y por la incorporación legislativa de la causal de "imposibili
dad de hacer vida común", la injuria grave ha dejado de ser la causal re
sidual.
Recuérdese la evolución que se ha producido en el concepto de injuria g
rave, primeramente apreciado en el Derecho francés. Originalmente, estuvo ref
erida a los términos despectivos dirigidos por uno de los cónyuges contra el otr
o. Pero luego, fue ampUada -quizás como resultado de la evidencia de
situaciones imputables a uno de los cónyuges que debían razonablemente fun
dar el divorcio sin poder ser encasilladas en una interpretación estricta de las c
ausas legales- hasta hacer entrar en él todo acto que pudiese constituir una of
ensa para el otro cónyuge. De tal modo, que se consideraba injuria grave a tod
as las violaciones de los derechos del otro cónyuge, o toda inejecución de las
31
obligaciones derivadas del matrimonio, o bien los actos contrarios a las obligac
iones legales de los consortes o a la dignidad del cónyuge; todo lo cual, imposi
bilita continuar o reanudar la vida común. En este sentido, las otras causas en
umeradas en el artículo 333 del Código Civil implican, no sólo una injuria al c
ónyuge que la sufre, sino además y en última instancia, la imposibilidad
de hacer vida común. Antes de la reforma introducida por la Ley 27495, hemos
sostenido que "las demás causas enumeradas en el artículo 333 implican ade
más, Y siempre, una injuria al cónyuge que la sufre" (PLÁCIDO, p. 199). Por e
so, la causal de "imposibilidad de hacer vida común" es ahora la causal omním
oda; resumiéndose la "injuria grave" a su concepción tradicional o inicial. De ot
ra parte, la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal
caduca a los seis meses de producida la causa.
4.5. EL ABANDONO INJUSTIFICADO DE LA CASA CONYUGAL POR MÁ

S DE DOS AÑOS CONTINUOS O CUANDO LA DURACIÓN SUMADA
DE LOS PERÍODOS DE ABANDONO EXCEDA A ESTE PLAZO.
El artículo 333, inc. 5°, del Códígo Civil, establece que es causal
para demandar la separación de cuerpos o el divorcio, el abandono injustificad
o de la casa conyugal. Esta causal está referida al incump)lmiento sin cau
sa justa del deber de cohabitación. Para su configuración el demandante
deberá actuar: a) la prueba de la existencia domicilio conyugal constituid
o; y, b) la prueba del alejamiento unilateral del domicilio conyugalGOAStitui
do, por un período mayor a dos años contínuos o alternados; resultando neces
ario, además de invocar no haber dado motivos para ese alejamiento unilateral
, acreditar el cumplimiento de los deberes-derechos paternofiliales para con los
32
hijos. Por su parte el demandado deberá acreditar las causas que justifican su
alejamiento, como podrían ser los supuestos de cese de la cohabitación por ra
zones ajenas a su voluntad -p. ej., tratamiento por una enfermedad, para cump
lir un trabajo o un estudio temporal, que resulta justificado- o que el abando
no se debe a conductas del otro cónyuge -p. ej., actos de violencia física o
sicológica, impedirle el ingreso al domicilio conyugal o expulsarlo de éste, etc.-
Todo ello se sustenta en el criterio de quien ha hecho abandono de la conviven
cia, tendrá a su cargo probar las causas que lo justifican.
Téngase presente que el Código Civil de 1936 sustentó los criterios j
urisprudenciales -que, lamentablemente, todavía subsisten- según los cuales c
orresponde al demandante acreditar las causas del alejamiento por parte del d
emandado; lo que, por lo general, importaba el requerir previamente alimentos
al abandonante.
Ello era sí, por calificarse la causal como el abandono malicioso del
hogar conyugal. Como la mala fe no se presume sino debe acreditarse, corresp
onde a quien la alega; en estos casos, la carga probatoria era del demandante.
De otra parte, la malicia era apreciada en cuanto el abandono importara l
a intención manifiesta de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones famili
ares' por ello, se demandaba previamente una pensión de alimentos. Todas es
ta~ apreciaciones han quedado sin efecto al derogarse el mencionado CÓdigo
Civil de 1936 y calificarse actualmente la causal como abandono injustificado d
e la casa conyugal.
Al respecto, Carmen Julia Cabello señala: "...el criterio judicial no es unif
orme respecto de la apreciación del elemento subjetivo de la causal, un
sector sostiene que el cambio de términos en su formulación ha conducid

33
o a la inversión de la carga de la prueba, afectando supuestos que antes se v
eían librados de sanción legal, como el apartamiento de la cónyuge que se diri
gía a vivir con sus hijos a la casa de sus padres, en tanto no justifique las razo
nes de tal comportamiento, mientras que la otra posición continúa requiriendo
que el pretensor pruebe este elemento" (CABELLO, p. 228). La pretensión de
separación de cuerpos o de divorcio por esta causal está expedita mientras sub
sistan los hechos que la motivan (artículo 339 del Código Civil).
4.6. LA CONDUCTA DESHONROSA QUE HAGA INSOPORTABLE LA VID

A EN COMÚN
Dentro de la generalidad de la fórmula legal del inciso 6 del artículo 333
del Código Civil, se comprende una multiplicidad de hechos y situaciones que l
a realidad puede presentar y que escapan a toda posibilidad de enumeración.
No obstante la genérica redacción, debe apreciarse que concurran los dos extr
emos que establece la ley: si la conducta del cónyuge demandado es realmen
te deshonrosa, y si en efecto torna insoportable la convivencia; no siendo nece
sario requerir la "vida común" como condición de la misma.
Así, se considera que configura esta causal el dedicarse a la prostitución
al proxenetismo, a la delincuencia, a la comercialización de drogas, el despilfar
rar bienes del matrimonio afectando la armónica convivencia, la condena por d
elito doloso a pena privativa de la libertad menor a dos años, etc.
Téngase presente que el término "que haga insoportable la vida en com
ún” debe ser comprendida extensivamente: sea que imposibilite la continuación
de la convivencia o su reanudación. En el primer caso, los cónyuges todavía c
ohabitan en un mismo domicilio conyugal. En el segundo supuesto, "un có
nyuge desde fuera del hogar le procura -al otro- deshonor y/o maledicencia en
34
su ámbito social, profesional, etc." (CABELLO, p. 261). La pretensión de separ
ación de cuerpos o de divorcio por esta causal está expedita mientras subsista
n los hechos que la motivan.
4.7. EL USO HABÍTUAL E ÍNJUSTIFICADO DE DROGAS ALUCINÓGENA

S O DE SUSTANCIAS QUE PUEDAN GENERAR TOXICOMANÍA, SAL
VO LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 347.
El artículo 2 de la Ley 27495 ha variado el inciso 7 del artículo 333 del C
ódigo Civil con el siguiente texto: "El uso habitual e injustificado de drogas aluci
nógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto
en el artículo 347".
La calificación legal está referida al uso habitual e injustificado de dr
ogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía. Se trata
de una dependencia crónica a sustancias psicoactivas, como los estupefacien
tes (el opio y sus derivados conocidos como alcaloides narcóticos -la morfina,
la heroína y la codeína; la coca y sus derivados); los psicotrópicos (psicoléptic
os -hipnóticos o barbitúricos, sedativos ansiolíticos y neurolépticos; psico
analépticos anfetamina; y, psicodislépticos -marihuana, LSD, mescalina, psilo
cibina); y, los inhalantes volátiles. También está considerado el alcoholis
mo.
Desde el punto de vista médico-legal, la drogadicción es una afección
que conduce a situaciones de inimputabilidad derivadas de estados persistente
que, aunque no fueren psicóticos, denotan deterioros graves de las funciones
volitivas e intelectivas del enfermo. Para su consideración como causal de divo
rcio, esa afección debe hacer imposible la vida en común.
35
Esto es así, por cuanto, si bien en el origen de la drogadependencia exis
te de un modo u otro un acto libre e imputable al que lo padece, no debe perde
rse de vista que, como lo señala la toxicología moderna, esta afección re
conoce factores etiológicos tanto endógenos (o individuales), vinculados a
la personalidad del alcohólico o drogadicto, como exógenos (o ambientales). D
e ahí que se considere que clínicamentelaerogadependencia constituyen en sí
mismos personalidades anormales patológicas que, aunque no se califiquen de
psicóticas, provocan desviaciones de conducta y peligrosidad socioambiental,
proclividad al delito, y culminaen formas de demencia -así, v. gr., las llam
adas psicosis alucinógena; delirios paranoia alucinatoria, esclerosis cortical, y
otras; todo lo cual provoca trastornos de conducta que impiden la vida en co
mún e, inclusive, la del cónyuge drogadicto con los hijos. Dichos trastornos son,
también, de carácter permanente debido a la subordinación física y psíquica q
ue experimenta la persona a la ingestión o uso periódico del alcohol o la droga.
Se ha introducido la excepción referida al citado artículo 347 del Código
Civil que dispone "en caso de enfermedad mental o contagiosa de uno d
e los cónyuges, el otro puede pedir que se suspenda la obligación de hacer vi
da común, quedando subsistentes las demás obligaciones conyugales".
Esta modificación resulta ser, en primer lugar, innecesaria; por cuanto,la
calificación legal de la causal ya se descarta la ingestión por razones ter
apéuticas o por prescripción médica. Así, se exige que el uso sea habitual e inj
ustificado.
Pero, además y lo más grave, es que la reforma es inexcusable; ya que,
por ser una norma de excepción, invita a interpretar restrictivamente que

36
el consumo sólo está justificado cuando se la prescribe únicamente para l
os
casos de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cónyuges. Con
ello, se descarta el carácter justificado de la ingestión en los supuestos
de: aplicación de sedantes analgésicos, estimulantes he hipnóticos, que constit
uyen medicinas legales y que pueden ser y son usadas, en forma circunstanci
al o permanente, para otras dolencias físicas y síquicas; el uso recreacional de
las drogas de tipo social, como son el alcohol y el tabaco; y, el uso circunstanc
ial o permanente de inhalantes y drogas folklóricas, asociadas a las tradici
ones culturales y costumbres del Perú.
Es por ello, que se demanda la inmediata corrección legislativa con
la supresión de la aludida norma de excepción. Sin embargo, no debe perder
se de vista que la falta de concurrencia del elemento gravedad-común a todas
las causalesdetermina que en tales supuestos no se configure la presente cau
sal. La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal está
expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.
4.8. LA ENFERMEDAD GRAVE DE TRANSMISIÓN SEXUAL CONTRAÍ

DA DESPUÉS DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
El artículo 2 de la Ley N° 27495 ha variado el inciso 8 del artículo 333 del Códi
go Civil con el siguiente tenor: "La enfermedad grave de transmisión sex
ual eontraída después de la celebración del matrimonio". El texto anterior se re
fería a la enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del
matrimonio.
37
La reforma coincide con el criterio de la Organización Mundial de la Salud (OM
S) que, en el año 1975, estableció la denominación de enfermedades de trans
misión sexual (ETS) para las enfermedades que se adquieren por contac
to sexual directo, independientemente que existen pocos casos adquiridos
por otras vías (como heridas, instrumentos quirúrgicos, sangre, etc.), y que se
diferencian de otras enfermedades infecciosas y parasitarias por la presencia d
el elemento sexual.
Entre ellas se consideran, inicialmente, a la sífilis, la blenorragia o gonorrea, el
chancro blando, ellinfogranuloma venéreo, el granuloma inguinal. En la ac
tualidad, también se consideran la tricomoniasis, la moniliasis, el herpes genita
l, la uretritis no gonocóccica, el condiloma acuminado, la escabiasis o sarna g
enital, la tiña inguinal, la pediculosis pubis y recientemente, se ha incluido
el SIDA.
Si bien el fundamento de la causal se aprecia en el peligro significativo que, pa
ra la salud del cónyuge sario y su descendencia, constituye la enfermedad de t
ransmisión sexual sufrida por el otro consorte; no se debe desconsiderar que l
a causal se circunscribe dentro del sistema del divorcio sanción y que, por ello,
se exige acreditar la imputabilidad del cónyuge enfermo.
En consecuencia, no basta la prueba objetiva de haberse contraído la enf
ermedad de transmisión sexual después de celebrado el matrimonio; sino y so
bretodo, debe acreditarse también que el contagio supone una actitud cul
pable o dolosa del cónyuge al cual se atribuyen. Debe recordarse que las
causas de divorcio culpable tienen como característica y requisito común la im
putabilidad, esto es, que los hechos producidos deben ser resultado de una act
38
itud culpable o dolosa del cónyuge al cual se atribuyen, lo que supone un com
portamiento consciente y responsable.
Por ello y si bien la norma "no distingue entre enfermedad contraída mediante
trato sexual o por medio extrasexual (que excepcionalmente también puede
darse)", procede tal consideración en atención a las características del sistema
subjetivo o de divorcio sanción al que pertenece esta causal. Ello se sutenta,
además, en el deber de asistencia recíproca que impone el matrimonio y exige
la debida atención al cónyuge enfermo inimputable. Así lo sostiene Carmen
Julia Cabello, agregando que la causal no sanciona la infidelidad del cónyuge,
que puede ser vista como adulterio u homosexualidad, según el caso
(CABELLO, p. 281).
En tal sentido, no se configura la causal si el contagio es producto, por ej
emplo, de una relación sexual no consentida o por la transfusión de san
gre contaminada.
La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal está
expedita mientras subsistan los hechos que la motivan. En ese sentido, la recu
peración del enfermo supone la insubsistencia de la causal.
4.9. LA HOMOSEXUALIDAD SOBREVINIENTE AL MATRIMONIO
La homosexualidad se caracteriza porque el individuo siente atracción
sexual por otra persona de su mismo sexo, por lo que puede ser masculina o f
emenina (lesbianismo).
Sobre esta materia, no debe perderse de vista que la causal legal no
se configura solamente con la probanza de la conducta homosexual en el cam
39
po sexual, como el practicar el coito anal, friccionar el pene entre los muslos d
e la pareja, la masturbación recíproca y el contacto orogenital. Ello es así, por
las diferentes variantes que puede adoptar esta variación de la sexualidad. La
s variantes que pueden presentarse en la homosexualidad van desde el aspect
o y modales homosexuales; la bisexualidad, referida a individuos que sienten a
tracción sexual hacia ambos sexos; el travestismo, que se caracteriza porque
el individuo experimenta una necesidad compulsiva de vestirse con ropa del
otro sexo; y, el transexualismo, en el que existe pérdida de la identidad de gén
ero, el individuo siente que se encuentra dentro de un cuerpo del otro sexo, po
r lo que se comporta y viste de acuerdo al sexo que quiere tener, sometiéndo
se a tratamiento hormonal y quirúrgico para obtener un cuerpo adecuado
a su identidad sexual.
La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal ca
duca a los seis meses de conocida la causa por el cónyuge que la imputa y, en
todo caso, a los cinco años de producida.
4.10. LA CONDENA POR DELITO DOLOSO A PENA PRIVATIVA DE LA LI

BERTAD MAYOR DE DOS AÑOS, IMPUESTA DESPUÉS DE LA CEL
EBRACIÓN DEL MATRIMONIO.
Esta causal no va ligada a ningún hecho contrario al cónyuge que invoca
la sentencia condenatoria como causal de separación de cuerpos o de divorci
o. La motivación puede fundarse, bien desde la perspectiva del hecho de
la separación fáctica que impone la privación de libertad, bien por contemplaci
ón de una conducta moral reprobable causante de la pena.
40
No puede invocar esta causal el cónyuge que conoció el delito ant
es de casarse. La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta
causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el cónyuge que la im
puta y, en todo caso, a los cinco años de producida.
4.11. LA IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA COMÚN, DEBIDAMENTE PRO

BADA EN PROCESO JUDICIAL
El artículo 2 de la Ley N° 27495 ha variado el inciso 11 del artículo 333
del Código Civil con el siguiente texto: "La imposibilidad de hacer vida en comú
n, debidamente probada en proceso judicial".
Se trata de la recepción legislativa, en nuestro sistema jurídico, ¡de la tes
is del matrimonio desquiciado o dislocado; vale decir, la consideración al grado
que la desavenencia entre los cónyuges ha alcanzado y, por ello, no puede ale
ntarse esperanza alguna de reconstrucción del hogar. Se sustenta en la falta d
e interés social de mantener en el plano jurídico un matrimonio desarticulado d
e hecho, por la incoveniencia de conservar hogares que pudiesen ser en futuro
fuente de reyertas y escándalos.
Antes de la reforma, la atención a esta tesis implicaba desconocer el régi
men de divorcio sanción y enrolarse abiertamente en el de divorcio remedio, al
admitir que situaciones objetivas diesen lugar al divorcio sin la prueba de la c
ulpa de uno de los cónyuges. No obstante, la jurisprudencia de algunos países
reaccionó luego para apreciar con menor severidad la prueba de la existencia
de las causales legales de divorcio, teniendo en cuenta como elemento de juici
o el dislocamiento del hogar. Tal es el caso de Argentina, en donde nu
merosos fallos, especialmente entre los años 1920 y 1940, marcaron una orien
41
tación jurisprudencial al apartarse de la limitación legal de las causales de divo
rcio al admitir éste en los casos en que no estaba acreditada ninguna de ellas
pero surgía de la prueba que el matrimonio se hallaba "desquiciado" o "disloca
do" (BELLUSCIO, p. 397).
Sin embargo, la innovación no implica haberse admitido la causal
como puramente objetiva. Esto se aprecia en la vigencia, para esta caus
al, del principio de la invocabilidad contemplado en el artículo 335 del Código
Civil: los hechos que dan lugar a la imposibilidad de hacer vida común y, por ta
nto, a obtener el divorcio sólo pueden ser invocados por el cónyuge agraviado,
no por el que los cometió.
Ello responde al sistema mixto y complejo que sigue nuestro sistema jurí
dico, ya expuesto. Se trata de una nueva causal inculpatoria. En consecuencia
se deben analizar los motivos que originan la imposibilidad de hacer vida comú
n yquien los provocó a fin de atribuir los efectos de la separación de cuerpos o
del divorcio, al cónyuge culpable o inocente, según corresponda.
Recuérdese que, como toda causal de divorcio culpable -pues así ha sid
o regulada por la Ley N° 27495-, la imposibilidad de hacer vida común importa
gravedad en la intensidad y trascendencia de los hechos producidos que hace
imposible al cónyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia y, su i
mputabilidad al otro consorte; quien, con discernimiento y libertad, frustra el fin
del matrimonio. Téngase presente que la imputabilidad no necesariamente
significa la concurrencia de un propósito -animus- de provocar la frustración del
fin del matrimonio -hacer vida común, artículo 234; basta que los hechos im
porten errores de conducta de los que se tiene o debe tener el convenc
imiento de su incompatibilidad con los deberes matrimoniales.

42
A pesar que la ratio legislatoris Jue la de identificar y encasillar esta nuev
a causal con la incompatibilidad de caracteres o de personalidades -así l
o exponía el congresista Aldo Estrada Pérez, en su condición de presidente de
la Comisión de Justicia del Congreso de la República y uno de los autores de l
a iniciativa legislativa, en las entrevistas concedidas a los medios de co
municación-, se comprueba que ella nopuede ser invocada de esa manera por
cuanto los factores que determinan tal incompatibilidad no son exclusivam
ente de uno de los cónyuges sino, por el contrario, de la pareja. En ese sentido
, quien así la presenta, violenta el principio del artículo 335 del Código Civil: est
á fundando su demanda en un hecho propio.
Por eso y por tratarse de una causal inculpatoria, deben exponerse los h
echos que, imputados al otro consorte, provocan la imposibilidad de conti
nuar o reanudar la vida en común.
Una enumeración completa de los hechos que pueden configurar la caus
al de imposibilidad de hacer vida común es imposible, pues la variedad d
e circunstancias que puede presentar la vida real es tan grande, que siempre
pueden producirse situaciones nuevas. A título ejemplificativo, pueden señ
alarse los siguientes casos:
a) Abusos de uno de los cónyuges contra el otro: como no permitirle la e
ntrada al hogar; internarlo innecesariamente en un sanatorio para enfermos m
entales; introducir clandestinamente en el hogar a personas ajenas a la familia.
b) Acciones judiciales: como la promoción de ciertas acciones judic
iales infundadas como la de nulidad del matrimonio por existencia de otro anter
43
ior del esposo que no se acredita o por impotencia del marido no probada; la t
ramitación en el extranjero de una acción de divorcio vincular a espaldas del c
ónyuge; la promoción infundada y maliciosa de juicio de interdicción civil por in
sania.
c) Actitudes impropias de la condición de casado: como las salidas o viaj
es sin dar a conocer el paradero ni prevenir al otro cónyuge; la llegada habitual
al hogar a altas horas de la noche, sus ausencias periódicas sin ánimo
de abandonar el hogar común; la ocultación del estado de casados.
d) Cuestiones patrimoniales: como la promoción de una serie de demand
as de divorcio desistidas con el fin de mantener una situación de pleito perman
ente para conseguir objetivos económicos; el apoderamiento de los muebles d
el hogar, trasladados a otro lugar so pretexto de mudanza; la venta simulada d
e un bien social para sustraerlo de la sociedad de gananciales; los repetidos r
equerimientos de dinero en préstamo a espaldas del otro cónyuge, unidos a la
entrega de títulos valores falsificando la firma de éste.
e) Cuestiones sexuales: como la pretensión de que el cónyuge acc
eda a prácticas sexuales antinaturales o aberrantes; la negativa a consu
mar el matrimonio; el inmotivado incumplimiento del débito conyugal; la imposi
ción de prácticas anticoncepcionales por uno de los cónyuges contra la volunta
d del otro; el propósito reiterado de abortar; el ocultamiento de la esteriliz
ación practicada después del matrimonio.
f) Deficiencias de carácter: como el carácter fuerte y nervioso de uno de l
os cónyuges que produce incidentes a diario a pesar del buen trato del otro, qu
e trataba de calmarlo; la intemperancia de un consorte en el trato conyugal; el
44
carácter taciturno y poco comunicativo de un cónyuge que permanece muchos
meses en silencio y sin dirigir la palabra al otro; el trato desconsiderado y mani
fiestamente grosero y la asunción de una actitud de superioridad frente al otro;
el obligar a callarse, darle órdenes perentorias y hacerle recriminaciones ante
terceros; la total indiferencia de uno de los cónyuges hacia el otro; las reiterada
s amenazas de muerte.
g) Falta de aseo: como el grado extraordinario de falta de aseo y
de observancia de las más elementales reglas de higiene; el descuido y desali
ño extremos a pesar de la posición desahogada de la familia.
h) Incumplimiento de deberes derivados del matrimonio: como la fa
lta de contribución al sostenimiento económico del hogar por parte de un cóny
uge a pesar de tener medios para hacerlo, o cuando no los obtiene por
su holgazanería, falta de apego al trabajo o desprecio de las oportunidades qu
e se le presentan de obtener ocupación; la desatención de las tareas del hogar
por un cónyuge o la realización de gastos personales por encima de las
posibilidades económicas de la familia; la abstinencia de visitar al cónyuge int
ernado por enfermedad o bien cuando media un total distanciamiento.
imputable a un cónyuge, que priva al otro del cumplimiento de su deber
espiritual de comunicación de sentimientos y afectos; las relaciones equívocas
o sospechosas con una persona del otro sexo; la afición al juego, cuando va a
compañada de desatención de los deberes conyugales o pone en peligro la est
abilidad económica del hogar.
i) Relaciones con parientes: como la actitud de un cónyuge que lleva al
otro a vivir a la casa de su familia, donde se le hace la vida insoportable o no s
e le da el lugar que le corresponde como consorte; la conducta desconsiderad

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a o irrespetuosa de un cónyuge hacia los parientes del otro; la negativa
injustificada de permitir la visita de los padres o parientes próximos del otro; la
exclusión del hogar del hijo de uno de los cónyuges, por la acción del otro.
Todas las circunstancias descritas precedentemente -que de ordinario p
ueden producirse viviendo o no los cónyuges bajo el mismo techo- debe
n ser acreditadas por cualquier medio probatorio admitido en nuestra legi
slación procesal civil; debiendo el juzgador valorar en conjunto la prueba actua
da a fin de llegar al convencimiento que el hecho comprobado efectivament
e hace imposible continuar o reanudar la vida común, según el caso. Por ello,
la frase "debidamente probada en proceso judicial" resulta ser una redund
ancia innecesaria.
4.12. La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininte

rrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cóny
uges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de a
plicación lo dispuesto en el artículo 335 (*)
Las discusiones legislativas precedentes, su lucha en el tiem po por intr
oducirsEtJill el sistema legislativo nacional y una lectura literal de la fórmula e
mpleada en el inc. 12 del artículo en estudio, puede inducirnos a pensar que s
e trata de una típica causal objetiva propia del sistema divorcio remedio.
Al respecto, cabe señalar que si bien, el carácter mixto de nuestro sistem
a, evidentemente se ha flexibilizado favoreciendo el divorcio, la gran pregunta
a plantearse es si la actual legislación, tal y como su complejidad la presenta,
permite su comprensión tendiente al divorcio remedio pleno, conduciéndonos a
puntos cercanos al otro extremo del péndulo divorcista. Preliminarmente p
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ensamos que ello es discutible, máxime si el legislador ha conservado las caus
al es subjetivas tradicionales, ha adicionado esta causal, que si bien posi
bilita la invocación del hecho propio, al no distinguir responsables de la ruptura
factual de la relación matrimonial, regula de modo reparatorio los efecto
s personales y patrimoniales de la conclusión del vínculo, así como ha incorpor
ado la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal con caracteres un tanto i
nculpatorios.
El análisis e impacto de las nuevas causales será materia en gran medid
a de la comprensión que de ellas haga la judicatura, a quien le corresponderá f
ijar los criterios y alcances para su configuración, en el caso de la separación d
e hecho frente a una objetividad que se proclama, pero cuyo denominad
o "requisito de admisibilidad", supuesto de improcedencia y rigurosidad de la p
robanza por sus efectos también patrimoniales, la alejan de enfoques, re
medios clásicos y de una perspectiva facilista del divorcio.
Definición.- El inc. 12 del artículo 333 del Código Civil, contempla la cau
sal de separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido
de dos años si no tienen hijos menores de edad, y cuatro si los tienen.
Es necesario distinguir en la causal de separación de hecho, el tratamien
to legislativo dual que ha merecido, en su comprensión o mejor aún difusión co
mo causal objetiva remedio para efectos de la declaración de divorcio y de su
tratamiento evidentemente inculpatorio para la regulación de sus efectos, tales
como indemnización, alimentos, adjudicación preferente de bienes sociales, qu
e requieren la identificación de un cónyuge perjudicado, a quien el juez por
mandato de ley deberá proteger, pero que antes tendrá que reconocer en el pr
oceso, pero no a partir de un acto de buena voluntad sino que procesal mente
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requiere reconvención y debate probatorio que determinen al perjudicado
¿inocente?, el perjuicio y la reparación en su quantum y forma.
Elementos de la causal
- Elemento objetivo: Cese efectivo de la vida conyugal, Alejamiento de lo
s cónyuges por decisión unilateral o acuerdo de ambos. Incumplimiento del de
ber de cohabitación.
- Elemento subjetivo: Aunque resulte discutible que se contemple e
n una causal de carácter objetivo la presencia del elemento intencional;
nuestra legislación al acotar en su tercera disposición complementaria el
supuesto ¿supuestos? de improcedencia, permite la discusión de las razo
nes del apartamiento, no ameritándose la causal cuando se produce por
razones laborales, requiriéndose por tanto a contrario, la valoración de la inten
ción de los cónyuges de interrumpir la convivencia mediante la separación.
- Elemento temporal: Se requiere que la separación de hecho se prolong
ue por dos años si los cónyuges no tienen hijos o éstos son mayores de edad
y cuatro años si tienen hijos menores de edad. Si bien, al igual que en la caus
al de abandono injustificado de la casa conyugal se configuran tres elemento
s constitutivos de la misma, éstos difieren sustancialmente:
Con relación al primero, somos de opinión que respecto al cónyuge que
puede invocarla, puede indistintamente cualquiera de los cónyuges demandarl
a, ya sea a pedido de quien se encuentra en la casa común porque ha sido víc
tima del retiro del consorte, o que ha permanecido en ésta por acuerdo con su
cónyuge, como también se admite su invocación por el responsable de la sep
48
aración, esto es por quien se fue, radicando en este aspecto tal vez su mayor
nota distintiva de causal objetiva de divorcio remedio.
Creemos que otro aspecto que se distingue en el elemento material de l
a causal objetiva, se ubica en la no necesidad de acreditar el domicilio conyug
al y que si es imprescindible para efectos de la causal inculpatoria de abandon
o, razón por la cual, el eventual aunque existente caso de los cónyuges que po
r diversos motivos no habían constituido casa conyugal, porque siempre había
n vivido separados por razones económicas, estudios, viaje, etc. En la causal
subjetiva son declaradas improcedentes. Hoy, la sola separación de hecho de l
os cónyuges con prescindencia de la probanza de la casa conyugal permite la
configuración de este elemento para la configuración de la causal. Aspecto dist
into será el vinculado a los efectos patrimoniales que requieran la verific
ación del cónyuge perjudicado, para lo cual resulta fundamental entre otros, id
entificar la casa conyugal, a efecto de reconocer al cónyuge abandonado
, y en consecuencia quien puede válidamente invocar el perjuicio.
En cuanto al elemento subjetivo, las divergentes posiciones judicial
es en cuanto a la probanza o la inversión.de la carga de la prueba de la intenc
ión deliberada de sustraerse de las obligaciones conyugales en el aband
ono injustificado de la casa conyugal, que conduce al cónyuge emplazad
o acreditar las razones que justifican su apartamiento, y el no hacerlo, permite
presumir la intención de transgredir las obligaciones conyugales, deberían q
uedar postergadas en la nueva causal, ante la comprensión legal de que la tol
erancia por parte de ambos cónyuges de la situación de hecho pone de manifi
esto su falta de voluntad para hacer vida en común, y por lo tanto para efectos
49
de la disolución del vínculo, hay una suerte de consentimiento tácito o expreso
para admitir una nueva situación conyugal.
No obstante, lo expresado como característica propia de una causal obje
tiva como lo sería la separación de hecho, como ya se mencionara la ley en su
tercera disposición complementaria y transitoria, señala que para los efectos d
e la aplicación del inciso 12 del artículo 333 del Código Civil no se considerará
separación de hecho y por tanto es causal de improcedencia de la causal, que
la separación se haya producido por causas laborales, exigiéndose en dicho s
upuesto el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por l
os cónyuges.
Hay varios aspectos que ameritan comentarse en esta norma compleme
ntaria. El primero es el relativo a la posibilidad de que en un proceso por esta c
ausal se debatan las razones que motivaron el apartamiento, lo que distorsion
a su tan anunciado carácter objetivo, que puede hacerlo el emplazado en los d
os supuestos que se encuentre, ya sea porque es el cónyuge que se fue y com
o si se tratara del demandado de la causal de abandono injustificado de la cas
a conyugal, Ventilaría las razones del mismo, por lo que desde esa perspectiva
, el cónyuge que permaneció en la casa común estaría en una situación
semejante en ambas causales, y de otro lado, si quien invocando hecho propi
o encuentra un cónyuge emplazado que se niega a divorciarse precisamente a
l argumentar que él cónyuge demandante se retiró de la casa común po
r razones laborales y que ha venido cumpliendo satisfactoriamente sus o
bligaciones alimentarias, acogiéndose en este extremo al supuesto de im
procedencia consignado en la ley, defensa que resultaría implicante con la ad
misión de la invocación del hecho propio.
50
Otro aspecto que llama la atención, si es que se ha pretendido desobjeti
vizar la causal es que no se ha contemplado en los supuestos de improcedenci
a, las razones de salud, honor o peligro de la vida, igualmente comprensibles p
ara la noconfiguración de la causal, es de esperarse que ello en aplicaci
ón del artículo 289 del Código Civil sea resuelto al interpretarse en la práctica j
udicial. Con relación al elemento temporal, difiere de la causal culposa no sólo
en los plazos en razón de la existencia de hijos menores de edad, sino tambié
n en la exigencia de continuidad en la separación, por cuanto en lo ininterrumpi
do del plazo se evidencia la ruptura de hecho con carácter permanente de la re
lación conyugal. . ¿Requisito de admisibilidad de la demanda?- Para invocar l
a causal, la ley establece que es necesaria la acreditación del cumplimiento de
la obligación alimentaria. Si es comprendida tal exigencia como requisito de a
dmisibilidad, las pruebas del cumplimiento de dicha obligación deberán recaud
arse a la demanda, tales como consignaciones, retenciones, documentos priva
dos como recibos, gastos diversos a favor de los acreedores alimentarios,
etc. La expresión acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligac
ionesalimentarias u otras, supone que se verifique el cumplimiento de ésta dura
nte todo el periodo de separación invocado para efectos de la demanda o
la probanza del periodo correspondiente al plazo legal mínimo aplicable
o el periodo próximo a la demanda.
Establecer ello en la práctica judicial será importante, más aún si conside
ramos otras posibilidades que hay que calificar, como que el demandante no c
uen)te con pruebas del cumplimiento de la prestación, porque no ha requerido
ser emplazado judicialmente y no ha tenido la precaución de acopiar los
comprobantes de la satisfacción de la obligación y pretenda cumplir el requisito
51
de admisibilidad con su sola afirmación, corroborada con la declaración de part
e del emplazado o el testimonio de los otros acreedores alimentarios o incluso
no tenga que cumplir p~stación alimentaria alguna por ser la condición econó
mica de su cónyuge más favorable y no tener estado de necesidad.
Exigir que el cumplimiento de la obligación alimentaria sea contemplado
como requisito de admisibilidad al momento de calificar la demanda, en casos
como los descritos, simplemente constituiría un limitante al ejercicio del derech
o de acceder a la tutela jurisdiccional efectiva, por ello resulta más razonable s
u comprensión como requisito de procedencia que posibilite la declaración de
divorcio por esta causal. Por lo mismo, si durante el proceso se verifica que el
peticionante del divorcio adeuda pensiones alimenticias devengadas o ha
incumplido con acuerdos convencionales, carecería del derecho para que se le
ampare la demanda.
Indemnización o adjudicación de bien social al cónyuge perjudicado por
el divorcio.- Aspecto de particular importancia resulta ser la determinación del
cónyuge perjudicado, particularmente si consideramos la trascendencia de la fi
jación de los efectos personales y patrimoniales de la disolución, máxime si ten
emos en cuenta que el perjudicado no necesariamente ha de coincidir con la p
ersona del cónyuge emplazado, podrá serio si éste es el consorte aband
onado en contra de su voluntad, más no lo será si la separación de 105 cónyu
ges se ha producido por propio acuerdo; e incluso el demandante podría ser c
alificado como perjudicado, si no es el abandonante y prefiere invocar el retiro
del otro consorte en esta causal y no en la de abandono injustificado de la cas
a conyugal, causal para la cual, de acuerdo a un criterio no le requerirán que p
ruebe lo injustificado del abandono, comprendiéndose la inversión de la carga
52
de la prueba de este elemento, mientras que según el otro criterio, se le exigirá
que acredite este extremo de lo afirmado. optando de este modo por facilitar s
u causal.
Al respecto, si bien el texto legal señala literalmente que le corresponde
al juez velar por la estabilidad económica clel cónyuge que resulte perjudicado
por la separación de hecho, así como la de sus hijos, para lo cual se deberá se
ñalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u orden
ar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, indepen
dientemente de la pensión de alimentos que le pudiere corresponder, interpret
ar que su señalamiento debe ser de oficio, resulta contrario a principios proces
ales que garantizan el debido proceso, tales como el principio de congru
encia que exige que el juez se pronuncie sobre todos y cada uno de los
puntos controvertidos, respecto a los cuales se ha producido el debate p
robatorio, de lo contrario el pronunciamiento en relación a extremos no d
emandados o reconvenidos afectaría además el derecho de defensa del
obligado, que al no ser emplazado no tiene la oportunidad de desvirtuar los arg
umentos por los cuales debería indemnizar, ni sobre el monto indemnizat
orio. Por ello consideramos que, tanto la indemnización o adjudicación de
ben ser derechos alegados por su titular en el proceso judicial, en la demanda
o en su caso en la reconvención.
Respecto a la adjudicación preferente de bienes sociales, se plantean va
rias inquietudes a formular, de acuerdo al literal de la norma se propone una s
uerte de elección entre la indemnización o adjudicación preferente de bie
nes sociales, por lo tanto el cónyuge perjudicado deberá decidir cuál de
los derechos hará efectivo. Otro aspecto que resulta de interés es determinar s
53
i la adjudicación preferente es onerosa o gratuita, aunque no se ha señal
ado expresamente, el hecho de que se propongan como derechos excluyentes
, conduce razonablemente a considerar que dicha adjudicación debe ser en p
rincipio gratuita, guardando la proporcionalidad al daño producido y seguridad
que se desea legalmente brindar al perjudicado. . Alimentos.- En la causal de s
eparación de hecho si bien no se habla de cónyuge inocente, se trata de identif
icar al cónyuge perjudicado a quien se le protegerá entre otros con una pensió
n de alimentos, al respecto su fijación debe considerar como en el caso de las
otras causales lo dispuesto por el artículo 350 del Código Civil, cesando la obli
gación alimentaria por el divorcio, salvo que el perjudicado no tuviera los biene
s propios, gananciales suficientes, o esté imposibilitado de trabajar; perjuicio y
condiciones de necesidad que deberán ser invocados por el acreedor alim
entario y establecidas en la sentencia de divorcio, luego del debate probatori
o correspondiente. En el caso de los hijos menores de edad, la lógica varía s
ustancialmente por cuanto, recordemos, su estado de necesidad se presume.
Patria potestad.- En el caso de la separación de hecho, el dispos
itivo modificatorio aunque deficientemente debemos entender, da un tratamient
o de carácter remedio a lo concerniente al ejercicio de la patria potestad. Se di
spone modificar el artículo 345 del Código Civil y señala que resultan aplicable
s a la separación convencional y a la separación de hecho las disposicio
nes contenidas en los artículos 340 último párrafo y 341, las mismas que refier
en que el padre o madre a quien se haya confiado los hijos, ejerce la patria po
testad respecto de ellos, quedando el otro, suspendido en el ejercicio. Olvidó el
legislador que a la fecha de la dación de la norma de divorcio se encontraba vi
gente la modificación del Código de los Niños y Adolescentes, que ya di
54
stinguía en los artículos 75 y 76 los supuestos de divorcio y separación de cuer
pos por causal específica de la separación convencional, sancionando en el pri
mer caso a uno de los padres con la suspensión de la patria potestad, mientra
s que en el otro, establece que ambos padres ejercen la patria potestad, siend
o encargada sólo la tenencia a uno de ellos. Teniendo en cuenta la ratio legis d
el dispositivo modificatorio que pretende equiparar para efectos de las relacion
es paterno filiales como causales de divorcio remedio a la separación convenci
onal y la separación de hecho, resulta de aplicación del acotado artículo
76 vigente y que ha modificado lo contenido por el artículo 34 del
Código Civil. Por tanto, en la causal de separación de hecho al igual que
en la separación convencional y divorcio ulterior, ambos padres conservan la p
atria potestad, encargándosele la tenencia, como uno de sus atributos a uno d
e los padres, conservando el otro los demás derechos y atribuciones de cuidad
o, asistencia, orientación, vigilancia personal y patrimonial inherentes al ejercici
o de la patria potestad.
Fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales.- De conformida?
con lo dispuesto por el artículo 319 del Código Civil modificado, relativo
al fenecimiento de la sociedad de gananciales, se establece que en los casos
previstos en los incisos 5 Y 12 del artículo 333, esto es, la causal de abandono
injustificado de la casa conyugal y la separación de hecho de los cónyuges, se
considera que la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se
produce la separación de hecho, apartándose de este modo de la regla general
aplicable en la materia cual es que el fenecimiento se produce desde la fecha
de la notificación de la demanda.
55
Cambio importante que genera más de una preocupación, que hace req
uerible una mayor exigencia en la probanza de la causal de separación de hec
ho y que nos hace dudar seriamente de que por ejemplo la denuncia poli
cial y su subsiguiente constatación pueda tener mayor repercusión como prue
ba única al igual como ocurre en la causal culposa, ello teniendo en cuenta, qu
e la probanza no sólo va a implicar la verificación de la causal sino además, la
determinación de la fecha cierta de fenecimiento de la sociedad de gana
nciales, y todo lo que ello patrimonialmente involucra, que en casos de esta n
aturaleza resultan particularmente relevantes, si tenemos en cuenta adicio
nal mente que ya era muy frecuente en los procesos por abandono injust
ificado de la casa conyugal que el cónyuge demandante desconozca o afirme
desconocer el domicilio del otro consorte y por tanto se continúe el proceso co
n un curador procesal, situación que no sería extraña, se repita en la causal de
separación de hecho.
Si la preocupación era que durante la separación de hecho de los cónyu
ges no se beneficie indebidamente al cónyuge que no aporta con su trabajo o
cuidado al hogar, retornando solo a buscar productos en los cuales no contribu
yó, para tal efecto ya existía la norma que lo impedía, la prevista en el artículo
324 del Código Civil, que no ha sido derogada y que no comprendemos cómo
va a ser en adelan.te aplicada, si dispone que en caso de separación de hecho
, el cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente
a la duración de la separación, de lo que se deduce que el inocente u abando
nado no los perdería, lo que es incompatible con el actual texto del artículo 319
, que sin distinguir entre inocentes y culpables dispone la conclusión del régim
en de sociedad de gananciales desde la fecha de la separación de hecho. Tal
56
vez lo más saludable si se quería clarificar los alcances y reglas del régimen p
atrimonial, hubiera sido incorporar como causal de fenecimiento de la sociedad
de gananciales en el artículo 318 la separación de hecho de los cónyuges señ
alando un plazo legal razonable.
. Conversión a divorcio.- La legislación contempla la separación de hec
ho entre los cónyuges como una causal por la cual puede demandarse la disol
ución delvínculo matrimonial o su decaimiento. En ese aspecto difiere de la sep
aración convencional por la que no puede solicitarse directamente el divorcio.
En los casos en los que se pretenda en primer término, la separación de
cuerpos por separación de hecho, transcurridos seis meses de su declaración,
cualquiera de los cónyuges puede solicitar la conversión a divorcio. Es conveni
ente recordar que sólo se eleva en consulta al superior jerárquico la sentencia
que declara la separación de cuerpos por separación de hecho, mas no la que
dispone la separación de cuerpos.
. Caducidad.- De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 339 del Código
Civil en atención a la naturaleza de la causal, ésta se encuentra vigente, en tan
to subsista la separación de hecho entre los cónyuges, por lo que result
a importante al considerar la causal, no sólo acreditar la separación por dos o
cuatro años en su caso, sino verificar que continúa a la fecha de la inte
rposición de la demanda.
Costas y costos.- En materia de divorcio, por excepción, considerando
que la ley en esta causal ha autorizado al cónyuge ofensor a invocar su hecho
propio como causal, declarando la disolución en contra incluso de la voluntad d
el otro, en aplicación del artículo 412 del Código Procesal Civil, procede la de
57
claración judicial expresa de exoneración de costas y costos de la parte "ven
cida".
4.13. LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL, DESPUÉS DE TRANSCURRID

OS DOS AÑOS DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
Los actuales sistemas legislativos admiten el mutuo consentimiento,
tanto en la separación personal o de cuerpos como en el divorcio vincular. De
esta manera se evita la inculpación recíproca de los cónyuges, real o fingida, p
ara obtener la sentencia. En lo procesal, contemplan un procedimiento más se
ncillo y, por tanto, menos costoso. Finalmente, en cuanto a los efectos de la se
ntencia de separación, el acuerdo de los cónyuges permite regular de mejor m
odo lo referente a los hijos y bienes del matrimonio.
Este último aspecto es decisivo y condiciona la obtención de una senten
cia de separación. El juez debe examinar si las condiciones estipuladas
por los cónyuges son aceptables desde el punto de vista del interés fam
iliar; especialmente respecto de los hijos menores. Debe poder rechazar el co
nvenio y negar su homologación si esas condiciones no son aceptables para q
ue los cónyuges prese~ten otras distintas a la vista de sus observaciones. Otr
o requisito habilitante de la separación consensual suele ser la exigencia
de un plazo mínimo de duración del matrimonio para poder solicitar la separaci
ón. Nuestra legislación en esta materia sigue las orientaciones generales
expuestaRPrecedentemente, pero admitiendo la separación convencional c
omo causal de separación de cuerpos previa al divorcio. Así, el Código Civil y
el Código Procesal Civil señalan los requisitos siguientes:
58
a) Transcurso de los dos primeros años del matrimonio. El inciso 11 del
artículo 333 del Código Civil -ahora inciso 13 del citado artículo con la modifica
ción
introducida por la Ley N° 27495- exige que para invocar esta causal deb
en haber transcurrido dos años de la celebración del matrimonio. Se constituye
como una garantía de la seriedad del propósito de separación y sirve como p
eríodo de reflexión a los cónyuges frente a apresuradas decisiones cuando, de
spués de celebrado el matrimonio, surgen inmediatamente desavenencias o pr
oblemas conyugales.
b) Consentimiento inicial de ambos cónyuges. Con la modificación introd
ucida a la denominación de la causal, antes llamada "mutuo disenso", se confir
ma que el consentimiento recíproco, que sugiere el término "separación conve
ncional", debe manifestarse con la presentación de la demanda en forma
conjunta. Nuestro sistema no admite la modalidad de la presentación de la de
manda por uno de los cónyuges y la posterior adhesión del otro. No obstante y
a pesar de su ratificación en la audiencia respectiva, permite que cualqui
era de los cónyuges revoque el consentimiento inicialmente prestado, dentro
de los treinta días calendario posteriores a esa audiencia (artículo 344 del
Código Civil, concordado con el artículo 578 del Código Procesal Civil).
c) Presentación con la demanda de la propuesta de convenio regulador
de los regímenes familiares de los cónyuges. La propuesta de convenio regula
dor es exigida como un requisito especial para la admisibilidad de la de
manda (artículo 575 del Código Procesal Civil). El contenido mínimo de este co
nvenio está referido a los regímen~s de ejercicio de la patria potestad, de alim
entos y de liquidación de la sociedad de gananciales.

59
d) Aprobación judicial de la separación convencional. La sentencia acog
erá el contenido del convenio propuesto, siempre que asegure adecuadamente
la obligación alimentaria y los derechos inherentes a la patria potestad y derec
hos de los menores o incapaces (artículo 579 del Código Procesal Civil).
La sentencia de separación de cuerpos por esta causal no es objeto de consu
lta.
e) Sometimiento a la vía del proceso sumarísimo. La separación conven
cional se sujeta al trámite del proceso sumarísimo (artículo 573 del Código Pro
cesal Civil). La conversión de la separación personal aprobada por el juez en
divorcio, es decir el divorcio ulterior, puede ser solicitada por cualquiera de los
cónyuges luego de transcurridos seis meses desde la notificación de la senten
cia de separación (artículo 354 del Código Civil). El juez expedirá sentencia, lu
ego de tres días de notificada la otra parte sobre el pedido formulado (artículo
580 del Código Procesal Civil), y declarará disuelto el vínculo matrimonial si co
mprueba los presupuestos para su procedencia: la legitimidad para obrar del s
olicitante y el transcurso del plazo mínimo legal de seis meses. Procede la con
sulta de la sentencia que declara el divorcio ulterior, si ésta no es apelada (artí
culo 359 del Código Civil).
De otro lado, el artículo 482 del Código Procesal Civil, en concordancia
Con el artículo 357 del Código Civil, establece que en cualquier estado del pro
ceso antes de la sentencia, el demandante o el reconviniente, pueden modifica
r su pretensión de divorcio a una de separación de cuerpos; ello como es natur
al en el deseo social de conservar la institución del matrimonio.
Es evidente que habiéndose demandado el divorcio por causal, la preten
sión puede ser variada por una de separaci~n de cuerpos por causal. Sin emb
60
argo, la jurisprudencia -con cierta frecuencia- viene admitiendo que tambi
én se puede variar a una separación de cuerpos de carácter convencional. Se
afirma que esta práctica judicial, de alguna manera evita se agudiceri aún más
los conflictos de pareja y de familia a través de un proceso judicial altamente
controvertido. No obstante, tal práctica judicial es improcedente, no sólo por tra
tarse de derechos indisponibles, sino y sobretodo por afectarse el debido proc
eso al "sumarisar" un proceso que es de conocimiento y desconocer que la pre
tensión de divorcio por causal involucra a ésta, por lo que la conversión sólo p
uede ser en una separación de cuerpos por causal. Además, la referida
práctica judicial implica un corolario de dispensa de la falta cometida por el cón
yuge culpable.
La aludida práctica judicial ha demostrado su mayor problema cuan
do, producida tal variación, uno de los cónyuges se desiste dentro del pl
azo señalado en el artículo 578 del Código Procesal Civil. La respuesta
mayormente aceptada ha sido la de anular lo actuado en lo convencional y rep
oner la causa al estado previo a la solicitud de variación; aunque también se h
a declarado la conclusión del proceso de acuerdo con la citada disposición adj
etiva y asimismo, se ha señalado la improcedencia de la revocación por tratars
e de un ejercicio abusivo del derecho.
Los cuestionamientos precedentes, evidencian -en última instancia-
que la mentada práctica judicial es contraria a lo dispuesto en el artículo IX del
Título Preliminar del Código Procesal Civil: las normas procesales contenidas
en el Código adjetivo son de carácter imperativo, salvo regulación permisi
va en contrario. Sobre este último aspecto, recuérdese que la Segunda Dispo
sición Complementaria Y Transitoria de la Ley N° 27495 ha dispuesto expresa
61
mente que "en los procesos judiciales sobre separación de cuerpos que se enc
uentren en trámite por las causal es establecidas en los incisos del 1 al13 del a
rtículo 333 del Código Civil, la parte demqndante podrá modificar su dem
anda invocando las causales establecidas en los incisos 11 y 12 del referido ar
tículo en un plazo no mayor de treinta días, contados a partir de la vigencia de
la presente ley, no siendo aplicable por excepción, lo dispuesto en el artículo 4
28 del Código Procesal Civil. El juez adecuará el trámite de la demanda según
la vía procedimental correspondiente".
62
CAPITULO V
PROCESOS DE SEPARACIÓN DE CUERPOS
En la sección quinta, procesos contenciosos, Título I, Proceso de
Conocimiento, Capitulo ii disposiciones especiales Sub Capitulo 1, del Código
Procesal Civil, artículos 480 al 485 y otros pertinentes señalan el proceso, al
respecto detallaremos:
5.1. EL JUEZ COMPETENTE.
Estos procesos son de competencia de los Juzgados de Familia, de
conformidad con el artículo 475, inciso 1, del Código Procesal Civil modificado
por la Ley 271551, pudiéndose interponer la demanda ante el juez del domicilio
1 Ley Que Regula La Competencia De Los Juzgados Y Fiscalias De Familia Y Modifica Diversos
Articulos De La Ley Organica Del Poder Judicial, Ley Organica Del Ministerio Publico, Codigo
Procesal Civil Y Codigo De Los Niños Y Adolescentes
63
del demandado o del último domicilio conyugal, a elección del demandante. La
ley otorga la opción a favor del cónyuge demandante de presentar su demanda
ante el juez del domicilio actual del cónyuge demandado o ante el del último
domicilio conyugal, es decir, si hubo separación de hecho anterior, el que
compartieron al tiempo de producirse ésta. El artículo 24, numeral 2, del Código
Procesal Civil no señala que esta competencia territorial sea improrrogable. En
tal virtud, si se demanda ante juez distinto, éste no puede declarar su
incompetencia, por cuanto en el artículo 35 del Código adjetivo se establece que
la incompetencia se declara de oficio por razón del territorio cuando ésta sea
improrrogable. Lo que procede es que el demandado invoque la incompetencia
como excepción o como inhibitoria. En el supuesto que el demandado
comparezca al proceso sin hacer reserva o deja transcurrir el plazo sin alegar la
incompetencia, se habrá producido una prórroga tácita. Luego, no podrá invocar
la incompetencia como causal de nulidad por no haber sido propuesta oportuna
y debidamente. De hacerlo, el juez deberá rechazarla de plano por no
extemporánea. De otro lado, no existe impedimento legal para que los cónyuges
acuerden por escrito someterse a la competencia territorial de un juez distinto al
que corresponde, al no declararla improrrogable la ley. Ello se produciría, por
ejemplo, si los cónyuges establecen por escrito su separación de hecho y en ella
fijan su sometimiento a la competencia territorial de un determinado juez para el
caso de iniciarse un proceso de separación de cuerpos o de divorcio por causal.
Esa dispensa convencional del deber de cohabitación no podrá ser considerada
como inválida e ineficaz, por cuanto sólo si los cónyuges no acuerdan la
convivencia separada en los casos del artículo 289 del Código Civil, procederá
la dispensa judicial. En tal virtud, la prórroga convencional de la competencia
64
sustentará la contradicción de la inhibitoria o de la excepción, ofreciéndose como
medio probatorio el documento que acredita su existencia. Competen al juez que
conoce de la separación de cuerpos o del divorcio por causal, las pretensiones
relativas a los derechos u obligaciones de los cónyuges o de éstos con sus hijos.
5.2. LAS PARTES.
Resulta obvio que las partes, por antonomasia, son los cónyuges. Ellos
tienen capacidad para ser parte material y para comparecer al proceso
personalmente o por apoderado. Si uno de los cónyuges ha fallecido, los
herederos no pueden iniciar la acción, ya que se ha producido la disolución del
vínculo matrimonial. En caso contrario, la demanda será declarada improcedente
por carecer de legitimación por obra del demandante. De otro lado, los herederos
tampoco podrán continuar la acción iniciada en vida por su causante, es decir,
no operará la sucesión procesal, al haberse producido la desaparición de uno de
los presupuestos de la acción de separación de cuerpos o de divorcio por causal:
ello es, la subsistencia del vínculo matrimonial. Ante esa eventualidad, el juez
debe declarar la conclusión del proceso sin expresión sobre el fondo por haberse
sustraído la pretensión del ámbito jurisdiccional. Si alguno de los cónyuges es
incapaz por enfermedad mental o ha sido declarado ausente, comparece al
proceso representado por cualquiera de sus ascendientes, de acuerdo con el
artículo 334 del Código Civil. A falta de éstos, el juez le nombrará un curador
procesal. Iguales tratamientos deben merecer los casos en que el cónyuge
incapaz lo sea por deterioro mental que le impide expresar su libre voluntad. En
cambio, si el cónyuge ha sido declarado pródigo, mal gestor, ebrio habitual o
toxicómano, debe estarse a lo que dispone el artículo 591 del Código Civil: no
65
puede comparecer al proceso sin el asentamiento especial del curador. Las
situaciones descritas son relevantes para la constitución de una relación jurídica
procesal válida. Así, cuando se demande la separación de cuerpos o el divorcio
por la causal de fármaco-dependencia y en la medida que se cuente con la
prueba preexistente de esa eventualidad, deberá promoverse previamente la
interdicción civil y nombrársele un curador provisional al cónyuge afectado, quien
le otorgaría el asentamiento especial requerido; y, en el caso que la prueba haya
sido ofrecida con la demanda, deberá nombrársele un curador procesal que lo
represente en el proceso si de la actuación de las pruebas resulta manifiesta la
incapacidad relativa de ejercicio, a fin de establecer una relación jurídica procesal
válida. De otro lado, queda entendido que el cónyuge menor de edad tiene plena
capacidad para estar en todo tipo de procesos al haber cesado su incapacidad
relativa por razón del matrimonio. Como se indicó, los cónyuges pueden
comparecer personalmente o por apoderado judicial. A este último deberán
conferírsele las facultades especiales contenidas en el artículo 75 del Código
Procesal Civil, para demandar, reconvenir, contestar demandas y
reconvenciones y demás actos de disposición de derechos sustentativos dentro
del proceso de separación de cuerpos o de divorcio por causal, así como para
asistir a las audiencias respectivas; siendo insuficiente, para ello, las facultades
generales. Con relación a la representación judicial, curadoria procesal y
procuración oficiosa, debe estimarse que no es posible que el hijo de los
cónyuges asuma como abogado o procurador, la defensa o representación de
uno de ellos, pues tal situación lesionaría los deberes de lealtad, probidad y
buena fe, rompiendo el principio de igualdad entre los litigantes, ya que
significaría para uno de ellos la presencia permanente de un factor inhibitorio de
66
su actuación en el pleito, que incide o puede incidir en la eficacia de su defensa.
En tal caso, el juez debe ejercer las facultades que reconoce la ley para hacer
efectiva la igualdad de las partes en el proceso. Además de los cónyuges, el
Ministerio Público es parte en los procesos de separación de cuerpos o divorcio
por causal y, como tal, no emite dictamen. La finalidad de su intervención es la
de controlar la legalidad, evitando la colusión entre los cónyuges para provocar
directamente la separación de cuerpos o el divorcio sin acreditar la causal
invocada, y, cuando hay hijos menores de edad, la de velar por el interés del niño
y adolescente en las cuestiones relativas a la patria potestad y alimentos.
5.3. LA VÍA PROCEDIMENTAL.
El procedimiento es el del proceso de conocimiento y sólo se impulsará a
pedido de parte. La sujeción al proceso de conocimiento radica en que la
sentencia que declara la separación de cuerpos, modifica el estado de familia de
los cónyuges al hacerlo pasar del de casados al de separados o divorciados con
efectos erga omnes, por lo que deben tomarse los mayores recaudos para arribar
a esta declaración. La limitación al impulso procesal de oficio responde al
principio de protección del matrimonio: los únicos interesados en obtener el
decaimiento o la disolución del vínculo conyugal son los propios cónyuges. Su
inactividad procesal podría ser consecuencia de una posible reconciliación y tal
situación interesa mantener.
5.4. LA POSTULACIÓN DEL PROCESO.
Con la relación a la postulación del proceso, se debe considerar lo
siguiente:
67
5.4.1. Descripción de los hechos en la demanda.
Para que quede tipificada la causal que se invoca, deben ser expuestos
con suficiente precisión los hechos ocurridos; considerando que un mismo hecho
no puede configurar más de una causal. En consecuencia, si se comprueba que
en la demanda no se ha cumplido con esta especificidad, debe ser declarada
inadmisible a fin de que se precise el petitorio. Sin embargo, cuando las causales
no se vinculan a un solo hecho, sino al desarrollo de la conducta, tal como por lo
general sucede cuando se imputan injurias, no será indispensable señalar en la
demanda, con exactitud cada una de las ofensas recibidas, sino que bastará con
detallar los hechos más significativos, en tanto resulten representativos de la
conducta injuriosa que se imputa, lo cual permitirá acreditar otros hechos
particulares no mencionados expresamente en la demanda, pero que son de
similar naturaleza a los enunciados.
5.4.2. Inadmisibilidad de la demanda
Por no cumplir con los requisitos legales o no acompañarse los anexos
exigidos por ley. Se presentaría cuando la demanda no cumpla con las
exigencias legales procesales o no se acompañe la prueba de la calidad de
cónyuge, esto es, la partida de matrimonio o los documentos probatorios que
tuviese en su poder el demandante. En estos casos, el juez ordenará al
demandante subsanar la omisión o defecto. Si el demandante no cumpliera con
lo ordenado, el juez rechazará la demanda y ordenará el archivo del expediente.
5.4.3. Improcedencia de la demanda por caducidad del derecho.
68
Se presentaría cuando el Juez advierta, del texto de la demanda y de la
prueba ofrecida, la verificación de alguno de los supuestos del artículo 339 del
Código Civil que producen la caducidad del derecho en que se sustenta la
pretensión. De ser manifiesta, el juez declarará improcedente la demanda,
fundamentando su decisión y devolviendo los anexos. Sobre la caducidad, debe
tenerse presente que el demandado puede proponerla como excepción, la que
si se declara fundada anulará todo lo actuado y dará por concluido el proceso.
Sin embargo, es posible que la caducidad no se advierta de la demanda ni el
demandado la haya propuesta como excepción, pero luego es apreciada por el
juez; inclusive, después del saneamiento procesal. Al respecto, debe
considerarse que la caducidad puede ser declarada de oficio por el juez, de
conformidad con el artículo 2006 del Código Civil; y que, esa actuación de oficio
no se ve perjudicada si alguna de las partes la advierte al juez. En consecuencia,
deberá concluirse el proceso sin declaración sobre el fondo de acuerdo con el
artículo 321, inciso 5, del Código Procesal Civil.
5.4.4. Reconvención.
El demandado por separación de cuerpos o divorcio por causal puede
reconvenir por divorcio o separación de cuerpos por causales idénticas o
diferentes, indistintamente. También puede entablar por esa vía, cualquiera de
las pretensiones acumulables por la conexidad con la relación jurídica invocada
en la demanda. Si el demandado no reconviene, no puede declararse la
separación de cuerpos o el divorcio por culpa del cónyuge demandante -aun
cuando su culpa resulte de la prueba- pues ello implicará juzgar fuera de lo
peticionado.
69
5.4.5. Variación de la demanda de divorcio a separación de
cuerpos.
El artículo 482 del Código Procesal Civil, en concordancia con el artículo
357 del Código Civil, establece que en cualquier estado del proceso antes de la
sentencia, el demandante o el reconviniente, pueden modificar su pretensión de
divorcio a una de separación de cuerpos; ello como es natural en el deseo social
de conservar la institución del matrimonio. Es evidente que, habiéndose
demandado el divorcio por causal, la pretensión puede ser variada por una de
separación de cuerpos por causal. Sin embargo, la jurisprudencia -con cierta
frecuencia- viene admitiendo que también se puede variar a una separación de
cuerpos de carácter convencional. Se afirma que esta práctica judicial de alguna
manera evita se agudicen aún más los conflictos de pareja y de familia a través
de un proceso judicial altamente controvertido. No obstante, tal práctica judicial
es improcedente, no sólo por tratarse de derechos indisponibles, sino y sobre
todo por afectarse el debido proceso al "sumarisar" un proceso que es de
conocimiento y desconocer que la pretensión de divorcio por causal involucra a
ésta, por lo que la conversión sólo puede ser en una separación de cuerpos por
causal. Además, la referida práctica judicial implica un corolario de dispensa de
la falta cometida por el cónyuge culpable. La aludida práctica judicial ha
demostrado su mayor problema cuando, producida tal variación, uno de los
cónyuges se desiste dentro del plazo señalado en el artículo 578 del Código
Procesal Civil. La respuesta mayormente aceptada ha sido la de anular lo
actuado en lo convencional y reponer la causa al estado previo a la solicitud de
variación; aunque también se ha declarado la conclusión del proceso de acuerdo
con la citada disposición adjetiva y, asimismo, se ha señalado la improcedencia

70
de la revocación por tratarse de un ejercicio abusivo del derecho. Los
cuestionamientos precedentes, evidencian -en última instancia- que la mentada
práctica judicial es contraria a lo dispuesto en el artículo IX del Título Preliminar
del Código Procesal Civil: las normas procesales contenidas en el código adjetivo
son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario. Sobre este
último aspecto, recuérdese que la Segunda Disposición Complementaria y
Transitoria de la Ley 27495 ha dispuesto expresamente que "en los procesos
judiciales sobre separación de cuerpos que se encuentren en trámite por las
causales establecidas en los incisos del 1 al 13 del artículo 333 del Código Civil,
la parte demandante podrá modificar su demanda invocando las causales
establecidas en los incisos 11 y 12 del referido artículo en un plazo no mayor de
treinta días, contados a partir de la vigencia de la presente Ley, no siendo
aplicable por excepción, lo dispuesto en el artículo 428 del Código Procesal Civil.
El Juez adecuará el trámite de la demanda según la vía procedimental
correspondiente".
5.4.6. Excepciones.
El ordenamiento procesal precisa la excepción que pueden ser
propuestas por el demandado. Para el caso de la separación de cuerpos y el
divorcio por causal, tienen particular interés las excepciones de caducidad y de
litispendencia. Ya se ha explicado que para las diferentes causales de
separación de cuerpos y de divorcio, el artículo 339 del Código Civil contempla
los casos en que opera la caducidad y que provoca anular todo lo actuado, dando
por concluido el proceso. El análisis de la excepción de litispendencia requiere
tener presente que para establecer si una pretensión es idéntica a otra hay que
71
tener en cuenta tres elementos: personae, petitum y causa petendi. En base a
estos elementos identificatorios se determina si hay una doble litispendencia, de
conformidad con el artículo 452 del Código Procesal Civil. Recuérdese que se
puede demandar la separación de cuerpos o el divorcio por las distintas causales
taxativamente señaladas en el artículo 333 del Código Civil. Por eso la pretensión
de separación de cuerpos o de divorcio abarca, comprende a la causal o
causales invocadas en la demanda. En ese sentido, por ejemplo, en la pretensión
de divorcio el petitum es la disolución del matrimonio y la causa petendi la
invocada en la demanda. Por ello, una comparación de los citados elementos de
los procesos involucrados descartará la identidad si la causa petendi del petitorio
de cada uno no es la misma. Sin embargo, el análisis no se agota en esto desde
que diferentes hechos imputados a cada cónyuge pueden configurar idénticas o
diferentes causa petendi. En tal sentido, además se deberá apreciar los hechos
que configuran la causa petendi invocada en la demanda para declarar fundada
o infundada la excepción de litispendencia.
5.4.7. Rebeldía
La declaración de rebeldía, en el proceso de separación de cuerpos o
divorcio por causal, no causa presunción legal relativa sobre la verdad de los
hechos expuestos en la demanda. Ello en razón de que la pretensión se sustenta
en un derecho indisponible por su carácter de atributo de la persona: el estado
de familia. Tal indisponibilidad provoca que los particulares carezcan de poder
sobre sus cualidades personales como para modificarlas o disponer de ellas por
convenciones según su voluntad. En tal sentido, la declaración de rebeldía no
obsta a que el demandante acredite los hechos expuestos en su demanda, ni
72
impide al demandado ofrecer pruebas, si fuere el estado, las que sólo pueden
versar sobre los hechos alegados por la parte actora.
5.4.8. Acumulación.
En caso de que cada uno de los cónyuges, en la misma época, haya
demandado al otro por separación de cuerpos o divorcio por causal, corresponde
la acumulación de ambos procesos para que se dicte una sola sentencia, dado
que se persigue la modificación del estado de familia: el vínculo matrimonial,
elemento común en ambas pretensiones (artículo 84 del Código Procesal Civil).
Se trata de una acumulación sucesiva de procesos. Igualmente, y atendiendo a
la mencionada conexidad, pueden acumularse los procesos de invalidez del
matrimonio con los de separación de cuerpos o divorcio por causal; lo que evitará
pronunciamientos jurisdiccionales opuestos (artículo 88, inciso 3, del Código
Procesal Civil). Ante esta última circunstancia, si el juez declara fundada la
demanda de invalidez del matrimonio, debe declarar, a su vez, la conclusión del
proceso de separación de cuerpos o divorcio por causal sin expresión sobre el
fondo por sustraerse la pretensión del ámbito jurisdiccional al desaparecer uno
de los presupuestos de la acción: la subsistencia válida del vínculo matrimonial.
Un caso de conexidad por la existencia de un elemento afín entre dos
pretensiones es el caso en que se demanda divorcio por la causal de adulterio y
acumulativamente se impugna la paternidad matrimonial del hijo tenido por la
mujer casada con un tercero, que es el sustento de la primera pretensión. Se
trata de un evidente caso de acumulación objetiva originaria accesoria, donde la
pretensión principal es la de impugnación de la paternidad matrimonial y la
accesoria la de divorcio por adulterio. De otro lado, en vista de los efectos
73
personales y patrimoniales que producirá la separación de cuerpos o el divorcio,
todas las cuestiones relativas a los derechos y deberes de los cónyuges o de
éstos respecto de sus hijos deben ser resueltas con la pretensión de separación
de cuerpos o de divorcio por causal. Se trata de una acumulación de
pretensiones autónomas, que puede ser originaria o sucesiva. Para el primer
caso, el artículo 483 del Código Procesal Civil dispone que, salvo que hubiera
decisión judicial firme, deben acumularse a la pretensión de separación de
cuerpos o de divorcio por causal, las referidas a alimentos, tenencia y cuidados
de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de
patrimonios y las demás que directamente deben resultar afectadas como
consecuencia de la declaración de la separación de cuerpos o del divorcio por
causal; y, aunque esas pretensiones tuvieran decisión judicial consentida,
pueden ser acumuladas proponiéndose su variación. Debe destacarse que no
es de aplicación lo dispuesto en los incisos 1 y 3 del artículo 85 del código
adjetivo: esto es, que sean de competencia del mismo juez y que sean
tramitables en una misma vía procedimental. Esto último resulta relevante, si se
considera que el Código de los Niños y Adolescentes contempla la vía del
proceso única para los procesos de patria potestad, tenencia, visitas, etc.
Entonces, la regla es: cuando estas pretensiones se acumulan a la de separación
de cuerpos o de divorcio por causal, no se considera la vía procedimental del
referido código; el proceso único sólo es aplicado cuando se ejercitan esas
pretensiones en forma independiente o individual. Por la acumulación objetiva
sucesiva, los procesos respecto de las pretensiones indicadas con anterioridad
y que estén pendientes de resolución, se acumularán al proceso de separación
de cuerpos o de divorcio a pedido de parte, conforme al artículo 484 del Código
74
Procesal Civil. En este punto resulta relevante establecer los criterios para
discernir sobre el carácter autónomo y accesorio de las pretensiones que pueden
ser propuestas con la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por
causal. Al respecto, debe tenerse presente que, de acuerdo con nuestro
ordenamiento civil, en la separación de cuerpos o en el divorcio la accesoriedad
está expresamente prevista por la ley; y que, en ese sentido, esas pretensiones,
aunque no sean propuestas, se consideran tácitamente integradas a la demanda
y obligan al juez a ampararlas necesariamente, conforme al artículo 87 del
Código Procesal Civil. Así y atendiendo a lo expuesto en los artículos 332 y 343
del Código Civil, son pretensiones accesorias de la separación de cuerpos por
causal: la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación; al
fenecimiento y liquidación de la sociedad de gananciales; y, la pérdida de la
vocación hereditaria del cónyuge culpable. Con relación al divorcio por causal y
de acuerdo con los artículos 348, 352 y 353, son pretensiones accesorias: la
extinción de los deberes conyugales; la pérdida, por el cónyuge culpable, de los
gananciales que procedan de los bienes propios del inocente; y, la pérdida de la
vocación hereditaria entre los cónyuges. Se tratan de los efectos que, de pleno
derecho, se producen al declararse la separación de cuerpos o el divorcio por
causal y que, si a ellos no se refirió el accionante en la respectiva demanda,
están tácitamente integradas a ella; por lo que, necesariamente el juez debe
ampararlas, sin hacer ninguna apreciación sobre cada una de esas pretensiones
accesorias. Justamente, esa consecuencia de la acumulación objetiva accesoria
que determina que, al declararse fundada la principal, las pretensiones
accesorias sean también necesariamente amparadas; esto es, declararlas
igualmente fundadas, permite destacar la naturaleza autónoma de las
75
pretensiones relativas a los derechos y deberes de los cónyuges o de éstos
respecto de sus hijos que también deben ser resueltas con la pretensión de
separación de cuerpos o de divorcio por causal; sea declarándolas
improcedentes, fundadas o infundadas, según sea el caso. Aquí se exige la
apreciación razonada del juez para que, luego de valorar la prueba actuada
sobre cada una de ellas, se pronuncie en uno u otro sentido, respectivamente.
El desconocimiento de esta especial naturaleza y su consideración como
"accesorias" provocaría el absurdo de amparar esas pretensiones en la forma
propuesta por el demandante, sin considerar para nada los argumentos de
defensa que, sobre cada una de ellas, pueda formular el demandado. Por ello,
el análisis del artículo 483 del Código Procesal Civil, de cuyo último párrafo se
inferiría la calificación legal como "accesorias" de las pretensiones relativas a los
derechos y deberes de los cónyuges o de éstos respecto de sus hijos, resulta
contrario a su verdadera naturaleza jurídica; la cual impone su debida
consideración como pretensiones autónomas, dejando de aplicar la inapropiada
y equívoca calificación sugerida en la ley. Debe recordarse que, en un proceso,
pueden haber más de una pretensión y que la acumulación de pretensiones
autónomas no está prohibida por la ley procesal. Lo expuesto resulta relevante
en el desarrollo del proceso. Así, en la audiencia de conciliación, el juez
propondrá una formula conciliatoria en la que comprenda todas y cada una de
las pretensiones acumuladas en el proceso; resultando procedente una
conciliación que verse sobre alguna de las pretensiones autónomas, diferentes
a la de separación de cuerpos o divorcio por causal; respecto de las cuales, el
proceso continuará. Si éstas fueran declaradas infundadas, subsistirá lo resuelto
en la conciliación sobre las otras pretensiones autónomas. De esta manera, se
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atenderá parcialmente el conflicto familiar y no se afectarán los principios de
concentración y economía procesales, los que se verían inobservados si se les
considerasen como pretensiones "accesorias" que, ante un desamparo de la
pretensión principal, obligaría al interesado a promover posteriormente los
respectivos procesos por cada una de ellas. Igualmente, en la audiencia de
fijación de puntos controvertidos, el juez procederá a enumerar los puntos
controvertidos, en los que deberá comprender los relacionados con las otras
pretensiones autónomas a la separación de cuerpos o al divorcio por causal, y
determinará la admisión de los medios probatorios ofrecidos respecto de cada
una de ellas.
5.5. LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Después de interpuesta la demanda, compete adoptar todas las medidas
que sean necesarias sobre las personas de los cónyuges y de los hijos menores,
su residencia y, sus relaciones patrimoniales. Todas ellas tienen carácter
provisional y transitorio, y pueden ser ampliadas, modificadas, reducidas o
sustituidas durante el curso del proceso, a la par que quedan subordinadas a lo
que se resuelva en la sentencia o después de ella. Esto último se evidencia en
todas las cuestiones que puedan planearse posteriormente entre las personas
con relación a los efectos de la separación de cuerpos o del divorcio sentenciado,
tales como los cambios de tenencia de los hijos menores; fijación o modificación
de régimen de visitas; aumento, disminución o cesación de alimentos, etc.
5.5.1. Medidas cautelares sobre las personas de los cónyuges
A. Separación provisional de los cónyuges.
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Concordantemente, los artículos 485 y 680 del Código Procesal
Civil se refieren a la medida cautelar sobre separación provisional de
los cónyuges. Ella podría consistir en la autorización para vivir
separado del hogar conyugal, si al momento de promoverse el
proceso, los cónyuges habitaban en el domicilio conyugal, o en la
autorización de la separación del hogar conyugal, si al momento de
promoverse el proceso los esposos estaban separados de hecho.
B. Atribución de la casa conyugal.
El segundo párrafo del artículo 677 del Código Procesal Civil
dispone que, si durante la tramitación del proceso de separación de
cuerpos o de divorcio por causal se producen actos de violencia física,
presión psicológica, intimidación o persecución al cónyuge, hijos o
cualquier integrante del núcleo familiar, el juez debe adoptar las
medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos. Entre
las más relevantes medidas cautelares está la de atribuir la casa
conyugal. Verdadero problema se presenta cuando los esposos
continúan habitando la casa conyugal y las alternativas del juicio o el
estado de las relaciones personales hace necesaria la separación o
bien cuando uno de ellos se haya retirado voluntariamente o porque
se le impidió la entrada y pretende su reingreso y la exclusión de otro.
En tal supuesto, el juez debe atribuir la casa conyugal disponiendo si
alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal o ser
reintegrado a él. Los criterios para la atribución de la casa conyugal
dependen de diversas circunstancias. Fundamentalmente, debe
atribuírsele al cónyuge a cuyo cargo queden los hijos mejores, en
78
defensa de los intereses de éstos y para conferir protección al núcleo
familiar subsistente. Pero también, puede tenerse en consideración, la
imposibilidad o mayor dificultad que sufre uno de ellos para procurarse
vivienda separada, la necesidad de permanecer en el hogar debido a
enfermedad o disminución física de uno de los cónyuges o porque allí
desarrolla sus actividades profesionales, la eventualidad de estar
instalada en el bien propio de uno de los esposos o en el social
adquirido con el producto de su trabajo personal. A falta de otra pauta
aplicable, debe preferirse a la mujer teniendo en cuenta la mayor
facilidad que para el hombre existe de solucionar el problema de la
vivienda consiguiendo nuevo alojamiento. Si la vivienda fuese
alquilada, le juez puede imponer al cónyuge que se retira, la
continuación del pago de la renta, si es el único que trabajo, o que
asuma una parte proporcional de pago, si ambos perciben ingresos.
Ello bajo el título de asignación anticipada de alimentos, por
comprender éstos lo indispensable para la habilitación. La atribución
de la casa conyugal queda, por lo demás, implícita entre las llamadas
medidas cautelares genéricas que prevé al artículo 629 del Código
Procesal Civil.
C. Alimentos.
El artículo 485 de Código Procesal Civil establece que corresponde
al juez disponer la fijación de los alimentos que deban prestarse al
cónyuge que correspondiera recibirlos. Para su fijación, se
considerarán las tareas hasta ese momento desarrolladas por uno y
otro cónyuge y los aportes de dinero y en labores domésticas que cada
79
uno ha venido realizando, para mantener el mismo nivel de aportes
mientras se sustancia el proceso. Asimismo, deberán tomarse en
cuenta las previsiones dispuestas en el artículo 350 del Código Civil,
si fuere el caso.
5.5.2. Medidas cautelares sobre los bienes de los cónyuges.
A. Inventario.
Como una medida de conservación de los bienes del matrimonio,
procede la realización de un inventario, esencialmente útil para
determinar la composición de los gananciales. Cuando se ha de
comprender a una empresa, el inventario puede ser complementado o
sustituido por la designación de un contador (perito contable) que
practique un balance. En cambio, no procede la valorización de los
bienes, porque no cumpliría finalidad alguna con medida cautelar.
B. Embargo.
Como otra medida de conservación de los bienes del matrimonio
procede el embargo, especialmente práctico para evitar enajenaciones
fraudulentas o disipación de los bienes del matrimonio. Por
consiguiente, pueden embargarse todos los bienes propios del
accionante en poder del demandado y el 50% de los bienes sociales,
si fuere el caso. Esto último, en razón de la previsión del artículo 646
del Código Procesal Civil y porque, como se considera fenecida la
sociedad de gananciales entre los cónyuges desde la notificación de
la demanda, ha surgido un estado de indivisión postcomunitaria al que
se aplican las reglas de copropiedad. El embargo procedería en forma
80
de depósito y secuestro, de inscripción, de retención, de intervención
en información, etc.
C. Prohibición de innovar.
La prohibición de innovar -medida destinada a impedir que durante
el proceso se altere la situación de hecho de los bienes en el litigio
para evitar que la sentencia se haga inocua o de cumplimiento
imposible- también es admisible como una medida de conservación de
los bienes del matrimonio. Puede ser útil para evitar actos materiales
que pudieran disminuir el patrimonio, como la demolición de
construcciones. También cabe la prohibición de contratar, para impedir
la celebración de actos jurídicos relativos a los bienes sociales que
afecten o dificulten la concreción de los derechos del otro cónyuge en
la división de la sociedad conyugal. Puede tener por objeto, por
ejemplo, impedir al demandado que alquile un inmueble social.
D. Remoción de la administración.
De conformidad con el artículo 680 del Código Procesal Civil y las
normas del Código Civil, procede la directa administración de los
bienes del matrimonio cuando uno de los cónyuges no contribuye con
los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del
hogar, cuando uno de los cónyuges permite que sus bienes propios
sean administrados en todo o en parte por el otro; y, cuando uno de
81
los cónyuges faculta al otro para que asuma exclusivamente la
administración respecto de todos o de algunos de los bienes sociales.
5.5.3. Medidas cautelares sobre los hijos.
A. Tenencia de los hijos.
Dispone el artículo 485 del Código Procesal Civil que, después de
interpuesta la demanda, es procedente la medida cautelar de tenencia
y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un tutor
provisional. Como criterio fundamental para fijar la tenencia debe
seguirse el de mantener el statu quo existente al tiempo de la
promoción de la demanda, especialmente si de hecho uno de los
cónyuges viene ejerciendo la tenencia por un tiempo prolongado, y
salvo que esa situación haya sido creada por el engaño o la violencia
de uno de los esposos. En todo caso, corresponde aplicar
subsidiariamente la regla contenida en el segundo párrafo del artículo
340 del Código Civil: los hijos varones mayores de siete años quedan
a cargo del padre, y las hijas menores de edad, así como los hijos
menores de siete años al cuidado de la madre. No obstante, la
previsión de la norma procesal, cuando los hijos menores son varios,
es conveniente ponerlos a todos bajo la tenencia de la misma persona,
a fin de mantener la unidad de educación. Sólo por razones
excepcionales cabe entregarlos a un tercero, dejando de lado a los
padres; en tal caso debe nombrársele un tutor o curador provisionales.
En general, la atribución de la tenencia debe otorgarse de acuerdo con
la conveniencia y el interés de los menores.
82
B. Régimen de visitas.
El otorgamiento de la tenencia de hijos menores a uno de los
cónyuges o a un tercero no priva al otro -ni a ambos, en el segundo
caso- del derecho a mantener relaciones personales con aquéllos, el
cual se manifiesta especialmente en el derecho de visita, sin perjuicio
de otros aspectos, como el intercambio de correspondencia, la
vigilancia de la educación, etc. Sólo por causas muy graves que
supongan poner en peligro la seguridad, la salud física o moral de los
menores puede privarse de él a los padres. En principio, las visitas
deben realizarse en el hogar del cónyuge en cuyo favor se establecen
o en lugar que él indique. No deben llevarse a cabo en el domicilio del
otro esposo, pues ello supondría someterlo a violencias inadmisibles y
quitar a las visitas el grado de espontaneidad necesario para que el
visitante cultive con eficacia el afecto de sus hijos. El régimen de visitas
puede ser suspendido a título de sanción contra el padre que no da
cumplimiento deliberado a su obligación alimentaria, pues se trata de
un deber patrimonial, sin cuyo cumplimiento no puede pretender los
derechos correlativos ni alegar un cariño, cuya inexistencia se
demuestra acabadamente.
5.6. LOS MEDIOS PROBATORIOS.
Dada la peculiar naturaleza de los procesos de separación de cuerpos o
divorcio por causal, la prueba fundamental a producirse es la que el cónyuge ha
incurrido en alguna de las causales legales. La prueba de hechos concretos
encuadrados en la enumeración legal no resulta enervada por la del concepto de
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que el imputado goza en las relaciones sociales o en el desempeño de su trabajo
o de cargos públicos, pues es común que en la vida de relación, tanto el hombre
como la mujer actúen en forma distinta de la que caracteriza su desempeño en
la actividad del hogar. En principio, todo medio de prueba es admisible de
acuerdo con el artículo 191 del Código Procesal Civil. Como los hechos que dan
lugar a la separación de cuerpos o al divorcio ocurren en la intimidad del hogar,
la prueba es dificultosa. Por ello, el criterio con que se aprecia la prueba
producida debe ser amplio, y ella debe ser considerada en conjunto, a fin de
tratar de obtener una idea exacta de la situación real del matrimonio y determinar,
dentro de la relatividad de las cosas humanas, la culpabilidad de cada cónyuge
en el fracaso del matrimonio. Las especiales circunstancias sobre la educación,
la costumbre y conducta de los cónyuges deben ser, pues, consideradas por el
juez. Las ordinarias y principales pruebas que pueden ser ofrecidas por las
partes, son las siguientes:
5.6.1. Declaración de parte.
La declaración de parte se referirá a hechos del que la presta. Tratándose
de los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal, la
declaración de parte debe ser personal, no debiendo ser admisible la declaración
del apoderado, por no permitir una apreciación directa de la educación,
costumbres y conducta de los cónyuges, perdiendo, así, su finalidad. Si se ha
alegado más de una causal, el juez puede dividir la declaración de parte al
momento de su valorización, por comprender hechos diversos e independientes
entre sí. La declaración espontánea puede ser tenida en cuenta si está
corroborada por otras pruebas o si es evidente la ausencia de connivencia entre
84
los cónyuges para provocar, por ejemplo, el divorcio, como cuando se admite
una imputación, pero se procura atenuar sus efectos con otros hechos
5.6.2. Declaración de testigos
En materia de separación de cuerpos o de divorcio por causal, asumen
particular relevancia las declaraciones de testigos, por cuanto se trata de probar
hechos ocurridos en la intimidad del hogar. Pueden declarar en estos procesos
los parientes de los cónyuges, estando exceptuados de la prohibición legal en
asuntos de derecho de familia, por ser quienes conocen mejor, o los únicos que
conocen los hechos que llevan a la separación de cuerpos o al divorcio. Por ello,
no pueden ser considerados testigos objetables en tanto sus declaraciones
revelen objetividad y no sean parciales. Corresponde al juez analizar sus dichos
para descalificarlos, si de los mismos resultara que tienden a favorecer a una de
las partes; pudiendo dividir la declaración, cuando comprende hechos diversos
e independientes entre sí de acuerdo a las causales imputadas.
5.6.3. Documentos.
Son admisibles en estos procesos toda clase de documentos, como los
escritos, públicos o privados, los impresos, fotocopias, planos, cuadros, dibujos,
fotografías, radiografías, cintas cinematográficas y otras reproducciones de
audio o video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan
o representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado. Pueden ser
ofrecidos como pruebas, copias certificadas de expedientes administrativos o
judiciales, si están en trámite, o el propio expediente, si es fenecido. Las
constancias o certificados levantados por la policía como consecuencia de
denuncias hechas por los cónyuges también pueden ser tenidas en cuenta, con
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la limitación de que por tratarse de manifestaciones unilaterales, sólo podrían
valer en contra, pero no en favor de quien las hace; especial valor asume si de
ellas resulta la exclusión de la causal de separación de cuerpos o de divorcio.
Los documentos públicos y privados en general pueden ser propuestos como
prueba. Cuando no son documentos públicos, cabe el reconocimiento, sea en su
firma o bien en su contenido si no están firmados, lo mismo que la autenticación
por otros medios probatorios, como el cotejo. Con relación a la correspondencia
privada, pueden presentarse las dirigidas entre los esposos, las enviadas por
uno de ellos a un tercero y las de un tercero a uno de los cónyuges, pero no
valdrán como pruebas las dirigidas por el cónyuge que las invoca a un tercero,
pues ello implicaría hacer mérito de una prueba creada por el mismo interesado.
Respecto a si existe entre los esposos el derecho de interceptarse la
correspondencia, a fin de obtener y presentar como prueba las cartas dirigidas
por un tercero al otro cónyuge, debe seguirse el criterio de su admisión como
prueba en el proceso, si quien las presente las obtuvo por medios lícitos y no
mediante la violación de la correspondencia, que es un delito, pero con la
atenuación de que no es quien las presenta el que debe probar que las obtuvo
lícitamente, sino el otro cónyuge el que debe demostrar que fueron logradas por
medios ilícitos, ya que no necesariamente la posesión de las cartas implica haber
violado la correspondencia del destinatario, pues también pueden haber sido
abandonadas o extraviadas por éste. También pueden presentarse anónimos,
notas, diarios íntimos, etc., los que pueden constituir un principio de prueba
escrita si el escrito emana del cónyuge a quien se opone y el hecho alegado sea
verosímil. Las fotografías y videos son documentos no escritos que también
pueden servir como prueba y ser sometidos al reconocimiento de la parte contra
86
la cual se presentan. Pero su valor probatorio debe ser analizado teniendo en
cuenta la posibilidad de la presentación de fotografías y videos fraguados por
uno de los cónyuges para intentar perjudicar al otro.
Para la prueba de grabaciones (fonográficas) deben regir similares
principios que para la correspondencia privada: no viola secretos el esposo que
registra las conversaciones telefónicas de su cónyuge para obtener la prueba de
su inconducta, si tiene razonables sospechas acerca de ello. Procede el
reconocimiento del interesado de que la voz grabada es la propia y de que la
conversación se ha sostenido con un interlocutor determinado o determinable.
5.6.4. Pericia.
La prueba pericial de cualquier especie es admisible, resultando
necesaria cuando un documento escrito o no, atribuido a uno de los cónyuges,
no fue reconocido espontáneamente. Será procedente, por ejemplo, la pericia
grafotécnica para demostrar la autenticidad de documentos escritos, la
identificación pericial de la voz basada en la registro mecánico de las curvas de
vibración, amplitud e intensidad de ondas, etc. Tratándose de pericias médicas
o psiquiátricas sobre la persona de uno de los cónyuges no será procedente la
inspectio corporis compulsiva, pero la negativa a someterse al examen puede
constituir un elemento de apreciación al dictarse la sentencia, según las
circunstancias y los demás elementos de juicio acumulados.
5.6.5. Inspección judicial.
Resulta importante la inspección judicial para determinar las condiciones
de vida de los cónyuges y el ambiente familiar, para la atribución definitiva de la
tenencia de los hijos menores.
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5.6.6. Sucedáneos de los medios probatorios.
Los sucedáneos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el
juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando,
complementando o sustituyendo el valor o alcance de éstos. En los procesos de
separación de cuerpos o de divorcio por causal son relevantes el indicio, la
presunción judicial y la conducta procesal de las partes. Así, por ejemplo, si se
alega la causal de toxicomanía y no se ha podido actuar la pericia toxicológica,
a fin de acreditar la drogadicción por la negativa de someterse a la prueba, pero
existen además reiteradas constancias e investigaciones policiales y uniformes
declaraciones de testigos referidas a escándalos realizados en la vía pública bajo
el influjo de sustancias estupefacientes o de internamiento por haber sido
encontrado consumiendo o comprando droga en compañía de micro
comercializadores conocidos por la policía; estas circunstancias en conjunto
adquieren significación de certeza por cuanto clínicamente la drogodependencia
constituye en sí mismo personalidades anormales patológicas que, aunque no
se califiquen de psicopáticas, provocan desviaciones de conducta y peligrosidad
socioambiental, proclividad al delito y culminan en formas de demencia. La
toxicomanía, por otro lado, provoca trastornos permanentes, debido a la
subordinación física y síquica que experimenta la persona al uso periódico de
droga, que impiden la vida en común o la del cónyuge drogadicto con los hijos.
Tales circunstancias son, pues, indicios que conducen al juez a la certeza en
torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia; además, la
conducta procesal de la parte que se negó a someterse a la prueba, denota su
falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios. Otro caso
se presentaría cuando se invoca al causal de abandono injustificado del hogar
88
conyugal. El juez puede presumir la injustificación del abandono si el cónyuge
abandonante no acredita los motivos de su alejamiento y no hay indicios de
provocación por parte del abandono, como cuando no se le permitió el ingreso,
cambiando el sistema de la cerrajería. Ello en razón a que está implícito en
nuestro ordenamiento civil que es injustificado todo incumplimiento de los
deberes conyugales, como presunción relativa.
5.6.7. Actuación de pruebas de oficio
El artículo 194 del Código Procesal Civil señala que cuando los medios
probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el
juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los
medios probatorios adicionales que considere convenientes. Atendiendo al
principio dispositivo y a la característica de los derechos comprendidos en los
procesos de separación de cuerpos y de divorcio por causal, la actuación de
pruebas de oficio no puede suponer una suplencia de la carga probatoria que
corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, ni afectar la
naturaleza de cada medio probatorio. En ese sentido, el juez puede disponer la
actuación de pruebas periciales adicionales; el reconocimiento o cotejo de
documentos privados escritos, simplemente ofrecidos o tachados; el
reconocimiento de documentos no escritos simplemente ofrecidos; una
inspección judicial. En cambio, no podrá disponer la declaración de parte ni la de
testigos; por exigir, además, para su actuación la previa presentación de los
respectivos pliegos que deben ser entregados por las partes. Téngase presente
que la norma procesal destaca que la insuficiencia está referida al valor
probatorio de cada medio -"para formar convicción"- y no importa carencia o falta
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de medios probatorios que debieron ser ofrecidos oportunamente por las partes
para acreditar la causal invocada.
5.7. LA CONCLUSIÓN DEL PROCESO.
De acuerdo con el Código Procesal Civil, la conclusión del proceso puede
ser sin declaración sobre el fondo (artículo 321) y con declaración sobre el fondo
(artículo 322). El juez declarará concluido el proceso si durante su tramitación se
produce cualquiera de los casos previstos en el artículo 321 y los incisos 2, 4 y
5 del artículo 322.
5.7.1. Conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo.
En los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal, tienen
particular relevancia las causales previstas en los incisos 1, 2, 3, 5 y 6 del artículo
321 del Código Procesal Civil.
A. Sustracción de la pretensión del ámbito jurisdiccional.
Ella se produciría ante la eventualidad del fallecimiento de una de las
partes durante la tramitación. Si uno de los cónyuges fallece durante el proceso,
no operará la sucesión procesal y se habrá producido una sustracción de la
pretensión del ámbito jurisdiccional al desaparecer uno de los presupuestos de
la separación de cuerpos o de divorcios por causal: ello es, la subsistencia del
vínculo matrimonial.
B. Disposición legal que declare al conflicto de intereses como un
caso no justiciable.
90
Ella se presenta con la reconciliación de los cónyuges, producida durante
la tramitación. Si prospera una reconciliación entre los cónyuges durante el juicio,
el artículo 346 del Código Civil dispone el corte del proceso, esto es, la
conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo, al evidenciarse la
restitución del estado normal del matrimonio y, por tanto, la no intención de
obtener el decaimiento o la disolución del vínculo.
C. Declaración de abandono del proceso.
Como estos procesos no se impulsan de oficio, la inactividad procesal de
las partes producirá que se declare el abandono del proceso, poniéndole fin sin
afectar la pretensión. Debe entenderse que, la previsión del artículo 351 del
Código Procesal Civil sobre los efectos del abandono del proceso (restricciones
al derecho de accionar, restitución de las cosas al estado anterior a la demanda,
extinción de derecho pretendido), está referida a la pretensión que se sustentó
en hechos pasados, tratados en el proceso abandonado, mas no a la pretensión
que, sobre hechos nuevos, puede motivar el inicio de un nuevo proceso.
D. Caducidad del derecho pretendido.
Se presentaría cuando se verifiquen algunos de los supuestos de
caducidad previstos en el artículo 339 del Código Civil, aplicable tanto a la
separación de cuerpos como al divorcio. Tal caducidad vincula al derecho
pretendido, sustentado sobre hechos producidos en ese plazo, y no a aquellos
hechos posteriores que podrían fundar una nueva demanda.
E. Desistimiento del proceso y de la pretensión.
El desistimiento del proceso lo da por concluido sin afectar la pretensión,
aun cuando puede tener por resultado la caducidad del derecho pretendido.
91
Respecto del desistimiento de la pretensión, éste resulta procedente al no
suponer una disposición del derecho pretendido. Así si el cónyuge ofendido
perdona al ofensor durante el proceso, ese hecho supone la reanudación del
estado conyugal y, por tanto, la no continuación del proceso. Tal perdón
comprende los hechos en que se sustenta la pretensión y ello no impide que,
sobre la base de hechos nuevos, se pueda intentar una nueva demanda. No hay
disponibilidad del derecho al evidenciarse el mantenimiento del estado de
casados.
5.7.2. Conclusión del proceso con declaración sobre el fondo.
A. Declaración definitiva de fundada o infundada la demanda.
El objeto de la prueba en los procesos de separación de cuerpos o de
divorcio por causal está constituida por los hechos alegados como fundamentos
de la demanda, y en su caso, de la reconvención.
Por tanto, debe probarse que el cónyuge ha incurrido en alguna de las
causales legales para declarar, en su caso, fundada o infundada la demanda.
Sin embargo, pueden presentarse los siguientes casos:
A.1 Calificación de la causal.
Es posible que, en la demanda, el actor haya calificado indebidamente,
desde el punto de vista jurídico, la causal que invoca; así, califica de adulterio lo
que, a través de la descripción de los hechos, no es sino una injuria grave. Si la
prueba corrobora los hechos descritos en la demanda, el juez hará lugar a ésta,
calificando adecuadamente la causal que apareció descrita en ella, aunque
indebidamente denominada, en virtud del principio iura novit curia recogido en el
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artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil. Lo expuesto, también
es pertinente para la reconvención.
A.2 Hechos nuevos y causales nuevas.
Los hechos nuevos son los ocurridos después de promovida la demanda
o la reconvención y que pueden constituir causales de divorcio o de separación
de cuerpos. El Código Procesal Civil, en su artículo 429, indica que, después de
interpuesta la demanda, sólo pueden ser ofrecidos los medios probatorios
referidos a hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la
demanda o reconvenir. En los procesos de separación de cuerpos o de divorcio
por causal debe admitirse la alegación de nuevos hechos, aún cuando configuren
causales distintas de las invocadas al promover la acción, sobre la base de
considerar que los deberes matrimoniales subsisten en su integridad hasta que
se dicte la sentencia que declare fundada la demanda, de manera que sus
violaciones durante la sustentación del proceso también deben ser tenidas en
cuenta al sentenciar.
A.3 Hechos no alegados en la demanda pero que surgen de la
prueba.
Corresponde aplicar en los procesos de separación de cuerpos o divorcio
por causal, los principios que rigen las litis contestatio en el proceso civil. En tal
virtud, no es posible dictar sentencia que declare el decaimiento o disolución del
vínculo matrimonial sobre la base de hechos que en ninguna forma fueron
aludidos en la demanda y reconvención ni invocados como hechos nuevos. Ello
en razón a que la producción de la prueba sobre un hecho sin dar ocasión a la
contraparte de presentar a su vez la prueba de descargo -la cual, en muchos
93
casos, puede destruir a aquélla- no sólo viola los deberes procesales de lealtad,
probidad y buena fe, hoy consagrado legalmente, sino que elimina la igualdad
de los litigantes y la garantía constitucional de la defensa en juicio, pues si el
hecho no es invocado oportunamente, el acusado no puede prever la necesidad
de ofrecer la contraprueba.
B. Conciliación.
Las partes pueden conciliar su conflicto de interés en cualquier estado del
proceso, siempre que trate sobre derechos disponibles y el acuerdo se adecue
a la naturaleza jurídica del derecho en litigio. En tal sentido y toda vez que el
estado de familia es indisponible, en los procesos de separación de cuerpos o
de divorcio por causal es improcedente una conciliación si su contenido
representa la consecución de la finalidad del proceso sin la necesaria sentencia
judicial. Ello se comprueba, en la realidad del Distrito Judicial de Lima, cuando el
juzgador propone a los cónyuges conciliar, convirtiendo la pretensión de divorcio
por causal en una de separación convencional, definiendo en ese momento el
contenido del convenio respectivo; amparándose equívocamente en el deber de
considerar el interés superior del niño, como si fuera un principio que puede
primar sobre el derecho al debido proceso. No sólo esta fórmula conciliatoria es
improcedente por tratarse de derechos indisponibles, sino y sobretodo lo es por
afectarse el debido proceso al "sumarisar" un proceso que es de conocimiento y
desconocer que la pretensión de divorcio por causal involucra a ésta, por lo que
la conversión sólo puede ser en una separación de cuerpos por causal.
En cambio, no es objetable si los cónyuges en procesos de divorcio, sin
llegar a reconciliación, acuerdan un lapso de espera para intentar el avenimiento.
Sin embargo, la conciliación si puede ser procedente para reglamentar el

94
ejercicio de algunos derechos emergentes del estado de familia sin lesionar su
esencia, como lo referido a la tenencia de los hijos, el régimen de visitas, el monto
de la pensión alimenticia para hijos y a favor de los cónyuges, la atribución de la
casa conyugal, etc., sin perjuicio de la facultad del juez de observar u objetar el
acuerdo por atender al interés familiar.
C. Allanamiento y reconocimiento.
El demandado puede expresamente allanarse al petitorio o reconocer la
demanda si el conflicto de intereses comprende derechos disponibles. En tal
virtud, es improcedente la aceptación de la pretensión (el allanamiento) y la
admisión de la veracidad de los hechos expuestos en la demanda (el
reconocimiento) sobre la causal invocada de separación de cuerpos o de
divorcio, por ser indisponible el estado de familia. En cambio, es procedente el
allanamiento o el reconocimiento sobre las pretensiones relativas a los derechos
y obligaciones de los cónyuges o de éstos para con los hijos. En estos casos,
debe procederse conforme a lo dispuesto en el artículo 333 del Código Procesal
Civil.
D. Transacción judicial.
Sólo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transacción. En tal
sentido, es improcedente la transacción sobre el estado de familia o sobre los
derechos extrapatrimoniales que de él emanan. Por ello, será nula la transacción
que pretenda hacer lugar a la separación de cuerpos o al divorcio. En cambio,
será válida la transacción sobre derechos patrimoniales emergentes del estado
de familia, como, por ejemplo, la fijación del monto de la pensión alimenticia para
uno de los cónyuges y los hijos.
95
E. Renuncia.
En principio, las acciones de estado de familia son irrenunciables, puesto
que lo es el estado en sí mismo. Sin embargo, es posible renunciar al derecho
de accionar por la separación de cuerpos o divorcio cuando ya se han producido
los hechos que facultan a ejercerla, pues nada obsta para que el cónyuge
ofendido perdone al ofensor. En cambio, no es admisible renunciar a interponer
recurso contra las resoluciones que, pronunciándose sobre el fondo, ponen fin al
proceso, salvo, como se indicó, el perdón del cónyuge ofendido.
5.8. LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS.
Contra la sentencia que pone fin a la instancia cabe recurso de apelación
y contra la expedida por la Corte Superior sólo procede el pedido de aclaración
o corrección, en su caso. Respecto de la apelación, la Corte Superior sólo podrá
integrar la sentencia de primera instancia en la parte decisoria, si la
fundamentación aparece en la parte considerativa (artículo 370 del Código
Procesal Civil). Ello resulta aplicable para las pretensiones autónomas
acumuladas al proceso de separación de cuerpos o de divorcio por causal y
sobre las cuales la ley exige el pronunciamiento judicial. En consecuencia, sin
de la parte considerativa no aparezca la fundamentación, no procede la
integración y deberá declararse nula sentencia de primera instancia al no
haberse resuelto todos los puntos controvertidos. Con relación a la consulta,
cabe distinguir su procedencia o no en el supuesto de separación de cuerpos y
en caso de divorcio por causal. Respecto de la separación de cuerpos por causal,
no procede la consulta de la sentencia de primera instancia no apelada, por
cuanto, el Código Procesal Civil ha derogado expresamente el Decreto
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Legislativo 310, norma que disponía la consulta para ese caso y no existe otro
dispositivo legal que la contemple. En cambio, la sentencia de divorcio por causal
no apelada debe ser consultada, por así establecerlo el artículo 359 del Código
Civil, norma no derogada. Ello concuerda con el artículo 408, inciso 4, del Código
Procesal Civil: procede la consulta en los casos señalados en la ley. Al respecto,
la consulta tiene por objeto verificar respecto de la pretensión principal la
existencia o no de errores in procedendo, esto es vicios de procedimiento, o
errores in iudicando, esto es apreciaciones equívocas al momento de calificar la
causal. En tal sentido, las pretensiones accesorias resueltas en primera
instancia, sujetan sus efectos a lo que resuelva la consulta de la pretensión
principal; no afectando ello, a las pretensiones autónomas acumuladas al
proceso, cuyas decisiones seguirán vigentes si la consulta desaprueba la
pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por causal. Contra la
sentencia expedida por la Corte Superior procede, además del pedido de
aclaración o corrección, en su caso, el recurso de casación por las causales a
que se refiere el artículo 386 del Código Procesal Civil. Como se sabe, este
recurso sólo tiene por finalidad la correcta aplicación e interpretación del derecho
objetivo.
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98
CONCLUSIONES
La separación de cuerpos, constituye es una institución diferente al Divorcio,
en algunos casos puede ser una etapa previa al Divorcio, el objeto de la
separación de cuerpos es suspender todos los deberes derivados de la
convivencia física de los cónyuges y poner fin al régimen patrimonial, sin
embargo el vínculo matrimonial continua vigente, eso impide que los cónyuges
contraigan nuevo matrimonio, cuales son las causas para que el cónyuge, solicite
al juez la separación de cuerpos, tenemos 13 causas :
1. El adulterio.
2. Violencia física o psicológica.
3. Atentado contra la vida del cónyuge
4. Injuria grave que haga insoportable la vida en común.
5. El abandono injustificado del hogar por más de 2 años continuos o
cuando la duración sumada de los periodos de abandono exceda ese
plazo.
6. Conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común
7. Toxicomanía
8. Enfermedad grave de transmisión sexual, contraída después del
matrimonio.
9. Homosexualidad Sobreviniente al matrimonio.
10. Condena por delito doloso, a pena privativa de la libertad mayor de 2
años impuesta después de la celebración del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en común.
12. Separación de hecho de los cónyuges, por un periodo interrumpido de 2
años, dicho plazo será de 4 años si tuvieran hijos menores.
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13. La separación por acuerdo de los esposos, siempre que hubiera
transcurrido 2 años desde la celebración del matrimonio.
 Cualquiera de los esposos, es titular de la acción civil.
 Ninguno de los dos puede fundar su demanda en hecho propio, es
decir que el cónyuge que es culpable, no puede pedir la separación de
cuerpos, y el ulterior divorcio, por ejemplo, en caso del adulterio, el
adulterino no podrá solicitar la separación de cuerpos, en estos casos
solo el cónyuge víctima de estos hechos es titular de la acción.
 Ahora bien, que sucede cuando el cónyuge víctima de la conducta que
fundamenta una causal de separación. no quiere divorciarse o
separarse. Nuestro código civil asume, que el matrimonio como
cualquier contrato no puede romperse de manera unilateral, si no hay
causal y no hay acuerdo entre las partes, se recurrirá a la causal 12
ya expresada
 Hasta hace unos años era imposible solicitar la separación de cuerpos.
En el año 2001, se incorporó la separación de hecho la causal 12, que
fue impulsado por una corriente pro divorcio, para acreditarse esta
causal debe acreditarse con documento de fecha cierta, por ejemplo
una constatación policial de retiro voluntario o abandono de domicilio,
para invocar esta causal la parte demandante debe estar al dia de las
pensiones alimenticias, el juez podrá fijar una indemnización
económica para el que resulte perjudicado.
REGLAS IMPORTANTES
100
 No se puede demandar por adulterio, si esto fue consentido o
perdonado, la cohabitación posterior al conocimiento, hace
imposible iniciar la acción, probar el adulterio es muy
complicado, se debe acreditar el mismo acto sexual fuera del
matrimonio, la existencia de un hijo extramatrimonial,
reconocido es la única prueba plena.
 No se puede demandar, la separación de cuerpos, al
condenado por delito doloso si el delito era conocido antes de
casarse.
 En caso de adulterio, atentado contra la vida del cónyuge,
homosexualidad y condena ´por delito doloso, la acción caduca
a los 6 meses de conocida la causa, si esta no es conocida
caducara a los 5 años.
 En los casos de violencia física, e injuria grave, caduca a los 6
meses conocida de producida la causa,
 En todos los demás casos la posibilidad de demandar persiste
mientras existan los hechos que la motivan.
 La separación convencional o de mutuo acuerdo, tiene un
procedimiento sumarísimo en la vía civil, desde el 2008 también
101
es posible tramitarlo en la municipalidades y notarias, según ley
29227
 Los cónyuges podrán arrepentirse, tendrán un plazo de 30 días
para revocar el consentimiento, después de la audiencia 30
días.
 Concedida la separación de cuerpos, tendrá sus efectos n en
patria potestad, patrimonio y la pensión de alimentos.
 Si los cónyuges se reconcilian durante el proceso de
separación, el juez ordenara el corte del proceso.
PROCESO DE SEPARACION DE CUERPOS

El juez competente: Estos procesos son de competencia de los Juzgados de
Familia, de conformidad con el artículo 475, inciso 1, del Código Procesal Civil
modificado por la Ley 27155, pudiéndose interponer la demanda ante el juez del
domicilio del demandado o del último domicilio conyugal, a elección del
demandante.
Las partes: Resulta obvio que las partes, por antonomasia, son los cónyuges.
Ellos tienen capacidad para ser parte material y para comparecer al proceso
personalmente o por apoderado. Si uno de los cónyuges ha fallecido, los
herederos no pueden iniciar la acción, ya que se ha producido la disolución del
vínculo matrimonial. Si alguno de los cónyuges es incapaz por enfermedad
mental o ha sido declarado ausente, comparece al proceso representado por
102
cualquiera de sus ascendientes, de acuerdo con el artículo 334 del Código Civil.
A falta de éstos, el juez le nombrará un curador procesal.
La vía procedimental: El procedimiento es el del proceso de conocimiento y
sólo se impulsará a pedido de parte.
La sujeción al proceso de conocimiento radica en que la sentencia que declara
la separación de cuerpos o el divorcio por causal, modifica el estado de familia
de los cónyuges al hacerlo pasar del de casados al de separados o divorciados
con efectos erga omnes, por lo que deben tomarse los mayores recaudos para
arribar a esta declaración.
La postulación del proceso: Con la relación a la postulación del proceso, se
debe considerar lo siguiente:
Descripción de los hechos en la demanda: Para que quede tipificada la causal
que se invoca, deben ser expuestos con suficiente precisión los hechos
ocurridos; considerando que un mismo hecho no puede configurar más de una
causal. En consecuencia, si se comprueba que en la demanda no se ha cumplido
con esta especificidad, debe ser declarada inadmisible a fin de que se precise el
petitorio.
Inadmisibilidad de la demanda: por no cumplir con los requisitos legales o no
acompañarse los anexos exigidos por ley. Se presentaría cuando la demanda no
cumpla con las exigencias legales procesales o no se acompañe la prueba de la
calidad de cónyuge, esto es, la partida de matrimonio o los documentos
probatorios que tuviese en su poder el demandante. En estos casos, el juez
ordenará al demandante subsanar la omisión o defecto. Si el demandante no
103
cumpliera con lo ordenado, el juez rechazará la demanda y ordenará el archivo
del expediente.
Improcedencia de la demanda por caducidad del derecho. Se presentaría
cuando el Juez advierta, del texto de la demanda y de la prueba ofrecida, la
verificación de alguno de los supuestos del artículo 339 del Código Civil que
producen la caducidad del derecho en que se sustenta la pretensión. De ser
manifiesta, el juez declarará improcedente la demanda, fundamentando su
decisión y devolviendo los anexos
Reconvención: El demandado por separación de cuerpos o divorcio por causal
puede reconvenir por divorcio o separación de cuerpos por causales idénticas o
diferentes, indistintamente. También puede entablar por esa vía, cualquiera de
las pretensiones acumulables por la conexidad con la relación jurídica invocada
en la demanda.
Variación de la demanda de divorcio a separación de cuerpos. El artículo
482 del Código Procesal Civil, en concordancia con el artículo 357 del Código
Civil, establece que en cualquier estado del proceso antes de la sentencia, el
demandante o el reconviniente, pueden modificar su pretensión de divorcio a una
de separación de cuerpos; ello como es natural en el deseo social de conservar
la institución del matrimonio.
Excepciones. El ordenamiento procesal precisa la excepciones que pueden ser
propuestas por el demandado. Para el caso de la separación de cuerpos y el
divorcio por causal, tienen particular interés las excepciones de caducidad y de
litispendencia.
104
Ya se ha explicado que para las diferentes causales de separación de cuerpos y
de divorcio, el artículo 339 del Código Civil contempla los casos en que opera la
caducidad y que provoca anular todo lo actuado, dando por concluido el proceso
El análisis de la excepción de litispendencia requiere tener presente que para
establecer si una pretensión es idéntica a otra hay que tener en cuenta tres
elementos: personae, petitum y causa petendi. En base a estos elementos
identificatorios se determina si hay una doble litispendencia, de conformidad con
el artículo 452 del Código Procesal Civil.
Rebeldía: La declaración de rebeldía, en el proceso de separación de cuerpos
o divorcio por causal, no causa presunción legal relativa sobre la verdad de los
hechos expuestos en la demanda. Ello en razón de que la pretensión se sustenta
en un derecho indisponible por su carácter de atributo de la persona: el estado
de familia.
Acumulación. En caso de que cada uno de los cónyuges, en la misma época,
haya demandado al otro por separación de cuerpos o divorcio por causal,
corresponde la acumulación de ambos procesos para que se dicte una sola
sentencia, dado que se persigue la modificación del estado de familia: el vínculo
matrimonial, elemento común en ambas pretensiones (artículo 84 del Código
Procesal Civil). Se trata de una acumulación sucesiva de procesos
Las medidas cautelares. Después de interpuesta la demanda, compete adoptar
todas las medidas que sean necesarias sobre las personas de los cónyuges y
de los hijos menores, su residencia y, sus relaciones patrimoniales. Todas ellas
tienen carácter provisional y transitorio, y pueden ser ampliadas, modificadas,
reducidas o sustituidas durante el curso del proceso, a la par que quedan
subordinadas a lo que se resuelva en la sentencia o después de ella.

105
Medidas cautelares sobre las personas de los cónyuges.
A. Separación provisional de los cónyuges : Concordantemente, los
artículos 485 y 680 del Código Procesal Civil se refieren a la medida
cautelar sobre separación provisional de los cónyuges. Ella podría
consistir en la autorización para vivir separado del hogar conyugal, si al
momento de promoverse el proceso, los cónyuges habitaban en el
domicilio conyugal, o en la autorización de la separación del hogar
conyugal, si al momento de promoverse el proceso los esposos estaban
separados de hecho
B. Atribución de la casa conyugal : El segundo párrafo del artículo 677 del
Código Procesal Civil dispone que, si durante la tramitación del proceso
de separación de cuerpos o de divorcio por causal se producen actos de
violencia física, presión psicológica, intimidación o persecución al
cónyuge, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar, el juez debe
adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos
lesivos. Entre las más relevantes medidas cautelares está la de atribuir la
casa conyugal
C. Alimentos: El artículo 485 de Código Procesal Civil establece que
corresponde al juez disponer la fijación de los alimentos que deban
prestarse al cónyuge que correspondiera recibirlos. Para su fijación, se
considerarán las tareas hasta ese momento desarrolladas por uno y otro
cónyuge y los aportes de dinero y en labores domésticas que cada uno
ha venido realizando, para mantener el mismo nivel de aportes mientras
se sustancia el proceso. Asimismo, deberán tomarse en cuenta las
previsiones dispuestas en el artículo 350 del Código Civil, si fuere el caso.
106
Medidas cautelares sobre los bienes de los cónyuges.
A. Inventario: Como una medida de conservación de los bienes del
matrimonio, procede la realización de un inventario, esencialmente útil
para determinar la composición de los gananciales
B. Embargo: Como otra medida de conservación de los bienes del
matrimonio procede el embargo, especialmente práctico para evitar
enajenaciones fraudulentas o disipación de los bienes del matrimonio. Por
consiguiente, pueden embargarse todos los bienes propios del
accionante en poder del demandado y el 50% de los bienes sociales, si
fuere el caso. Esto último, en razón de la previsión del artículo 646 del
Código Procesal Civil.
C. Prohibición de innovar: La prohibición de innovar -medida destinada a
impedir que durante el proceso se altere la situación de hecho de los
bienes en el litigio para evitar que la sentencia se haga inocua o de
cumplimiento imposible- también es admisible como una medida de
conservación de los bienes del matrimonio. Puede ser útil para evitar
actos materiales que pudieran disminuir el patrimonio, como la demolición
de construcciones
D. Remoción de la administración: De conformidad con el artículo 680 del
Código Procesal Civil y las normas del Código Civil, procede la directa
administración de los bienes del matrimonio cuando uno de los cónyuges
no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al
sostenimiento del hogar, cuando uno de los cónyuges permite que sus
bienes propios sean administrados en todo o en parte por el otro
Medidas cautelares sobre los hijos.
107
A. Tenencia de los hijos : Dispone el artículo 485 del Código Procesal Civil
que, después de interpuesta la demanda, es procedente la medida
cautelar de tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por
ambos, o por un tutor provisional.
B. Régimen de visitas: El otorgamiento de la tenencia de hijos menores a
uno de los cónyuges o a un tercero no priva al otro -ni a ambos, en el
segundo caso- del derecho a mantener relaciones personales con
aquéllos, el cual se manifiesta especialmente en el derecho de visita, sin
perjuicio de otros aspectos, como el intercambio de correspondencia, la
vigilancia de la educación, etc.
108
BIBLIOGRAFIA
 CODIGO CIVIL
 CODIGO PROCESAL CIVIL
 CODIGO CIVIL COMENTADO – TOMO II DERECHO DE FAMILIA
file:///D:/CODIGO%20CIVIL/codigo-civil-comentado-tomo-ii.pdf.
 Alex F. Plácido V. EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y LOS PROCESOS
DE SEPARACIÓN DE CUERPOS Y DEL DIVORCIO POR CAUSAL
Publicado en Ensayos de Derecho de Familia. Lima, Editorial Rodhas,
1997. p. 313.http://dike.pucp.edu.pe/doctrina/civ_art43.PDF
109

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ÍNDICE

La separación de cuerpos busca obtener el cese de la obligación de los esposos

de "cohabitar" (vivir juntos) pero no disuelve el vínculo matrimonial, por lo que

sí disuelve el vínculo matrimonial y hace posible que los ex esposos puedan

casarse nuevamente. Tanto en el caso de la separación personal como en el

adquirido durante su matrimonio deben dividirse o en todo caso debe realizarse

un acuerdo sobre su destino.

En el presente trabajo monográfico encontramos, en primer lugar, un preámbulo

antes de abordar el tema materia de la presente investigación, en el Capítulo I,

continuamos con la definición y diferencias fundamentales en el Capitulo II, en

el Capitulo III tratamos los efectos y fines de la separación de cuerpos, en el

Capitulo IV las causales de la separación de cuerpos de acuerdo al Código Civil,

por último y muy importante el proceso para la separación de cuerpos, según el

código procesal civil.

1.1. DERECHO ANTIGUO

La separación de cuerpos tiene sus antecedentes en el Derecho antiguo,

en el llamado divorcio QUO AD TORUM, es decir, del tálamo, o sea la simple

separación de cuerpos. Aparece nítidamente bajo la influencia del cristianismo,

que si bien reconoció y consagro la indisolubilidad del matrimonio, sin embargo,

no ignoro la gravedad del adulterio al que tomo como causa de separación de

germanas que autorizaron el divorcio llegando a obtener como resultado su

paulatina supresión, pero como no fue posible mantener ciertos hogares

profundamente desavenidos, creo la separación de cuerpos que no era otra, que

la suspensión de los deberes del lecho y habitación, lo que impidió a los

cónyuges contraer nuevo matrimonio.

Mientras el divorcio en la antigüedad resultaba de la sola voluntad de los

esposos, la separación de cuerpos tenía que ser pronunciada en justicia siendo

1.2. DERECHO MEDIEVAL

En el Derecho medieval la institución del matrimonio se consagra y se

hace asequible a personas de toda condición social. Conceptualmente en el

Derecho canónico el casamiento es una implicancia entre un acto contractual

(elemento volitivo) y un rito sacramental (elemento teológico). Establece que

regla que los cónyuges tienen el deber y el derecho de mantener la convivencia

bajo ciertas circunstancias y con determinados modos.

1.3. DERECHO MODERNO

La secularización del matrimonio canónico y subsecuente reaparición del

matrimonio laico, en Derecho moderno, es un de las directas consecuencias de

la Reforma, por eso el legislador de la Revolución Francesa (siglo XVIII), no veía

adoptar la figura del divorcio y suprimir la separación de cuerpos. No obstante,

ésta fue restablecida posteriormente a petición del Consejo de Estado a fin de

1.4. DERECHO CONTEMPORÁNEO

de cohabitación, porque tal separación solo es circunstancial al casamiento;

en cambio, la doctrina positiva sostiene la conveniencia de franquear algún

estén gravemente desavenidos o existan razones que imposibiliten el

cumplimiento de los fines matrimoniales.

Sobre el particular surgen varios criterios como:

a) Los que sostienen que la separación de cuerpos es factible solo a

petición de la mujer, como aconteciera en el antiguo Derecho

b) Los que aseveran que puede solicitarse en forma unilateral,

siguiendo un proceso administrativo o judicial.

c) Los que estiman que la separación de cuerpos es posible a petición

de ambos cónyuges, por mutuo disenso.

1.5. DENTRO DE LA LEGISLACIÓN NACIONAL

 En el Código Civil de 1852 considero el divorcio como la

separación de los casados, quedando subsistente el vínculo

 Código de 1936 admite el divorcio relativo (separación de cuerpos)

y el divorcio absoluto (vincular).

cuerpos como una figura independiente del divorcio, o como dos

figuras absolutamente distintas.

 Actualmente se halla regulado en el Libro III, Sección Segunda.

Título IV, Capítulo primero y de manera específica en los artículos

332 al 347 del Código Civil.

2.1. DEFINICION DE SEPARACION DE CUERPOS