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Resumen
Fecha de recepción: 07/10/2015 El presente artículo analiza el uso del recurso al Derecho Privado por parte
Fecha de aprobación: 11/12/2015 de la Administración provincial mediante la creación de entidades instru-
mentales —organizadas preferentemente bajo las formas del Derecho
societario— que proliferan en el sector público (a partir de la reedición del
paradigma desarrollista en la región a principios del siglo XXI denominado
neodesarrollismo) y que se gestionan con un enfoque orientado a resultados
como consecuencia de la influencia de los postulados de la nueva gestión
pública. Si bien es verdad que la flexibilidad y autonomía de gestión preco-
nizada por la NGP pueden favorecer la consecución de los objetivos previa-
mente fijados atendiendo a parámetros de eficacia, eficiencia y economía,
Palabras clave también lo es que la implementación de sus postulados en países con tradi-
• entes instrumentales ción administrativa continental o latina sin la adopción de ciertas garantías
• nueva gestión pública propias del Derecho Público ni la adecuación de los controles estatales a
• gestión por resultados
• control externo dichas formas de gestión permite una discrecionalidad que puede incre-
• auditoría de gestión mentar los riesgos de ineficacia y favorecer prácticas de corrupción.
Abstract
This article analyzes the use of recourse to private law by the provincial
administration by creating instrumental bodies —preferably organized
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under the forms of corporate law— that proliferate in the public sector
(from the reissue of the developmental paradigm in the region in the early
twenty–first century called neodevelopmentalism) and is managed with a
results–oriented approach as a result of the influence of the postulates of
the new public management. While it is true that flexibility and manage-
ment autonomy advocated by the NPM can support the achievement of
the objectives previously set according to parameters of effectiveness,
Keywords efficiency and economy; so it is that the implementation of its principles
• instrumental bodies in countries with continental or Latino administrative tradition without
• new public management the adoption of certain guarantees of public law and the adequacy of
• management by results
• external control state controls to such forms of management allows a discretion that can
• performance audit increase the risks of inefficiency and encourage corrupt practices.
institucionales tan disímiles como Estados Unidos, temente bajo las formas del derecho societario—
Suecia, Gran Bretaña, Francia, Australia, incluyendo que proliferan en el sector público (a partir de la
los latinoamericanos (Piana, 2013). reedición del paradigma desarrollista en la región
Consecuentemente, estas tradiciones admi- a principios del siglo XXI denominado neodesarro-
nistrativas se vieron notablemente afectadas a llismo) y que se gestionan con un enfoque orientado
partir de la implementación de los postulados de a resultados como consecuencia de la influencia de
la nueva gerencia pública; más, por cuestiones los postulados de la nueva gestión pública, y cómo
obvias, el sistema jurídico–administrativo de origen ello repercute en materia de control externo.
francés que el esquema de inspiración anglosajona
(Rodríguez Arana, Moreno Molina, Jinesta Lobo
y Navarro Medal, 2011:22). Esto es así ya que la
nueva gestión pública está íntimamente vinculada 2. La huida del Derecho
con el diseño institucional de los países en los que Administrativo como
nació (aquellos de tradición anglosajona), y pierden consecuencia de la
sus instrumentos buena parte de sus supuestas implementación de la nueva
bondades cuando se intenta implantar a naciones gestión pública en los países de
con diferentes diseños institucionales, como por tradición europeo–continental
ejemplo las de tradición europeo–continental En la mayoría de los países anglosajones, la acti-
(Ramió Matas, 2001), lo cual provoca una aplica- vidad de sus Administraciones públicas no ha dado
ción indiscriminada del Derecho Privado y el surgi- origen a la formación de un Derecho propio, ya que
miento, si no se adecúan los controles estatales a el principio por antonomasia de la actuación de
esta nueva realidad, de entidades instrumentales aquéllas es el sometimiento al Derecho Privado y los
con elevado riesgo de ineficacia y corrupción en la quiebres de este principio no son más que simples
gestión de fondos públicos. excepciones de las normas jurídicas generales. Por
Efectivamente, conforme las Directrices de Apli- lo tanto, no ha llegado a conformarse un auténtico
cación de la Auditoría del Rendimiento de la Orga- sistema de Derecho Administrativo. En tal sentido,
nización Internacional de las Entidades Fiscaliza- podemos mencionar, por ejemplo, que sus adqui-
doras Superiores (en adelante, INTOSAI), la forma siciones y contrataciones se han regido común-
de gestión pública que se utilice en un momento mente por las normas del Derecho Civil, Mercantil
dado influirá necesariamente en las prioridades de o Laboral, con algunas singularidades de régimen
la auditoría gubernamental. Así, en países donde la debido a necesidades de carácter procedimental y
gestión pública está primordialmente vinculada con financiero (Santamaría Pastor, 1990).
los medios y menos implicada en los fines, las audi- Esta situación es, o al menos era, muy distinta
torías también tienden a centrarse en corroborar si en países de raigambre europeo–continental (como,
las reglas se han cumplido, y no si éstas sirven al por ejemplo, el nuestro), donde se parte de la
objetivo que se proponen; mientras que en aquellos concepción que la Administración tiene que some-
otros que han adoptado la dirección por objetivos terse a unas reglas distintas de las que regulan las
y resultados, parece haberse optado por la postura relaciones entre los particulares, destacándose en
opuesta (INTOSAI, 2004). éstos una marcada tendencia a la conformación de
Por lo tanto, en este escrito se aborda el uso un cuerpo normativo propio y característico, dife-
del recurso al Derecho Privado por parte de la renciado del Derecho común, de la Administración
Administración provincial mediante la creación de pública. No obstante, bajo el pretexto de un mayor
entidades instrumentales —organizadas preferen- dinamismo de la acción gubernamental y sobre la
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capital íntegramente público de aquellos que se privado sino acudiendo a formas jurídicas privadas
conforman con aportación de capital privado. Estos de personificación (Troncoso Reigada, 2009).
últimos son sujetos de naturaleza privada, mientras Cabe advertir que la Administración, haciendo
que los primeros, conforme a la postura doctrinal uso de su potestad organizatoria, puede ordenar
de Rivero Ortega (1998), ostentan la condición los recursos materiales y humanos de forma óptima
de poderes públicos (por lo tanto, el citado autor para el cumplimiento más eficaz de las funciones
propone una necesaria reducción de la discrecio- que tiene encomendadas (Nevado Batalla, 2003).
nalidad en la elección de la forma organizativa, En este sentido, siguiendo a Richard Rose (1998),
canalizando este tipo de organizaciones hacia podemos identificar dentro del sector guberna-
la modalidad del ente público sujeto al Derecho mental diferentes tipos de organizaciones: 1)
Privado y ajustándose a su régimen contractual: organizaciones dirigidas por funcionarios elegidos
la formación de su voluntad estará regida por el y de propiedad y financiamiento públicos, 2) orga-
Derecho Administrativo mientras que la ejecución y nizaciones dirigidas por funcionarios designados,
extinción de los contratos estarán sujetos al derecho de propiedad pero no de financiamiento guberna-
privado). Por ello, Martín Retortillo (1996) sostiene mental, 3) organizaciones dirigidas por funcionarios
que en ocasiones el recurso a las fórmulas jurí- designados, de propiedad y financiamiento guber-
dico–privadas no ha respondido sino a la finalidad namentales, 4) organizaciones cuyos directores no
de eludir controles, con el propósito de que el poder son elegidos ni designados por el gobierno, pero de
público no se viera limitado en su actuar. propiedad gubernamental o principalmente finan-
Por otra parte, en ningún caso el rigor de la ciadas por el gobierno, 5) organizaciones periféricas.
normativa pública puede ser equiparado con el La Ley de Administración, Eficiencia y Control del
de las normas privadas, por exigentes que éstas Estado Santafesino (Nº 12510) establece una distin-
aparezcan (Laguna De Paz, 1995). ción entre los términos «Administración provincial» y
«sector público provincial», dado que éste comprende
tanto a aquélla como a las empresas públicas, socie-
dades y otros entes públicos. Por su parte, la «Admi-
3. Gerencia pública nistración provincial» se compone de la Administración
y entidades instrumentales centralizada (ministerios, fiscalía de Estado, secreta-
en la provincia de Santa Fe rías de Estado) y descentralizada del Poder Ejecutivo
Atendiendo a lo señalado en el punto anterior, no (organismos de seguridad social, salud, previsión
podemos pasar por alto que también nuestra Admi- social, organismos de servicios y obras públicas, entes
nistración provincial santafesina ha recurrido a reguladores de organismos y servicios privatizados y
la utilización del Derecho Privado para agilizar su de control, y otros organismos); la Administración
modo de acción cuando lleva a cabo actividades centralizada y descentralizada del Poder Legislativo,
netamente económicas. Ello se ha materializado Tribunal de Cuentas, y Poder Judicial.
mediante la creación de entidades instrumentales Sin embargo, desde nuestro punto de vista, existe
organizadas preferentemente bajo las formas del una proliferación de entidades instrumentales
Derecho Societario, pero que no dejan de ser por creadas por la Administración provincial, tales como
la composición de su capital y designación de sus entes instrumentales en forma jurídico–pública
directivos un brazo de la propia Administración sujetos a Derecho Público, entes instrumentales en
matriz para realizar las comentadas actividades. forma jurídico–pública sujetos a Derecho Privado,
En otras palabras, hay actividades que desarrolla y entes organizados en forma jurídico–privada.
la Administración pública no sólo en régimen jurídico– En este sentido, forman parte del sector público
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(1) La Empresa Provincial de la Energía si bien actúa, en cuanto persona pública estatal, con plena su-
jeción a las leyes provinciales de contabilidad y de obras públicas, la explotación de sus servicios está
sometida a un régimen específico. Así, en materia de contrataciones de bienes, servicios y obras, posee su
propio régimen normativo, adoptando procedimientos que resguarden los intereses públicos de la empresa
y aseguren los principios de oposición o concurrencia de oferentes, de igualdad entre los mismos y de
publicidad de sus actos.
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gestión es aún mayor que en el resto de organiza- Además, es importante destacar que, si bien tanto
ciones que conforman el sector público. Y esto es la calidad de ente estatal de los socios como su
así debido a que el régimen económico financiero regulación por el régimen de sociedades anónimas
de las empresas, sociedades y otros entes públicos, confieren especificidad operativa a estas socie-
es más flexible que el establecido para la Adminis- dades instrumentales en pos de lograr eficiencia
tración provincial, y en cierta medida está bien que empresarial, no por ello están excluidas del control
así sea, puesto que el desarrollo de sus actividades interno de la Sindicatura General de la Provincia
económicas y su operatoria en el mercado lo exigen. (SIGEP), en virtud de lo establecido en el art. 183
En efecto, en las entidades que conforman la de la Ley Nº 12510. Dichos entes instrumentales
Administración provincial, la Ley Nº 12510 y demás organizados bajo las formas del Derecho Societario2
normas financieras se aplican en su máximo nivel cuentan con comisiones propias de fiscalización, y
de intensidad. En pocas palabras, junto al someti- corresponde a la SIGEP proponer a los organismos
miento al régimen general de actuaciones adminis- que ejerzan sus derechos accionarios en el ente
trativas y las normas que rigen para los contratos en cuestión la designación de los funcionarios que
administrativos o para el patrimonio del que son en carácter de síndicos integrarán los órganos de
titulares, la administración de los caudales que fiscalización interna, de conformidad con lo que
manejan estará sujeta a un marco legal jurídico– dispongan los respectivos estatutos (vid. Decreto
público que puede esquematizarse así: sujeción 640/2007). Como se puede apreciar, el control
al régimen de presupuesto provincial, al control interno estatal sobre una sociedad instrumental se
interno, al control externo y al régimen de conta- realiza, por lo general, en la misma sociedad desde
bilidad pública. Existe, en términos generales, una adentro de ella, a través de las citadas comisiones
correlación entre el régimen administrativo y el u órganos de fiscalización.
régimen financiero (Pascual García, 2010). Este régimen al que están sometidas las enti-
Por su parte, las empresas, sociedades y otros dades instrumentales es coherente con una gestión
entes públicos se regirán por sus leyes orgánicas orientada a resultados y no basada en procedi-
o estatutos y supletoriamente por la Ley Nº 12510, mientos, que permita a los directivos y gestores una
salvo que el Tesoro deba prestar asistencia finan- mayor autonomía y flexibilidad con miras a alcanzar
ciera, en cuyo caso queda facultado el Poder Ejecu- los objetivos previamente fijados (Martín–Castilla,
tivo a adoptar controles adicionales (el art. 5 de dicha 2005). Pero, al mismo tiempo, dicha libertad de
ley). Concretamente, esta ley dispone que será obli- actuación exige a éstos una mayor responsabilidad,
gación del Poder Ejecutivo aprobar los presupuestos rendición de cuentas y sometimiento a un control de
de las empresas, sociedades y otros entes públicos, gestión y evaluación de resultados.
salvo en aquellos supuestos indicados en ella, en
los que se necesita aprobación del Poder Legislativo.
Tales supuestos son los siguientes: cuando el Tesoro
deba financiar su déficit, cuando requieran garantía 6. A modo de conclusión
de la provincia para su endeudamiento o cuando el En función del análisis realizado en estas páginas,
mencionado Cuerpo solicite que se las incluya en el resulta importante destacar que a una gestión
anexo del proyecto de ley. pública basada en normas y procedimientos le
(2) Nos referimos a las sociedades en las que el Estado provincial tenga participación accionaria de cual-
quier índole, y que se encuentran regidas por las Leyes Nº 19550 y 20705 y el Decreto Ley Nº 15349/46
ratificado por Ley Nº 12962 o las normas similares que en el futuro las sustituyan.
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Rezzoagli / Nueva gestión pública, mutaciones organizativas...
corresponde justamente un control que busque ción de resultados. En otras palabras, resulta nece-
primordialmente corroborar el cumplimiento de sario implementar controles de gestión para que
esas normas y procedimientos; mientras que a una junto a los controles sociales (impulsados a partir
gestión orientada a resultados, y cuyos gestores del decreto de acceso a la información pública en
cuentan con un amplio margen de discrecionalidad la provincia) contribuyan a minimizar los riesgos de
y flexibilidad en sus actuaciones, le corresponde ineficacia y corrupción inherentes al elevado grado
principalmente un control de gestión y evaluación de autonomía que tienen los directivos u adminis-
de resultados. tradores de los entes instrumentales organizados en
El problema es que esa transición de una gestión forma jurídico–privada.
burocrática a una gestión posburocrática no ha Finalmente, el control externo de gestión de la acti-
sido acompañada en la provincia de Santa Fe de la vidad económico–financiera del sector público instru-
necesaria ampliación del control externo de carácter mental santafesino debe dejar de ser un mero desi-
formal hacia un control externo de gestión y evalua- derátum para convertirse en una realidad concreta.
Referencias bibliográficas
• Apreza Reyes, M. (2004). La Au- pública y su reforma. En Omar Gue- New Public Management. Public Mo-
ditoría Superior de la Federación: rrero (coord.), Gerencia Pública: una ney and Management, 14(3), 9–16.
una mirada desde los órganos cons- aproximación plural (pp. 139–256). • García Sánchez, (2007). La nueva
titucionales autónomos. En Cuarto México: UNAM. gestión pública: evolución y tenden-
Certamen Nacional de Ensayo sobre • Cao, H., y Laguado Duca, A. (2014, cias. Presupuesto y Gasto Público,
Fiscalización Superior y Rendición octubre). La renovación en las ideas 47, 37–64.
de Cuentas, México: ASF. sobre el Estado y la Administración Pú- • Gómez Cárdenas, C. (2011). Re-
• Atchabahian, A. (2006, septiem- blica en Argentina. Revista del CLAD, formas administrativas y sus marcos
bre). Organismos de control externo Reforma y Democracia, 60, 131–160. cognitivos: entre el burocratismo, el
en la hacienda pública: importancia de • Cassagne, J.C. (2002). Derecho postburocratismo, la responsabili-
su raigambre constitucional. En XXIII Administrativo (Tomo I, 7ma. ed.). zación o la Hibridez. Documentos y
Simposio Nacional de Profesores de Buenos Aires: Lexis Nexis. aportes en administración pública y
Contabilidad Pública, Catamarca. • Crozier, M. (1997, enero). La tran- gestión estatal, 17, 41–80.
• Barzelay, M. (1992). Breaking sición del paradigma burocrático a • Guerrero, O. (1999). Del Estado ge-
Through Bureaucracy: A New Vision una cultura de gestión pública. Revis- rencial al Estado cívico. México: UNAM.
for Managing in Government. Berkeley, ta del CLAD, Reforma y Democracia, • Guadarrama, G. (2003). Gerencia
California: University of California Press. 7, Caracas. Recuperado de http:// pública y política social en Latinoa-
• Boto Álvarez, A. (2011). La Ad- siare.clad.org/revistas/0029601.pdf mérica. Economía, Sociedad y Terri-
ministración Instrumental en el • Domínguez Alonso, M. (1981). Las torio, 13(4), 127–162.
proceso. Fundación Universitaria de relaciones entre las Cortes Generales • INTOSAI (2004). Directrices de
Oviedo, España. (Poder Legislativo) y el Tribunal de Aplicación de las Normas de Audi-
• Bresser Pereira, L. (2007, julio– Cuentas (Órgano de Control Finan- toría del Rendimiento. ISSAI 3000.
agosto). Estado y mercado en el ciero). En Tribunal de Cuentas, Cró- Estocolmo: Organización Internacio-
nuevo desarrollismo. Revista Nueva nicas 1981 (pp. 441–491, Vol. II). nal de las Entidades Fiscalizadoras
Sociedad, 210, 110–125. Madrid: Tribunal de Cuentas. Superiores.
• Campero Cárdena, G. (2004). Ex- • Dunleavy, P.J., y Hood, C. (1994). • Laguna De Paz, J. (1995). La re-
ploración conceptual sobre gerencia From Old Public Administration to nuncia de la Administración Pública al
17
ciencias económicas 12.02 / 2015 / páginas 9–18 / Investigación
Derecho Administrativo. Revista de Ad- Entrepreneurial Spirit Is Transform- traciones públicas y Derecho priva-
ministración Pública, 136, 201–229. ing the Public Sector. Reading, Mas- do. Madrid: Marcial Pons.
• Leeuw, F.L. (1996). Performance sachusetts: Addison–Wesley. • Rodríguez Arana, J.; Moreno Molina,
Auditing, New Public Management and • Pascual García, J. (2010). La J.A.; Jinesta Lobo, E. y Navarro Medal,
Performance Improvement: Question huida del Derecho Administrativo, K. (2011). Derecho internacional de
And Answers, Accounting, Auditing y del Presupuesto y de los controles las contrataciones administrativas.
Accountability Journal, 9(2), 92–102. financieros por los nuevos entes del San José, Costa Rica: Guayacán.
• Martín–Castilla, J.I. (2005). La ad- sector público. Presupuesto y Gasto • Rose, R. (1998). El gran gobierno.
ministración inteligente: un modelo Público, 60, 109–128. Un acercamiento desde los progra-
de administración pública orientada • Piana, R. (2013). El Estado: un mas gubernamentales. México: Fon-
al servicio del ciudadano. Revista recorrido teórico por los temas de do de Cultura Económica.
Auditoría Pública, 36, 47–60. Recu- hoy. La Plata: Universidad Nacional • Santamaría Pastor, J. A. (1990).
perado de http://www.auditoriapu- de La Plata. Principios de Derecho Administrati-
blica.com/revistas/36/pg47-60.pdf • Prats Catalá, J. (2010). Derecho vo (vol. II). Madrid: Centro de Estu-
• Martín Retortillo, S. (1996). Re- al buen gobierno. En Jordi Sevilla dios Ramón Areces.
flexiones sobre la huida del Derecho (coord.), La Reforma de la Admi- • Saz Cordero, S. (1994). La huida del
administrativo. Revista de Adminis- nistración General del Estado (pp. Derecho administrativo. Ultimas mani-
tración Pública, 140, 25–67. 15–74). Madrid: LID Empresarial. festaciones. Aplausos y críticas. Revista
• Milt, P. (2014). Recensión de tesis: • Raigosa Sotelo, L. (1996). El Poder de Administración Pública, 133, 57–98.
Hacia una ampliación de los contro- Legislativo y el Control de las Finan- • Sendín García, M. y Navarro, K.
les tradicionalmente aplicados por zas Públicas. En G. Rincón Gallardo (2006). La formación y consolida-
el tribunal de cuentas provincial. La (coord.), El Control de las Finanzas ción del Derecho Administrativo
fiscalización de la eficacia conseguida Públicas (pp.75–83). México: Centro nicaragüense (Un análisis desde el
en el marco de la presupuestación por de Estudios para la Reforma del Estado. Derecho Administrativo español).
programas. Documentos y Aportes en • Ramió Matas, C. (2001). Los Managua: Hispamer.
Administración Pública y Gestión Es- problemas de la implantación de la • Troncoso Reigada, A. (2009). La
tatal (DAAPGE), 22, 155–157. nueva gestión pública en las admi- huida de la administración pública
• Nevado Batalla, P. (2003). Notas nistraciones públicas latinas: mode- hacia el derecho privado y la privati-
sobre Derecho Administrativo I (2da. lo de Estado y cultura institucional. zación de los servicios públicos: con-
ed.). Salamanca: Ratio Legis. Revista del CLAD Reforma y Demo- secuencias en el régimen jurídico de
• Nevado Batalla, P. (2005). Cumpli- cracia, 21, Caracas. Recuperado de los ficheros de datos personales y en
miento de la legalidad en la nueva cul- http://old.clad.org/portal/publicacio- la delimitación del responsable y del
tura de la gestión pública: propuestas nes-del-clad/revista-clad-reforma- encargado del tratamiento. En Anua-
y realidades en la lucha contra la co- democracia/articulos/021-octu- rio Facultad de Derecho, Universidad
rrupción. En B. A. Rezzoagli (coord.), bre-2001/0041100 de Alcalá, II, 31–105. Recuperado de
Análisis jurídico, económico y político • Ramírez, M. (2009, enero–junio). http://hdl.handle.net/10017/6437
de la corrupción. México: Porrúa. Las reformas del Estado y la admi-
• Nickson, A. (2002, octubre). Transfe- nistración pública en América Latina
rencia de políticas y reforma en la ges- y los intentos de aplicación del New
tión del sector público en América Lati- Public Management. Estudios Políti-
na: el caso del New Public Management. cos, 34, 115–141.
Revista del CLAD Reforma y Democra- • Rezzoagli, B. (2010). Los tribuna- Registro bibliográfico
cia, 24, Caracas. Recuperado de http:// les de cuentas en la República Ar- Rezzoagli, B.A. (2015). Nueva gestión
pública, mutaciones organizativas y control
siare.clad.org/revistas/0044700.pdf gentina. Fiscalización y Jurisdicción. externo: un análisis desde el sector público
• Osborne, D., y Gaebler, T. (1992). Santa Fe: Librería Cívica. santafesino. Revista Ciencias Económicas,
Reinventing Government. How the • Rivero Ortega, R. (1998). Adminis- 12(02), 9–18.
18