2018 - 10 - 16

Revista de Derecho de Familia

2017
Número 76
Artículos doctrinales

A r tícu los do ctr ina les

1 La prueba en los procedimientos de familia: Una
visión práctica

ANTONIO JAVIER PÉREZ MARTÍN

Magistrado

ISSN 1139-5168
Revista de Derecho de Familia 76
Julio - Septiembre 2017

Sumario:

I. La prueba de la ley sustantiva aplicable a la separación, divorcio y a las medidas

que deben adoptarse
II. Patria potestad
III. Guarda y custodia
1. La determinación legal del modelo de custodia
2. Qué es lo que debe probarse para determinar el modelo de custodia
3. Prueba a presentar con la demanda o la contestación
3.1. Prueba documental
3.2. Prueba pericial
3.3. Prueba de grabaciones de la palabra, el sonido y la imagen
A. Comunicaciones entre miembros de la pareja
B. Comunicaciones entre uno de los miembros de la
pareja y una tercera persona
C. Comunicaciones entre un padre o un hijo
D. Comunicaciones entre un hijo y terceras personas
E. Cuestiones procesales en relación a la prueba de
grabaciones de la palabra, el sonido y la imagen
3.4. Informe de detective privado
4. Prueba a solicitar en el curso del procedimiento
4.1. El interrogatorio de parte
4.2. Interrogatorio de testigos
 4.3. Documental
4.4. Informe del equipo psicosocial
A. ¿Es necesario que se practique la prueba del equipo
psicosocial en todos los casos en que se cuestiona el
modelo de custodia?
B. ¿Cómo proponer esta prueba?
C. ¿Cuándo pueden las partes proponer esta prueba?
D. Cuestiones relativas a la práctica de la prueba y a su
ratificación
E. La valoración de la prueba del equipo psicosocial
4.5. Pericial psiquiátrica
4.6. Exploración de los hijos menores
A. El derecho del menor a ser oído
B. Forma de llevar a efecto la exploración
C. La documentación de la exploración
4.7. Incidencias procesales en relación a la aportación y práctica
de la prueba
A. Cuestiones relacionadas con la aportación de pruebas
fuera del plazo establecido en la Lec
B. Incorporación a los autos de pruebas sin respetar el
derecho de contradicción
IV. Régimen de visitas
V. Vivienda familiar
1. Cuando existen hijos menores de edad
1.1. La vivienda perdió el carácter de familiar
1.2. El progenitor custodio tiene a su disposición otra vivienda
1.3. Existió un acuerdo para no atribuir el uso a cambio de la
entrega de una determinada cantidad
2. Cuando no existen hijos menores de edad
VI. Pensión alimenticia
1. Progenitor que trabaja por cuenta ajena
2. Progenitor que trabaja por cuenta propia
2.1. Ejercicio de una profesión en régimen de autónomo
2.2. Actividad laboral desarrollada en el marco de sociedades
mercantiles
2.3. Métodos de obtención de información por un cónyuge en
relación con la prueba ilícita
2.4. La prueba del interrogatorio de partes
3. Progenitor que alega que no realiza ningún trabajo
VII. Pensión compensatoria
1. Hechos que hay que probar para que pueda reconocerse una pensión
compensatoria
1.1. El desequilibrio económico
 1.2. El origen o causa del desequilibrio
1.3. Las circunstancias concurrentes
2. Carga de la prueba
3. Pruebas que pueden proponerse
3.1. En relación con la capacidad económica del cónyuge que
solicita la pensión
3.2. En relación con la capacidad económica del cónyuge frente al
que se solicita la pensión
3.3. Relación sentimental con un tercero del cónyuge que solicita la
pensión

Cuando el cliente entra en el despacho y cuenta su verdad, la misión del abogado, como no
podía ser de otro modo, es creerlo e intentar que a lo largo de las distintas entrevistas nos
cuente «toda la verdad», ya que no hay nada peor que leer el escrito de contestación a la
demanda y verse sorprendido con hechos que debió relatarnos nuestro cliente por la
trascendencia que pueden tener en relación a las medidas que deberán adoptarse.

La labor del abogado será llevar al Juez al convencimiento de que esa verdad que
plasmamos en los hechos de la demanda es la auténtica y para ello hay que desplegar toda
la actividad probatoria que sea necesaria. Porque lo que se dice en la demanda son solo
palabras, relatos de hechos, que de no ser admitidos por la parte contraria, ningún valor
probatorio tienen.

El problema es que la otra parte igualmente tiene su verdad, y posiblemente esté

convencida de que también es la auténtica. Porque un mismo hecho puede verse desde
distintas ópticas, especialmente cuando es analizado por una mujer y un hombre.

Que fácil sería si la vida de la pareja se hubiese grabado en video, como en la película « El
show de Truman » que contaba su vida en directo, minuto a minuto. Visionando la película
no haría falta juicio pues el Juez tendría un perfecto conocimiento de lo que ha pasado y
estaría en una inmejorable situación para dictar las medidas. Pero esto no pasa en la
realidad. Siguiendo con el símil cinematográfico, la demanda equivaldría a un tráiler de la
película de la vida de la pareja en la que la parte actora ha recopilado los momentos que
justifican las medidas que solicita. Pero la contestación a la demanda sería otro tráiler de
otra película que no se parece en nada a la que se presenta por la actora. Los mismos
actores, pero dos versiones distintas.

Lo que se logre acreditar en el procedimiento va a determinar la verdad judicial que

puede ser distinta de la real, pero es la única que se juzgará. De ahí la desazón de muchas
personas que ven como la sentencia no les da la razón cuando ellas tienen muy claro lo
que realmente pasó.

A continuación, vamos a abordar cada una de las medidas que pueden adoptarse en un
procedimiento de familia, para analizar qué es lo que debe probarse, quién debe probarlo,
cómo y cuándo debe probarse. Si bien, con carácter previo, haremos una breve referencia
a la acreditación del derecho aplicable.

I. LA PRUEBA DE LA LEY SUSTANTIVA APLICABLE A LA SEPARACIÓN,

DIVORCIO Y A LAS MEDIDAS QUE DEBEN ADOPTARSE

Cuando las normas de conflicto nos llevan a aplicar la legislación española resultará
relativamente fácil acreditar la causa de separación o divorcio o el derecho sustantivo en
relación con las medidas, pues bastará con acudir al Código Civil o a la legislación
autonómica que corresponda teniendo en cuenta además que contaremos con la
interpretación que los Tribunales han venido efectuado de cada institución jurídica del
derecho de familia.

Pero puede ser que las normas de conflicto nos remitan a una legislación distinta a la
española, por lo que tendremos que aplicar derecho extranjero ya sea para decretar la
separación o el divorcio o para adoptar las medidas.

Según el art. 281.2 de la Lec será objeto de prueba el derecho extranjero, y deberá ser
probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de
cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación.

En relación con esta cuestión el art. 33 de la Ley 29/2015 de 30 de julio de

Cooperación Jurídica Internacional establece la nueva regulación de la prueba del derecho
extranjero en ámbito judicial: «1. La prueba del contenido y vigencia del Derecho
extranjero se someterá a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás
disposiciones aplicables en la materia. 2. Los órganos jurisdiccionales españoles
determinarán el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y
vigencia del Derecho extranjero de acuerdo con las reglas de la sana crítica. 3. Con
carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las
partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español.
4. Ningún informe o dictamen, nacional o internacional, sobre Derecho extranjero, tendrá
carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles».

En principio, la carga de la prueba de acreditar el derecho extranjero corresponde a la

parte que lo invoca, si bien, no estamos ante un supuesto en el que la falta de acreditación
del derecho extranjero por la parte motivaría la desestimación de la demanda, ya que el
citado art. 281.2 de la Lec también impone al Tribunal cierta obligación de la averiguación
del derecho extranjero. En este sentido la AP Madrid, Sec. 22.ª, Sentencia de 12 de
abril de 2011 (JUR 2011, 185850) vino a indicar que si el Juzgado considera insuficiente la
prueba del derecho extranjero aportada por la parte, debe y puede actuar de oficio e
investigar la norma aplicable, pudiendo dirigirse a la Subdirección General de
Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia.

En el art. 35 de la Ley de Cooperación jurídica internacional se regula las solicitudes de

información del derecho extranjero:

1. Sin perjuicio de la posibilidad de comunicaciones judiciales directas, los órganos judiciales, y

los notarios y registradores, podrán elevar las solicitudes de información de Derecho extranjero
mediante oficio a la autoridad central española para ser utilizadas en un proceso judicial
español o por una autoridad española en el marco de sus competencias.

2. La solicitud de información podrá contener la petición de informes de autoridades,

dictámenes periciales de juristas expertos, jurisprudencia, textos legales certificados y
cualquier otra que se estime relevante.

3. La autoridad central hará llegar las solicitudes a las autoridades competentes del Estado
requerido, bien por la vía consular o diplomática, bien a través de su autoridad central si
existiere y estuviere previsto en su ordenamiento. La autoridad central española facilitará, en
su caso, las comunicaciones judiciales directas entre órganos jurisdiccionales españoles y
extranjeros.
 4. Las solicitudes de información deberán especificar la autoridad requirente con mención de
su dirección postal o electrónica, la naturaleza del asunto, una exposición detallada de los
hechos que motivan la solicitud y los concretos elementos probatorios que se solicitan, todo ello
debidamente traducido al idioma de la autoridad requerida. Podrán unirse a la solicitud de
información copias de aquellos documentos que se consideren imprescindibles para precisar su
alcance.

5. Cuando se solicite un elemento probatorio que suponga un coste, el mismo será a cargo de la
parte solicitante. En este caso podrá ser solicitada provisión de fondos.

La autoridad central española para canalizar estas peticiones es la Subdirección General

de Cooperación Jurídica Internacional, del Ministerio de Justicia.

Pero como vemos, la legitimación para efectuar estas solicitudes se limita a los órganos
judiciales, notarios y registradores, por tanto, en principio, un abogado no puede, con base
en esta normativa, dirigirse directamente a la autoridad central española para solicitar
información sobre el derecho extranjero. Entonces ¿cómo puede acreditarse el derecho
extranjero? La verdad es que es un tema complicado, y poco se hace por facilitar la labor
del abogado. Como no hay medios tasados de prueba puede acudirse a los certificados de
ley que expiden algunos consulados, enlaces de internet, las famosas fichas informativas
de e-Justice (https://e-justice.europa.eu), boletines oficiales de otros países, códigos civiles
con el sello del consulado, artículos doctrinales, etc. La cosa se complica en relación a los
países del common law donde el derecho es un simple hecho y se hace preciso acudir a
periciales jurídicas que son muy cuestionadas porque el perito acabe haciendo de juez.

No obstante, cuando no podamos acceder a una información precisa en relación con el

derecho extranjero aplicable, siempre queda la opción de solicitar que el tribunal curse la
petición a la Autoridad Central española, asumiendo la parte, como dice el mencionado
art. 35 de la LCJI, el coste que suponga la obtención de esta información. Pero este recurso
solo está previsto de forma subsidiaria para cuando han sido ineficaces todos los intentos
para acreditar el derecho extranjero aplicable.

II. PATRIA POTESTAD

La titularidad de la patria potestad y su ejercicio corresponde a ambos progenitores, pero

a veces uno de ellos quiere solicitar bien la privación o que se le atribuya a él en exclusiva
el ejercicio.

Aunque es cierto que la privación de la patria potestad se encuentra dentro de las medidas
de ius cogens o derecho necesario que pueden ser adoptadas incluso de oficio por el
tribunal ya que el art. 92.3 del CC indica que « En la sentencia se acordará la privación
de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello », lo que sí parece
evidente es que esta cuestión debe formar parte de lo que constituye el objeto del
procedimiento puesto que si bien la sentencia que acordase la privación de la patria
potestad no sería incongruente pues no es necesaria previa petición de parte, sí causaría
indefensión al progenitor que se le priva de la patria potestad al no haber tenido ocasión
de defenderse ni proponer prueba.
Siendo cierto que en materia de familia, cuando se trata de medidas que afecten a menores, el
Tribunal puede actuar de oficio, sin regir el principio de disponibilidad de las partes ni el
rogatorio, no es menos cierto que ello no permite adoptar pronunciamientos sobre cuestiones no
debatidas . AP Murcia, Sec. 4.ª, Sentencia de 29 de marzo de 2012 (JUR 2012, 156023)

Ni el Ministerio Fiscal ni la madre interesaron en su escrito de demanda la privación de la patria

potestad, por lo que la actuación de oficio sin haberse planteado en el proceso civil las concretas
causas de incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad pueden causar
 indefensión al padre . AP Zamora, Sec. 1.ª, Sentencia de 12 de septiembre de 2014 (JUR
2014, 261897).

Igualmente se ha precisado por la jurisprudencia que la petición de privación de la patria

potestad debe ser incluida por las partes en los escritos de alegaciones no siendo
procedente introducirla en el juicio, puesto que igualmente se causaría indefensión a la
parte contraria ( AP Alicante, Sec. 4.ª, Sentencia de 4 de junio de 2009 (JUR 2009,
370922) ). Tampoco puede solicitarse esta medida con ocasión de interponerse el recurso
de apelación. Otra cuestión distinta es que se introduzcan hechos nuevos en el
procedimiento que motiven nuevas peticiones por las partes, lo que permitirá la
formulación de alegaciones y la práctica de prueba.

Si la parte actora en su demanda o la parte demandada en su escrito de reconvención

solicita la privación de la patria potestad del otro progenitor, en principio sobre ella
recaerá la carga de la prueba de los incumplimientos de las funciones de la patria
potestad, y lo que es más importante, que la privación es una medida que beneficia al
menor. Este segundo requisito pasa casi siempre desapercibido, pero es el que finalmente
va a decidir el pronunciamiento.

Como el Tribunal Supremo ha indicado reiteradamente que la privación de la patria

potestad es una medida de carácter extraordinario que solo puede adoptarse ante
incumplimientos graves y reiterados de la funciones de la patria potestad, habrá que
considerar si la petición que debe realizarse es la de privación de la titularidad o la
atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad, puesto que a veces puede bastar
esta última medida para solucionar el problema concreto que se presenta entre los
progenitores. También en este caso, recaerá la carga de la prueba del motivo de atribución
del ejercicio en el progenitor que hace esta petición.

Por último indicar, como ha señalado la AP Málaga, Sec. 6.ª en Sentencia de 30 de

junio de 2015 (JUR 2015, 292020) que no existe incongruencia en la sentencia que acuerda
atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre aunque está en su demanda
se limitó a solicitar la privación de la patria potestad.

III. GUARDA Y CUSTODIA

1. LA DETERMINACIÓN LEGAL DEL MODELO DE CUSTODIA

No cabe duda que decidir el modelo de custodia está en función del ordenamiento jurídico
que se aplique dada la importante diferencia entre la normativa que se contiene en el
Código Civil y en las distintas legislaciones autonómicas.

En Aragón y Valencia, el modelo preferente es la custodia compartida. En Cataluña,

aunque formalmente no se le da esa preferencia legal, sí se muestra el legislador
partidario de compartir las funciones de la responsabilidad parental, entre las que está la
de tener a los hijos en su compañía. En el País Vasco el legislador también se inclina por la
custodia compartida pero siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las
menores. En el resto del territorio, por el momento no existe normativa que establezca
esta preferencia. ¿Qué consecuencias tiene la aplicación de las distintas legislaciones?
Aunque no estamos en presencia de una presunción legal que dispensa de la prueba, pues
siempre hay que acreditar que el modelo de custodia que se solicita es el que mejor
ampara los intereses de los hijos menores, la realidad es que en aquellas autonomías en
las que la custodia compartida es el modelo preferente, la carga de la prueba de que este
sistema no es el modelo que tutela el interés de los hijos la tiene aquel progenitor que
solicita la custodia monoparental que se contempla como una solución excepcional, o lo
 que es lo mismo, si no cumple con la carga de la prueba procederá la custodia compartida.
En cambio en el resto de los ordenamientos jurídicos, custodia compartida y custodia
monoparental se sitúan en un mismo plano de igualdad por lo que la carga de la prueba se
diluye, lo que obligará a ambos progenitores a desplegar toda la actividad probatoria que
sea necesaria para apoyar el modelo concreto de custodia que están solicitando.

2. QUÉ ES LO QUE DEBE PROBARSE PARA DETERMINAR EL MODELO DE CUSTODIA

La decisión sobre el modelo de custodia exigirá analizar al núcleo familiar desde tres
perspectivas: de pasado, de presente y de futuro.

Mirando al pasado , como dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 8 octubre

2009 (RJ 2009, 4606) , debe tenerse en consideración la práctica anterior de los
progenitores en sus relaciones con el menor, es decir, el tiempo que cada uno de ellos
había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las labores que
efectivamente ejercían para procurarles el bienestar; la vinculación afectiva entre los
hijos y cada uno de los progenitores, y también las relaciones con las otras personas que
conviven en las viviendas respectivas; y la actitud de cada uno de los progenitores para
garantizar adecuadamente las relaciones de los hijos con ambos. También deberán
valorarse los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera del convenio antes de
iniciarse el procedimiento.

Deteniéndonos en el presente , es decir, en el momento en el que se está tramitando el

procedimiento de familia, deberemos atender a la edad que tienen los hijos; conocer su
opinión si tienen suficiente juicio; indagar en la aptitud de los progenitores para
garantizar el bienestar de los hijos; en la relación que ambos mantienen entre sí; y
además, tener presente la situación de los domicilios de los progenitores, los horarios y las
actividades de los hijos y de los progenitores.

La tercera perspectiva es de futuro y consiste en acreditar con certidumbre cómo se va a

llevar a la práctica el modelo de custodia que se está solicitando. Para ello, como dice el
Tribunal Supremo, complemento de la pretensión de un determinado modelo de custodia
es ofrecer un plan contradictorio, semejante al plan de parentalidad que aparecen en
algunas legislaciones autonómicas. El juez necesita conocer no solo las aptitudes de uno y
otro para asumir estos menesteres de guarda, sino también como se va a desarrollar en
aspectos sustanciales como el lugar o lugares donde vivirán los hijos habitualmente; el
compromiso sobre las tareas cotidianas de los hijos, etc. A este «plan contradictorio» se
refieren las sentencias 29 de noviembre (RJ 2013, 7449) y 17 de diciembre de 2013
(RJ 2014, 74) . Dice la primera de ellas que «esta medida debería venir precedida de un
plan contradictorio sobre la forma de su ejercicio ajustado a las necesidades y
disponibilidad de las partes implicadas». Obviamente no se trata de que el progenitor
tenga, por ejemplo, que alquilar una vivienda en la misma ciudad donde residen los hijos
cuando ha efectuado una petición de custodia compartida y tiene su trabajo en otra
ciudad, sino de acreditar que tiene disponibilidad económica para ello, y que durante el
periodo de convivencia con los hijos tiene resuelta en su empresa la conciliación familiar
y en su caso, cuenta con apoyos familiares o de terceras personas para suplirle en los
momentos que no tenga disponibilidad horaria. Como señala la STS de 20 de abril de
2016 (RJ 2016, 3664) se trata de describir un proyecto viable, no bastando con indicar la
mera disponibilidad horaria y la intención de fijar su domicilio en las proximidades del
centro escolar. O como se dice en la STS de 3 de marzo de 2016 (RJ 2016, 2184) «No es
suficiente con solicitar la custodia compartida, sino que hay que concretar la forma y
contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio. En este caso el padre,
bombero de profesión, que reside a unos 35 Km. de donde lo hace la menor con su madre,
 no ha acreditado cómo se van a solucionar los pormenores relativos a su cuidado y
escolarización, por lo que nos lleva a una situación de verdadera incertidumbre frente a la
estabilidad que tiene la menor conviviendo con su madre, quien solicitó reducción de
jornada para cuidarla y atenderla».

Con base en el modelo de custodia que se solicite, en la demanda o en su caso en la

contestación, deberán llenarse con hechos estas tres perspectivas de la familia, hechos que
luego deberán acreditarse suficientemente.

Como puede observarse, el Tribunal Supremo, al resolver los recursos de casación en

materia de guarda y custodia está censurando constantemente a aquellas resoluciones que
solo se detienen en lo que ha sucedido en el pasado.

La Sentencia dictada por la Audiencia Provincial infringe la doctrina jurisprudencial del Tribunal
Supremo pues no analiza la necesariedad o no de la custodia compartida, sino que se limita a
valorar las ventajas del mantenimiento del status quo. En este caso se dan todos los requisitos
para establecer la custodia compartida . Tribunal Supremo, Sala 1.ª, Sentencia de 15 de
julio de 2015 (RJ 2015, 3004)

3. PRUEBA A PRESENTAR CON LA DEMANDA O LA CONTESTACIÓN

3.1. Prueba documental

Del desarrollo de la vida familiar antes de que surgiese la crisis de la pareja suele quedar
un rastro documental. Ahora nos centramos en los documentos que nos interesa presentar
en relación con el concreto modelo de custodia que estamos solicitando. Aunque será a
través del interrogatorio de partes o testigos, y de la exploración del menor, de donde se
deduzca la dinámica familiar, pueden existir algunos documentos que reflejen la
dedicación de un progenitor a la atención de los hijos. Certificados del colegio donde asiste
el menor (aunque ya hay cierta dificultad para obtenerlos si no es a requerimiento
judicial), del centro donde se realizan las actividades extraordinarias, del pediatra, etc.
nos servirán para acreditar qué progenitor es el que se encargaba de estas tareas, o lo que
es lo mismo, quien ha sido el principal cuidador del menor. Desde otro plano totalmente
distinto, si ha existido violencia de género, habrá que aportar copia de las resoluciones
judiciales que se hayan dictado.

Es frecuente ver cómo junto con las demandas se presentan numerosas fotografías de un
progenitor con el hijo pretendiendo con ello que quede constancia que ha sido un buen
padre, pero a diferencia de lo que sucede con los procedimientos de filiación en los que las
fotos adquieren una trascendencia fundamental en el momento de declarar la filiación
paterna, en los procedimientos de familia es una prueba insustancial en la mayoría de los
casos puesto que lo normal es que los padres y los hijos aparezcan en numerosas
fotografías, fotografías que se obtienen en los momentos de ocio o celebraciones y que
reflejan simplemente eso, que en ese día concreto estuvieron juntos los padres y los hijos.
Pero lo que interesa para decidir el modelo de custodia no es lo que pasa esos días, sino lo
que pasa en el día a día, en las actividades cotidianas, y estas nunca se fotografían.

Ha sido objeto de controversia si podían los progenitores presentar como prueba

documentos firmados por ambos tras haber acudido a mediación familiar. Pues bien, el
Tribunal Supremo, en su Sentencia de 2 de marzo de 2011 (RJ 2011, 2616) declaró la
nulidad de lo actuado en un procedimiento a fin de que se admitiesen como prueba los
documentos firmados por ambos litigantes y por el mediador en el proceso de ruptura
matrimonial, pues su aportación no vulnera ningún derecho fundamental ni es prueba
ilícita:
 «El motivo se estima ya que los documentos de que se trata guardan directa relación con la
tutela judicial que se pretende obtener por la parte demandada ( artículo 281.1 LEC), no se
refieren a actividad prohibida por la ley ( artículo 283.3 LEC) ni se han vulnerado derechos
fundamentales al proceder a su obtención ( artículo 287.1), al igual que dicha aportación no
vulnera lo establecido por el artículo 13 de la Ley 1/2001, de 15 de marzo, de Mediación
Familiar en Cataluña. Dispone dicha norma, en su apartado 1, que “en la medida en que en el
curso de la mediación se puede revelar información confidencial, la persona mediadora y las
partes han de mantener el deber de confidencialidad en relación con la información que se
trate. En cumplimiento de este deber, las partes se comprometen a mantener el secreto y, por lo
tanto, renuncian a proponer la persona mediadora como testigo en algún procedimiento que
afecte al objeto de la mediación; también la persona mediadora debe renunciar a actuar como
perito en los mismos casos”. De la lectura de dicha norma se desprende que el deber de secreto
que alcanza a la persona mediadora y a las propias partes se refiere a “informaciones
confidenciales”, que lógicamente quedan reservadas al estricto conocimiento de las partes y del
mediador, pero no puede extenderse al caso presente en que se pretende traer a un proceso
judicial lo que una de las partes considera que es un acuerdo libremente adoptado y referido a
las consecuencias de la ruptura matrimonial.

Esta Sala ha declarado en sentencia núm. 839/2009 de 29 diciembre (RJ 2010, 406), que dicho
artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como, con carácter más general, el artículo
11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo que trata de prevenir es la posibilidad de que
se obtengan pruebas mediante procedimientos ilícitos que vulneren derechos fundamentales y
que dichas pruebas logren efectividad en el proceso. La proclamada inefectividad de las
mismas queda determinada legalmente por el hecho de que se haya obtenido la prueba con
infracción de un derecho fundamental de rango igual o superior al del propio derecho a la
prueba; supuesto que no es el del presente caso».

Aunque se trata de un caso específico, cabe cuestionarse si un progenitor puede aportar

documentación médica relativa al otro. Analicemos el supuesto que enjuició la AP de
Córdoba, Sec. 3.ª, en su Sentencia de 11 de abril de 2002 (JUR 2002, 165085) . El
padre acudió en su día al psiquiatra a consecuencia de un trastorno de la personalidad y
por problemas de adicción al alcohol. La madre le acompañó en todas las visitas que
realizó al citado profesional y en su demanda ésta aportó datos clínicos relativos al padre
que después fueron testificalmente adverados por el psiquiatra. Con estas pruebas, la
madre pretendía acreditar que el padre tiene un problema psiquiátrico lo que debe influir
decisivamente en la adopción de las medidas personales en relación con los hijos. La
abogada del padre calificó tal base probatoria –documental y testifical– como ilícita. La
Audiencia Provincial declaró la licitud de la prueba en base a que cuando el padre iba a la
consulta del psiquiatra era acompañado por la madre, por lo que hay que entender que
aquél excluyó del derecho a la intimidad personal a la madre:

«En este sentido y respecto a la afirmación de ilicitud directa del informe psiquiatra
documentalmente aportado e ilicitud indirecta del testimonio del psiquiatra en cuestión,
afirmaciones que la parte apelante realiza en base al art. 11.1 de L.O.P.J. en relación,
fundamentalmente, al art. 14 de C.E. que, entre otros, garantiza el derecho fundamental a
la intimidad personal, se ha de señalar, que si bien el derecho a la intimidad supone un ámbito
propio y reservado frente a la acción y al conocimiento de terceros, y es lo cierto que los datos
clínicos de una persona caen de lleno en dicho ámbito y por ello están legalmente protegidos (
L.O. 1/1982 de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho de Honor, a la Intimidad y a la
propia Imagen; L. 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad; L.O. 5/1992, de 29 de
octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal; Código
Español de Ética y Deontología Médica aprobado el 31 de marzo de 1990; y tipificación que el
Código Penal de 1995 hace, por primera vez en nuestro derecho, en los arts. 197 y
siguientes de supuestos delictivos que se refieren a lesiones particularmente graves de la
 autodeterminación informativa o de la intimidad) de forma que, abstracción hecha de
excepcionales y graves supuestos sanitarios, sin el consentimiento del afectado no pueden ser
suministrados a terceros, no por ello, en este caso concreto cabe concluir, sin más, que se haya
producido la violación del citado derecho fundamental del apelante, pues ello sería olvidar que
este por sus propios actos excluyó de dicha reserva a la esposa que le convenció y
reiteradamente le acompañó al psiquiatra, la cual estando plenamente autorizada por el
afectado para conocer sus padecimientos, tratamiento y evolución, mal puede hoy considerarse
que atente a una intimidad personal que le fue abierta en su día por el interesado, máxime
cuando tales datos se hacen valer exclusivamente entre ambos esposos y en interés de una hija
común menor de edad.

Por ello, y puesto que la admisión de dichas pruebas documental y testifical indudablemente
comportan una implícita valoración judicial de los derechos en conflicto, en especial el interés
de la citada hija común, siendo el caso, tal y como reiteradamente tiene declarado el Tribunal
Constitucional, que el derecho a la intimidad no es absoluto, sino que coexiste con otros
derechos fundamentales, con otros bienes jurídicos, cuya ponderación debe marcar los límites
de aquél, no es de apreciar, en definitiva y en este caso concreto, la alegada sanción de ilicitud
probatoria».

En relación a la utilización de documentación médica de un progenitor en un

procedimiento de divorcio puede citarse la STEDH, Secc. 2.ª de 10 de octubre de 2006
(TEDH 2006, 57) (caso L. L. v FRANCIA). Según la sentencia, la aportación o petición de
datos de la historia clínica de una contraparte resultaría legítima en aquellos supuestos en
que resultara indispensable como base para una pretensión civil para acreditar el divorcio
causal o alguna de las medidas.

En relación con esta última cuestión hay que comentar la Sentencia del Tribunal
Supremo de 30 de septiembre de 2016 (RJ 2016, 4563) que condenó a un psiquiatra
por la vulneración del derecho al honor al haber manifestado en un informe que le
encargo la madre que el padre padecía una enfermedad psicológica. En el informe el
psiquiatra hizo constar que la mujer presentaba un trastorno de ansiedad generalizada
con crisis por stress laboral y una mala relación de pareja. El marido que ha sido visto por
mí padece una celotipia delirante paranoide que constituye el principal factor
desequilibrador emocional en la paciente . Posteriormente emitió un nuevo informe en el
que aclaraba que el que anteriormente le fue solicitado por la paciente en el que se hacía
constar que padecía el marido una celotipia delirante paranoide « dicho diagnostico
solamente está basado en la información aportada por la paciente arriba indicada ». Dicho
informe, se dice en la demanda, «... fue la base principal de su incriminación y que le
sirvió para sufrir el estigma de ser acusado y tenido como un maltratador que presentaba
unos rasgos psicológicos de celotipia delirante paranoide .... Se ha de tener en cuenta que
la importancia de ese informe, de cuya veracidad y objetividad, en principio, no cabía
dudar, (incluso ni siquiera por parte de la esposa que lo aportó) resultó transcendente a la
hora de admitir a trámite la denuncia; fue ese informe el que motivó la investigación
penal pertinente y el que, en gran medida, provocó que se elevaran las diligencias previas
a procedimiento abreviado». Finalmente el Tribunal Supremo condenó al psiquiatra por
vulneración a su derecho al honor, al pago de 6.000 euros.

3.2. Prueba pericial

Cuando se intuye que será objeto de controversia el modelo de custodia hay que
plantearse si es conveniente presentar con la demanda, o con la contestación, una prueba
pericial psicológica de parte a fin de acreditar la capacidad del progenitor para asumir las
funciones de guarda y sus relaciones con el menor.

De entrada ya sabemos las complicaciones que puede tener esta prueba cuando requiere
la presencia del menor ante el psicólogo, ya que se presenta el obstáculo en relación a si
un progenitor puede decidir por sí sólo que el menor acuda al psicólogo pues, en
principio, estaríamos ante una cuestión que pertenece al ámbito de la patria potestad y
que necesitaría el consenso de ambos progenitores, o en su defecto, que se haya atribuido
la facultad de decidir a un progenitor por vía del art. 156 del CC. No obstante, también
es verdad que muchos colegios profesionales distinguen entre lo que es el diagnostico que
servirá de base para elaborar el informe pericial y el tratamiento psicológico que sí
requerirá inexcusablemente del consentimiento del otro progenitor. La Sentencia de la
AP de Cádiz, Sec. 5.ª del 28 de mayo de 2013 (JUR 2013, 285872) no vio ilicitud en el
informe pericial practicado a instancias de la madre:

«Se alega en dicho motivo que la pericial llevada a cabo a instancias de la demandada adolece
de ilicitud, en los términos del artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues ha sido
obtenida vulnerado derechos de las menores y las normas relativas a la patria potestad
contenidas en los artículos 156 y siguientes del Código Civil, habiendo sido oportunamente
recurrida su admisión y dejando constancia de su protesta para hacer valer sus derechos en
esta segunda instancia, estimando que era necesario su consentimiento para la práctica de
dicha prueba. Sin embargo, estimamos que como quiera que la finalidad de dicha pericial es su
incorporación al presente procedimiento, la actuación de la demandada se ajusta a los
parámetros descritos en el precepto que se dice infringido atendidas las especiales
circunstancias dado que, en definitiva, los derechos del menor se encuentran garantizados por
la actuación judicial y además dicha actitud no es acorde con la postura procesal asumida por
el apelante que solicita una prueba de las mismas características o bien ha procedido a la
grabación de escenas de la vida íntima de dichas menores».

También debemos ser conscientes del escaso valor probatorio que dan los tribunales a
esta prueba:

La prueba pericial de parte carece del necesario rigor técnico toda vez que recoge únicamente el
relato y las opiniones de la madre, sin que ni siquiera la perito intentara invitar al padre a
participar en el proceso de evaluación que le había sido encargado por la demandada . AP
Barcelona, Sec. 12.ª, Sentencia de 30 de septiembre de 2014 (JUR 2014, 266442)

La falta de neutralidad del entorno de la evaluación (y se ha desarrollado en el propio domicilio

del progenitor, aprovechando una estancia de los menores con el padre y en presencia de él) y la
falta de evaluación de uno de los progenitores priva al informe de validez, pues incumplen las
recomendaciones y protocolo de actuación de los informes periciales elaborado por el Colegio
Profesional respectivo y por el Consejo General del Poder judicial. AP Valencia, Sec. 10.ª,
Sentencia de 15 de julio de 2014 (JUR 2014, 252216)

El informe pericial tan sólo describe la situación de madre e hijo, pero prescinde del análisis del
conjunto de elementos que han de tenerse en cuenta para la adopción de una decisión de este
calibre, por lo que al no contemplar referencias a la situación del padre, no puede entenderse
suficientemente completo ni con elementos de juicio bastantes como para asentar sobre él que sea
de esa forma como mejor se satisface el interés del menor, por desconocerse una parte importante
de la realidad. AP Córdoba, Sec. 2.ª, Sentencia de 6 de junio de 2011 (JUR 2011, 377898).

No pudiendo darse relevancia al informe psicológico practicado en base a las exclusivas

manifestaciones de una parte. AP Alicante, Sec. 6.ª, Sentencia de 30 de diciembre de 2004.

Este inconveniente podría salvarse si el psicólogo que está elaborando el informe pericial
a instancia de un progenitor, se pone en contacto con el otro para que acuda a su consulta
a fin de evaluar ambos entornos. Pero como lo normal es que el progenitor se niegue a
entrevistarse con el psicólogo contratado por el otro, al final continuaría estando
incompleto, aunque algún tribunal sí ha valorado esa falta de colaboración del progenitor
en la práctica de la prueba. Otra solución podría ser anunciar con la demanda que se está
elaborando un informe pericial y solicitar al juzgado que, dado que para completarlo
resulta imprescindible la colaboración de la parte contraria, se la requiera para que acuda
 al perito psicólogo. ¿Existe cauce legal para esta petición? El art. 336.5 de la Lec al
regular la aportación con la demanda y la contestación de dictámenes elaborados por
peritos designados por las partes, indica que « A instancia de parte, el juzgado o tribunal
podrá acordar que se permita al demandado examinar por medio de abogado o perito las
cosas y los lugares cuyo estado y circunstancias sean relevantes para su defensa o para la
preparación de los informes periciales que pretenda presentar. Asimismo, cuando se trate de
reclamaciones por daños personales, podrá instar al actor para que permita su examen por
un facultativo, a fin de preparar un informe pericial ». ¿Podría ser de aplicación este
precepto cuando el progenitor con quien no convive el hijo pretende presentar una
prueba pericial psicológica y se hace preciso que el menor acuda al psicólogo para que
pueda realizar el informe? ¿Podría obligarse también por esta vía al otro progenitor para
que igualmente comparezca ante el psicólogo? La verdad es que el examen de personas
solo se contempla en el mencionado art. 336.5 de la Lec para los casos de «reclamación
por daños personales», pero habrá que esperar al desarrollo jurisprudencial de este
artículo.

¿Qué ventajas tiene presentar un informe pericial de parte? Pues sencillamente que
vamos a tener la posibilidad de que el perito de parte, que tiene la especialidad de
psicólogo, sea interrogado en el juicio, además de para dar explicaciones sobre su informe,
para poder «criticar» el informe que pueda elaborarse por el equipo psicosocial o por el
otro perito de parte. Es más, incluso cabe preguntarse si sería admisible que la ratificación
de las pruebas periciales –de parte y la del equipo psicosocial– se llevasen a efecto
conjuntamente.

3.3. Prueba de grabaciones de la palabra, el sonido y la imagen

Este medio de prueba está regulado en el art. 382 de la Lec « Las partes podrán
proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y
sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes ». Hay
que aclarar que no estamos ante una prueba documental, aunque estos medios de prueba
puedan documentarse (la transcripción no es en sí misma un medio documental de
prueba, sino un «medio auxiliar tendente a facilitar el seguimiento de la misma y a
facilitar la plasmación y consulta de su contenido), sino ante una prueba distinta, que
debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 384 LEC), a diferencia de la
prueba documental que en muchos casos hace prueba plena del hecho que se valora (
art. 319 y 326 LEC)»

Hoy en día la sociedad de la información nos ha llevado a que estemos continuamente

comunicándonos por correo electrónico, WhatsApp, Facebook, twitter, teléfono, etc. Y esa
comunicación no solo se produce entre los integrantes de la pareja, sino que ya es común
en la relación con los hijos, familia, amigos o simplemente conocidos.

Una gran parte de esa información es sensible al conflicto familiar y surge la duda de si
puede utilizarse o no en el procedimiento judicial puesto que según el artículo 18.3 de
la Constitución es un derecho fundamental el secreto de las comunicaciones. Los deberes
del matrimonio o de la patria potestad no son una patente de corso para permitir
intromisiones no consentidas por el consorte o hijo.

A. Comunicaciones entre miembros de la pareja

La primera premisa que debemos tener en cuenta es que no hay secreto entre quienes
interactúan a través de canales de comunicación, por lo que cualquiera de los
interlocutores puede utilizar la información, aunque esta se obtenga grabando la
conversación sin el conocimiento del otro. Por tanto, va a ser perfectamente admisible la
presentación en el juicio de la grabación de las conversaciones entre los cónyuges o
miembros de la pareja pues no existe secreto de las comunicaciones ni deber de
confidencialidad cuando los dos interlocutores participan de su condición de demandante
y demandado respectivamente. Desde la STC 114/1984, de 29 de noviembre (RTC 1984,
114), se vino a establecer que «la grabación de una conversación telefónica sostenida con
otro por el que la recoge magnetofónicamente, no integra lesión del mencionado derecho
fundamental»;... «…cuando una persona emite voluntariamente una opinión o secretos a
su contertulio, sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite más o
menos confiadamente, a los que le escuchan los cuales podrán usar su contenido sin
incurrir en reproche jurídico». Otra cuestión distinta, como pone de manifiesto el
Magistrado Rodríguez Lainz es que pudiera realizarse por el tribunal un juicio
ponderativo entre la finalidad probatoria que se pretende con la aportación a juicio de
información o imágenes que atenten gravemente a la intimidad o autoestima de la parte
contraria y la afectación de sus derechos fundamentales que pretendiera derivarse de ello;
de suerte que tales desvelos gratuitos de lo más recóndito de la intimidad, no se sacaran a
relucir en la causa como no fuera por considerarse estrictamente necesario para la
finalidad probatoria buscada.

Lo indicado anteriormente en relación con las conversaciones telefónicas es igualmente

aplicable a conversaciones vía correo electrónico, conversaciones privadas en redes
sociales, o a través de cualquier otro sistema de mensajería instantánea.

Como señala la abogada María Dolores Azaustre, para la adopción de medidas adquiere
una extraordinaria relevancia la demostración de la vida cotidiana, de las rutinas, la
dinámica familiar, etc. lo que siempre ha supuesto un gran esfuerzo probatorio, debido a
la intimidad del ámbito de la vida familiar en que se producían. Ahora sin embargo, el uso
de las redes sociales y de las aplicaciones de mensajería, funciona casi a modo de un
«diario personal-familiar-social» –la mayoría de las veces ilustrado con su pertinente
fotografía–, de todo lo que ocurre en la vida de muchas personas, tanto a nivel individual,
como familiar y social. Encontramos manifestaciones espontáneas libres de toda sospecha
al hacerse fuera del ámbito judicial, verdaderas declaraciones de voluntad,
reconocimientos, actos propios, en definitiva, evidencias, pruebas... Últimamente es cada
vez más habitual que se aporten las conversaciones diarias entre los progenitores –
mantenidas por ejemplo vía WhatsApp–, pues suelen ilustrar a la perfección acerca del rol
asumido por cada progenitor en el cuidado de los hijos. De dichas conversaciones se
deduce claramente dónde se encuentra cada progenitor en el día a día, sus horarios
laborales, si realizan múltiples viajes en el desarrollo de su actividad, quién cuida a los
hijos, quién los lleva al colegio, atiende sus obligaciones extraescolares, etc. Para ilustrar
sus comentarios, la citada profesional menciona dos resoluciones judiciales:

– En Sentencia de fecha 19 de febrero de 2.014, dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 6
de Málaga , Autos n.º 1.187/13, la Juzgadora otorgó sólo valor probatorio a las conversaciones
de WhatsApp que eran anteriores a la ruptura, pues sólo de ellas se podía presumir su
espontaneidad y naturalidad, «de modo que pueden, en alguna medida, aportar datos de la
realidad familiar». De tales mensajes se deducía que el esposo nunca llegaba a casa antes de las
22,00 horas, y que era la madre la que a diario estaba al cuidado del hijo, esperando la llegada
del marido. Sin embargo, la Juzgadora no otorga credibilidad ni considera lícitas, el resto de
conversaciones aportadas por el progenitor para acreditar sus cuidados al menor, ya que, al no
haber sido intervenidas por la autoridad judicial, admiten su manipulación, ningún fedatario
público ha dado fe de que las transcripciones son íntegras, y además, los mensajes son, extensos
y detallados, cuando las partes ya tenían abogados para el divorcio, por lo que deduce que
están realizados para la preconstitución de prueba.

– En SAP Valencia, Sec. 10.ª, de 16 de julio de 2.013 (JUR 2013, 279635) : Siendo ambos
progenitores idóneos se acuerda la custodia compartida al ser reveladores los mensajes
 remitidos entre las partes que obran en autos donde consta la disposición del padre a quedarse
no sólo con la hija sino también con su hermano de un solo vínculo cuando por razones de
trabajo su madre no puede atenderlos.

Las conversaciones entre los progenitores también sirven comprobar el grado de relación
entre ellos pues a pesar de que vez en cuando se crucen algún reproche o insulto, lo que
interesa conocer es como resuelven las cuestiones relativas a los hijos.

Para la AP Cádiz, Sec. 5.ª, en su Sentencia de 21 de enero de 2016 (JUR 2016, 48048)
fue decisiva la prueba de la grabación presentada por el padre que contenía
conversaciones con la madre en la que esta infiere expresiones en relación con aquél
estando presente la hija que la hace inadecuada para ejercer la custodia:

«Nadie duda, porque no está acreditado, que ésta no tenga las capacidades necesarias para
desarrollar adecuadamente una relación con su hija más la prueba documental oída en la
instancia y por esta Sala, pese a que sea única, al ser objeto de grabación ex profeso revela
ciertamente que no eran escasas ese tipo de situaciones, pues a buen seguro, si fuera una
cuestión aislada, difícilmente podría haber dispuesto lo necesario el apelado para su grabación
con antelación. Es particularmente sintomática y triste su audición pero revela un estado
incompatible con un ejercicio, al menos de momento, de una guarda unipersonal por la madre
por las expresiones inferidas en relación al otro progenitor estando presente la hija. Ello es así
no solo por lo que se deriva de esa audición en la que se vierten términos muy duros contra el
apelado mientras va conduciendo el vehículo, y en presencia de la menor, (que dolorosamente
se hace presente en diversas ocasiones sin que ello ocasionara reparo alguno en la apelante)
sino por el resto de la prueba, especialmente las denuncias y resoluciones dictadas en el orden
penal, que bien a las claras ponen en evidencia que aquello (lo oído) no fue fruto solo de un mal
momento en la situación de crisis matrimonial».

B. Comunicaciones entre uno de los miembros de la pareja y una tercera persona

Como antes decíamos, los deberes matrimoniales no neutralizan el derecho fundamental

al secreto de las comunicaciones, por lo que cada uno de los cónyuges tiene derecho a
mantener su intimidad que puede compartir con una tercera persona.

En principio, todo interlocutor es dueño de la conversación que mantiene, pero hay que
tener en cuenta que un vínculo fuerte de confidencialidad impide, al amparo del art.
18.1 de la CE, trasladar a un tercero la información que se confía, por lo que, por ejemplo,
sería una prueba ilícita presentar por un progenitor los WhatsApp que se intercambiaron
una empleada de hogar y el otro progenitor a fin de acreditar la falta de dedicación al
cuidado del hijo. La única excepción que podría admitirse es que estuviese en riesgo serio
y constatable el interés de los menores.

Muchas de las controversias que surgen respecto a la ilicitud están en relación a si la

información se contiene en un medio de uso exclusivo de un progenitor o en un medio
que es utilizado indistintamente por ambos progenitores.

a) Información contenida en dispositivos de uso exclusivo de uno de los cónyuges

El teléfono móvil, especialmente un Smartphone es sinónimo de máximo exponente de

privacidad, tenga o no tenga clave de acceso o desbloqueo. Un análisis del mismo, por
mucho que pudiera ser un bien ganancial, sería presumiblemente ilícito por
contravención de los arts. 18.1 o 18.3 de la CE siendo por tanto muy discutible la
posibilidad de una aportación probatoria contra el progenitor usuario del teléfono. De
todas formas hay que valorar los grados de expectativa razonable en función del poder de
exclusión explícito o implícito con que un progenitor hubiera protegido el teléfono. Si el
teléfono está protegido con clave, el acceso al mismo obteniendo sin consentimiento del
otro la clave sería una violación del secreto de las comunicaciones. Como es obvio la carga
de la prueba de que hubo consentimiento en facilitar la clave será del progenitor no
usuario del mismo. Si el teléfono no está protegido con clave habrá que valorar el caso
concreto. Veamos un ejemplo, pudiese ser que el esposo al atender una llamada o
realizarla desde el teléfono de la esposa viera en la pantalla un mensaje de WhatsApp
escabroso; pero ello no le daría derecho a examinar el resto del tráfico de mensajes. Esto
es aquello de que no es lo mismo ver que mirar: basta tener los ojos abiertos para ver,
pero para mirar necesitamos ejercer, en alguna medida, la voluntad.

En el ámbito penal, la SAP de Madrid, Sección 27.ª, de 30 de junio de 2.009 (JUR 2009,
364191) condenó al acusado que reconoció haber examinado el teléfono móvil de su
pareja para saber las llamadas que tenía y que examinó su correo electrónico. La
conducta típica se consuma con el apoderamiento, la interceptación, etc., sin necesidad de
que se produzca el efectivo descubrimiento de los secretos, o vulneración de la intimidad,
siendo posibles las formas imperfectas de ejecución. En igual sentido, en S.A.P. de
Albacete, Sección 2.ª, de 27 de octubre de 2.009 (ARP 2010, 40) , se condenó al acusado a
un año de prisión por apropiarse de la clave de correo electrónico de la ex pareja y hacer
uso distribuyendo fotos íntimas.

b) Información contenida en dispositivos de uso común de los cónyuges

Estamos ante el supuesto que se presenta cuando para la comunicación se utiliza por
ejemplo el ordenador común de la familia.

Como es obvio, en primer lugar hay que indicar que no es posible establecer dispositivos
ocultos de grabación de las comunicaciones que uno de los cónyuges tiene con una tercera
persona utilizando el ordenador común. La AP Madrid, Sec. 17.ª, en Sentencia de 25
de mayo de 2005 (ARP 2005, 321) consideró ilícita la prueba obtenida tras instalar un
programa de ordenador en su domicilio para controlar el correo electrónico de su esposa
y las conversaciones en el chat, aportando dicha información en el procedimiento de
separación como fundamento para que se le atribuyera la guarda y custodia de la hija
menor.

Señala el Magistrado Rodríguez Lainz que «El que compartamos el uso de un Pc doméstico
no nos da derecho, por ejemplo, a realizar un escrutinio exhaustivo de la memoria del
disco duro del ordenador; hasta el punto de analizar incluso la memoria flash para
recuperar archivos borrados por otro de los usuarios; o introducirse sin motivo alguno en
todo el histórico de las comunicaciones mantenidas a través de un dominio ajeno, aunque
accesible desde el terminal compartido. Ese consentimiento presunto derivado de la
convivencia, cohabitación, o compartición de dispositivos electrónicos, no debía ir más
allá de lo que es aparente; de lo que no necesita de un especial esfuerzo en escrutar la
herramienta o medio para que se haga accesible al conocimiento del consorte o
compartidor».

Pero en la práctica ¿qué pruebas obtenidas de ese ordenador común serían ilícitas? La
respuesta a esta pregunta exige diferenciar los distintos grados de expectativa razonable
de privacidad en que pudiera ampararse el progenitor. Veamos unos ejemplos:

Hipótesis 1: El padre se hace con la clave de acceso del Gmail de la madre: el hecho es
constitutivo de descubrimiento de secretos del 197.1 del CP. El uso compartido del
ordenador no podría sobreponerse a una tan explícita manifestación del poder de
exclusión de la madre en el ejercicio de su derecho a la intimidad o de protección del
secreto de sus comunicaciones.

Hipótesis 2: La madre deja abierta su cuenta de correo: La situación sería más dudosa;
pero en tanto en cuanto se abrieran correos no abiertos por la madre, o el padre se
dedicara a entrar en los distintos correos guardados en la bandeja de entrada, podría
haber una contravención de los arts. 18.1 y 18.3 de la CE. La existencia de una clave
de acceso no conocida por el padre seguiría pesando en favor de la expectativa de
privacidad de ésta. La prueba sería ilícita, pero que el hecho fuera delito sería bastante
más discutible, toda vez que no se utiliza ninguna suerte de artificio o técnica para
desvelar la frontera de la clave de acceso. La carga de la prueba de que la madre dejó
abierta la cuenta de correo correspondería al padre que fue quien invadió la esfera de
intimidad de la esposa.

Hipótesis 3: El padre se limita a rastrear unas carpetas no protegidas en el Pc de uso

común. En principio el padre, pudiendo, ha decidido no dotar a esas carpetas con ningún
tipo de protección aún a sabiendas de que el otro también hace uso del ordenador. En este
caso, todo dependerá de la aplicación del principio de proporcionalidad en función del
alcance de la introspección. Sería un supuesto muy fluctuante en el que entraría en juego
la naturaleza de la información a la que se accede, la dificultad de acceso a la misma, y el
nivel de confianza existente entre los progenitores.

La SAP de Baleares, Sección 1.ª, de 18 de febrero de 2014 (ARP 2014, 317) , no

consideró ilícito, susceptible de condena penal, el actuar de la esposa que se apoderó de la
información íntima del esposo ubicada en un ordenador que ambos compartían y la
aportó al juicio de divorcio. La Audiencia revocó la Sentencia condenatoria del Juzgado, al
entender que existía un error en la valoración de la prueba, ya que realmente no existía el
carácter «secreto» pues la esposa conocía la existencia de esos «chats»: «... respecto al
carácter secreto de la información obtenida, el hecho de que se diferenciase claramente
por los cónyuges el uso de dos ordenadores del domicilio, uno de uso exclusivo del
denunciante al que la acusada tenía más o menos prohibido o restringido el acceso, y otro
de uso común indistinto, en el que se hallaban los chats de autos, al que podía acceder
libremente, y que, al abandonar el domicilio, a diferencia del otro, no se llevó el
denunciante, nos lleva a entender que existía un consentimiento también tácito para el
acceso a lo que contuviese o estuviese grabado en dicho terminal, consentimiento que no
revocó el denunciante al irse de su domicilio, siendo acto concluyente en tal sentido que
allí lo dejase ( STS 173/2.011, de 7 de noviembre )».

En cambio, la SAP de Madrid de 26 de noviembre de 2013 (JUR 2014, 55668) ,

confirmó la condena a la esposa como autora de un delito continuado de descubrimiento y
revelación de secretos del artículo 197.1.º CP: aprovechando que se había dictado una
Orden de Protección y que se atribuyó a la esposa el uso de la vivienda, ésta se apoderó de
los correos electrónicos que su esposo se había intercambiado con su letrada, referidos a
los conflictos de la separación de ambos. La esposa los puso en conocimiento de su letrada
y los aportó al procedimiento matrimonial, considerando el Tribunal que es una prueba
ilícita al haberse obtenido vulnerando Derechos Fundamentales.

C. Comunicaciones entre un padre o un hijo

Los hijos mayores de edad, como es obvio, son titulares indiscutibles del derecho a la
intimidad y al secreto de las comunicaciones, lo que sucede es que cuando los hijos son
dependientes y conviven en el domicilio familiar, ya no pueden ser considerados
simplemente terceros, dado que las medidas que se adopten pueden afectarles de una u
otra forma.

Que los hijos sean menores de edad no implica que no gocen de los derechos
constitucionales, ni que sus progenitores que ostentan la patria potestad ejerciten
libremente esos derechos en su nombre. El art. 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de
enero de Protección jurídica del Menos reconoce a los menores el derecho a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen, así como la inviolabilidad de la correspondencia
y el secreto de las comunicaciones. La protección del derecho del menor se irá acentuando
conforme vaya adquiriendo un grado de madurez suficiente que le permita una capacidad
de decisión autónoma a la de los padres, aunque estos siembren estén ahí para velar por
ellos. Es cierto que los padres deben ejercitar sus funciones de la patria potestad en lo que
actualmente se ha venido en denominar el control parental, pero ese control está en
función de la protección o filtro de la información y relación con terceros para
salvaguardar su interés.

Lo que ahora nos interesa es si el padre puede presentar como prueba en el

procedimiento judicial en el que se está discutiendo el modelo de custodia, la grabación de
una conversación mantenida entre él y el hijo.

La verdad es que no existe un criterio uniforme al respecto. Hay quien afirma que en
principio, cualquier conversación privada, sea o no con empleo de medios tecnológicos,
entre padre e hijo podría ser grabada y utilizada en juicio. Pero este criterio, sin embargo,
debe ser tomado con cierta mesura, pues cuando el hijo actúa plenamente confiado en su
padre en un asunto que atañe profundamente a su intimidad, podría verse vulnerado en
su expectativa de privacidad si el padre hace un uso inadecuado de dicha información. La
protección civil de la intimidad de la LO 1/1982 podría servir de frontera a un uso
desproporcionado de las grabaciones, especialmente cuando lo que manifiesta el menor lo
es en la plena confianza de que nada trascenderá.

D. Comunicaciones entre un hijo y terceras personas

Conversaciones mantenidas por el menor de edad con un tercero en el que le relatan

cuestiones relativas a la crisis familiar pueden ser de sumo interés a un progenitor para
apoyar su petición de custodia.

Como es obvio, hay que dejar a un lado situaciones de estado de necesidad en las que un
progenitor examina el tráfico de comunicaciones de un hijo sin constituir delito. En un
caso de ciberacoso, la STS de 10 de diciembre de 2015 (RJ 2015, 6401) consideró lícito
el acceso de la madre a la cuenta de Facebook de la hija menor:

«a) Aunque la Sala expresa que no se ha determinado cómo llegó a conocimiento de la madre la
clave a través de la que accedió a la cuenta de Facebook de la menor, es palmario que contaba
con ella. Es presumible, hasta el punto de poder descartarse otra hipótesis que sería
inverosímil, que si la conocía no es a través de artilugios o métodos de indagación informática
que permitiesen su descubrimiento al margen de la voluntad de la titular de la cuenta. Es
inferencia fundada que la contraseña pudo ser conocida a raíz de una comunicación voluntaria
de la propia menor titular, bien directamente; bien a través de su hermana. Esta realidad nos
sitúa en un escenario peculiar. Lo mismo que no hay prueba ilícita cuando un interlocutor
revela lo que bajo compromiso expreso o tácito de confidencia o secreto, le comunica otro
(aunque sean contenidos del ámbito de privacidad) o cuando el receptor violando obviamente
el deber natural –expreso o tácito– de confidencialidad que, le liga con el remitente entrega una
carta privada que desvela la comisión de un delito a los agentes policiales; o incluso cuando esa
misma carta es entregada por el conviviente quien la recibió, tampoco en la hipótesis propuesta
como más verosímil (comunicación a través de la hermana) se puede hablar aquí de prueba
inutilizable. Si la afectación a la intimidad proviene de un particular que está autorizado para
acceder a ese ámbito de privacidad, que desvela, aunque abuse de la confianza concedida, no se
activa la garantía reforzada del art. 11.1 LOPJ.

Es sabido que el art. 18 CE no garantiza el secreto de los pensamientos que una persona ha
transmitido a otra, por lo que el receptor es libre de transmitir estas comunicaciones a terceros.
 b) Además estamos hablando de la madre –y no cualquier otro particular–. Es titular de la
patria potestad concebida no como poder sino como función tuitiva respecto de la menor. Es
ella quien accede a esa cuenta ante signos claros de que se estaba desarrollando una actividad
presuntamente criminal en la que no cabía excluir la victimización de su hija. No puede el
ordenamiento hacer descansar en los padres unas obligaciones de velar por sus hijos menores
y al mismo tiempo desposeerles de toda capacidad de controlar en casos como el presente en
que las evidencias apuntaban inequívocamente en esa dirección. La inhibición de la madre
ante hechos de esa naturaleza, contrariaría los deberes que le asigna por la legislación civil. Se
trataba además de actividad delictiva no agotada, sino viva: es objetivo prioritario hacerla
cesar. Tienen componentes muy distintos las valoraciones y ponderación a efectuar cuando se
trata de investigar una actividad delictiva ya sucedida, que cuando se trata además de impedir
que se perpetúe, más en una materia tan sensible como esta en que las víctimas son menores.

c) No podemos tampoco ignorar que la menor titular de la cuenta no solo no ha protestado por
esa intromisión en su intimidad (lo que permite presumir un consentimiento o anuencia ex
post), sino que además ha refrendado con sus declaraciones el contenido de esas
comunicaciones ya producidas en lo que constituiría una prueba independiente de la anterior y
no enlazada por vínculos de antijuricidad, lo que autoriza su valoración plena y autónoma aún
en el supuesto –que no es el caso como hemos argumentado– de que aquélla se reputase
inutilizable. Sería prueba independiente, al haberse roto toda conexión de antijuricidad.

d) Una cosa es el acceso y otra desvelar el contenido. Que estaba autorizada a acceder lo
demuestra la posesión de la contraseña».

Sin embargo, cuestiones referidas a la crisis familiar difícilmente podrían superar un

filtro de constitucionalidad. Solamente podrían admitirse situaciones que, bien fueran
delictivas (malos tratos de la madre) o reflejaran una situación de grave desatención del
menor que pudieran justificar esa actuación en el ejercicio del deber de vela.

Otra cuestión distinta sería el acceso a la información familiar colgada por el hijo en la
zona pública de una red, estando el progenitor entre las amistades que ha aceptado el
menor. Aquí podría permitirse cierto grado de legitimidad a la actuación del padre al
aportar esa información al procedimiento de familia.
E. Cuestiones procesales en relación a la prueba de grabaciones de la palabra, el sonido y la imagen

Con independencia de que en los hechos de la demanda o de la contestación se haga una

referencia a este tipo de prueba, el art. 382.2 de la Lec indica que « Al proponer esta
prueba, la parte deberá acompañar, en su caso, transcripción escrita de las palabras
contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso »

Existen distintas posibilidades de cumplir este requisito procesal transcribiendo el

contenido de las conversaciones en un documento público o privado.

a) Documento público

La parte puede optar por acudir a un notario y utilizar cualquiera de estas vías:

– Mediante acta de protocolización, cuando se realiza una impresión previa del contenido
de una página web, correo electrónico, conversaciones de chat o WhatsApp, etc., y
posteriormente acude al Notario para su protocolización, en la que el Notario hará constar
los datos de identidad del compareciente, el hecho de la entrega de un documento
previamente impreso, así como la fecha de entrega, sin que la fe pública notarial alcance a
la existencia de la página web o del correo electrónico en la red.

– Mediante acta de presencia notarial, que tendrá lugar cuando un particular solicita al
Notario que navegue a través de la red hasta llegar a la información. Tras navegar por la
red, el Notario puede extender acta de las operaciones efectuadas –acceso a las páginas
 webs, comprobación de conversaciones, correos, etc., fotos publicadas en la red, etc.–, así
como recoger sus impresiones que quedarán unidas al Acta notarial.

b) Como documento privado

En este caso simplemente se realiza la impresión en papel del contenido de esa página
web, conversaciones, etc., para aportarlo al proceso.

En ambos casos, y dado que el número de conversaciones documentadas puede ser muy
extenso, es recomendable que se resalte de alguna manera el contenido relevante para
una rápida localización pues ello permite, por un lado, facilitar el juicio de admisión
judicial, y por otra, permite su consulta, con el menor coste temporal.

Como el legislador ha equiparado el régimen de aportación de la «prueba por medios e

instrumentos» con el de la prueba documental, siempre que se trate de «instrumentos
fundamentales», se impone la carga de su aportación inicial con la demanda o
contestación a la demanda ( artículo 265.2.º y 269 LEC).

3.4. Informe de detective privado

Los informes elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente

habilitados relativos a hechos relevantes de las relaciones paterno filiales, son pruebas
perfectamente admisibles, si bien, hay que indicar que no estamos ante una prueba
pericial sino ante un documento que contiene unos hechos que de no ser reconocidos
como ciertos por la parte contraria, se convertirá en la prueba testifical del detective
privado.

En la S.T.S., Sala 1.ª, de 2 de julio de 2.004 (RJ 2004, 5262) , no se considera prueba
ilícita, ni supone intromisión ilegítima en el honor, intimidad e imagen, las actuaciones de
vigilancia y espionaje realizadas por un detective privado por encargo del padre, que
pretendía comprobar el adecuado cumplimiento de los deberes de guarda y custodia por
una madre respecto a los hijos. La cámara de vídeo había sido colocada en una de las
ventanas traseras del coche del padre, enfocando directamente la vivienda familiar,
captando las personas que entraban y salían. Se desestimó la demanda interpuesta por la
esposa contra el ex esposo, el detective (y la empresa de éste), al entender el Alto Tribunal
que la captación de imágenes por el detective en la vía pública no supone una vulneración
del derecho a la intimidad, máxime cuando existía una finalidad lícita en la obtención de
las imágenes, como era comprobar si la madre ejercía debidamente la custodia de los
menores.

No es prueba ilícita, por no vulnerar el Derecho a la propia imagen, la prueba consistente

en fotos obtenidas en lugar público y escenas cotidianas para ser aportadas como prueba
en juicio. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de marzo de 2014
(RJ 2014, 1167) , viene a confirmar que no existe intromisión ilegítima en el derecho a la
propia imagen aunque la captación fuera no consentida, ya que no se trata de un derecho
absoluto, y un juicio de proporcionalidad, excluye la apreciación de la ilicitud o
ilegitimidad de la intromisión: las fotografías se tomaron de día, en lugares públicos y en
momentos normales de la vida cotidiana de la recurrente y el destino era para
presentarlas en un juicio, sin que conste que se le haya dado publicidad, más allá del
ámbito procesal, por lo que entiende el TS que prevalece el derecho de defensa del
demandado.

No obstante, hay que tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de
marzo de 2007 (RJ 2007, 2244) condenó por un delito de revelación de secretos al esposo
 que instaló un dispositivo en el ordenador para grabar las conversaciones que su esposa
tenía en un chat, grabaciones que envió a una detective privada quien se limitó a hacer un
informe con las mismas que se aportó por aquél al juicio de separación

4. PRUEBA A SOLICITAR EN EL CURSO DEL PROCEDIMIENTO

4.1. El interrogatorio de parte

La primera cuestión que debemos preguntarnos es qué queremos probar con esta prueba,
pues ello nos hará valorar la conveniencia o no de solicitarla, dado que vamos a dar a la
parte contraria la oportunidad de poder ser interrogada por su propio letrado.

Aunque es un tema que no se ha tratado suficientemente por los procesalistas, la

Sentencia de la AP Barcelona, Sec. 12.ª, de 14 de octubre de 2014 (JUR 2015, 10092)
argumenta que el interrogatorio del propio cliente no es prueba propia, sino del contrario,
por lo que el interrogatorio que realiza el letrado de la parte debe limitarse a aclarar los
aspectos interrogados de contrario y no a formular otro tipo de preguntas: «La
argumentación sobre el fondo del recurso vuelve a incidir en las razones de indefensión.
Reconoce así que sus motivos de recurso son su propia visión de las cosas, sin mayor
apoyatura ni fáctica ni legal. En el recurso se queja de que la propia defensa no ha podido
interrogar a la apelante para que diera su versión de la situación, pues el interrogatorio
quedó limitado al uso del domicilio según propuesta de la defensa contraria. No solo
ignora que el interrogatorio propio no es prueba propia y debe limitarse a aclarar los
aspectos interrogados de contrario, sino que las propias afirmaciones no constituyen
prueba. Además, la tesis de cada parte se configura con sus alegaciones y no con las
respuestas dadas a la propia defensa».

4.2. Interrogatorio de testigos

La verdad es que la prueba testifical está muy devaluada, pero puede ser necesario
proponer el interrogatorio de testigos que por su relación con el menor tengan
conocimiento de la forma en que un progenitor ha venido atendiendo a las necesidades de
los hijos. Suele inadmitirle la prueba de testigos que son familiares directos de las partes
ya que su testimonio es lógico que esté muy mediatizado en función de la parte que lo
propone y nada aporta al tribunal para la adopción de las medidas. Sin embargo, a veces
el testimonio de terceras personas que no tienen ninguna relación de parentesco ni
amistad con los progenitores, puede ser útil para acreditar extremos que no pueden
probarse por otros medios probatorios.

4.3. Documental

En el acto del juicio se propondrá la prueba documental que considere la parte necesaria
para la decisión sobre el modelo de custodia y que no tenga en su poder, ya sea
requiriendo a la parte contraria para su aportación o a un tercero.

4.4. Informe del equipo psicosocial

Cuando se está cuestionando el modelo de custodia, la prueba que pueden proponer las
partes en sus escritos de demanda y contestación o puede acordar de oficio el Tribunal, es
el informe del equipo psicosocial. En aquellos juzgados que no cuenten con este recurso
puede proponerse una prueba pericial judicial, prueba que no está exenta de críticas
cuando en el listado de psicólogos no se discrimina por la especialidad.

No vamos a entrar en el debate de si la prueba del equipo psicosocial es o no una prueba

pericial, baste con indicar que el Tribunal Supremo (SS de 5/10/2011, 18/11/2011 (RJ
2012, 1633) y 19/4/2012 (RJ 2012, 5909)) ha precisado que la valoración de estos
informes debe hacerse conforme a lo dispuesto en el art. 348 de la Lec, es decir conforme
a las reglas de la sana crítica, igual que las pruebas periciales. Por tanto, con
independencia de las diferencias que existan entre esta prueba y la pericial en el
momento del nombramiento del perito, determinación del objeto de la prueba, asistencia
de los letrados en la práctica, etc., la realidad es que en el momento en que se va a dictar
sentencia tiene la misma consideración que la prueba pericial.

A. ¿Es necesario que se practique la prueba del equipo psicosocial en todos los casos en que se
cuestiona el modelo de custodia?

Existe una tendencia generalizada a la admisión de este medio de prueba cuando debe
decidirse el modelo de custodia, especialmente por la referencia que se hace a ella en el
art. 92.9 del CC « El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los
apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de
especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la
patria potestad y del régimen de custodia de los menores ».

Con carácter previo debemos tener en cuenta que se trata de un recurso limitado y que los
equipos técnicos no pueden atender con normalidad las numerosas peticiones que
realizan los juzgados, lo que motiva un alarmante retraso en la emisión del informe que
produce numerosos perjuicios a los menores y a los progenitores cuando las conclusiones
del informe no concuerdan con el modelo de custodia que se adoptó en medidas
provisionales.

Por ello, conviene poner de manifiesto como señala la AP A Coruña, Sec. 4.ª, en su
Sentencia de 11 de septiembre de 2015 (JUR 2015, 233522) que:
« La práctica de la prueba propuesta –que fue de nuevo solicitada en segunda instancia y
también denegada– no es un derecho incondicionado de la parte , sino sometido a la valoración
judicial sobre utilidad y pertinencia propia de toda prueba ( artículo 92. 9 del Código civil en
relación con el artículo 283 de la LEC), de modo que sólo tiene sentido ordenarla cuándo
realmente está en cuestión la idoneidad de los padres para el desempeño adecuado de las
funciones inherentes a la patria potestad y a la custodia de los menores, y sólo en la medida en
que lo esté enlaza su denegación con la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, sin
indefensión, que el artículo 24 de la Constitución garantiza. Y lo cierto es que no lo está en
este caso: nada permite cuestionar la idoneidad de los progenitores litigantes para asumir las
funciones de guarda inherentes a la patria potestad, ni su personal compromiso, según sus
posibilidades, con la educación y el bienestar de Caridad que, por otra parte, no refleja tampoco
en sus manifestaciones en la exploración personal practicada dato alguno que denote
inquietud, rencor, miedo o un desarrollo anormal de su personalidad. Las razones que en la
contestación a la demanda y en la reconvención sostienen la pretensión del Sr. Amadeo de que
le sea asignada la guarda y custodia de la nada tienen que ver con circunstancias para cuyo
análisis sea necesario el dictamen de especialistas. Y las referencias que en el recurso se hacen
acerca de supuestos episodios ansioso-depresivos que habría padecido la madre y por causa de
los cuales estaría recibiendo tratamiento médico, aparte de haber sido negadas tajantemente
por la apelada, son irrelevantes a estos efectos; y no siendo en todo caso infrecuente que quien
está involucrado en un proceso de divorcio, casi necesariamente traumático, precise asistencia
médica o psicológica, nada que no sean meras insinuaciones interesadas en el marco de un
recurso permite cuestionar la aptitud de la demandante –tampoco ciertamente la del
demandado reconviniente– para desempeñar las funciones inherentes a la patria potestad y,
entre ellas, las guarda y atención diaria de una menor de dieciséis años de edad».

La misma AP A Coruña, Sec. 4.ª, en su Sentencia de 18 de julio de 2012 (JUR 2012,

277017) resaltó que no es necesario practicar la prueba psicosocial cada vez que se discuta
sobre la custodia de los hijos ni corresponde a los peritos o a los menores decidir esta
cuestión cuando falta el acuerdo de los progenitores.

La AP Córdoba, Sec. 2.ª, en su Sentencia de 18 de octubre de 2012 (JUR 2013, 46830),

precisó que aun cuando los informes del equipo psicosocial, dada la profesionalidad e
imparcialidad de sus técnicos, suele ser lo más recomendable a la hora de determinar el
régimen de visitas, ello no quiere decir que deban solicitarse por los órganos judiciales de
manera imperativa en todos los supuestos. Esta misma Audiencia y sección, en su
Sentencia de 26 de septiembre de 2013, indicó que no se debe acudir de forma repetitiva a
los informes periciales que conllevan una intervención activa respecto de los propios
menores, cuya reiteración les produce más daño que beneficio. Sólo conviene su práctica
cuando exista un fundamento serio de que la situación actual les pueda estar
perjudicando.

La AP Valencia, Sec. 10.ª, en su Sentencia de 15 de septiembre de 2014 (JUR 2014,

271348), razonó que tratándose de un chico que tiene actualmente 14 años, y que en la
exploración practicada no dejó lugar a dudas, con la madurez propia de esa edad, de que
quería seguir viviendo con su madre, y que la casa del padre actual no reúne condiciones
y no pasa allí los fines de semana, resultó adecuada la decisión de la juez de no considerar
necesaria recabar una prueba pericial que valore la conveniencia de la custodia
compartida que solicita el padre.

El TSJ de Cataluña, en Sentencia de 23 de junio de 2009, indicó que la prueba de

especialistas introducida en el art. 770 regla 4.ª, no se rige solamente, para su admisión,
por los criterios de pertinencia y utilidad que se establecen en el art. 283 LEC sino por
una nota de «excepcionalidad» que literalmente recoge dicho precepto siempre que «sea
necesario», lo que concede al Juez o Tribunal unas amplias facultades para su práctica y
que, en su caso, pueden ser revisables por el recurso extraordinario de infracción procesal
– art. 469. 1. 3 LEC– cuando se hubiere causado una efectiva indefensión.

En el caso analizado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de octubre de

2014 (RJ 2014, 5268) se alegó por uno de los progenitores que al no haberse practicado la
prueba del equipo psicosocial se le había causa indefensión. El Alto Tribunal razonó lo
siguiente:
«El motivo básico de este recurso fue la infracción de o garantías procesales reguladoras de la
sentencia, según lo establecido en el art. 469,1. 4.º de la LEC. Defecto en la interpretación de
los arts. 281 y 283 de la LEC, en relación con los arts. 445 y 752 del mismo cuerpo
legal, por cuanto que se considera impertinente o inútil la actividad probatoria propuesta por
esta representación en relación a los hechos que guardan relación con el proceso, (la atribución
de una custodia compartida), denegando la utilización de los medios de prueba debidamente
propuestos y que suponen una vulneración del derecho fundamental reconocido en el art.
24,2 de la Constitución, concretamente, en cuanto a la utilización de los medios de prueba
pertinentes para la defensa. Se alega indefensión al no habérsele permitido la práctica de un
informe psicosocial.

Debe rechazarse la pretendida indefensión pues la denegación de la prueba en las dos

instancias se debió a que el Tribunal de apelación partía, expresamente, de la igual capacidad
de los dos progenitores para ostentar la custodia, por lo que consideró innecesaria la práctica
de la prueba, que el art. 92 del C. Civil entiende como facultativa, aunque es de reconocer su
importancia en la mayoría de los casos».

Sin embargo, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de noviembre de 2011 volvió

resolver un recurso extraordinario por infracción procesal en el que se alegaba la
infracción del art. 24 de la Constitución por haberse causado indefensión al denegarse
la práctica de la prueba del equipo psicosocial para valorar la aptitud de los padres a
efectos de determinar el modelo de custodia. El recurso fue estimado y se acordó la
nulidad de la Sentencia de la Audiencia Provincial a fin de que se practicase la prueba del
equipo psicosocial, aunque hay que reconocer que se trataba de un menor que presentaba
un síndrome polimalformativo congénito que requería unos cuidados especiales :

«En el recurso extraordinario por infracción procesal hay dos bloques básicos, el relativo a la
admisión de la prueba en la segunda instancia y el relativo a la motivación. Por razones de
método, se examinará en primer lugar el referido a la admisión de la prueba. Los argumentos
están recogidos en la parte del recurso señalada con la letra A, que bajo el epígrafe “en relación
con la guarda y custodia de los hijos, señala que se ha vulnerado el art. 24 CE, por haberse
rechazado la práctica de pruebas necesarias para determinar la protección del interés de
menor. Estas pruebas son las siguientes: a) testificales-periciales, referidas a la enfermedad de
Telmo; b) pericial psiquiátrica; c) testificales diversas y, d) testifical psicológica. Dice que al no
haberse admitido en primera instancia una serie de pruebas, el recurrente pidió en segunda
instancia que se llevaran a cabo pruebas diversas de peritos psicólogos, sobre todo en lo
relativo a las necesidades del hijo menor, Telmo, afectado por el síndrome polimalformativo
congénito. Y todo ello con la finalidad de que se pudiera acordar un sistema de guarda y
custodia compartida que beneficiara a los hijos”. El auto de la AP de Bizkaia, sección 4.ª, de 17
junio 2009 denegó la petición sobre la base de que habían sido ya presentadas en la 1.ª
instancia y se habían denegado correctamente por las siguientes razones: a) una testifical
pericial, porque era evidente el síndrome que padece el hijo Telmo, ya que no son hechos
controvertidos ni la propia enfermedad, ni su alcance, ni las necesidades de atención
especializada; b) respecto a la pericial psiquiátrica, porque no existe ninguna evidencia de que
ninguno de los progenitores presente patología alguna que les incapacite para ejercer la guarda
y custodia de los hijos; c) respecto a la prueba de contenido patrimonial, porque hay suficientes
datos en el procedimiento; d) las periciales testificales propuestas son innecesarias porque sus
informes se unieron como prueba documental; e) son innecesarias las pruebas referidas a la
disponibilidad horaria del recurrente, y f) respecto de la prueba pericial psicológica solicitada
en base a la existencia de hechos nuevos, no se admitió “porque nada se razona sobre la
improcedencia de su inadmisión, siendo evidente, y a salvo de acontecimientos excepcionales
que aquí no concurren, que no puede tener consideración de hecho nuevo con relevancia el
proceso de adaptación de unos menores ante la ruptura de sus padres”. El recurso contra este
auto fue desestimado por el auto de 24 septiembre 2009.

La AP de Bizcaia argumenta la denegación de la admisión de estas pruebas en la segunda

instancia porque no se produce el supuesto del art. 460.2,2.ª LEC, al haberse denegado
debidamente en la instancia la prueba pedida por el ahora recurrente, por considerarse
innecesaria para esclarecer los hechos controvertidos.

Sin embargo, la regla de la prueba presenta una excepción en el art. 752 LEC, que evita la
aplicación en los procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, del art.
271.1 LEC y del propio art. 460 LEC, dada la naturaleza del objeto del proceso. De este modo,
el art. 752.1 LEC contiene reglas sobre la prueba, de naturaleza diversa a las que rigen en los
procesos generales, que son: a) la posibilidad de alegar e introducir prueba a lo largo del
procedimiento, y b) que el Tribunal decrete de oficio cuantas pruebas estime pertinentes. Esta
Sala ha aplicado esta disposición en las SSTS 660/2011, de 5 octubre (RJ 2011, 6705);
397/2011, de 13 junio (RJ 2011, 4526) y 258/2011, de 25 abril (RJ 2011, 3711), entre otras. Por
estas razones, la denegación en la segunda instancia de la realización de pruebas relacionadas
con las aptitudes de los padres en la guarda y custodia de sus hijos, teniendo en cuenta las
necesidades personales del menor Telmo, constituye una violación del art. 24 CE, que ha
producido indefensión en el ahora recurrente. Esta indefensión es tanto más patente cuanto
que la argumentación sobre la atribución de la guarda y custodia de forma exclusiva a la
madre, la efectúa la sentencia recurrida sobre la única razón de la “falta de comunicación”
entre los cónyuges, motivación que resulta insuficiente, teniendo en cuenta las circunstancias
del caso. Por ello se estima el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal,
 identificado bajo el epígrafe “en relación con la guarda y custodia de los hijos”, con las letras A-
1- A-6».

Por último, y muy recientemente, el Tribunal Supremo ha vuelto a pronunciarse sobre

esta cuestión en su Sentencia de 27 de septiembre de 2016 (RJ 2016, 4456) acordando
la nulidad de actuaciones para que se practique la prueba psicosocial, admitida
inicialmente, y que no llegó a practicarse ya que la madre y la hija estaban en Alemania y
esta alegó su falta de recursos para trasladarse a España, razonando la Audiencia
Provincial que en estas condiciones no era posible su práctica :
Ocurre en este caso que el progenitor custodio ha trasladado su residencia y la de la hija a
Alemania sin sustento en un acuerdo con el otro o en la decisión de uno de ellos consentida
expresa o tácitamente por el otro, ni en una decisión judicial previa identificación de los bienes
y derechos en conflicto puesto que lo ha hecho de forma unilateral, con lo que no ha sido
posible calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida
adoptada. Y, como consecuencia de este cambio de circunstancias el padre ha interesado un
cambio de la medida que se argumenta más que en el hecho del traslado, aunque se mencione,
en la precaria situación económica de la recurrente para mantener a la niña.

Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida
del menor y de la propia familia, y ante una demanda de cambio de custodia que la Audiencia
provincial resuelve en el sentido siguiente; «la parte apelante no acredita que un cambio de
guarda y custodia a favor del padre suponga a la menor un auténtico trauma, pues ha sido
precisamente la apelante quien, por su propia voluntad, sin justificación alguna, y mediando
engaño cuando hizo creer al padre que se trasladaba temporalmente a Alemania con su hija
por motivos familiares de urgencia y enfermedad..., ha privado a la menor del necesario
contacto fluido con su padre, incumpliendo el mandato judicial, lo que ha de dar lugar a un
cambio de custodia, pues ninguna prueba se ha practicado que nos permita aseverar que dicho
cambio vaya en detrimento y perjuicio de la hija menor; estimar el recurso de apelación
equivaldría a dar prioridad a los intereses de la madre, respecto a los de la hija con infracción
de lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución». Y si ninguna prueba se ha practicado
difícilmente puede modificarse una medida que tiene su origen en una previa evaluación de la
situación existente en su momento y se sustenta en el consecuente cambio de las circunstancias
que la motivación.

Resolver conforme al interés del menor determina que la Audiencia tenga a su disposición unos
datos fiables sobre la niña, sobre el padre y la madre para asumir estos menesteres, y que, a la
mayor brevedad posible, se conozcan y se resuelva lo que mejor conviene a la niña con respeto
a la posición de cada uno de los progenitores solucionando, en definitiva, un problema ya de
por si complejo dada la situación creada en función de lo que resulte más favorable para su
desarrollo físico, intelectivo e integración social haciendo posible la relación con ambos
progenitores pues solo de afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que son
los que deben ser preferentemente tutelados, podría conllevar un cambio de la guarda y
custodia, conforme se ha interesado en la demanda.

Consecuencia de lo expuesto es acordar la nulidad de la sentencia recurrida con reposición de

las actuaciones al momento procesal oportuno de la segunda instancia para que, antes resolver
sobre el cambio de la medida de guarda y custodia de la niña, se acuerde de conformidad con lo
razonado la práctica del informe psicosocial interesado».

El Tribunal Constitucional, Sala 1.ª, en su Sentencia 1/2004, de 14 de enero (RTC

2004, 1) declaró la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado y la posterior de la
Audiencia Provincial al no haberse practicado la prueba pericial psicológica propuesta por
la madre y admitida, siendo la causa de su no práctica la no comparecencia del padre ante
los profesionales del Equipo Técnico:

«Los órganos judiciales consideraron pertinente la tan repetida prueba psicológica hasta el
punto de acordarla y de reservarse el llevarla a cabo de oficio como diligencia para mejor
proveer; segundo, que la prueba no se llevó a cabo por culpa ajena su promotora, la ahora
quejosa en amparo; tercero, que la prueba era relevante hasta el punto de incidir en cuestión
 tan trascendente como el lugar de comunicación entre el padre y la hija, y que incidía en el
fallo; y cuarto que los órganos judiciales, después de no proveer lo necesario para su práctica,
señalan que la responsabilidad debe recaer en la parte proponente por no acreditar el extremo
conflictivo.

De todo ello resulta la lesión del derecho fundamental alegado, es decir el de utilización de los
medios pertinentes de prueba para la defensa, toda vez que la indefensión viene ligada a
aquella omisión. Efectivamente, el dictamen del psicólogo podía haber conducido a modificar el
fallo en ambas instancias en relación a la realización de visitas. Se trata pues, de una
indefensión material consistente en la merma sustancial del derecho de defensa a través de la
prueba no llevada a cabo que podía ser determinante del signo del pleito.

Por consiguiente, se ha de otorgar el amparo con retroacción del procedimiento hasta la

primera instancia para llevar a cabo la prueba no practicada».

La decisión de recabar el Informe de Especialistas es una decisión potestativa del Juez,

siendo el criterio de muchos Juzgados que dicha prueba es prescindible cuando no se
cuestiona la capacidad de los progenitores, sino solo la idoneidad (disponibilidad horaria,
cercanía de domicilios, etc.). En efecto, para valorar tales parámetros, no son necesarios
conocimientos técnicos, y es que la prueba del Equipo Psico-Social, como señala el art.
335 LEC, debe acordarse cuando sean necesarios conocimientos científicos, técnicos o
prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto, o adquirir certeza
sobre los hechos. Y ciertamente, tales conocimientos especiales, los puede obtener el Juez
en la mayoría de las ocasiones por medio del resto del material probatorio obrante en
autos. Por el contrario, sí habrá supuestos en los que verdaderamente la práctica de dicha
prueba resulta imprescindible –cuando por ejemplo se cuestiona la enfermedad de uno de
los progenitores o su incapacidad para el cuidado de los hijos–, en cuyo caso, su
inadmisión o falta de práctica, podría dar lugar a una nulidad de actuaciones, en el caso
de que tal vulneración no hubiera sido subsanada en segunda instancia. Y también sería
motivo de nulidad cuando, pese a haber sido admitida dicha prueba por considerarla
necesaria, no se ha llegado a practicar en ninguna de las instancias.

Por último, veamos un ejemplo que puede demostrar con meridiana claridad algunos
supuestos en los que no es necesario practicar esta prueba. En la demanda se solicita la
custodia materna y el régimen de visitas estándar. El padre en su escrito de contestación
pide la custodia compartida. Si la madre no considera inhábil al padre para que los hijos
estén con él durante el régimen de visitas es que no está cuestionando su capacidad ni su
aptitud para cuidar a los hijos. En estos casos resulta innecesaria la prueba del equipo
psicosocial. La decisión de custodia materna o compartida es estrictamente jurídica y
puede adoptarse en función del resto de pruebas que se hayan practicado. Es decir, si se
está capacitado para cuidar de los hijos los fines de semana alternos y la mitad de las
vacaciones escolares, se está capacitado para convivir con ellos semanalmente.
B. ¿Cómo proponer esta prueba?

Normalmente el informe psicosocial se compone de dos partes, por un lado la parte que
elabora el trabajador social que está dirigida a analizar los entornos personales y
familiares del grupo, los lugares de residencia, etc. para informar al tribunal si ambos
progenitores tienen infraestructura personal, familiar y material suficiente para ejercer
de modo adecuado la custodia. Por otro, está la parte que elabora el psicólogo que está
dirigido a analizar la idoneidad de los progenitores para asumir la custodia. La
disposición adicional sexta de la ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del código
civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia regula con detalle el objeto de esta
prueba: « Los dictámenes periciales relativos al régimen de ejercicio de la responsabilidad
parental tienen por objeto primordial averiguar o apreciar la existencia en el menor, o en
alguno de los progenitores o en otros miembros de la familia que convivan con él, de una
enfermedad mental o de anomalías de conducta que incidan, perjudiquen o interfieran en las
relaciones familiares, para establecer el régimen de guarda y de relaciones personales.
También pueden tener por objeto comprender adecuadamente el sistema de relaciones
personales existente en la familia o en los nuevos núcleos en que el menor debe integrarse, y
las medidas de seguimiento que deban adoptarse para garantizar el derecho de los menores
a mantener la normalidad en las relaciones con sus progenitores ».

En el momento en que se propone la prueba es importante precisar si el informe debe

elaborarse por ambos profesionales o por uno solo, pues puede ser que el problema que se
ha suscitado es si el padre tiene infraestructura suficiente para atender al menor en su
domicilio, en cuyo caso no es necesario practicar la prueba psicológica ya que no se está
cuestionando la capacidad parental del progenitor. O al contrario, no se discute lo relativo
a la infraestructura y apoyos para asumir la custodia, pero sí es controvertido que el
progenitor esté capacitado para ello.

Es de extrema importancia que al proponerse la prueba se precise el objeto concreto sobre

el que debe versar el informe que, desde luego, nunca podrá ser que el perito indique el
modelo de custodia más idóneo ya que esa es exclusivamente una decisión judicial.

La AEAFA y la Sociedad Española de Psicología forense han elaborado la Guía Práctica

sobre la prueba de especialistas en el marco del Proceso de Familia y en ella se delimita
perfectamente el objeto que debe tener esta prueba:

• Dinámica relacional entre ambos progenitores pre y post ruptura

• Dinámica relacional entre el hijo y los progenitores pre y post-ruptura.

• Valoración del estado psico/emocional de ambos progenitores y su relación con la

capacidad parental.

• Estado psico/emocional del menor y su relación con el ejercicio de la función

parental de sus progenitores.

• Nivel de adaptación a la situación de ruptura familiar en el niño

• Situación social y los apoyos disponibles de ambos progenitores.

• Habilidades parentales en relación a las tareas de cuidado y atención del hijo, y la

contribución a su desarrollo emocional, social y cognitivo.

• Estilo educativo de los progenitores.

Por último, no debe olvidarse al proponer la prueba solicitar que una vez elaborado sean
citados los profesionales para poder ser interrogados en relación con la metodología,
contenido y conclusiones.

C. ¿Cuándo pueden las partes proponer esta prueba?

Las partes, en sus escritos de demanda y contestación pueden dejar propuesta la prueba
del equipo psicosocial o en su caso la pericial psicológica judicial. Incluso se está
admitiendo que aun cuando no se propuso en ese momento pueda solicitarse en el acto
del juicio, lo que no viene admitiéndose es que se proponga posteriormente, ni
lógicamente con ocasión de interponer el recurso de casación. En este sentido se
pronunció la AP Barcelona, Sec. 12.ª, Sentencia de 18 de septiembre de 2013 (JUR
2013, 355590) .
Si se producen hechos nuevos con trascendencia en relación con la custodia, esta prueba
podrá solicitarse posteriormente.

Que se proponga por las partes no significa que vaya a ser automáticamente admitida por
el tribunal, ya que este la acordará en función de las circunstancias del caso.
D. Cuestiones relativas a la práctica de la prueba y a su ratificación

Son múltiples las críticas que desde distintos sectores se hacen a los informes de los
equipos psicosociales: quejas en relación con la metodología, falta de protocolización de
las entrevistas, no entrega de copias de los test, etc. Precisamente por ello la AEAFA y la
Sociedad Española de Psicología forense han elaborado la Guía Práctica a la que hemos
hecho referencia anteriormente cuyo objeto no es otro que garantizar el nivel de calidad
de los informes respetando los ámbitos jurídicos y psicológicos.

¿Se puede recusar a alguno de los miembros del equipo psicosocial? El art. 124 de la Lec
indica que « 1. Sólo los peritos designados por el tribunal mediante sorteo podrán ser
recusados, en los términos previstos en este Capítulo. Esta disposición es aplicable tanto a
los peritos titulares como a los suplentes. 2. Los peritos autores de dictámenes presentados
por las partes sólo podrán ser objeto de tacha por las causas y en la forma prevista en los
artículos 343 y 344 de esta Ley, pero no recusados por las partes. 3. Además de las causas
de recusación previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, son causas de recusación de
los peritos: 1.ª Haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a la
parte recusante, ya sea dentro o fuera del proceso ». Por tanto, en principio no existe
obstáculo procesal para que pueda recusarse a un miembro del equipo técnico cuando
concurra alguna de las causas previstas en la ley. El Auto de la AP de Burgos de 11 de
febrero de 2013 confirma este criterio.

Una vez emitido el informe, uno de los problemas que se presenta en algunos juzgados es
que no se facilita copia a las partes, aunque se permite que el informe sea examinado en
la sede del juzgado y se tomen notas. Según la SAP de Madrid, Sec. 22.ª, de 1 de
febrero de 2.013 (JUR 2013, 98786) , dicha denegación de copia infringe plenamente la
normativa y quebranta las exigencias procesales concernientes a garantizar los derechos
de las partes, y sería susceptible de provocar indefensión.

«En efecto, el artículo 140 LEC establece que los Letrados de la Administración de Justicia y
funcionarios competentes de la Oficina judicial facilitarán a cualesquiera personas que
acrediten un interés legítimo y directo cuanta información soliciten sobre el estado de las
actuaciones judiciales, que podrán examinar y conocer, salvo que sean o hubieren sido
declaradas reservadas conforme a la ley. También podrán pedir aquéllas a su costa, la
obtención de copias simples de escritos y documentos que consten en los autos, no declarados
reservados. Ciertamente, el artículo 140.3.º de la LEC prevé la posibilidad de que por medio
de Auto, el Tribunal pueda atribuir carácter reservado a la totalidad o parte de los autos cuando
tal medida resulte justificada. Por su parte, el artículo 346 de la LEC establece que el perito
emitirá su dictamen, que hará llegar al Tribunal y se dará traslado a las partes por si
consideran necesario que concurra al juicio o a la vista o aporte aclaraciones o explicaciones.
Es por ello que, si las actuaciones no han sido declaradas reservadas, se encuentra plenamente
legitimada la petición de la parte personada para formular la petición de entrega de copia
simple, por lo que su denegación infringe plenamente la normativa expresada».

La falta de ratificación del informe del equipo psicosocial ha sido objeto de diversas
resoluciones en las que se pedía la nulidad de lo actuado. La clave para la resolución
jurídica de esta cuestión se encuentra en el art. 346 de la Lec que regula la emisión y
ratificación del dictamen por el perito que el tribunal designe: «El perito que el tribunal
designe emitirá por escrito su dictamen, que hará llegar por medios electrónicos al
tribunal en el plazo que se le haya señalado. De dicho dictamen se dará traslado por el
secretario judicial a las partes por si consideran necesario que el perito concurra al juicio
o a la vista a los efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas.
El tribunal podrá acordar, en todo caso, mediante providencia, que considera necesaria la
presencia del perito en el juicio o la vista para comprender y valorar mejor el dictamen
realizado ». Es decir, no es un trámite imperativo de acuerdo con la nueva regulación de la
prueba pericial introducida por la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando a juicio del
juzgador la decisión sobre tal comparecencia a los efectos de dar explicaciones sobre el
informe, sin que actualmente sea preceptiva la ratificación del dictamen, como ocurría al
amparo del art. 627 de la anterior Ley de Enjuiciamiento civil. Pudiendo incluso el
juzgador denegar dicha intervención cuando lo considere pertinente o inútil, de
conformidad con lo previsto en el art. 347 de la citada ley.

La apelante cuestiona la validez del informe psicosocial, pero no lo ha impugnado en tiempo y

forma y no solicitó la presencia en juicio de los miembros del equipo, luego ninguna duda puede
introducir ahora acerca de la profesionalidad, método y objetividad de sus integrantes. AP
Palencia, Sec. 1.ª, Sentencia de 29 de septiembre de 2014 (JUR 2014, 278065)

No es causa de nulidad de actuaciones que no se haya citado al perito para ratificar el informe y
contestar a las preguntas de los letrados dado que el art. 346 de la LEC da facultades al Juez
para acordar o no la ratificación. AP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 1.ª, Sentencia de 27 de
mayo de 2011 (JUR 2011, 280181).

La ratificación del dictamen pericial a presencia judicial no es necesaria en la vigente LEC, donde
basta que el perito haga llegar su dictamen al Tribunal, no teniendo obligación de comparecer
ante el mismo si no lo solicitan expresamente las partes o lo acuerda el propio Tribunal. AP
Murcia, Sec. 1.ª, Sentencia de 7 de septiembre de 2004 (JUR 2005, 70534)

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 19 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 5495),

entendió que no se causaba indefensión a la parte porque el informe psicosocial,
practicado después de terminada la vista, no se haya sometido a contradicción ni se haya
podido interrogar al perito, pues cuando se propuso la prueba nada se solicitó en este
sentido.
«Contra la sentencia del Juzgado el padre interpuso recurso de apelación, en el que interesaba
la declaración de nulidad de la sentencia por la infracción de las normas esenciales del
procedimiento en cuanto a la prueba pericial, al no haber podido someter al perito a una
efectiva contradicción ni haberse ajustado a los términos de su proposición. La Audiencia
Provincial rechaza la pretensión de nulidad. Indica que el informe del equipo psicosocial goza
de objetividad, fiabilidad y razón de ciencia suficiente sobre los hechos controvertidos y
cuestiones planteadas, que el demandante ha tenido la oportunidad de argumentar en el
recurso interpuesto en defensa de sus derechos e intereses, que en el acto de la vista las partes
cumplimentaron el trámite de conclusiones, y dicha prueba pericial fue propuesta por el actor
como prueba anticipada, admitiéndose y practicándose la misma sin que conste que este último
disintiera en cuanto a los términos en que debería practicarse.

En el motivo primero del recurso por infracción procesal, al amparo del art. 469.1.3.º LEC, se
denuncia la infracción de los arts. 346 y 347 LEC. Argumenta que la prueba pericial
psicosocial fue admitida en la vista del juicio en los términos propuestos por esta parte; que es
cierto que tuvo oportunidad de realizar conclusiones en el acto de la vista, pero la prueba
pericial se practicó con posterioridad a la vista del juicio y no se ofreció trámite para
alegaciones ni para someter a contradicción al perito informante, ni para solicitar la
ampliación a los extremos sobre los que debía versar la prueba acordada (entiende que ello da
lugar a la declaración de nulidad, sin perjuicio de que si la Sala lo considera oportuno, por
economía procesal, se pueda ordenar la ampliación del informe en el trámite del recurso).
 El Tribunal Supremo desestimó el motivo.

Alega el recurrente que no se le permitió someter a contradicción el informe pericial

psicosocial.

Esta Sala debe declarar que la prueba fue solicitada por el ahora recurrente, como prueba
anticipada y sin que solicitara que la misma se sometiera a contradicción en el acto de la vista,
ni que propusiera el interrogatorio del experto.

Por ello, debemos declarar que el ahora recurrente no puede pretender la nulidad por ausencia
de intervención del experto, que no solicitó (folio 251). De la misma manera, no concreta los
aspectos que pudiera haber aclarado en el pretendido interrogatorio, extremo difícil de
adivinar, dado que el informe fue favorable al recurrente, en lo esencial, de forma que la
prueba no fue determinante del resultado del procedimiento, dado que el mantenimiento de la
custodia en la persona de la madre se debió a que la misma la ostentaba desde tiempo atrás, de
forma estable y satisfactoria, en base al convenio regulador que en su día suscribieron las
partes ( arts. 346 y 347 LEC)».

E. La valoración de la prueba del equipo psicosocial

Sería absurdo negar que en muchas ocasiones el resultado de la prueba del equipo
psicosocial determina el fallo de la sentencia en cuanto al modelo de custodia que se
adopta, y que la fundamentación jurídica de la sentencia se limita en la mayoría de los
casos a transcribir las conclusiones que se contienen en el informe. Sin embargo, este
automatismo debe rechazarse, debiendo contener la sentencia la valoración de todas las
pruebas que se han practicado motivando suficientemente la decisión final en cuanto al
modelo de custodia.

Es importante insistir en que los informes periciales nunca pueden concluir

recomendando un determinado modelo de custodia ya que esta cuestión es estrictamente
jurídica y corresponde al tribunal. El informe debe limitarse a suministrar al tribunal,
desde el ámbito en el que sea experto el perito, la información precisa en relación al
objeto de la pericia ya que no debemos olvidar que la intervención del psicólogo lo es
como «auxiliar de la justicia», esto es, para ofrecer al tribunal información que obtiene el
mencionado profesional por sus conocimientos propios en esa ciencia que el tribunal no
domina. Como dice la STS de 21 de noviembre de 1992 (RJ 1992, 9624) , « la psicología
permite aportar medios de conocimiento que el Tribunal, por sí mismo, no podría obtener en
razón del carácter científico especializado de los mismos ».

Pero lo que no puede convertirse la prueba del equipo psicosocial es en un juicio paralelo
sobre la custodia en el que no intervienen los abogados de las partes y donde no hay una
actividad probatoria sometida a contradicción, máxime en aquellos casos en los que el
informe se basa en fuentes de información que no se contienen en el procedimiento ni en
el propio informe.

Vicente Pérez Daudí comenta que en el proceso de familia se ha producido una práctica al
margen de lo previsto en la Ley. Con motivo de la modificación del CC en 1981
introduciendo el divorcio, el CGPJ solicitó la creación de unos equipos psicosociales
adscritos a los Juzgados de Familia para que auxiliaran el Juez en estas materias. Dichos
equipos se crearon de forma experimental pero al margen de la regulación legal. Ello ha
motivado que exista una total indefinición de cómo se organizan y gestionan los equipos
técnicos judiciales y cómo intervienen en el proceso judicial. Ésta ha motivado que sus
integrantes se hayan atribuido la defensa de los intereses del menor, obviando su posición
procesal de auxiliares del Juez.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de febrero de 2015 (RJ 2015, 681) se ha

pronunciado sobre la valoración de esta prueba, señalando que la imparcialidad del
 equipo técnico no es suficiente para valorar los informes periciales que se han emitido en
el procedimiento, y entra a analizar el régimen de valoración de las pruebas periciales en
relación con el interés del menor: «La valoración de la prueba del informe de los servicios
psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no
totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre , dijo que el juez
debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC. De
este modo, solo cuando dicha valoración no respete «las reglas de la sana crítica», podrá
impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por
la realizada por el recurrente (STS 10 de diciembre 2012)....Cierto es que ante distintos
informes o pruebas, el Juez tiene libertad para escoger aquel o aquella que más próxima
se halla a su convicción, pero motivándolo suficientemente, lo que no se cumple a través
de un simple juicio de especulación, como el de la imparcialidad de los peritos, sin el
correlativo reproche de parcialidad del otro u otros».

4.5. Pericial psiquiátrica

Es frecuente ver peticiones de un progenitor de que se practique una prueba pericial

psiquiátrica a fin de acreditar que el otro padece un trastorno que le inhabilita para
ostentar la custodia del menor, ya sea de forma individual o compartida.

Pues bien, hay que tener muy claro que para que pueda ser admitida esta prueba, debe
apoyarse en algún principio de prueba o evidencia de que el progenitor presenta una
patología que le incapacite para ejercer la guarda y custodia de los hijos.

4.6. Exploración de los hijos menores

A. El derecho del menor a ser oído

El artículo 9 de la Ley 1/1996, del 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, regula
de forma precisa el derecho del menor a ser oído:

«1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad,
discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier
procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a
una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en
cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la
información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en
formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.

En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor

tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo
evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos,
cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en
formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le
pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del
procedimiento.

2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho
por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de
valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del
menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso.
Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.
Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su
caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no
verbales de comunicación. No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del
menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre
que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su
profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente.
 3. Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los
menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada
en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su
representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las
resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al
menor, así como su valoración».

Parece evidente que siendo controvertido el modelo de custodia haya de oírse la opinión
del menor, pues es quien resultará directamente afectado por la medida.

La problemática surge en relación a si es o no preceptiva la exploración del menor, dado

que existe una aparente contradicción en los textos legales, pues según el art. 92 del CC
es una decisión potestativa del Juez, mientras que en art. 770, 4. la LEC parece
establecerlo con carácter obligatorio para los hijos mayores de 12 años. La cuestión ha
sido resuelta por el Tribunal Supremo que con reiteración ha indicado la necesidad de que
el menor sea oído en los procedimientos que directamente le afectan, y como señala la
STS de 10 de julio de 2015 (RJ 2015, 2564) , la contradicción entre la normativa sustantiva
y procesal anteriormente expuesta, ha de entenderse aclarada por la Ley del Menor y el
Convenio Europeo sobre Derechos del Niño:

«La sentencia de 20 de octubre de 2014 establece lo siguiente: “La aparente contradicción entre
el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por
el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor
hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de
ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin
que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso,
el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de
2005. Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del
menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada ”».

Hay que tener también en cuenta que, respecto a la forma de ser oído el menor, el
artículo 9.2 de la Ley Orgánica 1/1.996 prevé que puede ser oído: a) por sí mismo; b) a
través de la persona que designe para que le represente. c) por medio de sus
representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses
contrapuestos; d) o bien a través de otras personas que, por su profesión o relación de
especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente. Es por ello que, cuando por
ejemplo el menor ha sido oído por el Equipo Psicosocial, no será necesario realizar su
exploración o audiencia de manera directa. En este sentido se pronuncian la STC, Sala
Pleno, 163/2.009 de 29 de junio (RTC 2009, 163) . Sin embargo, existe un sector de la
doctrina que entiende que la realización de la exploración judicial o audiencia del menor
tiene la finalidad de que el Juez tome contacto directo con el menor y éste pueda
manifestarle lo que considere más conveniente. Para que el Juez pueda interpretar de
forma correcta la intención del menor se puede auxiliar en ese acto de los Equipos
técnicos del Juzgado que le aportarán los conocimientos técnicos adecuados para valorar
correctamente el resultado de este medio de prueba. Lo que no puede realizarse es
sustituir la intervención directa del órgano judicial por la de los equipos técnicos.

La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 11 de octubre de 2016

(TEDH 2016, 72) que tanta repercusión ha tenido en la prensa por condenar al Estado
español por vulnerar el derecho de los hijos menores a ser oídos en el procedimiento de
divorcio, no ha venido a modificar la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a
que puede prescindirse de la audiencia del menor siempre que esta decisión esté
motivada. En el caso analizado una de las menores no fue oída ni por el Juez ni por el
equipo técnico, por lo que en este caso sí estamos ante un incumplimiento del derecho del
menor a ser oído.
B. Forma de llevar a efecto la exploración

En cuanto a la forma de llevar a cabo la exploración, la ausencia de previsiones en los

textos legales ha dado lugar a que, en la práctica, cada órgano jurisdiccional la practique
de una forma, con los graves inconvenientes que esta falta de armonía provoca y la
inseguridad jurídica que, en definitiva, crea. En el Juzgado de Familia n.º 5 de Málaga se
sigue un protocolo bastante recomendable en la práctica de la exploración puesto que el
menor toma contacto inicialmente con la psicóloga del equipo técnico y cuando ya se
encuentra en un ambiente más distendido entra el juez para conversar con él.

Esta audiencia se practica de forma reservada, esto es, sin la asistencia de las partes, lo
que no incluye al Ministerio Fiscal que debe encontrarse presente, conforme se desprende
de los artos. 749. 2 LEC y 2. 1 de su Estatuto orgánico. La falta de asistencia de las
partes, según la STC 17/2006, de 30 de enero (RTC 2006, 17), no conculca derechos
fundamentales, sino todo lo contrario, pues la presencia de las partes supondría una falta
de libertad nada deseable para los menores, a los que ya por el mero hecho de comparecer
en el Juzgado puede afectarles. La exploración debe llevarse a efecto con discreción,
intimidad, seguridad, recepción de apoyo, libertad y adecuación de la situación para
preservar que los menores se expresen con el mayor grado de autonomía y sin coartar sus
opiniones evitando el temido «conflicto de lealtades».

C. La documentación de la exploración

Con carácter previo debemos indicar que la nueva ley de jurisdicción voluntaria ha
regulado diversos aspectos de la exploración del menor, entre ellas la grabación de la
audiencia, pero esta ley no se aplica con carácter supletorio a la ley de Enjuiciamiento
Civil, por lo que no será preciso observar estas reglas en la práctica de la exploración en
los procesos contenciosos de familia.

Teniendo en cuenta que lo manifestado por el menor en la exploración puede ser

determinante en el momento de decidir el modelo de custodia, una cuestión muy
controvertida es la documentación de la exploración. Si las partes no tienen conocimiento
de lo que ha expresado el menor en su entrevista con el juez difícilmente podrán efectuar
las conclusiones del juicio ni fundamentar los recursos de apelación o casación.

Los tribunales se han pronunciado sobre esta cuestión, y si bien reconocen la necesidad de
documentar el contenido de la exploración, no han considerado que esa falta de
constancia escrita sea motivo para declarar la nulidad de actuaciones.

La Sentencia del TSJ de Cataluña de 25 de mayo de 2015 (RJ 2015, 4624) precisa que el
que no se le otorgue ninguna publicidad de la exploración ni siquiera a las partes vulnera
tanto la normativa procesal contenida en los arts. 138.1, 140.3 LEC y 234 LOPJ como
derechos fundamentales de tutela judicial efectiva del art. 24. 2 CE.

La AP Alicante, Sec. 4.ª, en su Sentencia de 31 de octubre de 2013 (JUR 2014, 7680)

indica que la audiencia de los hijos menores en los procesos matrimoniales es un acto
procesal que sin duda presenta peculiaridades, que justifican la no intervención de las
partes y pueden aconsejar que no sea grabada por medios audiovisuales. Pero es una
diligencia que no está en modo alguno exceptuada de la fe pública judicial y de la
necesidad de documentación, es inexcusable que el Secretario Judicial extienda acta en la
que conste al menos un extracto suficiente de lo dicho por los menores.

La AP Córdoba, Sec. 2.ª, en su Sentencia de 14 de febrero de 2013 (JUR 2013, 175287)

 señaló que la decisión del juzgado de no facilitar una copia del informe psicosocial a las
partes pero poniéndose a su disposición en la sede del juzgado, se considera correcta en la
medida en que con ella se ha pretendido armonizar el derecho de las partes a la
contradicción de la prueba y la intimidad de la menor, evitando la circulación de copias de
un informe que contiene datos sensibles de ella. Además no ha causado indefensión pues
las partes han podido tener acceso él y si alguna no conocía su contenido por causa
imputable a ella exclusivamente.

La AP A Coruña, Sec. 4.ª, Sentencia de 22 de diciembre de 2011 (JUR 2012, 25186)

vino a indicar que la Ley no dice que el resultado de la exploración tenga que ser secreto
para los litigantes, aunque sí que los actos y vistas pueden ser a puerta cerrada y las
actuaciones reservadas, garantizando el tribunal en las exploraciones que el menor pueda
ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses. Aunque no se
considere justificado en el presente caso ocultar el resultado, lo cierto es que el hecho de
no haber tenido acceso a su contenido no ha generado indefensión a la apelante.

4.7. Incidencias procesales en relación a la aportación y práctica de la prueba

A. Cuestiones relacionadas con la aportación de pruebas fuera del plazo establecido en la Lec

– Informes periciales

Señala el art. 337 de la Lec que «Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes
elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación,
expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que
habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en
todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista
en el verbal». Sin embargo, se han dictado resoluciones, como la Sentencia de la AP de
Barcelona, Sec. 12.ª, de 14 de junio de 2016 (JUR 2016, 197499) que han admitido el
informe aun cuando se presentó antes del juicio pero sin observar el plazo de los cinco
días. El razonamiento de la Sentencia fue

«Que la admisión de la prueba está regida por los criterios de utilidad y pertinencia ( 283 Ley
de Enjuiciamiento Civil) y, tratándose de un caso de familia en el que deben tomarse decisiones
que afectaran a la vida de los menores, resulta útil y pertinente tener informes psicológicos
sobre las partes y sobre los afectados por las decisiones que se vayan a adoptar, y precisamente
por ello la ley permite una flexibilidad de los trámites procesales . Así el art. 752 LEC
establece que en estos procesos se decidirá con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de
debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o
introducidos de otra manera en el procedimiento.

En ningún caso puede hablarse de indefensión cuando la parte actora, supo que se estaba
preparando un informe por la parte contraria a la vista del aportado por ella, porque se
contactó con el Sr. Roque que declinó la asistencia y pudo tener tres días antes de la vista el
informe de la Sra. Ramona , que se advierte preparado a toda prisa, el mismo mes de febrero
cuando estaba convocado el juicio desde hacía tiempo. Otra cosa es que su aportación al
proceso, cuando se hace, quizá no constituya una adecuada estrategia procesal, porque se
advierte que no está dirigido a probar sino a destruir la prueba de contrario, ni tampoco
responda a la limpieza del juego procesal, pero estas consideraciones no impiden su
incorporación a los autos, sin perjuicio de la valoración que por todo ello corresponda
realizar».

La AP Murcia, Sec. 4.ª, en su Sentencia de 25 de julio de 2013 (JUR 2013, 275757)

indicó que la aportación en el acto del juicio del informe del detective privado y la
solicitud de su ratificación constituyen unas pruebas incorporadas a los autos en
momento procesal hábil.
 «Se alega la infracción de los artículos 265 y 270 de la LEC, por entender, que el
documento referido al informe del detective privado, debió acompañarse con el escrito de
contestación a la demanda, por constituir un documento afectante al fondo del asunto, por lo
que su aportación «ex novo» en el acto del juicio, comportaría la mencionada infracción
procesal y en consecuencia la improcedencia procesal de tal medio probatorio.

Sin embargo, este Tribunal discrepa de tal planteamiento jurídico-procesal y entiende que la
cuestionada aportación documental en el acto del juicio y la solicitud a su vez del testimonio del
detective privado autor del informe, constituyen unas pruebas incorporadas a los autos en
momento procesal hábil. Téngase en cuenta que dicha aportación probatoria se efectúa a tenor
de lo dispuesto en el art.º 752 de la LEC, que dispone que»...los procesos a que se refiere este
Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten
probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de
otra manera en el procedimiento». Dicha norma, como es conocido, establece, en relación con
los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, una excepción al principio
general de preclusión de alegaciones y medios de prueba, en atención a la especial naturaleza
de los mismos y en salvaguarda del superior interés de los menores, el denominado “bonus o
favor filii”».

Tampoco vio inconveniente alguno la AP Córdoba, Sec. 2.ª, en su Sentencia de 14 de

marzo de 2013 (JUR 2013, 250486) para que el informe de investigación privada se
aportase en el acto de la vista, razonando que no se trata de una prueba que pudiera
haberse acompañado con el escrito de contestación a la demanda pues los hechos objeto
de investigación han tenido lugar con fecha posterior a la presentación de la contestación,
y dicho tipo de pruebas necesitan de un tiempo para poder articularse con eficacia,
máxime cuando es de esperar que en las fechas coetáneas al inicio del litigio el
demandante pudiera observar una conducta más discreta de lo que luego ha desarrollado.

La AP Lugo, Sec. 1.ª, en su Sentencia de 13 de julio de 2012 (JUR 2012, 279000) llegó a
la conclusión que la aportación de un informe de detectives en el acto del juicio no causó
indefensión a la parte contraria ni puede aplicársele el régimen de la prueba pericial,
dado que se trata de una prueba documental y el detective vino al juicio como testigo.

– Documentos

La prueba documental que esté en poder o a disposición de la parte debe ser presentada
junto a sus escritos de alegaciones, estableciendo el art. 269 de la Lec que de no hacerse
así «no podrá ya la parte presentar el documento posteriormente, ni solicitar que se traiga
a los autos, excepto en los casos previstos en el artículo siguiente». Las excepciones a esta
sanción se contienen en los siguientes artículos:

Art. 270 de la Lec: Ser de fecha posterior; tratarse de documentos, medios o

instrumentos anteriores a la demanda o contestación cuando la parte que los presente
justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia; No haber sido posible
obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean
imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se
refiere el apartado 2 del artículo 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número
4.º del apartado primero del artículo 265 de la presente Ley.

Art. 265.3 de la Lec: No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el actor podrá
presentar en la audiencia previa al juicio, o en la vista del juicio verbal, los documentos,
medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o
relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el
demandado en la contestación a la demanda.
 Además, debemos de tener en cuenta, como sostiene reiteradamente el Tribunal Supremo,
que la regla de aportación de documentos con las alegaciones iniciales (demanda y
contestación) sólo debe entenderse referida a los documentos en los que, como señala el
art. 265.1 de la LEC, las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden y,
por tanto, no afecta a todos los documentos materiales que pueden servir de apoyo a las
pretensiones de las partes, sino sólo a los que pueden calificarse como fundamentales. Por
tanto, quedan al margen de la exigencia de aportación inicial los siguientes documentos:
Los documentos auxiliares o accesorios que se limitan a completar los que se aportaron
con la demanda o contestación ( STS de 5-3-1996 ); los que contienen adiciones,
aclaraciones o rectificaciones que, sin alterar sustancialmente los hechos establecidos,
sirven para integrar el proceso probatorio o son elementos coadyuvantes para la
demostración del derecho alegado ( SSTS de 10-12-1996 y 15-3-1996 ).

B. Incorporación a los autos de pruebas sin respetar el derecho de contradicción

La AP Alicante, Sec. 4.ª, en su Sentencia de 1 de Julio de 2015 (JUR 2015, 271671)

precisó que la reseña que hace el juez en la sentencia de un material probatorio extraído
por él a través de una investigación en internet, que no ha podido ser objeto de
contradicción por el interesado, debe quedar excluida del material probatorio, pues
rebasa los límites razonables del conocimiento notorio y general que autoriza el art.
281.4 de la Lec.

IV. RÉGIMEN DE VISITAS

Salvo aquellos supuestos en los que se instaure un régimen de custodia compartida por
semanas en el que no exista ningún contacto intersemanal entre padre e hijos, en el resto
de casos habrá que establecer un régimen de visitas, estancias y comunicaciones.

En la mayoría de casos, el juzgado con mayor o menor precisión establecerá el régimen de

visitas estándar. Pero como a veces este régimen no contempla muchas incidencias, es
recomendable que se solicite un régimen de visitas detallado ya que ello evitará conflictos
en un futuro. En principio, las partes no tendrán que desplegar ninguna actividad
probatoria para la fijación de este régimen.

En cambio, sí que hay que alegar y probar el motivo por el que se pretende un régimen
restrictivo o incluso que no se fije régimen de visitas. Obviamente el motivo final será
velar por el interés del menor, pero la petición para reducir o incluso suspender la
relación paterno filial, tendrá que basarse en motivos concretos.

Una de las causas que llevan a la restricción del régimen de visitas son las enfermedades –
físicas y psíquicas– o adicciones que pueda padecer el progenitor no custodio. En estos
casos tendrá que acreditarse el padecimiento y la influencia que la enfermedad tiene en la
relación paterno filial, recayendo la carga de la prueba en el progenitor que solicita la
restricción. Con independencia de las pruebas documentales en las que se constate la
enfermedad y que puedan estar lícitamente a disposición de la parte o puedan llegar a los
autos tras la petición del libramiento de oficios, la prueba pericial médica o la testifical-
pericial del facultativo que atiende regularmente al progenitor, son las idóneas para este
fin. El interrogatorio del progenitor afectado por la enfermedad parece obligado.

La existencia de diligencias penales que incluso pueden haber finalizado en sentencia

condenatoria, también serán un elemento determinante en el momento de fijar el régimen
de visitas. Bastará con la prueba del testimonio de las resoluciones judiciales dictadas en
el ámbito penal para acreditar la causa por la que el régimen de visitas debe reducirse o
suspenderse.
 Cuando los hijos tienen madurez suficiente, la prueba de la exploración del menor será
clave para la fijación del régimen de visitas restrictivo, siempre y cuando, claro está, el
menor exponga un motivo serio y razonable.

También es una prueba importante el informe del equipo psicosocial que podrá constatar
la idoneidad del progenitor para mantener la relación, su extensión, y si son o no
necesarias medidas complementarias (punto de encuentro, visita en presencia de una
tercera persona, etc.).

V. VIVIENDA FAMILIAR

La atribución del uso de la vivienda familiar es quizás una de las mayores fuentes de
conflicto en el proceso de familia dada la importancia económica que tiene esta medida.

1. CUANDO EXISTEN HIJOS MENORES DE EDAD

Cuando se aplica el derecho común, el Tribunal Supremo mantiene la regla de que el uso
de la vivienda debe corresponder al hijo menor de edad y al progenitor al que se le haya
atribuido la custodia. En principio solo habrá que acreditar, si es que se discute por la
parte contraria, que el inmueble cuyo uso se solicita es el domicilio familiar.

Sin embargo, el progenitor a quien no se le ha atribuido el uso puede estar interesado en

que no se haga dicha atribución con base a alguna de las excepciones que viene
reconociendo el Tribunal Supremo:

1.1. La vivienda perdió el carácter de familiar

El Tribunal Supremo, Sala 1.ª, en Sentencia de 3 de mayo de 2016 (RJ 2016, 2215)
resolvió que no procedía atribuir el uso a la madre y a la hija dado que la vivienda que fue
familiar dejó de serlo por acuerdo entre los esposos. Como consecuencia de la atribución
al esposo y la compra de otra vivienda por la esposa, a la que se trasladó a vivir con la hija,
quedaron satisfechas las necesidades de habitación. La sentencia de la Audiencia
Provincial recupera el carácter familiar de la vivienda que dejó de serlo por voluntad de
los interesados, y ello contradice la jurisprudencia de esta Sala.

Prueba básica será el acuerdo alcanzado entre los progenitores. Para el caso de no uso del
inmueble por ningún miembro de la familia la prueba determinante serán los consumos
de suministros que pondrán de manifiesto la falta de ocupación. La carga de la prueba
corresponderá al progenitor que solicita la no atribución.

1.2. El progenitor custodio tiene a su disposición otra vivienda

El Tribunal Supremo, Sala 1.ª, en Sentencia de 22 de julio de 2015 (RJ 2015, 3952)
acordó limitar temporalmente el uso de la vivienda familiar concedido a la madre y a los
hijos menores ante la próxima disponibilidad por ésta de un piso de su propiedad que
tenía arrendado a terceros.

En la Sentencia 15 de julio de 2015 (RJ 2015, 3597), el Tribunal Supremo optó por no
atribuir el uso de la vivienda familiar a la madre e hijas dado que el interés de las
menores está suficientemente cubierto en la vivienda a la que se trasladó la madre y que
es propiedad de la abuela materna. Además se da la circunstancia que la vivienda familiar
es propiedad de la abuela paterna, en la que ésta reside con el padre de las menores.

Por último, en la STS de 5 de noviembre de 2012 (RJ 2012, 10135), se razonó que
 habiendo adquirido la madre un inmueble, aunque se le otorga la custodia de la hija, se
acordó atribuir el uso de la vivienda familiar al padre ya que con ello este mejora su
situación económica permitiéndole hacer frente a una superior prestación alimenticia a
favor de su hija al desaparecer la carga que representaba el pago de la renta de alquiler.

En estos casos, el hecho a acreditar es la existencia de una vivienda que reúna los
requisitos necesarios para que pueda ser habitada por los hijos y el progenitor custodio.
La carga de la prueba la tiene el progenitor que solicita la no atribución del uso.

1.3. Existió un acuerdo para no atribuir el uso a cambio de la entrega de una determinada
cantidad

Tribunal Supremo, Sala 1.ª, en Sentencia de 25 de abril de 2016 (RJ 2016, 1698)
reconoció la validez del acuerdo al que llegaron los progenitores en el sentido de que el
uso de la vivienda correspondería al padre (único propietario del inmueble) y este
abonaría a la madre una cantidad para el pago del alquiler de otra vivienda, al no
considerarse perjudicial para los hijos, si bien se fija dicho importe en 700 euros que es el
importe de la renta que se abona, fijando como limitación el momento en el que el hijo
menor alcance la mayoría de edad, y no el plazo de cuatro años establecido por la
sentencia de instancia.

Aunque no es un caso frecuente, el Tribunal Supremo ha admitido esta posibilidad como

excepción a la regla general de la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos
menores.

En los casos de custodia compartida, ya dejó sentado el Tribunal Supremo en su

Sentencia de 24 de octubre de 2014 (RJ 2014, 5180) que para decidir sobre la atribución
del uso de la vivienda familiar, se aplica la norma contenida en el art. 96.2 del CC, es
decir, el juez resolverá lo procedente en función de las circunstancias concurrentes,
pudiendo incluso limitarse temporalmente el uso. En el caso concreto se atribuyó a la
madre durante dos años.

Acordándose la custodia compartida, se prorroga solamente por un año el uso de la vivienda que
venía haciendo la madre, tiempo suficiente para permitirle buscar una nueva vivienda, como hizo
el padre, para atender a las necesidades de la hija durante los periodos de efectiva guarda.
Tribunal Supremo, Sala 1.ª, Sentencia de 27 de junio de 2016 (RJ 2016, 2876)

Los intereses de la menor se encuentran satisfechos en las viviendas que actualmente ocupan cada
uno de los padres y no debe hacerse atribución de uso de la vivienda que fue familiar y que ha
permanecido desocupada en el último periodo, a ninguno de los progenitores a los que se les ha
otorgado la custodia compartida. Tribunal Supremo, Sala 1.ª, Sentencia de 6 de abril de
2016 (RJ 2016, 1321)

Al acordarse la custodia compartida se está estableciendo que los menores ya no residirán

habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el
domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, por
lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al
padre o madre que con ellos conviva. Tribunal Supremo, Sala 1.ª, Sentencia de 11 de
febrero de 2016 (RJ 2016, 248)

La situación económica de los progenitores es similar, por lo que acordándose la custodia

compartida, se atribuye el uso de la vivienda a la madre por un periodo de un año con el fin de
facilitarle la transición a una nueva residencia. Tribunal Supremo, Sala 1.ª, Sentencia de 17
de noviembre de 2015 (RJ 2015, 5392)

Como vemos, el Tribunal Supremo es partidario en estos casos de limitar temporalmente

 el uso de la vivienda familiar. Las circunstancias concurrentes a las que se refiere el Alto
Tribunal están en función de la capacidad económica de los progenitores, disponibilidad
de viviendas, y las necesidades de alojamiento de los hijos. Será el progenitor que solicita
la atribución del uso quien tenga la carga de acreditar que su interés es el más necesitado
de protección.

2. CUANDO NO EXISTEN HIJOS MENORES DE EDAD

Al no tratarse en estos casos la atribución de uso de una medida de ius cogens sino de
carácter dispositivo, será de aplicación lo establecido en el art. 217 de la Lec, por lo que
el cónyuge que solicite que se le atribuya el uso de la vivienda familiar tendrá la carga de
acreditar que su interés es el más necesitado de protección.

Como ya sabemos, según ha reiterado el Tribunal Supremo, el interés de un cónyuge no se

mide porque con él convivan hijos mayores de edad, sino exclusivamente por su
capacidad económica para atender su necesidad de alojamiento, siendo determinante si
tiene la posibilidad de cubrir esta necesidad en otro inmueble ya sea de su propiedad o de
un tercero.

VI. PENSIÓN ALIMENTICIA

La fijación de la pensión alimenticia de los hijos, ya sean menores o mayores de edad,

constituye uno de los ejes fundamentales de los procedimientos contenciosos. Como para
fijar la cuantía de la pensión debe atenderse a la capacidad económica de los progenitores,
el hecho a acreditar será precisamente los ingresos que perciben cada uno de ellos.

El legislador ha facilitado la tarea probatoria al incluir en la regla primera del art. 770
de la Lec que: « Si se solicitaren medidas de carácter patrimonial, el actor deberá aportar
los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los
cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas,
certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales ». Por otro lado
debemos tener en cuenta que el artículo 328 de la Lec impone el deber de exhibición
documental entre partes: « Cada parte podrá solicitar de las demás la exhibición de
documentos que no se hallen a disposición de ella y que se refieran al objeto del proceso o a
la eficacia de los medios de prueba ».

Sin embargo, con esto no basta pues el progenitor que debe pagar una pensión siempre
intentará que afloren los mínimos ingresos posibles, y a su abogado le tocará la difícil
misión de «oscurecer lo claro».

1. PROGENITOR QUE TRABAJA POR CUENTA AJENA

Cuando se realiza un trabajo por cuenta ajena en principio todo es más sencillo, basta la
declaración de la renta o las nóminas para acreditar este dato. Sin embargo, se presentan
casos en los que el empleador es un familiar o una persona con la que el trabajador
mantiene una relación sentimental por lo que el sueldo que aparece en la nómina no es
indicativo de los ingresos que puede percibir.
La capacidad económica del padre no se circunscribe exclusivamente a los ingresos que constan
en sus nóminas de confección unilateral por la empresa familiar cuya gerencia desempeña y cuya
participación social es del 50% . AP MURCIA, Sec. 4, Sentencia de 18 de septiembre de 2014.

Otra cuestión que plantea ciertas dudas son las dietas que pueden percibir los
trabajadores en cuanto si deben o no tenerse en cuenta para determinar la capacidad
 económica del progenitor.

La certificación empresarial no especifica claramente qué conceptos son netamente

remuneratorios de su trabajo y cuales tienen la finalidad de indemnizar los gastos en que pueda
haber incurrido, en suma, qué es propiamente salario y qué es dieta. La carga de identificar
perfectamente unos y otros corresponde, por razones de evidente facilidad probatoria al padre.
AP CANTABRIA, Sec. 2, Sentencia de 30 de octubre de 2013 (JUR 2014, 25809).

Las dietas que percibe el padre no pueden tenerse en consideración para fijar la cuantía de la
pensión alimenticia dado que al dedicarse al transporte conduciendo un camión, las consume
para atender sus necesidades cuando se encuentra fuera de su domicilio. AP CÁDIZ, Sec. 5,
Sentencia de 28 de septiembre de 2011 (JUR 2011, 377763)

2. PROGENITOR QUE TRABAJA POR CUENTA PROPIA

El verdadero problema probatorio se presenta con los progenitores que realizan su

trabajo por cuenta propia, ya sea como autónomo, o como empleado dentro de su propia
empresa. ¿Cómo puede llegarse a conocer la verdadera capacidad económica de estos
progenitores?

Con carácter previo hay que precisar dos cuestiones: por un lado, que aplicando el
principio de facilidad probatoria que se contiene en el art. 217 de la Lec, la carga de la
prueba recae sobre el progenitor que ejerce la actividad económica.

Es cierto que determinadas profesiones o negocios, pueden conllevar una total oscuridad acerca
de los verdaderos medios económico, pero no lo es menos que esta circunstancia jamás puede, ni
debe, favorecer a quien en su mano está evitar dicha oscuridad, especialmente cuando se trata de
la pensión alimenticia de unos hijos. AP VALENCIA, Sec. 10, Sentencia de 21 de mayo de
2015 (JUR 2015, 168553) .

Incumbe al progenitor obligado a la prestación alimenticia la carga de acreditar, con la debida

transparencia y fiabilidad, su estatus y disponibilidad económica, y aún en mayor medida se exige
un rigor probatorio más acentuado en aquellos casos, en que los ingresos y medios económicos
tienen su origen en el ejercicio de profesiones liberales, participaciones en sociedades o
cooperativas, o percepción de comisiones. La declaración fiscal (IRPF), se revela insuficiente en tal
sentido cuando regenta un negocio de hostelería. AP MURCIA, Sec. 4, Sentencia de 25 de
septiembre de 2014 (JUR 2015, 3213)

Por otro lado, debe quedar claro que las declaraciones fiscales que presentan los
autónomos o la declaración de la renta no son suficientes para valorar los ingresos, dado
que se basan exclusivamente en los datos que declaran los contribuyentes que no siempre
coinciden con la realidad.

Las declaraciones tributarias en régimen de actividades económicas tienen el alcance y extensión

que a estos efectos establece la legislación fiscal, pero sin que se pueda determinar con exactitud a
través de ellas el nivel de recursos con los que cuenta el recurrente. AP Madrid, Sec. 22.ª,
Sentencia de 10 de diciembre de 2015 (JUR 2016, 16413).

El hecho de que se encuentre acogida al régimen fiscal de módulos significa que para las
relaciones con la Agencia Tributaria no precisa la llevanza de contabilidad, pero tal beneficio no
puede trasladarse a este proceso civil en el que se ventilan los intereses de su hija menor. Debió
probar su verdadera situación económica aportando datos contables, facturas de compras de los
productos que revende, recibos de gastos, así como otros datos de la contabilidad de las
actividades de venta al por menor que realiza, y de los medios de vida que tiene para su
subsistencia. AP BARCELONA, Sec. 12, Sentencia de 7 de mayo de 201 (JUR 2015, 165448)5.

Es un insulto al sentido común la alegación del padre en cuanto a que sus ingresos como
 odontólogo son los que declara en el IRPF, pues ello es incompatible con el tren de vida familiar de
enorme suntuosidad, pagando estudios de tres hijos en universidades privadas, algunas de ellas
en el extranjero. AP CÓRDOBA, Sec. 2, Sentencia de 23 de mayo de 2012 (JUR 2013, 57973).

La opacidad en los rendimientos reales del padre no puede favorecerle y no cabe acudir
únicamente a las declaraciones tributarias para hallar la verdadera entidad de sus ingresos. AP
ASTURIAS, Sec. 7, Sentencia de 15 de abril de 2011 (JUR 2011, 185310).

Ante ello no queda otra opción que intentar acreditar ingresos y gastos para, a través de la
prueba de presunciones, aproximarnos a la capacidad económica que tiene el progenitor a
pesar del riesgo que ello puede entrañar, pues en cierto modo la prueba de presunciones
es un poco diabólica. Pensemos en un autónomo al que se le presume, en base a la
información facilitada por su cónyuge, que ha tenido importantes ingresos en el último
año en el que la convivencia era pacífica y con este dato se fija el importe de la pensión
que deberá abonar mes a mes en el futuro, pudiendo darse la circunstancia de que
posteriormente el negocio generó menos ingresos.

Aunque puede resultar cierto, dado en el ramo donde trabaja, que el padre reciba ingresos opacos,
ello no puede alcanzar la categoría de presunción a los efectos de aplicación del Art 386 LEC ante
la no constancia en autos de signos externos de riqueza. AP GRANADA, Sec. 5, Sentencia de
27 de mayo de 2011 (JUR 2011, 333314)

2.1. Ejercicio de una profesión en régimen de autónomo

Hay dos parámetros que nos pueden llevar a conocer la verdadera capacidad económica
de una persona. Por un lado están los ingresos y por otro los gastos. Respecto a los
ingresos hay que partir de los que expresamente reconoce el progenitor que percibe.
Donde está la verdadera fuente de información es en los gastos.

Aunque puede existir dinero que no aparece reflejado en las cuentas bancarias, obtener
un extracto de las cuentas tanto comunes como aquellas que están a nombre exclusivo del
progenitor puede llevarnos a determinadas conclusiones que serán muy decisivas para la
finalidad que perseguimos.

Partimos del catastrófico dato económico que nos facilita el progenitor que tiene que
pagar la pensión alimenticia. Pues bien, con ese dato deberemos situar a la familia en un
nivel de vida determinado lo que nos permitirá presumir qué gastos pueden ser normales
en ese nivel de vida. Si en el extracto bancario se cargan determinados gastos que se
corresponden con un nivel de vida superior habrá que presumir que ese gasto se hace con
cargo a los ahorros, lo cual es fácilmente comprobable, o por el contrario obedece a que el
progenitor obtiene otros ingresos que no pasan por las cuentas bancarias.

Cuando los ingresos económicos derivan del ejercicio de una profesión liberal, o de participación
en sociedades, es obligado acudir a la prueba indiciaria de los gastos ordinarios que venían
satisfaciendo el matrimonio antes de la separación o divorcio, tales como alimentación, colegio,
vacaciones estivales o en fechas reconocidas, actividades extraescolares, deportivas, pertenencia
a clubes, etc., si bien como contrapartida no puede obviarse los gastos que adquiere el obligado al
pago, si debe salir del domicilio familiar. AP MADRID, Sec. 24, Sentencia de 19 de
diciembre de 2014 (JUR 2015, 63449).

Es evidente la dificultad de determinar con precisión en los procesos matrimoniales los ingresos
de las personas que ejercen actividades industriales, comerciales o profesionales por cuenta
propia, o a través de sociedades mercantiles, por lo que en estas circunstancias las prestaciones
económicas forzosamente han de calcularse de manera indiciaria, a cuyos efectos resultan
esenciales los signos indicativos del nivel de vida de la familia durante la convivencia conyugal.
AP ALICANTE, Sec. 4, Sentencia de 30 de septiembre de 2011 (JUR 2012, 11584).
 Las cantidades que atiende mensualmente hace presumir lógicamente la existencia de otros
recursos añadidos a los reflejados en nómina, lo que acaba por admitir en el interrogatorio, pues
expone que realizaba trabajos como pintor, albañil o electricista en economía sumergida, si bien
añade ya no desempeña, pero sin ofrecer explicación alguna, y mucho menos justificación, acerca
de las causas de dicho cese. AP MADRID, Sec. 22, Sentencia de 27 de septiembre de 2011
(JUR 2011, 388258).

También se puede extraer información del extracto bancario en relación con los gastos
que debe tener normalmente una familia y que no aparecen en él. Los gastos de
alimentación son básicos y si las compras no aparecen en la cuenta hay que presumir que
se atienden con otros ingresos distintos a los que figuran en las cuentas, salvo que
previamente consten reintegros de efectivo.
Se desconoce con qué ingresos abona el padre el arrendamiento del piso, ya que no consta
transferencia ni retirada en efectivo en su cuenta corriente, lo que hace pensar que tenga otros
ingresos a los declarados y por tanto, se entiende correcta la cuantía de la pensión de alimentos.
AP ZAMORA, Sec. 1, Sentencia de 18 de diciembre de 2014 (JUR 2015, 62443)

Cuando se acredita la realización de un gasto importante cuyo pago se ha efectuado sin

reflejo en una cuenta bancaria, nuevamente que presumir que el progenitor obtiene otros
ingresos. En el caso enjuiciado por la SAP de Pontevedra, Sec. 6.ª, de 17 de julio de
2.014 (JUR 2014, 218665) se vino a indicar que es incompatible la penuria económica que
alega el progenitor con las fotografías colgadas en Facebook donde se le puede ver de viaje
con su actual pareja.

A veces, el nivel de endeudamiento del progenitor motiva que esté haciendo frente a una
serie de préstamos que superan con creces los ingresos que declara, y si viene
regularmente abonando las cuotas mensuales sin problema, es razonable pensar que
tendrá otros ingresos para atender al menos las necesidades más básicas. Puede resultar
útil oficiar al banco para que remita al juzgado copia de la solicitud de los préstamos pues
en ella suele figurar la descripción de ingresos y patrimonio con los que cuenta quien
solicita el préstamo.
La titularidad de la vivienda, la desproporción de las cargas (hipoteca y préstamo) en relación a
los ingresos declarados de la familia y la cotitularidad por el demandado de la mercantil
constructora así como su transmisión por el demandado a su hermano en el curso del proceso de
divorcio, hacen presumir que sus ingresos reales han sido y pueden ser superiores a los
declarados. AP BURGOS, Sec. 2, Sentencia de 20 de septiembre de 2010 (JUR 2010, 333893)

2.2. Actividad laboral desarrollada en el marco de sociedades mercantiles

En estos casos el primer dato que debemos conocer es qué cargos ostenta el progenitor y
en qué empresas, información que se obtendrá del registro mercantil. Los datos obtenidos
nos permitirán conocer el número de trabajadores, el volumen de negocio, etc.

Si la empresa ha presentado sus cuentas anuales en el Registro Mercantil, de su análisis

pueden extraerse muchos datos, pero debemos reconocer que hay que tener
conocimientos de economía para poder interpretar las cuentas societarias. Por ello, se
impone acudir a un economista, bien para que intervenga como perito o para que, al
menos, nos aclare la situación económica de la empresa. En relación a esta cuestión, la AP
A Coruña, Sec. 3.ª, en su Sentencia de 21 de diciembre de 2012 (JUR 2013, 53352)
indicó que «debe significarse la incorrección, que se está instaurando especialmente en los
Juzgados de Familia, de limitarse la parte a aportar una cantidad ingente de
documentación fiscal, bancaria o contable, y pretender que el juez se convierta en una
especie de auditor de cuentas, o contable; exigiéndole implícitamente que entre en el
 análisis de tales declaraciones o contabilidades, como si fuese un experto en la materia.
Para esos estudios, en los que se precisan conocimientos técnicos, prevé la Ley de
Enjuiciamiento Civil la práctica de prueba pericial. Conforme a lo dispuesto en el
artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la finalidad de una prueba pericial es la de
ilustrar al Tribunal sobre cuestiones para cuya apreciación es necesario o conveniente
poseer conocimientos científicos, técnicos o prácticos específicos».

Para fijar la pensión alimenticia se tienen en cuenta las importantes reservas de la sociedad
mercantil, de la que es administrador solidario el padre, y no repartidas en forma de dividendos a
los socios y que de facto suponen un beneficio diferido. AP CÓRDOBA, Sec. 1, Sentencia de 3
de mayo de 2016 (JUR 2016, 178880) .

Además de su salario en una empresa de la que es socio, debe percibir una serie de ingresos por
los beneficios obtenidos en la misma, debiendo tenerse en cuenta que la empresa es de una cierta
entidad pues posee nueve camiones y veinte remolques, además de contar con trece empleados, lo
que da una idea de su amplitud comercial y envergadura. AP CÁDIZ, Sec. 5, Sentencia de 14
de enero de 2016 (JUR 2016, 48443).

Siendo el padre gestor de un grupo de empresas familiar, el importe de la nómina que percibe no
acredita su capacidad económica, pues por una parte es él mismo quién elabora las nóminas y por
otro en ellas no van contabilizados los beneficios que como socio perciba. Que alguna de las
empresas esté en concurso voluntario carece de trascendencia. AP MÁLAGA, Sec. 6,
Sentencia de 29 de enero de 2015 (JUR 2015, 193902).

El padre no ha acreditado con la transparencia y exigencia debida su verdadera capacidad

económica. El IRPF y nóminas no son pruebas definitivas al ser confeccionadas por él y las
cuentas anuales del ejercicio no están avaladas ni selladas por el Registro Mercantil, tampoco se
ha aportado un informe económico-contable de carácter objetivo al respecto que permita al
Tribunal conocer con exactitud y garantía el verdadero estado y funcionamiento de dichas
sociedades. AP MURCIA, Sec. 4, Sentencia de 4 de diciembre de 2014 (JUR 2015, 51735)

Y es que como señala la SAP de Córdoba, Sec. 1.ª de 6 de octubre de 2016 (JUR 2016,
262686) , es posible que el progenitor materialmente trabaje como camarero en el «bar»
que explota la entidad M., pero lo relevante, a los efectos que aquí nos ocupan, es que es
accionista mayoritario de dicha entidad y administrador único de la misma y que en ese
negocio prestan sus servicios como trabajadores con contrato indefinido al menos cuatro
personas (y otras tres como trabajadores en formación).

2.3. Métodos de obtención de información por un cónyuge en relación con la prueba ilícita

Cuando la convivencia sigue desarrollándose en el mismo domicilio pero ya está en

marcha el procedimiento judicial, puede suceder que un progenitor obtenga información
que se encuentre en el ordenador que utiliza el otro progenitor, o incluso que se
encuentre en el ordenador común. Los datos de la contabilidad B que reflejan todos los
datos de proveedores, clientes, facturaciones, etc. pondrán de manifiesto la verdadera
situación económica. Si el matrimonio está sometido al régimen de gananciales, en
principio, como los ingresos tienen carácter común ningún problema puede existir por su
presentación como prueba en el procedimiento de ruptura de la pareja.

Como dice la Sentencia de la AP de Sevilla de 14 de noviembre de 2003 (JUR 2004,

8340) , no es que pueda entenderse relativizado el derecho a la intimidad en el sentido de
que cualquier controversia que se suscite en el marco de un procedimiento matrimonial
permita una injerencia en el ámbito de la privacidad, que también es extensiva a aspectos
relacionados con la actividad profesional, pero puede entenderse que resulta desdibujado
el elemento intencional hasta el punto de no poder considerar ilícita, constitucionalmente
hablando, la conducta de quien utiliza procesalmente documentación económica existente
en el domicilio común. Y en similar sentido, la Sentencia de la AP de Barcelona de 29 de
marzo de 2011 niega que la presentación en un juicio de divorcio de documentación
económico-contable que se encontraba en el domicilio conyugal pueda afectar a la
intimidad en sentido estricto.

La AP Barcelona, Sec. 12.ª en su Sentencia de 13 de julio de 2011 (JUR 2011, 318144)

no vio obstáculo en admitir como prueba los extractos bancarios de una cuenta corriente
únicamente a nombre del demandado y los demás documentos. La aportación de los
extractos bancarios debe considerarse lícita pues de sus fechas se puede presumir que la
demandante tuvo acceso lícito a ellos durante la convivencia y, por los gastos cargados,
tenía relevancia en la economía doméstica. Siendo ésta de evidente trascendencia para el
pleito, la aportación de los extractos con la demanda ha sido lícita.

No obstante, la presentación de documentación que puede afectar a terceras personas sí

puede tener dificultades para su admisión. La AP Vizcaya, Sec. 4.ª, en su Sentencia de
5 de octubre de 2006 (JUR 2007, 99824) , consideró que el listado de personas que fueron
asistidas por el esposo con nombre, apellidos, fechas, notas y precios, se considera una
prueba ilícita de conformidad con el art. 11.1 de la LOPJ y el art. 287 de la Lec al
quebrantar el secreto profesional que afecta a terceras personas de modo que el derecho a
la intimidad y propia imagen de éstas queda vulnerado. No obstante sí admitió como
prueba otro listado en el que no aparecían nombre de pacientes, pero sí tipos de
intervenciones y precio de las mismas:

«Denuncia la apelante la ausencia de validez probatoria a los diferentes esfuerzos probatorios

realizados por la parte apelante para demostrar la existencia de “ingresos adicionales a los
declarados” por el demandado en el desempeño de su trabajo como anestesista, realizando,
según dice la parte apelante, “interrupciones voluntarias de embarazo y liposucciones” en la
Clínica. En concreto:

a) La prueba documental aportada como documento n.º 10 de la demanda, consistente en

fotocopias de fichas que contienen listados de terceras personas con nombre y apellidos, fechas,
notas y precios, –que dice la apelante fueron intervenidas para interrumpir el embarazo con
explicación de la sedación y el n.º de semanas de gestación–, en relación con el informe
caligráfico emitido por la Perito Calígrafa D.ª Alicia que dictamine la autoría de la mayoría de
ellas es de D.ª Emilia, Secretaria del Dr. Luis Alberto en la Clínica, así como la declaración
testifical de la mencionada Sra. Emilia respecto a las mencionadas fichas.

De conformidad con el art. 11.1 de la LOPJ y el art. 287 de la Lec este Tribunal aprecia
que tales medios probatorios son ilícitos al quebrantar el secreto profesional que afecta a
terceras personas de modo que el derecho a la intimidad y propia imagen de éstas queda
vulnerado ( art. 18 de la Constitución y 5 de L.O.P.J.). Por lo demás, según declaró el
Tribunal Constitucional en sentencia de 15 de noviembre de 2.004 (RTC 2004, 196), el
derecho a la intimidad garantizado en el art. 18.1 CE, en cuando derivación de la dignidad
de la persona reconocida en el art. 10.1 CE, implica la existencia de un ámbito propio y
reservado frente a la acción y el conocimiento de las demás, con la consecuencia de poder
imponerse a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en dicha esfera íntima y la
prohibición de hacer uso de lo así conocido, salvo que la intromisión esté fundada en “una
previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada” o que exista “un
consentimiento eficaz que lo autorice”. No se trata, pues, de un derecho absoluto sino que
puede ceder “ante razones justificadas de interés general convenientemente previstas por la
Ley”, cuando esté en juego la seguridad del Estado o cuando se trate de perseguir infracciones
penales (entre otras muchas SsTC de 26 de noviembre de 1.984 (RTC 1984, 110), 5 de abril
de 1.999 (RTC 1999, 44), 30 de noviembre de 2.000 (RTC 2000, 292) y 3 de abril de 2.002
(RTC 2002, 70))
 b) El documento n.º 11 de la demanda consiste en un listado de intervenciones en materia de
estética relativas a liposucciones, prótesis mamarias.... así como el importe percibido por
dichas intervenciones. Su existencia y contenido fue elaborado por la Secretaria del Dr. Luis
Alberto, D.ª Emilia, según la prueba pericial caligráfica circunscrita a dicho documental y
prueba testifical de la propia Sra. Emilia.

A diferencia del anterior bloque probatorio, al no constar la identidad de terceras personas que
pudieran atentar su intimidad a consecuencia de la vulneración del secreto profesional, se
reputa lícita y eficaz para acreditar que el Sr. Luis Alberto tiene unos ingresos económicos
superiores a los declarados en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, derivada del
ejercicio de su actividad profesional como anestesista para la realización de intervenciones
estéticas en la Clínica. Dichos actos médicos no están incluidos en el documento n.º 4 aportado
junto con la contestación de la demanda sobre ingresos del IMQ por práctica privada, puesto
que, al no estar amparados por cobertura del IMQ, es inexacto que en dichos listados estén
incluidas, como dice el apelado, la totalidad de las operaciones realizadas y sus
correspondientes pagos».

Cuando el matrimonio se rige por el régimen de separación de bienes, la AP de Córdoba,

Sec. 1.ª, en Sentencia de 27 de marzo de 2015 (JUR 2015, 139278) no consideró prueba
ilícita la presentación de la documentación económica del esposo:

«El primero de los documentos se encontraba en el domicilio familiar y afectaba, no a aspectos

íntimos de la personalidad del Sr. Luis Carlos, sino a cuestiones económicas que repercutían
sobre ambos cónyuges, pues aunque tuvieran separación de bienes, tenían que contribuir
conjuntamente a las cargas del matrimonio y de la familia, conforme al artículo 1.438 del
Código Civil, por lo que no cabe considerar que el acceso de la Sra. Visitación a dicha
información fuera ilícita, ni su aportación a un juicio en el que debe evaluarse la capacidad
económica de los progenitores a fin de establecer los derechos económicos del hijo menor de
edad tuviera tal carácter, ni por tanto infringiera lo previsto en el artículo 287 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. Y en cuanto al segundo de los documentos, ni siquiera estaba en un lugar
propio del Sr. Luis Carlos, sino en la sede de una empresa de la que el mismo había sido socio y
que compartía con el abuelo materno del menor, por lo que respecto de su aportación al
procedimiento tampoco cabe predicar la ilicitud pretendida».

Sin embargo, cuando la convivencia se ha roto con carácter previo al inicio del
procedimiento judicial, la presentación de información económica del progenitor, puede
presentar ciertos problemas. El Tribunal Supremo, Sala 2.ª, en su Sentencia de 23 de
octubre de 2000 (RJ 2000, 8791) condenó a la esposa por un delito de revelación de
secretos al apoderarse de una carta que iba dirigida a su esposo, del que se hallaba
separada, utilizando la información de la misma en el procedimiento civil de reclamación
de alimentos. La AP Barcelona, Sec.12, en su Sentencia de 9 de enero de 2013 (JUR
2013, 73908) igualmente consideró ilícita la prueba documental que aportó la esposa
consistente en la correspondencia recibida a nombre del demandado tras el cese de la
convivencia, de la que se puede deducir, y así lo hace la sentencia apelada, una capacidad
económica superior a la que alega el apelante. Esa prueba debe declararse nula según el
artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), por vulneración del artículo 8 de la
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, del artículo 18.4 de la
Constitución –según su interpretación en la STC 290/2000 (RTC 2000, 290) y
concordantes– y de los artículos 6 y 11 de la Ley Orgánica de Protección de Datos, pues
el acceso de la demandante a los datos del demandado, sin su autorización ni mandato
judicial, no está cubierto por el principio de la confianza mutua que podría invocarse
durante la convivencia.

La AP Barcelona, Sec. 18.ª, en su Sentencia de 21 de enero de 2015 (JUR 2015,

115233) consideró que los documentos que aportó la esposa relativos a la actividad
profesional del demandado y a sus dificultades financieras y con la justicia, fueron
obtenidas de forma ilícita, pues aun cuando ambos pudiesen convivir en el mismo
domicilio la relación se rompió desde hace mucho tiempo. No todos los datos del otro
cónyuge están inmunes al derecho de cada cónyuge a su intimidad:

«La Sra. Pura dijo en su demanda que desde hacía tiempo la convivencia matrimonial había
cesado y que en julio de 2012 la actora manifestó su voluntad de poner fin a dicha convivencia.
El demandado contestó que no había cesado la convivencia y aportó Padrón, lo que refiere tal
dato a la presencia física en el domicilio, pero no al mantenimiento de las obligaciones de los
arts. 66 a 71 del Código civil estatal.

Los documentos que se acompañan con la reconvención fueron, según el apelante, extraídos
del coche que, aun a nombre de la demandada, venía usando en exclusiva, mientras que la Sra.
Pura afirma que estaban depositados en la vivienda y participados por el principio de
confianza mutua. La coexistencia bajo el mismo techo fue acompañado durante mucho tiempo
de falta de relación conyugal (sin comer juntos, sin dormir el marido muchos días en casa), lo
que admite la esposa, por lo que no cabe apelar a la confianza mutua. Además, este principio
no parece que permita todo tipo de conocimiento de los datos íntimos del otro cónyuge pues,
constante la relación marital, ésta no es totalmente inmune al derecho de cada cónyuge a su
intimidad, especialmente cuando ya no hay relación conyugal.

La intimidad de cada consorte debe salvarse a partir del cese de la convivencia (como dice la
SAP, Civil sección 12 del 09 de enero de 2013) y en especial en relación a los documentos
profesionales (cartas, recibos, reclamaciones escritas, etc.) del demandado en los que no solo
constan sus datos sino distintos aspectos de sus negocios. No se trata de una vulneración a la
intimidad de esos terceros, puesto que los datos no son íntimos, sino al libre control de los
propios datos personales, la autodeterminación informativa, es decir a su protección de datos
personales.

La invocación de la prueba ilícita no es un tema sólo de nulidad de actuaciones (que exigiría,

como dice la parte apelada, efectiva indefensión), sino materia sensible de protección de los
Derechos Fundamentales. Es claro que hace mucho que cesó la buena fe y la confianza entre los
cónyuges y aunque todos son documentos anteriores a la presentación de la demanda, no los
acompañó la actora con la demanda y no podemos descartar que la esposa los haya obtenido
sin respetar la intimidad. Era de su cargo demostrar cómo los obtuvo, por criterio de facilidad
probatoria.

“El artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999 (LOPD), siguiendo el artículo 7 de la

Directiva 95/46 /CE, prevé que para el tratamiento (la aportación a un pleito lo es) de los datos
personales (cualquier información sobre una persona física, aunque no sea íntima o privada)
ha de contar con el consentimiento del sujeto o con otra base legal, por ejemplo la reclamación
judicial en un proceso civil. La aportación por la demandante no cumple con esa base legal
pues su obtención ya vulneró en sí misma la confidencialidad de los datos profesionales de su
entonces esposo (suponiendo que los obtuviera durante la convivencia) y su ulterior aportación
al pleito, ajeno a los interesados que constan en los documentos, se hace sin su consentimiento
y para una finalidad distinta e incompatible con el fin original de su tratamiento, vulnerando
también el artículo 4.2 LOPD (SAP, Civil sección 12 del 13 de julio de 2011. Por todo ello, no
pueden considerarse lícitamente aportados los siguientes documentos: los de 5 de diciembre de
2005 (certificado de deuda tributaria), 1 de junio de 2006 (sentencia sobre resolución de
contrato de arrendamiento de local de negocio) y las libretas de ahorro individual del
demandado con anotaciones hasta 22 de noviembre de 2005. Tampoco los de 3 de septiembre
de 2008 (certificado de descubierto en la Tesorería General de la Seguridad Social), los contratos
de venta de joyas de 23 de mayo de 2010, la factura de compra de joyas de 17 de marzo de 2011,
otros documentos de marzo y diciembre de 2011 (denuncias policiales por venta ilegal y
sustracción de muebles), los de 16 de noviembre de 2011 y 6 de abril de 2012, marzo, abril y
mayo de 2006 (facturas de alquiler de vehículos) y 5 facturas de 2011 y 2012 a cargo del
demandado, por compras de muebles, la providencia de apremio contra el demandado de 14 de
mayo de 2012, la carta de pago de multa de circulación y las reclamaciones de 4 prestamistas y
resoluciones judiciales despachando ejecución. Dirigidas las cartas al Sr. Eusebio, sólo él era su
destinatario, por lo que la esposa no podía apropiarse de ellas. Serán devueltas.
 Toda esta documentación viene referida a la actividad profesional del demandado y a sus
dificultades financieras y con la Justicia y pertenecía a su intimidad conservarla. Es evidente
que la actora podría haber pedido prueba sobre estos extremos y que tal documentación,
excepción hecha de la que pone en tela de juicio la probidad del demandado, justificaría su
muy delicada situación económica, pero es previo descartar su presencia en el proceso, por
afectarse a la intimidad y a la protección de sus datos personales”».

La AP Barcelona, Sec. 12.ª en su Sentencia de 13 de julio de 2011 , mantuvo este

mismo criterio de considerar ilícita la prueba:
«A distinta conclusión debe llegarse en cuanto a los documentos profesionales (cartas, recibos,
reclamaciones escritas, etc.) del demandado, que ejerce como graduado social, sobre distintos
clientes en los que no solo constan los honorarios que les reclama, sino distintos aspectos de sus
pleitos o situaciones laborales. No se trata de una vulneración a la intimidad de esos terceros,
puesto que los datos no son íntimos, sino al libre control de los propios datos personales, la
autodeterminación informativa, es decir a su protección de datos personales. El artículo 6 de
la Ley Orgánica 15/1999 (LOPD), siguiendo el artículo 7 de la Directiva 95/46 /CE, prevé que
para el tratamiento (la aportación a un pleito lo es) de los datos personales (cualquier
información sobre una persona física, aunque no sea íntima o privada) ha de contar con el
consentimiento del sujeto o con otra base legal, por ejemplo la reclamación judicial en un
proceso civil. La aportación por la demandante no cumple con esa base legal pues su obtención
ya vulneró en sí misma la confidencialidad de los datos profesionales de su entonces esposo
(suponiendo que los obtuviera durante la convivencia) y su ulterior aportación al pleito, ajeno a
los interesados que constan en los documentos, se hace sin su consentimiento y para una
finalidad distinta e incompatible con el fin original de su tratamiento, vulnerando también el
artículo 4.2 LOPD. A mayor abundamiento, varios de esos documentos revelan datos
médicos de los interesados (incapacidad laboral y otros), con lo cual se ha vulnerado también el
artículo 7.3 LOPD, que consagra una protección especial para los datos de salud (
Sentencia TJUE de 6 de noviembre de 2003 (TJCE 2003, 368), caso Lindqvist, C-101/01). En virtud
de los artículos 283.3 y 287.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), la aportación de
esos documentos ha de declararse ilícita y no deben tenerse en cuenta en esta alzada».

2.4. La prueba del interrogatorio de partes

Cuando se trata de acreditar la capacidad económica de un progenitor, la prueba de su

interrogatorio se convierte en decisiva dado que deberá dar explicación de todas las
cuestiones que se han puesto de manifiesto con las pruebas documentales.

La falta de constancia de la protesta en el momento de denegarse la prueba de interrogatorio de

partes impidió a la Audiencia practicarla en segunda instancia. No obstante se reconoce que la
denegación, basada en que el tema controvertido era de naturaleza económica, debe calificarse de
decisión arbitraria y contraria al derecho de defensa del artículo 24 de la CE en el que se
integra el derecho inalienable a interrogar a la parte contraria. AP Barcelona, Sec. 12.ª,
Sentencia de 3 de marzo de 2015 (JUR 2015, 119443)

3. PROGENITOR QUE ALEGA QUE NO REALIZA NINGÚN TRABAJO

Con independencia de que la ayuda pública que obtenga el progenitor sirva para fijar al
menos una pensión como mínimo vital, la realidad es que en estos casos, el abogado tiene
que convertirse en detective cuando su cliente le asegura que el otro progenitor trabaja,
percibe ingresos pero no está dado de alta.

Introduciendo en cualquier buscador de internet el nombre y apellidos de la persona que

nos interesa, su D.N.I. o su número de teléfono, nos pueden aparecer múltiples resultados,
y algunos pueden ser de gran utilidad. Por otro lado, las informaciones vertidas en redes
sociales pueden evidenciar la realización de alguna actividad laboral. A modo de ejemplo,
 un progenitor, fotógrafo de profesión, afirmaba no realizar actividad alguna con motivo
de la crisis económica, y sin embargo, en su perfil de Facebook, aparecían los últimos
reportajes que había realizado y que se actualizaban permanentemente, recibiendo los
mensajes de felicitación de los usuarios que habían contratado sus servicios. En otro
supuesto, el progenitor trabajaba en el sector inmobiliario, alegando igualmente su
carencia de ingresos, y sin embargo, a través de la información publicitada por él mismo
en su página web y su propio perfil de una red social, se pudo obtener información de las
promociones de viviendas que había vendido recientemente, etc. Otro progenitor que
decía estar en situación muy precaria y no tener ingresos, fue descubierto en un anuncio
en internet en el que ofrecía cambiar un Porsche por un Todoterreno; en otra ocasión, el
progenitor aparecía inscrito en un campeonato de caza en un safari, en el que sólo la
inscripción tenía un elevadísimo coste.

Otro dato que lleva a presumir la existencia de ingresos es que el progenitor posea bienes
que generan una serie de gastos y los venga atendiendo sin problema.
No consta que el padre esté incapacitado para trabajar, siendo una persona joven, que no puede
escudarse en la falta de ingresos para no contribuir a las necesidades de su hijo, teniendo en
cuenta que la progenitora custodia también carece de ingresos, y que hay indicios de que aquél
pueda realizar trabajos en la economía sumergida, teniendo en cuenta que posee un vehículo, y
que igual que ha de pagar los gastos que el mismo genere, debe contribuir a alimentar a su hijo.
AP MÁLAGA, Sec. 6, Sentencia de 30 de junio de 2015 (JUR 2015, 292020) .

Es adecuada la pensión de alimentos que debe abonar el padre ya que es incompatible la situación
de indigencia en la que dice estar, cuando tiene una motocicleta, realiza frecuentes viajes al
extranjero y percibe ingresos probablemente de economía sumergida. AP MÁLAGA, Sec. 6,
Sentencia de 18 de junio de 2014 (JUR 2014, 281648).

El hecho de que el padre haya adquirido un vehículo implica que puede asumir los gastos relativos
a su mantenimiento, abono de impuestos y primas del seguro, circunstancia que sugiere una
capacidad económica mayor de la presumida en la instancia que le fijó el mínimo vital, por lo que
se considera adecuado que la pensión sea de 300 euros mensuales. AP CÓRDOBA, Sec. 2,
Sentencia de 18 de diciembre de 2012 (JUR 2013, 54197)

El trabajo en la economía sumergida está a la orden del día y aunque el progenitor adopte
una serie de precauciones para no ser sorprendido, resulta relativamente fácil obtener
alguna fotografía cuando está realizando el trabajo, prueba perfectamente válida, y que
desplazará sobre el progenitor la carga de acreditar los ingresos que percibe por esta
actividad.

La opacidad en los ingresos del padre impiden reducir la pensión alimenticia no habiendo dado
explicaciones de cómo aparece su nombre en internet y cómo su numero de teléfono figura en los
anuncios de una empresa, de lo que cabe deducir que, aunque se dió de baja como autónomo,
continua desarrollando la misma actividad. AP Asturias, Sec. 7.ª, Sentencia de 10 de julio
de 2015 (JUR 2015, 194624)

VII. PENSIÓN COMPENSATORIA

1. HECHOS QUE HAY QUE PROBAR PARA QUE PUEDA RECONOCERSE UNA PENSIÓN
COMPENSATORIA

De las distintas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en la materia podemos llegar
a la conclusión que para determinar si existe o no derecho a una pensión compensatoria
deben analizarse conjuntamente tres factores:

1.1. El desequilibrio económico

 Deben valorarse las condiciones económicas de ambos cónyuges, no solo las que resultan
de los ingresos de cada uno, sino también las cargas que pesen sobre ellos, especialmente
la obligación de alimentar a los hijos. Si la diferencia de ingresos es mínima no se
considera que existe desequilibrio.

1.2. El origen o causa del desequilibrio

El desequilibrio debe traer causa en la pérdida de derechos económicos o legítimas

expectativas de promoción laboral de un cónyuge por haberse dedicado exclusivamente o
en mayor medida a atender a la familia. Por tanto, si el matrimonio no ha mermado esa
capacidad de generar recursos al cónyuge, no se fijará pensión compensatoria aunque
exista desequilibrio económico.

Cuando uno solo de los cónyuges es el que ha realizado una actividad laboral remunerada
durante el matrimonio y el otro se ha dedicado exclusivamente a atender la casa y la
familia, existiendo desequilibrio económico en el momento del cese de la convivencia,
parece evidente que la causa de ese desequilibrio se encuentra en que uno de los cónyuges
dedicó todo su esfuerzo a atender la casa y a la crianza de los hijos.

Sin embargo, la cuestión ya no está tan clara cuando ambos cónyuges, durante el
matrimonio han realizado actividad laboral remunerada, o cuando el matrimonio no le ha
impedido a alguno de ellos poder trabajar. Y aquí es donde se presenta la enorme
diferencia entre la interpretación literal del art. 97 y la interpretación que el Tribunal
Supremo ha hecho del mismo. La Sentencia del TS de 20 de febrero de 2014 (RJ 2014,
1385) viene a concluir que si el desequilibrio no trae causa de la mayor dedicación de la
esposa al cuidado de la familia, ni tampoco de la dedicación a la actividad económica del
esposo, no procede fijar pensión compensatoria.

Como la dedicación a la casa y a la familia admite diversas graduaciones, habrá que

analizar caso por caso cuál ha sido la intensidad de esa dedicación para determinar si ello
ha sido el origen o la causa del desequilibrio económico que surge en el momento del
divorcio. Como es lógico serán factores a considerar si ha habido o no descendencia, si se
ha contado con servicio doméstico, la implicación del otro cónyuge en el hogar, etc.

La STS de 19 de enero de 2010 (RJ 2010, 417) , entendió que no procedía fijar pensión
compensatoria ya que la esposa mantuvo intacta durante el matrimonio su capacidad de
trabajo y ha trabajado cuando lo ha considerado conveniente o ha podido, dándose la
circunstancia que por estar vigente el régimen de gananciales, es titular junto a su esposo
de todos los bienes adquiridos durante la convivencia. El derecho a la pensión
compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de
desequilibrio vinculado a la ruptura por lo que debe demostrarse este elemento siendo
irrelevante la concurrencia de necesidad.

Posteriormente, el Tribunal Supremo ha vuelto a aplicar la misma doctrina

jurisprudencial en las siguientes Sentencias:

– Sentencia de 4 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 194) : El desequilibrio que debe

compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas
expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de
su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto
el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los
hijos.

– Sentencia de 17 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 377) : Al no dedicarse ninguno de los

 cónyuges exclusivamente al cuidado de los hijos ni al hogar familiar y habiendo
desarrollado cada uno de ellos una actividad empresarial autónoma, no se fija pensión
compensatoria aunque los ingresos del marido sean sustancialmente mayores. También se
tiene en cuenta que separados desde el año 2004 la petición de pensión se hizo en el año
2008.

– Sentencia de 17 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3703) : La desigualdad de ingresos entre

los cónyuges cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de
ellos, no da derecho a la pensión compensatoria.

– Sentencia de 19 de febrero de 2014 : «No acreditó la esposa una especial dedicación

(RJ 2014, 1131) a la familia que dificultase su actividad profesional y por tanto, no procede
fijar pensión compensatoria».

– Sentencia de 23 de junio de 2015 (RJ 2015, 2546) : No se fija pensión compensatoria

ya que la esposa tiene una importante capacidad económica para poder llevar una vida
independiente, acorde con la situación económica de la que ha disfrutado durante el
matrimonio, y éste no le impidió terminar sus estudios universitarios, ni realizar una
importante actividad laboral y profesional. El trabajo que realizó para las empresas del
esposo encontró una justa compensación.

No obstante se contemplan ciertas excepciones cuando la actividad laboral de uno de los

cónyuges no ha sido constante o se ha producido en los últimos años de convivencia, casos
en que los tribunales tienen en consideración esta circunstancia para justificar que el
origen del desequilibrio económico se encuentra en esa dedicación, al menos temporal, a
la casa y a la familia. Así por ejemplo, la STS de 21 de febrero de 2014 (RJ 2014, 1140)
vino a indicar que aunque ambos cónyuges son pensionistas, debe fijarse pensión
compensatoria en favor de la esposa en atención al amplio periodo de tiempo que se
dedicó a atender a la familia, lo que motivó que su base de cotización fuese inferior a la
del esposo. En igual sentido se pronunció la STS de 26 de marzo de 2014 (RJ 2014,
2143) : «La diferencia entre las pensiones de jubilación de los cónyuges motivada por una
menor cotización de la esposa justifica el mantenimiento de la pensión compensatoria.
Aunque la demanda solicitando la extinción se interpuso cuando la esposa aún
permanecía en activo y sus ingresos se aproximaban a la pensión que percibía el esposo,
se tuvo en cuenta que en un breve espacio de tiempo aquella accedería a la jubilación».
Por su parte la Sec. 22.ª de la AP de Madrid, en su Sentencia de 3 de noviembre de
2015 (JUR 2015, 306912) reconoció el derecho a la pensión compensatoria a la esposa que
se dedicó fundamentalmente al cuidado de la familia, y solo durante siete años (de los 44
que duró el matrimonio) pudo acceder a un puesto de trabajo.

1.3. Las circunstancias concurrentes

El tipo de régimen económico por el que se ha regido el matrimonio en tanto en cuanto ha

podido compensar determinados desequilibrios económicos es otro dato que el Tribunal
Supremo tienen en cuenta para fijar la pensión compensatoria, por lo que puede
presentarse la relación de bienes propiedad de los cónyuges.

Por otro lado, puede ocurrir que concurra causa de extinción de la pensión compensatoria
en el momento en el que se solicita, circunstancia que acontece cuando el cónyuge que la
solicita mantiene una relación análoga a la matrimonial con una tercera persona.

2. CARGA DE LA PRUEBA
 Tratándose de una medida de carácter dispositivo, la carga de la prueba, conforme a lo
establecido en el art. 217 de la Lec, corresponde al cónyuge que solicita la pensión, sin
perjuicio claro está de la vigencia del principio de facilidad probatoria que se contiene en
el mencionado precepto.

3. PRUEBAS QUE PUEDEN PROPONERSE

3.1. En relación con la capacidad económica del cónyuge que solicita la pensión

El cónyuge que solicita la pensión deberá acreditar documentalmente sus ingresos, o por
el contrario que no los obtiene. Todo lo que indicamos al comentar la prueba en relación
con la pensión alimenticia es enteramente aplicable al presente caso, si bien con la
matización que al ser una medida de carácter dispositivo el tribunal tendrá una
intervención secundaria en la fase probatoria.

Aunque la carga probatoria corresponde al cónyuge que solicita la pensión, el otro no

puede quedarse inactivo, y deberá traer al procedimiento toda la prueba que considere
necesaria para llevar al tribunal al convencimiento que el cónyuge que solicita la pensión
obtiene más ingresos que los que dice en su demanda. A través de la red social Linkedin
(sitio web orientado a negocios), se puede acceder al curriculum vitae de los usuarios, o el
perfil en el que muestran sus experiencias de trabajo y habilidades profesionales.

En relación la forma de obtención de las pruebas, la Sentencia de la AP de Sevilla,

Sec. 7.ª de 28 de marzo de 2014 (JUR 2014, 134516) condenó al ex esposo por un delito de
descubrimiento de secretos al acceder a la nómina de su ex esposa utilizando el nombre
de usuario y la contraseña de ésta:

«Según se relata en los hechos probados de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal
número 4 de Sevilla, entre los meses de abril y diciembre de 2009, Vicente accedió desde el
ordenador de su puesto de trabajo a la página web titularidad del Servicio Andaluz de Salud
con el propósito de obtener la nómina de marzo de 2009 correspondiente a Estíbaliz, de la que
al tiempo de los hechos se hallaba divorciado por sentencia de 07 de febrero de 2002 y con el fin
último de aprovechar, sin consentimiento o conocimiento expreso o tácito de la que fue su
esposa, tal documento en su beneficio en procedimiento de modificación de medidas 927/2009
seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 02 de los de Écija. Para ello,
solicitó en la página el acceso correspondiente a la utilidad que daba acceso a las nóminas. Para
entrar en la utilidad el sistema solicitaba el nombre de usuario y una contraseña, parámetros
que tras registrarse el usuario elige éste sin que exista nombre y contraseña por defecto que
elija el SAS. El acusado probó suerte tecleando como nombre de usuario el de su antigua esposa
y como contraseña número de documento nacional de identidad de la misma, que recordaba,
obteniendo acceso al sistema y a la nómina que pretendía, una copia de la cual acompañó a la
demanda que presentó el 10 de diciembre de 2009».

La AP Barcelona, Sec. 21.ª, en su Auto de 29 de marzo de 2011 consideró que no existía

vulneración al derecho a la intimidad por presentar en un procedimiento de divorcio
documentación contable que se encontraba en la vivienda del esposo relativa a una
sociedad propiedad de la esposa y de una hermana suya:

«Se alza la parte recurrente alegando erróneo enfoque del Auto recurrido en tanto que
menoscaba los intereses de la Sociedad Civil, en particular de la otra socia y hermana, D.ª Luisa.
Tampoco puede justificarse el apoderamiento porque se trate de documentos de naturaleza
económica usados en un procedimiento matrimonial pues sigue invadiendo la esfera privada
de las querellantes ni que se encontrasen en el domicilio al ser tal hecho negado por las
querellantes.

En el supuesto sometido a esta alzada de la prueba practicada la Sala llega a igual convicción
que el Juez a quo ya que en este case no concurre el elemento subjetivo del tipo ni en el caso de
D.ª Juana ni en el de D.ª Luisa pues no se vulnera ni la intimidad ni se descubren secretos de
 ninguna de ellas, no hubo afectación de la intimidad que es “ese ámbito propia y reservado
frente a la acción y el conocimiento de los demás”, ámbito de intimidad de forma exhaustivo
fundamentado en la resolución recurrida y a la que la Sala se adhiere, y los documentos
aportados como ya se citan en la resolución recurrida son documentos referentes al estado
contable de la empresa de peluquería de la esposa usados en un procedimiento judicial donde
se dirimían cuestiones de índole patrimonial –pensión compensatoria y compensación
económica a favor de la esposa y a cargo del esposo– y en nada fueron usados respecto a la
hermana de la esposa.

Respecto a la conducta típica del artículo 197 CP se consuma con el apoderamiento,

interceptación, etc., sin necesidad de que se produzca el efectivo descubrimiento de los
secretos, o vulneración de la intimidad, siendo posibles las formas imperfectas de ejecución,
tentativa acabada e inacabada.

En el presente supuesto tampoco ha existido apoderamiento en tanto los documentos se

encontraban en el mismo domicilio del querellado D. Antonio, por lo que no se da el elemento
objetivo del tipo respecto de ninguna de las querellantes, respecto de la Sala D.ª Juana por
residir en el mismo domicilio que su entonces esposo y respecto de la Sra. Luisa, cuñada del
querellado Sr. Antonio, por encontrarse también los documentos del negocio que tienen en
común ambas hermanas en el domicilio del cuñado (querellado).

Respecto al activo dinerario con que cuenta el hijo de la Sra. Juana, hijo de la esposa el
querellado, el mismo también compartía domicilio con el querellado formando parte de la
unidad familiar compuesta y usado en el procedimiento familiar, por lo que tampoco la
conducta respecto de los documentos del mismo es incardinable en el artículo 197 CP.

Consecuentemente las alegaciones de la parte recurrente no desvirtúan la fundamentación de

la resolución recurrida respecto al no concurrir en este supuesto los elementos del tipo del
artículo 197 CP.

Respecto a la prueba interesada, las querellantes al ratificar la querella ya tuvieron opción de

aclarar y declarar lo que considerasen oportuno y por evacuado dicho trámite la pretensión de
una nueva declaración a fin de aclarar o contrarrestar las declaraciones de la parte querellada
resulta improcedente en estas diligencias, ya que pretende adelantar el plenario a este
momento procesal, paro a mayor abundamiento en este supuesto ya se ha fundamentado que
los actos objeto de querella no son incardinables en el tipo del articulo 197 CP ni ningún otro
precepto penal resultando ociosa la pretendida declaración como en igual sentido la prueba
caligráfica interesada pruebas que procede desestimar por improcedentes.

No incurriendo el Sr. Antonio en delito alguno, la aportación por D. Juan de los documentos que
le facilitó su cliente el Sr. Antonio no es constitutiva de infracción penal por lo que tampoco
respecto del mismo pueden prosperar las pretensiones de la parte recurrente».

3.2. En relación con la capacidad económica del cónyuge frente al que se solicita la pensión

El principio de facilidad probatoria va a motivar que el cónyuge frente al que se solicita la

pensión tenga que justificar los ingresos que realmente percibe, pues en función de ellos
se declarará el derecho a la pensión, y lo que es más importante, su cuantía.

No obstante, como hemos comentado anteriormente, la carga principal del desequilibrio

económico corresponde al cónyuge que solicita la pensión que debe aportar toda la
prueba que tenga en su poder, y la que pueda obtener de terceras personas, para acreditar
la capacidad económica del otro cónyuge.

En el caso analizado por la AP Madrid, Sec. 22.ª, en su Sentencia de 20 de marzo de

1999 se cuestionaba la licitud de la aportación como prueba de la agenda en la que la
esposa anotaba los ingresos obtenidos por las consultas atendidas por el esposo en el
ejercicio de su profesión en el domicilio familiar, llegando la mencionada Audiencia a la
conclusión que no suponía una intromisión en su intimidad ni infringe el art. 18 de la
CE:

«Discrepa la Sala del criterio del órgano “a quo” en cuanto a que la admisión de la agenda en la
que la esposa anotaba los emolumentos percibidos por las consultas atendidas en el ejercicio de
su profesión dentro del domicilio familiar sea una intromisión intolerable en su intimidad, con
infracción del artículo 18 de la CE pues no puede obviarse que la materia de estudio en los
procedimientos de familia requiere en la mayoría de las ocasiones del análisis de conductas y
actitudes de carácter personal y de trascendencia económica o no que por su propia naturaleza
no tienen pública repercusión y en no pocas ocasiones se desconocen incluso por aquellos
familiares que no pertenecen al entorno más próximo de las partes, llegando en determinados
procedimientos, como pudieran ser los de filiación, a indagaciones de índole personalísima,
para los que no se cuenta con la permisividad de la contraparte, sirva de ejemplo la frecuencia
en que en “litis” de separación matrimonial se traen a los autos informes de detectives que
incorporan fotografías de uno de los cónyuges con terceras personas en actitudes más o menos
cariñosas, sin que dicho material probatorio se rechace por cualificarlo de intromisión en la
intimidad de quienes aparecen en dichos documentos. Por tanto la Sala entiende que los
documentos referidos al inicio de este fundamento jurídico no infringen el artículo 18 de la
CE, y por tanto siendo de interés pueden ser admitidos como medio probatorio».

La AP de Barcelona, Sec. 18.ª de 21 de enero de 2015 (JUR 2015, 115233) no admitió la

prueba presentada por la esposa relativa a la actividad profesional del marido que obtuvo
de manera ilícita tras el cese de convivencia:

«La intimidad de cada consorte debe salvarse a partir del cese de la convivencia (como dice la
SAP, Civil sección 12 de 9 de enero de 2013 y en especial en relación a los documentos
profesionales (cartas, recibos, reclamaciones escritas, etc.) del demandado en los que no solo
constan sus datos sino distintos aspectos de sus negocios. No se trata de una vulneración a la
intimidad de esos terceros, puesto que los datos no son íntimos, sino al libre control de los
propios datos personales, la autodeterminación informativa, es decir a su protección de datos
personales.

Toda esta documentación viene referida a la actividad profesional del demandado y a sus
dificultades financieras y con la Justicia y pertenecía a su intimidad conservarla. Es evidente
que la actora podría haber pedido prueba sobre estos extremos y que tal documentación,
excepción hecha de la que pone en tela de juicio la probidad del demandado, justificaría su
muy delicada situación económica, pero es previo descartar su presencia en el proceso, por
afectarse a la intimidad y a la protección de sus datos personales.

En suma, debe declararse nula su aportación según el artículo 287 LEC, por vulneración del
artículo 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, del artículo 18.4 de
la Constitución –según su interpretación en la STC 290/2000 (RTC 2000, 290) y
concordantes– y de los artículos 6 y 11 de la Ley Orgánica de Protección de Datos, pues el
acceso de la demandante a los datos del demandado, sin su autorización ni mandato judicial, no
está cubierto por el principio de la confianza mutua que podría invocarse durante la
convivencia».

La SAP MURCIA, Sec. 4.ª de 23 de marzo de 2016 (JUR 2016, 97980) admitió sin
problemas la documentación que presentó la esposa relativa una mercantil fundada
conjuntamente por ambos esposos en la que la esposa habría trabajado durante un
dilatado período temporal. Además a través de esos documentos y de otros afectantes al
patrimonio del esposo se pretendía acreditar únicamente el importante patrimonio y
capacidad económica del mismo que ciertamente reconoció y admitió el propio interesado
en el acto del juicio, como así se hace constar en la sentencia apelada.

La AP de Zamora, Sec. 1.ª, en su Sentencia de del 23 de diciembre de 2009 (JUR 2010,

83783) no admitió la documentación relativa a la situación económica de la tercera
persona que convivía con el esposo y con la que se pretendía demostrar el desvío de
 ingresos:

«No queremos terminar la resolución de este primer recurso sin hacer la siguiente
consideración: Ni siquiera vamos aludir a ese supuesto desvío de ingresos del patrimonio del
demandante al patrimonio de su nueva compañera, pues se pretende demostrar mediante la
comparación de la disminución de los ingresos fiscales de las declaraciones fiscales del
demandante con el aumento de los ingresos netos de las declaraciones fiscales de la compañera
actual del demandante en los años 2005 y 2006, cuando dicha prueba se ha obtenido con una
vulneración del derecho a la privacidad de una tercera persona ajena a este proceso, sin su
consentimiento ni con autorización judicial, por lo que es una prueba como menos ilícita».

3.3. Relación sentimental con un tercero del cónyuge que solicita la pensión

Las redes sociales son la fuente ideal para obtener la prueba de que el cónyuge que
solicita la pensión tiene una relación sentimental con una tercera persona. La felicidad
que le provoca la nueva situación hace que la comparta con sus amigos sin que tenga la
prevención de que el otro cónyuge, ya sea directamente o por medio de algún amigo
común va a poder acceder a esta información.

Como en el caso de la pensión alimenticia, también aquí nos vamos a encontrar con
situaciones en las que esa relación quiere acreditarse mediante pruebas obtenidas
ilícitamente que serán inadmitidas por los tribunales. Así por ejemplo, la AP Barcelona,
Sec. 12.ª, en su Sentencia de 9 de marzo de 2004 inadmitió el informe de vida laboral
expedido por la Seguridad Social relativo a una tercera persona que se aduce conviviente
con la demandada, y en el que consta como domicilio de la indicada persona el que
constituye la residencia familiar de aquella, al haber sido obtenido de forma irregular y
sin que la parte interesada haya justificado la tenencia.

En este mismo sentido se pronunció la SAP de Badajoz de 26 de septiembre de 2.000

(AC 2000, 4875) : A los efectos de extinguir una pensión compensatoria, el ex esposo
aportó una transcripción de una cinta magnetofónica que recogía una conversación entre
la esposa demandada y la hija común del matrimonio, y en la que pretendía acreditar que
la esposa convivía maritalmente con otra persona. Se afirmó que era una prueba obtenida
con violación del artículo 11 LOPJ y del artículo 18.3.º CE: «el acceso a la
conversación telefónica por un tercero no autorizado implica una violación del secreto de
la misma y por ello no posee valor probatorio».

La prueba del detective privado es típica en estos supuestos y no existe ningún tipo de
problema en su admisión. La SAP Asturias, Sec. 7.ª del 25 de marzo de 2002 (JUR
2002, 163110) analizó esta cuestión:

«Igualmente, no cabe sino compartir la valoración probatoria efectuada por la juzgadora de

instancia, que en el fundamento Segundo de su sentencia estima acreditada la causa de
extinción de la pensión compensatoria alegada de la convivencia marital del cónyuge
beneficiario con tercera persona, sin que por otra parte la prueba aportada al efecto, reportaje
video fotográfico, pueda considerarse como prueba ilícita como pretende la apelante, pues
como acertadamente se refleja en la recurrida las imágenes recogidas han sido en la vía pública
sin que las mismas constituyan atentado alguno contra la intimidad de las personas, y es
prueba comúnmente admitida en los procedimientos matrimoniales dada la dificultad que
tiene la prueba de una cohabitación habitual entre unas personas que no han decidido
formalizar esa situación de convivencia marital o more uxorio ordenando sus relaciones
afectivas fuera del matrimonio, debiéndose en estos casos facilitar y flexibilizar la prueba,
mediante la utilización de toda suerte de pruebas, bien directas bien a través de las
presunciones, tomando como base el dato incontestable de una relación más o menos
continuada del acreedor de la pensión con ese tercero de la que se pueda deducir en un sentido
puramente lógico que se ha producido el supuesto de hecho que genera la consecuencia
extintiva. Probado este extremo, es decir, el de la convivencia, es perfectamente lícito y
conforme a la naturaleza de las cosas deducir la existencia de una relación marital entre una y
otra parte, si el acreedor no ha podido justificar ni explicar convenientemente el porqué de esa
convivencia continuada y estable, de fácil prueba para él y de casi imposible acreditación para
el contrario».

© 2017 [Thomson Reuters (Legal) Limited]