LA INSUFICIENCIA DE LA COSTUMBRE

COMO VÍA PARA EL DESARROLLO DEL

DERECHO CIVIL VALENCIANO

JAVIER PALAO GIL

Universitat de València

Hoy día, es más difícil poner en duda el relieve jurídico y político de la apues-
ta que la Generalitat Valenciana ha hecho en la reforma del Estatuto de Auto-
nomía de 2006 por desarrollar su competencia exclusiva en cuanto a conservar,
modificar y desarrollar el derecho civil valenciano. La promulgación de la Ley
10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, fue
la primera muestra palpable de una decisión que, por el momento, se mantiene
firme. En otoño de este mismo año se prevé la discusión del proyecto de ley de
Sucesiones, un texto largo y complejo cuya aprobación puede suponer el espal-
darazo definitivo de este propósito legislador.
No voy a ocuparme en este trabajo de la cuestión, tan discutida, de la compe-
tencia del gobierno regional para llevar adelante este proyecto. Las diversas pos-
turas ya han sido expuestas en multitud de ocasiones; doctores tiene la iglesia...1.
Lo que pretendo con estas líneas, además de rendir un modesto homenaje al pro-
fesor Vicente Montés, es debatir sobre una de las vías utilizadas para el desarrollo
del derecho civil valenciano, la que se ha centrado en aprovechar las costumbres
jurídicas conservadas en el ámbito local; es decir, la vía de la positivización del

1
La mayoría, por cierto, en el campo del derecho civil. Véase M. CLEMENTE MEORO, “Las
competencias de la Comunidad Autónoma Valenciana en materia de Derecho civil”, Revista
General del Derecho, nº 596 (1994), pp. 4.923-4.945; J. ROCA GUILLAMÓN, “Sub artículo
31.2 EACV”, en MARTÍN MATEO, R. (Dir.), Comentario al Estatuto de Autonomía de la Co-
munidad Valenciana, Madrid, 1985, pp. 233 ss. Respecto de la actual redacción estatutaria,
R. MOLINER NAVARRO, “Las competencias en materia de Derecho civil foral a la luz del
artículo 49.1.2ª del nuevo Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana”, Anuario de
Derecho Parlamentario (ADP), nº 18 (2007), pp. 345 ss.; y Mª D. MAS BADÍA, “Autonomía,
fueros y derecho civil. La Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano”, en Mª L.
Atienza Navarro (coord.), Pensamientos jurídicos y palabras: dedicados a Rafael Ballarín Her-
nández, Valencia, 2010, pp. 625-647. Mención aparte merecen los trabajos del profesor F.
BLASCO GASCÓ, que iré citando al hilo de la argumentación. Desde el campo del derecho
constitucional, hay que destacar los trabajos de V. GARRIDO MAYOL: “El ordenamiento ju-
rídico valenciano: perspectivas de futuro”, Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique
Furió Ceriol, nº 38-39 (2002), pp. 119-132; y “Las Competencias de la Generalitat Valenciana
en materia de Derecho Civil: perspectivas de futuro”, Revista Valenciana de Estudios Autonó-
micos (RVEA), nº 41-42 (2004), pp. 283-307.
1838 JAVIER PALAO GIL

derecho consuetudinario. Y, más en concreto, abundar en las razones y argu-

mentos que adujo el propio profesor Montés en la que fue su última aportación
sobre el derecho foral valenciano, un estudio extenso, erudito y elegante, en que
vino a mostrar el conocimiento profundo que tenía sobre la materia2.
El origen histórico de la cuestión es bien conocido: el 29 de junio de 1707, un
decreto redactado por el embajador de Luis XIV en España, Amelot, y rubrica-
do por Felipe V, declaraba abolidos “todos los fueros, privilegios, exenciones y
libertades de que gozaban (...) los referidos Reinos de Aragón y de Valencia”. No
obstante el carácter general de esta derogación primera, los hechos posteriores
demostraron que la voluntad del monarca no tenía un alcance tan extenso. Tras
la campaña victoriosa de fines de 1710, Felipe V recuperó el reino de Aragón,
ocupado durante algunos meses por el archiduque Carlos, y accedió a restituir-
le una parte de su antiguo derecho foral, el relativo a sus leyes municipales o
civiles, mediante el decreto de 3 de abril de 1711. Esta vía de reintegración o
conservación de una parte de las leyes privativas de estos reinos se mantuvo en
el tenor literal de los decretos de Nueva Planta promulgados entre 1715 y 1716
para Cataluña y Mallorca. De este modo, de todos los territorios históricos de
la antigua Corona de Aragón, sólo el reino de Valencia perdió por completo su
derecho. Sigue sin haber hoy día una explicación satisfactoria para este castigo
ilógico e inconsecuente, y que, según he podido exponer recientemente, debe
relacionarse más con la improvisación que caracteriza toda la política de nueva
planta, y con la intransigencia de los ministros y funcionarios castellanos en
Valencia y Madrid, antes que con una desidia, más aparente que real, de los
estamentos y grupos sociales valencianos3. Sea de un modo u otro, lo cierto es

2
Me refiero a “El derecho foral valenciano (Un estudio sobre la competencia legislativa de la
Generalitat en materia de Derecho Civil)”, en J. M. BAÑO LEÓN (dir.), Comentario al Estatu-
to de Autonomía de la Comunidad Valenciana, Cizur Menor, 2007, pp. 261-322. Este trabajo
del profesor MONTÉS constituye, en la monografía en que se inscribe, la única reflexión de
cierto calado sobre las bases históricas en que se sustenta la reforma estatutaria de 2006. Y
continúa en un trabajo posterior, más crítico con el proyecto: “La inesperada resurrección
del derecho foral valenciano”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, nº 3
(2009), pp. 4-15.
3
El desinterés de los grupos de poder valencianos ante la reintegración foral es un mito de
nuestra historiografía que habrá que empezar a impugnar de una vez por todas. El propio
Montés lo recoge en sus páginas (p. 264), pero no es sino un elemento más —y, desde luego,
no el de mayor relieve— entre los múltiples que se dan cita en la nueva planta valenciana
entre 1707 y 1725. Algunos han acabado tomando la parte por el todo... No me extiendo
en ello: acabo de hacerlo en “Abolición y reintegración del derecho foral valenciano en la
perspectiva del Antiguo Régimen”, F. RAMÓN FERNÁNDEZ (coord.), El Derecho civil valen-
ciano tras la reforma del Estatuto de Autonomía, Valencia, 2010, pp. 13-66, en pp. 30-44. La
responsabilidad de la abolición corresponde en exclusiva a la Corona, al igual que la negativa
a devolver las normas de derecho civil para restablecer la igualdad con los demás territorios
de la Corona de Aragón. Palabras como las de P. de Elizalde y Aymerich, cuando afirma que
la pérdida del derecho valenciano “se produjo, según afirma unánimemente la doctrina por
 LA INSUFICIENCIA DE LA COSTUMBRE COMO VÍA PARA EL DESARROLLO DEL... 1839

que, de todos los territorios históricos de España, la Comunidad Valenciana es

el único sometido a un derecho civil que no es el suyo propio. Cataluña, Aragón,
Mallorca, Navarra o las provincias vascas mantienen sus leyes antiguas, y las
han desarrollado —y siguen desarrollando— extensamente. Por otro lado, el
resto de comunidades se rigen por su derecho histórico, que es el castellano;
algunas, como Asturias y Castilla-León, se disponen a compilar —o ya lo han
hecho— sus normas consuetudinarias. El caso de Galicia es extraordinario: ha-
biendo aplicado durante siglos el derecho de Castilla, promulgó hace unos años
una ley de más de 300 artículos con su derecho civil propio4. El antiguo reino
de Valencia, sin embargo, se vio forzado a sustituir su derecho propio por otro
ajeno, de forma violenta, y sin opciones a una restitución como la aragonesa.
Es este atropello histórico, este absurdo legal, el que ha dejado huella entre los
valencianos, y el que motiva que, periódicamente, resurja la exigencia de la res-
titución como una suerte de irredentismo jurídico.
No me entretendré más en ello, pues pretendo pasar a tiempos recientes, en
los que se ha planteado nuevamente la demanda, ahora desde otras bases. Tras
la muerte del general Franco, las reivindicaciones, más generales, de autogo-
bierno, incluyeron desde el primer momento la competencia para legislar en
materia de derecho civil. Los primeros anteproyectos de Estatuto de Autonomía
ya preveían su incorporación. La entrada en vigor de la Constitución, y de su ar-
tículo 149.1.8ª más en concreto, obligó a delimitar los términos en que habría de
efectuarse la asunción de la competencia. El denominado “Estatut de Morella”,
un anteproyecto presentado a principios de 1979, atribuía al País Valenciano
la legislación exclusiva, la potestad reglamentaria y la ejecución en materia de
derecho civil propio “en los términos previstos por el art. 149.1.8ª de la Cons-
titución”, así como la legislación procesal derivada de tribunales tradicionales
y consuetudinarios. El debate en el Plenari de Parlamentaris ya se centró en
la fórmula concreta que habría de plasmar la competencia. Pero mientras los
textos del PSOE y del PCPV presentan la redacción que llegará hasta el Estatu-
to que se acabaría aprobando, UCD y AP optaron por eliminarla de los suyos.
Esta discrepancia entre los principales partidos es comprensible a la vista de
los acontecimientos que vivió el país a principios de la década de los ochenta,
sobre todo a raíz del frustrado golpe de Estado del 23-F de 1981. La involución
autonomista que produjo es perceptible en las fuerzas políticas mayoritarias,
que acordaron reconducir el proceso estatutario por la vía del art. 143 de la

el descuido y negligencia de sus autoridades y jurisconsultos” (“El Derecho civil en los Esta-
tutos de Autonomía”, Anuario de Derecho Civil, vol. 37-2 [1984], pp. 389-436, en p. 420), hoy
son ya un grave error historiográfico...
4
Me refiero a la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia. Sobre esta materia,
vide D. Bello Janeiro, El ejercicio de la competencia en materia civil por la Comunidad Autó-
noma gallega, Madrid, 1999.
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Constitución. Son también los años de la llamada “batalla de Valencia” en torno

a los principales signos de identidad de nuestra tierra. Con todo, el enunciado
final del artículo 31.2 mantuvo el tenor de las últimas propuestas: “La Genera-
lidad Valenciana tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (...)
2. Conservación, modificación y desarrollo del derecho civil valenciano”.
Creo que es necesario llamar la atención sobre los caracteres y la filiación del
texto, aunque no sea el primero en hacerlo5. La redacción valenciana sigue la
de los estatutos de aquellos territorios cuya competencia en materia de derecho
civil no se discute: el País Vasco, Navarra, Cataluña, Aragón, Islas Baleares y
Galicia6. Al mismo tiempo, se aparta de la regulación presente en los estatutos
de las comunidades pertenecientes al bloque del derecho común; es el caso de
Castilla y León, que en cuanto a su derecho consuetudinario, acordó conser-
varlo —pero no modificarlo ni desarrollarlo—7. Igual ocurre en Extremadura:
el artículo 12 de su Estatuto atribuye a la comunidad autónoma “la defensa y
protección de las peculiaridades de su Derecho consuetudinario”, en referencia
al Fuero de Baylío”. La intención del legislador valenciano es inequívoca, en
cuanto a seguir los pasos de aquéllas y no de ésta. Y el camino recorrido hasta
la reforma de 2006 demuestra que existen dos vías en cuanto a las normas de
derecho civil propias de cada comunidad. Las de la primera vía han optado por
reforzar su competencia, desligándose de forma patente de las viejas compila-
ciones, concediendo un mayor papel en las reformas estatutarias al derecho fo-
ral8 y desarrollando la potestad hasta el extremo, como en el caso de Cataluña9.
Es la vía de la ley, la norma por excelencia de nuestro tiempo.

5
Vid., por ejemplo, R. MOLINER NAVARRO, “La Ley 10/2007, de Régimen Económico Ma-
trimonial Valenciano. Presupuestos, principios y constitucionalidad”, en Mª L. Atienza Na-
varro (coord.), Pensamientos jurídicos..., pp. 649-658.
6
Art. 10.5 del Estatuto de Autonomía del País Vasco (LO 3/1979, de 18 de diciembre); art. 9.2
del Estatuto de Cataluña (LO 4/1979, de 18 de diciembre); art. 27.4 del Estatuto de Galicia
(LO 1/1981, de 6 de abril); art. 35.1.4 del Estatuto de Aragón (LO 8/1982, de 10 de agosto);
art. 48 de la Ley orgánica de integración y amejoramiento del régimen foral de Navarra (LO
13/1982, de 10 de agosto); y art. 10.21 del Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares (LO
2/1983, de 25 de febrero). Los tres primeros precedieron al estatuto valenciano, aprobado el
1 de julio de 1982.
7
Art. 70.1-5ª del Estatuto de Autonomía de Castilla y León (LO 4/1983, de 25 de febrero): “1.
La Comunidad de Castilla y León tiene competencia exclusiva en las siguientes materias:
(...) 5. Conservación del Derecho consuetudinario de Castilla y León”. Véase J. FERNÁNDEZ
COSTALES, “Las Comunidades Autónomas y el Derecho Civil: Derecho Foral y Derecho
consuetudinario leonés”, Tierras de León, n° 64 (1985), pp. 3-23.
8
Un modelo es el Estatuto de Aragón, que en su reciente reforma (LO 5/2007, de 20 de abril)
coloca al “Derecho Foral” como uno de los tres pilares de su afirmación como “nacionalidad
histórica” y de la identidad propia de la Comunidad. El resultado es una profusión de artícu-
los en que se reconoce ese papel central del derecho propio.
9
El artículo 125 del nuevo Estatut, respaldado por la reciente sentencia del Tribunal Cons-
titucional, concede a la Generalitat de Catalunya la competencia exclusiva en materia de
 LA INSUFICIENCIA DE LA COSTUMBRE COMO VÍA PARA EL DESARROLLO DEL... 1841

Otras comunidades, sin embargo, han seguido el ejemplo de Castilla y León

o Extremadura, y se han ocupado de las instituciones consuetudinarias conser-
vadas hasta nuestros días. Murcia, por ejemplo, reformó su estatuto en 1998
para introducir en el art. 8 esta materia10. Pocos meses después, Asturias siguió
el mismo camino, y decidió impulsar la conservación y compilación del dere-
cho consuetudinario asturiano. Fruto de ese esfuerzo es la Compilación del año
2007, que recoge veintiuna costumbres, en su mayor parte relativas al mundo
rural y las actividades agropecuarias11. En estos casos, las comunidades autóno-
mas optan por conservar, defender o prestar atención a las normas de derecho
consuetudinario que han sobrevivido en el tiempo a la derogación impuesta por
el código civil o por el mero transcurso de los siglos y el desarrollo social consi-
guiente. Pero no se plantean la modificación y el desarrollo, como las regiones
de la primera vía, sino su exposición y compilación, con el mayor rigor posible
—una auténtica fotografía de cada institución, como en el caso asturiano— y
con el fin de concretar el perfil jurídico de una norma —la costumbre— que sue-
le presentar serios problemas de definición y especificación. La vía o el camino
elegidos son distintos por cuanto no existe un cuestionamiento de la pertenen-
cia de estas comunidades al bloque del derecho común —el derecho de Castilla,

derecho civil, con la excepción de las materias que el artículo 149.1.8ª de la Constitución
atribuye en todo caso al Estado. Esa potestad, desarrollada hasta la redacción de un código
civil propio, es el resultado de la política desarrollada por el gobierno catalán para ir soltan-
do amarras respecto de su vieja compilación, “un ordenamiento jurídico rígido y adelgazado
por la prolongada ausencia de instituciones legislativas propias”, como la definía con acierto
el Preámbulo de la primera Ley del Código Civil de Cataluña, del año 2002. Dicha política,
en buena medida de hechos consumados, y salvada del juicio de constitucionalidad por di-
versos pactos políticos, ha dejado sin sentido, en mi opinión, y entra en franca contradicción
con parte de la doctrina constitucional en torno a la interpretación del contenido y alcance
del art. 149.1.8ª de la carta magna española. Y lo mismo puede decirse de las opiniones y
asertos de un sector de la doctrina jurídica civilista (por todos, R. BÉRCOVITZ, “Las com-
petencias de las Comunidades Autónomas en materia de Derecho Civil”, Primer Congreso de
Derecho Vasco: La actualización del Derecho civil, Oñati, 1983, pp. 73-109., en pp. 103 ss.). La
otra limitación, la territorial, ya ha sido puesta en duda por los civilistas vascos (J. GIL RO-
DRÍGUEZ, “¡Por fin, hacia un derecho civil vasco!”, en K. J. AlbIez DOHRMANN (Coord.),
¿Hacia dónde van los Derechos Civiles Autonómicos?, en prensa).
10
“La Comunidad Autónoma prestará especial atención al derecho consuetudinario de la Re-
gión, con particular referencia a los tribunales consuetudinarios y tradicionales en materia
de aguas...” (introducido por LO 1/1998, de 15 de junio).
11
Art. 16 del Estatuto de autonomía de Asturias, introducido por LO 1/1999, de 5 enero, de
reforma de la LO 7/1981, de Estatuto de autonomía del Principado de Asturias. Sobre el
ejercicio de la competencia, y el desarrollo y contenido de la compilación —que incluye
instituciones del derecho de familia y de sucesiones como el testamento mancomunado o la
viudedad universal—, véase I. ARIAS DÍAZ, “La Compilación del Derecho Consuetudinario
Asturiano: una función atípica de la Junta General del Principado de Asturias”, Corts. Anua-
rio de Derecho Parlamentario, nº 20 (2008), pp. 257-279; y VVAA, Compilación del Derecho
Consuetudinario asturiano, Buenos Aires, 2009.
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en cuya Corona estaban integrados sus territorios desde la Edad Media—, ni un

conflicto histórico convertido en agravio jurídico, como en el caso de la Comu-
nidad Valenciana.
Precisamente, al hilo de la vía consuetudinaria podemos regresar a nuestro
asunto. Un sentido de prudencia puede ayudar a explicar por qué el legislador
valenciano optó por positivizar una vieja institución que pervivía como costum-
bre en la huerta de la capital, a fin de estrenar su flamante competencia para
conservar, modificar y desarrollar el derecho civil valenciano. Me refiero, como
es bien sabido, a los arrendamientos históricos12. La ley 6/1986, de 15 de diciem-
bre, fue un texto de alcance bien modesto: Díez artículos, más tres disposicio-
nes finales y una transitoria regulaban un tipo de contrato de origen incierto
—seguramente, decimonónico y no foral— y de ámbito territorial reducidísimo.
Con todo, la norma no se libró de un contundente recurso ante el Tribunal
Constitucional por parte de la Abogacía del Estado; ésta, en sus alegaciones,
venía a vaciar de contenido la competencia, pues aunque no la negaba, la cir-
cunscribía a aquellas normas de carácter consuetudinario con arraigo efectivo
e implantación general en el territorio, sin usos diferentes que pudiesen resultar
contradictorios; y colocando su resultado —la ley autonómica— por debajo, en
rango, de cualquier otra ley estatal anterior o posterior a su vigencia. El Tribu-
nal Constitucional, en su sentencia 121/1992, de 28 de septiembre, rechazó la
mayor parte de dichas alegaciones y confirmó la existencia de la competencia,
si bien la limitó a las instituciones consuetudinarias en vigor. Tras casi una dé-
cada de trabajos y esfuerzo legislativo, la potestad de la Generalitat valenciana
para legislar en materia de derecho civil se encontraba en vía muerta, sin posi-
bilidad de prosperar. Veamos el porqué.
La vía consuetudinaria estaba condenada al fracaso desde el primer momen-
to. La posibilidad de ir más allá de recoger algunas instituciones sin apenas
significación —curiosidades jurídicas para cualquier profesional del Derecho
desapasionado— era nula, como ya sabíamos los historiadores. Los problemas

12
La bibliografía sobre los arrendamientos históricos es abundante. Cabe citar J. FLORS MA-
TÍES, “El arrendamiento consuetudinario valenciano”, en LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA,
C. (coord.), Curso de Derecho Civil Valenciano, Valencia, 2000, pp. 561-617; M. CLEMENTE
MEORO, “Los arrendamientos históricos valencianos”, ibídem, pp. 619-676; J. CLIMENT
BARBERÁ, “Caracteres y régimen jurídico de los arrendamientos históricos valencianos”,
ibídem, pp. 677-692; J. L. DE LA RÚA MORENO, Doctrina jurisprudencial de la sala de lo civil
y penal de Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana sobre los arrendamientos
históricos valencianos, Valencia, 2002; VVAA, Arrendamientos históricos valencianos. Oríge-
nes, legislación y jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,
Valencia, 2004; por último, recientemente, F. RAMÓN FERNÁNDEZ, “Los arrendamientos
históricos valencianos”, en El Derecho civil valenciano tras la reforma del Estatuto de Autono-
mía, Valencia, 2010, pp. 229-463. Creo que pocas veces un texto tan reducido ha sido glosado
con tal profusión de estudios...
 LA INSUFICIENCIA DE LA COSTUMBRE COMO VÍA PARA EL DESARROLLO DEL... 1843

que plantea la costumbre como materia prima para el desarrollo de la compe-

tencia son prácticamente insuperables. En primer lugar, porque es, hoy día, casi
inexistente. En los últimos veinte años se ha hecho un considerable esfuerzo
por tratar de hallar y documentar las instituciones jurídicas consuetudinarias
que aun pervivieran en el territorio de la Comunidad. El resultado ha sido ma-
gro. Más allá de los arrendamientos históricos o del benemérito Tribunal de
las Aguas de la Huerta de Valencia —hoy es más una atracción turística que
una institución patente y efectiva—, apenas si se han podido describir algunas
modalidades de compraventa de la cosecha de naranja, como la venta “a l’ull
o per alfarrasat”, o la venta “per arrovat”; y ciertos usos agrarios propios de
l’Albufera de Valencia, como el espigueo del arroz en Sueca, el herbaje o los
aprovechamientos de la pesca13. Estos institutos presentan un valor social tes-
timonial, pues se hallan reducidos al ámbito agrícola, y en algún caso de una
zona geográfica muy concreta. Su presencia en el tráfico jurídico y su impacto
económico y social son, por decir algo, mínimos14. Por añadidura, su extrema-
do localismo hace también extremadamente difícil su generalización a todo el
ámbito de la comunidad autónoma, como ya apuntó el abogado del Estado en
el recurso contra la Ley de Arrendamientos Históricos. El alegato fue desestima-
do, pero apuntaba a un problema grave: ¿Por qué los usos de una determinada
zona o comarca pueden ser impuestos en detrimento de los existentes en otras
distintas?15 Y si ello obliga a compilar institución por institución, refiriendo sus
modalidades y adscribiendo su eficacia a términos municipales concretos, sería
el cuento de nunca acabar...16.

13
La monografía básica, en este punto, es la de F. RAMÓN FERNÁNDEZ, La pervivencia de
instituciones consuetudinarias del derecho civil valenciano, Castelló de la Plana, 2002, en la
que describe las modalidades de compraventa de cítricos y algunos usos agrarios propios de
l’Albufera.
14
Cabe recordar que, según estimaciones del Institut Valencià d’Estadística para el año 2008,
el sector primario de la economía —agricultura, ganadería y pesca— suponía el 2,1% del
Producto Interior Bruto valenciano a precios de mercado, en clara tendencia a la disminu-
ción. Frente a ello, la industria y la construcción suponen el 27%, y el sector servicios ascien-
de a más del 68%...
15
El espigueo, por ejemplo, existe en muchos pueblos y comarcas, tanto en terrenos de rega-
dío como de secano. ¿Debe generalizarse y hacerse obligatoria la costumbre existente en
l’Albufera de Valencia? El sentido común nos dice que no, lo que reduce aún más el alcan-
ce de la compilación de un derecho como éste. En este sentido, R. VERDERA SERVER,
“Incidencia de la costumbre en el derecho civil valenciano”, en C. LÓPEZ BELTRÁN DE
HEREDIA (coord.), Curso de Derecho Civil Valenciano, Valencia, 2000, pp. 305-324, en pp.
315-318.
16
¿Cabe restaurar antiguos tribunales consuetudinarios, como “la Salva” de Alcublas, extingui-
da probablemente a fines de los setenta? Existen también muy variados usos comarcales en
cuanto a la práctica de la recolección de plantas y frutos —hongos, bayas, frutas salvajes—
en los bosques y montes de dominio público. ¿Merece la pena elevarlos a rango de ley? En
absoluto: ya los ha regulado la Conselleria d’Agricultura i Medi Ambient mediante órdenes
1844 JAVIER PALAO GIL

Ninguna de estas constituye, sin embargo, la dificultad principal. Ésta es, co-
mo señalaba el profesor Montés en su estudio sobre el derecho foral valenciano,
el carácter peculiar de la costumbre como fuente del derecho:
La costumbre como fuente del Derecho presenta problemas y dificultades reiteradamente
suscitados y no resueltos. Se ha dicho que «el Derecho consuetudinario es uno de los más
oscuros e intrincados problemas de la Ciencia del Derecho» —en alusión a Felipe Clemente
de Diego—, pues costumbre es la «norma creada e impuesta por el uso social», pero tal de-
finición, por sí insuficiente, encubre además una tautología, puesto que vendría a significar,
como atinadamente se ha señalado, que «la costumbre es la norma resultante de la costum-
bre», salvo que pudiera distinguirse entre la norma creada (costumbre) y la práctica que la
crea (uso), lo que es más difícil de lo que pudiera pensarse17.

La costumbre es una fuente secundaria, limitada y subsidiaria; era una cu-

riosidad en los tiempos de Joaquín Costa, y ya ha llovido desde entonces. En
nuestra época, la del derecho racional y codificado, que se basa de forma casi
exclusiva en la ley escrita, ocupa un espacio marginal. Es, además, como for-
ma autóctona de crear reglas de conducta, difícilmente incardinable en la ca-
lificación de derecho foral o especial. Las instituciones que han llegado hasta
nuestros días —al menos, las más relevantes— no provienen de los antiguos
fueros, sino que surgieron en el XVIII o con posterioridad. El obstáculo final es
insuperable:
Esto es, se trataría de usos o costumbres que, procedentes del anterior sistema foral, so-
breviven como prácticas o reglas, recreadas por los usos sociales. Pero siempre encontramos
el fortísimo obstáculo de tener que explicar cómo pueden sobrevivir si están derogadas. De
modo que, si se trataba de costumbres forales, quedan derogadas por la Nueva Planta, y si
se consideran costumbres nacidas y vigentes bajo el imperio del Derecho de Castilla, forman
parte del Derecho común, además de que se verían derogadas, en tal caso, por la Disposi-
ción Final derogatoria del Código civil (artículo 1.976) y sustituidas por otra ley y otro siste-
ma global de referencia (el codificado), dentro del cual valdrían o no según la permisibilidad
que el nuevo sistema estableciera18.

Los historiadores del derecho podemos explicar hoy día que las pervivencias
forales, tras la abolición, fueron muy escasas, y que se concentraron en el cam-
po del derecho público. Algunas de las principales instituciones salvadas por ex-
preso deseo del monarca fueron: la resolución de los conflictos de jurisdicción

diversas, en el marco de la Ley Forestal valenciana de 1993. El absurdo a que conduce la

doctrina que limita el derecho civil a la costumbre crece a medida que se profundiza en él...
17
V. L. MONTÉS PENADÉS, “El derecho foral valenciano”, pp. 305-306.
18
V. L. MONTÉS PENADÉS, “El derecho foral valenciano”, pp. 308-309. Y continúa en pp.
311-312: “Ya se ve, pues, con cuánta dificultad y bajo qué fuertes dudas cabe situar en el
Derecho consuetudinario la existencia, que se quiere actual, en el momento de vigencia de la
Constitución, de un ordenamiento civil foral o especial valenciano, para que la constatación
de tal exigencia y vigencia pudiera constituir el soporte de la competencia legislativa sobre el
Derecho civil que puede asumir la Comunidad Autónoma...”
 LA INSUFICIENCIA DE LA COSTUMBRE COMO VÍA PARA EL DESARROLLO DEL... 1845

con la Iglesia mediante un sistema arbitral —el establecido en la llamada “Con-

cordia de la reina Leonor”—; la jurisdicción secular sobre diezmos; la regalía
de amortización y, vinculada a ésta, la potestad reservada a los tribunales reales
para conocer de todas las cuestiones relativas a bienes de realengo en manos de
eclesiásticos; el asilo eclesiástico reducido a la iglesia principal de cada lugar;
la jurisdicción del monarca sobre los religiosos que no tuviesen superior en el
reino; y la jurisdicción señorial especial, conocida como alfonsina. A ello habría
que añadir materias como la regulación del real patrimonio. Todas ellas desapa-
recieron a lo largo del siglo XIX, con la transformación que experimentó el país
a raíz de la revolución liberal.
En el campo del derecho privado, sin embargo, apenas hubo subsistencias:
los censos enfitéuticos, por ejemplo, constituidos en su práctica totalidad antes
de la abolición, y que en el reino eran perpetuos; los mecanismos de crédito,
como los censos consignativos o censals, o los debitorios. Todos ellos se con-
servan precisamente por ser negocios jurídicos establecidos en época foral...
También los testamentos mancomunados siguieron utilizándose, escritos ahora
en castellano y en papel sellado. Estas y otras instituciones se adaptaron tras la
derogación adquiriendo nuevas formas, como era de esperar en una sociedad
típica del Antiguo Régimen: el tránsito es lento, como lo es el transcurso del
tiempo en estas sociedades más estáticas. Además, muchos de los negocios ju-
rídicos concluidos antes de 1707 —contratos, testamentos, escrituras de todas
clases— tuvieron efecto después, y lo hicieron de acuerdo con las normas del
momento en que se establecieron. Pero su pervivencia era mera cuestión de
tiempo. Conforme avance el siglo XVIII, irán desapareciendo y apenas quedará
huella cuando comience el proceso codificador. La evolución puede seguirse
a través de dos textos históricos separados por un siglo. El primero lo escribe
Tomás Fernández de Mesa en 1747 y refiere las dificultades que aún causaba
en su tiempo la coexistencia de las instituciones forales conservadas —por vo-
luntad del rey, en su mayor parte— y del derecho castellano introducido tras la
abolición de 1707:
Todavía quedan de nuestros antiguos Fueros muchas reliquias, y se camina a obscuras
entre sus ruinas, y entre los tropiezos de las nuevas plantas y edificios de Estilos, leyes y
Juzgados; y cómo, y quándo, hemos de regirnos por lo antiguo o por lo moderno, no lo
podíamos alcanzar sin estar bien impuestos en los derechos de entrambos tiempos y en los
Decretos Reales con que se nos ha mandado ya seguir el uno, ya el otro, y tal vez a ninguno
de ellos, sino un medio acomodado a la mixta composición de las presentes cosas de este
Reyno, dando normas diferentes a las Jurisdicciones (...) Y por estos motivos, y aun mucho
más por la ignorancia de dichos medios, son también mixtas y confusas las observancias y
estilos de muchos Tribunales…19.

19
Tomás Manuel FERNÁNDEZ DE MESA, Arte histórica y legal de conocer la fuerza y uso de los
Drechos Nacional y Romano en España. Y de interpretar aquél por éste, y por el propio origen...,
Valencia, 1747, “Prólogo”.
1846 JAVIER PALAO GIL

A mediados del XIX, Vicente Boix pinta un panorama mucho más nítido, en
el que la uniformización de raíz castellana ha hecho su labor. Por entonces, los
fueros ya son sólo un recuerdo lejano, prácticamente han desaparecido, tras la
abolición y una concienzuda labor de eliminación de los restos por parte del
Estado.
¿Qué resta ya del antiguo régimen foral del reino de Valencia? El tribunal de los Acequie-
ros, o de las aguas; algunas costumbres populares; restos de trajes en nuestros labradores, y
nada más. Todo ha ido desapareciendo desde que Felipe V abolió despóticamente la liber-
tad de Valencia (...) La centralización exagerada de nuestros días ha dado el último golpe a
la exigua independencia que disfrutaban todavía nuestras Municipalidades. Las provincias
no son ya más que unas colonias desgraciadas: envían al corazón su sangre, sus riquezas,
su historia; la vida va de los extremos al centro: en cambio recibimos la Gaceta (...) Leyes,
costumbres, tradiciones, dignidad, independencia; todo ha desaparecido en el fondo de esa
laguna, llamada centralización; en ella se ha confundido todo; y se va devorando silencio-
samente la vida nacional20.

No ha sido necesario, en ningún momento, indagar y buscar presuntas cos-

tumbres que se habrían preservado, con un cierto halo misterioso, en parajes
remotos de nuestra tierra. Simplemente, no las hay. Las razones son varias,
pero, como historiador, puedo dar dos de cierto peso. La primera radica en el
hecho de que el reino de Valencia fue un territorio conquistado por los reinos
cristianos del norte en fecha relativamente tardía —a mediados del siglo XIII—.
La tarea legislativa de Jaume I comportó la eliminación progresiva de la cos-
tumbre islámica, que quedó circunscrita a los lugares donde esa población era
mayoritaria, y su sustitución por un nuevo derecho escrito de base romanística
—el derecho de la Recepción, plasmado en la Costum de València y luego en
Furs—. No existe, pues, un derecho consuetudinario altomedieval como el que
sí se desarrolló en Catalunya o Aragón. Es verdad que luego, con el paso de los
siglos, se fueron creando algunos usos con valor jurídico, incluso en el campo
del derecho civil —es el caso del testamento mancomunado—. Pero la base de
partida es mucho más estrecha que en otros territorios...
A esta primera razón debe añadirse la segunda: tras la abolición, el reino de
Valencia fue tratado durante décadas como un territorio conquistado, en línea
con lo que se afirmaba en el decreto de 29 de junio de 1707. Y uno de los ámbitos
en los que la transformación habría de ser más profunda —feroz, diría yo— fue
el jurídico. La sustitución del viejo derecho foral por el castellano fue vigilada
muy de cerca por las nuevas autoridades y, de modo especial, por la Chancille-
ría —luego reducida a Audiencia— y el Consejo de Castilla. La actividad de los
juristas se sometió a un filtro permanente para evitar la contaminación del nue-
vo ordenamiento jurídico por instituciones provenientes del ya derogado. Los

20
Vicente BOIX, Apuntes históricos sobre los fueros del Antiguo Reino de Valencia, Valencia,
1855.
 LA INSUFICIENCIA DE LA COSTUMBRE COMO VÍA PARA EL DESARROLLO DEL... 1847

notarios sufrieron en mayor medida este control, pues parecían ser más reacios
a una sustitución rápida y completa —o quizá eran menos capaces de adaptarse
que jueces y abogados—21. Esa vigilancia, a veces obsesiva, y que formaba parte
de otra mucho mayor sobre el conjunto de una población motejada de “desafec-
ta”, dificultó en grado sumo la conservación de usos consuetudinarios de época
foral, aunque no pudiese impedir que surgiesen otros, escasos y limitados. En
las alegaciones jurídicas del XVIII no es posible encontrar ni una sola referencia
a costumbres anteriores a 1707…22. Simplemente, desaparecieron.
Con todo, cada cierto tiempo surge la idea romántica de recuperar un dere-
cho netamente valenciano, basado en aquellos usos que no se perdieron y que
resistirían numantinamente en comarcas apartadas y zonas vírgenes de huerta
y bancal. Y apunto uno de esos intentos, poco o nada conocido, y que protago-
nizó el Colegio de Abogados de Valencia en 1933:
A propuesta del señor Decano se acordó dirigir una carta circular a todos los señores
Alcaldes y Secretarios, Curas párrocos y ecónomos; Registradores de la propiedad y Notarios
de los pueblos de las tres provincias de la Región Valenciana, así como a todas las corpo-
raciones y entidades culturales y valencianistas, solicitándoles que en el término de seis
meses, se sirvan transmitirle la información más completa posible acerca de las instituciones
jurídicas o consuetudinarias netamente valencianas que se conserven en vigor en sus res-
pectivas demarcaciones y muy especialmente las que se refieren a las materias que siguen:
A) Derecho familiar; B) Régimen de riegos o cualquier otro aprovechamiento de aguas; C)
Servidumbres en general; D) Derecho sucesorio; E) Régimen de bienes con ocasión del ma-
trimonio; F) Arrendamientos y aparcerías. Con el fin de realizar la más eficaz labor para la
reconstitución del Derecho valenciano, coadyuvando así al movimiento valencianista que
se observa en todo el país”23.

21
La cuestión en sí es más compleja, pues entra de lleno en el terreno de la desafección y la
rebeldía, dos cargos muy comunes durante los años de la nueva planta contra cualquiera
que plantease la recuperación, por mínima que fuera, de instituciones del antiguo Derecho.
Sobre la actividad de los notarios, véase P. MArzal y S. VILLAMARÍN, “El control de la prác-
tica notarial en el proceso de Nueva Planta. La visita de 1723 a los notarios de Castellón”, en
Derecho, historia y universidades. Estudios dedicados a Mariano Peset, 2 vols., Valencia, PUV,
2007, vol. II, pp. 161-178. Un estudio más completo de las visitas a notarios vendrá a demos-
trar lo falaz de la vieja idea que mantiene que el tránsito entre el derecho foral y el castellano
fue rápido y pacífico, así como la adaptación del viejo reino al nuevo marco legal.
22
Como ya demostrara en su día C. Tormo Camallonga en “El Derecho en las alegaciones
jurídicas del siglo XVIII”, Saitabi, nº 50 (2000), pp. 277-317. Ese celo casi inquisitorial de
las autoridades castellanas permite explicar igualmente por qué el legislador asturiano ha
podido reunir más de veinte instituciones en su compilación, mientras el valenciano no ha
encontrado ni la mitad en un territorio mucho más extenso y poblado...
23
Archivo del Colegio de Abogados de Valencia, legajo 34 (Actas de la Junta de Gobierno),
Junta de 11 de agosto de 1933, ff. 7 vº-8 rº. Al día siguiente se redactó el oficio, en los tér-
minos acordados por la Junta, y se circuló a los destinatarios. La acción debe entenderse
en el marco del resurgimiento del valencianismo durante la II República, y también por las
posibilidades que brindaba la redacción del artículo 15 de la Constitución de 1931, bastante
más clara —y generosa— que la del actual artículo 149.1.8ª.
1848 JAVIER PALAO GIL

Las escasas respuestas recibidas fueron desalentadoras: todas loan el inte-

rés del Colegio, pero, a continuación, se excusan por no poder colaborar, pues
no encuentran instituciones o peculiaridades en sus términos municipales. En
1933 apenas quedaba nada: ¿qué se esperaba encontrar medio siglo después?24
Volvamos al punto de partida. La codificación del derecho civil valenciano
por la vía exclusiva de las normas consuetudinarias conservadas es una mera
entelequia, un proyecto sin sentido en el que no vale la pena invertir ni tiempo,
ni esfuerzo, ni dinero. Es más: no es esa la intención del legislador valenciano,
como antes apunté. La redacción del artículo 31.2 del Estatuto de 1982 se apar-
ta de la vía consuetudinaria. Cuando ésta encalla tras la sentencia del Tribunal
Constitucional de 1992 —no sin prestar un último servicio, en forma de reco-
nocimiento de la competencia—, empieza a gestarse la vía de la legislación. En
abril de ese mismo año, aparece el “Manifest pel Dret Civil Valencià”, promovi-
do por el Col.legi d’Advocats de Sueca, en que se demandaba un esfuerzo para
usar y desarrollar la competencia. En 1997, la Dirección General de Justicia
de la Generalitat Valenciana convocó a los colectivos sociales interesados en
el desarrollo del derecho civil propio, creando al efecto una Comisión Interde-
partamental que impulsó diversos estudios y actuaciones concretas. Su trabajo
culminó con la creación, en septiembre de 2002, del Observatorio de derecho
civil valenciano25.
El giro definitivo comenzó a gestarse en 2004. Por un lado, en el mes de junio
se constituyó la Comisión de Codificación Civil valenciana; poco después co-
menzaban los trabajos y negociaciones encaminados a la reforma del Estatuto
de Autonomía. Era una oportunidad para aclarar y apuntalar la competencia,
mediante una opción inequívoca por la vía legislativa —que era la elegida por
la Comisión antes citada—. Las comparecencias de personalidades e institucio-
nes26 y los acuerdos entre los partidos políticos demuestran un amplio consenso

24
Con todo, aún en agosto de 1999 podíamos encontrar en el periódico Las Provincias un artí-
culo de Vicente LLADRÓ titulado “Llamamiento para que se aporten usos y costumbres con
relevancia económica”, con el encabezamiento “Quieren recuperar el derecho civil valencia-
no”. ¿Nos libraremos algún día de este tormento, de esta especie de bucle melancólico a la
valenciana?
25
En el Observatorio, variopinto e integrado por un gran número de miembros, todavía en-
contramos una tendencia patente hacia el estudio y la recuperación del derecho consuetu-
dinario. El resultado es el de siempre: compraventas agrarias, riegos, pesca, etc. Pero en la
memoria del primer año de actividad ya se adivinan las nuevas tendencias en los trabajos de
E. SOLÀ (“Listado de instituciones forales”, en que se anticipa el recurso futuro a los fueros)
y de V. Simó Santonja y E. Badenas Carpio (“Borrador de Anteproyecto de Ley de Sucesión
de empresas agrarias y familiares”, uno de los puntos más conflictivos del actual Anteproyec-
to de Ley de Sucesiones).
26
Cabe subrayar que en 17 de las comparecencias que celebró la Comisión parlamentaria en-
cargada de la reforma se reclamó el reforzamiento de la competencia en materia de legisla-
ción civil. Eran autoridades, profesionales e instituciones de procedencia e ideología diversa;
 LA INSUFICIENCIA DE LA COSTUMBRE COMO VÍA PARA EL DESARROLLO DEL... 1849

en torno a esa idea, que finalmente acabó ocupando un lugar central en el texto
definitivo de la reforma, aprobada en abril de 2006: a la redacción del art. 49.2
del nuevo texto, que recogía la anterior, se añadieron los artículos 3.4 y 7, y, con
el fin de determinar con claridad cuál era la intención del Consell y de las Cortes
Valencianas en relación con la potestad legislativa atribuida a la Generalitat Va-
lenciana en dicho art. 49.2, la Disposición Transitoria Tercera: “La competencia
exclusiva sobre el Derecho civil foral valenciano se ejercerá, por la Generalitat,
en los términos establecidos por este Estatuto, a partir de la normativa foral del
histórico Reino de Valencia, que se recupera y actualiza, al amparo de la Cons-
titución Española”27. Sólo un año más tarde, la Ley 10/2007, de Régimen Econó-
mico Matrimonial Valenciano constituía el primer hito de esta nueva vía.
Querría terminar estas líneas con una serie de precisiones al socaire de la
exposición hasta aquí realizada. En primer lugar, cabe un razonamiento sobre
la utilización que la reforma estatutaria hace de Furs de València, las alusiones
constantes al marco jurídico que tuvo el antiguo reino antes de la abolición de
1707. Es verdad que puede haberse incurrido en excesos, como ya he señalado
en alguna ocasión28. Pero también es cierto que el legislador trata con ello de
proporcionar una pauta de actuación, una inspiración para que hallemos en el
derecho histórico reglas, instituciones o principios que guíen el ejercicio de la
competencia. Es, asimismo, un límite voluntario a la competencia de la Gene-
ralitat29, en consonancia con el que han supuesto las Compilaciones para otras
comunidades —más teórico que real, como la práctica ha acabado demostran-
do—. Enlaza así con algunas de las interpretaciones más flexibles del alcance
del artículo 149.1.8ª de la Constitución española, las que exigen sólo la vigencia
pretérita de un régimen foral o se adscriben a una postura regionalista o au-

pero todos identifican el derecho civil como una de las principales señas de identidad de los
valencianos.
27
Una relación completa de los artículos del Estatuto relativos al derecho civil foral valenciano
—un total de nueve, más el Preámbulo y la DT 3ª—, en F. RAMÓN FERNÁNDEZ, “El Dere-
cho Civil valenciano ante la Constitución, el Estatuto de Autonomía y la costumbre”, Corts.
Anuari de Dret parlamentari, nº 19 (2007), pp. 221-310; y en el artículo citado del profesor
Montés, pp. 312-314.
28
J. PALAO GIL, “Del Derecho foral al Derecho civil valenciano: historia y evolución de una
reivindicación secular”, Revista Valenciana de Estudios Autonómicos, nº 51 (2008), pp. 165-
199, en p. 166. Allí sigo una crítica de F. Blasco Gascó, “La recuperación de la competencia
legislativa en materia de Derecho civil”, Revista jurídica de la Comunidad Valenciana, nº 18
(2006), pp. 15-24, en pp. 16-17 advierte de una “foralitis o inflamación de fueros” en el texto
estatutario.
29
Lo explica V. DOMÍNGUEZ CALATAYUD, “La competencia exclusiva de la Generalitat sobre
la conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil foral valenciano”, Corts. Anuari
de Dret parlamentari, nº 18 (2007), pp. 323-344, en pp. 337 ss.
1850 JAVIER PALAO GIL

tonomista30. Y, aunque el Tribunal Constitucional parece inclinarse por una

interpretación de corte más bien foralista, a la vista de la sentencia de 1992 en
materia de arrendamientos históricos, la perspectiva a la que se enfrenta ahora
es distinta. La redacción actual del Estatuto de Autonomía reconoce abierta-
mente la competencia de la región; y en ningún momento la restringe al derecho
consuetudinario vigente en el momento de la entrada en vigor de la Constitu-
ción31. La doctrina instaurada en aquella sentencia es contradictoria con la ley
en vigor, y hoy no parece posible una interpretación armonizadora como la
que intentó hace casi veinte años. La disyuntiva es bien visible: o se declaran
inconstitucionales los artículos correspondientes del Estatuto, o bien se permite
el ejercicio de la competencia con los límites que asume el propio Estatuto. La
primera opción conducirá a un previsible conflicto institucional; la segunda
tendrá siempre sobre sí la espada de Damocles de la cuestión de inconstitucio-
nalidad. Lo que juzgo evidente es que la vía de la costumbre está finiquitada, y
ya no constituye una opción viable32.
Ya dije antes que la Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano
fue el primer hito, accidentado y polémico, de la nueva vía legislativa33. Y co-
incido con algunos profesores en la idea de que, para llegar a este resultado,

30
R. MOLINER NAVARRO, “La Ley 10/2007...”, pp. 652-654. Acabadas estas páginas, tengo ac-
ceso a un nuevo trabajo de F. BLASCO GASCÓ, “La competencia legislativa de la Generalitat
Valenciana en materia de Derecho Civil”, Revista jurídica de la Comunidad Valenciana, nº 33
(2010), pp. 7-30, con una buena explicación de dichas posturas y una adscripción personal
expresa a la tesis autonomista o maximalista.
31
En el mismo sentido, F. BLASCO GASCÓ, “La competencia legislativa...”, pp. 23 ss.: “La lla-
mada vía consuetudinaria, por tanto, no parece que tenga mucho sentido como camino para
recuperar y ejercitar la competencia en materia de derecho civil (...) conviene resaltar que la
limitación material de la competencia en materia civil a algunas costumbres locales no tiene
fundamento legal alguno, ni siquiera vía interpretativa (...) El Estatuto de Autonomía de la
Comunidad Valenciana habla expresamente, no de costumbre valenciana, sino de derecho
civil valenciano. Limitar tal expresión de derecho civil valenciano al derecho consuetudina-
rio es algo arbitrario y carente de cualquier fundamento constitucional”.
32
Y con ella esa doctrina constitucional que se plasmaba en la sentencia tantas veces citada
de 1992 —”el Derecho civil valenciano no puede ser otro que el que representan ciertas cos-
tumbres locales o comarcales con alguna vigencia actual”, con esa afición de nuestro alto
tribunal a legislar interpretando—, que condenaba a dicho derecho a la inanidad. Por mero
sentido común, no se hace una reforma estatutaria como la actual para mantener el statu
quo preexistente y una potestad de la que ya gozaba el gobierno valenciano. Dicho de otro
modo: para seguir recogiendo espigas de arroz en las rastrojeras de l’Albufera un par de fines
de semana al año —tal y como ya podíamos hacer años atrás—, no hace falta constituir una
Ponencia y pasar dos años largos debatiendo sobre esta cuestión...
33
Las primeras críticas, en F. BLASCO GASCÓ, “Despropósitos de la proposición de Ley de ré-
gimen económico matrimonial valenciano”, Revista jurídica de la Comunidad Valenciana, nº
21 (2007), pp. 5-22. Se suma a ellas el profesor MONTÉS en pp. 320-321. La Ley ya dispone
de un amplio comentario: Mª D. MAS BADÍA (coord.), El Régimen Económico Matrimonial
de la Comunidad Valenciana, Madrid, 2010, con un “Prólogo” igualmente crítico del profesor
 LA INSUFICIENCIA DE LA COSTUMBRE COMO VÍA PARA EL DESARROLLO DEL... 1851

seguramente no hacía falta recurrir a los fueros. Es evidente que, en materia

de derecho de familia, las adaptaciones han de ser mayores, pues ésta es una
de las grandes transformaciones que experimenta la sociedad a raíz de la revo-
lución liberal: el concepto nuclear de familia, el matrimonio civil, el divorcio,
la igualdad jurídica entre los cónyuges... Con todo, el régimen económico del
matrimonio sigue siendo, a grandes líneas, el que se traza en las Partidas, un có-
digo que va camino de cumplir ocho siglos de existencia sin que nadie se atreva
a motejarlo de “antigualla jurídica”, como sí se hace con otros cuerpos legales
que se nutren de la misma fuente —el derecho común de la Recepción—. ¿No
merecería una reflexión de conjunto —social, económica, cultural, y no sólo
teórica o desiderativa— el hecho de que el régimen de bienes gananciales siga
siendo el supletorio en defecto de pacto entre cónyuges —que es el caso más
común—? Al menos en Valencia sí se hizo, para comprobar que el número de
matrimonios que acudía al notario a fin de pactar el régimen de separación de
bienes era cada vez mayor34.
Pero esta Ley es sólo el principio, como ya se indicaba en su preámbulo. El
anteproyecto de la de Sucesiones ya está listo, y pendiente de su aprobación
por el Consell. En esta rama del Derecho civil sí existe un gran número de ins-
tituciones de época foral aprovechables: formas testamentarias, pactos suceso-
rios, legítimas reducidas o libertad de testar, reservas hereditarias... Y aquí hay
bien poco —o nada— que tachar por razón de cambios sociales o políticos. Lo
mismo ocurrirá con la propiedad, los derechos reales y la regulación agraria.
Son soluciones que se proponen como alternativas a las del Código Civil, y que
apenas se ven afectadas por la Constitución... Y son numerosas, habrán de pro-
ducir por fuerza un cambio considerable. Si en la LREMV se critican las escasas
transformaciones que produce —mucho ruido y pocas nueces—, ¿criticaremos
ahora este cambio más radical? En fin: ¿tiene mucho sentido en nuestra socie-
dad actual seguir manteniendo una legítima de dos tercios? ¿O sostener la pro-
hibición de los pactos sucesorios? ¿O dificultar la finalidad que se busca con el
testamento mancomunado? Algunos sostenemos que quizá el problema radica

RAFAEL BALLARÍN (pp. 17-23), quizá más acertado en las cuestiones jurídicas que en las
históricas.
34
En ese sentido, las predicciones hechas por el profesor Montés (“La inesperada resurrec-
ción...”, p. 14) no se han materializado: el número de nuevos matrimonios en que se pacta
constituir la sociedad de gananciales no llega al 3%. Los buenos deseos del profesor BALLA-
RÍN (“tal vez habría que reconocer que un régimen de comunidad [...] podría ser el corre-
lativo patrimonial más coherente con la plenitud de la unión personal que está llamado a
producir el matrimonio”, p. 21) se estrellan contra la realidad social y económica que existe,
hoy día, detrás de la unión de convivencia entre dos personas, y contra los datos: España es
hoy el país con mayor tasa de divorcios por habitante de toda la Unión Europea (cerca de
160.000 al año, entre separaciones y divorcios). ¿Queremos legislar según nuestros deseos, o
según dicten la realidad y las necesidades de la población?
1852 JAVIER PALAO GIL

tanto en la legiferación autonómica como en la petrificación del Código Civil y

su subsiguiente incapacidad para adaptarse a nuevas demandas sociales35. Pero
de esto último apenas se habla...
De todos es sabido que el Derecho es un orden de la praxis, esto es, que inci-
de en el comportamiento de la persona y en sus relaciones con las demás. Y, en
buena medida, el Derecho es tanto un catálogo de soluciones a los problemas
que se les plantean a los ciudadanos cuando tratan de relacionarse entre ellos,
como a los conflictos que surgen durante esa relación. Y las soluciones que
proponen los distintos derechos especiales de cada lugar gozan de una cierta
fama de ajustarse mejor a la idiosincrasia y las necesidades de los ciudadanos
concretos a los que se aplica. En este punto disiento del profesor Montés36. Yo sí
creo que el derecho civil valenciano histórico tiene un sentido identitario, como
lo tienen los demás en España. Con sus instituciones y leyes, el civil es el siste-
ma jurídico del que un pueblo se dota para regir su convivencia más íntima, su
quehacer diario personal y colectivo. Y, se quiera o no, es un referente cultural e
identitario de primer orden, emparejado a menudo con la lengua propia cuando
ésta existe37.
Y lo argumentaré a través de un ejemplo que nos ofrece la historia. Sabemos
que las fuentes normativas de Furs de València y del código de Las Partidas
son las mismas: el derecho romano-canónico de la Recepción, integrado por el
Corpus Iuris Civilis —sus textos y la doctrina que los analiza y expone— y las
normas de la Iglesia —el Decreto y las Decretales—. Ambos cuerpos legales ven
la luz por las mismas fechas, en torno a mediados del siglo XIII. Son obras de
contenido y extensión similares, al menos en el momento en que ven la luz. Pues
bien, cuando en 1707 se produce la abolición del derecho foral, las autoridades

35
Aunque algo empiece a moverse: tras quince años de trabajos, la Sección Primera, de Dere-
cho Civil, ha presentado una Propuesta para la modernización del Derecho de Obligaciones y
Contratos, que afectaría en esencia a los títulos I y II del libro IV. Veremos cuánto tarda en
materializarse. Pero el derecho de sucesiones continúa, a grandes rasgos, como en las Parti-
das, puro derecho castellano —que no español—; un apunte mesurado sobre posibilidades
de futuro, en J. DELGADO ECHEVERRÍA, “Una propuesta de política del Derecho en ma-
teria de sucesiones por causa de muerte”, Derecho de sucesiones. Presente y futuro, Murcia,
2006, pp. 13-171.
36
V. MONTÉS, “El Derecho foral valenciano”, p. 305, en alusión a F. BLASCO GASCÓ, “La
recuperación de la competencia legislativa...”, pp. 7-8. Sí coincido en que, en ocasiones, la
idea de identificación de un pueblo con un derecho tiene un halo de conservadurismo o de
romanticismo historicista y algo rancio —mucho más perceptible, por cierto, al norte de
nuestro país que al este—.
37
Así lo reconocen los estatutos de autonomía y los preámbulos de las leyes especiales que
regulan el contenido del derecho civil en las comunidades que lo han desarrollado. Esta
es la rama del ordenamiento jurídico en que se manifiesta, de forma más pronunciada, la
pluralidad de las tierras de España y al que se acogen éstas para configurar, junto con otros
elementos, su identidad propia.
 LA INSUFICIENCIA DE LA COSTUMBRE COMO VÍA PARA EL DESARROLLO DEL... 1853

castellanas que se instalan en el reino juzgan con severidad el contenido de los

Furs y lo comparan a menudo con la bondad de las Partidas. El modelo más aca-
bado lo ofrece el muy castellano presidente de la Chancillería, Pedro Colón de
Larreátegui, que en varias ocasiones llega a denominar al viejo texto valenciano
como “el Alcorán de los Fueros”38. Los contrastes entre éste y el igualmente
viejo código alfonsino resultan patentes cuatro siglos y medio después de sus
respectivas elaboraciones. Sobre la base común, dos sociedades distintas han
ido labrando diferencias que, con el tiempo, son insalvables. Instituciones como
la libertad de testar, los pactos sucesorios, las reservas hereditarias, la transmi-
sión consensual del dominio mediante la supresión de la traditio como requisito
constitutivo, o el régimen económico del matrimonio —el dotal, que es el más
emblemático, es diferente del castellano— atraen la atención de los juristas y
oficiales que la monarquía instala en Valencia. En general, observan una sor-
prendente ausencia de requisitos formales en el derecho de época foral: se pue-
de morir en parte testado y en parte intestado; los testamentos valen aun a falta
de elementos que se estiman esenciales; vínculos y mayorazgos se constituyen
mediante una simple escritura notarial, sin licencia del monarca; la propiedad
se entiende transmitida mediante un acuerdo verbal... Todos estos defectos ju-
rídicos —así los juzgan, pues piensan que se trata de un derecho más tosco y
primitivo que el suyo39— los achacan, como siempre, “a la gran libertad de que
gozaron estos naturales en tiempo de Fueros” (sic). Yo prefiero interpretarlo,
desde una perspectiva sociológica, como el resultado de la propensión —per-
fectamente identificable aun hoy día— de los valencianos, y por extensión de
las sociedades mediterráneas, a la eliminación paulatina de requisitos y forma-
lidades para construir un derecho más ágil y menos rígido, más espiritualizado
y atento a la voluntad real de las partes que intervienen en el negocio jurídico.
Se puede observar en el devenir histórico de los fueros de Valencia: los brazos
detectan problemas y disfunciones en el sistema jurídico, y piden al rey que los
repare; o bien perciben soluciones que son más de su agrado y las presentan
para que se decreten. Son remedios concretos a dificultades también concretas,

38
No debería hacer falta recordar que el Alcorán estaba considerado entonces como un texto
proscrito, por ser el libro sagrado de la “funesta secta mahometana”. El sentido denigrato-
rio es doble: por un lado, es Alcorán porque está escrito en una lengua incomprensible —el
valenciano o catalán— y contiene instituciones moralmente abominables, como la libertad
de testar o los pactos sucesorios; por otro, lo es en tanto constituye una obra —o lo que
representa— por la que los valencianos parecen profesar una fe y una adhesión inquebranta-
bles, frente a la norma que les impone el rey. Serían así una suerte de moriscos en el campo
jurídico e institucional: conversos a la fuerza, pero no creyentes y siempre sediciosos.
39
Y, lo que son las cosas, ello provocó que llegase hasta nuestros días una idea equivocada: la
de la crisis del derecho foral valenciano hacia el final de su época de vigencia. Una crítica de
esta visión errada, que hace hincapié en el papel integrador de la doctrina en el siglo XVII
como sustitutivo de la producción de leyes en Cortes, V. GARCÍA EDO, “El dret foral abolit
el 1707”, Anuari de l’Agrupació Borrianenca de Cultura, nº XVIII (2007), pp. 13-23.
1854 JAVIER PALAO GIL

propias de la tierra y sus gentes. El caso de la sustitución del sistema justinia-

neo de legítimas por otro basado en la libertad de testar, que estudió Pascual
Marzal, es buena muestra de lo que acabo de exponer40. Y allí donde no llega
la ley, lo hace la costumbre —el testamento mancomunado, por ejemplo— o la
doctrina...
El error de observación radica, a mi juicio, en no apreciar que, cuando el
rey Conquistador promulga Furs de València con base en un derecho nuevo, es
porque desea igualmente conformar una sociedad nueva, alejada de los esque-
mas feudales presentes en Catalunya o Aragón41. No una sociedad romana tar-
doimperial, lo que habría sido pura anacronía; sino una más parecida a las que
existían en las ciudades del norte de Italia, que son las que propagan el derecho
romano-canónico en el complejo proceso de la Recepción. Jaume I sabía bien
la capacidad moldeadora de las estructuras jurídicas, y en ellas juega un papel
esencial el derecho civil. Pero éste, una vez instaurado, sufre a su vez la presión
transformadora de la sociedad, que lo adopta y modela según sus necesidades,
en un proceso lento que puede llevar siglos. Ello explica, por ejemplo, el fracaso
de la codificación civil temprana en España: el país no estaba preparado para
recibir y aceptar ciertos principios, valores e instituciones, como el matrimonio
civil o el divorcio. Con la consolidación de la revolución liberal, la transforma-
ción social —entre otras circunstancias— permitió por fin la promulgación de
un código. Pero el de 1888-1889 no es un texto francés —aunque la influencia
del Code sea indudable—: es un código burgués, con muchas soluciones propias
del derecho tradicional de Castilla. El derecho es, pues, un factor identitario,
en tanto en cuanto plasma determinados rasgos, caracteres y preferencias de
una sociedad —en el Antiguo Régimen, de sus clases o grupos dominantes, por
supuesto—. Otra cosa es el uso —y, sobre todo, abuso— que los políticos hacen
de este hecho para sostener sus discursos y reivindicaciones, a veces bien pere-
grinos.
A modo de conclusión, me gustaría resaltar que, a día de hoy, el problema
concerniente al modo de ejercer la competencia que el Estatuto de Autonomía
reconoce a la Generalitat en su artículo 49.1.2ª sigue, a mi juicio, sin estar re-
suelto. Pero, al menos, ha encontrado una vía de solución con la redacción esta-
tutaria. Como indica el profesor Montés:
...no les falta razón a quienes han dicho que éste es el intento, y que, de momento, la
competencia está en juego y, en tanto no se declare su inconstitucionalidad, la Ley 10/2007,

40
P. MARZAL RODRÍGUEZ, El derecho de sucesiones en la Valencia foral y su tránsito a la Nue-
va Planta, Valencia, 1998, pp. 290-296.
41
Ese error está presente en el propio profesor Montés, en su trabajo “La inesperada resurrec-
ción...”, p. 10, cuando afirma que “esas reglas —las del derecho valenciano de Furs—, en
origen, diferenciaban poco”. Las diferencias entre el derecho vigente en Aragón y Catalunya
a mediados del XIII, y el que se crea para Valencia, son simplemente siderales...
 LA INSUFICIENCIA DE LA COSTUMBRE COMO VÍA PARA EL DESARROLLO DEL... 1855

fruto de esta manera de entender la competencia, también (...) En definitiva, el estudioso del
tema que se ha planteado a lo largo de estas páginas no ha encontrado una posición firme
en punto a la justificación de la competencia, sin perjuicio de señalar que, en la situación
actual, tiene indiscutible existencia y vigencia sobre la base que ha señalado la STC 121/92.
El Estatuto la da por consolidada e indiscutible e invoca en vano el Derecho histórico. De
modo que otra cosa no cabe más que unirse al deseo y a la legítima aspiración de quienes
esperan que, en efecto, no se discuta más sobre la atribución y el vigor de tal competencia,
y se entre en un desarrollo prudente42.

Nada hay más razonable y sugerente para el jurista que una llamada a la
prudencia. Pero creo que ese tiempo ya pasó. Más que nada porque, después de
tres siglos de comportamiento prudente, pero infructuoso, ya no cabe esperar
más. En un Estado como el nuestro, que en la práctica se muestra fuerte con los
débiles, y débil con los fuertes —y no me refiero sólo al gobierno de la nación—,
no queda otro remedio que recurrir a la fuerza de los hechos consumados para,
como mínimo, entablar una negociación y hacerse oír43. Por lo menos, que no
se nos pueda imputar a los valencianos la misma desidia —falsa e infundada,
como antes dije— que trescientos años atrás pareció frustrar una reintegración
tan justa como lógica. Y si al final se obtiene un ejercicio pleno y efectivo de la
competencia, libre o no de ataduras forales, bienvenido sea. En cualquier caso,
a un historiador le parece esa limitación menos onerosa que la impuesta por el
Tribunal Constitucional y algunos juristas en Madrid. Porque querer reducir la
competencia a un sucedáneo consistente en compilar instituciones más propias
de un manual de antropología que de un código de leyes, eso sí es una limita-
ción...

42
V. MONTÉS, “El Derecho foral valenciano”, pp. 319 y 321-322.
43
La reciente reforma del Estatut de Catalunya se ha obrado, en cierta medida, siguiendo esa
vía. Cuando uno ve el comportamiento y las alegaciones de la Abogacía del Estado en los trá-
mites conducentes a la sentencia del Tribunal Constitucional sobre dicho Estatut, y los com-
para con los realizados frente a la Ley de Arrendamientos Históricos o la Ley de Régimen
Económico del Matrimonio Valenciano —en este último caso, torpes y contradictorios—, le
parece a uno estar viviendo en dos países distintos, o bien es la misma institución que utiliza
dos varas de medir diferentes, según dicte la inspiración —y las órdenes— del gobierno de
turno. Puro Derecho, por lo que se ve...