AMBITO DE APLICACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO

Arturo S. Bronstein

Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Caracas, 6-8 de mayo 2002
TRABAJO SUBORDINADO Y TRABAJO AUTONOMO: LAS
DIFICULTADES DE DETERMINACION DEL CAMPO DE
APLICACION DEL DERECHO DEL TRABAJO

Arturo S. Bronstein1

Derecho del trabajo y realidades sociales cambiantes

Puede parecer sorprendente que luego de un siglo de evolución, el

derecho del trabajo retorne a situaciones jurídicas propias de sus
orígenes, y retome cuestiones que tiempo atrás se consideraban
definitivamente resueltas : ¿a quién se aplica el derecho del trabajo ?;
¿quién necesita de su protección ?; ¿cuáles son los atributos de una
relación de trabajo ? ; ¿en base a qué criterios podemos distinguir una
prestación de trabajo o servicios subordinados de otra que no lo es ?

1
Consejero Principal en Políticas de Legislación Laboral de la OIT. Las opiniones expresadas en la presente ponencia reflejan
los puntos de vista personales del autor. El autor desea además hacer constar su agradecimiento a su colega Enrique Marín por
la valiosísima información reunida y analizada con objeto de examinar las características, alcances y problemas que plantea el
trabajo subordinado o dependiente bajo forma distintas de la relación de trabajo.
1
 Esta sorpresa es, sin embargo, relativa, si reconocemos que el
Derecho del Trabajo, como toda rama del derecho - y probablemente más
que ninguna otra - refleja y responde a una realidad social que está
inmersa en un entramado de variables políticas, técnicas, económicas,
ideológicas y desde luego culturales que cambian con el tiempo. Los tres
últimos decenios, y más en particular los diez últimos años, conocieron
simultáneamente acontecimientos como el derrumbe del bloque y la
ideología comunistas, la globalización - que conllevó una impresionante
carrera hacia la competitividad - la revolución de las tecnologías de la
información, y finalmente pero no en último lugar el retorno en fuerza del
neoliberalismo. Cualquiera de ellos hubiera por sí sólo bastado para tener
un impacto en las relaciones jurídicas entre quienes ofrecen trabajo y
quienes lo demandan, y dar lugar a situaciones y retos que demandaban
respuestas para las cuales el derecho del trabajo no estaba
suficientemente preparado. No fue uno sólo sino fueron varios, y el
impacto no pudo menos que ser muy considerableº!

Las evoluciones del Derecho del Trabajo

Desde sus orígenes modernos, entre finales del siglo XIX y

comienzos del siglo XX, el derecho del trabajo se centró en una forma
determinada de organización del trabajo cuya expresión jurídica fue el
contrato de trabajo entre un trabajador dependiente y su empleador ;
contrato distinto de la locatio conductio operarum del derecho romano-
napoleónico, pues reconocía que existe desigualdad de fuerzas entre
empresarios y trabajadores, y concedía que era indispensable que la ley
interviniese para proteger a la parte más débil. De ahí en adelante, el
derecho del trabajo conoció por lo menos siete decenios de expansión, la
que se hizo bajo dos formas. Una de ellas, la cuantitativa, estuvo dada por

2
su campo de aplicación, que no cesó de crecer : limitado en un primer
momento a algunos colectivos importantes pero minoritarios, típicamente
obreros de la industria del sector privado, a través de sucesivas reformas
legislativas fue extendiendo su protección a empleados de la industria y el
comercio, empleados de dadores civiles de trabajo, personal gerencial,
altos empleados, trabajadores a domicilio, trabajadores domésticos y
trabajadores del Estado. Hacia finales de los setenta quizás con la sola
excepción de los trabajadores rurales – y ello sólo en una minoría de
países – prácticamente no existía trabajador jurídicamente dependiente a
quien no alcanzaba la protección de la legislación laboral, o al menos de
buena parte de ella.

La segunda forma que asumió esta expansión fue cualitativa : por lo

menos hasta los años setenta prácticamente todos los cambios del
Derecho del Trabajo, y prácticamente todas las nuevas leyes laborales – y
éstas fueron muy numerosas – solamente tuvieron por objeto, o como
efecto, la mejora de un nivel de protección ya preexistente. En toda esta
época muy raras veces se revisó la legislación para recortar derechos y
garantías ya reconocidos. De ahí que el Derecho del Trabajo haya
progresado en cierto sentido de una manera geológica o por
sedimentaciones sucesivas, en la medida en que cada nueva ley laboral
venía a agregar un nivel suplementario de protección a un piso de
garantías preexistentes, que se suponía definitivamente adquiridas e
intangibles.

Del empleo total a la precariedad

Sin embargo esta dinámica ya comenzó a sufrir una crisis hacia los
años setenta, con la irrupción de nuevas formas de contratación llamadas
atípicas o precarias, por oponerlas al contrato de trabajo de duración

3
indeterminada, a tiempo completo, por cuenta de un sólo empleador, y
dotado de garantías jurídicas contra la terminación injustificada, que se
consideraba como la forma de contratación normal o típica. Figuras
jurídicas como el trabajo a tiempo parcial, el contrato de duración
determinada, o las relaciones de trabajo llamadas triangulares - por citar
sólo a las más difundidas - pasaron a formar parte del catálogo corriente
de formas posibles del contrato de trabajo,y todas, sin excepción, se
caracterizaron por ofrecer al trabajador un estatuto jurídico menos
favorable que aquél del que se podía beneficiar un trabajador en posesión
de un contrato de trabajo clásico o típico. A menudo, conviene recordar,
contaron con el apoyo más o menos entusiasta del Estado, y fue entonces
que por primera vez la legislación laboral fue revisada a la baja para
ofrecer una base jurídica a formas de contratación laboral menos
protegidas que el contrato de trabajo tradicional. La atención que
despertaron fue tan grande que generaron una abundante bibliografía,
figuraron en la agenda de numerosos congresos internacionales de
Derecho del Trabajo - el más importante de los cuales, recordemos, se
celebró en Caracas en 1985 2- y dieron sustento al desarrollo de una
nueva ingeniería organizacional de la empresa, basada en la
redistribución de la fuerza de trabajo entre los trabajadores centrales,
afectados a las tareas esenciales y permanentes de la empresa, y los
periféricos que se contrataban bajo formas atípicas o precarias, a
quienes se acudía puntualmente en caso de necesidad, lo que dio origen a
la expresión de trabajadores descartables. Si bien no desplazaron al
contrato de trabajo de su condición de forma normal de contratación
laboral, ocuparon - y ocupan - un lugar que aún cuando minoritario dejó
de ser excepcional.

2
Este tema fue examinado como punto II en el temario del 11° Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Caracas (Venezuela), 17-20 Septiembre 1985. Véase también E. Córdova, Del empleo total al trabajo atipico: hacia un
viraje en la evolucion de las relaciones laborales?, en Revista internacional del trabajo (Ginebra) 105,(4),(OCT-DEC 1986,)
p.431-449.
4
 De la precariedad laboral del asalariado hacia su exclusión
del Derecho del Trabajo

Ninguna de estas formas llamadas atípicas de contratación laboral,

que, vale la pena recordar, hicieron su irrupción en medio del debate
sobre la llamada flexibilización del mercado de trabajo, ponían en
cuestión la naturaleza laboral o más precisamente salarial de la relación
entre el trabajador dependiente que presta trabajo y el empleador que lo
recibe. El centro del debate no giraba por tanto en torno a la existencia
de la relación de trabajo, o la necesidad de contar con una legislación
laboral tuitiva, sino más bien en el alcance que debía tener la protección
ofrecida por la legislación laboral, que algunos - incluyendo a quienes
detenían el poder de decisión política - juzgaban excesivamente orientada
en favor de los trabajadores que tenían un empleo, y poco sensible a las
necesidades de los empresarios, como tampoco de aquellos que no tenían
un empleo y cuya inserción en el mercado de trabajo se suponía
entrabada por rigidices institucionales que convenía suavizar.

De distinta naturaleza es el tema que hoy nos preocupa, que ya no

es tanto el de la precariedad dentro de la legislación laboral, sino el de la
precariedad más allá de la legislación laboral. Ya no se trata de saber cuál
será la protección jurídica que se ofrecerá a los trabajadores
comprendidos en una relación laboral atípica, sino más bien de
determinar cuando y en qué medida una persona que ejecuta un trabajo o
presta un servicio en beneficio de otra está o no comprendida dentro del
campo de aplicación de la legislación laboral, o por decirlo de otra
manera, cuando una persona que trabaja para otra es un empleado y
cuando no lo es.

Apenas parece necesario destacar que se trata de una cuestión aún

5
mucho más cargada de consecuencias que la determinación del régimen
laboral aplicable a un asalariado atípico, pues quien ejecuta o presta
servicios fuera del marco de una relación laboral es asimilado a un
prestador de servicios civiles o comerciales, cuyos derechos se limitan
esencialmente a exigir el pago del trabajo o los servicios convenidos, sin
que pueda invocar ninguna forma de protección dimanante de la
legislación laboral o social. No existen en este caso limitaciones de la
jornada de trabajo, vacaciones pagadas, licencia por maternidad o
enfermedad, salario mínimo, protección contra el despido injustificado, ni
menos aún derechos fundamentales como el de sindicación o de
negociación colectiva. A menudo tampoco existe protección social, en la
medida en que el régimen de seguridad social puede estar limitado a la
protección únicamente de aquéllos que tienen la condición jurídica de
asalariados. Recíprocamente, la persona en cuyo favor se ejecuta un
trabajo o se presta un servicio deja de ser un empleador para convertise
en un cliente, que compra o cesa de comprar ese trabajo o servicio en
función de necesidades puntuales, o ¿por qué no ? de su sólo capricho ... y
obviamente siempre tiene razón.

Contrato de trabajo y contratos comerciales

La exclusión del campo de aplicación de la legislación laboral puede

darse, y en la práctica se da mediante el recurso a diferentes formas
jurídicas. Su denominador común es la sustitución del contrato de trabajo
por una relación civil o comercial en la que ambas partes son libres de
convenir el objeto de una prestación de trabajo o servicios, su forma de
ejecución y el pago de la misma. Muchas de estas relaciones son
simplemente fraudulentas y persiguen el sólo propósito de escapar a la
aplicación de la legislación laboral. Algunas de ellas pertenecen al campo
de la picaresca jurídica, como el muy conocido - e increíblemente

6
difundido - alquiler de sillón de peluquería. En todos estos casos su
solución no demanda más que una aplicación estricta de la ley, además de
ecuanimidad y sentido común de parte del juzgador. Resta que existen
muchas otras situaciones jurídicas que requieren un examen más
cuidadoso, pues pueden existir motivos legítimos para que las partes
hayan preferido darle un carácter comercial antes que laboral. Los
diferentes contratos de servicios, contratos comerciales, contratos « de
colaboración », contratos para una tarea determinada más o menos
ocasional, pertenecen a esta categoría, que según los casos puede
responder a una legitima estrategia organizacional de la empresa, o al
propio interés del prestador del trabajo o servicio, o por el contrario
responder al sólo interés de sustraerse a la aplicación de la legislación
fraude laboral.

Se plantea así el problema de tener que identificar los criterios en

base a los cuales la ley considerará que una relación en virtud de la cual
una persona ejecuta un trabajo o presta un servicio para otra persona es
de naturaleza civil o comercial, o es laboral ; tarea que según los casos
puede ser relativamente simple o más o menos ardua. La naturaleza
contractual de un contrato de trabajo no es esencialmente distinta de la
de un contrato civil y comercial, pues en ambos casos se requiere la
presencia de elementos como la capacidad de las partes, consentimiento,
objeto y precio3. La primera diferencia entre unos y otros es la naturaleza
de la obligación que dimana del contrato de trabajo, que es siempre de
hacer, mientras que en un contrato civil o comercial tambien puede ser de
no hacer o de dar. Se trata, sin embargo de una condición necesaria pero
no suficiente, pues un contrato civil o comercial también puede tener
como objeto una obligación de hacer. De ahí que para caracterizar al
contrato de trabajo se haya debido incorporar también la noción de
3
Clyde Summers, Similitudes y diferencias entre contratos laborales y contratos comerciales o civiles, en XVI World
Congress of Labour Law & Social Security, Jerusalem, 3-7 septiembre 2000, General Reports, pp. 64-75.
7
dependencia o subordinación jurídica de quien ejecuta la obligación de
hacer, que se supone ausente en un contrato civil o comercial.

En regla general, la subordinación jurídica – caracterizada por el

control o la supervisión que quien da el trabajo o el servicio ejerce sobre
el que lo ejecuta el primero o presta el segundo- constituye el criterio de
mayor peso para determinar si nos encontramos ante una relación laboral
o ante una relación civil y comercial. Sin embargo, como veremos más
adelante, a veces la subordinación no aparece de una manera muy clara,
y otras veces ( por ejemplo cuando es fortuita u ocasional) tampoco es
suficiente para caracterizar a una relación laboral. Cuando esto sucede,
debemos ir a la búsqueda de otros criterios para darnos o no por
satisfechos del carácter laboral o civil de la relación nacida entre quien
ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe.

Características y alcances de la contratación « extra-laboral »

La contratación de trabajo o de servicios bajo formas distintas del

contrato de trabajo no es de ninguna manera un fenómeno nuevo, pues es
de presumir que toda empresa tiene en algún momento necesidad de
recurrir a prestaciones de trabajo o de servicios ocasionales para las
cuales debe hacer uso de recursos humanos externos a la misma. Sin
embargo, lo que llama la atención es la manera como ha cobrado
amplitud en los últimos años, y más en particular el hecho de que la
contratación bajo forma de contrato civil o comercial tiene
crecientemente como objeto la prestación de trabajo o de servicios que
anteriormente la empresa hacía ejecutar por su mano de obra asalariada.
No menos llamativo es el hecho de que a menudo una contratación
presentada como civil o comercial se lleva a cabo con los mismos
trabajadores que anteriormente laboraban para la empresa en condición

8
de asalariados de la misma, y que por uno u otro motivo, frecuentemente
una reorganización, han dejado de tener esa condición.

También debemos destacar la universalidad de este problema. A

partir de 1999 la OIT ha venido encomendando numerosos estudios
nacionales4, con objeto de determinar en qué medida la contratación de
trabajo o servicios bajo forma de contrato civil o comercial se encontraba
difundida en distintos países y regiones del mundo, y en caso de existir,
qué características asumía, y en qué situaciones se daba con mayor
frecuencia. Los estudios mostraron que éste era un fenómeno conocido en
todos los países, y se había acrecentado en los últimos años, tanto en
economías altamente formalizadas como en otras que lo eran menos, en
las que quizás tenía mayor incidencia. Además se presentaba en
prácticamente todos los sectores de la economía, aún cuando tenía cierta
tendencia a concentrarse más en algunos de ellos, en particular
construcción, transporte y distribución.

¿Por qué se ha desarrollado la contratación « extra laboral »?

Como ya se ha dicho, no ha sido una, sino fueron varias las causas o

los motivos por los que el trabajo subordinado bajo formas contractuales
no laborales ha conocido la difusión que ha alcanzado en los últimos años.
Su grado de incidencia en los distintos países ha sido variable, de modo

4
Los estudios cubrieron los siguientes países: Alemania, Argentina, Australia, Brasil, Camerún, República Checa, Chile,
República de Corea, Eslovenia, Estados Unidos, Filipinas, Francia, Hungría, India, República Islámica de Irán, Italia, Japón,
Marruecos, México, Nigeria, Pakistán, Perú, Polonia, Reino Unido, Federación de Rusia, Sudáfrica, Trinidad y Tabago,
Uruguay y Venezuela . En base a los mismos la OIT preparó un documento técnico de base para una Reunión de Expertos
sobre trabajadores en situaciones que necesitan protección, 15-19 de mayo 2000. Todos estos estudios, y el documento
técnico de la OIT, se pueden consultar en la siguiente dirección WEB:
http://www.ilo.org/public/spanish/dialogue/govlab/papers/2000/mewnp/index.htm . El informe de la reunión de expertos es
accesible en la dirección siguiente : http://ilo.org/public/english/standards/relm/gb/docs/gb279/pdf/gb-2.pdf

9
que no es posible concluir que alguna de esas causas hayan sido
globalmente más determinantes que otras.
Así, en lo que concierne a las economías más avanzadas un factor a
tener en cuenta es de carácter estructural, relacionado con la post-
industrialización, que no tiene la misma incidencia en los países del
llamado Tercer Mundo. En las sociedades industrializadas, el trabajo
asalariado ha sido sin duda la manera más eficaz de organizar la
producción, y esto explica el carácter hegemónico que mantuvo mientras
el paradigma de la empresa capitalista fue la gran empresa industrial. Sin
embargo, el paradigma de la gran empresa capitalista incluye hoy
también a la gran distribución, las finanzas y las tecnologías de la
información, que quizás no necesitan organizar el trabajo en torno al
empleo asalariado en la misma medida que ha debido hacerlo la empresa
industrial. Esto probablemente explica que en todos los países altamente
desarrollados la parte del empleo por cuenta propia en el empleo total
haya venido aumentando de manera bastante significativa, y si el empleo
asalariado sigue siendo ampliamente mayoritario ya no puede decirse que
sea hegemónico como lo fue durante la mayor parte del siglo XX.

Resta que el recurso al empleo no asalariado responde a motivos

que quizás son legítimos en algunos casos, pero no en otros. Resta
también que, se les reconozca o no la condición jurídica de asalariados,
una buena parte de quiénes teóricamente trabajan por cuenta propia son
en los hechos dependientes de quiénes les dan trabajo.

Un segundo factor a tener en cuenta ha sido la intensificación de la

competencia interna e internacional, que llevó a que las empresas hayan
procurado adoptar modelos organizacionales considerados teóricamente
como más competitivos, aun cuando en realidad apuntan más a la
reducción de costos – en particular laborales – que a las ganancias de

10
productividad. Con ese objeto casi todas las grandes empresas recurren
hoy sistemáticamente a la subcontratación interna o internacional. Esta
estrategia les permite reducir muy considerablemente sus planteles fijos
de mano de obra, gracias a la transferencia a terceros de parte de sus
procesos productivos o de distribución. Sin embargo, la subcontratación
también puede limitarse a la simple sustitución de trabajadores
asalariados de la empresa, por terceros que trabajan para ella en
condiciones de dependencia de hecho, excepto que no tienen formalmente
la condición jurídica de personas empleadas.

No obstante, nada de ésto alcanza por si sólo a explicar este

fenómeno en su totalidad, sobre todo si se tiene en cuenta que la
sustitución de la contratación laboral por la contratación no laboral
concierne a empresas de una gama muy amplia de sectores, y no
solamente de aquéllos que han sido más afectados por la apertura de la
competencia, o que han hecho uso más intensivo de las nuevas
tecnologías. De ahí que debamos también identificar otras causas.

También es indiscutible que en gran medida esta tendencia ha sido

posible gracias al comportamiento del marco jurídico en plaza, el que
según toda evidencia reaccionó con pasividad cuando no con
complacencia ante la irrupción de las nuevas (y no tan nuevas)
modalidades de contratación al margen del contrato de trabajo. No fue
ajeno a ello el vuelco ideológico de los dos últimos decenios,
caracterizados por la aceptación creciente del discurso neoliberal, con la
consiguiente idea de que toda intervención institucional en el mercado -
incluyendo el de trabajo - solamente podía tener efectos nefastos. Una vez
dejado de lado el proteccionismo, su consecuencia fue que se haya
llegado con relativa facilidad a pensar, o por lo menos a considerar en los
hechos, que así como el Estado debe dejar de proteger a las empresas

11
nacionales también debe tener la misma actitud con respecto a los
trabajadores. Así se ha desarrollado un proceso de minusvaloración de la
legislación social y laboral, y se ha llegado a un fenómeno de aceptación,
como si fuera cosa trivial, de la prestación de trabajo dependiente bajo
formas de contratación no laboral. En una medida importante, ésto se
puede explicar por la falta de reacción o la reacción insuficiente de
quiénes tienen a su cargo la responsabilidad de hacer aplicar la ley.

Por otra parte, es innegable que, en determinadas condiciones, la

contratación no laboral beneficia no sólo a las empresas sino a muchos
trabajadores que no ven ningún interés, sobre todo a corto plazo, en
mantener su condición jurídica de asalariados. Hace algunos años, en
una publicación de la OIT se señalaba precisamente que en la industria de
la construcción del Reino Unido la sustitución del asalariado por el
contratista independiente conllevaba beneficios fiscales no desdeñables
para este último5. Sin olvidar tampoco que, en la medida en que la
seguridad social se financia mediante contribuciones sobre la masa
salarial, tanto el empresario como el trabajador pueden tener interés en
transformar una relación de trabajo en una relación « contractual » que
les permite economizar sus respectivos aportes y cotizaciones. En un país
como Alemania, por ejemplo, esto representa un « ahorro » de cuarenta
por ciento, del que se pueden beneficiar tanto el empresario como el
trabajador, ahora « promovido » a la condición de contratista6.
Agreguemos a ello que el discurso ideológico que ha acompañado a estos
5
Julian Birch, Trabajo en régimen de subcontratación en la industria británica de la construcción, en La subcontratación de
mano de obra : algunas cuestiones. Nueve estudios por países, OIT, Educación Obrera nums. 106-107, 1997, pp. 76-86.
6
Ver W. Daubler, Working people in Germany, Comparative Labor Law & Policy Journal, Vol. 21, no. 1, p. 84. El mismo
autor explica que en virtud de una reforma votada en 1999 el código alemán de la seguridad social presume que existe una
relación de trabajo cuando dos de los siguientes cuatro criterios han sido satisfechos : a) el « contratista » no emplea a
asalariados ajenos a los miembros de su familia ; b) trabaja regularmente y mayoritariamente para un sólo cliente ; c) ejecuta
trabajo o presta servicios que son propios de un trabajador, y d) no tiene contacto directo con el mercado. Sin embargo, estas
disposiciones encontraron fuerte resistencia, pues fueron consideradas como restrictivas al desarrollo de nuevas empresas en
actividades calificadas (arquitectos, programadores informáticos) que al comienzo de sus carreras pueden tener un sólo cliente
importante. Su alcance fue por tanto restringido ulteriormente, mediante la ley llamada « de promoción del autoempleo »
votada a finales de 1999.

12
cambios ha llevado a valorizar la figura del « contratista » civil o
comercial, presentada como empresario, frente a la del trabajador
asalariado, cuya condición de subordinado parecería que tiende a adquirir
un sesgo peyorativo.

Sin embargo, es muy posible que ninguno de estos factores hubiera

por sí sólo bastado para que se acreciente el recurso a la contratación
bajo formas no laborales si la situación del mercado no lo hubiera
permitido. Si el desempleo es alto, como lo ha sido en los últimos años, el
empleador tiende a ofrecer condiciones de trabajo o condiciones
contractuales menos favorables, y el trabajador tiende a aceptarlas más
fácilmente que cuando el mercado de trabajo opera en una situación de
pleno empleo, pues su alternativa es el paro. La misma lógica opera para
disminuir sino evitar las reclamaciones que pueden surgir ante
situaciones de fraude laboral, pues el trabajador no reclama, por temor a
perder su empleo, y la justicia difícilmente puede intervenir a falta de
reclamo de parte.

Un último factor a tener en cuenta es la pérdida de poder del

movimiento sindical, que no ha tenido suficiente capacidad de
movilización o de respuesta para resistir a la sustitución de la fuerza de
trabajo asalariada por trabajadores no asalariados.
Consecuencia de la contratación bajo formas no laborales

Es obvio que si la empresa prefiere contratar trabajo o servicios

bajo formas no laborales es porque la misma le ofrece ventajas, por lo
menos inmediatas, bajo la forma de una mayor flexibilización
organizacional, y sobre todo una gran facilidad para adaptar sus costos a
la evolución de su curva de actividad. Contrariamente a un asalariado, la
persona que ejecuta trabajo o presta servicios para una empresa dentro

13
del marco de un contrato civil o comercial, trabaja a la demanda, no tiene
derecho a salario mínimo, garantía de pago del salario, limitación de la
jornada laboral, reposo semanal, vacaciones, licencias por enfermedad o
maternidad, ni menos aún goza de protección contra el despido
injustificado, por sólo citar algunos de los derechos reconocidos al
trabajador asalariado. Si el sistema de seguridad social cubre únicamente
a los trabajadores asalariados, como es el caso aún en numerosos países,
la empresa economizará el pago de sus cotizaciones patronales, mientras
que el trabajador quedará sin protección social, a menos que contrate un
seguro a su propio costo. El trabajador tampoco podrá contar con la
protección de un sindicato ni negociar colectivamente sus condiciones de
empleo.

Sería ingenuo negar que el recurso a la contratación extra laboral,

en desmedro de la contratación laboral, es susceptible de traducirse en
economías importantes para la empresa, al menos en el corto plazo.
Harina de otro costal es saber si esas economía son socialmente
aceptables, y si no se hacen al costo de otros valores de la sociedad que el
Estado tiene todo interés, cuando no la obligación, de proteger.

Además de la desprotección de los trabajadores, en el « pasivo » de

la sustitución de la contratación laboral por la extra-laboral incluiremos
su impacto sobre los sistemas de seguridad social o de formación
profesional, cuya viabilidad financiera se verá seriamente comprometida
al disminuir el número de aportantes, lo mismo que sobre la recaudación
tributaria, en la medida en que es muy difícil controlar las declaraciones
de los antiguos trabajadores hoy asimilados a empresarios.
Mencionaremos también el aumento de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales a falta de un control de la inspección del
trabajo sobre actividades que ahora no son ejecutadas por quiénes tienen

14
la condición jurídica de trabajadores no asalariados, o inclusive los
riesgos que la ejecución de ciertas actividades por trabajadores no
asalariados – y no sujetos por tanto a la obligación de respetar normas
laborales relativas a la calificación profesional o inclusive al reposo de los
trabajadores – pueden conllevar para la seguridad pública7.

Los efectos negativos de la falta de protección de los trabajadores

bajo contrato civil o comercial pueden también afectar a los propios
empresarios, bajo la forma de menor productividad 8, o de incapacidad
para formular e implementar una política de formación y desarrollo de
recursos humanos que devienen altamente volátiles en la ausencia de un
estatuto jurídico confiable. Eventualmente, la extrema facilidad para
contratar o no contratar trabajadores bajo contratos civiles puede
volverse contra los propios empleadores en caso de retorno a una
situación de escasez relativa de mano de obra, pues para que esta
estrategia funcione es indispensable que el mercado ofrezca gran
disponibilidad de mano de obra, y además con las calificaciones
requeridas por el empresario que tiene la intención de acudir a ella según
sus necesidades puntuales. De hecho todo indica que los empleadores
prefieren conservar como asalariados a aquéllos que tienen las
calificaciones más difíciles de encontrar en el mercado, y descartar a
aquéllos con las calificaciones más fácilmente disponibles ; mientras que
por parte de los trabajadores se puede esperar una actitud exactamente
inversa. Otra consecuencia a tener en cuenta es la competencia desleal

7
Acerca del posible impacto de la desprotección en la seguridad, con perjuicio para terceros, en un estudio nacional
encargado por la OIT (relativo a Australia) se da cuenta de un accidente de 17 de marzo de 1999, entre un vehículo comercial
pesado y dos automóviles, con saldo de 6 personas muertas. La encuesta oficial determinó que la causa del accidente fue la
extrema fatiga del conductor (no asalariado) del vehículo pesado, quien venía somnoliento, conduciendo en forma errática y
bajo el efecto de drogas estimulantes. Además, la conducción por largos períodos, en exceso de lo permitido por las normas
vigentes, formaba parte de la política de la compañía de transporte para la cual trabajaba.
8
En este sentido puede mencionarse que un estudio realizado en 1991 sobre la productividad en la industria de la
construcción, con base en Alemania (índice 100) situó a Francia en 69, Italia en 55 y Gran Bretaña en 49. Alemania y Gran
Bretaña son los países que respectivamente emplean mayor y menor porcentaje de trabajadores asalariados en la industria de
la construcción v. J. Birch, op. cit. pag. 80.
15
entre los empleadores que respetan las normas laborales, de seguridad
industrial y de seguridad social y quienes las burlan mediante la
utilización de trabajadores bajo formas de empleo no protegidas por la
legislación laboral. La falta de seguridad jurídica también es un riesgo a
tener en consideración, como lo prueba la situación difícil en que se
puede encontrar, como ya ha sucedido, una empresa cuyos trabajadores,
originariamente bajo contrato civil o con un tercero han sido
posteriormente recalificados como asalariados de la misma en virtud de
una decisión de justicia9.
Podemos en fin decir que la sustitución de la contratación laboral
por la civil o comercial conduce a una situación de retorno a formas
contractuales propias del siglo XIX, y desconoce el desequilibrio real que
existe entre la inmensa mayoría de quienes ofrece un trabajo y la inmensa
mayoría de quiénes lo prestan. Además de retornar al concepto de
trabajo-mercancía, en la práctica conduce a transferir el riesgo de
empresa del empleador al trabajador; transferencia de riesgo que será
legítima si el segundo es verdaderamente un empresario, pero dejará de
serlo si en realidad es un trabajador dependiente, no obstante la forma de
contrato civil o comercial que lo relaciona con el empresario comitente de
su trabajo o servicio. En una mayoría de casos la contratación bajo formas
no laborales acrecentará la vulnerabilidad del trabajador, aún cuando en
compensación pueda quizás ofrecerle algunas otras ventajas, más
evidentes para algunas categorías de trabajadores que para otras.

9
Varios de estos casos concernieron a importantes empresas norteamericanas. El más conocido es Vizcaino vs
Microsoft Corporation, resuelto en 1996 (ya citado en el documento técnico de base de la OIT), en el que la
justicia consideró que varios miles de trabajadores de Microsoft eran empleados, no contratistas independientes
como lo pretendía la empresa, motivo por el cual tenían derecho a ciertos beneficios reconocidos a los empleados
de Microsoft. La petición de revisión de esta decisión, formulada por Microsoft, fue rechazada por la Corte
Suprema en enero 2000 ; véase también US General Accounting Office, Contingent Workers, Report to the
Honorable Edward M. Kennedy and the Honorable Robert G. Torricelli, US Senate, June 2000, p. 34.
http://www.gao.gov

16
 Un último aspecto de este problema - pero ciertamente no el menos
importante - guarda relación con la propia existencia, o mejor dicho con
la eficacia del derecho del trabajo, cuyo ámbito de aplicación, al
reducirse, dejará sin protección a un número creciente de trabajadores.
Llevada al extremo, esta tendencia podría desembocar en un derecho del
trabajo dotado de todos sus atributos protectores, pero carente en la
práctica de toda utilidad debido a su incapacidad para cubrir las
relaciones de trabajo dependiente que han sido desplazadas más allá de
su ámbito de aplicación.

En definitiva, el debate sobre la naturaleza civil o laboral de las

relaciones entre quiénes solicitan un trabajo o un servicio y quiénes lo
prestan tiene un impacto muy directo en el debate mismo sobre el futuro
del derecho del trabajo.

Posibles soluciones jurídicas

Lo antedicho lleva a plantear un reto que tiene dos aspectos: el

primero concierne a los límites que el orden jurídico puede poner a la
tendencia a llevar un número creciente de relaciones de trabajo
dependiente a un ámbito ajeno al Derecho del Trabajo. Aquí la estrategia
de solución debiera ser clara, pues se trata ni más ni menos que de
aplicar el principio de la primacía de la realidad, con objeto de tratar
como relaciones de trabajo a aquellas que sólo en apariencia no lo son.

El segundo aspecto plantea un reto aún más ambicioso, frente al

cual hay que reconocer que todavía no se cuenta con una respuesta, y ni

17
siquiera con una propuesta claras: consiste en formular una estrategia
con el fin de garantizar un nivel básico de protección a aquellos
trabajadores, dependientes en los hechos, pero que en razón de las
condiciones en que prestan su trabajo no pueden jurídicamente entrar en
una relación de trabajo.

Primacía de la realidad

La manera como ha recurrido la ley o la jurisprudencia para

determinar el carácter laboral o civil de una relación entre quien ejecuta
un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, consiste en el examen de
la realidad de dicha relación, con prescindencia de la forma jurídica que
las partes hayan querido dar al contrato que han concluido entre ellas ; es
decir se trata de aplicar el bien conocido principio de la primacía de la
realidad10, el que ha sido recogido explícitamente en numerosas
legislaciones, e implícitamente por la jurisprudencia de una amplia
mayoría de países. Ejemplos de la recepción de este principio se pueden
encontrar en la Ley de Contrato de Trabajo de la Argentina (arts. 21 a
23), en la Ley Federal del Trabajo, de México (art. 21), que establecen la
presunción de la existencia de una relación laboral entre quien ejecuta un
trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, y de manera aún más
enfática en los código de Trabajo de la República Dominicana (principio
IX de su parte introductoria), y de Panamá (art. 63), que declara que es
nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido en simulación o
fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no
laborales, interposición de persona o de cualquier otro medio; disposición
que también reproduce la legislación argentina (Ley de Contrato de
Trabajo, art. 14). Por su parte, el art. 65 de la Ley Orgánica del Trabajo
de Venezuela, presume la existencia de una relación de trabajo entre
10
Sobre la formulación de este principio, y su aplicación nos referimos a la magistral obra de Américo Pla Rodríguez, Los
principios del Derecho del Trabajo, 3a. ed. actualizada, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1988, pp. 313-362.
18
quien presta un servicio personal y quien lo recibe. La sanción de estas
prácticas, como lo precisa el Código de Trabajo de Panamá (art. 91) y lo
han consagrado las decisiones jurisprudenciales de muchos otros países,
es la recalificación de una subcontratación aparente en relación de
trabajo.

No menos significativo es el ejemplo de la ley de Nueva Zelanda

sobre las relaciones de trabajo, de octubre de 2000, por el cambio tan
importante de orientación que ha habido en ese país después de una
experiencia liberal de varios años. Luego de definir el concepto de
asalariado, la ley establece que, para decidir si una persona está
empleada por un tercero en virtud de un contrato de prestación de
servicios, el tribunal o autoridad competente debe determinar la índole
efectiva de las relaciones entre estas personas. A tal efecto: a) debe
considerar todas las cuestiones pertinentes, inclusive las que pongan de
manifiesto las intenciones de las personas, y b) no debe considerar como
criterio determinante las declaraciones de las personas interesadas que
describen la naturaleza de la relación que las une11. Con un criterio más
casuístico, algunas leyes canadienses, como la Ley de Relaciones de
Trabajo de la provincia de Ontario, considera como empleado
subordinado al llamado « contratista dependiente » que es definido como
una persona, empleada o no en virtud de un contrato de trabajo, y
aportando o no herramientas, vehículos, equipo, maquinaria u otros
bienes de su propiedad, ejecuta trabajos o presta servicios para otra
persona mediante compensación o retribución, en términos tales que se
encuentra en posición de dependencia económica y bajo obligación de
ejecutar tareas para la otra persona en condiciones más próximas a una
relación de trabajo que a la de un contratista independiente.

11
La ley Neozelandesa sobre relaciones de trabajo, 2000, puede consultarse en línea en la dirección siguiente :
http://www.gp.co.nz/wooc/bills/erb/erb.html .

19
 La subordinación jurídica

La subordinación jurídica, es decir la sujeción de la persona que

ejecuta un trabajo o presta un servicio, a la autoridad, el control y las
instrucciones de aquélla en cuyo beneficio dicho trabajo se ejecuta o el
servicio se presta, ha sido tradicionalmente el criterio más definitorio y a
menudo absoluto para distinguir una relación laboral de otra que no lo es.
Su importancia, como lo ha observado Goldín, se basaba, en que
correspondía exactamente a la inmensa mayoría de las relaciones
laborales12 ; motivo por el cual la búsqueda de otros criterios para
determinar el carácter laboral o no laboral de aquella relación parecía
una tarea superflua.

El criterio de la subordinación, para decidir si una relación jurídica

debe o no entrar en el campo de aplicación de la legislación laboral,
presenta lado la ventaja de ser claro y muy compartido
internacionalmente. Sin embargo, a veces no llega a ser suficiente. En
realidad, la gran importancia que ha cobrado el criterio de la
subordinación parecería deberse más a que refleja una forma dominante
de relacionamiento que a su carácter de elemento estructural de toda
relación de trabajo, y por ende de razón de ser de la protección
dimanante de la legislación. Sin embargo, es legítimo preguntarnos si la
protección que ofrece el Derecho del Trabajo se justifica por el hecho de
la subordinación jurídica del trabajador o más bien por su situación de
desequilibrio de fuerzas con respecto al empleador, y eventualmente su
vulnerabilidad. De hecho hay trabajadores subordinados – y sujetos por
tanto de una relación de trabajo – que en razón de sus muy altas

12
Véase Adrián Goldín, Problemática actual del contrato individual de trabajo: la frontera entre el trabajo subordinado y el
trabajo indpendiente, en Anales del V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima,
2001, pp. 19-38.
20
calificaciones no son vulnerables ni están en situación de desequilibrio
frente al empleador ; al tiempo que hay otros trabajadores que sí se
encuentran en situación de desequilibrio, y son vulnerables, pero las
condiciones en que ejecutan un trabajo o prestan un servicio a una
empresa no se ajustan a los criterios de subordinación que puede exigir el
derecho del trabajo para decidir si los podrá o no proteger.

La dependencia

El criterio de la subordinación permite que una amplia mayoría de

relaciones entre quienes ejecutan un trabajo o prestan un servicio y
quienes lo reciben entren en el campo de aplicación de la legislación
laboral, pero deja a muchas otras en su periferia, y a veces más allá de
ella. En las condiciones crecientemente complejas de la economía y la
tecnología modernas, el control directo sobre el trabajo de un trabajador
puede encontrarse muy difuminado. Por ejemplo, un trabajador altamente
especializado no recibe instrucciones técnicas de su empleador, otro
trabajador puede ejecutar su prestación fuera de la empresa o a la
distancia, sin que por ello dejen de estar subordinados a la persona en
favor de quien el trabajo se ejecuta o el servicio se presta. Aún más
complejos son los casos en que la naturaleza del trabajo o la prestación a
la que se obliga el trabajador se encuentra a medio camino entre la
obligación de medios y la de resultados, o cuando las modalidades en que
se ejecuta el trabajo o se prestan los servicios corresponden a una zona
gris que no entra completamente en el marco conceptual de lo que se
considera normalmente una relación de trabajo, pero tiene alguno o
varios elementos importantes de la misma.

De estas dificultades surge lo que la OIT llama el « desenfoque de la

legislación laboral », el que puede darse tanto por el encubrimiento de la

21
relación laboral bajo la apariencia jurídica de una relación civil o
comercial, pero también por la existencia de una situación objetivamente
ambigua acerca de la condición del trabajador 13. Al haberse concentrado
casi exclusivamente en el trabajador jurídicamente subordinado la
legislación laboral ha dejado de lado a otros trabajadores, igualmente
dependientes y a menudo vulnerables, que trabajan en condiciones
análogas a las de un trabajador subordinado, excepto que tienden a
quedar desprotegidos por la legislación laboral. Es cierto que algunas de
ellas, como el Código de Trabajo de Panamá, incluye el criterio de la
dependencia14, además de la subordinación, para considerar que se ha
concluído un contrato de trabajo entre una persona que presta servicios o
ejecuta una obra y aquella que lo recibe, pero muchas otras no lo hacen, y
en todos los casos parecen plantearse dificultades para definir con
suficiente claridad lo que se entiende por « dependencia ». De ahí surge
la necesidad de proponer, como lo hace la OIT, un reenfoque de la
protección laboral.

Las dos situaciones antes descritas – encubrimiento de la relación

laboral o relación situada dentro de una zona gris – se traducen en los
hechos por la sustitución del trabajador asalariado por otra persona que
formalmente se considera como un autoempleado, y ejecuta su trabajo o
presta servicios en virtud de un contrato civil o comercial, de ahí que
13
Véase : La relación de trabajo: ámbito personal, Documento Técnico de Base sometido a la Reunión de expertos sobre los
trabajadores en situationes en las cuales necesitan protección, Ginebra, 15-19 de mayo de 2000, párr. 134 y s.s. Este
documento está disponible en línea en la URL siguiente :
http://www.ilo.org/public/spanish/dialogue/govlab/papers/2000/mewnp/index.htm
14
El Código de Panamá establece que la subordinación jurídica consiste en la dirección ejercida o susceptible de
ejercerse, por el empleador o sus representantes, en lo que se refiere a la ejecución del trabajo (art. 64) . En virtud
del art. 65 considera que existe dependencia económica en cualquiera de los siguientes casos: (a) cuando las
sumas que percibe la persona natural que preste el servicio o ejecute la obra constituyen la única o principal
fuente de sus ingresos ; (b) cuando las sumas a que se refiere el ordinal anterior provienen directa o
indirectamente de una persona o empresa, o como consecuencia de su actividad ; ( c). cuando la persona natural
que presta el servicio o ejecuta la obra no goza de autonomía económica, y se encuentra vinculada
económicamente al giro de actividad que desarrolla la persona o empresa que pueda considerarse como
empleador. En caso de duda sobre la existencia de una relación de trabajo, la prueba de la dependencia
económica determina que se califique como tal la relación existente.
22
también se lo pueda llamar «colaborador » o « contratista », a la
condición de no confundirlo con las empresas contratistas que realizan
trabajos para terceros aportando capitales, equipos y conocimientos
propios, ni tampoco con los contratistas de mano de obra, que
suministran mayormente personal, y a veces también supervisión en favor
de una empresa usuaria. Esta distinción es conceptualmente muy
importante porque en el primer caso – relación laboral prestada bajo la
forma de un contrato civil o comercial – se discute si el trabajador puede
o no pretender a la condición jurídica de asalariado, mientras que en el
segundo – trabajo para un contratista, de obra, de servicios o de mano de
obra – lo que se discute es para quién trabaja el trabajador, o en otros
términos ¿quién es el empleador ?, pero no si el trabajador es o no un
asalariado. Como se verá más adelante, la confusión entre estas tres
formas de contratación estuvo en gran medida en el origen de las
dificultades que enfrentó la Conferencia Internacional del Trabajo,
cuando en 1997 y 1998 examinó un posible instrumento internacional
sobre el trabajo en régimen de subcontratación, sin poder llegar a
adoptarlo.

Indicadores de dependencia

¿Cómo distinguir entre quién es un trabajador por cuenta ajena, y

un autoempleado o trabajador independiente, o por cuenta propia? El
trabajo independiente puede o no conducir a una relación jurídica
centrada en la prestación de servicios personales. Por el contrario, en el
trabajo dependiente la ejecución del trabajo o la prestación del servicio
son siempre de carácter personal, salvo limitadísimas excepciones (por
ejemplo cuando el trabajador se puede hacer ayudar por miembros de su
familia o un tercero previo consentimiento del empleador), mientras que
en el trabajo autónomo la prestación puede o no ser personal. El

23
trabajador independiente puede elaborar un producto y colocarlo en el
mercado, eventualmente para venta o arrendamiento, en cuyo caso no
llega a establecer una relación de prestación de servicios con su cliente.
O bien, por el contrario, puede convenir con otra persona en realizarle
una obra o prestarle un servicio a cambio de un pago, también a través de
contratos civiles o comerciales, o de otro tipo pero en todo caso no
laborales, de manera tal que en esa relación el trabajador conserva su
autonomía. Nada de ello sucede con el trabajo propiamente dependiente,
en el que la autonomía del trabajador está limitada, a veces debido al
control que el empleador ejerce sobre la manera de ejecutar su trabajo – y
entonces hablamos de subordinación – y otras veces debido a una serie de
circunstancias de diferente entidad, que lo hacen dependiente de la
empresa para la cual ejecuta un trabajo o presta un servicio, e integrado
económicamente en la misma. Otra diferencia importante consiste en que
el trabajador dependiente nunca asume el riesgo de empresa, y tiene
derecho a su remuneración aunque el empleador no le dé trabajo, o el
trabajo esté mal hecho, mientras que el autoempleado necesita siempre
de un cliente para poder ejercer su actividad.

Esto no basta para concluir que el trabajador dependiente estará

siempre incluído en el marco de una relación de trabajo, puesto que su
relación con quien le encarga el trabajo o el servicio puede ser
meramente ocasional; sin embargo permite establecer una primera línea
demarcatoria entre quien podrá ser eventualmente considerado como un
empleado, a los efectos de su inclusión en el campo de aplicación de la
legislación laboral, y quien no lo podrá.

De ahí que los criterios hayan debido evolucionar para adaptarse a

las nuevas realidades, y la legislación en algunos casos, pero sobre todo
la jurisprudencia hayan hecho del llamado test de dependencia, o examen

24
de indicios, una de las herramientas esenciales para determinar cuando
una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio en favor de otra
ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los
mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo
fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por
esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima
facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de un
relación jurídica de naturaleza civil o comercial.

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden
determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un
trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto
de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la
Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo: este criterio puede ser de gran

utilidad cuando las tareas a realizar en virtud del contrato no han
sido determinadas, o la determinación es muy imprecisa. Esto
puede hacer presumir que el objeto real del contrato ha sido la
prestación de trabajo en general y no la de un trabajo en particular;

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: si los horarios

reales de trabajo se asemejan a lo que sería una jornada laboral,
según lo dispuesto por la legislación laboral, es muy posible que se
tratará de un verdadera relación de trabajo;

c) Forma de efectuarse el pago: un rasgo importante de la relación

de trabajo es el pago de la remuneración a intervalos regulares. Si
así sucede en los hechos es muy posible que la relación sea de
naturaleza laboral;

25
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: se trata de
características inherentes a una relación laboral. Si la persona a
quien se ha contratado una tarea está obligada a desempeñarla
personalmente, bajo supervisión de la empresa usuaria tendremos
indicios muy serios de que el objeto real del contrato es la
prestación de trabajo;

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y

maquinaria: a menudo quien ejecuta el contrato no tiene capacidad
financiera, ni posee las herramientas, materiales o maquinaria
necesarios para ejecutar el contrato, que le son suministrados por la
empresa usuaria. A veces la simulación llega hasta el refinamiento
de entregar el equipo al trabajador, bajo una fórmula de leasing o
similar, siendo así que su propietario real es la empresa en cuyo
beneficio la persona que con ella ha contratatado trabaja a menudo
con exclusividad. Si estos elementos se encuentran presentes es
muy posible que el objeto principal del contrato sea una prestación
de trabajo; motivo por el cual se lo debería calificar como una
relación laboral;

f) Otros: en fin, otros indicadores de dependencia no menos

importantes que los anteriores serían la asunción de ganancias o
pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio,
la regularidad de su trabajo (si es ocasional no existirá relación de
trabajo, pero sí puede haberla si la prestación contratada es
regular), la exclusividad o no para la usuaria, y en fin la manera
como las actividades contratadas están integradas o no en las de la
empresa usuaria.

26
 En todos estos casos, la consecuencia podría ser la recalificación del
contrato en contrato de trabajo, con lo que el trabajador debería
beneficiarse de la protección de la legislación laboral, como lo prevén
explícitamente alguna de las normas jurídicas ya citadas.

¿Relaciones cuasi laborales … o relaciones de trabajo con

efectos jurídicos limitados ?

Resta que aparte del problema de la relación de trabajo encubierta -

que se puede resolver mediante la recalificación de un contrato civil o
comercial en un contrato de trabajo - también nos encontramos con cierto
número de situaciones donde la dependencia se encuentra aún más
difuminada, al punto que a menudo se plantean dificultades para aplicarle
la regla de su sujeción lisa y llana a la legislación laboral.
Este tema siempre ha suscitado bastante perplejidad, aun cuando
no pueda decirse que sea novedoso pues en la experiencia internacional y
comparada las situaciones de este tipo no son excepcionales. La más
conocida internacionalmente es sin duda el contrato de trabajo a
domicilio, en el cual se tiende a reconocer la dependencia económica de
quien presta ese trabajo, pero de allí no se deduce necesariamente que la
legislación laboral protegerá al trabajador a domicilio como a los demás
trabajadores. El mismo convenio de la OIT sobre el trabajo a domicilio,
1996 (No. 177) pide una política de igualdad de trato entre los
trabajadores a domicilio y los otros trabajadores asalariados, al tiempo
que excluye de su campo de aplicación al trabajador que tenga el grado
de autonomía y de independencia económica necesario para ser
considerado como trabajador independiente en virtud de la legislación
nacional o de decisiones judiciales. Agreguemos que el contrato de
trabajo a domicilio es considerado en algunos países como contrato de
trabajo sui generis, en otros como contrato de trabajo al que se le aplica

27
sólo parcialmente la legislación laboral, y en fin en otros como contrato
puramente civil o comercial. Acotemos también que el Convenio No. 177
ha sido hasta el presente ratificado por sólo dos países. Esto basta para
dar una idea de la dificultad con que se enfrentan cierto número de
situaciones que podríamos calificar de fronterizas.

Sin embargo, tampoco se puede negar que dentro de esta zona gris
puede haber un número muy importante de trabajadores, a quienes no se
reconoce la condición jurídica de empleados pero que no por ello dejan de
tener necesidad de protección. Aquí hay que observar que si bien se
acepta la existencia de esta categoría, y la necesidad de su protección, la
definición de quiénes están comprendidos en la misma, y el tipo de
garantías del que se deberían beneficiar, tropieza con muy serias
dificultades conceptuales. Con objeto de resolverlas se ha propuesto
definir una tercera categoría de trabajadores, a medio camino entre el
trabajo asalariado clásico y el trabajo independiente, que se apoyaría en
lo que la doctrina laboral italiana llama la parasubordinación. Sin
embargo, esta propuesta dista mucho de haber sido aceptada en todas
partes, y la necesidad de admitir la existencia formal de esta tercera
categoría tropieza con bastante resistencia, en parte quizás porque su
utlidad práctica no es muy evidente.

En todo caso, sí vale la pena mencionar algunos ejemplos de la

extensión de ciertas formas de protección laboral a situaciones jurídicas
fronterizas entre la relación de trabajo y la prestación de trabajo o
servicios dentro del marco de un contrato civil o comercial. Así, la
Directiva europea 86/652/EEC sobre los agentes comerciales
independientes, exige que éstos tengan una remuneración mínima y
demanda que la terminación de su relación con la empresa esté sujeta a
un período de preaviso. De la misma manera, la ley inglesa de 1998, sobre

28
salario mínimo, se aplica no sólo a los trabajadores asalariados sino
también a otros trabajadores que prestan servicios personales aún cuando
no tienen formalmente la condición jurídica de empleados. La ley
sudafricana sobre condiciones básicas de empleo permite que la
autoridad pública decida su extensión total o parcial a trabajadores cuya
relación jurídica ha sido definida como de « contratistas dependientes ».
No menos conocido sons los casos de las personas que en derecho alemán
se conocen como en situación semejante a la del empleado
(Arbeitnehmerähnliche personnen), a quienes en razón de su dependencia
económica se les reconoce ciertos derechos propios de los asalariados
(por ejemplo vacaciones, seguridad e higiene, negociación colectiva,
acceso a los tribunales de trabajo), pero no todos ellos, o los gerentes de
fondos de comercio en el derecho francés, a quiénes se consideran como
trabajadores independientes en sus relaciones con terceros pero
asalariados en sus relaciones con el proveedor. Aún más allá ha ido el
Código de Trabajo francés, que expresamente confiere la condición de
asalariados a trabajadores de ciertas categorías profesionales, como los
trabajadores a domicilio, asistentes de maternidad, periodistas free lance
y artistas de espectáculo que, en razón de las condiciones en que
desempeñan su actividad podrían haber sido considerados como
trabajadores autónomos.

Por último, la muy novedosa experiencia italiana de negociación colectiva en beneficio

de los llamados trabajadores parasubordinados merece ser señalada, por las características
particulares de esa categoría nacional de trabajadores que realizan una actividad descrita como
de colaboración coordinada y continuada, y a la cual está dirigida un proyecto de ley que ya
fue aprobado por la Cámara de Diputados y está en consideración en el Senado. El 15 de
diciembre de 2000 fue suscrito el primer convenio colectivo nacional del sector de los
estudios de mercado, el cual contiene las bases de los futuros contratos individuales de trabajo
no subordinado, destinado a beneficiar a unos 7.000 trabajadores. El mismo había sido

29
precedido por otros dos convenios similares firmados en 1999 y 2000 con establecimientos
públicos y empresas privadas19.

El debate en la OIT : del trabajo en régimen de

subcontratación a la determinación del campo de aplicación de la
legislación del trabajo

La Conferencia Internacional del Trabajo, en particular, desde los

años 90 ha venido tratando diversos aspectos del problema
contemporáneo de la protección de los trabajadores dependientes,
algunas veces a través de discusiones generales, como la relativa a la
promoción del empleo por cuenta propia, en 1995, y otras con ocasión de
la elaboración de convenios y recomendaciones. Dentro de esta temática,
una de las preocupaciones que más llegó al Consejo de Administración de
la OIT fue la protección de los llamados « trabajadores subcontratados »,
a quiénes las empresas negaban los derechos que reconocían a sus
propios empleados, esencialmente porque no se encontraban en relación
de dependencia directa con ellas. En sus 258. a (noviembre de 1993), 259.a
(marzo de 1994) y 262.a (marzo-abril de 1995) reuniones el Consejo de
Administración examinó informes de la Oficina sobre la legislación y la
práctica relativos a este tema, para evaluar la conveniencia de su
inscripción en el Orden del Día de la Conferencia Interncional del
Trabajo. La Oficina indicó en esos informes que era preciso disponer de
mas amplia información para poder elaborar una base conceptual
suficiente para permitir apreciar las posibilidades de formular normas
internacionales sobre el tema. Sin embargo, en su 262. a (marzo-abril de
1995) el Consejo de Administración decidió inscribir el tema del « trabajo
en régimen de subcontratación » en el orden del día de la 85. a reunion

9
19 Véase http://www.eiro.eirofound.ie/2001/01/inbrief/ITO101171N.html
y http://www.cgil.it/nidil/nuovi%20file%20html/contrattieaccordicolletivi.htm.

30
(1997) de la Conferencia Internacional del Trabajo, con objeto de adoptar
normas internacionales del trabajo15.

La discusión en la Conferencia tuvo por tanto lugar en primera

lectura en 1997, y en segunda lectura un año después. Ahora bien, desde
el principio se planteó la dificultad de definir lo que se entendía por
« trabajo en régimen de subcontratación », pues a la luz de las
discusiones de la Conferencia se puso de manifiesto que en los distintos
países del mundo aquel término cubre formas muy heterogéneas de
organización del trabajo, las que a menudo tienen muy poca relación
entre sí. Ello sin hablar que aún una misma modalidad de subcontratación
puede ser abordada de manera muy diferente en los sistemas jurídicos de
los distintos Estados Miembros de la OIT, quienes a veces son muy
permisivos y otras muy restrictivos con respecto a ella. Para una mayoría
de países de lengua inglesa los términos contracting y sub-contracting
tienden a aplicarse a la sustitución de una relación de trabajo por un
contrato comercial (por ejemplo, un conductor asalariado de una empresa
deviene un transportista autónomo, con contrato con ella, sin que la
naturaleza de sus tareas haya variado), mientras que contract labour
correspondería al suministro de mano de obra mediante el recurso a la
intermediación laboral y outosourcing a la sub-contratación externa de
partes de producción o de servicios. Para los países de lengua española la
palabra subcontratación se identifica a veces con el suministro de fuerza
de trabajo, pero otras veces (como en España) se reserva dicho término
para la subcontratación de obra (en este caso se habla de contrata) y el
de intermediación para la de trabajo. A su vez los de lengua francesa
distinguen entre la subcontratación (sous-traitance) de servicios y la sub-
empresa (sous-entreprise) de mano de obra, en este último caso cuando
su objeto es el suministro de mano de obra, al que también pueden
15
Véanse todos estos antecedentes en Trabajo en régimen de subcontratación, Conferencia internacional del
Trabajo, 85.a reunión, 1997, Informe VI (1).
31
denominar marchandage si asume una forma prohibida por la ley, o
puesta a disposición (mise à disposition) de trabajadores cuando la ley lo
permite (por ejemplo cuando se hace con la intermediación de una
empresa de trabajo temporal). Sin embargo, a menudo todos estos
términos son intercambiables, y se recurre a unos u otros sin reconocer
las profundas diferencias que existen entre estas diferentes modalidades
de subcontratación. Las mayores dificultades metodológicas parecen no
obstante presentarse en el idioma inglés, en donde el término « mano de
obra contingente » (contingent workforce) recubre por igual a
trabajadores bajo contrato de duración determinada, trabajadores
suministrados por empresas de trabajo temporal, jornaleros ocasionales,
trabajadores de contratistas, contratistas dependientes, dependientes-
independientes, etc., cuyo denominador común es el hecho de pertenecer
a lo que se ha dado en llamar the working poor.

A falta de una definición clara sobre el tipo de subcontratación a la

que quería referirse, la Conferencia se encontró ante el dilema de no
poder identifcar las formas o tipos de trabajo en régimen de
subcontratación que serían abordados por los instrumentos
internacionales, ni precisar el alcance de las obligaciones dimanantes de
las nuevas normas. La comisión técnica que trató este tema durante la
Conferencia pudo, no obstante, ponerse de acuerdo en torno a las
personas que serían protegidas por los nuevos instrumentos, pero no pasó
de allí, y por lo tanto la Conferencia no estuvo en condiciones de adoptar
normas internacionales del trabajo sobre esta materia, como lo había
pedido el Consejo de Administración. El único acuerdo al que pudo llegar
consistió en pedir a la Oficina Internacional del Trabajo que continuase
estudiando el tema, haciendo hincapié en aquellas categorías de
trabajadores afectados por el fenómeno en cuestión y que necesitasen
protección, y que con ese fin convocase reuniones técnicas con miras

32
eventualmente a volver a proponer normas internacionales del trabajo a
más tardar en su reunión del año 2002 16. Más precisamente, pidió que se
examinasen las cuestiones siguientes:

i) los trabajadores en las situaciones identificadas por la

Comisión del Trabajo en subcontratación que necesitan
protección;
ii) los medios adecuados para protegerlos y la posibilidad de
tratar separadamente las distintas situaciones [en que existe
subcontratación];
iii) cómo se podrían definir tales trabajadores, teniendo en
cuenta los diferentes sistemas legales existentes y las
diferencias idiomáticas.

La reflexión emprendida desde entonces permitió centrar el tema en

torno, precisamente, a la relación de trabajo. En mayo de 2000 tuvo lugar
una Reunión de Expertos sobre los trabajadores en situaciones en las
cuales necesitan protección17, la que formuló conclusiones en las que
básicamente se reconocía que existen numerosas situaciones en que el
campo de aplicación de la legislación del trabajo no concuerda con la
realidad de las relaciones de trabajo; lo que tiene por consecuencia que
los trabajadores queden privados de protección. Se observó, igualmente,
por esta razón, la necesidad de promover reformas legislativas para
adecuar el ámbito personal de la legislación a las nuevas realidades, junto
con mecanismos para facilitar la prueba y el acceso del trabajador a la
justicia; así como también la necesidad de promover mayores esfuerzos

16
Resolución relativa a la posible adopción de instrumentos internacionales para la protección de los
trabajadores en las situaciones identificadas pr la Comisión de Trabajo en Subcontratación, de 17 de junio de
1998. CIT, Actas provisionales, núm. 16, pág. 16/77, 86a. reunión, Ginebra 1998
17
El informe de esta reunión es accesible, en inglés y francés únicamente, en la siguiente dirección WEB :
http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/gb/docs/gb279/pdf/mewnp-r.pdf (inglés) y
http://www.ilo.org/public/french/standards/relm/gb/docs/gb279/pdf/mewnp-r.pdf (francés).

33
en la aplicación de la ley. La reunión de expertos consideró que se debería
formular un política nacional tendente a asegurar protección a aquellos
trabajadores, la que debería incluir las medidas siguientes :

a) ofrecer a los trabajadores y empleadores orientaciones clara

relativas a la relación de trabajo, en particular para distinguir entre
trabajadores dependientes e independientes;
b) ofrecer una protección eficaz a los trabajadores;
c) combatir las relaciones de trabajo encubiertas, que tienen como
objeto privar a los trabajadores dependientes de toda protección
jurídica;
d) evitar todo conflicto con relaciones de contractuales auténticamente
independientes o verdaderamente comerciales;
e) establecer vías de acceso a procedimientos de solución de conflictos
apropiados, con miras a determinar la situación jurídica de los
trabajadores.

Insistentemente se habló de que era imperioso asegurar una

protección básica de todos los trabajadores, por diversos motivos:
primero, por una cuestión de justicia hacia los trabajadores
independientes, los menos protegidos; segundo, por la inestabilidad
misma de las relaciones laborales, propia de esta época, en la cual es
cada vez más probable que una persona pase por períodos de trabajo
asalariado y por períodos de trabajo por cuenta propia; y en tercer lugar,
como una manera de disuadir a los empleadores de valerse de la
apariencia del trabajo por cuenta propia para evadir la legislación del
trabajo. Además, se llegó a la conclusión de que la Organización
Internacional del Trabajo podría jugar un papel importante para estimular
en los estados miembros una reacción rápida y eficiente en la adaptación
y aplicación de la legislación del trabajo.

34
 En seguimiento a las conclusiones de esta reunión de expertos, el
Consejo de Administración examinó dos alternativas para una posible
acción de la OIT. La primera de ellas era promover nuevamente, como en
1997, un debate que pudiera conducir a la adopción de un convenio y una
recomendación sobre el campo de aplicación de la relación de trabajo, tal
como lo prevé la resolución de la Conferencia, de 1998, ya citada. Esa
nueva acción normativa no habría estado dirigida al establecimiento de
obligaciones precisas, especialmente de carácter sustantivo. Su objetivo
habría sido más bien de crear en los Estados la obligación de formular y
poner en práctica una política de adaptación de la legislación con miras a
resolver los problemas de la relación de trabajo mediante disposiciones
adaptadas a las diversas situaciones nacionales, y a asegurar, de esa
manera, la protección de los trabajadores dependientes. Esa política
debía ser el fruto de una observación de la realidad y de una labor de
consulta con los interlocutores sociales. Su cometido consistiría en afinar
el ámbito personal de aplicación de la legislación del trabajo, de modo de
poder hacer frente con eficacia a las relaciones ambiguas de trabajo. En
el caso de las relaciones triangulares la acción legislativa debería estar
orientada a la identificación del empleador y la adecuada definición de
responsabilidades del empleador y el usuario frente al trabajador de
aquél. La acción legislativa debería incidir sobre los aspectos sustantivos
relativos a los elementos y a los sujetos de la relación de trabajo, pero
también tendría en cuenta aspectos tales como las facultades de la
inspección del trabajo, el acceso de los trabajadores a la administración
de justicia, y disposiciones procesales tendentes a probar la existencia de
la relación de trabajo. Los esfuerzos por adaptar y mejorar la legislación
del trabajo deberían ser acompañados, igualmente, de acciones para
mejorar la aplicación efectiva de dicha legislación.

35
 Sin embargo, el Consejo de Administración prefirió optar por la
alternativa de una discusión general sobre la Relación de trabajo. Esta
discusión general, de carácter tripartito, que tendrá lugar en 2003,
puede ser la ocasión de un importante intercambio de informaciones y
opiniones entre delegados de distintos horizontes, que conduzca
eventualmente hacia nuevas acciones de la OIT. La misma versará
principalmente sobre cuatro grandes temas:

 modalidades más extendidas de trabajo dependiente no

protegido,
 soluciones posibles para esos casos,
 mecanismos para lograr que la protección de las relaciones de
trabajo sean adoptadas tras la observación de las condiciones
reales del empleo, con la participación de empleadores y de
trabajadores y, finalmente,
 examen de las perspectivas para una acción internacional
encaminada a promover un mayor y más definido alcance
personal de la legislación del trabajo y, por esa vía, una
protección más extendida y eficaz.

Consideraciones finales

En una ponencia sometida al VI Congreso Europeo de Derecho del

Trabajo y de la Seguridad Social, Alain Supiot destacaba la importancia
que ha venido tomando el debate sobre las relaciones entre el trabajo
asalariado y el trabajo indepediente, y el impacto potencial que el mismo
puede tener sobre el futuro del Derecho del Trabajo 18. Por un lado hay
quiénes pueden sostener que los cambios organizacionales que han
venido teniendo lugar en el mundo tienden a resultar en un reemplazo
18
A. Supiot, Trabajo asalariado y trabajo independiente, en Ponencias de VI Congreso Europeo de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, Varsovia, 1999, pp. 137-173.
36
progresivo del trabajo asalariado por el independiente, y a reducir
correlativamente la cobertura del Derecho del Trabajo : es la tesis del
« escape » del Derecho del Trabajo. Por el otro lado, hay quiénes
observan que los atributos de la relación de trabajo pueden haber
cambiado, pero de ello no se desprende que entre quién da trabajo y
quién lo ejecuta la relación de trabajo ha dejado de existir. De ahí que
proponen un « reenfoque » del Derecho del Trabajo, con objeto de
impedir la expulsión de numerosas categorías de trabajadores de su
ámbito de protección; más aún, proponen centrar la filosofía del Derecho
del Trabajo en la necesidad de protección de quien merece ser protegido,
más que en la naturaleza jurídica de la relación que lo vincula con quien
le encarga un trabajo o un servicio.

Por así decirlo, el campo de aplicación del Derecho del Trabajo

funciona a la hora actual como una puerta giratoria: algunos salen, al
tiempo que otros entran. Las bases conceptuales para establecer la
diferenciación entre el contrato de trabajo y contratos de otras ramas son
ampliamente compartidas en sus líneas generales, en derecho
comparado. Sin embargo, hay diferencias de derecho positivo que pueden
haber contribuido a crear una atmósfera de discrepancia o de
ambigüedad en ciertos aspectos. Algunas leyes definen el contrato de
trabajo, otras han dejado esa tarea al intérprete, con el consiguiente
riesgo de imprecisión. A veces se habla de dependencia y a veces de
subordinación, lo cual puede ser suficiente para considerar, por ejemplo,
que ciertos trabajadores no son subordinados, pero son dependientes
económicamente. Desde otro punto de vista, se podría estimar, en cambio,
que subordinación y dependencia son términos sinónimos, y que en uno y
otro supuesto la sujeción del trabajador al empleador es jurídica,
económica o técnica, en cuyo caso se plantearía la cuestión de decidir si
los tres aspectos son necesarios para determinar la existencia de un

37
contrato de trabajo o si para ello bastan alguno o algunos de ellos. En
suma, el debate se encuentra muy abierto, pero en cualquier caso es
indiscutible que la necesidad de que exista un derecho tuitivo de quiénes
trabajan para un tercero en condiciones de dependencia no ha
desaparecido

Ginebra, 09/04/2002

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