«Decenio de la igualdad de oportunidad para hombres y mujeres»

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DISTRITO FISCAL DE AREQUIPA

CUARTA FISCALÍA SUPERIOR PENAL DE APELACIONES

Arequipa, 27 de diciembre de 2019

OFICIO Nro. : -2019-4FSPA-MP-AR

Señor fiscal
TANIA GRETA GALLEGOS CALISAYA
PRIMERA FISCALÍA PROVINCIAL PENAL CORPORATIVA DE
AREQUIPA
Presente.-

Asunto : Devuelve carpeta fiscal

Referencia: Carpeta fiscal n. º 501-2018-7785

Tengo el agrado de dirigirme a Ud., a fin de

devolverle la carpeta fiscal de la referencia, a fojas ( ), más carpeta auxiliar a
fojas (14).

Va conforme a lo dispuesto por este despacho.

Sin otro particular, con la ocasión reitero a Ud. los

sentimientos de mi estima personal. Interviene la suscrita por disposición del
superior.

Atentamente,

C.C. Archv.
MCEA//.

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Freddy Santiago Irigoyen Díaz
Fiscal Superior Penal Titular
Cuarta Fiscalía Superior Penal de
Arequipa

(5154) 237000
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CARPETA FISCAL : 501-2018-7785 (R.F. 340-2019)

DENUNCIADO : Liliana Elizabeth Condori Condori
AGRAVIADO : Julián Sarayasi Maquito y otros
DELITO : Apropiación ilícita común
PROCEDENCIA : 1 FPPC- Arequipa

DISPOSICIÓN FISCAL SUPERIOR N. º -2019-MP-FN-AR

Arequipa, veintisiete de diciembre del año dos mil diecinueve

I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

Es materia de pronunciamiento el recurso presentado por la defensa de Julián

David Sarayasi Maquito, Genaro Huayta Apaza, Clara Judith Marticorena Arias (fs. 81 y
s.s.), en contra de la disposición fiscal de archivo n. º 04, de fecha 08 de julio de 2019 (fs.
75 y s.s.).

II. PARTE CONSIDERATIVA

A) SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL REQUERIMIENTO ELEVACIÓN

De los actuados se desprende que la disposición de archivo fue notificada a los

Cuarta Fiscalía Superior Penal de Arequipa

recurrentes el día 16 de julio de 2019 (fs. 11-13, de la carpeta auxiliar) y el recurso fue
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Freddy Santiago Irigoyen Díaz
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presentado el día 23 de julio de 2019 (fs. 81 y ss.). Por tanto, el medio impugnatorio ha
sido presentado dentro del plazo establecido por ley.
Por lo demás, esta fiscalía de apelaciones también estima que se han cumplido
con el resto de requisitos formales para afirmar la admisibilidad del recurso.

B) DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

1. Hechos investigados

Según se desprende de los actuados el despacho provincial ha delimitado los

hechos objeto de pronunciamiento de la siguiente manera:

Que, de la denuncia LILIANA ELIZABETH CONDORI CONDORI, ocupó el

cargo de Vicepresidente de la APAFA I.E. Escuela Ecológica Urbano 40020, San
Lázaro, Cercado de Arequipa, por el periodo 18 de diciembre del 2017 al 31 de
diciembre de 2018, como consta en la Resolución Directorial Nro. 095-2017-D
I.E. Nro. 40020, de fecha 17 de diciembre de 2017, que, así mismo la denunciada
era Vocal de Comité de Alimentación Escolar (CAE), como ente coordinador con
el Programa QALI warma, como consta en la Resolución Directorial Nro. 003-
2018-D.I.E. Nro. 40020 E.E.U., de fecha 04 de enero de 2018. Por tal condición,
la denunciada procede a decepcionar las respectivas cuotas de los padres de familia
que realizaron por concepto de APAFA y QALI WARMA, este último destinado
a la alimentación de los estudiantes, que fue encargada a la representante de las
madres de familia en el CAE, la misma que fue elegida la Vicepresidenta de la
APAFA. Hechos que realizo, emitiendo los respectivos recibos, los mismos que

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fueron custodiados por su personal al momento de recibir algún pago por los
padres de familia, así también contaba con los recibos de gastos realizados por la
denunciada derivada del dinero que se le fue entregado y que posteriormente debió
entregar, y que estaba destinado para los respectivos fines de a APAFA y QALI
EWARMA.-
» Posteriormente, la denunciada LILIANA ELIABETH CONDORI CONDORI,
ante la insistencia para que devuelva el dinero, es que, en abril del presente año,
se apersonó y entregó la suma de S/ 5 122.00 soles, sin mayor precisión, conforme
se detalla en el Informe Nro. 005-2018/DIE Nro. 40020 E.E.U.-UGEL-AN-
GREA-GRA de fecha 23 de mayo. Que con fecha 27 de abril del 2018, se le envió
carta notarial para que haga entrega de las sumas de dinero recepciondas por su
persona, siendo las sumas APAFA S/ 7142.00 soles; y QALI WARMA de S/
7500.00 soles, documento de “Reconocimiento de Deuda y Compromiso de
Pago”, a la profesora y directora CLARA JUDITH MARTICORENA ARIAS, por
la suma de S/ 3662.22 soles, que compromete a cancelar en fechas establecidas en
el documento. Que con fecha 18 de julio del 2018, se le hace llegar una nueva
Carta Notarial, por concepto de APAFA de S 7142.00 soles; QALI WARMA de
S/ 7500.00, además emplazándola para la entrega de la documentación
sustentatoria del gasto, transcurrido el tiempo sin que ello ocurra». (Sic, fojas 75).

2. Argumentos de la disposición fiscal impugnada

Cuarta Fiscalía Superior Penal de Arequipa
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En lo fundamental señala el despacho provincial lo siguiente:

Freddy Santiago Irigoyen Díaz
Fiscal Superior Penal Titular

« Cabe precisar que, de la revisión de los actuados, la denunciante no hace

referencia a ningún título legítimo, por el cual la denunciada Liliana Elizabeth
Condori Condori obtuvo la tenencia o posesión inmediata del dinero sub litis, y
que contenga la obligación de devolver tal dinero; es decir, dicha suma de dinero
no se le entregó en calidad de depósito, comisión, administración u otro título. Por
el contrario, indica la agraviada que estos bienes habrían sido entregados en
custodia, no estando éste dentro de los elementos objetivos del tipo penal del delito
de apropiación ilícita, por lo tanto, no obra en la Carpeta Fiscal título alguno que
indique que se haya otorgado a la imputada para la administración, depósito o uso
de este dinero, y así la devolución del mismo, por lo que no se acredita la existencia
de un título, como presupuesto para la comisión del delito de apropiación ilícita,
máxime si se le requirió a la agraviada que acredite el título que le facultaba el
cobro del dinero a los padres de familia tanto para el programa QALIWARMA
como para la APAFA de la Institución Educativa No. 40020: Escuela Ecológica
Urbana; en ese orden de ideas tenemos lo establecido en el Acuerdo Plenario N°
2-2005/CJ-116[2] “Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aun cuando
sea el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurídico testis
unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por
ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado,
siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus
afirmaciones. Las garantías de certeza serían las siguientes: a) Ausencia de
incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e
imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir
en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar
certeza. b) Verosimilitud, que no sólo incide en la coherencia y solidez de la propia
declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de

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carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. c) Persistencia en la

incriminación. Aunado a ello, se tiene el Reconocimiento de deuda y compromiso
de pago, de fecha 07 de mayo del 2018, del cual se desprende “(…) doña LILIANA
ELIZABETH CONDORI CONDORI, en su condición de encargada del Programa
de Alimentación Escolar QALI WARMA (…) adeuda a la Institución Educativa
No. 40020: Escuela Ecológica Urbana, la suma de S/ 3, 662.22 (Tres mil
seiscientos veintidós con 22/100 soles), por concepto de la cobranza realizada,
asimismo se tiene el Reconocimiento de deuda y compromiso de pago, de fecha
07 de mayo del 2018, del cual se desprende “(…) a la fecha, doña LILIANA
ELIZABETH CONDORI CONDORI, en su condición de Vicepresidente (…)
adeuda a la APAFA de la Institución Educativa No. (…) la suma de S/ 7, 140.00
(siete mil ciento cuarenta soles), por concepto de la cobranza realizada (…) montos
que serían diferentes a los denunciados, ya que según la denuncia de parte, la
agraviada refiere que la denunciante adeudaría la suma de S/ 7,142.00, por
concepto de APAFA y S/ 7 500.00 por QALIWARMA, ascendiendo a un total S/
14,642.00 (catorce mil seiscientos cuarenta y dos soles),
» A ello se agrega que, títulos lícitos regulados en la legislación extrapenal, no
encontrándose entre tales el mero acto de recepción fáctica de un bien que, por lo
demás, no generará obligación alguna de entrega o devolución; por lo tanto, no
cualquier acto es típicamente idóneo para producir en el agente la obligación de
entrega de un bien que lo será solamente aquel que se fundamente en un título
legalmente reconocido. En consecuencia, al no existir un título lícito sobre la
entrega del bien y la obligación de devolver, la conducta atribuida a la denunciada
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recae en atípica.
[…] No está de más agregar que según la redacción del tipo penal, la apropiación
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ilícita es un delito netamente doloso. El agente debe actuar con conocimiento que
el bien mueble pertenece a otra persona y tiene obligación de devolver, entregar o
hacer uso determinado y, sin embargo, voluntariamente decide apoderarse o
apropiarse. En la actitud del agente, debe prevalecer el animus ren sibi habendi, es
decir el agente debe querer adueñarse del bien mueble, dinero o valor sabiendo
perfectamente que pertenece a otra persona.
En tal sentido, la resolución superior del 21 de setiembre de 1998 precisa: “El
delito de Apropiación Ilícita no basta con la retención del bien sobre el que pesa
la obligación de devolver sino que dicha conducta debe ser completada con un
ánimo subjetivo de querer comportarse como dueño del mismo ejecutando actos
propios de tal, como son, la disposición o el uso para fines distintos por los que
fuera recibido”.
Que, conforme a todo lo anteriormente mencionado, la conducta atribuida a la
denunciada resulta atípica, dado que no se cuenta con un título que respalde y
obligue a la entrega del dinero mencionado, así como no se ha probado la el acto
de disposición, pero del que si se aprecia son las Actas de Reconocimiento de
Deuda y compromiso de pago, mediante el cual la agraviada solicita su
devolución, conflicto el cual no corresponde a la vía penal, siendo que la
naturaleza del Derecho Penal es ser última ratio de la política social, y se define
su misión como protección subsidiaria de bienes jurídicos, de modo tal que solo
se le puede hacer intervenir cuando no existan otros medios de solución social del
problema, ello en atención a lo dispuesto en el artículo primero del Título
Preliminar del Código Penal. En consecuencia, al no haberse probado la comisión
del delito de Apropiación Ilícita, dicha obligación debe ser exigida en la vía
extrapenal». (Sic, fojas 540-541).

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3. Argumentos del requerimiento de elevación

La parte recurrente sustenta su requerimiento de elevación señalando, en lo

fundamental, lo siguiente:

« […] La disposición recurrida no efectúa un adecuado análisis de los hechos y los

documentos proporcionados, siendo incongruente con los mismos, pues conforme
al considerando Cuarto, numeral 3, se concluye e identifica que para el presente caso
el objeto material del delito investigado es el Dinero, objeto que fue recepcionado
por la investigada en su condición de miembro de la APAFA de la Institución
Educativa a la que representan. Sin embargo, en el numeral seguido, que desarrolló
sobre el título jurídico, sustenta la fiscal que la parte denunciante no hace referencia
a ningún título legítimo, situación contradictoria y equivocada, en vista a que en los
fundamentos de hecho expuestos en la denuncia, los mismos que fueran ratificados
por los denunciantes, manifestaron que la denuncia en su condición de Vocal del
Comité e Implementación Escolar ha recibido las sumas de dinero de los padres de
familia para la alimentación (Qali Warma) y la APAFA de la escuela.
Esta recepción de dinero es a cuenta de Depósito y administración, ya que el mismo
no le pertenece y tenía la obligación legal de devolverlo, para ejecutar la finalidad
por las que se procedió a recepcionar las sumas de dinero (alimentación de los la
denunciada resulta mayormente reprochable, en vista al perjuicio que genere a
1Ahora, en el extremo que desarrolla, sobre los elementos subjetivos, vemos que,
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pese a que está claro y comprobado, que el agente se ha adueñado del dinero, porque
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pese a conocer que es un dinero ajeno, no se procede a devolverlo. Manifiestan que

los denunciantes tienen otras vías más satisfactorias para recupere la suma de dinero
apropiado, ello por considerar que los reconocimientos de deuda y compromiso de
pago deben requerirse en la vía civil. Al respecto, su despacho debe considerar que,
indistinto de la denominación que se les haya puesto a dichos documentos, lo cierto
es que contiene la aceptación por escrito de la denunciada de los hechos que se le
imputan; en vista de que, en su considerando primero, se acredita [que en ] la
condición de representante del Qali Warma (que es un programa público y se
gestiona con dinero del Estado) ha recibido determinada suma de dinero, con la
finalidad de devolverlo, tal y como se fija en el considerando Tercero. Asimismo,
en el considerando Cuarto, se encentra señalado que dicha suma de dinero que la
denunciada tiene que devolver está sujeta a revisión; por lo que, mediante la
denuncia interpuesta, se procede a peticionar también sumas dinero no reconocida,
en dichos documentos, consecuentemente nos encontramos perfectamente
habilitadas para acudir a la vía penal, para solicitar se le acuse a la denunciada».
(Sic, fojas 82-83).

C) PRONUNCIAMIENTO DEL FISCAL SUPERIOR

1. Respecto al título mediante el cual se entregó el dinero a la denunciada

a) Según la denuncia de parte, así como de las declaraciones recabadas durante

la investigación, por un acuerdo del Consejo Directivo de la APAFA de la I.E. 40020
«Escuela Ecológica Urbana», se decidió encargarle a la denunciada Liliana Elizabeth

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Condori Condori, el cobro de las cuotas de APAFA y del programa Qali Warma.
b) Se atribuye a la denunciada haberse apropiado de dicho dinero recaudado por
su persona, pues a pesar de haberse aceptado tener dicho dinero en su poder y de haberse
comprometido a devolverlo hasta la fecha no ha cumplido con ello.
c) Ahora bien, se ha puesto en discusión si la forma en que la denunciada se hizo
con el dinero equivale a afirmar que lo recibió bajo «depósito, comisión, administración
u otro título semejante que implique la obligación de entregar, devolver o hacer un uso
determinado» de él.
d) Este despacho superior es del criterio que sí se puede afirmar tal cosa. La razón
estriba en que la propia norma penal no exige necesariamente que el título por el cual se
recibió el dinero sea un título nominado; esto es, que esté expresamente tipificado como
una forma de contrato o de acto jurídico en el Código Civil. Basta, simplemente, poder
afirmar que el encargo de recabar el dinero le imponía la obligación a la denunciada de
entregar dicho bien a una persona determinada y no quedárselo para sí.
e) Ese mismo criterio ha sido asumido en la casación n. º 301-2011-Lambayaque.
En dicho caso, la Corte Suprema de la República, estableciendo doctrina jurisprudencial
vinculante ha afirmado la posibilidad de tipificar como delito de apropiación ilícita a la
cometida por las personas que actúan como agentes recaudadores de un dinero que debe
ser pagado o entregado a un acreedor. Según la Corte Suprema, la razón de esta
criminalización se fundamenta en lo siguiente:

«Cuando la cosa mueble se entrega en pago al autorizado de facto o formalmente

[…] el que paga se desliga del bien entregado y éste se incorpora a la esfera del
patrimonio (en propiedad) del antes acreedor, en cuyo nombre el agente cobrador
o recaudador lo recibió […]
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No hay por tanto en el asunto sub judice, ni vacío legal [tal como lo estimó la Sala
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Superior] ni posibilidad de aplicación del tipo de hurto [tal como, en todo caso,
solicitaba la recurrente a fin de que no quede en impunidad el delito], en cuyo caso
extraordinario, tampoco cabría —como lo señala el Ministerio Público en el
presente proceso penal— una absolución; ocurre que el tipo de apropiación
indebida o ilícita, comprende como agraviado, en principio, al dueño de la cosa
apropiada, cuando éste fuera quien entrega, [o en su defecto] al acreedor
insatisfecho, en cuyo nombre el sujeto activo recibe el bien, en los casos de recibo
de pago total o parcial, situación que la doctrina jurisprudencial de la Corte
Suprema del Perú ha adoptado» (Considerando 8.2 y 8.6).

f) En el caso en concreto, en virtud del acuerdo del Consejo Directivo de la

APAFA, la denuncia debía recabar las cuotas por parte de los padres de familia y entregar
dicho dinero al tesorero de la APAFA; por tanto, la tipicidad objetiva del delito
denunciando

2. Respecto a la presencia del elemento subjetivo del tipo penal (animus rem
sibi habendi)

a) Según el tipo penal, el autor debe apropiarse del bien ajeno y no simplemente
utilizarlo para su provecho. En tal sentido, la doctrina ha venido exigiendo para la
configuración de este delito que el auto actúe con un «ánimo de apropiación» o «animus

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rem sibi habendi».

b) Este elemento subjetivo distinto al dolo, sin embargo, debe ser imputado a
partir del significado externo de la conducta, en función a todos los indicios objetivos que
obran en la carpeta fiscal y no, como pretende la señora fiscal provincial, únicamente a
partir de la falta de prueba de algún acto de disposición del dinero por parte de la
denunciada.
c) Así, por ejemplo, este despacho superior observa que según se desprende de
las actas de reconocimiento de deuda y compromiso de pago (fs. 25-26), la denunciada
ha aceptado haber recibido el dinero que entregan los padres de familia y no haberlo
entregado a la directiva de la APAFA en su debida oportunidad.
d) Asimismo, existe el informe n. º 005-2018/DIE. Nº 40020 E.E. U. UGEL-AN-
G/REA.GRA (fs. 15-16) elaborado por Jorge Luis Choque Mamani, director de la I.E.
40020. En este informe se indica que una vez recibido el dinero, la denunciada
«despareció y no se le podía ubicar, tampoco contestaba las llamadas telefónicas ni los
mensajes [...] ella simplemente hizo caso omiso a todo […] ».
e) Fue recién después de mucho insistir y de requerirle vía carta notarial que la
denunciada se comprometió a devolver el dinero, conforme a las actas antes referidas. En
igual sentido han declarado Judith Marticorena Arias 8fs, 43-45), Genaro Huayta Apaza
(fs. 4648, Julián David Sarayasi, Maquito (49-51).
f) Todos estos elementos de convicción, permiten sostener —por lo menos en el
nivel indiciario suficiente para ejercer la acción penal— que, la denunciada tuvo la
intención de apropiarse del dinero para así; por tanto, actúo con animus rem sibi habendi.
En todo caso, será en la siguiente etapa del proceso en donde la imputada tendrá la
oportunidad de postular fundadamente los hechos impeditivos o la defensa afirmativa que
estime pertinente en cuanto a este extremo.

3. Respecto a la aplicación del principio de última ratio al momento de

interpretar las normas penales

a) Tal como señala el profesor García Cavero1, «el ámbito de aplicación del
principio de última ratio es, en principio, la decisión del legislador penal de criminalizar
o despenalizar una conducta». En tal sentido, la aplicación de este principio por parte del
operador o intérprete derecho, está limitada a su uso como criterio o regla de
interpretación.
b) Esto quiere decir, que el principio de última ratio no puede ser invocado en
contra del texto de ley para descriminalizar conductas que han sido expresamente
tipificadas por el legislador, el respeto al principio democrático de separación y equilibrio
de poder así lo impone. El aplicador del derecho, únicamente puede utilizar este principio
al momento de interpretar o llevar de contenido un concreto elemento normativo del tipo
penal.
c) En el presente caso, la señora fiscal provincial ha señalado como argumento
adicional para disponer el archivo del caso, lo siguiente:

« […] el denunciante tiene otras vías más satisfactorias para recuperar los viene

1 GARCÍA CAVERO; Percy. «Derecho Penal. Parte General». Tercera edición. Editorial Ideas. Lima, 2019.
Pág. 136

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muebles, siendo esta la vía civil, toda vez que, el Derecho penal se rige por el
principio de última ratio, es decir, que se deberá recurrir a este cuando los demás
alternativas de control han fallado, careciendo de sentido cuando es posible utilizar
otros instrumentos jurídicos no penales para reestablecer el orden jurídico, como
las sanciones propias del derecho administrativo del derecho civil» (fs. 79).

d) Como puede verse, el principio de última ratio no es usado aquí como criterio
o regla de interpretación para establecer el significado de algún elemento normativo del
tipo penal. Por el contrario, solo se hace una referencia genérica a que existen otros
ámbitos del derecho en donde la parte agraviada puede reclamar la entrega del dinero. En
tal sentido, en el presente caso, el uso del principio de última ratio para disponer el archivo
de las investigaciones, es —en atención a todo lo expuesto hasta aquí—incorrecto.

4. Respecto a la necesidad de formalizar y continuar con la disposición

preparatoria

Estando a lo señalado con respecto a la existencia de elementos de convicción que

permiten afirmar la existencia de la comisión del delito de Apropiación ilícita, encontrándose
además debidamente individualizada la participación de la denunciada Liliana Elizabeth Condori
Condori, vigente el ejercicio de la acción penal y no existiendo causal alguna de extinción;
corresponde a este despacho superior declarar nula la disposición fiscal recurrida y ordenar que el
fiscal provincial disponga la formalización y continuación de la investigación preparatoria;
debiendo llevar a cabo todas las demás diligencias que según su estrategia de investigación resulten
necesarias para el mejor esclarecimiento de los hechos.

5. Respecto a la necesidad de reasignar las investigaciones a otro fiscal

provincial:

a) Es deber de este despacho superior, precisar que la sola discrepancia con el

señor fiscal provincial respecto a la viabilidad del ejercicio de la acción penal, no puede
significar en ningún modo un demérito del fiscal provincial, pues la Constitución y la ley
garantiza la independencia de criterio de todos los miembros del Ministerio Público.
b) En ese sentido, el derecho a una segunda instancia, no tiene por qué resultar
lesivo a otros principios fundamentales, como los de autonomía e independencia de la
función fiscal, principios recogidos en la Constitución Política del estado en el artículo
158º, en el artículo 5º de la Ley Orgánica del Ministerio Público (D.L. Nº 052).
c) No obstante lo dicho, no puede pasar desapercibido para este despacho
superior que, justamente por respeto a dicha independencia de criterio y con el fin de
garantizar una investigación oportuna y eficaz, resulta indispensable que el caso sea
reasignado a otro fiscal provincial, a efecto de que proceda a disponer la formalización
de la investigación preparatoria.
d) Por tales razones, corresponde a este despacho superior, ordenar la remisión
de los antecedentes al Despacho de Coordinación de la Primera Fiscalía Provincial Penal
Corporativa de Arequipa, a fin de que proceda a reasignar el caso a otro despacho fiscal
el cual deberá asumir el conocimiento de la presente investigación.

III. PARTE DISPOSITIVA

Por lo tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 334º inciso 6º del

Código Procesal Penal, SE DISPONE:

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PRIMERO: Por los fundamentos expuestos, declarar FUNDADO el

requerimiento de elevación presentado por la defensa de Julián David Sarayasi Maquito,
Genaro Huayta Apaza y Clara Judith Marticorena Arias, con fecha 23 de julio de 2019,
el cual obra a fojas 81 y siguientes.

SEGUNDO: Declarar NULA la disposición de archivo n. º 04-2019, de fecha 08

de julio de 2019, que obra a fs. 75 y s.s.; y en consecuencia, ORDENAR se amplié las
diligencias preliminares a fin de agotar todos los actos de investigación que resulten
necesarios a fin de establecer debidamente los hechos.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y DEVOLVER de los actuados para su

cumplimiento y fines pertinentes. Interviene la suscita en mérito a lo dispuesto mediante
resolución n. º 002683-2019-MP-FN-PJFSAREQUIPA.

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