Fuentes Formales del Derecho

Concepto General: La expresión “fuente” significa hecho creador de

derecho. Las fuentes del derecho se subdividen en fuentes materiales y
fuentes formales, en atención al doble aspecto del contenido del derecho y
de las formas de manifestarse.

a) Fuentes Materiales del Derecho: Son los elementos de la realidad

natural (tanto en el orden físico como psíquico), cultural y social
que determinan el contenido de la norma jurídica, es decir, que le
suministran su substancia.
En otras palabras, son todos los hechos o factores de
carácter político, económico, social, cultural, histórico que influyen o
determinan la aparición de una norma jurídica, llamadas “fuerzas
modeladoras del derecho”. Concurren una serie de factores como
tradiciones culturales, formas de producción de bienes, factores raciales,
políticos, etc.
Influyen por ejemplo, los avances de la ciencia jurídica
que ha llevado a plantear la posibilidad de considerar nuevos sujetos del
derecho como el concebido y no nacido y la naturaleza. Los avances de la
tecnología, que generan vacíos legales que hay que llenar, como la
reproducción asistida o la donación de órganos. Las nuevas políticas para
preservar la naturaleza. La globalización que lleva a los países a celebrar
tratados internacionales.

b) Fuentes Formales del Derecho: Son ciertos modos de manifestarse

las normas jurídicas. En el fondo, las formas que reviste su
aparición en la vida jurídica.
Las fuentes formales son las que dan origen al derecho y las
normas jurídicas son las que configuran el contenido del derecho.

Enumeración de las Fuentes Formales:

I.-Fuentes Principales:
1) La Costumbre
2) La Ley
3) La Jurisprudencia
4) La Doctrina de los Autores
5) El Acto Jurídico
II.-Fuentes Supletorias:
1.-Principios Generales del Derecho.
 2.-La Equidad Natural.

Estudio Particular de las Fuentes Formales

1) La Costumbre: Se define como el conjunto de usos o prácticas

generalmente seguidas, consideradas como obligatorias y repetidas de
generación en generación.
Se entiende, también, por costumbre la repetición o
reiteración constante y uniforme de una norma de conducta, en el
convencimiento de que aquello obedece a responder o satisfacer una
necesidad jurídica.
Elementos:
1) Material, que consiste en la repetición constante y uniforme de
un mismo acto.
2) Intelectual o Subjetivo, llamado “opinio juris”, esto es, la
convicción del agente en el sentido de estar dando cumplimiento a un acto
jurídicamente necesario.

Origen: La Costumbre nace o se genera por la repetición constante de

ciertas conductas o modos de obrar dentro de una comunidad, sin un
procedimiento de formación preestablecido, a diferencia de la ley, que
obedece a un proceso formativo, establecido en la Constitución Política.

Clasificación de la Costumbre.
-De acuerdo al Código Civil, la costumbre no constituye derecho sino
en los casos en que la ley se remite a ella (Art. 2°) Es decir, se subordina
totalmente su aplicación como Fuente al llamado o remisión que haga la
ley. En este caso se habla de costumbre “según la ley”.
Ahora bien, de la racionalización de la vida humana y del Derecho y
, consiguientemente, la progresiva importancia de la ley a costa de la
costumbre, ésta se ha clasificado en sus relaciones con aquélla en:
a.-Costumbre según la ley (secumdum legem) . La costumbre se crea
conforme a la ley, escogiendo una de las posibilidades comprendidas en la
ley y ateniéndose a ella, y tiene un valor o carácter interpretativo de la ley.
Ejemplo: Art. 1940 del Código Civil: Reparaciones Locativas, las que
según la costumbre del país sean de cargo del arrendatario.
b.-Costumbre contra la ley (contra legem). La costumbre regula la
misma materia de una ley , de modo contrario a ésta. Ejemplo:
Utilización del cheque como medio de pago a plazo o crédito, no obstante,
la ley señala que el cheque es siempre pagadero a la vista.
 c.-Costumbre fuera de la ley ( extra o praeter legem). La costumbre
se crea al margen de la ley, en materias no contempladas por ella.
-De acuerdo al Código de Comercio, la costumbre rige en el “silencio de
la ley”. En efecto, las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley,
exigiéndose además que los hechos que las constituyen sean uniformes,
públicos, generalmente ejecutados en el territorio de la República o en
una localidad determinada, y reiterados por un largo espacio de tiempo.
Estas circunstancias señaladas deben ser apreciadas por los jueces, hoy
ordinarios, pues están suprimidos los Juzgados de Comercio.

2) La Ley: El Código Civil chileno, en su art. 1º, define a la ley como “una
declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.

2.1.) Análisis del concepto:

a) Declaración de la voluntad soberana: De acuerdo con la

Constitución Política, la soberanía reside en la nación, la
cual delega su ejercicio en las autoridades establecidas en
la propia Constitución (en nuestro país, el Congreso
Nacional y el Presidente de la República).

b) Manifestada en la forma prescrita por la Constitución:

Nuestra carta constitucional establece en el artículo 69 los
requisitos necesarios para la existencia de la ley.
Hay que tener presente que no sería ley una
manifestación que no cumpla con los requisitos de
procedimiento establecidos en la propia Constitución. En
síntesis, los requisitos de formación de la ley serían los
siguientes:

1) Iniciativa: Si la iniciativa de un proyecto de ley

proviene de los parlamentarios, toma el nombre de
moción, en cambio, si la iniciativa proviene del
Presidente de la República, se denomina mensaje.

2) Discusión: La Constitución chilena mantiene el

sistema bicameral, participando ambas ramas del
Congreso.
 Durante la discusión de un proyecto de ley, el
ejecutivo tiene dos importantes atribuciones:

a) Puede participar a través de un Ministro de

Estado, los que tienen derecho a voz, pero no a
voto.
b) El Ejecutivo, para agilizar la discusión de un
proyecto de ley que le interesa, tiene el
“recurso de urgencia”.

3) Aprobación o Veto: Aprobado un proyecto de ley por

ambas ramas del Congreso, debe enviársele al
Presidente de la República, quien, si también lo
aprueba, dispondrá su promulgación como ley.
Si el Presidente de la República no está de
acuerdo con el proyecto aprobado por el Congreso,
puede hacer uso de su facultad de veto, que consiste
en devolverlo a la cámara de origen, con las
observaciones que estime conveniente, dentro de un
plazo de 30 días. Transcurrido el cual, se entiende
que lo aprueba y debe promulgarlo.

4) Promulgación: La promulgación indica la

aprobación, que se realiza por medio de un decreto
supremo, del que debe tomar razón la Contraloría
General de la República y pronunciarse sobre su
legalidad.

5) Publicación: La publicación da a conocer, a través

del Diario Oficial, el texto del decreto de
promulgación de la ley, y desde esa fecha se
entenderá conocida por todos y será obligatoria. La
ley puede establecer reglas diferentes sobre su
publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de
entrar en vigencia (art. 7 del Código Civil). Nadie
podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta
haya entrado en vigencia (art. 8 del Código Civil).

c) Manda, prohíbe o permite: El propio concepto de ley

entrega una clasificación de la misma. A saber:
 1) Ley Imperativa: Es aquella que manda a realizar
una conducta, por ejemplo, pagar los impuestos;
pagar la renta de arrendamiento, etc.

2) Ley Prohibitiva: Es aquella que ordena una

abstención en nuestra conducta, por ejemplo, no
pasar con luz roja; no robar; no falsificar, etc.

3) Ley Permisiva: Es aquella que autoriza realizar una

conducta generalmente prohibida por la legislación,
por ejemplo, actuar en legítima defensa, etc.

2.2.) Clasificación jerárquica de la ley: Se parte de la ley que tiene

mayor importancia en nuestro ordenamiento jurídico hasta llegar a
aquellas de jerarquía inferior.
1) Constitución Política del Estado

2) Ley en sentido estricto o ley ordinaria:

2.1.) Ley propiamente tal

2.2.) Tratados Internacionales
2.3.) Decretos con jerarquía de ley:

2.3.1.) Decreto con Fuerza de Ley

2.3.2.) Decreto Ley

3) Potestad Reglamentaria:

3.1.) Reglamentos
3.2.) Decretos

3.2.1.) Decreto Simple

3.2.2.) Decreto Supremo

3.3) Instrucciones.
3.4) Oficios y Circulares.

1) Constitución Política del Estado: Conjunto de normas

jurídicas que regulan la organización del Estado, la forma de
gobierno, la nacionalidad y ciudadanía, los derechos y deberes
de los nacionales, las facultades, atribuciones y
responsabilidades de los poderes público y de otras
instituciones jurídicamente relevantes.

2) Ley en sentido estricto o ley ordinaria:

2.1.) Ley propiamente tal: Corresponde al concepto del

artículo 1 del Código Civil.
2.2.) Tratados Internacionales: Son los pactos o
contratos de carácter internacional, que rigen
situaciones jurídicas establecidas, de común acuerdo,
por dos o más estados soberanos.

2.3.) Decretos con jerarquía de ley:

2.3.1.) Decretos con Fuerza de Ley: Provienen de

una facultad constitucional, conferida por el
Congreso Nacional, por medio de la cual, el
Presidente de la República puede dictar normas
jurídicas con fuerza de ley sobre materias que la
misma Constitución señala y con las limitaciones
que ella indica. Por ejemplo: esta autorización no
se extiende a la nacionalidad, ciudadanía,
elecciones y plebiscitos, garantías constitucionales,
leyes orgánico constitucionales o de quórum
calificado, etc.

2.3.2.) Decretos leyes: Son aquellos que forman la

actividad legislativa de los gobiernos de facto o de
hecho. En cuanto a su forma, se llaman
“decretos” por ser expedidos por el ejecutivo o la
autoridad que sustenta el poder. En cuanto al
fondo, se llaman “leyes” porque versan sobre
materias que, en un régimen constitucional, son
de competencia exclusiva del poder legislativo.

3) Potestad Reglamentaria: Es la facultad que tiene el Poder

Ejecutivo y las autoridades encargadas de la administración
del país para dictar normas jurídicas y cumplir sus funciones.
3.1.) Reglamentos: Es el conjunto de normas jurídicas,
dictadas por el Poder Ejecutivo, en uso de sus
atribuciones, destinadas a facilitar la ejecución de las
leyes. Ejemplos: El reglamento de ley sobre sociedades
anónimas; la ley 19.537 sobre copropiedad inmobiliaria,
etc.

3.2.) Decretos:

3.2.1.) Decreto Simple: Son normas individuales o

particulares, emanadas de las autoridades
administrativas o políticas, para ser aplicadas a
casos concretos. Ejemplo: los decretos alcaldicios,
etc.

3.2.2.) Decreto Supremo: Es una orden escrita,

dictada por el Presidente de la República, para el
gobierno y la administración del Estado, firmada
por el ministro del ramo y pasada por la
Contraloría General de la República, para los
efectos de su toma de razón. Ejemplos: los
decretos promulgatorios de las leyes; decretos
sobre prontuarios penales; certificados de
antecedentes, etc.

3.3) Instrucciones: Son comunicaciones que los jefes

superiores de la administración pública dirigen a sus
subordinados, indicándoles de qué manera aplicar una
ley o reglamento, para un mejor funcionamiento de los
servicios públicos. Ejemplos: Director del Servicio de
Impuestos Internos; Director del Registro Civil, etc.

3.4) Oficios y Circulares: Corresponden a instrucciones

dictadas por los jefes del Servicio que, cuando estàn
destinadas a un funcionario toman el nombre de Oficios
y, si estàn destinadas a un grupo de funcionarios, toman
el nombre de Circulares.
 Los tramites posteriores son “anótese” para los efectos
de ser individualizados con un nùmero, “comuníquese”
a una o varias personas de la administración (o
publíquese) , “tòmese razón” si corresponde y
“refréndese” que es la verificación del ítem
presupuestario representativo de un gasto.

2.3.) Interpretación de las Leyes

2.3.1.) Concepto: Interpretar la ley es precisar su verdadero

sentido y alcance.
La interpretación jurídica recibe el nombre de
hermenéutica legal, a la que se ejecuta obedeciendo a ciertos
principios o líneas directivas, no al capricho del intérprete.
Los sistemas de interpretación pueden ser reglados, cuando se
encuentra señalado por el legislador, como ocurre en nuestra
legislación civil, y no reglados.

2.3.2.) Clasificación: Atendiendo al intérprete, la

interpretación puede ser:

a) Doctrinal o privada: La que se manifiesta en

tratados revistas jurídicas, las que carecen de fuerza
obligatoria.

b) De Autoridad o pública: La cual se subdivide en:

b.1.) Interpretación Judicial: Es la que emana de

las sentencias de los tribunales, y su fuerza obligatoria
es limitada.. En efecto, el artículo 3 del Código Civil
dice que las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria, sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren.

b.2.) Interpretación Auténtica: Se realiza por

medio de una ley y el propio legislador señala el sentido
en que debe entenderse una ley anterior. En efecto, el
art. 3 del Código Civil expresa que sólo toca al
legislador explicar e interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio.
 2.3.3.) Elementos de Interpretación:

2.3.3.1.) Elemento gramatical: art. 19 del Código Civil.

2.3.3.2.) Elemento lógico: art. 19, inciso 2° y art. 22,
inciso 1°, del Código Civil.
2.3.3.3.) Elemento histórico: art. 19, inciso 2° y art. 22,
inciso 1° del Código Civil.
2.3.3.4.) Elemento sistemático: art.22, inciso 2° y art. 24
del Código Civil.

2.4.) Lagunas del Derecho: Son los casos jurídicos sin solución.
Nuestro derecho positivo civil, en forma implícita, se refiere a
ellos en el art. 10 del Código Orgánico de Tribunales, al señalar:
“una vez reclamada la intervención de los tribunales, no podrá
excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por falta de ley que
resuelva la contienda sometida a su decisión”. De manera que, si
falta ley par resolver un caso, el juez deberá recurrir a los
principios de equidad, pero no puede dejar de resolverlo.
En el derecho comercial, la falta de ley se suple por la
costumbre, y en el derecho penal, no existen lagunas, porque sin ley,
no hay delito ni pena.

2.5.) Derogación de las Leyes: La derogación es la abolición de la

ley.
Una ley puede ser derogada por otra ley ordinaria o por una
constitucional, pero no por un reglamento.

2.5.1.) Clasificación: La derogación puede ser expresa o tácita

(art. 42 del Código Civil).

a) Es expresa, cuando la ley nueva dice expresamente

que deroga la antigua (art. Final del Código Civil).

b) Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones

que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.

La derogación de una ley puede ser total o parcial.

 2.6.) El Desuso de las Leyes: Es la no aplicación de una ley. En otras
palabras, es el simple no uso de ella.
En el Derecho Positivo, el desuso no tiene valor alguno,
carece de fuerza para destruir la ley , porque ésta nace y muere por
obra del legislador.
De acuerdo al Código Civil, el desuso no permite eludir el
cumplimiento de la ley, porque la costumbre no constituye derecho.
Casos de Desuso: Contrato de censo. El duelo en materia penal. Los
préstamos bancarios con letras.

2.7.)Quórum de aprobación de la leyes.

a.-Leyes Ordinarias. (definidas art.1° del Código Civil)

Requieren para su aprobación la mayoría
absoluta de los miembros presentes. Ahora bien, según el artículo 52 de la
C.P.E. , para que la sala se declare instalada, se requiere un quórum
mínimo de un tercio de sus miembros en ejercicio, esto es, 40 diputados y
16 senadores.
b.-Leyes interpretativas de la Constitución.
Son aquellas que fijan el alcance o
significado de una norma constitucional sin que el texto sea modificado.
Es necesario que se dicte una ley interpretativa cuando un
precepto constitucional admite diversas interpretaciones o más de un
sentido y la historia fidedigna de su establecimiento o los otros métodos de
interpretación no permitan aclarar o determinar su significado. Estas
leyes no pasan a integrar el texto de la Constitución, puesto que a ella se
incorporan normas mediante el proceso de reforma constitucional.
Para aprobar estas leyes se requiere de los 3/5 de los diputados y
senadores en ejercicio y requieren de un control preventivo del Tribunal
Constitucional.
c.-Leyes Orgánicas Constitucionales.
Son aquellas que tienen por objeto
regular las materias que la Constitución expresamente determina,
relacionadas con la consolidación de la institucionalidad, requieren un
quórum especial de aprobación y se encuentran sometidas a un control
preventivo de constitucionalidad.
Se trata de leyes que tienen por objeto estructurar los
organismos y servicios públicos consagrados en la Constitución y
propenden a la consolidación de la institucionalidad en la forma prevista
en la Constitución.
 Es la propia Constitución la que determina cuando una
materia debe ser tratada por una ley orgánica constitucional. Ejemplos:
Ley sobre partidos políticos, sobre Votaciones Populares y Escrutinios,
Orgánica del Congreso Nacional, Tribunal Constitucional, sobre
Organización y Atribuciones de los Tribunales de Justicia, sobre
Gobierno y Administración Comunal, sobre Consejos Regionales, etc.
Estas leyes requieren para su aprobación de las 4/7 parte de los
senadores y diputados en ejercicio.
d.-)Leyes de Quórum Calificado.
Son aquellas que versan sobre las materias
señaladas en la Constitución y que para ser aprobadas requieren de la
mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Ejemplo: ley
que determina las conductas terroristas y su penalidad, ley por delitos y
abusos relacionados con la libertad de expresión, ley sobre el Consejo
Nacional de Televisión, leyes sobre Seguridad Social.

3) La Jurisprudencia: Es el derecho que se desprende de los fallos

uniformes, pronunciados por los Tribunales Superiores de Justicia, al
conocer y juzgar asuntos similares.

Tribunales Sup. de Justicia-----------------Fallos Uniformes------------------

Asuntos o casos similares
Al contrario de lo que ocurre con la ley o la costumbre, que regulan
una especie de actos en su generalidad, a los jueces y tribunales se les
someten casos singulares, y han de resolverlos en su individualidad, sin
que el fallo mediante el cual lo hayan hecho sea aplicable, por sí, a otros,
por más semejantes y hasta idénticos que puedan ser. Ahora bien, es
lógico que resuelvan concordantemente los casos de la misma naturaleza
que se le vayan presentando, y así surge la jurisprudencia.
La jurisprudencia se encuentra materialmente en la Revista de
Derecho y Jurisprudencia, la Revista Fallos del Mes, la Gaceta de los
Tribunales, etc.
La jurisprudencia en el Derecho Chileno.
De acuerdo con el artìculo 3º del Código Civil , las sentencias
judiciales sòlo tienen fuerza obligatoria respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren, esto es, solo vinculan u obligan a las partes
que intervinieron en el juicio y no a los terceros. Por tanto, la sentencia
judicial crea una norma jurídica particular pero ella es aplicable a las
partes que intervinieron en el proceso.
4) La Doctrina de los Autores: Es la ciencia del derecho, elaborada por los
jurisconsultos. Son los estudios que se ocupan de exponer, construir o
criticar el derecho, con el objeto de facilitar su aplicación.
La doctrina de los autores, por su propio carácter, no es una norma,
sino un conocimiento, para que llegue a adquirir naturaleza jurídica y
rango perceptivo, imponiéndose a los sujetos de derecho,
independientemente de su voluntad y regulando su conducta social, se
requiere que una auténtica norma jurídica se remita a ella y le delegue la
función creadora, con la consiguiente fuerza obligatoria.
La doctrina la encontramos en los textos jurídicos, sean manuales,
tratados, monografías, seminarios, etc.

5) El Acto Jurídico: Son los actos voluntarios del hombre, realizados con
el fin de producir efectos jurídicos; en otras palabras, es toda
manifestación de voluntad, destinada a crear, modificar o extinguir
derechos.

5.1.) Clasificación: Se dividen en dos grandes grupos:

5.1.1.) Acto Jurídico Unilateral: Es aquel que, para formarse

como tal, requiere de la manifestación de voluntad de una sola
persona. Ejemplo: testamento; etc.

5.1.2.) Acto Jurídico Bilateral: Es aquel que, para formarse

como tal, requiere el acuerdo de voluntades de dos o más
personas. Ejemplo: los contratos.
Al acto jurídico bilateral se le denomina convención,
que es la manifestación de voluntad de dos o más personas,
destinada a crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones. Cuando este acuerdo de voluntades tiene como
único objeto crear derechos personales y obligaciones se le
llama contrato.
El contrato es una convención (un acto jurídico
bilateral), destinado a crear derechos y obligaciones. En
consecuencia, la convención es el género y el contrato la
especie. Ejemplo: el pago es una convención y no un contrato,
porque extingue obligaciones.

5.2.) Actos jurídicos unilaterales y bilaterales y contratos

unilaterales y bilaterales:
 El acto jurídico unilateral o bilateral, según si, para nacer ,
requiere de la voluntad de una sola persona o de dos o más
personas.
El contrato, que es un acto jurídico bilateral o convención,
puede ser unilateral, cuando una de las partes se obliga para con
otra, la que no contrae obligación alguna. Ejemplos: el comodato, la
donación, el mutuo, etc.
El contrato es bilateral, cuando las partes contratantes se
obligan recíprocamente, como es el caso de la compraventa, el
arrendamiento, la sociedad, etc.
5.3.) Los actos jurídicos como fuente del derecho.
Los actos jurídicos en general y los contratos en
particular, son fuentes formales del derecho porque mediante ellos
se crean normas jurídicas de carácter particular, puesto que solo
rigen para las partes que han intervenido en su celebración.
(Principio consagrado en el artìculo 1545 del Código Civil). Para el
jurista Kelsen, en la celebración de un acto jurídico se aplican
normas de carácter general y abstracta, como las normas relativas
al contrato de trabajo, pero se crean normas particulares y
singulares.

FUENTES SUPLETORIAS.
-Generalidades:
En estas fuentes no se encuentran normas
jurídicas formalmente estipuladas, puesto que no son fuentes
formales del derecho, por cuanto no constituyen métodos destinados
a crear derecho, son mas bien directrices de carácter general o
particular que, vinculadas por el juez a un determinado supuesto de
hecho, permite alcanzar una solución normativa.
Se trata de fuentes indirectas que se expresan a travès de la
jurisprudencia. Se trata de directrices dirigidas al juez para
auxiliarlo en el ejercicio de su labor jurisdiccional.
1.-Principios Generales del Derecho.
Estos principios no son
normas jurídicas bajo las cuales pueda subsumirse situaciones
concretas, sino que son líneas directrices que necesitan concreción,
ya sea de una resolución judicial, o bien de una norma positiva,
puesto que a veces la norma jurídica recoge estos principios.
La eficacia de los principios es independiente de su
reconocimiento por parte de la ley, ya que la propia ley u otra
norma jurídica puede consagrarlos y al hacerlo les da fuerza
obligatoria, pero ello no altera su esencia.
Son Principios Generales del Derechos, por ejemplo:
-Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
-Todo daño debe ser indemnizado.
-Nadie puede enriquecerse injustamente, o sin justo tìtulo.
-Se prohìbe el abuso del derecho.
-El derecho no puede establecer diferencias arbitrarias.
-Los pactos deben cumplirse.
-Nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
-Los derechos deben ejecutarse de buena fe.
-La inactividad extingue los derechos y obligaciones.
Los Principios Generales en nuestro Derecho Positivo:
a.-Artìculo 24 del Código Civil: Esta norma señala que en los casos
en que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación
precedentes, se interpretaran los pasajes oscuros o contradictorios
del modo que màs conforme parezca al “espìritu general de la
legislación” y a la equidad natural.
Cuando el legislador mencionada el espìritu general de
la legislación se refiere a los principios generales del derecho.
b.-Artìculo 170 nùmero 5 del Código de Procedimiento Civil: La
sentencia en materia civil debe contener la enunciación de las leyes
y, en su defecto, de los “principios de equidad” en que se funda el
fallo. La expresión principios de equidad comprende tanto a los
principios generales del derecho como a la equidad. Los principios
generales actúan como medio de integración, para completar vacios
legales.
c.-En el Derecho Internacional, se consideran como fuentes del
derecho las convenciones o tratados internacionales, la costumbre
internacional y los principios generales del derecho reconocidos por
las naciones civilizadas. (Art. 38 del Estatuto del Tribunal
Internacional de Justicia).
2.-Equidad.
La equidad nos remite a la justicia, es decir, esa virtud
moral que inclina la voluntad a dar cada uno lo suyo o a dar cada
uno según su derecho o lo que le pertenece o corresponde.
Cuando al juez se le pide una decisión màs justa, ella
deberà ser obtenida de determinados ideales de justicia o
convicciones morales y para obtener esa decisión equitativa el juez
debe recurrir a:
-Su propia conciencia valorativa o sus propios criterios de justicia o
su propia prudencia, atendiendo tambièn a los demàs antecedentes
que se indican.
-Las valoraciones socialmente dominantes que frente a una
determinada materia, se encuentran arraigados en la sociedad.
-Los principios generales del derecho que, al igual que la equidad,
son fuentes supletorias del derecho y que imponen ciertas
directrices o lìmites.
-Los precedentes judiciales, que hayan recaìdo en casos afines y que
contienen decisiones de equidad previas.
-El razonamiento por analogía, que constituye un método de
integración de la ley.
Cuando estos elementos actúan de conjunto, la solución
de equidad tendrà una base consistente, solución que
necesariamente serà diversa en cada caso.
La equidad en el Derecho Positivo.
Se refieren a ella las siguientes normas:
a.-Artìculo 24 del Código Civil: En este caso la equidad cumple la
función de elemento auxiliar de la interpretación de la ley.
b.-Artìculo 1544 del Código Civil: Esta norma deja a la prudencia
del juez moderar las cláusulas penales excesivas. La equidad
permite completar la norma legal.
c.-Artìculo 170, nùmero 5 del Código de Procedimiento Civil: Al
igual que en los principios generales del derecho, la equidad
cumple la función de integrar el derecho.