Está en la página 1de 800

Derecho Procesal

Administrativo

FACULTAD DE DERECHO
INSTITUTO DE POSGRADOS

Bogotá, D.C., Colombia, 2017


I.S.B.N 978-958-731-153-2
© Néstor Raúl Sánchez Baptista - 2017
xxxxxxxxxxxxxx@xxxxx.com
© Biblioteca Jurídica Diké 2017
© Universidad Libre de Colombia
xxxxxxxxxx@xxxxxxxxxx.edu.co

Diké: Justicia en griego


Biblioteca Jurídica Diké
Medellín - Colombia, calle 35 No 66 A 44
Telefax: P.B.X. 351 61 61
e-mail: dike@une.net.co
www.bibliotecajuridicadike.com
Libreria Jurídica Diké S.A.S.
Medellín - Colombia
Edificio José Félix de Restrepo 1er piso - Alpujarra
Carrera 52 # 42-73 - Teléfono: 262 61 08
e-mail: dikealpujarra@gmail.com
Bogotá D.C. Librería
Calle 12 B No 6 - 21 oficina 401 4to piso Tel.: 336 5537 - 286 0342
e-mail: bibliotecajuridicadike@outlook.com
San José de Costa Rica
Teléfono: 83 02 10 54 - Telefax: 22 14 25 23
e-mail: jadguzman@yahoo.com
editorialdike@hotmail.com
Caracas-Venezuela
Av. Urdaneta, esq. Ibarras, edf. Pasaje la Seguridad, P.B. Local 19, Caracas 1010 /
info@paredes.com.ve / Tels.: 58 (212) 564-15-05 / 563-55-90/06-04
RIF: J-30797099-5
Panamá
Calle Parita, Bulevar Ancón, Casa 503, Corregimiento de Ancón, Ciudad
de Panamá. Tel.: 50767814196 / borisbarrios@lawyer.com
Diseño y diagramación
Lucio F. Chunga Cheng.
e-mail: cmya.disenoydiagramacion@gmail.com
No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamiento
informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea
electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otros métodos, ni su préstamo,
alquiler o cualquier otra forma de cesión de uso del ejemplar, sin el permiso previo y
por escrito de los titulares del Copyright.
Néstor Raúl Sánchez Baptista

Derecho Procesal
Administrativo

FACULTAD DE DERECHO
INSTITUTO DE POSGRADOS

Bogotá, D.C., Colombia, 2017


Directivos Universidad Libre
Presidente Nacional Jorge Orlando Alarcón Niño
Vicepresidente Nacional Jorge Gaviria Liévano
Rector Nacional Fernando D´ejanon Rodríguez
Floro Hermes de San José Gómez
Secretario General
Pineda
Censor Nacional Antonio José Lizarazo Ocampo
Director Nacional de Planeación Omeiro Castro Ramírez
Presidente Seccional Julio Roberto Galindo Hoyos
Rector Seccional Jesús Hernando Álvarez Mora
Decano Facultad de Derecho Carlos Arturo Hernández Díaz
Secretario Académico Alvaro Aljure Moreno
Director Instituto de Posgrados Néstor Raúl Sánchez Baptista
Director Nacional de José Helver Ramos Nocua
Investigaciones
Directora del Centro de Gloria Andrea Mahecha Sánchez
Investigaciones Socio Jurídicas

Universidad Libre de Colombia


Dedicatoria
A mi esposa: Aleira Morales Contreras.
A mis hijos: Verónica, Daniel Augusto y Néstor Raúl.
A mis nietos: Tomás, María Paula y Mateo.
A mis hermanos: Luis Alberto, Magdalena y Fernando.
A la memoria de mis padres Graciela y Luis Carlos, y mis
hermanas Martha y Soledad.
Comité Científico Internacional Pares Académicos
María José Arancibia Obrador Carolina Blanco Alvarado
Magíster en Derecho Privado de la Doctora en Derecho
Universidad de Chile Universidad Santo Tomas
Magíster en Economía y Finanzas de la Docente Universidad Libre
Universidad Gabriela Mistral
Docente Universidad de Talca – Chile David Echeverry Botero
LL.M en Derecho Comercial
Rubén Vélez Núñez University of Melbourne – Australia
Doctor en Integración Andina Magíster en Derecho Económico
Universidad Andina Simón Bolívar – Ecuador Universidad Javeriana – Colombia
Docente de la Universidad Andina simón Docente Universidad Javeriana
Bolívar – Sede Quito – Ecuador
Prólogo
Fernando Ramos Barceló Danilo Rojas Betancourth
Magíster Asesoría Jurídica de Empresas Presidente Consejo de Estado
Instituto de Empresas de Madrid Bogotá, D.C., enero de 2017
Docente de la Universidad Católica de
Valencia – España

Comité Científico Nacional


Jairo Parra Quijano
Presidente Instituto Colombiano de
Derecho Procesal
Docente, tratadista
Universidad Libre

Álvaro Moreno Duran


Doctor en Sociología
Universite De Paris VIII
Docente Universidad Santo Tomás

Constanza Ballesteros Moreno


Doctor en Derechos Fundamentales
Universidad Carlos III de Madrid – España
Docente Universidad Santo Tomás

José Manuel Gual Acosta


Doctor en Derecho Privado
Doctorado Escuela Superior De Pisa Italia
Docente Universidad Católica
Señores
UNIVERSIDAD LIBRE
Bogotá, D.C., agosto 10 de 2016
A continuación remito mi concepto de evaluación al libro Derecho Procesal
Administrativo del profesor Néstor Raúl Sánchez Baptista:

1. CRITERIOS DE EVALUACIÓN

1.1. ¿El título del libro es claro y preciso? SI


1.2. ¿Los capítulos de los libros presentan la estructura formal adecuada?
SI
1.3. ¿La redacción utilizada es clara, adecuada y pertinente? SI
1.4. ¿La terminología teórica o científica es utilizada correctamente? SI
1.5. ¿Los capítulos contienen secuencia lógica, histórica y temática? SI
1.6. ¿Son suficientes y pertinentes las fuentes de información utilizadas? SI
1.7. ¿Las fuentes de información son confiables y actualizadas? SI
1.8. ¿Están citadas correctamente las fuentes de información? SI
1.9. ¿La metodología utilizada es idónea y correctamente utilizada? SI
1.10. ¿El artículo aporta, contiene hallazgos o descubrimientos en el campo
del conocimiento? SI

OBSERVACIONES: El libro sometido a mi revisión se aprueba sin comen-


tarios u observación alguna.
Carolina Blanco Alvarado
Doctora en Derecho – Universidad Santo Tomas
Docente Universidad Libre
Señores
UNIVERSIDAD LIBRE
Bogotá, D.C., agosto 10 de 2016
A continuación remito mi concepto de evaluación al libro Derecho Procesal
Administrativo del profesor Néstor Raúl Sánchez Baptista:

1. CRITERIOS DE EVALUACIÓN

1.1. ¿El título del libro es claro y preciso? SI


1.2. ¿Los capítulos de los libros presentan la estructura formal adecuada?
SI
1.3. ¿La redacción utilizada es clara, adecuada y pertinente? SI
1.4. ¿La terminología teórica o científica es utilizada correctamente? SI
1.5. ¿Los capítulos contienen secuencia lógica, histórica y temática? SI
1.6. ¿Son suficientes y pertinentes las fuentes de información utilizadas? SI
1.7. ¿Las fuentes de información son confiables y actualizadas? SI
1.8. ¿Están citadas correctamente las fuentes de información? SI
1.9. ¿La metodología utilizada es idónea y correctamente utilizada? SI
1.10. ¿El artículo aporta, contiene hallazgos o descubrimientos en el campo
del conocimiento? SI

OBSERVACIONES: El libro sometido a mi revisión se aprueba sin comen-


tarios u observación alguna.
David Echeverry Botero
LL.M En Derecho Comercial
University of Melbourne – Australia
Magíster en Derecho Económico
Universidad Javeriana – Colombia
Docente de la Universidad Santo Tomas y Javeriana
Néstor Raúl Sánchez Baptista
Abogado de la Universidad Nacional de Colombia, especia-
lista en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario y
Magíster en Derecho Público de la Universidad Externado de Co-
lombia como becario de la Universidad Libre en Bogotá.
Docente universitario en pregrado de la Universidad Libre en
Bogotá por 33 años y en posgrado en la misma Universidad por
19 años. Docente en posgrados en todas las sedes y seccionales
de la Universidad Libre, en la Corporación Universitaria del Ca-
ribe CECAR, en Sincelejo, Sucre, en la Universidad Nacional de
Colombia en Bogotá, en la Universidad del Cauca en Popayán,
en la Universidad Autónoma de Bucaramanga UNAB en Bucara-
manga, en la Universidad de la Amazonía en Florencia, Caquetá
y en la Universidad Surcolombiana en Neiva, Huila.
Abogado litigante. Asesor y consultor. Conjuez del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca. Conferencista y articulista.
Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, del
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la Asociación
Colombiana de Derecho Procesal Constitucional.
Exaltado académicamente por la Excelencia Académica en la
Universidad Libre en Bogotá y en Santiago de Cali, y por la Cor-
poración Universitaria del Caribe CECAR, en Sincelejo, Sucre.
Condecorado por el Senado de la República con la ORDEN
DEL CONGRESO DE COLOMBIA EN EL GRADO DE CABA-
LLERO por los servicios académicos prestados al país, con la Re-
solución No. 211 de 2015, con fundamento en lo previsto por la
ley 2ª de 1987.
Catalogación en la publicación – Biblioteca Nacional de Colombia

Muñoz Hernández, Luis Antonio


Justicia transicional y sustitución constitucional en Colombia :
caso M-19 (1990) / Luis Antonio Muñoz Hernández, Sirley Juliana
Agudelo Ibáñez. -- Cúcuta : Universidad Libre ; Medellín : Biblio-
teca Jurídica Diké, 2016.
p.334
Incluye bibliografía.
ISBN 978-958-731-153-2
1. Justicia transicional 2. Proceso de paz – Colombia

3. Armisticios – Colombia 4. Derechos de las víctimas de la violen-


cia – Colombia 5. Derecho constitucional – Colombia I. Agudelo
Ibáñez, Sirley Juliana II. Título

CDD: 341.66 ed. 23 CO-BoBN– a977931

Biblioteca Jurídica Diké


dirigida por
Eduardo Quiceno Álvarez
Índice
Prólogo........................................................................................................21
Introducción...............................................................................................27
Primera Parte
Instituciones Procesales Administrativas
Capitulo I
El Derecho Procesal Administrativo..................................................... 31
1. Fuentes del derecho procesal administrativo......................................... 33
2. El contencioso administrativo y la función judicial................................ 37
Capítulo II
Objeto de la jurisdicción contencioso administrativa....................... 43
1. Esta es una jurisdicción especial.............................................................. 46
2. Cumple la función judicial del estado...................................................... 47
3. Se cumple de acuerdo con los criterios de atribución.......................... 48
4. La función judicial, política y técnicamente, es una función de
control.......................................................................................................... 51
5. El criterio funcional de atribución de jurisdicción. Las funciones
y actividades estatales y el origen de las controversias o litigios
contencioso administrativos..................................................................... 60
6. La naturaleza de la controversia o litigio............................................... 110
7. De las entidades públicas........................................................................ 111
8. De las personas o sujetos privados......................................................... 125
9. Los asuntos relativos a la responsabilidad extracontractual de cual-
quier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable....... 126
10. Los asuntos relativos a los contratos, cualquiera que sea su
régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular
en ejercicio de funciones públicas ........................................................ 127
11. Los asuntos relativos a los contratos celebrados por cualquier
entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los

- 15 -
Índice General

cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas


exorbitantes o excepcionales ................................................................. 128
12. Los asuntos relativos a la relación legal y reglamentaria entre los
servidores públicos y el estado, y la seguridad social de los
mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una
persona de derecho público .................................................................. 128
13. Los asuntos que se originen en los actos políticos o de gobierno .... 129
14. Los procesos ejecutivos........................................................................... 132
15. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales......................... 132
16. Exclusión del control................................................................................ 133
Capitulo III
Los requisitos de procedibilidad de los medios de control
contencioso administrativos................................................................. 149
1. La presentación oportuna de la demanda............................................ 153
2. Que exista capacidad jurídica procesal................................................. 166
3. Que se hayan interpuesto y decidido los recursos administrativos
que según la ley sean obligatorios.......................................................... 173
Capitulo IV
Los organismos de la jurisdicción contencioso administrativa..... 337
1. El Consejo de Estado................................................................................ 337
2. Los tribunales administrativos................................................................ 347
3. Los juzgados administrativos.................................................................. 348
4. La Corte Suprema de Justicia................................................................. 348
5. Los Tribunales de Arbitramento.............................................................. 349
Capítulo V
Los medios de control contencioso administrativos........................ 353
1. El derecho de acción............................................................................... 354
2. Medios de control contencioso administrativos................................... 362
3. La nulidad.................................................................................................. 363
4. La nulidad y restablecimiento del derecho........................................... 388
5. La nulidad electoral.................................................................................. 399
6. La reparación directa............................................................................... 407
7. La controversia contractual..................................................................... 415

- 16 -
Índice General

Capítulo VI
La nulidad como medio de control en la Ley 1.437 de 2.011........... 429
Planteamientos en torno de la llamada teoría de los motivos
y finalidades ............................................................................................ 429
1. La nulidad como medio de control judicial en el CPACA.................... 435
2. El estado de la jurisprudencia sobre la procedencia de las
acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.... 436
3. Las razones de la inconstitucionalidad de la jurisprudencia sobre
la procedencia de las dos acciones en la sentencia C-426 de 2.002 .446
4. La posible inconstitucionalidad del artículo 137 del CPACA, al
tenor de los conceptos jurisprudenciales en torno de la relación
entre el principio de legalidad y la nulidad de actos administrativos
como medio de control judicial de la actividad administrativa del
Estado......................................................................................................... 451
5. Conclusión. La nueva normativa se acerca al concepto original del
“motivo y la finalidad” planteado en 1961 por el Consejo de Estado,
como tesis correcta y vigente, pero no supera los reproches de
inconstitucionalidad................................................................................. 456
Capitulo VII
Acciones constitucionales. Algunos comentarios de
delimitación del tema............................................................................. 469
1. Acción de cumplimiento........................................................................ 469
2. Acción popular.......................................................................................... 483
3. La acción de grupo................................................................................... 495
4. La acción de repetición........................................................................... 508
5. La acción de pérdida de investidura...................................................... 520
Segunda Parte
El Proceso Contencioso Administrativo
Capitulo VIII
Clases de procesos................................................................................... 527
Capítulo IX
La demanda.............................................................................................. 533
1. La competencia contencioso administrativa........................................ 535
2. La designación de las partes y de sus representantes......................... 551

- 17 -
Índice General

3. Lo que se pretende. Es decir, la pretensión.......................................... 555


4. Los hechos en que se fundamenta la acción....................................... 587
5. Los fundamentos en derecho de las pretensiones.............................. 588
6. La petición de pruebas que el demandante pretenda hacer valer.... 612
7. La estimación razonada de la cuantía cuando sea necesaria para
determinar la competencia..................................................................... 617
8. La relación de los documentos que se entregan como anexos de
la demanda................................................................................................ 619
9. El lugar y las direcciones en que las partes, sus representantes o
apoderados, recibirán notificaciones personales................................. 620
10. El nombre, tipo (s) de documento de identificación y número
respectivo de quien suscribe la demanda............................................. 620
Los anexos de la demanda..................................................................... 621
Capítulo X
Las medidas cautelares en el código de procedimiento
administrativo y de lo contencioso administrativo ......................... 627
1. La reparación integral.............................................................................. 628
2. La naturaleza jurídica de las medidas cautelares en el régimen
contencioso administrativo colombiano............................................... 639
3. Tipos de medidas cautelares.................................................................. 641
4. Carácter nominado o innominado de las medidas cautelares........... 644
5. Características de las medidas cautelares............................................ 646
6. Requisitos sustanciales de la medida cautelar..................................... 651
7. Las medidas cautelares y los medios de control contencioso
administrativos.......................................................................................... 654
8. Aspectos procesales de la medida cautelar.......................................... 667
Capítulo XI
El proceso general u ordinario.............................................................. 671
I Trámite de la demanda........................................................................ 671
1. Presentación de la demanda................................................................... 671
2. Entrega, radicación y reparto.................................................................. 672
3. Admisibilidad de la demanda................................................................. 672
4. Notificación del auto admisorio.............................................................. 676

- 18 -
Índice General

5. Traslado de la demanda.......................................................................... 678


II Etapa de la contradicción................................................................... 679
1. Guardar silencio........................................................................................ 679
2. Allanarse.................................................................................................... 681
3. Proponer excepciones............................................................................. 681
4. Solicitar pruebas....................................................................................... 682
5. Contestar la demanda.............................................................................. 682
6. Formular llamamiento en garantía......................................................... 685
7. Formular demanda de reconvención..................................................... 687
8. Intervención del ministerio público....................................................... 688
III Las excepciones previas en el régimen jurídico colombiano.... 689
1. Aspectos procesales de las excepciones previas en el cpaca............ 694
2. Las excepciones previas y los medios de control contencioso
administrativos.......................................................................................... 697
3. No haberse presentado la prueba de la calidad con que
comparece el demandante o el demandado....................................... 714
4. Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales o por
indebida acumulación de pretensiones................................................ 715
5. El trámite inadecuado.............................................................................. 720
6. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios.... 721
7. El pleito pendiente.................................................................................... 722
8. No haberse ordenado la citación de las personas que la ley
ordena citar............................................................................................... 724
9. Haberse notificado la admisión de la demanda a persona distinta
de la demandada...................................................................................... 725
10. La cosa juzgada........................................................................................ 725
IV las excepciones de fondo o de mérito en el proceso
contencioso administrativo............................................................. 733
Capítulo XII
Trámite del proceso a partir de la configuración de la relación
jurídica procesal...................................................................................... 739
1. Admisibilidades......................................................................................... 739
2. Notificaciones............................................................................................ 740
3. Traslados.................................................................................................... 740

- 19 -
Índice General

4. Nuevas admisibilidades y traslados........................................................ 741


5. Fin de la fase escrita del proceso........................................................... 742
6. Audiencia inicial. Artículo 180 CPACA.................................................... 742
7. Audiencia de pruebas. Artículo 181 CPACA........................................... 748
8. Audiencia de alegaciones y juzgamiento. Artículo 182 CPACA........... 749
9. La sentencia. Artículo 187 CPACA........................................................... 750
Referencias Bibliográficas..................................................................... 759
Webgrafía.................................................................................................. 769
Jurisprudencia del consejo de estado colombiano........................... 779

- 20 -
Prólogo

Danilo Rojas Betancourth


Presidente del Consejo de Estado
Abogado de la Universidad Libre

De los distintos aportes que trae el presente texto, quiero resal-


tar especialmente dos: el primero tiene que ver con la propuesta
metodológica para analizar instituciones propias del derecho pro-
cesal administrativo y el segundo con el buen logro de articular los
tratamientos otorgados por dos códigos procesales que empezaron
a regir con poco tiempo de diferencia: el Código Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo –CPACA- y el Código General del
Proceso –CGP-.

Uno de los retos que debe afrontar el autor de un nuevo texto


sobre áreas del derecho de vieja data tratados –como es el caso
del derecho procesal administrativo-, es cómo estructurar su pen-
samiento, para poder así presentar adecuadamente las novedades
que interesa destacar o los antiguos debates ahora remozados por
virtud de nuevas normas, jurisprudencia o doctrinas.

Ese es, quizá, el principal mérito de esta obra. No es fácil lograr


mantener el hilo conductor de una temática atada tradicionalmente
por el análisis dogmático de procesos y procedimientos, que es fi-
nal y centralmente lo que refiere el derecho procesal administrativo
-tal como lo muestran los textos referidos en la amplia bibliografía
citada-, con un análisis intercalado que abarca la teoría jurídica, la
teoría constitucional, la teoría general del proceso e incluso la teoría
de la administración. En efecto, en el presente texto el autor logra

- 21 -
Derecho Procesal Administrativo

introducir, con frecuencia, debates propios de otras áreas diferentes


al derecho procesal administrativo, enriqueciéndolo, como que se
amplía la mira con la que habitualmente se efectúa el análisis de los
distintos temas que caracterizan esta parte del derecho.

Ello se ve, por ejemplo, cuando se hace notar el contenido po-


lítico y democrático en el que se mueve el derecho procesal, como
parte de los límites propios del Estado de Derecho; o cuando temas
como el derecho de petición se ven enriquecidos con los entendi-
mientos más recientes que ha tenido el debate sobre núcleo esencial
de los derechos, principios, reglas, ponderación y test de razonabili-
dad; o la manera como el contenido actual de la reparación integral
–en clave de derechos humanos-, favorece un mejor entendimiento
de las medidas cautelares.

Esta nueva forma de presentar los contenidos propios del de-


recho procesal administrativo, no solo constituye una particular
impronta del texto, sino que lanza retos a los ya existentes, en la
medida en que obliga a los interesados en comentar la posición del
autor sobre algunos de los temas que se tratan, a referirse al contex-
to teórico, constitucional y general que sirve de bajo continuo a la
nueva opinión doctrinaria creada.

El segundo aporte sobresaliente es no menos importante, pues


si bien la fuente principal del texto es el CPACA, lo cierto es que al
poco tiempo de estar en vigencia, entró a regir igualmente –y no
sin controversia-, el CGP que no solo sustituyó al Código de Pro-
cedimiento Civil, sino que introdujo cambios relevantes al propio
CPACA. Incluso el momento mismo de aplicación del CGP, como
se sabe, fue y ha sido objeto de controversia en la jurisprudencia del
Consejo de Estado, parte de lo cual es observado en el libro.

La referencia permanente y obligada al CGP es objeto de un


tratamiento adecuado por el autor, lo que también le impone citas
frecuentes a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de

- 22 -
Prólogo

la Corte Constitucional, con un saldo neto de enriquecimiento de la


institución que esté siendo objeto de análisis concreto.

Todo ello sin perjuicio de referir otra normatividad procesal per-


tinente, como ocurre con ciertos procedimientos establecidos en
normas especiales tales como la pérdida de investidura y los con-
troles inmediatos de legalidad.

El resaltar solo estas dos características sobresalientes que re-


corren todo el trabajo del profesor Néstor Raúl Sánchez Baptista,
no debe ocultar la existencia de otros aportes importantes. Uno de
ellos es el pedagógico, particularmente visible al analizar los medios
de control, pues la estructura unificada por la que se optó para su
estudio, facilita su entendimiento, como que todas las “acciones”
se miran a través del mismo formato: norma, finalidad, pretensión,
titular, origen, intervención de terceros, facultades del juzgador y
sentencia y sus efectos.

También es interesante el reclamo del autor acerca de esa suerte


de “decreto de desuso” a que invita el CPACA con ocasión de la
introducción de la nueva forma como debe llamarse ahora a las
“acciones” –medios de control-, a pesar de la resistencia doctrina-
ria y jurisprudencial. Lo propio ocurre con términos como “cadu-
cidad”, llamado a desaparecer en ciertos escenarios, pero no de
todos, como el propio Sánchez Baptista lo indica, al señalar su uso
normativo al hablar de las excepciones de fondo. Otro debate ter-
minológico en el que el autor mete baza desde el comienzo, es en el
relacionado con la función judicial o jurisdiccional.

Lo dicho no es óbice para arriesgar algunas sugerencias que,


en una edición posterior, puedan eventualmente ser objeto de re-
flexión. Las mismas provienen, en general, del privilegio de tener,
en este momento, conocimiento de primera mano sobre parte del
acontecer jurisprudencial en el Consejo de Estado. En síntesis, son
las siguientes:

- 23 -
Derecho Procesal Administrativo

1. En el apartado dedicado al procedimiento administrativo –


capítulo III-, vale la pena hacer mayor énfasis en una de las
novedades más importantes del CPACA: el derecho de peti-
ción especial de extensión de jurisprudencia (art. 102) que,
como se sabe, se articula con una norma más de la primera
parte del código (art. 10) y otra de la parte contenciosa del
mismo (art. 269). Si a ello se adiciona no solo la condiciona-
lidad a las que quedaron sujetas tales normas por cuenta de
la Corte Constitucional, sino también el variado contenido
jurisprudencial hecho por el Consejo de Estado sobre esta
nueva institución, no parece haber duda de la relevancia y
pertinencia para ser comentada con más espacio.

2. El debate sobre el cómputo de términos de caducidad –ca-


pítulo III- podría alimentarse con jurisprudencia reciente del
Consejo de Estado que da cuenta de los casos de daño con-
tinuado –distinto a sus consecuencias- y conocimiento del
daño o más precisamente del daño definitivo. También quizá
merezca atención este tema de la caducidad en los casos de
las solicitudes de extensión de las sentencias de unificación.

3. El análisis sobre la capacidad procesal –capítulo III-, puede


verse enriquecido con la jurisprudencia que igualmente se
ha producido en el Consejo de Estado cuando se trata de
demandar a la Rama Judicial y/o a la Dirección Ejecutiva
de Administración Judicial y/o a la Fiscalía General de la
Nación. Lo propio puede decirse respecto de los casos de
sucesión procesal frente a entes demandados que han sido
suprimidos, como el caso del Departamento Administrativo
de Seguridad –DAS-.

4. Recientemente la jurisprudencia del Consejo de Estado ha


vuelto sobre los efectos de las sentencias de nulidad de actos
administrativos, para cuestionar la dogmática existente acer-
ca del efecto ex nunc y ex tunc de las mismas –capítulo IV
especialmente-, tema que igualmente merece profundizarse.

- 24 -
Prólogo

5. También es importante el producido jurisprudencial sobre


una de las acciones constitucionales tratadas, la popular –
capítulo VII-, particularmente en punto de las facultades del
juez. Como quiera que se trata de una acción con un pro-
cedimiento en cierto modo flexible, la pregunta permanente
en el estrado judicial gira en torno a si la indicación de la
jurisprudencia que se considera transgredida para efectos de
revisión eventual, es una carga solo del solicitante o si el juez
–que es el llamado a conocerla-, también lo puede hacer.

6. Al analizar el procedimiento contencioso –capítulo XII-, es


igualmente importante enfatizar en lo que puede conside-
rarse el aspecto decisivo de la primera audiencia, a saber, la
fijación del litigio, como quiera que allí se marca el resto de
la controversia. Y tal como lo ha mostrado la práctica hasta
ahora, se trata de un aspecto que ni las partes ni el juez se
están tomando completamente en serio, lo que hace que se
continúen discutiendo cuestiones irrelevantes para la deci-
sión del caso.

Pero lo importante ahora es hacer notar que el lector está ante


un trabajo serio y decantado. El derecho procesal administrativo sin
duda se ve enriquecido con la nueva perspectiva de análisis intro-
ducida por el profesor Sánchez Baptista; y la doctrina y la jurispru-
dencia encontrarán en sus aportes el mejor incentivo para continuar
un diálogo en el que el gran beneficiario debe ser siempre el mismo:
la persona que en las oficinas del Estado o en los estrados judiciales,
busca que sus derechos se hagan realidad.

Bogotá, D.C., noviembre 14 de 2016

- 25 -
Introducción

Dispone el lector de un texto con el que se desea contribuir


con la comprensión de los conceptos básicos del Derecho Procesal
Administrativo, que se venimos elaborando en forma sistemática
desde hace cerca de 15 años, como producto del quehacer acadé-
mico del autor en la docencia universitaria, hoy ya por 33 años en
la Universidad Libre, en todas sus Sedes y Seccionales, Alma Máter
que formó en la docencia al autor y lo proyectó en el medio acadé-
mico de la educación superior posgradual, en cuyo seno acuñó la
idea y se construyó el presente trabajo.

El libro consta de dos grades partes. La primera, nominada


como las Instituciones Procesales Administrativas, contiene los as-
pectos generales del derecho procesal administrativo, como una
breve precisión sobre su concepto y sus fuentes, el objeto de la ju-
risdicción contencioso administrativa, los presupuestos procesales
o requisitos de procedibilidad y las acciones o medios de control
contencioso administrativos. La segunda, nominada como parte
especial, comprende las clases de procesos, la demanda y sus re-
quisitos, el régimen de las excepciones previas o procesales y de
fondo o perentorias, las medidas cautelares aplicadas al proceso
contencioso administrativo, y el trámite del proceso llamado general
u ordinario desde la presentación de la demanda hasta la ejecución
de la sentencia.

Su contenido pretende ser útil; el lector encontrará en él la des-


cripción de las instituciones jurídicas y los actos procesales pertinen-
tes desde una perspectiva aplicativa de conformidad con los con-
ceptos y criterios del autor, fruto de su conocimiento y experiencia

- 27 -
Derecho Procesal Administrativo

profesional, que ofrece orientación para el diagnóstico al estudiante


y al profesional del derecho interesados en tales temas. No ha to-
mado como referencia tanto la doctrina como sí la jurisprudencia,
precisamente por el deseo de que el lector encuentre el derecho
procesal aplicado al proceso contencioso administrativo con efecto
propositivo y aplicativo. Y sobre ésta última, valga advertir que las
citaciones se consideran simplemente pertinentes, aunque no con-
tengan precisamente los pronunciamientos del día. En este sentido
el autor no tiene ninguna pretensión de erudición y “actualidad”.

El libro no trata algunos temas importantes como lo son el trá-


mite de la segunda instancia del proceso general, el trámite especial
del proceso de nulidad electoral, los recursos ordinarios y extraor-
dinarios, entre los principales, porque el autor prefiere efectuar la
presente publicación tal como está, sin posponer nuevamente la
entrega a la comunidad académica, para realizar a continuación el
desarrollo temático pensando en nuevas ediciones.

El autor agradece al doctor Jairo Parra Quijano el honor de ha-


ber hecho parte del Comité Científico que revisó el escrito antes de
su publicación, y le expresa admiración, gratitud y respeto, profesa-
dos desde las aulas en que contribuyó con su formación profesio-
nal, proyectados y fortalecidos por todos estos años en el Instituto
Colombiano de Derecho Procesal, en que ha sido ejemplo y guía
de todos los académicos que lo acompañamos en los quehaceres
propios de la Institución.

Igualmente y de manera muy especial, agradece al doctor Dani-


lo Rojas Betancourth el haber elaborado la presentación académica
de la obra, incluida como prólogo, y recibe sus comentarios con
notable reconocimiento, efectuando los ajustes solicitados. Sus con-
ceptos y observaciones enaltecen el escrito y le confieren el valor
que por sí mismo tal vez no tiene, y reafirman en el autor la idea de
estar entregando un trabajo útil a la comunidad académica y a la
doctrina nacional en la materia.

- 28 -
Introducción

Finalmente, expresa gratitud por los alumnos de pregrado y


posgrado en Derecho de la Universidad Libre, estos últimos en todas
sus Sedes y Seccionales, a quienes ha dedicado con mayor esmero
su trabajo formativo como abogados y seres humanos responsables
de la transformación de Colombia en el mediato futuro, porque la
motivación permanente por todos los años de docencia universitaria
en sus aulas mantuvieron en el autor el ánimo en el cumplimiento de
este propósito, muy representativo y valioso en su vida profesional.

- 29 -
Primera Parte

Instituciones Procesales Administrativas

Capitulo I

El Derecho Procesal Administrativo


El derecho procesal administrativo es la rama del derecho pú-
blico que contiene las normas1 jurídicas que regulan el trámite de
los procesos en que, siendo parte una entidad pública, correspon-
de adelantar y decidir a la jurisdicción contencioso administrativa
como jurisdicción especial del conflicto que surge del ejercicio de
las funciones y el desarrollo de las actividades del Estado colombia-
no. Su estudio comprende la naturaleza, el contenido y la eficacia2
de tales normas. La naturaleza, porque tales normas pertenecen al
sistema de fuentes del derecho, incluido el sistema internacional de
los Derechos Humanos, definiendo la prevalencia de las normas en
el conjunto del ordenamiento; el contenido, porque definen y regu-
lan las instituciones procesales y los trámites de los procesos en lo
contencioso administrativo; y la eficacia, porque sus disposiciones
ostentan carácter normativo, son de orden público no derogables
por acuerdo entre particulares y en tal sentido obligan a todos los

1 Asumiendo la diferencia hermenéutica entre disposiciones o preceptos y


normas jurídicas.
2 COUTURE ETCHEVERRY, Eduardo Juan. Fundamentos de Derecho
Procesal Civil. Ediciones Depalma, Bs. As., 1985. Reimpresión 3ª edición
de 1958. pp. 4.

- 31 -
Derecho Procesal Administrativo

asociados. Algunos sostienen que esta rama del derecho sólo se


refiere solamente a los distintos trámites judiciales previstos a partir
del artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo establecido por la ley 1437 de 2011
(CPACA)3, mientras que otros sostienen que el derecho procesal
administrativo incluye lo que nuestros códigos procesales llaman
“Los Procedimientos Administrativos”, que cobijan con tal deno-
minación genérica tanto a las actuaciones administrativas como a
la anteriormente denominada vía gubernativa, como regulaciones
establecidas para el ejercicio de la función administrativa del Es-
tado en la esfera de la competencia que corresponda a cada una
de sus entidades, bien para la producción del acto administrativo,
bien para el trámite de su impugnación con los recursos gubernati-
vos; por otra parte, hay quienes consideran que el derecho procesal
administrativo está circunscrito al sistema de normas reguladoras
de los mencionados procedimientos administrativos, razón por la
cual al ordenamiento que regula el trámite jurisdiccional propia-
mente dicho le denominan “Derecho contencioso administrativo”4.
Esta concepción bipartita es conservada por la ley 1437 de 2011
que estableció el régimen del procedimiento administrativo y de lo
contencioso administrativo, en cada una de sus dos partes. En la
primera, mantiene las fases de la actuación administrativa y de la
llamada vía gubernativa, sustancialmente iguales a las anteriores,
pero suprimió su doble denominación con el nombre genérico del
“Procedimiento administrativo”, por lo que no aparece formalmente
ni la clasificación ni la mención de dichas etapas. Una consecuen-
cia práctica de la innovación radica en que hoy el procedimiento
administrativo se refiere indiscutiblemente tanto a la fase de la pro-
ducción como de la impugnación del acto administrativo, en tanto
que el contencioso administrativo se refiere al régimen del control
judicial de la actividad estatal a través de los procesos judiciales.

3 Proceso ordinario y procesos especiales.


4 Cfr. SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Derecho Procesal Administrativo y
Contencioso. Editorial Doctrina y Ley, Santafé de Bogotá, D.C., 1997.

- 32 -
Instituciones Procesales Administrativas

Su fuente positiva actual se encuentra en la ley 1437 de 2011


que adoptó el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Con-
tencioso Administrativo (En adelante CPACA), que entró a regir el
2 de Julio de 2.012. Su antecedente inmediato lo encontramos en
la ley 58 de 1.9825 y en el decreto ley No. 01 de 1.984 que contie-
ne el Código Contencioso Administrativo (En adelante CCA), con
sus reformas posteriores y que seguirá regulando el trámite de los
procesos iniciados con demandas presentadas antes del 2 de julio
de 2012. Con anterioridad a éste, regía en Colombia el conocido
como segundo código nacional contenido en la ley 167 de 1.9416,
a la que derogó, y la ley 130 de 1.9137, conocida como ley de la
organización de la jurisdicción contencioso administrativa, que fue
expedida con fundamento en lo previsto por el Acto Legislativo No.
3 de 1.910, que la reinstituyó, luego de que fuera suprimida en
1.905. Sin embargo, fue con la vigencia de la ley 60 de 1914, que
previó los trámites procesales a seguir, que comenzó a operar la
jurisdicción contencioso administrativa en Colombia; de allí que el
tomo I del año I de los anales del Consejo de Estado es de 1915.
Ya es pues centenaria nuestra jurisdicción, como se tuvo ocasión
de conmemorarlo en varios eventos académicos realizados entre
los años 2015 y 2017, pues en el presente la Corporación realizará
otros actos de celebración.

1. Fuentes del derecho procesal administrativo

El derecho es un instrumento técnico para la solución pacífica


de los conflictos sociales8. Como tal, contiene el conjunto de reglas

5 Esta ley introdujo reformas al decreto ley 2733 de 1959 que regulaba la vía
gubernativa, y confirió facultades extraordinarias al gobierno para reformar
el Código Contencioso Administrativo.
6 D.O. No. 24.853 de enero 7 de 1942.
7 D.O. No. 15.123 de febrero de 1914.
8 La racionalidad jurídica fundamentada en la filosofía y la teoría del derecho
“…está evidentemente conectada con la búsqueda, el desarrollo y la mejora
de procedimientos destinados a la resolución de los conflictos sociales, de
manera que la reflexión, con algún afán de articulación y profundidad…

- 33 -
Derecho Procesal Administrativo

o disposiciones y principios y valores con sujeción a los cuales se


solucionan aquellos, bien se trate de conflictos de legalidad, de res-
ponsabilidad, o de ejecución, entre sujetos privados y entidades es-
tatales, o entre estas entre sí. La fuente es el origen que lo dispensa,
es decir, el generador de la normatividad, que la nutre y configura,
su lugar de procedencia, de donde provienen las que se aplican
para la resolución de un caso determinado. Tales fuentes están más
o menos jerarquizadas a partir de la Constitución Política, y el nivel
o rango de precedencia determina su fuerza vinculante y el grado
de condicionamiento que recibe de las fuentes superiores, que a su
vez proyecta sobre las fuentes inferiores. Ellas son:

1. La Constitución Política;

2. Las normas provenientes del Derecho Internacional de los


Derechos Humanos y del Derecho Internacional Huma-
nitario. Se entienden incorporadas automáticamente a la
Constitución Política, en virtud de la aplicación del blo-
que de constitucionalidad a que se refiere el artículo 93
de aquella;

3. La doctrina y la jurisprudencia internacionales en Dere-


chos Humanos y Derecho Internacional Humanitario;

4. La jurisprudencia constitucional, producida por la Corte


Constitucional;

5. La ley. Con ella, el Código de procedimiento Administra-


tivo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la
ley 1437 de 2011; debe tenerse en cuenta que el Código
Contencioso Administrativo contenido en el Decreto ley
No. 01 de 1984 viene regulando el trámite de los procesos

tiene que constituir un verdadero ‘interés de conocimiento’ para quien


pretenda marchar por el camino de la paz”. ATIENZA, Manuel. Derecho y
Argumentación. UEC, Bogotá, serie teoría jurídica y filosofía del derecho.
No. 6, pp. 15.

- 34 -
Instituciones Procesales Administrativas

iniciados con demandas presentadas antes del 2 de julio


de 2012.

6. La jurisprudencia nacional de rango legal, producida por


la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, en diversas instancias9. Con ella, los precedentes
judiciales10.

7. Los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servi-


cio Civil del Consejo de Estado, a pesar de su carácter
no vinculante, pero orientadores de la interpretación del
ordenamiento;

8. Los decretos reglamentarios del gobierno y las resolucio-


nes ministeriales;

9. Los Acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura por

9 Cfr. Arts. 270 y 271 del CPACA.


10 Corte Constitucional, sentencia C-836 de 2001. M.P. Dr. Rodrigo Escobar
Gil. Afirmó que [los] “…jueces están obligados a respetar los fundamentos
jurídicos mediante los cuales se han resuelto situaciones análogas anteriores.
Como ya se dijo, esta obligación de respeto por los propios actos implica,
no sólo el deber de resolver casos similares de la misma manera, sino,
además, el de tenerlos en cuenta de manera expresa, es decir, la obligación
de motivar sus decisiones con base en su propia doctrina judicial, pues,
como quedó sentado en la Sentencia C-252/01 antes citada, esto constituye
una garantía general para el ejercicio de los derechos de las personas y una
garantía específica de la confianza legítima en la administración de justicia…
Agregando que “…la fuerza normativa de la doctrina probable proviene
(1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado
de establecerla, unificando la jurisprudencia ordinaria nacional; (2) del
carácter decantado de la interpretación que dicha autoridad viene haciendo
del ordenamiento positivo, mediante una continua confrontación y
adecuación a la realidad social y; (3) del deber de los jueces respecto
de a) la igualdad frente a la ley y b) la igualdad de trato por parte de las
autoridades y; (4) del principio de buena fe que obliga también a la rama
jurisdiccional, prohibiéndole actuar contra sus propios actos”. Por su parte,
los artículos 114 y 115 de la ley 1.395 de 2.010 sujetan a todas las entidades
públicas a la observancia del precedente judicial en asuntos de pensiones de
jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados,
daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, los tributarios y
aduaneros, y aquellos relativos a los daños sufridos por conscriptos.

- 35 -
Derecho Procesal Administrativo

medio de su Sala Administrativa, sobre organización y


funcionamiento de los organismos de la jurisdicción;

10. La doctrina nacional e internacional;

11. El reglamento del Consejo de Estado11.

Por otra parte, es necesario recordar que inicialmente se consi-


deró, de conformidad con lo previsto en el artículo 306 del CPACA,
que los aspectos no contemplados en él se regirán por lo previsto en
el Código de Procedimiento Civil en lo que fuera compatible con la
naturaleza de los procesos contencioso administrativos, razón por
la cual este código debió ser aplicado en forma subsidiaria pero
transitoria, ya que las normas del Código General del Proceso (En
adelante CGP) o ley 1564 de 2012 y del Decreto 1736 de 2012
sobre corrección de errores entró a regir íntegramente en todo el
territorio nacional a partir del 1º de enero de 2014 en la jurisdicción
contencioso administrativa; ello sin olvidar que hay varios artículos
del mismo cuya vigencia comenzó con la promulgación de la ley,
como son los artículos 24, 31 numeral 2, 33 numeral 2, 206, 467 y
610 a 627, por disposición de lo previsto en su artículo 627 sobre la
vigencia, y otros que entraron en vigencia el 1º de octubre de 2012.
Pese a lo así estatuido respecto de la entrada en vigencia gradual,
el Consejo de Estado consideró12 que en vista de que la Sala Ad-
ministrativa del Consejo Superior de la Judicatura estableció dicha

11 Acuerdo No. 58 de 1999, adoptado por la Sala Plena de la Corporación.


D.O. No. 43.753 del 23 de octubre de 1999. Con las reformas introducidas
por los Acuerdos 45 de 2000 y 55 de 2003, entre otros. La facultad para
la adopción del reglamento interno está conferida por el No. 6 del artículo
237 de la Constitución Política.
12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera. Auto de 15 de mayo de 2014. Exp. No. 44.544. M.P. Dr. Enrique
Gil Botero. Lo anterior, a pesar de que la providencia es de la Subsección C
a que pertenece el ponente. Se afirmó que “En consecuencia, el Despacho
fija su hermenéutica en relación con la entrada en vigencia de la ley 1564
de 2012, para señalar que su aplicación plena en la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, así como en materia arbitral relacionada con
temas estatales, es a partir del 1º de enero de 2014”.

- 36 -
Instituciones Procesales Administrativas

vigencia gradual del CGP en asuntos civiles, no le era aplicable a


esta jurisdicción en su momento, razón por la cual consideró que el
Código General del Proceso o ley 1564 de 2012 rige como codifi-
cación supletoria integralmente en la jurisdicción contencioso admi-
nistrativa a partir del 1º de enero de 2014, como se viene aplicando
hoy en todos los Distritos y Circuitos Judiciales Administrativos del
país13 y en el Consejo de Estado como Tribunal Supremo en lo
Contencioso Administrativo con jurisdicción nacional.

2. El contencioso administrativo y la función


judicial

El objeto, contenido, forma y fines de la función judicial del


Estado han propiciado múltiples estudios y diversas concepciones
que van desde la teoría contractualista hasta la aceptada hoy, en
términos generales, que se concibe como emanación de la sobera-
nía del Estado aplicada a la administración de justicia, independien-
temente de la voluntad de las partes, para el sometimiento de sus
diferencias a la decisión de un tercero que las desplaza sustituyendo
su voluntad. En su origen ese tercero era determinado por las partes
en virtud de acuerdo previo.

La palabra jurisdicción proviene de los vocablos latinos iuris


dicere, iuris dictio, iuris declaratio, como poder de decir o declarar el
derecho aplicable en un caso determinado. Este poder pertenece al
Estado y lo ejerce su sistema institucional de administración de jus-
ticia y, por excepción, a las Ramas Legislativa y Ejecutiva del Poder
Público y a los particulares, cuando sean investidos de la función,
como lo permite y establece la Constitución Política en el artículo

13 Por su parte, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,


con el Acuerdo No. PSAA15-10392 del 1º de octubre de 2015, dispuso que
“El Código General del Proceso entrará en vigencia en todos los distritos
judiciales del país el 1º de enero de 2016, integralmente”, entendiendo
que tal vigencia se refiere a todas las jurisdicciones. Ya venía aplicándose
integralmente en lo contencioso administrativo.

- 37 -
Derecho Procesal Administrativo

116, con arreglo a lo dispuesto por la ley14. Como la potestad de


“decir el derecho” no es exclusiva de las autoridades judiciales sino
de toda autoridad estatal, en ejercicio del poder público que le esté
atribuido, consideramos, en consecuencia, que es más acertado uti-
lizar la expresión “judicial” y no “jurisdiccional”, en tanto que la
primera proviene del vocablo judicare, que significa juzgar, lo que
es propio y exclusivo de los jueces.

El profesor Devis Echandía, con la magistralidad que lo caracte-


rizó, consignó el siguiente concepto, que compartimos15:

“…Podemos definir la jurisdicción como la soberanía del Esta-


do, aplicada por conducto del órgano especial a la función de
administrar justicia, principalmente para la realización o garan-
tía del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humana
[s], y secundariamente para la composición de los litigios o para
dar certeza jurídica a los derechos subjetivos… mediante la apli-
cación de la ley a casos concretos, de acuerdo con determinados
procedimientos y mediante decisiones obligatorias”16.

El profesor Morales Molina17 destaca que sobre su naturaleza


se han expuesto tres teorías básicas -Criterios, diríamos nosotros-,
a saber:

“a) Es la actividad con que el Estado provee a la tutela del de-


recho subjetivo, o sea a la reintegración del derecho amena-
zado o violado. [Hellwig, Kish, Simoncelli].

14 Como jurados en causas criminales, como conciliadores y como árbitros,


siempre en forma transitoria.
15 Sin embargo, estimamos que no hacen parte del concepto de jurisdicción
ni la forma ni el fin.
16 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Teoría
General del Proceso. Editorial ABC, Bogotá, D.C., Tomo I, 14ª Ed. 1996.
Pp. 80.
17 MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Ed.
ABC Bogotá, D.C. Parte general, 11a edición, 1991. pp. 21.

- 38 -
Instituciones Procesales Administrativas

b) Es la actividad dirigida a la actuación del derecho objetivo,


mediante la aplicación de la norma general al caso con-
creto, y la realización forzosa de la norma general misma
[Wach, Schmidt, Chiovenda].

c) Es la actividad tendiente a la resolución de un conflicto en-


tre voluntades subjetivas o entre normas objetivas, el cual
puede ser real o aparente [Mortara]”.

Como puede verse, en las distintas concepciones resultan co-


bijados los contenidos conceptuales de la función que, además,
permiten distinguirla de las otras, esto es, de las funciones constitu-
yente, legislativa, gubernamental y administrativa del Estado y, por
otra parte, compendian los puntos de vista orgánico, funcional y
finalístico del concepto.

En sentido estricto, podemos entender la función judicial como


aquella función del Estado emanada de la soberanía y diri-
gida a la administración de justicia, aplicando el derecho
objetivo en casos específicos, dirimiendo conflictos con
fuerza de cosa juzgada. Creemos que las formas, los fines y los
distintos titulares, no integran el concepto sino que lo explican, por
lo que los excluimos de la noción.

Se caracteriza por ser:

1. Un poder público general constitucional (Art. 3 y Título VIII


C.P.).

2. Un poder único y exclusivo, en los Estados unitarios (Arts.


1 y 3 C.P.).

3. Un poder independiente y autónomo (Art. 113 C.P.).

4. Un poder permanente.

- 39 -
Derecho Procesal Administrativo

5. Un poder ejercido por áreas especializadas.

La función judicial se asume con dos perspectivas.

Formal o jurídica: Ejercicio de la soberanía aplicada a dirimir


conflictos con fuerza de verdad legal.

Material o política: Administrar justicia significa promover


los valores esenciales de la constitución (art. 1 ley 270/96), conte-
nidos en su artículo 2 que consagra los fines del Estado: Calidad
de vida, el bienestar general, la eficiente prestación de los servicios,
respeto por los derechos, garantías, libertades, justicia. Por su parte
la ley 270 de 1996 se refiere a la concordia nacional y destaca su
connotación política.

Esta función está regida por los siguientes principios, estableci-


dos por los artículos 1° al 9° de la ley 270 de 1.996, estatutaria de
la administración de justicia, adicionados por los artículos 1 al 3 de
la ley 1285 de 2.009:

1. Acceso a la justicia

2. Derecho de defensa

3. Celeridad

4. Oralidad

5. Autonomía

6. Gratuidad18

18 La ley 1.285 de 2009, reformatoria de la Ley Estatutaria de la Administración


de Justicia o Ley 270 de 1996, estableció un arancel en favor de la rama
judicial, que deben pagar los beneficiarios de las condenas contra entidades
públicas, con algunas salvedades. Por su parte, el artículo 3º de la ley
1.394 estableció el arancel judicial para ciertas controversias, estatuyendo
como hechos generadores del arancel dentro del trámite de los procesos
ejecutivos.

- 40 -
Instituciones Procesales Administrativas

7. Eficiencia

8. Alternatividad, y

9. Respeto de los derechos de las personas

Todos los anteriores, inspirados en el propósito de hacer justicia,


conforme lo consignó el legislador en los considerandos de la ley
270 de 1.99619.

La jurisdicción contencioso administrativa ejerce la función ju-


dicial del Estado con todas sus características y consecuencias, pues
dirime los conflictos surgidos del ejercicio de las funciones estatales,
entre entidades públicas o entre estas y los particulares, por los or-
ganismos especiales pertenecientes a la Rama Judicial del mismo
Estado pues esta representa al juez del Estado a que pertenece. De
otra manera, esto es, si no hiciera parte de su propia estructura y no
fuera depositaria del mismo poder de que está investido este, dicho
juez estaría por fuera de la estructura judicial institucional nacional,
trascendiendo la órbita del derecho interno, lo cual constituye un
contrasentido pues la soberanía nacional radica en el pueblo que la
plasma en la estructura de las ramas del poder público del Estado
colombiano, dentro de la cual se encuentra la Rama Judicial, a la
que pertenece la jurisdicción contencioso administrativa como una
de las jurisdicciones especiales establecidas en Colombia20.

A continuación nos ocuparemos de establecer, con el máximo


detalle posible, cuál es el objeto de dicha jurisdicción, es decir, de
qué distintos asuntos se ocupa, dado que su carácter especial re-

19 Dice: [El Congreso de Colombia,] “Considerando que la justicia es un


valor superior consagrado en la Constitución Política que debe guiar la
acción del Estado y está llamada a garantizar la efectividad de los derechos
fundamentales, dentro del marco del Estado Social y Democrático de
Derecho, y a lograr la convivencia pacífica entre los colombianos, y que
dada la trascendencia de su misión debe generar responsabilidad de
quienes están encargados de ejercerla,” [Decreta:].
20 Título VIII de la Constitución Política, arts. 228 y Ss.

- 41 -
Derecho Procesal Administrativo

quiere dicha definición y, por exclusión, de deducir cuáles son los


asuntos o conflictos que, siendo estatales, no se dirimen ante esta
jurisdicción sino ante la jurisdicción ordinaria laboral o civil, o la
constitucional, según el caso.

- 42 -
Capítulo II

Objeto de la jurisdicción contencioso


administrativa

Cuanto se refiera a una jurisdicción especial como la contencio-


so administrativa debe partir del supuesto de que, como especial
que es, debe tener clara y expresamente definido el ámbito de su
conocimiento pues la especialidad no permite la asignación residual
de asuntos como ocurre con la llamada jurisdicción ordinaria, que
conoce no solo de los asuntos atribuidos por la ley, sino de todos
aquellos que no pertenezcan a una jurisdicción especial. De allí que
el artículo 15 del CGP establezca la cláusula general o residual de
competencia de acuerdo con la cual corresponden a la jurisdicción
ordinaria todos los asuntos no atribuidos a una jurisdicción especial,
y el artículo 20 del mismo exprese que los jueces civiles del circuito
conocen de los procesos contenciosos de mayor cuantía, salvo los
que correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa. Por
eso es esencial que al abordarse el tema del objeto de nuestra juris-
dicción, se establezca con la mayor precisión y detalle posibles, el
campo del ejercicio de las atribuciones jurisdiccionales contenidas
en la Constitución y en la ley.

Por otra parte, debe asumirse que el carácter contencioso de


esta jurisdicción depende de la perspectiva que asuma el intérprete
respecto del concepto de derecho procesal administrativo, como ya
se advirtió; su naturaleza contenciosa se reconoce especialmente
por el estado del conflicto -asunto litigioso, con pendencia- cuando
ha salido de la esfera de la competencia propia de las entidades
públicas en cuyo interior se tramiten los distintos asuntos sometidos

- 43 -
Derecho Procesal Administrativo

a su conocimiento y definición, haciéndose por ello justiciable. Así,


un asunto estatal adquiere naturaleza contenciosa cuando ya no es
susceptible de consideración dentro de la entidad pública que ago-
tó su competencia para resolverlo. Corresponderá entonces definir-
lo a la jurisdicción, cuando se ejerza la acción o medio de control
pertinente. Ese carácter contencioso se predica de los procesos de
conocimiento, que son la mayoría, y se excluye en el proceso eje-
cutivo que se tramita ante esta jurisdicción, como lo es el dirigido
al cobro forzado de créditos surgidos del contrato estatal o de con-
denas impuestas por los organismos de la jurisdicción contencioso
administrativa21. Igualmente, incluye el conflicto que surja por la
invocación del derecho a la indemnización del daño antijurídico
producido por la ley o por la actividad legislativa del estado, y por
las providencias o por la actividad judicial del Estado, con lo que
podemos afirmar que los conflictos atribuidos a esta jurisdicción
provienen del ejercicio de las funciones legislativa, judicial, admi-
nistrativa y gubernamental del Estado o en el Estado colombiano.

El objeto de la jurisdicción contencioso administrativa se encuen-


tra delimitado por lo previsto en los artículos 104 y 105 del Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrati-
vo, el primero de los cuales enuncia los asuntos incluidos en él, y el
segundo los asuntos que no lo están, o porque no lo tienen, como la
función constituyente, o porque le están asignados a la llamada justi-
cia ordinaria. En ellos encontramos el contenido de esta jurisdicción
especial, del que resultan los asuntos que le están atribuidos.

El artículo base dice así:

ART. 104. – De la jurisdicción de lo contencioso admi-


nistrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está
instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Consti-
tución Política y en las leyes especiales, de las controversias y

21 Arts. 75 de la ley 80/93 y 152 No. 7 y 155 No. 7 CPACA.

- 44 -
Instituciones Procesales Administrativas

litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y ope-


raciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén
involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando
ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cual-


quier entidad pública, cualquiera que sea el régimen apli-
cable.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen


en los que sea parte una entidad pública o un particular en
ejercicio de funciones propias del Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad


prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales
se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los ser-


vidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los
mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una
persona de derecho público.

5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las


conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los
provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido par-
te una entidad pública; e, igualmente los originados en los
contratos celebrados por esas entidades.

7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que


definan conflictos relativos a contratos celebrados por enti-
dades públicas o por particulares en ejercicio de funciones
propias del Estado.

- 45 -
Derecho Procesal Administrativo

PAR. – Para los solos efectos de este código, se entiende por


entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con
independencia de su denominación; las sociedades o empresas
en las que el Estado tenga una participación igual o superior al
50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal
igual o superior al 50%.

Vamos a realizar la explicación detallada de los contenidos re-


sultantes de la disposición transcrita.

1. Esta es una jurisdicción especial

La jurisdicción contencioso administrativa está establecida por


la Constitución y por la ley como una jurisdicción especial22, para
dirimir conflictos surgidos del ejercicio de las funciones estatales,
entre entidades públicas o entre estas y los particulares. El ser una
jurisdicción especial exige que tenga definido el ámbito de su ejerci-
cio en forma expresa, clara y taxativa por la ley, pues excluye del co-
nocimiento de los asuntos así asignados a la jurisdicción ordinaria,
frente a la cual prevalece, por la vía del fuero de atracción e implica
que solo puede conocer de aquellos asuntos expresamente asigna-
dos por la Constitución Política y por la ley. A pesar de que toda
la estructura jurisdiccional tiene indiscutible origen constitucional,
como debe tenerlo pues se trata de la definición de la estructura de
la Rama Jurisdiccional del Estado, los artículos 236 y siguientes de
la Constitución Política sólo se refieren al Consejo de Estado, lo que
significa que los demás organismos que la integran tienen origen
legal estatutario.

Así, conforme lo disponen la Constitución Política y el artículo


11 de la ley 270 de 1996 o Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia, tenemos entonces las siguientes jurisdicciones especiales:

22 Capítulo 3º del Título VIII, artículos 236 a 238 C.P.

- 46 -
Instituciones Procesales Administrativas

1.1 La jurisdicción constitucional (Arts. 239 y siguientes de la


Constitución Política y decretos extraordinarios No. 2067
y 2591 de 1991 referidos al trámite de los procesos de
control abstracto de constitucionalidad y de tutela);

1.2 La jurisdicción contencioso administrativa (Arts. 236 y ss.


de la Constitución Política, 34 y siguientes de la ley 270
de 1.996 y 106 a 124 del CPACA);

1.3 La Jurisdicción Indígena (Art. 246 C.P.);

1.4 La jurisdicción de paz (Art. 247 C.P. y Ley 497 de 1999)23;

1.5 La justicia Penal Militar (Art. 116 C.P.).

2. Cumple la función judicial del estado

Se halla establecida para juzgar controversias y litigios. En este


sentido, hace parte de la función judicial del Estado emanada de la
soberanía para dirimir conflictos con fuerza de verdad legal, apli-

23 La jurisdicción de Asuntos Indígenas y la jurisdicción penal militar hacen


parte de la Rama Judicial del Poder Público, según se desprende de lo
establecido por los artículos 11 y 12 de la ley 270 de 1996 luego de la
reforma implementada por el artículo 5 de la ley 1285 de 2009, y de
conformidad con lo dicho por la Corte Constitucional, que lo declaró
exequible “... en el entendido de que la competencia residual de la
jurisdicción ordinaria no comprende los asuntos de orden constitucional que
por su naturaleza corresponden a la Corte Constitucional. Así mismo, en el
entendido de que la Fiscalía General de la Nación ejerce excepcionalmente
función jurisdiccional, y que la penal militar y la indígena ejercen
función jurisdiccional pero no hacen parte de la rama judicial”.
Subraya fuera de texto. (Sentencia C-713 de 2008. M.P. Dra. Clara Inés
Vargas Hernández). Lo destacado en negrilla obedece a la interpretación
efectuada por la sentencia citada, en vista de que el inciso segundo del
12 de la ley 270/96 tiene una lamentable estructura semántica, al decir:
“Dicha función se ejerce por la jurisdicción constitucional, el Consejo
Superior de la Judicatura, la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
las jurisdicciones especiales tales como: la penal militar, la indígena y la
justicia de paz, y la jurisdicción ordinaria que conocerá de todos los asuntos
que no estén atribuidos por la Constitución o la ley a otra jurisdicción”.

- 47 -
Derecho Procesal Administrativo

cando el derecho objetivo en casos concretos, de conformidad con


las normas sobre competencia establecidas en la ley. Para nuestros
efectos, hemos de entender los conceptos controversias y litigios
como sinónimos ya que se refieren al estado de contienda, a las ver-
siones y posiciones encontradas y a la pretensión discutida, es decir,
al estado de un asunto ante el cual se exponen por lo menos dos
posiciones y/o intereses contrapuestos24 cuya resolución le compete
a la jurisdicción.

Tiene como fin esencial hacer efectivos los derechos, deberes,


obligaciones, garantías y libertades consagradas en la Constitución
Política y la ley, para realizar la convivencia social y lograr mantener
la concordia nacional. En este sentido, contribuye con las demás
funciones del Estado en la consecución de sus fines, tal como se ha-
llan consagrados en el artículo 2° de la C.P., pues los fines esenciales
del Estado determinan y condicionan las funciones y actividades
de todas las entidades públicas que lo componen, sin excepción
alguna25.

3. Se cumple de acuerdo con los criterios de


atribución

Vista la presentación que trae el artículo 104 del CPACA, estos


son:

Criterio orgánico o subjetivo. Según este, la jurisdicción se


asigna en consideración al órgano o sujeto justiciable, como ocurre
con los infantes y adolescentes, los indígenas y las entidades públi-
cas, precisamente. Este último evento se hace visible en el artículo

24 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. 22 Ed.,


Espasa, 2001, tomos 3 y 6.
25 Servir a la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar la
efectividad de los derechos, deberes y principios constitucionales, facilitar
la participación de todos, defender la independencia nacional, mantener la
integridad del territorio y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de
un orden justo. Los fines sociales están ínsitos en el principio democrático.

- 48 -
Instituciones Procesales Administrativas

104 al referirse a “las entidades públicas” o a los particulares que


“ejerzan las distintas funciones del Estado”, por ejemplo. Para nues-
tros efectos, la jurisdicción contencioso administrativa está institui-
da para dirimir las controversias generadas por el ejercicio de las
funciones o el desarrollo de las actividades de las entidades públi-
cas del Estado colombiano, y de los particulares o sujetos privados
cuando las ejerzan según el ordenamiento jurídico. Vale insistir en
que el artículo 104 comentado hace específica la atribución de juris-
dicción por el ejercicio de la función administrativa, sin que ello im-
plique que no incluye las demás, aunque no las mencione, pero que
resultan incluidas por la atribución del conocimiento de los asuntos
que tengan origen en la responsabilidad extracontractual, a la cual
pueden dar origen las funciones legislativa y judicial del Estado por
el daño antijurídico surgido de su ejercicio o de la omisión en su
cumplimiento.

Criterio material. Se refiere a la naturaleza jurídica del con-


flicto, es decir, a la materia del litigio: Si de legalidad o juridicidad,
o de responsabilidad, para nuestro caso. Siendo de juridicidad, si
lo es de constitucionalidad o de legalidad, y siendo de responsa-
bilidad, si lo es contractual o extracontractual, por ejemplo. Así se
observa, valga el caso, en el numeral 1º del artículo 104 citado,
pues se refiere al tema de la responsabilidad extracontractual de las
entidades públicas.

Criterio funcional. En este evento la jurisdicción se atribuye


en consideración a la función o actividad estatal de la que surge
la situación conflictiva, contenciosa o litigiosa. En nuestro caso, se
plantea que puede surgir del ejercicio de las funciones estatales que
son:
a) La función constituyente
b) La función legislativa
c) La función judicial
d) La función administrativa
e) La función gubernamental

- 49 -
Derecho Procesal Administrativo

Al observar las previsiones contenidas en el enunciado del artí-


culo 104 citado, podemos identificar tal atribución, por ejemplo, en
los asuntos que se derivan del ejercicio de la función administrativa
de las entidades públicas; no ocurre lo mismo con las funciones le-
gislativa y judicial del Estado, a las cuales no hay referencia expresa
y específica en el artículo comentado, pero que resultan incluidas en
el numeral 1º pues los conflictos que surgen por los daños produ-
cidos por las leyes o por las providencias judiciales se hacen valer
como conflictos de responsabilidad extracontractual con el medio
de control de reparación directa. En cuanto a la función constitu-
yente digamos, desde ya, que según el estado actual de la jurispru-
dencia colombiana no se admite o reconoce que de su ejercicio
se pueda derivar una controversia contencioso administrativa de
ninguna índole, como se explicará más adelante.

Agreguemos que el inciso 1º del artículo 104 citado se refiere


a los conflictos o litigios que surjan del ejercicio de la función ad-
ministrativa del Estado, cualquiera que sea la entidad pública que
la cumpla; mas, del contexto general del artículo resultan incluidos
los originados en las demás funciones estatales. Y ello porque en el
primer inciso la ley utilizó el criterio funcional de atribución de ju-
risdicción, a diferencia del artículo 82 del CCA que había adoptado
el criterio orgánico con el mismo fin, es decir, que la jurisdicción
contencioso administrativa conocía de todas las controversias que
surgieran de la actividad de las entidades estatales, sin considera-
ción a su naturaleza jurídica y sin sujeción al ordenamiento jurídico
con arreglo al cual se cumplían, si de derecho público o de derecho
privado. Bastaba con que el conflicto se originara en una entidad
estatal o mixta estatal, para que su juzgamiento correspondiera a
esta jurisdicción. Por ello con la vigencia del artículo 82 citado, tal
como fue modificado por el artículo 1º de la ley 1107 de 2006, esta
jurisdicción también –o inclusive- dirimía los litigios de responsabili-
dad patrimonial que surgían del ejercicio de las funciones legislativa
y judicial por las entidades públicas o por los particulares que las
cumplieran, y aquellos que emanaban de los contratos estatales re-

- 50 -
Instituciones Procesales Administrativas

gidos por normas de derecho privado o no regulados por la ley 80


de 1993 o Estatuto de la Contratación Nacional. Estas deducciones
resultan hoy de lo previsto en los numerales 1º y 2º del artículo
104 que atribuyen a esta jurisdicción el conocimiento de los litigios
que surjan en el campo sustancial de la responsabilidad contractual
o extracontractual de las entidades públicas, responsabilidad que
puede surgir del ejercicio de las funciones legislativa y judicial del
Estado, así como –obviamente- de la expedición y ejecución de ac-
tos administrativos, de la realización de hechos administrativos –por
acción o por omisión- y de la preparación, celebración, ejecución y
liquidación de contratos estatales, pues de todas estas fuentes pue-
de surgir un fenómeno de responsabilidad extra o contractual. Por
eso sostenemos que pese a que se matizó el criterio orgánico de atri-
bución de jurisdicción, los criterios funcional y sustancial empleados
por el artículo 104 citado incluyen la controversia que surja de cual-
quiera de las funciones estatales, salvo de la función constituyente,
como se explicará posteriormente.

4. La función judicial, política y técnicamente, es


una función de control

O, más propiamente, de autocontrol. Nuestro Estado está con-


cebido y consagrado como un Estado Social de Derecho en el que
el poder público es ante todo una competencia jurídica, una prerro-
gativa reglada, limitada, prevista y autorizada por el ordenamiento
jurídico en su contenido y en su forma o procedimiento para su
ejercicio. En el Estado de Derecho el poder deja de ser fáctico e in-
condicionado para convertirse en un poder jurídico condicionado,
controlado y controlable en su ejercicio. La utilización del poder por
fuera o contra el ordenamiento jurídico, otorga a los administrados
en particular y a todas las personas y entidades públicas o priva-
das, naturales o jurídicas en general, la facultad correlativa para
someterlo al orden por decisión judicial, mediante el ejercicio de las
acciones constitucionales y legales, a instancias de la jurisdicción.

- 51 -
Derecho Procesal Administrativo

El concepto de control es inseparable del Estado Social de De-


recho, porque el sistema de controles está concebido para asegurar
su vigencia, disponiendo de varios instrumentos necesarios para su
efectividad. El concepto inicial propio de la concepción liberal clási-
ca del Estado de derecho sujetó el ejercicio del poder a la ley, adop-
tada por el pueblo como soberano. Ese ejercicio del poder, antes
ilimitado, que dependía del querer y de la voluntad del gobernante,
pasó a ser un poder regulado por un derecho plasmado en la ley
que producía el representante del pueblo.

El concepto Estado Social de Derecho supera al anterior en el


sentido de que para la realización del principio democrático la sola
limitación en el ejercicio del poder no fue suficiente para la conse-
cución de sus fines, como el bienestar, la participación, la conser-
vación del medio ambiente, la seguridad social y la salud, etc. Al
introducirse el ingrediente social al concepto Estado de Derecho,
considerando que el poder debía estar sujeto al derecho, pero con
un objetivo, con una misión, como Estado sometido al Derecho con
una misión Social, el Constituyente de 1.991 le asignó un deber
frente a los asociados en pos de unas condiciones de vida relacio-
nadas con su bienestar.

Sin embargo, como un Estado de Derecho no necesariamente


es un Estado democrático, en el que se realicen materialmente los
derechos y garantías fundamentales de las personas y se procure
la satisfacción de sus necesidades vitales ya que existen estados de
derecho no democráticos, e incluso tiránicos -aquellos en los cuales
el poder está ceñido a un sistema jurídico políticamente concentra-
do y socialmente excluyente- se abrió paso el concepto de Estado
Constitucional de Derecho, que garantiza los derechos fundamen-
tales y contiene mayor ingrediente democrático26. Es de anotar que
el concepto “democracia” lo utilizamos aquí en sentido filosófico

26 Sobre la forma como se plantea el tránsito del Estado de Derecho al Estado


Constitucional, ver ZAGREBELSKY, Gustavo en El derecho dúctil. Ed.
Trotta S.A., 4ª edición, Madrid, 2002, capítulos 1 y 2.

- 52 -
Instituciones Procesales Administrativas

político y no simplemente electoral o representativo: Incluye todo el


conjunto de principios y valores que se reconocen en un determi-
nado sistema para ser efectivos no solo los derechos del individuo,
sino los intereses generales de la sociedad. Esta perspectiva opera
en Colombia pues la Constitución ha consagrado un Estado cons-
titucional democrático al que se le asignó un fin social basado en el
respeto a los derechos fundamentales, se le sujetó a mecanismos de
control y a una amplia gama de instrumentos para hacerlo efectivo,
como las veedurías, los jueces de paz, la iniciativa normativa, la
conformación de partidos políticos, los recursos, las acciones, etc. Y
con tales componentes de la democracia material, se halla integra-
do el concepto de control del ejercicio del poder, con el objeto de
que no desborde el marco del ordenamiento jurídico preestablecido
o, en caso de desbordamiento, que se disponga la obligación de
reparar los daños y (o) los perjuicios ocasionados con él.

El tema relativo al control frente al ejercicio del poder público


ha sido objeto de preocupación permanente para el derecho cons-
titucional. En él descansan hoy, precisamente, por una parte, las
nociones de separación o equilibrio entre las fuentes de la autori-
dad pública y, de otra, de Estado constitucional democrático, como
estructura de poder basada en un texto constitucional normativo,
fundado en el principio democrático.

A propósito de lo anterior, destaca el profesor Aragón:

“Bajo las diversas formas (parlamentaria, judicial, social, etc.)


del control del poder y bajo las diversas facetas (freno, vigilan-
cia, revisión, inspección, etc.) que tal control puede revestir, late
una idea común: Hacer efectivo el principio de la limitación del
poder. Todos los medios de control, en el Estado Constitucional,
están orientados en un solo sentido y todos responden, objeti-
vamente, a un único fin: Fiscalizar la actividad del poder para
evitar sus abusos. Ese es, justamente, el sentido que, en gene-
ral, atribuye Ely al control, como manifestación de la capacidad

- 53 -
Derecho Procesal Administrativo

de fiscalización de los gobernantes por los gobernados a fin de


garantizar que gobierne la mayoría y se evite, al mismo tiem-
po, la tiranía de esa mayoría. En resumidas cuentas, lo que se
garantiza así, en último extremo, es la vigencia de la soberanía
nacional (Al impedirse el absolutismo del poder) porque, como
decía muy bien Muñoz Torroro27 en nuestras Cortes de Cádiz:
El derecho a traer a examen las acciones del gobierno es un de-
recho imprescindible que ninguna nación puede ceder sin dejar
de ser nación”28.

Es el juez, en particular el contencioso administrativo colom-


biano29, el funcionario competente para ejercer el control de juri-
dicidad de la actividad del Estado, velando porque se cumplan sus
cometidos y funciones sin menoscabo de los derechos, garantías y
libertades de las personas. (Arts. 2° C.P. y 1° ley 270 de 1996).

Clases de controles. Con esta modalidad de control coexis-


ten otras. El sistema de controles deducible de nuestro ordenamien-
to jurídico permite formular la siguiente clasificación con la perspec-
tiva exclusivamente académica:

Controles extra jurídicos

No jurídicos -meta jurídicos- son aquellos controles de que se


vale el sistema jurídico político para su auto depuración en el ejer-
cicio del poder; como su nombre lo indica no son jurídicos, esto
es, no generan un efecto en derecho. Como ocurre con el control

27 Citado por Sánchez Agesta en su Introducción al Discurso preliminar a la


Constitución de 1812, de A. Argüelles. Madrid, 1981. p.49.
28 ARAGON REYES, Manuel. Constitución y control del poder. Introducción
a una teoría constitucional del control Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, D.C., 1999. p. 57.
29 No olvidemos que todo juez es juez de constitucionalidad en Colombia, y
que la justicia ordinaria también ejerce su función sobre algunos conflictos
estatales, como los que surgen del contrato de trabajo con entidades
públicas y el establecimiento, modificación y extinción de servidumbres con
o entre entidades públicas.

- 54 -
Instituciones Procesales Administrativas

ciudadano con los sistemas de quejas y reclamos, de audiencias


públicas, que a su vez tiene varios mecanismos como las veedu-
rías ciudadanas, las juntas de acción comunal, las asociaciones de
usuarios y otros mecanismos similares de organización y expresión
sociales. En tal sentido podemos mencionar:

El control político. Ejercido por las corporaciones de elec-


ción popular, sobre los actos o acciones u omisiones del gobernante
o administrador para confrontarlos ante la opinión pública. El Con-
greso lo ejerce sobre el gobierno; la asamblea sobre el gobernador y
el concejo sobre su alcalde. Con él se busca que la opinión pública,
la sociedad, verifique la conveniencia de las decisiones de su gober-
nante, el por qué se actuó o se dejó de actuar en una u otra forma,
esperando afectar la legitimidad del controlado, es decir, deterio-
rando su credibilidad y aceptación frente a la sociedad. Su efecto es
político, de relación política, salvo la moción de censura que tiene
como efecto jurídico la cesación inmediata en el cargo del Ministro,
Director de Departamento Administrativo o Superintendente que
la reciba, si se produce por el Congreso de la República, al tenor
de lo dispuesto por los artículos 135 Nos. 3,8 y 9, y respecto de
las Asambleas departamentales y Concejos Municipales en relación
con los Secretarios de Despacho de las Gobernaciones y Alcaldías,
de conformidad con lo establecido en los artículos 299, 300, 312 y
313, todos de la Constitución Política.

El control moral. Ejercido, in genere, por la sociedad y, den-


tro de ella, por ciertas instancias como la comunidad académica, las
comunidades o jerarquías religiosas, las Organizaciones No Guber-
namentales, las Organizaciones cívicas, las Veedurías ciudadanas,
etc., con los cuales la comunidad confronta a la autoridad frente al
resultado de sus acciones u omisiones relativas, la mayor de las ve-
ces, a la satisfacción de necesidades colectivas que dependen de la
implementación de políticas públicas que procuran la consecución
de los fines sociales del Estado. Estos controles son, en la práctica,
referentes de dichas políticas e inspiradores de ellas, usualmente re-
lacionados con asuntos de alta sensibilidad social como la farmaco-

- 55 -
Derecho Procesal Administrativo

dependencia, el embarazo de adolescentes, la interrupción artificial


del embarazo, la libertad sexual, la conformación de pareja entre
personas del mismo sexo y otros similares. Aunque no son raros los
casos en que se relacionan con la prestación de servicios públicos
domiciliarios y la atención de los servicios estatales de salud y edu-
cación, por ejemplo. De todas maneras, estos controles tienen la
connotación de denuncia y censura públicas y no producen efectos
jurídicos, pese a su importancia social, aunque es cierto que suelen
activar las investigaciones oficiales por parte de los organismos del
control del Estado colombiano.

Los mecanismos de censura del derecho internacional frente a


los Estados que por acción y omisión resultan violando derechos
fundamentales, o los derechos humanos o el derecho internacional
humanitario, pueden ser considerados, guardando proporciones,
mecanismos de control político moral contemplados en instrumen-
tos jurídicos internacionales30. Así resulta de lo estatuido por el sis-
tema universal de los derechos humanos, entendido como el que
contiene y reconoce los derechos del ser humano en tiempos de paz,
y el derecho internacional humanitario concebido como el conjunto
normativo protector de los derechos del ser humano en tiempos
de guerra o de conflicto armado interno. El derecho internacional,
en su conjunto, tiene consagrados los mecanismos de censura a
aquellas instancias gubernamentales que por una acción u omisión
hayan podido propiciar una violación de los derechos humanos o
del derecho internacional humanitario, mediante la formulación

30 Entre los directos, mencionamos la ley 16 de 1972, aprobatoria de


la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San
José de Costa Rica. En igual sentido, ESTATUTO DE LA COMISIÓN
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS aprobado mediante
la Resolución Nº 447 adoptada por la Asamblea General de la OEA en
su noveno período ordinario de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia,
octubre de 1979, a partir del art. 18. Y el ESTATUTO DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS aprobado mediante
Resolución Nº 448 adoptada por la Asamblea General de la OEA en su
noveno período de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, octubre de
1979.

- 56 -
Instituciones Procesales Administrativas

de recomendaciones y observaciones sin efecto jurídico concreto,


como mecanismo distinto y adicional al judicial propiamente dicho.

Controles Jurídicos

Que podemos concebir de tipo administrativo y que son los


controles de gestión, de modificación, de revocación y de anulación
o indemnización.

Los Controles de Gestión

Están dirigidos a buscar la pulcritud y eficacia de la función ad-


ministrativa y el manejo de recursos públicos. Son:

El control fiscal

Ejercida por las Contralorías respecto del manejo de los recur-


sos y la gestión fiscal de las entidades públicas y de los particulares
que perciban y administren recursos públicos. Art. 267 C.P. y leyes
42 de 1.993 y 610 de 2.000.

El control disciplinario

Ejercida por los servidores públicos con función nominadora,


la Procuraduría General de la Nación y las Personerías Municipales
respecto de la conducta de los servidores públicos. Art. 276 C.P. y
leyes 200 de 1.995 y 734 de 2.002.

El control interno

Ejercida por las dependencias organizadas especialmente para


tal efecto en las entidades públicas, respecto de la eficiencia y efi-
cacia administrativas en la utilización de procedimientos y recursos
públicos. Suelen ostentar simultáneamente la competencia para
ejercer el control disciplinario, según la estructura y organización
interna de la entidad respectiva y de conformidad con los manuales
internos de funciones. Art. 269 C.P. y ley 87 de 1993.

- 57 -
Derecho Procesal Administrativo

Controles de revocación y de modificación31:

El control gubernativo.

Ejercido por la misma autoridad pública que expidió el acto


administrativo o por su superior jerárquico, y versa sobre la juridi-
cidad, conveniencia o equidad de las decisiones administrativas,
y se surte con los recursos gubernativos y con el llamado recurso
extraordinario de revocación directa. Arts. 74 a 97 del CPACA.

El control administrativo.

Ejercido por las administraciones central nacional y territorial


sobre la administración técnica descentralizada -por servicios- que
le está adscrita o vinculada, para asegurar la armonía y coherencia
de sus planes y programas de gobierno o de administración con los
de aquellas. Arts. 103 a 105 de la ley 489 de 1998.

Control de anulación o de indemnización, restitución,


o satisfacción.

La controversia o litigio contencioso administrativo es de una


única posible doble clase: O es de juridicidad o legalidad, o es de
responsabilidad. Los medios de control corresponden con esta cla-
sificación.

El control judicial.

Este se procura con los medios de control contencioso adminis-


trativos y constitucionales:

Art. 135 CPACA Nulidad por inconstitucionalidad

Art. 137 CPACA Nulidad

31 Se refieren al acto administrativo.

- 58 -
Instituciones Procesales Administrativas

Art. 138 CPACA Nulidad y restablecimiento del derecho

Art. 139 CPACA Nulidad electoral

Art. 140 CPACA Reparación directa

Art. 141 CPACA Controversias contractuales

Art. 147 CPACA Nulidad de cartas de naturaleza

Ley 134/94 Acción de pérdida de investidura

Ley 393/97 Acción de cumplimiento

Ley 472/98 Acciones populares y de grupo

Ley 678/01 Acción de repetición

Y otras que hacen parte de esta tipología, como especies suyas.

Respecto de la anteriormente denominada acción de definición


de competencias administrativas32, debemos recordar que el artí-
culo 112 No. 10 del CPACA atribuyó su conocimiento a la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, razón por la cual
no es hoy un contencioso judicial.

La acción de tutela no es contencioso administrativa sino cons-

32 Cfr. C. de E., Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 047-00 del
7 de junio de 2007. C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo. Alcaldía de
Armenia, antes de la entrada en vigencia de la ley 1437 o CPACA. En él se
dijo que la acción de definición de competencias administrativas prevista en
el artículo 88 del C.C.A. debía considerarse vigente y aplicable, si se trataba
de asuntos que involucraban entidades distintas de la Nación, tomando
en cuenta que el artículo 4 de la ley 954 de 2005 lo derogó, asignando la
competencia a la Sala de Consulta y Servicio Civil, en el entendido de que
esta Sala lo es de la Nación y no de entidades distintas como lo son las
territoriales. En igual sentido, C. de E., Sala de Consulta y Servicio Civil.
Concepto No. 2006-0102 de julio 16 de 2008. C.P. Dr. Gustavo Aponte
Santos. Alcaldía de Envigado contra CAR Centro Antioquia.

- 59 -
Derecho Procesal Administrativo

titucional; pero debe tenerse en cuenta que en la medida en que


con ella se procure el amparo de derechos fundamentales con con-
tenido o en relación con las funciones administrativas del Estado,
involucra relaciones de tipo administrativo. Tales son los casos de
los asuntos que tienen qué ver con el debido proceso administrati-
vo, el derecho a devengar el mínimo vital, el derecho a la seguridad
social y a disfrutar y recibir una pensión pública, el derecho al no
desarraigo familiar, etc.

5. El criterio funcional de atribución de


jurisdicción. Las funciones y actividades
estatales y el origen de las controversias o
litigios contencioso administrativos

El objeto de lo contencioso administrativo está constituido por


las controversias y litigios que origine el ejercicio de las distintas
funciones estatales en el sentido de que se trata del estado de tales
asuntos cuando han salido de la esfera de la competencia de quien
tiene las atribuciones constitucionales o legales para tomar decisio-
nes. Todas las entidades públicas tramitan los asuntos a su cargo de
conformidad con la función estatal que cumplan y en el ramo co-
rrespondiente. Cuando con el ejercicio de las funciones legislativa,
judicial, administrativa y gubernamental, las autoridades generen
una situación controversial, litigiosa o de conflicto, la propia ins-
tancia estatal ostenta, en principio, las atribuciones necesarias para
definirlo o resolverlo, como ocurre, por ejemplo, con ocasión de la
resolución de los recursos gubernativos interpuestos contra actos
administrativos o con los recursos procesales contra las providen-
cias. Sí, no obstante, la situación litigiosa persiste, el asunto se vuel-
ve justiciable ante esta jurisdicción, dándose lugar a que algunos
doctrinantes se refieran al derecho procesal administrativo como el
derecho “contencioso” administrativo33.

33 Salvo si se trata del daño antijurídico proveniente de la aplicación de la ley,


pues en tal evento no existe posibilidad jurídica alguna de reconsideración

- 60 -
Instituciones Procesales Administrativas

En principio y como se enunció, la controversia justiciable en


lo contencioso administrativo puede originarse en TODAS las cinco
funciones y actividades propias de los organismos del Estado y en
las funciones y actividades públicas que sean ejercidas por las per-
sonas privadas o particulares

Veamos la forma como opera el control jurisdiccional conten-


cioso administrativo frente de cada una de ellas.

5.1. La función constituyente

Entendida como la función para constituir34 el Estado con un


texto jurídico fundante o Constitución Política, o para la reforma de
la Constitución Política existente con la expedición de un acto modi-
ficatorio llamado en Colombia Acto Legislativo. Esta función cons-
tituye, erige, crea o define una determinada estructura de poder
público y político. Desde la perspectiva de la fuente, el texto así ex-
pedido puede ser originario o derivado. Originario, cuando emana
del Constituyente primario, en nuestro caso el pueblo; y derivado,
cuando emana de un cuerpo especial de representación política es-
tablecido para tal efecto, en nuestro caso el Congreso de la Repúbli-
ca. De allí resultan dos situaciones distintas aunque relacionadas y
complementarias: La que se produce con una Constitución Política
como Código Político, como texto fundante, y la que se deriva de la
expedición de un Acto Legislativo o acto de reforma constitucional.

El texto fundante.

Debemos definir cuál es el alcance del objeto de la jurisdicción

o rectificación antes de acudirse a la jurisdicción, a la que se debe acudir


directamente con demanda de reparación directa. En cuanto al daño que
surge por el error judicial, se debe tener en cuenta que antes de acudir a
esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de reparación directa,
debieron interponerse los recursos procedentes ante el órgano judicial
respectivo, según lo dispone el artículo 67 de la ley 270 de 1996.
34 En el sentido de constituir, establecer el poder político y las ramas y órganos
que lo ejercen.

- 61 -
Derecho Procesal Administrativo

contencioso administrativa frente al ejercicio de la función consti-


tuyente con el texto positivo constitucional adoptado por el Cons-
tituyente originario con el fin de establecer si está sujeto o no a
control jurisdiccional. La postura jurisprudencial colombiana domi-
nante estima que no, por tratarse de la expresión jurídico política
del pueblo como soberano, directamente o por medio del órgano
de su representación, depositario de la soberanía, como una Asam-
blea Nacional Constituyente, que por ser político, prejurídico y au-
tolegitimado, carece de control jurisdiccional cuya competencia no
ostenta el juez de constitucionalidad en tanto que “...sus facultades
corresponden a las de un poder constituido y que se estableció
para defender esa Constitución, no para ponerla en tela de juicio ni
para fallar sobre la validez de sus disposiciones..”. Por esta podero-
sa razón, al estudiar la demanda presentada contra el artículo que
derogaba la Constitución de 1.886, se dijo que “A no dudarlo, si la
Corte se atreviera a declarar exequible o inexequible un solo artí-
culo de la Carta de 1991 (permanente o transitorio), incurriría en
flagrante exceso en el uso de sus atribuciones, ya que para hacerlo
no solo carece de competencia sino de jurisdicción. La Corporación
desbordaría entonces el preciso marco jurídico dentro del cual le
corresponde actuar en el Estado de derecho y ejercería un poder
de facto, abiertamente transgresor del orden constitucional y, por
ende, contradictorio con su propia función”35 .

Sobre el carácter fundante u originario de la Constitución, la


jurisprudencia constitucional colombiana ha sostenido que el poder
constituyente es el propio pueblo que posee un poder soberano,

35 Sentencia C-544 de 1.992. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Con


ella, luego de analizar su competencia según los métodos literal, subjetivo,
sistemático e histórico, y después de ocuparse sobre la causa y la finalidad
de nuestro proceso constituyente, se inhibió de fallar varias demandas
presentadas contra la vigencia general de la Constitución de 1991 por
carencia de jurisdicción, pues se había demandado la inexequibilidad del
artículo 380 que derogó la Constitución de 1.886. Cita los salvamentos de
Voto del Auto que admitió las demandas Nos. D-011 y D-012, suscrito por
los Magistrados José Gregorio Hernández Galindo, Ciro Angarita Barón y
Eduardo Cifuentes Muñoz.

- 62 -
Instituciones Procesales Administrativas

absoluto, ilimitado, permanente y sin control jurisdiccional, ya que


sus actos son “político-fundacionales y no jurídicos” cuya validez
y eficacia derivan de la propia voluntad política de la sociedad, lo
que impide la competencia del juez de constitucionalidad para re-
visar sus decisiones, en la medida en que “…la Asamblea Nacional
Constituyente que expidió la nueva Constitución Política de Colom-
bia fue un poder comisionado del pueblo soberano”. Su carácter
histórico político lo destacó afirmando:

“El acto de elaboración y de promulgación de la nueva Carta


Política de 1991, es el resultado de la combinación armónica
de distintos elementos y de varios procesos de orden político y
jurídico que, aun cuando conforman un episodio sui generis en
la historia constitucional colombiana y sin alterar la normalidad
social ni económica de la Nación, permitieron la expresión origi-
naria del poder Constituyente, dentro de cauces institucionales
diseñados específicamente, con el fin de superar la crisis que
presentaba el modelo de organización del Estado ante los em-
bates del crimen organizado y ante la creciente deslegitimación
de las reglas y de los eventos de la democracia representativa
vigente.”36

Por otra parte, se requiere definir también si el ejercicio de la


función constituyente como poder fundante, se repite, aquel que
se materializa con una Constitución Política, compromete la res-
ponsabilidad patrimonial del Estado dando origen a un conflicto
que deba ser dirimido con este alcance. La tesis jurisprudencial do-
minante al respecto es igualmente negativa. El Consejo de Estado
ha estimado que por tales anteriores razones, que hace suyas, el
Constituyente primario no está sujeto a control judicial, ni sus actos
son generadores de responsabilidad patrimonial alguna37, razón por

36 Ibídem. La Constitución había sido expedida por una vía no prevista en la


Constitución de 1.886.
37 C. de E., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia S-470 de
1995. C.P. Dr. Diego Younes Moreno, y Sección Tercera, enero 26 de 1996,

- 63 -
Derecho Procesal Administrativo

la cual no da lugar al ejercicio de acciones contencioso administra-


tivas ni a trámite de proceso alguno ante esta jurisdicción, como lo
ratificó la Sala Plena así:

“…una Asamblea Nacional Constituyente es un órgano que tie-


ne origen de manera directa en el llamado constituyente prima-
rio, de suyo soberano, y que dicha delegación hace que los ac-
tos del así constituido poder constituyente no tenga ningún tipo
de control jurisdiccional, puesto que se trata del ejercicio libre
y soberano de un poder mediante actos de carácter eminente-
mente políticos. Es por ello que, un poder constituido, como lo
es cualquiera de las entidades que integran el poder judicial,
no tienen competencia para enjuiciar actos y conductas de un
poder constituyente. En este caso concreto, ni los Tribunales Ad-
ministrativos ni el Consejo de Estado, como poderes constitui-
dos y derivados del ordenamiento constitucional producto del
ejercicio de los poderes de la Asamblea Constitucional, pueden
entrar a enjuiciar lo realizado por aquella”.

Lo anterior llevó a la Corporación a concluir que ni la juris-


dicción contencioso administrativa ni ninguna otra tienen, dentro
de la órbita de sus competencias, facultad de juzgamiento sobre
las decisiones de la Asamblea Nacional Constituyente y, por tanto,
esta jurisdicción carece de poderes para “…estructurar algún tipo
de responsabilidad imputable al Estado, cual es la pretensión de la
parte actora en el sub judice. Por tal razón, la Sala se ve relevada
en el estudio de si se probaron o no los elementos estructurales de
la responsabilidad estatal y en general, de cualquier otro tipo de
consideración”.

No. 10.243, C.P. Dr. Juan de Dios Montes Hernández. En estos dos casos,
se trató de resolver sobre las demandas indemnizatorias presentadas por
algunos congresistas por causa de la cesación del Congreso ordenada por
la Asamblea Nacional Constituyente en 1991. Ambas fueron inhibitorias,
sobre la base de la irresponsabilidad patrimonial del Estado por los actos
del constituyente primario que, por tal razón, no hace enjuiciables los actos
del Constituyente Primario.

- 64 -
Instituciones Procesales Administrativas

En conclusión, actualmente en Colombia no se reconoce o


acepta que la función constituyente primaria, ejercida por el pue-
blo como soberano, esté sujeta a control jurídico o político alguno,
como tampoco que compromete la responsabilidad patrimonial del
Estado. Por tal razón, no se pueden obtener indemnizaciones o re-
paraciones acudiendo a la jurisdicción contencioso administrativa
con ninguno de los medios de control establecidos en la ley38.

El Acto Legislativo

La doctrina constitucional distingue el acto reformatorio de la


Constitución es decir, el Acto Legislativo, de la Constitución funda-
mental, es decir, del Acto constitucional integral o completo, del
Código que contiene una Constitución Política, que una sociedad
determinada adopta, modificando completamente su estructura y a
veces la forma de Gobierno o la forma de Estado. En el mundo oc-
cidental de hoy, la facultad para expedir una Constitución, es decir,
un texto constitucional fundante, se considera exclusiva del pueblo,
porque de lo contrario el principio democrático no estaría suficien-
temente consolidado, lo que significa que no es admisible, en prin-
cipio, que un cuerpo de representación popular, que por esa razón
se llama derivado, tenga la facultad para cambiar una constitución
por otra; por el contrario, se sostiene que el cuerpo de representa-
ción popular llamado Congreso, Parlamento o Asamblea Nacional,
según el caso, sólo puede hacer modificaciones, ejerciendo su po-
der de revisión del texto constitucional vigente.

En cambio, el acto reformatorio es el que expide el legislador


ordinario en funciones constituyentes, y tiene control de constitu-
cionalidad sólo por vicios de forma (Art. 241 C.P.) ante la Corte

38 Con las tesis dominantes, puesto que hay voces disidentes. El Consejero
Daniel Suárez Hernández, siguiendo al profesor Miguel Marienhoff, salvó
el voto en la sentencia S-470 de 1995 sosteniendo que en tales eventos
sí debe reconocerse responsabilidad patrimonial fundada en el carácter
democrático del Estado de Derecho y con fundamento en el daño especial
por violación del principio de igualdad ante las cargas públicas.

- 65 -
Derecho Procesal Administrativo

Constitucional, aunque también puede ser expedido por el pueblo


mediante referendo. Respecto de la posible contradicción sustan-
cial del acto de reforma con la Constitución Política y la corres-
pondiente competencia de la Corte Constitucional para ejercer el
control de constitucionalidad, la misma ha sostenido que pese a
que nuestra Constitución Política no contiene cláusulas conocidas
como supraconstitucionales39, los principios constitutivos del Estado
democrático no son reformables por el poder constituyente deriva-
do que, de hacerlo, usurparía los poderes del soberano, en tanto
que su naturaleza es la de un poder constituido. A este respecto la
polémica es tan ácida como conceptualmente rica, razón por la cual
nos remitimos a las fuentes mencionadas con el fin de que el lector
forme su criterio40.

Este planteamiento ha tenido consecuencias en Colombia re-


lacionadas con los proyectos de reforma constitucional que se han
venido presentando en estos últimos años, que han propiciado la
discusión sobre cuál es el poder de reforma constitucional que tiene
el Congreso de la República, si es absoluto o no y, si no lo es, cuá-
les son entonces sus límites y cuál el fundamento de su existencia,
reconocimiento y aceptación; como la Constitución Política no lo
dice en forma explícita, la jurisprudencia constitucional sostiene que

39 Son las cláusulas de irreformabilidad de ciertas instituciones, derechos y


garantías previstas en la Constitución Política, por parte del constituyente
“derivado”, conocidas como cláusulas pétreas. Sentencias C-551 de 2003
sobre el referendo convocado por la ley 796 de 2003; C-1200 de 2003 y
C-970 de 2004 sobre la constitucionalidad del A.L. No. 3 de 2002 que
introdujo reformas en el procedimiento penal y pretendió conferir facultades
al gobierno para reformar varios estatutos legales en materia penal, C-816
de 2004 sobre las medidas adoptadas para enfrentar al terrorismo con el
A.L. No. 02 de 2003, C-1040 y siguientes de 2005, respecto del A.L. No.
02 de 2004 que estableció la reelección presidencial inmediata, y C-760
de 2006, respecto del A.L. No. 2 de 2005, reformatorio del sistema de
pensiones consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política. Se citan
los casos de Estados Unidos, Alemania, Francia, Italia, Portugal y Brasil.
40 Ver p. ej. RAMIREZ CLEVES, Gonzalo. Límites de la reforma constitucional
en Colombia. El concepto de constitución como fundamento de la
restricción. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1ª Ed., 2005.

- 66 -
Instituciones Procesales Administrativas

cuando en el art. 241 le atribuye las funciones a la Corte Constitu-


cional, su numeral 1° utiliza una expresión que no es casual, al asig-
narle la de definir o decidir sobre la constitucionalidad de los actos
reformatorios de la Constitución, que no incluye, se afirma, la
de derogar, cambiar o sustituir la Constitución Política, infiriendo
entonces que el Congreso de la República solo puede expedir actos
de reforma constitucional y no de derogación o sustitución consti-
tucionales.

Hay sustitución constitucional, según la Corte Constitucional,


no solamente cuando formal y materialmente se cambia todo su
texto, como ocurrió entre nosotros con la Constitución de 1886;
sino que hay sustitución cuando se reforman las bases estructurales
del Estado Social de Derecho que consagró la Constitución, entre
otros, la división de poderes, su origen democrático, los sistemas
de control del ejercicio del poder, los derechos fundamentales y sus
mecanismos de protección, entre los sustanciales. Sobre este punto
la Corte Constitucional afirmó41 que de conformidad con la doctri-
na constitucional mayoritaria actual, el Congreso de la República
tiene un poder constituyente derivado, no originario, que no le otor-
ga poderes de sustitución constitucional, que pertenecen al pueblo
como soberano42. En el primer fallo que produjo sobre este tema,
había afirmado que el poder de reforma que ostenta el constituyen-
te derivado no tiene competencia para “destruir” la Constitución,
en la medida en que el acto constituyente establece un orden dentro
del cual el poder de reforma se circunscribe a la facultad de revisión,

41 Cfr. sentencia C- 1200 de 2003.


42 Cfr. Sentencia C-1040 de octubre 19 de 2005. Al definirse la
constitucionalidad del Acto Legislativo N. 2 de 2004 que estableció la
reelección presidencial inmediata, la Corte Constitucional hizo una implícita
ratificación de estas tesis, al dar por sentado que con tal reforma no
encontraba sustituida parcialmente la Constitución Política por violación del
principio de la igualdad aplicado al procedimiento de elección presidencial.
En cambio los salvamentos de voto consignados por los magistrados
disidentes sí la consideraron sustituida parcialmente en este aspecto, por lo
que se apartaron minoritariamente tanto de las consideraciones como de lo
resuelto por la Corte Constitucional.

- 67 -
Derecho Procesal Administrativo

que no está autorizado para derogar o sustituir la Constitución de


la cual deriva su competencia, so pena de resultar arrogándose fun-
ciones propias del Constituyente y minando las bases de su propia
existencia. Y agregó:

“…aunque la Constitución de 1991 no establece expresamente


ninguna cláusula pétrea o inmodificable, esto no significa que el
poder de reforma no tenga límites. El poder de reforma, por ser
un poder constituido, tiene límites materiales, pues la facultad
de reformar la Constitución no contiene la posibilidad de de-
rogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad. Para saber si
el poder de reforma, incluido el caso del referendo, incurrió en
un vicio de competencia, el juez constitucional debe analizar si
la Carta fue o no sustituida por otra, para lo cual es necesario
tener en cuenta los principios y valores que la Constitución con-
tiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad,
no para revisar el contenido mismo de la reforma comparando
un artículo del texto reformatorio con una regla, norma o prin-
cipio constitucional – lo cual equivaldría a ejercer un control
material.”43.

En fin, de conformidad con las tesis planteadas en las provi-


dencias aludidas, el Congreso no tiene poderes ni para cambiar
la constitución, ni para cambiar los valores y pilares esenciales del

43 Sentencia C-551 de 2003. M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett. Se


refería al examen de constitucionalidad de la ley 796 que convocaba a un
referendo constitucional, y estudiaba precisamente los límites del poder de
reforma por el constituyente derivado. Agregó: “Por ejemplo, no podría
utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado social y democrático
de derecho con forma republicana (CP art. 1°) por un Estado totalitario, por
una dictadura o por una monarquía, pues ello implicaría que la Constitución
de 1991 fue remplazada por otra diferente, aunque formalmente se
haya recurrido al poder de reforma. Y por ende, como la Corte debe
analizar si la ley … conduce indefectiblemente a que el poder de reforma
desborde sus límites competenciales, es necesario que al estudiar[la]… esta
Corporación examine si los proyectos de reforma constitucional sometidos
a la aprobación del pueblo implican o no una sustitución de la Constitución
de 1991”

- 68 -
Instituciones Procesales Administrativas

Estado Social de Derecho de la Constitución Política de 1991 en la


medida en que con tales poderes estaría definiendo una sustitución
constitucional que le resulta prohibida. Las constituciones alema-
na, brasileña y portuguesa, por ejemplo, tienen unas cláusulas de
irreformabilidad, que la doctrina suele llamar “Cláusulas pétreas”
según las cuales el Congreso, Asamblea Nacional o Parlamento, se-
gún el caso, no tiene poderes para suprimir el sistema de represen-
tación popular, el sufragio, los derechos y garantías fundamentales,
etc., es decir que en esos eventos la propia constitución le dice al
constituyente derivado que tiene límites, que los pilares esenciales
del Estado Social y Democrático de Derecho no son reformables de
manera absoluta.

Finalmente, digamos que el fenómeno de la sustitución consti-


tucional es el que se presenta cuando por la vía del procedimiento
de reforma se produce en realidad una sustitución total o parcial de
la Constitución.44 En la Sentencia C-1040 de 200545 ya citada, la
Corte sintetizó los criterios que han sido fijados por la jurisprudencia
en torno al concepto de sustitución de la Constitución, que mantie-
ne incólumes, en los siguientes términos:

“( . . . )

44 Cfr. Estos aspectos, entre otras, en las sentencias C-551 de 2003, C-1200 de
2003, C-970 de 2004, C-1040 de 2005, C-760 de 2006 y C-588 de 2009,
esta última de declaración de inexequibilidad del Acto Legislativo No. 1 de
2008 con el cual se pretendió suspender el régimen ordinario de carrera
administrativa en Colombia previsto por el artículo 125 de la Constitución,
por estimar que contenía un acto de sustitución constitucional, en tanto
que “…produce un quebrantamiento de uno de sus ejes definitorios, que
se evidencia mediante la introducción de excepciones a cada uno de los
elementos integrados en la premisa mayor y, además, porque, en la práctica,
suspende la Constitución en lo que tiene que ver con el eje definitorio
construido a partir de la carrera administrativa y de sus relaciones con otros
contenidos constitucionales”.
45 Sentencia C-1040 de 2005 MP: Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo
Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra
Porto, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández. SV: Jaime Araujo
Rentería, Alfredo Beltrán Sierra. SPV: Jaime Córdoba Triviño. SAPV:
Humberto Antonio Sierra Porto.

- 69 -
Derecho Procesal Administrativo

a) El poder de reforma definido por la Constitución colombia-


na está sujeto a límites competenciales.

b) Por virtud de esos límites competenciales el poder de refor-


ma puede reformar la constitución, pero no puede sustituir-
la por otra integralmente distinta u opuesta.

c) Para establecer si una determinada reforma a la Constitu-


ción es, en realidad, una sustitución de la misma, es preciso
tener en cuenta los principios y valores del ordenamiento
constitucional que le dan su identidad.

d) La Constitución no contiene cláusulas pétreas ni principios


intangibles y, por consiguiente, todos sus preceptos son sus-
ceptibles de reforma por el procedimiento previsto para ello.

e) El poder de reforma no puede, sin embargo, derogar, sub-


vertir o sustituir en su integridad la Constitución.

f) Sólo el constituyente primario tendría la posibilidad de pro-


ducir una tal sustitución”.

De esta forma se ha definido jurisprudencialmente que se pro-


duce una sustitución de constitucional “…cuando la misma como
un todo, es reemplazada por otra, caso en el cual se trataría de una
sustitución total, o cuando un elemento esencial definitorio de su
identidad es reemplazado por otro integralmente distinto, evento
que daría lugar a una sustitución parcial”46.

46 Sentencia C-757 de 2008. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Estos conceptos
siguen siendo reiterados por la Corte, como aparece en la sentencia C-141
de 2010 –febrero 26- con la cual se declaró inexequible la Ley 1354 de
2009 “Por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se
somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional”,
buscando la reelección presidencial indefinida. M.P. Dr. Humberto Antonio
Sierra Porto. En ella se afirma que incluso el pueblo, cuando solo reforma
la Constitución, actúa como constituyente derivado. Por su parte, con
la sentencia C-577 de 2014, M.P. Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez,
estudió de nuevo el tema ratificando sus consideraciones doctrinales, al

- 70 -
Instituciones Procesales Administrativas

Tanto el texto constitucional, como el acto legislativo con el que


se reforma son dos maneras del ejercicio de la función constituyente
y se cumple por el Pueblo, el Congreso, o una Asamblea Nacional
Constituyente. Para nuestros efectos, ni el ejercicio de la función
constituyente, ni los actos con los que se ejerce, son objeto de ac-
tuación administrativa, ni de vía gubernativa, es decir, de recurso,
y ni la doctrina ni la jurisprudencia aceptan que del ejercicio de la
función constituyente surja responsabilidad para el Estado y, por
ende, tampoco que haya lugar al conflicto justiciable o al trámite de
un proceso de control de constitucionalidad de la Constitución Po-
lítica. La función de adopción o de reforma es constituyente, sujeta
a los trámites previstos en el Título XIII –art. 374 y siguientes- de la
Constitución, en concordancia con lo previsto en el artículo 157 y
siguientes de la misma, así como en el artículo 218 y siguientes de
la ley 5 de 1992. Por su parte, el control de que son objeto los Actos
Legislativos, por vicios competenciales o por vicios de forma, como
quedó expresado, es un control de constitucionalidad que se surte
ante la Corte Constitucional, de conformidad con las normas sobre
procedimiento contenidas en el decreto 2067 de 1991 por lo que
no existe ningún tipo de controversia contencioso administrativa
que se pueda plantear contra o frente o con ocasión del ejercicio de
la función constituyente en Colombia.

El acto legislativo popular

El mecanismo de reforma constitucional a través del mecanis-


mo de la expresión popular directa en las urnas, es un proceso cons-
tituyente, regido por las normas procedimentales establecidas en
las normas ya mencionadas para su ejercicio. Por tanto, a él no le
so n aplicables las que son propias del ejercicio de la función admi-
nistrativa del estado. Y respecto de la responsabilidad que surja del
ejercicio de la función constituyente originaria con la expedición de

ocuparse del estudio de la inconstitucionalidad del artículo 1º (parcial) y el


artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 2012 “Por medio del cual se establecen
instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de
la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.

- 71 -
Derecho Procesal Administrativo

actos legislativos y el correspondiente conflicto justiciable, creemos


que, con la doctrina constitucional actual, el poder de reforma es
igualmente limitado por la noción de sustitución constitucional, ya
que estimamos incoherente que el pueblo, en forma aislada y cir-
cunstancial, pueda contar con facultades para reformar las bases
esenciales de la Constitución “fundante” y, por supuesto, que las
disposiciones así expedidas tampoco comprometen patrimonial-
mente la responsabilidad estatal, de manera que tampoco consi-
deramos que de su ejercicio surja un conflicto justiciable ante la
jurisdicción contencioso administrativa.

Estimamos necesario agregar que la doctrina registra una ten-


dencia que propende por el reconocimiento de la responsabilidad
estatal con ocasión o como producto del ejercicio de la función
constituyente en el Estado colombiano. Si bien se plantean muchas
reservas frente a la que pudiere surgir con la expedición de una
constitución fundante o fundacional, como expresión directa de la
soberanía del pueblo expresada al expedir una Constitución Políti-
ca, por vía de referendo o por una Asamblea Constituyente, que le
pertenece como escenario natural de la expresión de su voluntad
soberana, no ocurre lo mismo respecto de la responsabilidad que
pudiera surgir del ejercicio de la función constituyente derivada,
esto es, expresada por el pueblo o por el Congreso de la Repúbli-
ca cuando reforman la Constitución con un Acto Legislativo, pues
ante la reforma constitucional, se abre paso la tesis de la responsa-
bilidad patrimonial del Estado por las afectaciones negativas que
produzcan sus actos constituyentes, tomando en cuenta que estas
modalidades son consideradas como formas de expresión política
de poderes constituidos, limitados, condicionados, y no primarios,
cuya posible responsabilidad sería viable de proponer con el con-
tencioso de reparación directa. Consideramos que si bien es facti-
ble que la jurisprudencia llegue a reconocerla, no lo será frente al
texto constitucional fundante pues este es expresión directa de la
soberanía popular, que se vería socavada y, por tanto, desvirtuada,
si se llegare a reconocer que la voluntad política del pueblo, consti-

- 72 -
Instituciones Procesales Administrativas

tuyente y soberana, tiene como límite los derechos de las personas


que resultaren afectados con sus decisiones, y que, además, tal so-
beranía estuviera condicionada a las decisiones judiciales que lle-
garen a declarar la responsabilidad consecuencial. En ambos casos
la voluntad popular dejaría de ser soberana, por lo que no vemos
coherente con nuestro sistema el reconocimiento de la responsabi-
lidad estatal por el ejercicio de la función constituyente primaria,
soberana y fundante47.

5.2. La función legislativa

Concebida políticamente como la función reguladora de la li-


bertad para el cumplimiento de los fines estatales, con el carácter
general de mandar, permitir, prohibir, castigar o prescribir (Art. 4
C.C.), en sus acepciones material y formal. En esta disposición falta
el concepto prescribir, es decir, estatuir, establecer, regular, lo que se
presenta siempre que el legislador organiza una determinada ins-
titución o una estructura, como lo hizo, por ejemplo, con la Rama
Ejecutiva del Poder Público y con la función administrativa con la
ley 489 de 1998. El concepto de ley como norma general de con-
ducta es simplemente formal o jurídico, ya que en su sentido mate-
rial o político se concibe como expresión de una función reguladora
de la libertad.

Las leyes tienen su propio mecanismo de control de constitucio-


nalidad, por vicios de fondo o de forma, oficioso o por acción ante
la Corte Constitucional, o por excepción por cualquier autoridad
pública, por lo que el texto de la ley, es decir, sus disposiciones o
preceptos, no son susceptibles de control alguno ante la jurisdicción
contencioso administrativa, como no sea por la vía del control cons-
titucional por excepción, al tenor de lo dispuesto por el artículo 4 de
la Constitución Política.

47 Cfr. RUIZ OREJUELA, Wilson. Responsabilidad del Estado Social de


Derecho por los actos del Poder Constituyente. Ecoe Ediciones, Bogotá,
2015. Título tercero, capítulo tercero, Pp. 175 a 201.

- 73 -
Derecho Procesal Administrativo

En Colombia la cláusula general de responsabilidad que incluye


y vincula al legislador, por la que le pueda resultar derivada de los
daños que causen la vigencia y aplicación de sus leyes, la contiene
el conocido artículo 90 de la Constitución Política, dado que el le-
gislador es un poder constituido, sujeto a sus preceptos y normas.
La doctrina menciona los casos de responsabilidad del Estado por
actos del legislador, como los siguientes, muy conocidos en el siste-
ma español:48

5.2.1. Por los daños causados con la llamada omisión


legislativa relativa

En este caso se ha aceptado, además, la competencia del juez


de constitucionalidad para examinar las leyes generadoras de una
llamada omisión legislativa relativa, mas no la conocida como omi-
sión legislativa absoluta. Pese a este reconocimiento, no se conoce
antecedente judicial en Colombia relacionado con la condena a la
Nación colombiana para indemnizar por el daño surgido de una
omisión legislativa.

Con ánimo simplemente ilustrativo, expondremos brevemente


los conceptos básicos relacionados con el control de constitucio-
nalidad de la ley por las omisiones legislativas, siguiendo las tesis
constitutivas del precedente judicial en este tema49.

La omisión absoluta hace referencia al incumplimiento por par-


te del legislador de la obligación constitucional de expedir una regu-
lación específica, es decir, constituye una total inactividad por parte

48 Ver 1) GARRIDO FALLA, Fernando. Sobre la responsabilidad del Estado


legislador. Revista de Administración Pública No. 118, enero-abril de 1989,
Madrid, pp. 35 a 55. 2) QUINTANA LOPEZ, Tomás. La responsabilidad del
Estado legislador. Ib. No. 135, septiembre – diciembre de 1994, pp. 103
a 147, y 3) AHUMADA RUIZ, María Angeles. Responsabilidad patrimonial
del Estado por las leyes inconstitucionales. Revista Española de Derecho
Constitucional No. 62, mayo – agosto de 2001. Madrid, pp. 301 a 349.
49 Sentencia C-038 de 2006. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.

- 74 -
Instituciones Procesales Administrativas

del Congreso y, por ende, supone la ausencia total de un texto o


precepto legal. La Corte Constitucional se ha declarado reiterada-
mente incompetente para pronunciarse sobre esta modalidad de
omisiones, con fundamento, entre otros, en los siguientes argumen-
tos: (i) no es metodológicamente posible el examen de constitucio-
nalidad en estos casos por la carencia de norma susceptible de con-
trol50, (ii) es indispensable que la demanda de inconstitucionalidad
recaiga sobre un texto real y no simplemente deducido por el actor
o implícito, (iii) la declaración de inexequibilidad total o parcial de
una disposición legislativa requiere previamente definir si existe una
oposición definitiva y verificable entre lo que dispone el precepto
acusado y lo que manda la Constitución 51. Finalmente, la ausen-
cia de regulación de una determinada materia no necesariamente
puede ser objeto de reproche constitucional, ya que los silencios del
Legislador en determinados casos son expresiones de su voluntad.

La omisión legislativa relativa, por su parte, supone la actividad


del legislador pero de forma incompleta o defectuosa “dado que al
regular una situación determinada, éste no tiene en cuenta, omite,
o deja de lado, supuestos de hecho que, al momento de aplicarse

50 En la sentencia C-543 de 1996 sostuvo este Tribunal: “Lo que se pretende


mediante la acción de inconstitucionalidad es evaluar si el legislador al actuar
ha vulnerado o no los distintos cánones que conforman la Constitución.
Por esta razón hay que excluir de esta forma de control el que se dirige
a evaluar las omisiones legislativas absolutas: si no hay actuación no hay
acto que comparar con las normas superiores; si no hay actuación, no hay
acto que pueda ser sujeto de control. La Corte carece de competencia
para conocer de demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa
absoluta”.
51 Sentencia C-504 de 1995. En el mismo sentido sostuvo en la sentencia
C-146 de 1998 “(…) son inconstitucionales por omisión aquellas normas
legales que por no comprender todo el universo de las hipótesis de hecho
idénticas a la regulada, resultan ser contrarias al principio de igualdad.
Pero la omisión legislativa pura o total, no es objeto del debate en el
proceso de inexequibilidad, puesto que este consiste, esencialmente, en un
juicio de comparación entre dos normas de distinto rango para derivar su
conformidad o discrepancia. Luego el vacío legislativo absoluto no puede
ser enjuiciado en razón de la carencia de objeto en uno de uno de los
extremos de comparación.”

- 75 -
Derecho Procesal Administrativo

el precepto correspondiente, genera tratamientos inequitativos o el


desconocimiento de derechos de los destinatarios de la norma res-
pectiva (v. gr. derecho a la igualdad, derecho al debido proceso o
del derecho de defensa, derechos adquiridos, etc.).” 52

Supone además el cumplimiento de dos condiciones, a saber:


(i) El juicio de inexequibilidad requiere la concurrencia de una nor-
ma frente a la cual se predique la omisión; y (ii) la misma debe
excluir un ingrediente, condición normativa o consecuencia jurídi-
ca que a partir de un análisis inicial o de una visión global de su
contenido, permita concluir que su consagración normativa resulta
esencial e indispensable para armonizar el texto legal con los man-
datos de la Carta Fundamental53. De lo anterior se deduce que, en
principio, ante un actuar positivo del legislador pero constitucional-
mente incompleto, al expedir una normatividad que sin embargo,
no contempla todos los supuestos que debería regular en virtud del
principio de igualdad o del derecho al debido proceso, corresponde
al juez constitucional subsanar la omisión inconstitucional mediante
la ampliación del alcance del precepto legal impugnado a supuestos
de hecho no previstos por el legislador, procedimiento que tiene
lugar mediante la expedición de una sentencia integradora.

No obstante lo anterior, en Colombia no existe antecedente ju-


dicial de declaración de responsabilidad estatal, con fines resarcito-
rios, surgida de la omisión legislativa.

52 En el mismo sentido la Corte en sentencia C-675 de 1999 precisó lo siguiente:


“Pueden ser objeto de estudio por esta vía (acción de inconstitucionalidad)
y, de hecho ya lo han sido, las llamadas omisiones relativas o parciales,
en las que el legislador actúa, pero lo hace imperfectamente, como en los
casos de violación al principio de igualdad o debido proceso (…)” Así
mismo se pueden consultar las sentencias C-185 de 2002, C-284 de 2002,
C-809 de 2002, C-836 de 2002 y C-528 de 2003.
53 Véase, sentencias C-543 de 1996, C-427 de 2000, C-1549 de 2000, C-185
de 2002, C-311 de 2003 y C-875 de 2005.

- 76 -
Instituciones Procesales Administrativas

5.2.2. Por el daño antijurídico producido con la expedición


y/o aplicación de la ley

Como se podrá entender a primera vista, no se trata del control


judicial ejercido frente a la ley como texto jurídico, pues ya está defini-
do que dicho control, en abstracto, lo ejerce la Corte Constitucional;
y en concreto, lo ejerce el juez de tutela y cualquier autoridad públi-
ca que invoque la excepción de inconstitucionalidad. No. Aquí nos
ocupamos del conflicto que surge cuando se aduzca la producción
de un daño anti jurídico con ocasión de la expedición –o vigencia
o aplicación, por mejor decir- de una norma jurídica con categoría
de ley –ley o decreto ley-. Este evento se reconoció oficialmente en
Colombia, por vía jurisprudencial54, como el de la responsabilidad
del Estado colombiano frente a los daños y perjuicios sufridos por
una persona con ocasión de la expedición y vigencia de una ley. Se
cita el caso en que se condenó a la Nación colombiana al pago de
una indemnización a la familia del señor Cesar Julio Cuervo, muer-
to el 10 de octubre de 1991 en Bogotá, arrollado por un vehículo
de la embajada de los E. U. Como los causahabientes demandaron
la indemnización mediante la constitución de parte civil ante la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y mediante
demanda civil ante la Sala de Casación Civil de la misma Corte, y
dado que estas rechazaron las demandas55 por falta de jurisdicción

54 C. de E., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Exp. No. I.J. 001 de


1998. Sentencia de agosto 25.C.P. Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros.
55 Con la providencia dictada el de abril 8 de 1992, la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia se abstuvo de avocar el conocimiento y
trámite de la investigación penal seguida contra el teniente Edmund Scott
Cowan por considerar que “El teniente Coronel Edmund Scott Cowan
tiene rango diplomático y como tal gozan de los privilegios e inmunidades
concedidos a esta clase de personal, es de rigor referir que el instrumento
internacional aludido prevé que la persona del agente diplomático es
inviolable, sin que pueda ser objeto de ninguna forma de detención o
arresto (art. XXIX)”. No estará de más recordar que dentro de esta misma
preceptiva se advierte que “la inmunidad de jurisdicción de un agente
diplomático en el estado receptor, no le exime de la jurisdicción del
estado acreditante…” (art. XXXI, num 4º de la Convención), lo cual
significa que la conducta del funcionario queda sometida a la autoridades

- 77 -
Derecho Procesal Administrativo

ante la inmunidad diplomática de su autor56, el Consejo de Estado


consideró que tal imposibilidad de dispensar justicia en Colombia a
los colombianos, dada dicha inmunidad, comprometía la responsa-
bilidad estatal colombiana por ruptura del equilibrio ante las cargas
públicas –teoría del daño especial- e impartió la condena respectiva
al pago de la indemnización a favor de la viuda, señora Vitelvina
Rojas Robles y sus hijos. No sobra comentar que como el fallo con-
denatorio en este caso fue expedido contra la Nación colombiana
por el Ministerio de Gobierno y no por la Rama Legislativa del Po-
der Público, hay quienes sostienen que no se trata realmente de una
responsabilidad declarada por “la función legislativa”.

A pesar del carácter excluyente general anterior, surgido de la

judiciales de su propio país”. (fl. 45-46, C.1) Y con la providencia del


8 de marzo de 1993, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia confirmó en súplica ordinaria el auto de 16 de febrero de 1992 en
virtud de la cual se rechazó la demanda por falta de jurisdicción, presentada
por los señores Vitelvina Rojas Robles y otros contra la Embajada de los
Estados Unidos de Norte América; en ella dijo:“Por lo tanto, mediante
los procedimiento diplomáticos pertinente, El Estado, por conducto del
Ministerio de Relaciones Exteriores (art. XLI, num. 2 de la Convención)
se encuentra en la obligación, en primer lugar, de prevenir, evitar o
impedir la violación de normas colombianas … Y en segundo término, le
corresponde al mismo Estado en caso de violación, hacer que se respeten
las leyes colombianas, que en materia extracontractual prescribe que “el
que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro es obligado
a la indemnización …” (art. 2341 del C.C.), lo que se traduce en el deber
de procurar u obtener si fuere el caso, las reparaciones o resarcimientos de
los perjuicios correspondientes, mediante seguridades previas (Vgr pólizas
u otras garantías) o cancelaciones posteriores…” Añadiendo claramente
que “… en últimas el Estado Colombiano otorga la garantía de responder
patrimonialmente por los daños antijurídicos que sufran los habitantes
de Colombia cuando resulta causados por el hecho imputable de haber
concedido la inmunidad jurisdiccional correspondiente (artículo 90, inciso
1º de la Carta), aun cuando resulte justificable en el campo de las relaciones
internacionales”. Cita tomada de la sentencia de agosto 25 de 1998 ya
citada.
56 La ley 6 de 1972 aprobó la “Convención de Viena sobre Relaciones
Diplomáticas” de abril 18 de 1961 y en su artículo XXXI dispuso la
inmunidad jurisdiccional en asuntos penales, civiles y administrativos para
los miembros de las misiones diplomáticas, con algunas excepciones, como
los asuntos sucesorales, las acciones reales y personales por razón del
ejercicio de actividades comerciales o profesionales.

- 78 -
Instituciones Procesales Administrativas

aplicación del artículo XXXI de la ley 6 de 1972, la justicia ordina-


ria laboral colombiana ha invocado recientemente la relatividad del
mencionado fuero, al considerar que en asuntos laborales, con los
que se pretenda obtener el reconocimiento y pago de derechos sa-
lariales, indemnizatorios y prestacionales, sí procede tramitar el pro-
ceso en nuestro país y, llegado el caso, condenar al Estado represen-
tado en Colombia por su misión diplomática, bajo la consideración
de que no hay razones constitucionales o legales para persistir en la
tesis negativa a su viabilidad, pues tales relaciones laborales no pro-
vienen de las actividades propias del servicio del otro estado, con
mayor razón si la Convención de las Naciones Unidas de diciembre
2 de 2004 lo permite frente a la ejecución de los contratos laborales
en el Estado aforado, pese a que Colombia no la ha suscrito aún. Y
reafirmó que la justicia laboral colombiana sí tiene jurisdicción en
estos asuntos57.

Estas consideraciones se han hecho extensivas a la situación


generada por las leyes declaradas exequibles, es decir, que han su-
perado el examen de constitucionalidad por nuestra Corte Cons-
titucional, en tanto que impliquen la vulneración del principio de
la confianza legítima, ampliando así las concepciones jurispruden-
ciales en lo contencioso administrativo, pues en tales eventos se
afectan negativamente “expectativas legítimas y estados de confian-
za” que deben ser indemnizadas. Tal ocurrió frente al caso de las
programadoras de televisión que fueron adjudicatarias de espacios
con anterioridad a la entrada en vigencia de los artículos 10 y 28
de la ley 335 de 1996, que excluyeron el beneficio de la prórroga
de los contratos de concesión, y que fueron declarados exequibles

57 C. S. de J., Sala de Casación Laboral. Auto de diciembre 13 de 2007, con


el que se admitió la demanda ordinaria. Exp. No. 32.096. M.P. Dr. Camilo
Tarquino Gallego. Actora: Adelaida García. Demandada: Embajada de
Líbano. El 2 de septiembre de 2008 se dictó sentencia condenatoria contra
el Estado de Líbano, por medio de su Embajada en Colombia. En la
Corte Constitucional hay sendos fallos de tutela sobre el tema inicialmente
desestimatorios pero posteriormente favorables a los solicitantes del
amparo.

- 79 -
Derecho Procesal Administrativo

por la Corte Constitucional con la sentencia C-350 de 199758. En el


fondo, implica el reconocimiento de la producción de un daño an-
tijurídico cuya indemnización se demanda con el medio de control
de reparación directa.

5.2.3. Por las leyes declaradas inexequibles

Solo en recientes pronunciamientos se ha aplicado este funda-


mento de la responsabilidad estatal en Colombia, sobre la base de
que si una ley es declarada inexequible por la Corte Constitucional,
entre nosotros, por ser contraria a la Constitución Política, es decir,
por ser inconstitucional, por vicios de fondo o de forma, las afec-
taciones negativas que hubiere producido en los derechos de las
personas durante su vigencia, se tornan en daños antijurídicos por
causa de tal declaración y, por tanto, indemnizables. En los casos
aludidos se trató de la declaratoria de inexequibilidad de los artícu-
los 56 y 57 de la ley 633 de 200059, que establecieron una llamada
tasa especial de servicios aduaneros (TESA) como contraprestación
por los prestados a los usuarios del sistema de importaciones y ex-
portaciones en Colombia; como consecuencia de dicha declara-
toria, algunas empresas afectadas demandaron la reparación del
daño por el pago efectuado, pretensión que se satisfizo con sendos
fallos condenatorios que les favorecieron60.

58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.


Sentencia de agosto 31 de 2015. M.P. Dr. Ramiro Pazos Guerrero. Exp. No.
22.637.
59 Corte Constitucional, sentencia C-992 de 2001. M.P. Dr. Rodrigo Escobar
Gil.
60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencias de 29 de enero de 2014, exp. No. 26689. M.P. Dr. Mauricio
Fajardo Gómez. Actora: Industrial de Ejes y Transmisiones S.A.; 3 de abril
de 2014, exp. No. 28741. M.P. Enrique Gil Botero. Actora: Good Year
de Colombia S.A.; 9 de abril de 2014, exp. No. 28811. M.P. Dr. Mauricio
Fajardo Gómez. Actora: Laboratorios Wyeth Inc.; y 11 de junio de 2014,
exp. No. 30212. M.P. Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Actora: Dupont
de Colombia S.A.

- 80 -
Instituciones Procesales Administrativas

5.2.4. Por las leyes que disponen la expropiación forzosa.


Arts. 58 y 59 C.P.

5.2.5. Por las leyes que disponen amnistías o indultos. Art.


150 No. 17 C.P.

5.2.6. Por las leyes que constituyen monopolios. Art. 336


C.P.

5.2.7. Por las leyes que establecen reserva en la prestación de


servicios públicos. Art. 365 C.P.

5.2.8. Por las leyes que adelantan la edad de jubilación,


especialmente, no reconocidos aún por el ordenamiento
en Colombia61 aunque sí aceptados por la generalidad
de la doctrina actual62.

5.2.9. Por las leyes que afectan la propiedad privada con


limitaciones por vía general, como con el decreto de
zonas de patrimonio histórico nacional o de reserva
ambiental, sus equivalentes o similares.

La función legislativa se ejerce por el Congreso de la República


y el gobierno mediante la expedición de decretos con fuerza de ley,
los cuales emanan de las facultades a que se refieren las siguientes
instituciones:

61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.


Auto de mayo 15 de 2003, M.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.
Exp. No. 23.245. Con esta providencia se admitió la demanda en acción
de reparación directa por la supuesta responsabilidad de la Nación frente a
los servidores que resultaron separados del servicio como consecuencia de
la supresión de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, por medio
de los decretos extraordinarios números 1.064 y 1.065 de 1999, declarados
inexequibles por la Corte Constitucional.
62 RUIZ OREJUELA, Wilson. Responsabilidad extracontractual. Ecoe
ediciones, Bogotá, enero de 2008. Pp. 19 y siguientes.

- 81 -
Derecho Procesal Administrativo

a) Artículo 150 No. 10 de la Constitución Política; son las co-


nocidas facultades extraordinarias conferidas por el Con-
greso al Gobierno.

b) Artículo 212 de la Constitución Política; relativo a la adop-


ción de medidas excepcionales y temporales por guerra ex-
terior.

c) Artículo 213 de la Constitución Política; relativo a la adop-


ción de medidas excepcionales y temporales por conmo-
ción interior.

d) Artículo 215 de la Constitución Política; relativo a la adop-


ción de medidas excepcionales y temporales por emergen-
cia económica, social o ecológica.

e) Artículo 341 de la Constitución Política; relativo a la adop-


ción del plan nacional de inversiones.

En cuanto a los poderes del pueblo frente a la función legisla-


tiva, debe tenerse en cuenta que este puede ser convocado a refe-
rendo solo para la derogatoria de una ley y no para su expedición,
según lo dispone el artículo 170 de la Constitución Política, razón
por la cual no es factible admitir que el pueblo funja como legislador
al adoptar una ley, porque carece de dicha facultad por mandato
constitucional.

En todos los casos en que se invoque responsabilidad patrimo-


nial por la actividad legislativa, el conflicto debe plantearse ante
la jurisdicción contencioso administrativa por las vías de la accio-
nes de reparación directa o de grupo. Esta jurisdicción no efectúa
examen abstracto de constitucionalidad de la ley o de los decretos
con fuerza de ley y no puede proferir pronunciamientos sobre tales
aspectos; en consecuencia, respecto de su constitucionalidad sola-
mente cuenta con el control por vía de excepción, para hacer preva-
lecer la Constitución en un caso determinado, como se establece en

- 82 -
Instituciones Procesales Administrativas

el artículo 4 de la misma, no siéndole dado impartir declaraciones


sobre la vigencia de los preceptos contenidos en la ley respectiva
pues carece de facultades para realizar y emitir juicios de valor sobre
la validez y/o vigencia de la ley por vía general.

5.3. La función judicial

Como ya quedó descrito en la parte inicial, este poder corres-


ponde al Estado por medio de su sistema institucional de adminis-
tración de justicia y, por excepción, a los particulares cuando sean
investidos de la función, a ciertos organismos de la Rama Ejecutiva
del Poder Público, y al Congreso de la República, como lo permite
y establece la Constitución Política en el artículo 116, con arreglo
a lo dispuesto por la ley63. El concepto ha sido y es utilizado por lo
menos con estos cuatro significados:

a) Como conjunto de poderes de los distintos órganos del


poder público;

b) Como conjunto de asuntos encomendados a las autori-


dades jurisdiccionales, siendo así sinónimo de competen-
cia;

c) Como la función pública, parte de la soberanía del Esta-


do, aplicada a administrar justicia, y

d) Como ámbito territorial en que ejerce la función cada au-


toridad jurisdiccional64.

63 Como jurados en causas criminales, como conciliadores y como árbitros,


siempre en forma transitoria.
64 Estos distintos contenidos se destacan en COUTURE ETCHEVERRY,
Eduardo Juan. Ob. Cit. pp. 4. Según el autor, el derecho procesal [civil]
responde a: ¿Qué es el proceso?; ¿Cómo es el proceso? y ¿Para qué sirve el
proceso? Y en MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal
Civil. Ed. ABC Bogotá, D.C., parte general, 11a edición, 1991, pp. 27 y
19, respectivamente. En cuanto al carácter equívoco de algunos de tales
sentidos, ver AZULA CAMACHO, Jaime, en Manual de Derecho Procesal.

- 83 -
Derecho Procesal Administrativo

La función jurisdiccional es ejercida por todos los órganos a


que se refiere el artículo 11 de la ley 270 de 1996, modificado por
la ley 1285 de 2009: La Corte Constitucional, la Corte Suprema de
Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatu-
ra65, los Tribunales y los Juzgados, los particulares en condición de
jurados en causas criminales, conciliadores, árbitros de Tribunales
de Arbitramento y árbitros habilitados por las partes para proferir
fallos en equidad.

De conformidad con la Constitución Política, la función judicial


en el Estado no se cumple solamente por los organismos de la Re-
ama Judicial del Poder Público y, por el contrario, se atribuyen fun-
ciones de tal naturaleza a la Rama Legislativa y a algunas entidades
de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

En la Rama Legislativa del Poder Público, el numeral 3º del ar-


tículo 178 de la Constitución Política –Reformado por el artículo 7
del A.L. No. 2 de 2015- atribuye a la Cámara de Representantes la
facultad de acusar ante el Senado de la República al Presidente de
la República y a los miembros de la Comisión de aforados, y el nu-
meral 5º del artículo 174 de la misma le otorga el conocimiento de
dichas causas al Senado de la República –Reformado por el artículo
5 del A.L. No. 02 de 2015.

En la Rama Ejecutiva del Poder Público, con fundamento en


el artículo 116 de la Constitución Política, la ley colombiana viene
atribuyendo funciones judiciales a distintos organismos de la Rama
Ejecutiva del Poder Público, tales como la Superintendencia de So-
ciedades de conformidad con lo preceptuado por la ley 1.116 de
2006, por la cual se estableció “…el Régimen de Insolvencia Em-

7ª Ed., Temis, Bogotá, D.C., Tomo I, Teoría General del Proceso, pp. 130.
65 El Acto Legislativo No. 02 de 2015, o reforma constitucional por el
“equilibrio de poderes”, suprimió en Colombia al Consejo Superior de la
Judicatura que será reemplazado por la Comisión Nacional de Disciplina
Judicial y por el Consejo de Gobierno Judicial.

- 84 -
Instituciones Procesales Administrativas

presarial en la República de Colombia y se dictan otras disposicio-


nes”, que derogó lo pertinente del título II de la ley 222 de 1995 y
a la ley 550 de 1999 -que se sigue aplicando a las entidades
territoriales- y que entró a regir el 27 de junio de 200766; a la Su-
perintendencia Nacional de Salud, que de conformidad con lo pre-
visto por el artículo 41 de la ley 1.122 de 2007, recibió la atribución
de funciones judiciales para tramitar, conforme el procedimiento
establecido por el artículo 148 de la ley 446 de 1998, los asuntos
relacionados con la cobertura de los procedimientos, actividades e
intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por
parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les
asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; el reco-
nocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afilia-
do por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido
en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando
haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención
específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injusti-
ficada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud
para cubrir las obligaciones para con sus usuarios; los conflictos que

66 ARTÍCULO 1o. FINALIDAD DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA. El


régimen judicial de insolvencia regulado en la presente ley, tiene por objeto
la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa
como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a
través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre
bajo el criterio de agregación de valor. . . El proceso de liquidación judicial
persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento
del patrimonio del deudor. . . ARTÍCULO 2o. ÁMBITO DE APLICACIÓN.
Estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales
comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo,
que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter
privado o mixto. Así mismo, estarán sometidos al régimen de insolvencia
las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos
afectos a la realización de actividades empresariales. . . ARTÍCULO 6o.
COMPETENCIA. Conocerán del proceso de insolvencia, como jueces
del concurso: La Superintendencia de Sociedades, en uso de facultades
jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3o del artículo
116 de la Constitución Política, en el caso de todas las sociedades, empresas
unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención,
tratándose de deudores personas naturales comerciantes. D.O. No. 46.494
de diciembre 27 de 2006.

- 85 -
Derecho Procesal Administrativo

se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General


de Seguridad Social en Salud, y los conflictos relacionados con la
libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras
y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos
relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Segu-
ridad Social en Salud67; a la Superintendencia de Sociedades con
el decreto ley No. 4334 de 2008 –De emergencia económica- para
conocer y fallar los procesos de toma de posesión y liquidación de
las sociedades y entidades captadoras ilegales de dinero público,
comúnmente conocidas en nuestro medio como “Las pirámides”,
y con la entrada en vigencia del artículo 24 del CGP, les fueron
atribuidas funciones judiciales a la Superintendencia de Industria y
Comercio en asuntos de competencia desleal y derechos de los con-
sumidores, a la Superintendencia Financiera en conflictos con los
consumidores financieros, a la autoridades nacionales que conocen
asuntos en materia de propiedad intelectual, y nuevamente a la
Superintendencia de Sociedades en ciertos conflictos societarios68.

Vale también mencionar a las Capitanías de Puerto y a la Direc-


ción General Marítima y Portuaria respecto de la investigación y fa-
llo de los siniestros o accidentes marítimos69. Igualmente, la función
judicial puede resultar ejercida por los Tribunales de Arbitramento
en asuntos contractuales de las entidades públicas de conformidad
con las normas establecidas en los arts. 70 y 71 de la ley 80 de
1993, anteriormente, y en la ley 1563 de 2012 o ley de arbitraje,
actualmente, cuya aplicabilidad contempla su artículo 1º.

67 La sentencia C-117 de febrero 13 de 2008, declaró la exequibilidad


condicionada de tal artículo, considerando ajustada a la Constitución
política la asignación legislativa de funciones jurisdiccionales a organismos
de la Rama Ejecutiva del Poder Público: Corte Constitucional, M.P. Dr.
Manuel José Cepeda Espinosa.
68 Con la sentencia C-156 de 2013 la Corte Constitucional declaró inexequible
el numeral 4º del artículo 24 del CGP reconociendo un exceso en la
asignación de funciones judiciales al Ministerio de Justicia y del Derecho, a
quien le atribuyó una variada e inconexa serie de asuntos a resolver.
69 Decreto Ley 2324 de 1984. Concepto No. 1605 de la Sala de Consulta y
Servicio Civil, Consejo de Estado del 4 de noviembre de 2004.

- 86 -
Instituciones Procesales Administrativas

Según lo anterior, siempre que se presente uno de los tres su-


puestos indicados, por la actividad jurisdiccional en cualquiera de
las ramas del poder público o en el arbitraje, surge el conflicto justi-
ciable ante nuestra jurisdicción. Esta función no es objeto de regu-
lación legal sobre procedimientos administrativos, por cuanto que
el ejercicio de la función jurisdiccional se encuentra previsto en los
Códigos o en las normas de procedimiento.

Las funciones judiciales de las autoridades de policía.

Respecto de funciones judiciales penales de las autoridades de


policía, debemos recordar que el trámite que se surte para el cono-
cimiento y resolución de las llamadas contravenciones generales de
policía, a que se refiere el decreto ley 1355 de 1970, configura una
verdadera actuación administrativa que da lugar a la expedición de
actos administrativos sí demandables ante la jurisdicción contencio-
so administrativa. Y que aquel que se surte para el conocimiento y
trámite de las llamadas contravenciones especiales de policía como
ilícitos penales, dan lugar a un proceso judicial regulado por el de-
creto ley 522 de 1971 que por mandato del art. 13 de la ley 270 de
1996 corresponde conocer y fallar a los juzgados penales municipa-
les. Por consiguiente, hoy no existen “juicios penales de policía” del
conocimiento de las autoridades administrativas, como sí ocurría
con la plena vigencia del Código Nacional de Policía conformado,
básicamente, por estos dos decretos. Y respecto de las funciones
judiciales civiles atribuidas a los inspectores de policía, como para
el trámite del proceso de lanzamiento por ocupación de hecho70, se
consideraba un verdadero proceso civil que conocían y fallaban
las autoridades de policía, por disposición de la ley 57 de 1905 y
del decreto 922 de 1930. Sobre este tema, desde el año 200171,
el Consejo de Estado sostuvo que los amparos a la tenencia y a la

70 Ley 57 de 1905 y decreto 922 de 1930.


71 Sentencia de septiembre 13 de 2001, Sección Tercera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Exp. No. 12.915, C.P.
Dra. María Elena Giraldo Gómez.

- 87 -
Derecho Procesal Administrativo

posesión dan lugar a un trámite judicial, por constituir verdaderos


mecanismos cautelares del “statu quo”, y así se venía manejando.
Siendo así, en este caso las decisiones expedidas, por ser providen-
cias, no tenían control judicial ante lo contencioso administrativo
distinto del surgido contra las providencias judiciales respecto del
conflicto de responsabilidad extracontractual a que puedan dar lu-
gar, como quedó expuesto en acápite anterior.

Pero las anteriores disposiciones y conceptos quedaron insub-


sistentes a partir de la expedición de la sentencia C-241 de 201072,
con la que la Corte Constitucional dejó establecido que tales nor-
mas no deben considerarse vigentes sino subrogadas por el Código
Nacional de Policía y, por tanto, el lanzamiento por ocupación de
hecho se rige por este, constituyendo un proceso administrativo de
policía, no judicial, con lo que desaparece el reconocimiento juris-
prudencial de procesos civiles de policía.

Actualmente, con la expedición de la ley 1.801 de 2016, con


la que se expidió el Código Nacional de Policía y de Convivencia,
vigente a partir del 29 de enero de 2017 de conformidad con lo
previsto por su artículo 243, desaparecen las llamadas decisiones
judiciales de policía o providencias, puesto que todas las contraven-
ciones establecidas por la ley se consideran administrativas, como
administrativo el trámite del proceso único verbal previsto para su
resolución, contemplado a partir del artículo 213 de dicha ley. Por
consiguiente, todas las decisiones de policía se consideran actos ad-
ministrativos, demandables ante la jurisdicción contencioso admi-
nistrativa con los medios de control establecidos para la obtención
de su nulidad. En síntesis, con las consideraciones jurisprudenciales
anotadas, y con el nuevo Código Nacional de Policía, en Colombia
no existen hoy ni procesos judiciales ni actos judiciales o providen-
cias de policía.

72 M.P. Dr. Juan Carlos Henao Pérez.

- 88 -
Instituciones Procesales Administrativas

Para concluir este acápite digamos entonces que las providen-


cias judiciales no son objeto de impugnación ante la jurisdicción
contencioso administrativa porque tienen su propio mecanismo de
control por medio del trámite de los recursos ordinarios y extraordi-
narios procedentes contra ellas de conformidad con las regulaciones
propias de los códigos de procedimiento, que por esta razón y en
desarrollo del principio de la separación de poderes, no se pueden
traer a esta jurisdicción para ser sometidas a revisión de juridicidad.
Sin embargo, con fundamento en lo previsto por los arts. 90 C.P. y
65 y siguientes de la ley 270 de 1996, del ejercicio de la función ju-
dicial puede surgir una controversia contencioso administrativa de
responsabilidad extracontractual nacida del daño antijurídico cau-
sado con ocasión de aquel, en los siguientes casos:

5.3.1. Si se produce un error judicial

Materializado con una providencia contraria a la ley. Para su


procedencia se exige el cumplimiento de los requisitos previstos
en la ley 270 de 1996. El primer caso fallado en Colombia por el
Consejo de Estado por el error judicial consistente en la condena
impuesta al abogado Efraín Campo Trujillo por el Consejo Superior
de la Judicatura, que le impuso una sanción de suspensión en el
ejercicio profesional por haber propiciado la perención de un pro-
ceso ordinario de simulación de compraventa en un juzgado de
Popayán. En el proceso disciplinario se probó que la poderdante,
Graciela Salazar de Montaño no estuvo de acuerdo con la susti-
tución del poder hecha por el apoderado inicial en el Dr. Campo,
por lo cual el abogado titular, Gerardo Cabezas Muñoz, reasumió
el poder mediante la solicitud de pruebas, que el juzgado aceptó
reconociéndolo nuevamente como apoderado en el proceso73. De-

73 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.


Sentencia de septiembre 4 de 1997. C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque. Exp.
No. 10.285. Con esta se reconoce, por primera vez en el Consejo de Estado,
que las providencias de las Altas Cortes comprometen la responsabilidad
patrimonial de la Nación.

- 89 -
Derecho Procesal Administrativo

mostrado así que el apoderado sustituto ya no ejercía el mandato,


y que la perención se consumó durante la actuación procesal del
principal, el suceso fue calificado como un error judicial, por el que
la Nación fue condenada a indemnizar al abogado sancionado dis-
ciplinariamente.

Como lo ha reconocido la Corte Constitucional, la comisión del


error jurisdiccional “…debe enmarcarse dentro de una actuación
subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del de-
bido proceso, que demuestre, sin ningún asomo de duda, que se ha
desconocido el principio de que al juez le corresponde pronunciarse
judicialmente de acuerdo con la naturaleza misma del proceso y las
pruebas aportadas -según los criterios que establezca la ley-, y no
de conformidad con su propio arbitrio”. La aplicabilidad del error
jurisdiccional parta de ese respeto hacía la autonomía funcional del
juez. Por ello, el error judicial no puede constituir una simple equi-
vocación o desacierto derivado de la libre interpretación jurídica de
la que es titular todo administrador de justicia; el error jurisdiccional
corresponde con lo que la Corte Constitucional ha calificado como
una “vía de hecho” o una “…conducta del agente que carece de
fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene
como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales
de la persona. En tal virtud, carece de fundamento objetivo la ac-
tuación manifiestamente contraria a la Constitución y a la Ley. La
legitimidad de las decisiones estatales depende de su fundamenta-
ción objetiva y razonable”74.

5.3.2. Si se produce una privación injusta de la libertad.

La responsabilidad estatal por la llamada privación injusta de


la libertad no depende de la previa demostración argumentativa
de la existencia de un error judicial puesto que, de una parte, no
todo error judicial conlleva a la privación de la libertad, por razones

74 Sentencia C-037 de 1996. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

- 90 -
Instituciones Procesales Administrativas

obvias y, de otra, porque las razones de hecho y de derecho que


confieren el carácter injusto a la privación de la libertad no necesa-
riamente dependen del error en que haya incurrido el operador ju-
dicial, como error de juicio flagrantemente violatorio de las normas
del ordenamiento que un juez aplica al caso sub judice. Por ello, si
inicialmente la jurisprudencia condicionó el reconocimiento de tal
injusto a la existencia del error, muy pronto separó las dos institucio-
nes al percatarse de que se explicaban por factores sustancialmente
distintos75. Hoy, pues, operan en forma autónoma e independiente
como títulos de imputación del daño antijurídico, en relación con
cada caso concreto sometido a la jurisdicción, sin perjuicio de que
frente a ciertos hechos puedan coincidir.

En la actualidad, la aplicación del régimen de responsabilidad


objetiva por privación injusta de la libertad, como título de imputa-
ción de la antijuridicidad del daño -que debe probarse- a una en-
tidad pública de conformidad, entre otras, con las causales legales
de generación de tal tipo de responsabilidad, que estaban previstas
en el artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal, y
que han sido recogidas y reconocidas por la Corte Constitucional y
por el Consejo de Estado para definir este tipo de situaciones justi-
ciadas. En un reconocido fallo hizo una presentación retrospectiva
sobre la privación injusta de la libertad en las distintas etapas de
valoración judicial76:

75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,


sentencia de 4 de abril de 2.002. M.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez.
Exp. No. 13.606.
76 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de febrero 25 de 2009. C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Exp.
No. 25.508. En ella se destacaron como sobresalientes las siguientes
sentencias anteriores sobre el tema: 1) No. 10.285 de septiembre 4 de 1997
Dr. Ricardo Hoyos Duque; 2) No. 13.606 de abril 4 de 2002 Dra. María
Elena Giraldo Gómez; 3) No. 15.384 de abril 28 de 2005 Dra. Ruth Stella
Correa Palacio; 4) No. 13.168 de diciembre 4 de 2006 Dr. Mauricio Fajardo
Gómez y 15.463 de mayo 2 de 2007 Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

- 91 -
Derecho Procesal Administrativo

Primera etapa: Hay privación injusta de la libertad solo si hay


error judicial. Citó las sentencias No. 9734 y 8666 de 1994, en las
que se destaca la decisión arbitraria y contra derecho.

Segunda etapa: En el mismo sentido, probando el error, pero


siempre que se presente con uno de los casos previstos en el art.
414 del decreto 2700 o C. de P.P., y que se pruebe su carácter injus-
to. Próxima al régimen objetivo. Cita las sentencias No. 10.056 de
1995 y 10.229 de 1996.

Tercera etapa: Hay privación injusta de la libertad solo si se


prueba la antijuridicidad del daño, en cualquier caso (Con o sin
error judicial). Cita las sentencias No. 11.413 de 2001 y 13.606 de
2002.

Cuarta etapa: Igual a la anterior pero incluye el fenómeno del


in dubio pro reo. Cita la sentencia No. 15.463 de 2007.

Quinta etapa: Correspondiente al fallo aquí citado. Se sostie-


ne que la privación injusta de la libertad da lugar a la responsabi-
lidad objetiva, en los casos previstos en el artículo 414 del decreto
2700. En los demás casos, debe probarse su carácter injusto y la
antijuridicidad del daño.

Sexta etapa: Recientemente se consideró que la privación de


la libertad resulta injusta siempre que el proceso penal no termine
con sentencia condenatoria pues se está ante un daño imputable
al Estado con fundamento en lo previsto por el artículo 90 de la
Constitución, así las razones de la absolución o de preclusión de
la investigación no coincidan con ninguna de las causales que pre-
veía el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal anterior,
como causales de responsabilidad objetiva, o sean el resultado de
la aplicación del principio del in dubio pro reo. Y se agregó que tal
circunstancia cobra mayor sustento si se tiene en cuenta que los
sindicados o procesados no tienen la condición de condenados, y
que en muchos eventos el indicio que sirve de soporte a la priva-

- 92 -
Instituciones Procesales Administrativas

ción de la libertad no constituye más que una sospecha, afectando


no solo al destinatario sino a su núcleo familiar. Por ello se concluyó
que la reparación del daño constituido por la privación injusta de
la libertad es un derecho de todas las personas que luego resultan
absueltas por cualquier causa, incluso por la de la duda razonable
producto de la inoperancia o ineficacia de la actividad de las auto-
ridades encargadas de realizar las investigaciones77. Con todo, esta
tesis no excluye la carga de la prueba en el demandante sobre la
antijuridicidad del daño, pero sí lo releva de la prueba del carácter
injusto de la privación de la libertad.

5.3.3. Si se produce un daño por el defectuoso


funcionamiento de la administración de justicia

En este evento el daño proviene de las acciones, decisiones u


omisiones que provienen del ejercicio de la función judicial, no ad-
ministrativa, del despacho judicial respectivo, es decir, que el de-
fecto de funcionamiento emana de la decisión judicial, auto o sen-
tencia con la que se materializa la producción del daño antijurídico
demandable, por lo que el Consejo de Estado ha resaltado que “…
dentro de este concepto están comprendidas todas las acciones u
omisiones constitutivas de falla, que se presenten con ocasión del
ejercicio de la función de impartir justicia. Puede provenir no sólo
de los funcionarios, sino también de los particulares investidos de fa-
cultades jurisdiccionales, de los empleados judiciales, de los agentes
y de los auxiliares judiciales”78. Se refiere, por tanto, a formas anó-
malas, por lo deficientes, tardías o inexistentes de funcionamiento
del sistema judicial en perjuicio de los derechos de las personas79.

77 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.


Sentencia de junio 10 de 2009. Exp. No. 16.692. C.P. Dr. Ramiro Saavedra
Becerra.
78 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera. Sentencia de febrero 16 de 2006. Exp. No. 14.307. C.P. Dr. Ramiro
Saavedra Becerra.
79 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de marzo 14 de 2013. Exp. No. 26.577. M.P. Dr. Hernán Andrade

- 93 -
Derecho Procesal Administrativo

5.3.4. Si el fallo en el proceso es inhibitorio, y entretanto


la acción caduca, haciendo legalmente imposible su
ejercicio

Esta ha sido una consideración jurisprudencial que afirma que


si en un proceso cualquiera se produce un fallo inhibitorio, y a la
fecha de su expedición la acción contencioso administrativa corres-
pondiente ha caducado, se genera responsabilidad estatal que se
puede hacer valer con la reparación directa80.

5.4. La función administrativa

Desde el punto de vista material o político, es aquella que tiene


por objeto el manejo de recursos humanos y materiales para la con-
secución de los fines del Estado81, con el diseño, adopción e imple-
mentación de políticas públicas en todas las áreas de las actividades
estatales, con sujeción a lo previsto por la Constitución y por la ley.

Rincón. En el caso estimó que “Las omisiones en que incurrió el Juzgado (


) Civil Municipal al no exigirle al secuestre la caución de buen manejo que
prevé la ley y, al no haber ordenado medidas eficaces y oportunas cuando
fue informado por el ejecutante de que el bien se encontraba en peligro por
el incumplimiento reiterado del secuestre, son muestra clara de que le faltó
diligencia y cuidado en el ejercicio de las funciones de vigilancia y control
al auxiliar judicial que fue designado en el proceso ejecutivo iniciado por
el ahora demandante”, pues con tal actitud se propició la perdida de una
máquina secuestrada en un proceso que no pudo entregarse al rematante
por no haber sido encontrada.
80 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de diciembre 4 de 2006. Exp. No. 16.077. C.P. Dr. Mauricio
Fajardo Gómez.
81 En Sentencia C-722 de 1999, la Corte Constitucional expresó: “El moderno
concepto de Estado Social de Derecho apareja un insoslayable aumento
del intervencionismo estatal, como mecanismo necesario para la realización
efectiva de los derechos. Esta circunstancia supone que el concepto clásico
de la función administrativa se vea reemplazado por otro más acorde con
la nueva realidad jurídica y que, así mismo, la organización del Estado
moderno responda a nuevos criterios. Las formas de organización actuales
no son en manera alguna aquellas propias del llamado Estado gendarme,
sino que corresponden más bien al concepto de Estado social servidor, e
implican un movimiento tendiente hacia la descentralización administrativa y
hacia nuevas formas de delegación y desconcentración en la administración
centralizada”.

- 94 -
Instituciones Procesales Administrativas

Desde el punto de vista técnico o formal, es aquella que reglamenta


y ejecuta los mandatos del legislador. Podemos agregar que:

5.4.1. Se cumple en tres frentes fundamentales, conocidos


como los de la actividad administrativa, a saber

1. La prestación de servicios público

Entendida como uno de los fines esenciales del Estado, para la


satisfacción de necesidades sociales de carácter general, en forma
permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del
Estado, bien que se presten en forma exclusiva por este, o bien que
se presten en concurso con los particulares. Los pineros del derecho
administrativo sostuvieron que el derecho administrativo era el de-
recho de los servicios públicos. Hoy debe tenerse en cuenta que la
administración no se ocupa sólo de prestar servicios sino que ejerce
actividades con las que persigue ánimo de lucro, lo que produjo
la figura del Estado empresario, que se comporta en el mercado
de conformidad con las reglas de éste y regulado por las normas
del derecho privado. Y también, que hay servicios públicos que se
consideraron de antaño esenciales como la educación y la salud
que se han considerado siempre servicios esenciales, pero NO son
monopolio estatal.

Los servicios públicos esenciales que se consideran monopolio


estatal son:

La fabricación de moneda metálica y billetes.

La exploración, explotación y transformación de hidrocarburos.

La exploración, explotación y aprovechamiento de material ra-


diactivo.

La producción de licores, con algunas excepciones como los


vinos y las cervezas, que son de libre producción.

- 95 -
Derecho Procesal Administrativo

La producción de armas, municiones y explosivos.

Las telecomunicaciones, salvo la radio y la televisión, que fue


monopolio estatal hasta 1991.

La noción clara de servicio público fue deteriorada, por una


parte el estado empresario y por otra la apertura hacia la inversión
y participación privada en la prestación de los servicios que se con-
sideraban exclusivos públicos.

La noción de servicio público se ha transformado pero no ha


desaparecido.

En Colombia existen dos definiciones legales de servicio públi-


co:

En la ley 80 de 1993, cuyo artículo 2 dispone que se denomi-


nan servicios públicos los que están destinados a satisfacer nece-
sidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo
la dirección regulación y control del Estado, así como aquellos me-
diante los cuales el estado busca preservar el orden y asegurar el
cumplimiento de sus fines.

En el Código Sustantivo del Trabajo, cuyo artículo 430 estable-


ce que se considera como servicio público, toda actividad organiza-
da que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma
regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial,
bien que se realice por el Estado directa o indirectamente, o por
personas privadas.

Existe una relación indiscutible entre los conceptos de servicio


público y Estado Social de Derecho, que ha sido destacada por la
jurisprudencia constitucional, al punto de que la noción de servicio
público se considera un “…medio para avanzar rápidamente al Es-
tado social y democrático de derecho, en forma pacífica y sin trau-
mas para los grupos de interés que detentan posiciones de ventaja

- 96 -
Instituciones Procesales Administrativas

respecto de los sectores mayoritarios de la sociedad con necesidades


insatisfechas… y fundamento de su legitimidad, que depende del
cumplimiento de sus deberes sociales y de la eficacia de la gestión
pública, razón por la cual “…los servicios públicos deben mantener
un nivel de eficiencia aceptable para dar respuesta a las necesidades
sociales, sin perjuicio del principio de la solidaridad social”.

Por otra parte, la implementación del servicio no pertenece a


la esfera de la discrecionalidad del gobernante o administrador, en
la medida en que se deriva del principio superior de la solidaridad
social explícito en los artículos 1 y 2 de la Constitución. Por eso
constituye el medio para procurar la justicia social y promover las
condiciones de igualdad real y efectiva.

Con la prestación de los servicios se consigue la transferencia de


“bienes económicos y sociales…con base en el principio de justicia
redistributiva que, mediante el pago discriminado de los servicios
públicos según estratos y en función de la capacidad económica
del usuario, permite un cubrimiento a sectores marginados que, en
otras circunstancias, no tendrían acceso a los beneficios del desarro-
llo económico. Este es el mecanismo que garantiza las condiciones
materiales para “…la consecución de una igualdad real y efectiva
(CP art. 13) de toda la población”82.

Agreguemos que la actividad de prestación de servicios públi-


cos por entidades públicas o mixtas, puede producir conflictos de
legalidad, con ocasión de la expedición de actos administrativos
generales –reglamentos- o de responsabilidad con actos adminis-
trativos particulares lesivos de derechos de las personas, así como
con hechos administrativos relacionados con daños producidos en
la construcción o mantenimiento de redes.

82 Corte Constitucional. Sentencia T-540 de 1992. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes


Muñoz.

- 97 -
Derecho Procesal Administrativo

2. La policía administrativa

Concebida como la actividad dirigida a la conservación y resta-


blecimiento del orden público, entendido este como aquel que ofre-
ce unas condiciones medias de seguridad, tranquilidad, salubridad
y moralidad públicas para hacer posible la vida social. Extensiva a
la facultad que tiene el Estado para fijar limitaciones a la actividad
de los gobernados (derechos y libertades) con el fin procurar la con-
servación y restablecimiento del orden público.

El concepto policía es un concepto jurídico, no militar, que por


eso tiene como contenido todas las facultades de inspección, vigi-
lancia, control, sanción, en las distintas áreas de la función admi-
nistrativa, en el sector financiero, del medio ambiente, y recursos
naturales, en el sector de la salud, en el sector de la actividad urba-
nizadora, etc..

La actividad policiva tiene poder de regulación cuya primera


autoridad es el Congreso por medio de la ley; en ella, encontramos
además los medios de policía, tales como amonestación, multa, ex-
pulsión, demolición y otras; es una actividad dirigida a mantener
las condiciones medias de lo que se denomina orden público. Se
estima que el orden público es todo lo contrario al desorden, por-
que orden público no es sólo lo político, militar, (Ej: inseguridad
personal por el aumento de la delincuencia) sino el conjunto de
elementos necesarios para la vida en sociedad. El código Nacional
de Policía, al tocar el orden público habla de seguridad, salubridad,
tranquilidad y moralidad públicas como ideales del orden público.
Por eso en teoría colombiana se refiere a los medios de policía, a
las autoridades de policía y a las funciones de inspección, vigilancia
y sanción en esas áreas, y para su realización en el nivel nacional
están las superintendencias que son las autoridades policivas por
excelencia. La jurisprudencia se ha referido a los actos expedidos en
ejercicio del poder de policía como actos intimatorios porque “...co-
rresponden al ejercicio de medios tendientes a preservar, asegurar,

- 98 -
Instituciones Procesales Administrativas

conservar y restablecer el orden público –en su significado extenso-


en sus aspectos principales, a veces a través de recursos coercitivos
o de la fuerza, enderezados a imponer el respeto y cumplimiento
de los mandatos que se han asignado, con ánimo de disciplinar o
castigar si aquello no se cumpliere {tendiendo} al cumplimiento de
reglas que imponen conductas a los asociados con el fin de mante-
ner el orden indispensable a la convivencia...”83.

De su ejercicio, igualmente, pueden surgir conflictos de legali-


dad o de responsabilidad por la lesión de derechos de las personas,
que dirime esta jurisdicción.

3. La actividad de fomento o desarrollo sostenible

Relacionada con el desarrollo económico social en consonan-


cia con las exigencias de conservación de los recursos naturales y
el medio ambiente. Se refiere al desarrollo sostenible o sustentable
como el desarrollo de acuerdo con las exigencias para la supervi-
vencia humana, el cuidado de las fuentes de vida y de los recursos
naturales. El concepto acabado de lo que se entienda por desarro-
llo sostenible depende de la concepción política que se adopte y
de factores como el modelo de desarrollo que sea implementado,
porque sus limitantes y condicionantes exógenas y endógenas de-
terminan el desarrollo. Por eso se afirma que no hay ni un único
modelo ni un prototipo de estado de desarrollo sino que hay grados
de desarrollo; uno de sus propósitos se relaciona con la calidad de
vida, acceso a una infraestructura necesaria para una calidad de
vida más o menos aceptable en educación, salud, opciones de vida,
nivel cultural, promoción de sus valores, riqueza cultural histórica,
etc. La actividad estatal de fomento se concreta con la adopción
de medidas diversas como subvenciones, desgravaciones fiscales,
empréstitos, líneas de crédito, incentivos a la ciencia, la tecnología

83 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección


Segunda. Sent. Diciembre 10 de 1991. Exp. No. 8.825. C.P.: Alvaro
Lecompte Luna.

- 99 -
Derecho Procesal Administrativo

y la industria, concesiones y participaciones de la iniciativa privada


en el proceso económico social84.

Además de las tres funciones anteriores, existe, no obstante,


una función técnica relativa al control jurídico, que se expresa, entre
otras, con las funciones disciplinaria, fiscal y de control interno o de
gestión. Para los efectos aquí propuestos, esta discriminación carece
de utilidad puesto que las actividades mencionadas no son otra cosa
que expresión de la función administrativa del Estado, destinataria
de los comentarios aquí incluidos. Igual cosa puede decirse de la
llamada función gubernamental, pues aunque emana de lo que es-
tructuralmente se denomina “Gobierno” en Colombia, la expresión
corresponde al ejercicio de la función jurídica administrativa, salvo
lo relativo a la fuerza de ley que tienen algunos de sus decretos.

5.4.2. Tiene cuatro formas de expresión:

La función administrativa, ejercida por cualquier autoridad pú-


blica del Estado colombiano o por los particulares habilitados por
el ordenamiento para ejercerla, tiene unas formas de exteriorizarse,
de trascender a la sociedad, y que permiten reconocerla como tal,
así como ocurre con las otras funciones estatales ya comentadas.
Estas formas son:

1. Por medio de actos administrativos, como expresiones


de la voluntad de una autoridad administrativa que produ-
ce efectos jurídicos, bien para adoptar una regla general de
conducta, bien para crear, modificar o extinguir una rela-
ción jurídica subjetiva.

La expresión de la voluntad:

El acto administrativo es una de las formas como la admi-

84 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho


Administrativo. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 2003.
T. I., Introducción, pp. 41.

- 100 -
Instituciones Procesales Administrativas

nistración pública hace públicos sus deseos, su querer, y por


consiguiente es una forma como se conoce que la adminis-
tración pública los hace conocidos de sus destinatarios.

Manifestación viene de manifestare, lo que implica irse a las


manos, por lo que se considera que este término no con-
cuerda con lo que se quiere significar. Hoy se habla no de
manifestación sino de expresión de voluntad.

Sobre la unilateralidad, que es una de sus características,


debe recordarse que hace referencia a que tiene como fuen-
te única a la autoridad administrativa que lo expide, aunque
no se descarta que en la formación de la voluntad interven-
ga otra autoridad o los particulares pues es posible que en
la configuración de la voluntad se consignen sugerencias,
ideas, producto de la intervención incluso de particulares,
como ocurre con la definición del salario mínimo legal, que
para establecerse se discute con las centrales de trabajado-
res, los gremios, a las autoridades económicas y monetarias;
pero cuando el gobierno expide su decreto esa contribución
previa no le quita la unilateralidad por provenir de una en-
tidad pública.

El ejercicio de una Función Administrativa: porque si la au-


toridad no está cumpliendo una función administrativa, su
voluntad no queda materializada en un acto administrativo
ni sujeta al procedimiento para su expedición o la resolu-
ción de su impugnación.

En cuanto al efecto jurídico, este se refiere a la eficacia ge-


neral, que lo hace oponible frente a todos, caso en el cual
se expresa con un reglamento, con efectos generales e im-
personales, como el acto administrativo que establece una
norma de conducta en cualquier materia: Seguridad indus-
trial, licencias, permisos, las construcciones, demoliciones,

- 101 -
Derecho Procesal Administrativo

alimentos, etc.. O tiene eficacia o fuerza vinculante solo


frente a alguno o algunos sujetos de derechos particulares
o específicos, generando una relación jurídica igualmente
específica, concreta o subjetiva, caso en el cual el efecto del
acto puede consistir en crear, modificar o extinguir dicha
relación jurídica sustancial y subjetiva. En el primer caso se
trata de un acto general o reglamento administrativo; en el
segundo se trata de un acto particular y concreto referido a
derechos de personas, bien porque los reconozca, porque
los modifique o porque declare su extinción.

Algunas especies:

ACTOS GENERALES: Son de naturaleza normativa, aque-


llos que crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas
abstractas con efectos erga omnes: El reglamento adminis-
trativo. También se consideran actos administrativos gene-
rales no normativos, los que establecen situaciones de tipo
general u abstracto, dirigidos a la comunidad y con interés
en ella, que no contienen reglas de derecho, como los actos
de honores a un visitante ilustre, o que establecen fechas
conmemorativas, y similares.

ACTOS PARTICULARES: Son los que crean, modifican o


extinguen relaciones jurídicas de carácter subjetivo o con-
creto, de sujetos individualizados e identificados o identifi-
cables.

ACTOS MIXTOS: Aquellos que afectan las dos esferas ante-


riores.

ACTOS CONDICIÓN: Son aquellos con los que se incorpo-


ra una determinada relación jurídica a un estatuto normati-
vo especial y previo o precedente.

ACTOS REGLADOS: Son aquellos que para su formación

- 102 -
Instituciones Procesales Administrativas

y expedición requieren la observancia de trámites o requisi-


tos que limitan la expresión de la voluntad.

ACTOS DISCRECIONALES: Aquellos para cuya expedi-


ción la autoridad no se encuentra condicionada por forma-
lidades especiales, y puede definir libremente sobra la opor-
tunidad y conveniencia en la toma de la decisión. Se trata,
más propiamente, de actos expedidos en uso de facultades
discrecionales.

ACTOS SIMPLES: Los que emanan de una única autoridad


pública.

ACTOS COMPLEJOS: Los que resultan de la conjunción


de varias voluntades públicas.

ACTOS EXPRESOS: Los que tienen existencia real, percep-


tible físicamente.

ACTOS FICTOS O PRESUNTOS: Los que provienen de la


presunción legal ante el silencio administrativo con efectos
positivos o negativos.

ACTOS DE TRAMITE: Son los que se producen dentro de


una actuación administrativa con el fin de impulsarla hacia
su conclusión.

ACTOS PREPARATORIOS: Son los que se dictan para po-


sibilitar un acto principal posterior. Son aquellos que expi-
den como parte de un procedimiento administrativo que se
encamina a adoptar una decisión o que cumplen un requi-
sito posterior a ella, como el acto por el cual se solicita un
concepto a otra autoridad antes de tomar la decisión.

ACTOS DE EJECUCIÓN: Son los que se expiden para cum-


plir una decisión material anterior o previa. Se suelen incluir

- 103 -
Derecho Procesal Administrativo

aquí los actos administrativos expedidos para dar cumpli-


miento a una providencia judicial, incluida la proferida en el
proceso por acción de tutela, cuando con ella se invalida otra
providencia proferida por una autoridad judicial distinta.

Los elementos del acto administrativo.

1. EL SUJETO es la entidad pública o el articular en ejer-


cicio de función administrativa; dentro de la entidad
podemos hablar de la dependencia, oficina, dirección,
división, etc.

2. EL OBJETO es la materia, el tema respectivo, es el conte-


nido de la voluntad. En el tema de agricultura, medio am-
biente, educación, el objeto es regular una determinada
actividad; o crear, modificar o extinguir unas relaciones
jurídicas.

3. LA FORMA que tiene que ver con el trámite o con la


textura del acto administrativo, con el trámite porque los
actos administrativo se cumplen en ejercicio de faculta-
des regladas, están precedidos por unos procedimientos
de obligatoria observancia, por consiguiente el acto ad-
ministrativo tiene unas limitaciones de tipo formal rela-
cionadas con ese procedimiento. O puede tener que ver
con la estructura interna también en ese caso se habla de
interna podemos mencionar la MOTIVACIÓN cuando se
exija (la regla general es que no deben motivarse) y que
se deben motivar cuando la ley especial lo exija o en
general, por respeto al derecho fundamental del debido
proceso, porque el acto sea restrictivo, limitativo de dere-
chos, caso en el cual hay que motivarlo.

La suscripción del acto administrativo o firma es una for-


malidad interna, pero sobre la suscripción del mismo el
Consejo de Estado ha admitido como auténticos actos

- 104 -
Instituciones Procesales Administrativas

administrativos que son aportados a un proceso sin la


firma; se dice que es indiscutible que el acto administra-
tivo es cierto que se expidió, que es una voluntad ad-
ministrativa y que surte todos sus efectos. En tal sentido
lo importante es la identidad de quien firma el acto ad-
ministrativo porque eso hace parte de la presunción de
autenticidad, cuando hay certeza sobre su fuente.

4. EL MOTIVO que se asimila con la causa determinante,


lo que mueve a la administración a expedirlo, que origi-
na ese juicio de valor. El motivo siempre está relacionado
con el interés general.

5. EL FIN que se considera el propósito que busca la admi-


nistración con el acto administrativo, el fin es el interés
general.

Los atributos del acto administrativo

Los atributos tienen que ver con las cualidades del acto ad-
ministrativo, son los valores que se le reconocen al acto ad-
ministrativo, dentro de los que se pueden mencionar:

1. LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD. La presunción de


legalidad, que se extiende a la presunción de constitucio-
nalidad, consiste en que se presume que un acto admi-
nistrativo está conforme con el ordenamiento jurídico su-
perior; esa presunción también se llama PRESUNCIÓN
DE VALIDEZ, porque el acto administrativo está en ar-
monía, está conforme, coherente con el ordenamiento
jurídico que lo condiciona. Esta presunción de legalidad
tiene unos efectos o consecuencias, la principal de ellas
consistente en que quien la impugna tiene la carga de la
prueba en contrario. Todo acto administrativo se presu-
me válido, pero puede dejar de aplicarse por la vía de la
excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C. P.) o por la

- 105 -
Derecho Procesal Administrativo

vía de la excepción de ilegalidad (art. 12 ley 153/1887),


en este caso sólo por la jurisdicción contencioso admi-
nistrativa.

2. LA EJECUTIVIDAD. Tiene que ver con su fuerza nor-


mativa y permite cumplir y hacer cumplir la voluntad
contenida en el acto administrativo, con todos los
medios autorizados por el ordenamiento jurídico, inclui-
da la fuerza.

3. LA EJECUTORIEDAD. Que tiene que ver con la firme-


za, equivale a la cosa juzgada pero no es lo mismo. Su
firmeza es la relacionada con que el acto administrativo
es obligatorio sin necesidad de requisitos adicionales, se
considera suficientemente consolidado, efectivo y en fir-
me, y por consiguiente con carácter ejecutivo. Lo ejecuti-
vo es lo obligatorio y lo ejecutoriado lo que se encuentra
en firme. La conjunción entre la ejecutividad y la ejecu-
toriedad es la EFICACIA, según lo dice la doctrina.

4. LA ESTABILIDAD. El acto administrativo está dotado de


estabilidad que le permite hacer aplicable al resto del or-
denamiento jurídico. El acto administrativo no se expide
para ser cambiado. La voluntad administrativa tiene cier-
ta vocación de permanencia; pero esta estabilidad tiene
como contrapeso la revocabilidad, que es otro atributo
del acto administrativo.

5. LA IMPUGNABILIDAD. Todo acto administrativo es im-


pugnable, controvertible, atacable, por vía de recurso o
por vía de acción, salvo las excepciones legales. Respec-
to de los actos administrativos de carácter general como
los reglamentos, los administrados pueden solicitar, ejer-
ciendo el derecho de petición en interés general, su re-
vocación o derogación, solo que tal petición no obliga
a la administración pues ello implicaría una intromisión

- 106 -
Instituciones Procesales Administrativas

indebida en el ejercicio de la potestad y la función regla-


mentaria, altamente discrecional.

6. LA REVOCABILIDAD. Todo acto administrativo es por


esencia revocable. La revocabilidad destruye la irrefor-
mabilidad del acto administrativo, pues ningún acto del
Estado es inmodificable, así requiera consenso de partes,
como los tratados y convenios internacionales.

2 Por medio de hechos administrativos, como aconte-


cimientos provenientes de la actividad administrativa que
producen un efecto dañoso para el derecho de una perso-
na. El hecho puede configurarse por acción o por omisión,
esta última constitutiva de una actividad que genera daño,
porque si la inactividad administrativa no produce un daño,
carece de efecto jurídico relativo al compromiso de respon-
sabilidad patrimonial; la acción o la omisión sin daños no
son hechos, porque no trascienden jurídicamente con nin-
gún efecto. Aunque el CPACA se refiere a hechos y omi-
siones en forma por demás equívoca, pues sugiere que las
omisiones no son hechos, debemos entender que se refiere
a los hechos por acción –estado activo- o a los hechos por
omisión –estado inactivo.

3. A través de operaciones administrativas, entendidas


como aquellas actuaciones producto de una sucesión pro-
gresiva de actos y hechos administrativos con un fin determi-
nado, comúnmente la expedición de un acto administrativo,
aunque en ocasiones la operación se produce como efecto
de este, para hacer posible su ejecución o cumplimiento;
el concepto operación sugiere una gestión proyectada en
el tiempo con un fin determinado, como la operación de
revisión de impuestos, que tiene como punto de partida la
declaración tributaria que presenta el contribuyente y que
permite a la administración iniciar el proceso de verificación

- 107 -
Derecho Procesal Administrativo

con el procedimiento de revisión, o como la operación de


liquidación de sociedades que se inicia con el decreto de su
disolución. En ambos casos hay actos administrativos y en
su desarrollo se decretan y practican pruebas, se requiere al
interesado o afectado, se le revisa la contabilidad, se cele-
bran y ejecutan negocios jurídicos, etc.

4. Por medio de contratos estatales, concebidos como


negocios jurídicos o acuerdos de voluntad que producen o
extinguen derechos y obligaciones, en los que por lo menos
una de las partes es una entidad estatal, ya que el artículo
32 de la ley 80 de 1993 adoptó el criterio subjetivo de cla-
sificación85. Con esta categoría el legislador suprimió con la
antigua diferencia entre contrato administrativo y contrato
de derecho privado de la administración, así como con la
atribución de jurisdicción para el contrato regido por el de-
recho privado que incluyera la cláusula de caducidad admi-
nistrativa.

Hoy todo contrato con todas las entidades a que se refiere el


art. 2 de la ley 80 de 1993 se considera contrato estatal si se celebra
por las entidades a que este hace alusión: La Nación colombiana
con todas sus ramas del poder público, los entes autónomos y los
organismos de control. El contrato Estatal se considera tal si por lo
menos una de sus partes es una entidad del Estado Colombiano.
Y según lo preceptuado por el art. 32 de la misma ley, son contra-
tos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones
que celebran las entidades a que se refiere este estatuto, como por
ejemplo el contrato de obra, consultoría, prestación de servicios,
concesión, encargos fiduciarios o fiducia pública, entendiendo que

85 Ver, igualmente, artículos 1495 del Código Civil y 864 del Código de
Comercio. Se destaca que la ley 80 de 1993 consagró, entre sus principios
rectores, el de la autonomía de la voluntad de las entidades públicas, en
cuyo ejercicio pueden celebrar todo tipo de negocios jurídicos, nominados e
innominados, típicos o atípicos, pues la referencia de la ley es simplemente
enunciativa.

- 108 -
Instituciones Procesales Administrativas

la mención efectuada por este artículo es simplemente enunciativa,


pues todo contrato suscrito por las entidades aludidas se estima es-
tatal.

5.4.3. Se cumple por todas las ramas del poder público, por
los entes autónomos y las entidades de control.

La función administrativa se cumple por las ramas del poder


público, por los entes autónomos e independientes, por los organis-
mos de control, que componen el estado colombiano, conforme lo
prevé el artículo 113 de la C.P.

La función administrativa no sólo se cumple en la Rama Ejecu-


tiva formal pues también se ejerce por la Rama Judicial y la legis-
lativa y eventualmente por una Asamblea Nacional Constituyente,
porque estas ramas gestionan recursos económicos y administran
personal para hacer posible el cumplimiento de su fin. Así, un Tri-
bunal o las Cámaras Legislativas toman decisiones sobre el perso-
nal subalterno, o se abren investigaciones disciplinarias, o se toman
medidas de traslados, ascensos, o se preparan, celebran y ejecutan
contratos estatales; para el caso están cumpliendo funciones admi-
nistrativas y caen dentro de las esferas reguladoras de los procedi-
mientos administrativos, bien con el régimen del CPACA, o bien
con un régimen especial si existe.

Todas las entidades y autoridades públicas cumplen, en mayor


o menor grado, la función administrativa del Estado que por su na-
turaleza es consustancial a la Rama Ejecutiva del Poder Público. Por
consiguiente, si surge una controversia originada en la expedición
de actos administrativos, ejecución de hechos u operaciones admi-
nistrativas, o por la celebración, ejecución o liquidación de contra-
tos estatales por cualquiera de las entidades públicas en cualquiera
de las Ramas del Poder Público o en los entes autónomos, o por
personas privadas investidas de la función pública, aquella la dirime
la jurisdicción contencioso administrativa.

- 109 -
Derecho Procesal Administrativo

Los artículos 210 de la Constitución Política y 110 y siguientes de


la ley 489 de 1998 prevén el ejercicio de funciones administrativas
por particulares, como sucede con las Cámaras de Comercio respec-
to del registro mercantil y el Registro Único de Proponentes (RUP)
–Art. 22 ley 80 de 1993- y los curadores urbanos, por ejemplo.

5.5. La función gubernamental

La función gubernamental del Estado es la ejercida por “El


gobierno”, esto es, en Colombia, de acuerdo con nuestro régimen
constitucional, por el Presidente de la República con el o los Minis-
tros y Directores de departamento Administrativo del ramo respecti-
vo. Aunque concebirla como función especial tenga connotaciones
político-constitucionales, técnicamente no produce consecuencias
para efectos de la delimitación del control judicial contencioso ad-
ministrativo, pues el gobierno cumple funciones jurídicamente le-
gislativas o administrativas, a las que se aplican las consideraciones
anteriores. En la medida en que el gobierno las ejerza, expidiendo
decretos con fuerza de ley, actos administrativos, realizando hechos
u operaciones administrativas o desarrollando la actividad contrac-
tual pública, se sujeta a las normas y principios reguladores de su
ejercicio en cada caso, es decir, de aquellas aplicables a tales funcio-
nes y los efectos jurídicos de su ejercicio. Por las razones expuestas,
el reconocimiento y la caracterización jurídico política de esta fun-
ción no contrae consecuencias específicas para los fines de nuestro
tema, lo que explica que no se le dará un tratamiento específico o
preferencial en la exposición correspondiente, y que las referencias
a las funciones legislativa y administrativa son extensivas al gobier-
no cuando la ejerce siéndole, por tanto, extensibles también los me-
dios de control establecidos en la ley.

6. La naturaleza de la controversia o litigio

El litigio contencioso administrativo puede clasificarse en las si-


guientes tres categorías básicas:

- 110 -
Instituciones Procesales Administrativas

6.1 De legalidad. Más exactamente de juridicidad. Y se re-


fiere a la existencia de una contradicción, real o aparen-
te, entre un acto administrativo o un contrato estatal y
el ordenamiento jurídico superior al cual deban sujetarse,
casos en los cuales hay lugar a un proceso contencioso de
conocimiento y, por regla general, declarativo, pues solo
excepcionalmente la sentencia que declare la nulidad del
contrato deberá contener resoluciones relativas a los reco-
nocimientos a que se refiere el artículo 48 de la ley 80 de
1993, en los casos allí previstos.

6.2 De responsabilidad. En los demás casos, bien que tenga


origen en un acto administrativo, en una operación admi-
nistrativa, en un contrato estatal, en una decisión judicial
o en una ley. Da lugar a un proceso contencioso de co-
nocimiento y de condena pues, aún negada la nulidad,
podrá haber condena en costas.

6.3 De ejecución. Para el cobro forzado de los créditos que ten-


gan origen en un contrato estatal, en virtud de lo estable-
cido en el artículo 75 de la ley 80/93, cualquiera que sea la
parte ejecutante86, y para el cobro de las condenas impues-
tas por los organismos de esta jurisdicción, de conformidad
con lo previsto por el No. 7 del artículo 132.

7. De las entidades públicas

Para nuestros efectos, podemos entender por ellas a las tres (3)

86 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de


enero 30 de 2008. Exp. No. 32.867. M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.
En esta providencia se sostiene que también corresponde a la jurisdicción
contencioso administrativa el trámite del proceso ejecutivo para el cobro de
créditos surgidos del contrato de seguro, pues la aceptación por parte del
asegurado –la entidad pública- la incorpora al contrato haciéndolo estatal,
como se desprende de lo establecido por el artículo 1.038 del Código de
Comercio.

- 111 -
Derecho Procesal Administrativo

Ramas del Poder Público, a los organismos de control y a las enti-


dades autónomas e independientes que, no siendo parte formal de
ninguna de aquellas, sí pertenecen al Estado colombiano. (Art. 113
C.P.). Veamos un esquema simplemente ilustrativo:

La Rama Legislativa del Poder público. T. VI C.P., arts.


132 y sigts. Leyes 3 y 5 de 1992, arts. 53 y sigts. A ella pertenecen:
1. Asamblea Nacional Constituyente. No es técnicamente
preciso asignarla a una Rama del Poder Público.
2. Congreso de la República
3. Senado de la República
4. Cámara de Representantes
5. Comisiones Constitucionales, legales, accidentales y espe-
ciales.
La Rama Judicial del Poder Público. T. VIII C.P., arts. 228
y sigts. Art. 11 ley 270/96, 1° ley 585/00, y art. 4 ley 1285 de 2009.
1. La jurisdicción ordinaria
Corte Suprema de Justicia
Tribunales Superiores de Distrito Judicial
Juzgados con categoría de Circuito
Juzgados Municipales
2. La jurisdicción contencioso administrativa
Consejo de Estado
Tribunales Administrativos
Juzgados Administrativos
3. La jurisdicción Constitucional. Corte Constitucional
4. La jurisdicción de Paz. Jueces de paz
5. La Jurisdicción de Comunidades Indígenas. Autoridades
de territorios indígenas

- 112 -
Instituciones Procesales Administrativas

6. La Fiscalía General de la Nación


7. El Consejo Superior de la Judicatura
8. La justicia penal militar. Art. 116 C.P.

La Rama Ejecutiva del Poder Público87. T. VII C.P. arts.


188 y sigts. y leyes 489/98, 790/02 y 1444/11.
Nacional central
Presidencia de la República
Vicepresidencia de la República
Consejos Superiores de la Administración
Ministerios:
1. Ministerio del Interior.
2. Ministerio de Relaciones Exteriores.
3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
4. Ministerio de Justicia y del Derecho.
5. Ministerio de Defensa Nacional.
6. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
7. Ministerio de Salud y Protección Social.
8. Ministerio del Trabajo.
9. Ministerio de Minas y Energía.
10. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
11. Ministerio de Educación Nacional.
12. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

87 Fuente: www.gobiernoenlinea.gov.co. Directorio del Estado Colombiano.


Orden Nacional. Rama Ejecutiva del Poder Público, enero de 2010, con
algunas actualizaciones parciales posteriores.

- 113 -
Derecho Procesal Administrativo

13. Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.


14. Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comuni-
caciones.
15. Ministerio de Transporte.
16. Ministerio de Cultura88.
Departamentos administrativos:
1. Departamento Administrativo de la Presidencia de la Re-
pública
2. Departamento Nacional de Planeación
3. Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e In-
novación
4. Departamento Administrativo de la Prosperidad Social
5. Departamento Administrativo Nacional de Estadística
Superintendencias:
1. Superintendencia Nacional de Salud
2. Superintendencia del Subsidio Familiar
3. Superintendencia de Industria y Comercio
4. Superintendencia de Sociedades
5. Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada
6. Superintendencia de Notariado y Registro
7. Superintendencia Financiera de Colombia
8. Superintendencia de Puertos y Transporte
9. Superintendencia de la Economía Solidaria

88 Art. 17 de la ley 1444 de 2011, que reformó la estructura de la administración


nacional y redefinió el número, nombre y orden de precedencia de los
Ministerios.

- 114 -
Instituciones Procesales Administrativas

10. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios


Unidades administrativas especiales:
1. Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques
Nacionales Naturales
2. Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de De-
recho de Autor
3. Unidad Nacional de Tierras Rurales (En liquidación)
4. Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil
5. Unidad de Información y Análisis Financiero
6. Unidad de Planeación Minero Energética
Direcciones Nacionales:
1. Dirección General de Sanidad Militar
2. Dirección General Marítima y Portuaria DIMAR
3. Dirección Nacional de Estupefacientes
4. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
Organismos Autónomos

1. Banco De La República
2. Comisión Nacional Del Servicio Civil
3. Comisión Nacional De Televisión
4. Canal Telecafé
5. Canal Telecaribe
6. Canal Teveandina
7. Canal Teveoriente

- 115 -
Derecho Procesal Administrativo

Entidades descentralizadas por servicios adscritas o


vinculadas por sectores:

1. Sector Interior y Justicia:


- Corporación NASA KIWE
- Fondo para la Participación y el Fortalecimiento de la De-
mocracia
- Imprenta Nacional de Colombia
- Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario
2. Sector Hacienda y Crédito Público:
- Banco Cafetero (En liquidación)
- Central de Inversiones S.A.
- Fiduciaria la Previsora S.A.
- Financiera de Desarrollo Territorial S.A.
- Fondo de Garantías de Instituciones Financieras
- Positiva Compañía de Seguros S.A.
- Sociedad Promotora de Energía de Colombia S.A. (En li-
quidación).
- Banco del Estado
- Contaduría General de la Nación
- Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas
- La Previsora S.A. Compañía de Seguros
3. Sector Relaciones Exteriores:
- Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores
4. Sector Defensa Nacional:
- Agencia Logística de las Fuerzas Militares
- Caja de Retiro de las Fuerzas Militares
- Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía
- Comando General de las Fuerzas Militares

- 116 -
Instituciones Procesales Administrativas

- Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana S.A.


- Ejército Nacional de Colombia
- Fondo Rotatorio de la Policía Nacional
- Hospital Militar Central
- Instituto de Casas Fiscales del Ejército
- Policía Nacional de Colombia
- Sociedad Hotelera Tequendama S.A.
- Armada Nacional de Colombia
- Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional
- Club Militar
- Comisión Colombiana del Océano
- Defensa Civil Colombiana
- Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal
- Fuerza Aérea Colombiana
- Industria Militar
- Servicio Aéreo a Territorios Nacionales
5. Sector Presidencia de la República:
- Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación
Internacional
- Fondo de Inversión para la Paz
- Vicepresidencia de la República de Colombia
6. Sector de la Protección Social:
- Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM
- Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL EICE (En
liquidación)
- Cajanal S.A. - Eps (En Liquidación)
- Comisión de Regulación en Salud
- Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander
(En Liquidación)

- 117 -
Derecho Procesal Administrativo

- Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta (En Liqui-


dación)
- Empresa Territorial para la Salud
- Fondo de Previsión Social del Congreso de la República
- Instituto de Seguros Sociales
- Instituto Nacional de Salud
- Hospital Sanatorio de Contratación
- Sanatorio de Contratación E.S.E.
- Centro Dermatológico Federico Lleras Acosta E.S.E.
- Centro Dermatológico Federico Lleras Acosta
- Empresa Social del Estado Antonio Nariño (En Liquidación)
- Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento
(En Liquidación)
- Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino (En
Liquidación)
- Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Co-
lombia
- Fondo Nacional de Estupefacientes
- Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
- Instituto Nacional de Cancerología E.S.E.
- Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimen-
tos Hospital Sanatorio de Contratación
- Hospital Rafael Uribe Uribe E. S. E.
- Sanatorio Agua de Dios E.S.E.
- Servicio Nacional de Aprendizaje
- Hospital Sanatorio Agua de Dios
7. Sector Medio ambiente, Vivienda y Desarrollo Terri-
torial:
- Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento
Básico

- 118 -
Instituciones Procesales Administrativas

- Corporación Autónoma Regional del Cauca


- Corporación Autónoma Regional del Magdalena
- Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la
Magdalena
- Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena
- Corporación Autónoma Regional del Guavio
- Corporación Autónoma Regional del Quindío
- Fondo Nacional de Ahorro
- Fondo Nacional de Vivienda
- Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales
- Instituto de Investigaciones de Recursos Biológicos Alexan-
der Von Humboldt
- Instituto Nacional de Adecuación de Tierras (En Liquida-
ción)
- Instituto Amazónico de Investigaciones Científicas
- Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico
- Instituto de Investigaciones Marinas y Costeras José Benito
Vives de Andréis
8. Sector Comercio, Industria y Turismo:
- Artesanías de Colombia S.A.
- BANCOLDEX - Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A.
- Corporación de los Centros de Convenciones y Exposicio-
nes de Colombia
- Corporación para el Desarrollo de las Microempresas
- Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A.
- Fondo Nacional de Garantías S.A.
- Junta Central de Contadores
- Leasing Bancoldex
- Proexport Colombia
- Sociedad Fiduciaria Industrial

- 119 -
Derecho Procesal Administrativo

9. Sector Educación Nacional:


- Colegio Integrado Nacional Oriente de Caldas
- Consejo Profesional de Administración de Empresas
- Consejo Nacional Profesional de Economía
- Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profe-
sionales Auxiliares
- Corporación mixta para la investigación y desarrollo de la
Educación Básica
- Fondo de Desarrollo de la Educación Superior
- Institución Tecnológica Colegio Mayor de Bolívar
- Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Téc-
nicos en el Exterior Mariano Ospina Pérez
- Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Su-
perior
- Instituto Nacional de Formación Técnica Profesional de San
Juan del Cesar
- Instituto Nacional para Sordos
- Instituto Técnico Central
- Instituto Tecnológico de Soledad Atlántico
- Instituto de Educación Técnica Profesional
- Instituto Nacional para Ciegos
- Instituto Superior de Educación Rural
- Instituto Técnico Nacional de Comercio Simón Rodríguez
- Instituto Tolimense de Formación Técnica Profesional
- Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca
- Universidad de Pamplona
- Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia.
- Universidad de Caldas
- Universidad Nacional de Colombia
- Universidad Surcolombiana

- 120 -
Instituciones Procesales Administrativas

10. Sector Función Pública.


- Escuela Superior de Administración Pública
11. Sector Planeación:
- Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo
- Fondo Nacional de Regalías
12. Sector Tecnologías de la Información y las Comuni-
caciones:
- Comisión de Regulación de Comunicaciones
- Computadores para Educar
- Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga
- Empresa de Telecomunicaciones de Tequendama
- Fondo de Tecnologías de Información y las Comunicaciones
- Radio Televisión Nacional de Colombia
- Servicios Postales Nacionales S.A.
13. Sector Agricultura y Desarrollo Rural:
- Banco Agrario de Colombia S.A.
- Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria
- Corporación Colombiana Internacional
- Corporación Nacional de Investigaciones Forestales
- Corporación Colombiana Internacional
- Empresa Colombiana de Productos Veterinarios S.A.
- Fiduagraria S.A.
- Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario
- Fondo Ganadero de Sucre S.A. (En Liquidación)
- Instituto Colombiano de Desarrollo Rural
- Instituto Colombiano Agropecuario
14. Sector Cultura:
- Archivo General de la Nación

- 121 -
Derecho Procesal Administrativo

- Biblioteca Nacional de Colombia


- Instituto Caro y Cuervo
- Instituto Colombiano de Antropología e Historia
- Instituto Colombiano del Deporte
- Museo Nacional de Colombia
15. Sector Estadística:
- Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacio-
nal de Estadística
- Instituto Geográfico Agustín Codazzi
16. Sector Minas y Energía:
- Agencia Nacional deHidrocarburos
- Ecopetrol S.A.
- Instituto Colombiano de Geología y Minería
- Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Ener-
géticas para las zonas no interconectadas
- Financiera Energética Nacional S.A.
- Comisión de Regulación de Energía y Gas
- Corporación Eléctrica De La Costa Atlántica Corelca
- Empresa URRA S.A.
- ISAGEN S.A.
- Interconexión Eléctrica S.A. ISA
- Archipiélago´S Power S. Light Co. S.A.
- Central Hidroeléctrica de Caldas CHEC S.A.
- Centrales Eléctricas del Cauca CEDELCA S.A.
- Centrales Eléctricas de Nariño CEDENAR S.A.
- Centrales Eléctricas de Norte De Santander S.A.
- Electrificadora del Amazonas S.A.
- Electrificadora de Boyacá S.A.
- Electrificadora del Caquetá S.A.

- 122 -
Instituciones Procesales Administrativas

- Electrificadora del Chocó S.A.


- Electrificadora del Huila S.A.
- Electrificadora del Meta S.A.
- Electrificadora de Santander S.A.
- Electrificadora del Tolima S.A.
- Empresa de Energía de Arauca S.A.
- Empresa de Energía de Cundinamarca S.A.
- Empresa de Energía del Quindío S.A.
- Empresa de Telecomunicaciones de Santa Marta
- Empresa Metropolitana de Telecomunicaciones de Barran-
quilla
- Empresa de Telecomunicaciones de Tequendama
- Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga
17. Sector Seguridad:
- Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo de Se-
guridad
18. Sector Transporte:
- Centro de Diagnóstico Automotor de Boyacá y Casanare
Ltda. (En liquidación)
- Centro de Diagnóstico Automotor de Cúcuta Ltda.
- Instituto Nacional de Concesiones
- Instituto Nacional de Vías
19. Entidades autónomas y de control:
- Procuraduría General de La Nación
- Defensoría del Pueblo
- Contraloría General de La República
- Oficina del Contador General de la Nación
- Consejo Nacional Electoral
- Registraduría Nacional del Estado Civil

- 123 -
Derecho Procesal Administrativo

20. Entidades Territoriales


- Regiones
- Departamentos
- Provincias
- Distritos
- Municipios
- Territorios Indígenas
21. Otras formas administrativas
- Asociaciones de Municipios
- Áreas Metropolitanas
- Federación Colombiana de Departamentos
- Federación Colombiana de Municipios
En la estructura de las entidades territoriales existen entidades
descentralizadas por servicios y unidades administrativas especia-
les, así como entidades autónomas como las Contralorías, reprodu-
ciéndose, guardadas proporciones, la tipología existente en el nivel
nacional89. Debe tenerse en cuenta que la doctrina colombiana no
considera que las Asociaciones de Municipios y las Áreas Metropo-
litanas se consideren entidades territoriales, pues no están así esta-
blecidas y reconocidas por la Constitución Política y por las leyes so-
bre la materia, concepto que compartimos, pues se trata de formas
asociativas resultantes de la agrupación de las entidades territoriales
existentes, pero que son entidades administrativas con personería
jurídica y, por tanto, son sujetos de derechos que pueden ser parte
en un proceso contencioso administrativo.

89 Son los casos de entidades de educación, de salud, de recreación, de


turismo, las loterías, las beneficencias y las licoreras, entre otras.

- 124 -
Instituciones Procesales Administrativas

8. De las personas o sujetos privados

Cuando personas o sujetos de derecho privado –comúnmente


llamados particulares- cumplan funciones propias de los distintos
organismos del Estado, sus actividades se hacen justiciables ante lo
contencioso administrativo. Esta es una posibilidad jurídica que sur-
ge de lo previsto por los arts. 116 inciso 4°, 123 último inciso y 210
de la Constitución Política y se hallan reglamentados por los arts.
13 No. 3° de la ley 270 de 1996 y 110 y siguientes de la ley 489 de
1998. El ejercicio de funciones administrativas por los particulares
exige ley previa que lo contemple o autorice, un acto administrativo
de la autoridad competente que las asigne, y la celebración de un
convenio para su ejecución, si se trata de las funciones administra-
tivas90. Se citan, entre otros, los casos de las Cámaras de Comercio
(Arts. 78 a 97 del C. de Co. y 22 de la ley 80/93), las funciones de
control fiscal cumplidas por particulares (Art. 267 No. 2 C.P.), las

90 Corte Constitucional, sentencia C-543 de mayo 23 de 2001. Pon. Dr.


Alvaro Tafur Galvis. Se trataba de resolver la naturaleza de las funciones
ejercidas por la Federación Nacional de Cafeteros y del Fondo Nacional del
café. En la sentencia C-233 de 2002, con podenca del mismo magistrado
y al resolver sobre la exequibilidad del artículo 17 de la ley 678 de 2001,
la Corte dijo: “La Corte ha señalado que constitucionalmente es posible
encauzar la atribución de funciones administrativas a particulares a través
de varios supuestos, entre los que pueden enunciarse: a) La atribución
directa por la ley de funciones administrativas a una organización de
origen privado. b) La previsión legal, por vía general de autorización a las
entidades o autoridades públicas titulares de las funciones administrativas
para atribuir a particulares (personas Jurídicas o personas naturales)
mediante convenio, precedido de acto administrativo el directo ejercicio
de aquellas; debe tenerse en cuenta como lo ha señalado la Corte que la
mencionada atribución tiene como límite “la imposibilidad de vaciar de
contenido la competencia de la autoridad que las otorga”. Este supuesto
aparece regulado, primordialmente, por la Ley 489 de 1998, artículos
110 á 114 tal como ellos rigen hoy luego del correspondiente examen de
constitucionalidad por la Corte. c) Finalmente en otros supuestos para lograr
la colaboración de los particulares en el ejercicio de funciones y actividades
propias de los órganos y entidades estatales se acude a la constitución de
entidades en cuyo seno concurren aquellos y éstas. Se trata, especialmente
de las llamadas asociaciones y fundaciones de participación mixta acerca de
cuya constitucionalidad se ha pronunciado igualmente esta Corporación en
varias oportunidades”.

- 125 -
Derecho Procesal Administrativo

otorgadas a los curadores urbanos para la concesión de licencias en


materia urbanística (Ley 388/97 art. 99), entre otros91.

En otros casos, el operador debe establecer si se encuentra fren-


te de un particular en ejercicio de funciones públicas, con el fin de
deducir si el conflicto respectivo debe plantearse o no ante la juris-
dicción contencioso administrativa, según lo que se concluya.

Es oportuno anotar que los particulares, las personas privadas,


solo cumplen funciones administrativas y jurisdiccionales, y que no
ejercen las funciones constituyente, legislativa y gubernamental.
Cuando el pueblo ejerce las dos primeras por medio de los llama-
dos mecanismos de participación, no lo hace como sumatoria de
individuos o sujetos privados sino como entidad política soberana.
No podríamos decir, por tanto, que al adoptarse una Constitución
Política, una Ley o un Acto Legislativo por la vía del referendo apro-
batorio, se ha producido una expresión de voluntad legislativa o
constituyente de los particulares. Es por ello que se excluyen las dos
posibilidades comentadas y que no es dable tampoco un conflicto
surgido del ejercicio de ellas por personas privadas que ejerzan fun-
ciones de los distintos órganos del Estado, siguiendo las voces del
artículo 104 del CPACA que se viene comentando, incluyendo la
gubernamental, pues ninguna instancia popular ejerce como “go-
bierno”.

9. Los asuntos relativos a la responsabilidad


extracontractual de cualquier entidad pública,
cualquiera que sea el régimen aplicable

Este asunto ha sido ya referido en el presente escrito, y se refie-


re a todos los conflictos que tenga como fuente la responsabilidad
extracontractual de las entidades públicas que surge por los daños

91 POLO FIGUEROA, Juan Alberto. Ver interesante estudio en El ejercicio


de funciones administrativas por particulares. Revista Universidad Libre,
Instituto de Postgrados, año 3, No. 4, primer semestre de 1999, Pp 31.

- 126 -
Instituciones Procesales Administrativas

producidos con el ejercicio de las funciones legislativa, judicial, gu-


bernamental y administrativa, ésta última por los actos administra-
tivos legales, por los hechos administrativos por acción o por omi-
sión, y por las operaciones administrativas. En todos estos casos,
se hace valer con el medio de control de reparación directa. No se
debe olvidar que incluye los conflictos que surjan por actividades
públicas realizadas por los particulares, que pueden obrar, como se
sabe, como “autoridades públicas”. La jurisdicción resulta atribuida
en este evento de conformidad con los criterios material y subjetivo
u orgánico.

10. Los asuntos relativos a los contratos,


cualquiera que sea su régimen, en los que sea
parte una entidad pública o un particular en
ejercicio de funciones públicas

Toda controversia surgida de un contrato estatal, a partir de su


celebración y hasta la ejecutoria del acto administrativo que aprue-
ba la liquidación, si la requiere, o hasta su terminación, en los de-
más casos, se hace valer con el medio de control de controversia
contractual. Recordemos que de conformidad con el criterio adop-
tado por le ley 80 de 1993, todo contrato, cualquiera sea su objeto
o régimen jurídico aplicable, en que sea parte por los menos una
entidad pública o un particular en ejercicio de funciones públicas,
es estatal y, conforme con lo previsto en el caso que se comenta, el
juez de sus controversias es el de la jurisdicción contencioso admi-
nistrativa. En este evento el legislador adoptó los criterios material y
subjetivo u orgánico para atribuir jurisdicción.

- 127 -
Derecho Procesal Administrativo

11. Los asuntos relativos a los contratos


celebrados por cualquier entidad prestadora
de servicios públicos domiciliarios en los cuales
se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas
exorbitantes o excepcionales

Estos conflictos, que por consideraciones jurisprudenciales ya


se estimaban asignados a esta jurisdicción, surgen del contrato así
celebrado, aunque la controversia no surja por el hecho del uso o
ejercicio de los poderes exorbitantes que se derivan de las cláusulas,
como se sostuvo antes de la entrada en vigencia del código. Las
cláusulas exorbitantes son las cláusulas excepcionales establecidas
por el artículo 14 de la ley 80 de 1993, es decir, de terminación, in-
terpretación y modificación unilaterales, de caducidad, de sujeción
a la ley nacional, de reversión y de multas –artículo 17 de la ley
1150 de 2007- y se presumen o entienden pactadas en los contratos
de prestación de servicios públicos, de explotación o concesión de
bienes del Estado, de obra y del ejercicio de actividades constituti-
vas de monopolio estatal. La jurisdicción aquí se atribuye de acuer-
do con los criterios material y subjetivo u orgánico.

12. Los asuntos relativos a la relación legal y


reglamentaria entre los servidores públicos y
el estado, y la seguridad social de los mismos,
cuando dicho régimen esté administrado por una
persona de derecho público

Estos son los conflictos laborales administrativos. La relación


legal y reglamentaria es la que surge entre la entidad pública y la
persona natural por las modalidades de la elección o nombramien-
to públicos, la primera de las cuales proveniente de una elección
popular o ciudadana, en los caso previstos por el artículo 260 de
la Constitución Política, o de una elección efectuada por un cuerpo
colegiado o corporación igualmente pública, como el Senado de la
República, el Consejo de Estado y las Asambleas Departamenta-

- 128 -
Instituciones Procesales Administrativas

les, por ejemplo, que eligen magistrados de la Corte Constitucional,


Magistrados del Consejo de Estado y Contralores Departamentales,
en su orden. Por ende, no incluye ni las relaciones laborales de los
trabajadores oficiales, ni las derivadas de los contratos de prestación
de servicios personales o profesionales, la primera perteneciente a
la justicia ordinaria laboral y la segunda a la justicia contencioso ad-
ministrativa pero por la vía del contrato estatal y no por la relación
laboral que en este evento no existe.

13. Los asuntos que se originen en los actos


políticos o de gobierno

Esta jurisdicción juzga, inclusive, las controversias originadas en


los llamados actos políticos o de gobierno.

El acto político se considera una expresión de voluntad del Esta-


do proferido por el gobierno en uso de funciones políticas, estrecha-
mente relacionado con el ejercicio de los poderes emanados de la
soberanía. Se suelen mencionar los que se producen dentro de las
relaciones entre gobierno y Congreso o Parlamento, según el caso,
el manejo de las relaciones internacionales incluidas las propias de
la guerra o el conflicto armado internacional. Su móvil es eminen-
temente político, en el sentido de que lleva implícito el poder de
imperio, no porque los actos que se expidan no estén sujetos al or-
denamiento jurídico sino por su máximo grado de discrecionalidad.

La noción tuvo origen en 1875 en Francia. El 19 de febrero se


expidió el fallo “Prince Napoléon”, con fundamento en las conclu-
siones del comisario David. En el caso, el Príncipe Napoléon-Jose-
ph Bonaparte demandó la nulidad de la decisión del gobierno que
rehusó incluir su nombre en la lista de Generales de División en el
anuario militar, grado que le había sido conferido por un decreto de
1854. El Consejo de Estado, invocando los poderes discrecionales
de que disponía el emperador para administrar la lista de honores,
y en especial la que incluía a los miembros de la familia Bonaparte,

- 129 -
Derecho Procesal Administrativo

no accedió a la solicitud. A pesar de que no incluyó este dentro


de los actos calificados como políticos, dentro de los cuales solo
se refirió a los concernientes a las relaciones del gobierno con el
Parlamento y los actos producidos en las relaciones con otro estado
o con organismos internacionales, desarrolló la categoría del acto
político como un acto soberano, autónomo, no reglado, totalmente
discrecional y carente de control jurisdiccional. En tales condicio-
nes, resolvió que “…le prince Napoléon-Joseph Bonaparte n’est
pas fondé à se plaindre de ce que son nom a cessé d’être porté sur
la lsite de l’etat-major général de l’armée…”, con lo que satisfizo
las aspiraciones del gobierno y dejó sin la rendición de honores al
demandante, dando lugar al nacimiento de esta categoría jurídica
que asimiló luego nuestro sistema92.

En Colombia la tesis fue acogida y, con ella, la exclusión del


control judicial del acto político, cuando el Consejo de Estado93,
se inhibió de fallar el fondo del asunto a que dio lugar la demanda
de nulidad presentada contra la llamada Nota de Cancillería del 22
de noviembre de 195294. En los considerandos de la providencia
aludida se estimó que los límites del derecho administrativo y de la
competencia administrativa coinciden con los límites del derecho
interno colombiano; que los actos de naturaleza internacional no
son de la órbita administrativa sino de la política pues su ejerci-
cio trasciende la esfera jurídica interna del Estado, desbordando el
ámbito de su aplicación. Y que la acción contencioso administrati-
va no es procedente contra los actos referentes a las relaciones del

92 BRAIBANT, Guy, LONG, Marceau y WEIL, Prosper. LES GRANDS


ARRÊTS DE LA JURISPRUDENCE ADMINISTRATIVE. Ed. Sirey, 5ª ed.,
París, 1969. Pp. 14.
93 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Primera. Sentencia de enero 26 de 1976. C.P. Dr. Carlos Galindo Pinilla.
94 Con la cual el Ministro de Relaciones Exteriores de Colombia, Dr. Jorge
Uribe Holguín, manifestó al embajador de Venezuela en Colombia que
nuestro país no tenía aspiraciones de soberanía sobre los cayos de Los
Monjes y que, en consecuencia, renunciaba a la reclamación diplomática
correspondiente.

- 130 -
Instituciones Procesales Administrativas

Estado colombiano con otros Estados pues el juez administrativo


no es el competente para conocer y fallar los litigios internaciona-
les de legalidad, que corresponde a los tribunales internacionales o
multilaterales de justicia. Careciendo, pues, de control jurisdiccional
interno, el Consejo de Estado no podía dictar sentencia de fondo,
inhibiéndose de fallar la controversia.

Sin embargo, en esta providencia se consignó un salvamento


de voto que estimó, en términos generales, que ni la Constitución
Política ni la ley se referían a los actos políticos y menos aún a su
incontrolabilidad; que todo acto del Estado es, ante todo, un acto
jurídico pues el poder político, por serlo, no deja de ser un poder
jurídico, una competencia jurídica y que, por tanto, sí existe la ca-
tegoría de acto político pero como una especie de acto adminis-
trativo. Como las normas vigentes asignaban a esta jurisdicción la
competencia para conocer de las demandas contra decretos, reso-
luciones y “otros actos del gobierno....” -Art. 34 No. 10 de la ley 167
de 1941-, era evidente que como actos administrativos que son, los
actos políticos sí son controlables por la jurisdicción por lo menos en
cuanto se refiere a la competencia para su expedición95.

Esta tesis fue acogida por la comisión redactora del C.C.A.


advirtiendo que tales actos eran demandables “Solo por vicios de
forma”, expresión que fue declarada inexequible por la Sala Cons-
titucional de la Corte Suprema de Justicia con la sentencia de no-
viembre 15 de 1984, con lo que tales actos políticos se hicieron
demandables en Colombia por vicios de fondo y de forma, de con-
formidad con las reglas generales sobre la materia.

Con fundamento en la desaparición de la condición impuesta


por el texto original del Código, la llamada nota de Cancillería fue

95 En el salvamento de voto del Consejero Humberto Mora Osejo se dijo que


el manejo de las relaciones internacionales era competencia exclusiva del
Presidente de la República como Jefe del Estado de conformidad con lo
previsto en el artículo 120 de la C.P., y que, en tales condiciones, la nota
estaba viciada de nulidad por incompetencia del Ministro que la expidió.

- 131 -
Derecho Procesal Administrativo

vuelta a demandar, y el Consejo de Estado, al conocer de una nue-


va demanda contra la mencionada nota y con la nueva normativi-
dad de 1984, declaró su nulidad96 pues pudo pronunciarse sobre el
fondo de la controversia.

El CPACA mantuvo la inclusión del acto político como acto


estatal demandable ante esta jurisdicción, que resulta atribuida de
conformidad con los criterios material y subjetivo u orgánico.

14. Los procesos ejecutivos

Ante esta jurisdicción se adelantan los procesos ejecutivos deri-


vados de cuatro títulos, a saber:

a) Las providencias de condena impuestas por organismos de


esta jurisdicción.

b) Las providencias aprobatorias de conciliaciones contencio-


so administrativas.

c) Los laudos arbitrales proferidos en procesos en que fue par-


te una entidad pública.

d) Los contratos estatales.

En este evento la jurisdicción resulta atribuida de acuer-


do con el criterio material.

15. Los recursos extraordinarios contra laudos


arbitrales

Son los recursos de anulación y revisión, de conformidad con


lo previsto en los artículos 40 y 45 de la ley 1563 de 2012 que reco-

96 Sentencia del 23 de octubre de 1992, Sección Primera de la Sala de lo


Contencioso Administrativo. C.P. Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz.

- 132 -
Instituciones Procesales Administrativas

gieron las previsiones jurisprudenciales en este sentido ante el vacío


legal anterior.

Igualmente, este asunto resulta atribuido de acuerdo con el cri-


terio material.

CONCLUSION: Siempre que con ocasión del ejercicio de las


funciones legislativa, judicial, administrativa y gubernamental
en cualquiera de las Ramas del Poder Público o en los órganos
autónomos y de control que conforman el Estado, por parte de
entidades estatales o de personas privadas, surja un conflicto
originado en el daño causado por la ley, en el error judicial, la
privación injusta de la libertad, el deficiente funcionamiento de
la administración de justicia, en la expedición y vigencia de un
acto administrativo, en la realización de hechos por acción o por
omisión y de operaciones administrativas, y en la preparación,
celebración, ejecución y liquidación de un contrato estatal, su
definición o resolución le corresponde a la jurisdicción conten-
cioso administrativa de conformidad con las reglas generales so-
bre la competencia establecidas en la Constitución Política y en
las leyes colombianas.

16. Exclusión del control

En este acápite nos referiremos a los actos estatales no sujetos


a control judicial en lo contencioso administrativo, es decir, que no
dan lugar a demandas ante esta jurisdicción. De acuerdo con la
descripción precedente, existen actos y actividades estatales que,
aunque posean un régimen de control de su juridicidad, este NO se
surte ante nuestra jurisdicción y, por tanto, se hallan excluidos de la
misma; podemos delimitar de mejor forma el ámbito de su operati-
vidad, por vía de exclusión y siguiendo los lineamientos del artículo
105 del CPACA, como sigue.

- 133 -
Derecho Procesal Administrativo

ART. 105. – Excepciones. La jurisdicción de lo contencioso


administrativo no conocerá de los siguientes asuntos:

1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracon-


tractual y a los contratos celebrados por entidades públicas
que tengan el carácter de instituciones financieras, asegu-
radoras, intermediarios de seguros o intermediarios de va-
lores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando
correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas
entidades, incluyendo los procesos ejecutivos.

2. Las decisiones proferidas por autoridades administrativas en


ejercicio de funciones jurisdiccionales, sin perjuicio de las
competencias en materia de recursos contra dichas decisio-
nes atribuidas a esta jurisdicción. Las decisiones que una
autoridad administrativa adopte en ejercicio de la función
jurisdiccional estarán identificadas con la expresión que co-
rresponde hacer a los jueces precediendo la parte resolutiva
de sus sentencias y deberán ser adoptadas en un proveído
independiente que no podrá mezclarse conde cisiones que
correspondan al ejercicio de función administrativa, las cua-
les, si tienen relación con el mismo asunto, deberán constar
en acto administrativo separado.

3. Las decisiones proferidas en juicios de policía regulados es-


pecialmente por la ley.

4. Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entida-


des públicas y sus trabajadores oficiales.

Veamos entonces, lo que resulta de éste artículo, incluyendo la


referencia a las funciones y actividades que se cumplen por o en el
Estado colombiano. Se encuentran excluidos(as) del control judicial
en lo contencioso administrativo:

- 134 -
Instituciones Procesales Administrativas

1.1 La Constitución Política. El texto constitucional fundante,


emanado del Constituyente Primario no puede ser objeto
de control jurisdiccional de ninguna índole97.

1.2 Los actos legislativos. Son actos reformatorios de la Cons-


titución Política que tienen su control de constitucionali-
dad ante la Corte Constitucional, como lo prevé el art.
241 No. 1 C.P.

1.3 Los actos de convocatoria a referendo constitucional o a


la conformación de una Asamblea Nacional Constituyen-
te. Son actos con categoría de ley, que tienen su propio
mecanismo de control ante la Corte Constitucional. Art.
241 No. 2 C.P.

1.4 Los actos de convocatoria a referendo sobre leyes, a con-


sulta popular y plebiscito nacionales. Son actos con cate-
goría de ley, que tienen su propio mecanismo de control
ante la Corte Constitucional. Art. 241 No. 3 C.P.

1.5 Las leyes. Estas tienen su propio mecanismo de control


ante la Corte Constitucional Art. 241 No. 4 C.P.

97 En la sentencia C-544 de 1.992, ya citada en este documento, se dijo, luego


de extenso estudio, que “. . . De conformidad con los argumentos expuestos,
la Corte Constitucional no es competente para conocer de las demandas
acumuladas de la referencia. De hacerlo incurriría en un abuso del poder,
ya que ejercería funciones que el constituyente primario no le ha atribuido.
Es por ello que proferirá sentencia inhibitoria. . . No es posible, pues, atacar
judicialmente la Constitución Política de Colombia, ora per se, ora el acto de
su promulgación. . . De esta manera se recoge la voluntad del Constituyente
y se establece un principio de seguridad jurídica indispensable para el
orden normativo de la República”. El fallo fue inhibitorio. Se resolvió así la
demanda presentada contra la Constitución Política de 1991. Igualmente, el
Consejo de Estado, en sentencia de diciembre 13 de 1995 proferida por la
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo dentro del expediente S-470,
igualmente ya citada, sostuvo que el poder constituyente no está sujeto a
control jurisdiccional, ni de su ejercicio se admite que surja responsabilidad
de ninguna naturaleza.

- 135 -
Derecho Procesal Administrativo

1.6 Los decretos con fuerza de ley. Son actos con fuerza ma-
terial de ley, que tienen su propio mecanismo de control
ante la Corte Constitucional. Art. 241 No. 5 C.P.

Son los siguientes:

a) Los decretos extraordinarios. Expedidos por el go-


bierno en ejercicio de las facultades concedidas por
el Congreso, de conformidad con lo previsto en el No.
10 del artículo 150 de la Constitución Política.

b) Los decretos legislativos. Expedidos por el gobierno


en ejercicio de las facultades surgidas de la declara-
ción de los estados de excepción, a que se refieren los
artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Política,
incluido el que lo declara.

c) Los decretos leyes. Aquellos dictados por el gobierno


para adoptar el plan nacional de inversiones, si el Con-
greso no lo adopta en la legislatura respectiva, como lo
prevé el artículo 341 de la Constitución Política.

1.7 Las providencias judiciales. Y, dentro de ellas, las expedi-


das por el Consejo Superior de la Judicatura y los Con-
sejos Seccionales de la Judicatura en los procesos disci-
plinarios de su competencia, que se consideran judiciales,
como lo serían las proferidas en los mismos procesos por
la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y sus Comisio-
nes Seccionales, con la ejecución de la vigencia la reforma
constitucional establecida con el Acto Legislativo No. 2 de
2015, conocido como del “equilibrio de poderes”, si final-
mente es declarada exequible en forma integral. Como
actos jurídicos tienen su propio mecanismo de control con
los recursos ordinarios y extraordinarios que se surten al
interior de la estructura judicial correspondiente. Se deja
a salvo si, que pueden dar lugar a un conflicto de respon-

- 136 -
Instituciones Procesales Administrativas

sabilidad extracontractual por el ejercicio de la función ju-


dicial del Estado, en los casos previstos en los arts. 65 y ss.
de la ley 270 de 1996, como ya quedó explicado.

1.8 Los asuntos de las Empresas del Estado y de las Socie-


dades de Economía Mixta, así como de las Sociedades
Públicas en las que la participación pública en el capital
sea inferior al 50%, que se rigen por el derecho privado y
sus conflictos corresponden a la justicia ordinaria. En este
sentido hay que considerar insubsistentes las disposicio-
nes previstas en los artículos 85 y siguientes de la ley 489
de 1998, aun desde la vigencia del artículo 82 del CCA
como fue modificado por la ley 1107 de 2006.

No obstante, no todos los asuntos de estas entidades,


empresas y sociedades se rigen por el derecho privado y
tienen como su juez al ordinario. Hay excepciones, que
estimamos son las siguientes, que las sujetan al derecho
público y producen una controversia que pertenece a la
jurisdicción contencioso administrativa:

a) Los actos sobre su creación y organización, que son


actos administrativos, salvo en el nivel nacional cuya
creación corresponde a la ley. En las entidades terri-
toriales las entidades descentralizadas por servicios
tienen origen en ordenanzas o acuerdos; además, los
estatutos y actos de conformación de sus cuadros di-
rectivos como Junta o Consejo Directivo se adoptan
por actos administrativos.

b) Los actos administrativos expedidos en ejercicio del


control fiscal que se les realiza.

c) Los actos administrativos que expidan en cumpli-


miento de funciones públicas atribuidas o autorizadas
por la ley.

- 137 -
Derecho Procesal Administrativo

d) Las actividades realizadas con ocasión de la prestación


de un servicio público de los llamados esenciales98.
Sobre la jurisdicción competente frente a los conflictos
que surjan de la actividad contractual o extracontrac-
tual pública en el servicio médico, clínico hospitalario,
fue conocida una seria controversia entre el Consejo
de Estado y la Corte Suprema de Justicia, que creemos
queda superada con la regulación contemplada en el
artículo 104 que venimos comentando cuya presen-
tación consideramos útil mantener, y consiste en que
el Consejo de Estado ha definido que los conflictos
de responsabilidad extracontractual pública, relativos
a la llamada falla del servicio médico asistencial en el
sistema de la seguridad social estatal, son del cono-
cimiento de la jurisdicción contencioso administrativa,
no sólo por el carácter público de la gestión, que di-
mana de unos claros principios de derecho público,
sino porque con la reforma introducida en el artículo
82 del C.C.A. el criterio legal de atribución de compe-
tencia lo es el orgánico, al decir que esta jurisdicción
dirime los “…litigios originados en la actividad de las
entidades públicas incluidas las sociedades de
economía mixta con capital público superior al 50%
y de las personas privadas que desempeñen funcio-
nes propias de los distintos órganos del Estado”99, con
independencia del régimen jurídico sustancial que

98 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de


febrero 20 de 1996, C.P. Dr. Daniel Suárez Hernández, exp. No. 11.312. Si
la función es administrativa como la concibe el art. 209 C.P., la jurisdicción
competente es la contencioso administrativa; Ej: art. 49 C.P. para la salud
pública. Se trató de un caso de responsabilidad médica con el Hospital del
ISS en Barbosa, Santander.
99 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de
marzo 26 de 2007. Exp. No. 25.619. M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio.
Afirmó que toda falla del servicio de la seguridad social pública, genera un
conflicto contencioso administrativo.

- 138 -
Instituciones Procesales Administrativas

sea aplicable a sus actividades y, se afirma, con inde-


pendencia del régimen aplicable a los contratos que
celebren, ya que, al no decirse ya “litigios adminis-
trativos” en el artículo 82 citado, la ley quiso que el
conocimiento de esta jurisdicción se extendiera a todo
tipo de litigio, aún del surgido del desarrollo de activi-
dades sujetas al derecho privado, incluyendo los sur-
gidos de los contratos de las entidades estatales que
no se rigen por la ley 80 de 1993. En reciente fallo de
responsabilidad médica contra la Nueva EPS y con
fundamento en varios pronunciamientos de la Corte
Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatu-
ra100, el Consejo de Estado estimó que “…el criterio
fijado por la Corte, sirve para afirmar que esta em-
presa promotora de salud, al margen del servicio que
presta, se trata de una entidad descentralizada por ser-
vicios que integra la administración pública, y en ese
sentido, la competencia para conocer de los procesos
de reparación directa para endilgar la responsabilidad
de las entidades públicas –de cualquier orden– que
prestan los servicios de salud, en las cuales se juzga
la responsabilidad patrimonial por la prestación del
servicio médico-hospitalario, corresponden a la Juris-
dicción de lo Contencioso Administrativo, al aplicar
analógicamente el razonamiento desarrollado por la
Corte Constitucional”101.

Como puede verse, el Consejo de Estado insistió en que era la


jurisdicción contencioso administrativa la competente para cono-

100 C. S. de la J. Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de noviembre 3 de


2004. Exp. No. 200402-43600 (514C) M.P. Dr. Guillermo Bueno Miranda.
101 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia
de mayo 20 de 2009. Exp. No. 16.701. C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio.
Se refiere especialmente a la sentencia C-1.027 de 2002, respecto de la
constitucionalidad del artículo 2° de la ley 712 del mismo año.

- 139 -
Derecho Procesal Administrativo

cer de los asuntos de responsabilidad pública, médica u hospita-


laria, reiterando así la posición contenida en los fallos No. 15.382
y No.16.010, de septiembre 19 de 2007, en la medida en que la
atribución de jurisdicción proviene de la ley 270 de 1996 que, no
solo es estatutaria sino especial en asuntos jurisdiccionales, tratán-
dose de la prestación de un servicio público esencial, prevaleciendo
así sobre la interpretación efectuada por la Corte Suprema de Jus-
ticia, esgrimida con fundamento en lo previsto por las leyes 100 de
1993, modificada por la ley 1122 de 2007, y 712 de 2001, modi-
ficatoria del artículo 2 del C. de P.L. Por tanto, cuando se atribuye
responsabilidad estatal proveniente de las acciones y omisiones en
el campo prestacional médico y hospitalario, no es posible que esta
deba dirimirla la justicia ordinaria por el solo hecho de que aquellas
provengan de entidades pertenecientes al sistema de la seguridad
social, que funda la competencia en la relación contractual entre la
entidad y sus afiliados o beneficiarios, en tanto que la contencioso
administrativa la edificó en el criterio orgánico desde la vigencia del
artículo 82 del C.C.A. tal como fue modificado por la ley 1.107 de
2006, razón por la cual es suficiente que la actividad dañosa pro-
venga de una entidad pública, para que el conflicto deba dirimirlo
esta jurisdicción102.

Nuestra Corte Suprema de Justicia ha asumido una postura


opuesta a la anterior respecto de los litigios surgidos en el campo de
la responsabilidad médica103. En el caso aludido, se solicitó condena
al ISS por una deficiente atención médica en Neiva, frente a lo cual
la Corte estimó que es la justicia ordinaria laboral la que tiene juris-
dicción para dirimir el conflicto entre la afiliada y una entidad pro-
motora y prestadora de salud como lo es el ISS, en consonancia con

102 C. de E., Sección Tercera, Mayo 20 de 2009. No. 16.701. C.P. Dr. Enrique
Gil Botero.
103 C. S. de J., Sala de Casación Laboral. Sentencia de enero 22 de 2008.
Exp. No. 30.621. M.P. Dr. Eduardo López Villegas. Se citan además, las
sentencias de julio 05 de 2007, exp. No. 1989-09134, M.P. Dr. Carlos
Ignacio Jaramillo Jaramillo y de julio 02 de 2008. Exp. No. 31.566. M.P.
Dr. Eduardo López Villegas.

- 140 -
Instituciones Procesales Administrativas

lo dispuesto por el artículo 2 del C.P.L., como fue reformado por el


artículo 2 de la ley 712 de 2001, apartándose de la tesis del Consejo
de Estado, ya que la unidad del sistema debe corresponder con la
unidad de la competencia. Además, el conflicto de responsabilidad
médica responde al sentido de integralidad de la seguridad social
a que se refiere la ley 1.122 de 2007. Y ha sostenido que tales
asuntos son del conocimiento de la justicia ordinaria, tomando en
cuenta que “…la unidad del sistema debe corresponder la unidad
de competencia; y ese que es el espíritu de la Ley sustantiva y proce-
sal no puede considerarse cumplido si se parte del supuesto de que
la integridad del sistema de salud deja por fuera a quienes ejecutan
el servicio, contra la disposición expresa del artículo 155 de la ley
100 de 1993, que dispone en su parte inicial: El Sistema General de
Seguridad Social en Salud está integrado, y en el numeral 3 dice:
Las instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, mixtas
o privadas”, aplicando así un criterio orgánico, agregando que de
no ser así, el sistema quedaría desmembrado pues se sustrae del
conocimiento de los jueces laborales el conocimiento del conflicto
sustancial, el de la prestación del servicio de salud, dejándole solo
el conocimiento de asuntos instrumentales, como si las “…manos
que ejecutan las prestaciones (fueran) ajenas al sistema…”; fuera de
lo anterior, considera que “…la tesis del Consejo de Estado, no ha-
llaría acomodo en situaciones gobernadas por la ley 1122 de 2007,
que garantiza la integralidad del sistema al disponer que son inde-
legables las responsabilidades de aseguramiento de las Entidades
Promotoras de Salud… Sin embargo, aclara que “…No supone lo
anterior que todo tema de responsabilidad médica cae bajo la órbita
de los jueces laborales, y de la seguridad social; también son jueces
naturales los de la jurisdicción civil cuando los servicios prestados
tienen su origen en la médica particular, o los administrativos cuan-
do entidades públicas prestan servicios de salud a quienes no están
afiliados o vinculados al sistema104.

104 C.S. de J., Sala de Casación Laboral. Sentencia de enero 22 de 2008. No.
30.621. En igual sentido, ver sentencias de la misma Sala, de febrero 19 de

- 141 -
Derecho Procesal Administrativo

Agreguemos que el Consejo de Estado ha rebatido los argumen-


tos de la Corte, basados en el criterio orgánico de la integralidad
sustancial y procesal del sistema, afirmando que con tales asertos se
desconocen los principios de unidad y universalidad de la jurisdic-
ción y la competencia, pues la integralidad del sistema de seguridad
social tiene un carácter sustancial indiscutible derivado del ordena-
miento colombiano, del que se desprende que la justicia ordinaria
conoce solamente de los conflictos derivados de las relaciones sus-
tanciales entre las entidades prestadoras y sus afiliados, vinculados
o beneficiarios, de clara índole contractual. Añade que “…derivar
de la palabra “Integral” –emanada del concepto de carácter sustan-
cial “Sistema Integral de Seguridad Social”– una competencia ab
infinito, para conocer de todos y cada uno de los conflictos que se
originen en el Sistema de Seguridad Social, supone…”, desconocer
los principios que informan la jurisdicción y la competencia que
pertenece a la justicia especial contencioso administrativa105.

Finalmente, la Corporación ha sostenido que en asuntos con-


tractuales del sistema de seguridad social estatal, la jurisdicción se
define de la siguiente manera:

- Los conflictos surgidos de los contratos en que son parte las


Empresas Sociales del Estado, “…cualquiera que sea su natu-
raleza, celebrados bajo el amparo normativo de los principios
y preceptos que conforman el Sistema Integral de Seguridad
Social…”, son del conocimiento de la justicia ordinaria, de
conformidad con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 712
de 2001.

- Los conflictos surgidos de los contratos en que son parte las

2007, No. 29.519 y julio 2 de 2008, No. 31.566.


105 C. de E., Sección Tercera. Abril 24 de 2008. No. 17062. C.P. Dr. Enrique Gil
Botero. En igual sentido, ver las sentencias de la misma sección, ambas de
septiembre 19 de 2007: No. 15.382 y 16.010. C.P. Dr. Enrique Gil Botero,
en ambos casos.

- 142 -
Instituciones Procesales Administrativas

Empresas Sociales del Estado “…formalizados con arreglo a


principios y preceptos distintos a los que integran el Sistema
Integral de Seguridad Social…”, son del conocimiento de la
justicia contencioso administrativa según “…lo preceptuado
en el numeral 5 del artículo 132 del C.C.A., modificado por
el artículo 40 de la ley 446 de 1998, en concordancia con lo
dispuesto en los artículos 38 y 83 de la ley 489 de 1998”.

- Por consiguiente, “…al ser las Empresas Sociales del Estado


entidades públicas, el conocimiento de sus contratos, actos o
controversias, por regla general, corresponde a la jurisdicción
contencioso administrativa, salvo que se trate de litigios deri-
vados del Sistema General Integral de Seguridad Social, en
cuyo caso serán de competencia de la jurisdicción ordinaria,
según la reala procesal del numeral 4 del artículo 2° de la ley
712 de 2001.” (Subraya ahora la Sala)106.

Este era el estado de las interpretaciones, que la Sala Jurisdic-


cional del Consejo Superior de la Judicatura definió de acuerdo
con las consideraciones del Consejo de Estado, de las que la Corte
Suprema de Justicia se separó, con las razones arriba expuestas.

Ante la entrada en vigencia del CPACA todo parece indicar que


la discusión ha quedado superada pues la aplicación del criterio or-
gánico o subjetivo permite sostener que todos los asuntos, contrac-
tuales o extracontractuales de las entidades públicas, incluyendo las
sociedades de economía mixta con participación pública igual o su-
perior al 50% en su capital, son del conocimiento de la jurisdicción
contencioso administrativa

a) Las controversias contractuales de las Empresas Oficiales


de Servicios Públicos Domiciliarios que incluyan cláusulas

106 C. de E., Sección Tercera. Auto de agosto 3 de 2006. No. 32328. C. P. Dr.
Alier Eduardo Hernández Enríquez.

- 143 -
Derecho Procesal Administrativo

excepcionales o exorbitantes107, y aquellas que surjan del


contrato de concesión de aguas, por disposición del art. 39
de la ley 142/94.

b) De acuerdo con lo previsto por el art. 18 de la ley 689/01,


hoy las controversias que se susciten con ocasión del con-
trato uniforme de prestación del servicio público domicilia-
rio que corresponda, y la ejecución forzada de los créditos
que surjan de la facturación del servicio contra el suscrip-
tor o usuario, incluido el de alumbrado público para los
municipios, son del conocimiento de la justicia ordinaria o
coactiva (Ley 6 de 1992, art. 112). Y este caso, a su vez,
cuenta con una excepción: Si el crédito que se pretende
cobrar ejecutivamente emana de una sentencia proferida
por la jurisdicción contencioso administrativa, el proceso lo
conoce esta misma jurisdicción (Art. 132 No. 7 C.C.A.) 108.

1.9 Los asuntos laborales públicos que la ley asigna a la


justicia ordinaria. Art. 2 C. de P.L., según lo dispuso el art.
2 de la ley 712 de 2001.

a) Los conflictos que se originen directa o indirectamente en


un contrato de trabajo con una entidad pública.

b) Los conflictos de fuero sindical, cualquiera sea la vincula-


ción laboral que tenga el servidor o ex servidor amparado.

c) Los conflictos surgidos de la suspensión, disolución, liqui-


dación de sindicatos y la cancelación del registro sindical.

107 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent.


junio 6/02, Pon. Dr. Ricardo Hoyos Duque, exp. No. 20.634. Tuvo como
antecedente el auto de ago. 12/99 con la ponencia de la Dra. María Elena
Giraldo Gómez en la misma Sección.
108 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de
sep. 12 de 2002, Pon. Dr. Germán Rodríguez Villamizar.

- 144 -
Instituciones Procesales Administrativas

d) Los conflictos relativos al sistema de seguridad social inte-


gral entre las entidades administradoras o prestadoras y los
afiliados, beneficiarios o usuarios y empleadores109, y

e) La ejecución de las multas impuestas a favor del SENA


(Art. 13 No. 13 de la ley 119 de 1994).

1.10 Los procesos ejecutivos que NO tengan como título eje-


cutivo ni un contrato estatal, ni una providencia expedida
por un organismo de la jurisdicción contencioso adminis-
trativa, ni un laudo arbitral, bien por vía de condena o
por aprobación de conciliaciones en asuntos propios de
esta jurisdicción, ya que estos dos ejecutivos sí son con-
tencioso administrativos, así como aquellos para el cobro
forzado de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una
entidad pública (Art. 104 No. 6 CPACA).

109 Ver Corte Constitucional, sentencia C-1027 de 2002 con ponencia de la


Dra. Clara Inés Vargas, a propósito de la declaración de exequibilidad del
numeral 4° del artículo 2° de la ley 712/01. Allí se dijo: “…en lo esencial el
numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 es mutatis mutandi igual
al artículo 2º de la ley 362 de 1997, que acogió en forma más explícita
la exégesis que las altas Corporaciones de justicia le habían impartido.
. . después de la expedición de Ley 100 de 1993, para los efectos del
sistema de seguridad social integral no es necesario tener en cuenta la
naturaleza jurídica del vínculo ni los actos que reconocieron o negaron un
derecho sustancial en esa materia, sino la relación afiliado, beneficiario o
usuario, con la respectiva entidad administradora o prestadora de servicios
de seguridad social integral. Por tanto, es la materia de la controversia lo
que define la jurisdicción competente y no el status jurídico del trabajador.
Igualmente se destacó que el legislador en ejercicio de la libertad política
de configuración de normas jurídicas y en armonía con los artículos 150-23
y 228 Superiores, tiene un amplio margen de decisión para distribuir una
competencia judicial dentro de las distintas jurisdicciones estatales, a fin de
que una precisa autoridad judicial ejerza la jurisdicción del Estado en un
asunto previamente señalado, bajo estrictos contornos de protección de la
vigencia y primacía del debido proceso (C.P. art. 29). Como antecedente,
ver sentencia de la Corte Constitucional C-111/00 con la ponencia del Dr.
Alvaro Tafur Galvis, en vigencia de la ley 362/97.

- 145 -
Derecho Procesal Administrativo

1.11 Los actos y actividades de los particulares en cuanto tales.


Si bien este caso no está relacionado con la actividad de
las entidades públicas ni con la de los particulares que
cumplen funciones públicas, es necesario hacer referencia
a él por cuanto que en este evento se trae a la jurisdicción
contencioso administrativa el conocimiento de asuntos
que por su naturaleza no le están atribuidos por la ley.
Este primer caso se refiere a los conflictos de conocimien-
to o de ejecución que se deriven de un contrato estatal,
porque la jurisdicción se atribuye por la naturaleza del
asunto y no por la calidad de las partes. Así, por mandato
del art. 75 de la ley 80/93, un particular puede resultar
demandado ante esta jurisdicción en un conflicto contrac-
tual estatal.

1.12 Los conflictos con particulares o personas privadas cuan-


do NO se aplica u opera el “fuero de atracción”. Si bien
este otro caso no está tampoco relacionado con la activi-
dad de las entidades públicas ni con la de los particulares
que cumplen funciones públicas, es necesario hacer refe-
rencia a él por cuanto que trae a la jurisdicción contencio-
so administrativa el conocimiento de asuntos que por su
naturaleza no le están atribuidos por la ley, pero que por
su intima relación con un asunto que sí lo está, le permi-
te invocar jurisdicción frente a los dos, tramitar un único
proceso y resolverlo con la misma sentencia, en virtud de
la aplicación del llamado fuero de atracción. Según este,
una jurisdicción especial prevalece sobre la ordinaria para
conocer y fallar un asunto que no se le atribuye natural-
mente pero que, dada su estrecha relación con otro prin-
cipal que sí lo está, debe conocerlos y fallarlos en un mis-
mo proceso. En estos casos, la jurisdicción contencioso
administrativa conoce de ciertos asuntos que provienen
de relaciones jurídicas privadas y públicas, como los ca-
sos de la responsabilidad extracontractual que surge por

- 146 -
Instituciones Procesales Administrativas

un daño antijurídico cuando la imputación compromete a


entidades públicas y privadas110. A pesar de que opera en
principio frente a cualquiera de las actividades estatales
generadoras del daño, esta situación ha sido típica de la
responsabilidad médica, pues permite resolver en un mis-
mo proceso la responsabilidad de la entidad pública, y de
la entidad privada o de las personas naturales médicas o
paramédicas que intervinieron en la aplicación respectiva.

Esperamos que con esta amplia descripción haya quedado de-


limitado el ámbito del ejercicio de la función judicial del Estado en
lo contencioso administrativo y que, consecuente con el propósito
de este escrito, aquella constituya un instrumento útil para el diag-
nóstico en la vida real.

110 VER como ejemplos: i) Sent. oct. 28/93. C. de E., Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera. C.P. Dr. Julio César Uribe Acosta. Exp. No.
8.403. ii) Sent. sep. 12/97. C de E., Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera. C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Exp. No. 11.224. iii)
Sent. sep. 13/01. C de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera. C.P. Dra. María Elena Giraldo. Exp. 13.326. iv) Sent. ago. 12/99.
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P. Dr.
Germán Rodríguez Villamizar. Exp. No. 15.871. En esta última se dijo: “En
virtud del fuero de atracción, la jurisdicción contencioso administrativa resulta
igualmente competente para juzgar, la responsabilidad de la administración
pública conjuntamente con la de la de los particulares, respecto de unos
mismos hechos que sirven de sustento a las súplicas de la demanda, como
en reiteradas oportunidades lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala.
En tal virtud, vinculado un particular al proceso contencioso administrativo,
como demandado o llamado en garantía, en ejercicio legítimo de su
derecho de defensa bien a su vez llamar en garantía a un tercero, siempre
y cuando para ello se cumplan los presupuestos legales antes comentados,
pues, de lo contrario se atentaría contra el derecho de defensa y el principio
de economía procesal”.

- 147 -
Capitulo III

Los requisitos de procedibilidad de los medios de


control contencioso administrativos

Podemos entender por requisito de procedibilidad o presupues-


to procesal de una acción o medio de control judicial contencioso
administrativa aquella condición jurídica necesaria para la consti-
tución, configuración o conformación regular de la relación jurídi-
ca procesal que permita al juzgador emitir un pronunciamiento de
fondo en el proceso estando investido de jurisdicción111. El requisito
de procedibilidad o presupuesto procesal de la acción no ostenta la
virtud jurídica de conferirle validez al proceso porque, aun sin la ob-
servancia del presupuesto el proceso existe y puede ser válido, razón
por la cual no compartimos las tesis que le dispensan tal cualidad,
así como la de otorgarle legitimidad al mismo112. Así, un presupues-
to puede o no incidir en la validez del proceso según lo establezca
el legislador, ya que la tendencia actual consiste en suprimir algunas
de estas condiciones previas para proteger el derecho constitucional

111 Para Morales Molina son “Los requisitos para que pueda constituirse
regularmente un proceso”. Ob. Cit. Pp. 220. Para Devis Echandía son “Los
requisitos necesarios para que pueda ejercitarse la acción válidamente…es
decir, condiciones para que el juez oiga la petición que se le formule para
hincar un proceso y decidirlo por sentencia justa”. Ob. Cit. Pp. 285. Notas
de pié, Nos. 8 y 9.
112 PALACIO HINCAPIE, Juan Angel. Derecho Procesal Administrativo.
Librería Jurídica Sánchez R. Ltda.., 4ª Ed., Bogotá, D.C., 2004. pp.
52. Entre los doctrinantes que tratan el tema en esta área procesal,
también atribuye al presupuesto procesal de la acción, a nuestro juicio
equivocadamente, la cualidad de definir la validez del proceso, al decir
que “Constituyen el mínimo de requisitos para la rituación válida y regulas
del proceso Contencioso Administrativo y que determinan su nacimiento
legítimo, su desarrollo normal y su culminación con una sentencia”.

- 149 -
Derecho Procesal Administrativo

fundamental del acceso a la administración de justicia con el fin de


que se materialice el principio de la protección judicial efectiva en
un Estado social y democrático de derecho (Arts. 2° y 229 C.P.).
Por ejemplo, hoy las faltas de jurisdicción o de competencia deja-
ron de constituir presupuestos procesales de la acción contencioso
administrativa, toda vez que de conformidad con lo previsto por el
artículo 168 inciso primero del CPACA, el Despacho judicial que re-
ciba la demanda y observe tales circunstancias, tiene el deber legal
de remitir el expediente al competente, teniéndose como válida la
presentación inicial hecha ante quien ordena dicha remisión, razón
por la cual de ellas no se puede predicar su carácter de presupuestos
procesales. Norma similar se encuentra prevista en el penúltimo
inciso del art. 85 del C. de P.C. únicamente respecto de la falta de
competencia del juez que recibe la demanda, y en el segundo inciso
del artículo 90 del CGP, con la impropiedad, eso consideramos, de
contemplar la situación como uno de los efectos del rechazo de la
demanda. No obstante, de no hacerse lo que prevé la ley en estos
eventos, el proceso que se inicie y tramite así resultará viciado de
nulidad de acuerdo con lo establecido en el numeral 1 del art. 133
del CGP. En tales eventos, lo que dejó de ser presupuesto procesal
se tornó en causal de nulidad procesal.

Pero no ocurrirá lo mismo con la falta de interposición del re-


curso obligatorio en sede administrativa o agotamiento de la vía
gubernativa por la no interposición del recurso de apelación que,
siendo un presupuesto procesal de la acción de nulidad y restable-
cimiento del derecho (Art. 161 No. 2 CPACA.), no configuraría un
vicio de nulidad del proceso afectando su validez por cuanto que
no está previsto como causal de nulidad del proceso. Por tal razón
es que decimos que el presupuesto procesal de la acción no opera
desde la perspectiva de la validez del proceso -que al ejercerse y
estudiarse la admisión de la demanda aún no se ha iniciado- sino
de su regular configuración que hace posible que el juzgador quede
investido de jurisdicción suficiente y necesaria para resolver el fon-
do de la controversia, so pena de tener que declarar la inhibición si

- 150 -
Instituciones Procesales Administrativas

en la etapa procesal de la sentencia comprueba la falta de alguno


de tales presupuestos.

Sin embargo, no siempre la doctrina advierte todas estas cir-


cunstancias. Por ejemplo, el profesor Santofimio afirma que los pre-
supuestos de la acción “…los entendemos como requisitos de pro-
cedibilidad o condiciones fundamentales para el acceso oportuno,
adecuado y legal del interesado ante esta modalidad de justicia, que
generan las garantías adecuadas que el tema litigioso implica… se
trata…de garantías independientes de la relación jurídica sustancial
que sustente los pedidos de los accionantes…”113. Y no es que no
compartamos estos conceptos, sino que no satisfacen la necesidad
de la precisión que demanda la noción.

Consideramos que, en general, los presupuestos procesales de


los medios de control contencioso administrativos son cinco, resul-
tantes de la preceptiva del artículo 161 del CPACA:

1. Que la demanda se presente oportunamente;

2. Que exista capacidad jurídica procesal del actor;

3. Que se hayan interpuesto los recursos legalmente obligato-


rios;

4. Que se haya intentado la conciliación extra proceso, y

5. En asuntos electorales, que se haya formulado la solicitud


de revisión por parte de la Organización Electoral, si la cau-
sal de nulidad está relacionada con los escrutinios o con la
aplicación del sistema aritmético de asignación de curules.

113 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administra-


tivo. Tomo III, Contencioso administrativo. UEC, Bogotá, 2004, pp. 399.

- 151 -
Derecho Procesal Administrativo

Y decimos que en términos generales por varias razones. Por


un lado, no todos estos presupuestos lo son de todas las acciones o
medios de control contencioso administrativos ya que, por ejemplo,
no todas están limitadas por un término de caducidad y no todas
exigen que se agote la vía gubernativa que sólo opera cuando se
pretenda el restablecimiento de un derecho frente de actos adminis-
trativos. Por otro lado, la acción de cumplimiento está sujeta a un
presupuesto procesal específico que no afecta a las demás acciones,
cual es el de constituir en renuente a la entidad pública que omi-
te el deber legal o administrativo cuyo cumplimiento se demanda,
mediante una reclamación previa al ejercicio de la acción (Art. 8
ley 393 de 1997). Y, finalmente, por lo dicho, la interposición de
los recursos obligatorios solo es requisito de procedibilidad de la
nulidad y restablecimiento del derecho, al tenor de lo dispuesto por
el artículo 161 No. 2º del CPACA.

Estimamos necesario advertir que no consideramos que sea un


presupuesto procesal el que se haya configurado el silencio admi-
nistrativo con efectos negativos ni respeto de la petición ni frente al
recurso, ya que el interesado puede o no hacer uso de sus efectos
procesales acudiendo a la jurisdicción en ejercicio de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho sin que sea dable afirmar
que ante el silencio, el interesado tenga la carga o el deber procesal
de acudir a la jurisdicción, entre otras razones porque no pierde el
derecho de accionar por el simple transcurso del tiempo si, en tal
evento, no se aplica término de caducidad alguno. Tampoco esti-
mamos que la demanda en forma, la competencia y el pago previo,
tal como se afirma, constituyan presupuestos procesales porque los
dos primeros son presupuestos de la demanda y/o del procedimien-
to, y porque el tercero simplemente no existe, como lo veremos más
adelante114.

114 Así los sostienen, respectivamente, los profesores BETANCUR JARAMILLO,


Carlos, en Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, Medellín, 6ª
Ed., 2002. pp. 145. y PALACIO HINCAPIÉ, Juan Angel, Ob. Cit. Pp. 52.
Nota de pie No. 29.

- 152 -
Instituciones Procesales Administrativas

Abordaremos el estudio de cada uno de tales requisitos de pro-


cedibilidad.

1. La presentación oportuna de la demanda

Equivale a la “caducidad de la acción” como pérdida del dere-


cho a ejercerla por el vencimiento del término establecido en la ley
para tal efecto. Este término es perentorio e improrrogable y solo se
suspende o extiende en los casos previstos en la ley. Y se encuentra
justificado y explicado “…por la necesidad que tiene el Estado de
estabilizar las situaciones jurídicas, la caducidad que juega a ese
respecto un decisivo papel, cierra toda posibilidad al debate jurisdic-
cional y acaba así con la incertidumbre que representa para la admi-
nistración la eventualidad de la revocación o anulación de sus actos
en cualquier tiempo posterior a su expedición... De allí que para
evitar esa incertidumbre se haya señalado por el legislador un plazo
perentorio, más allá del cual el derecho no podrá ejercerse, dándole
aplicación al principio de que el interés general de la colectividad
debe prevalecer sobre el individual de la persona afectada...”115

Los términos para la presentación oportuna de la demanda,


según la pretensión que se formule, se encuentran contemplados en
el artículo 164 del CPACA, salvo algunos referidos a ciertos medios
de control cuya regulación no contiene el Código, como es el caso
de la “acción” de grupo.

La nulidad. Esta no tiene establecido término de caducidad


y puede ejercerse en cualquier tiempo a partir de la expedición del
acto administrativo a demandar. Estas dos situaciones se explican
porque, por una parte, si el interés protegido por el legislador con
ella es el de la integridad del ordenamiento jurídico, sería incohe-
rente que se le fijara límite temporal a su ejercicio; y por otra, por-

115 BETANCUR Jaramillo, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Ed. Señal


Editora, quinta Edición, 1ra reimpresión. Medellín, Colombia. Pp. 151.

- 153 -
Derecho Procesal Administrativo

que basta con que se expida el acto administrativo y que se conozca


por el demandante potencial para que sea jurídicamente viable su
demanda, sin que se exija que aquel se halle debidamente publica-
do o puesto en conocimiento.

Si se demanda la simple nulidad del acto administrativo previo


a la celebración de un contrato estatal con ocasión de la actividad
contractual pública, el término de caducidad es de cuatro (4) meses,
contados a partir del día siguiente a su notificación, comunicación o
publicación, según el caso, como los actos de declaración de desier-
to o de adjudicación de los distintos procedimientos de selección
de contratistas con entidades estatales (Art. 164 No. 2º literal c)
CPACA.)116.

La nulidad por inconstitucionalidad. Una de las especies


de la acción de nulidad, a la cual se refiere el artículo 135 del CPA-
CA, en cabeza de los ciudadanos, que se puede ejercer en cualquier
tiempo.

La nulidad de cartas de naturaleza. A pesar del ser del tipo


de nulidad, la ley 43 de 1993, en su artículo 21, dispuso su término
de caducidad en diez (10) años, contados a partir de la fecha de
expedición del acto de naturalización. Este término lo reprodujo el
literal b) del numeral 2 del artículo 164 citado.

La nulidad electoral. Igualmente, a esta el legislador le impu-


so el término de treinta (30) días contados a partir del siguiente a la
notificación del acto administrativo que declaró la elección, expidió
el nombramiento o confirmó la designación o nombramiento, como
aparece en el No. 2, literal a) del artículo 164 mencionado. (Ej: art.
133 ley 270/96 para funcionarios y servidores judiciales). En este

116 Como lo son los actos de apertura, revocación de apertura, adjudicación o


de declaratoria de desierto de un procedimiento de invitación pública en la
contratación directa -Decreto 2170 de 2002- o de licitación o concurso de
méritos, importación o aprobación de garantías, entre otros.

- 154 -
Instituciones Procesales Administrativas

caso es evidente que el legislador optó por proteger la consolida-


ción institucional del sistema electoral con un término tan corto, en
interés de la seguridad jurídica por sobre la protección de la integri-
dad del ordenamiento jurídico.

Con base en lo previsto por el artículo 1° de la ley 141 de 1961


que recogió lo previsto en el decreto ley 2898 de 1953, el Consejo
de Estado ha sostenido que esta acción se puede ejercer en cual-
quier tiempo por un agente del Ministerio Público contra los actos
de nombramiento público, es decir, que no se aplica el término de
caducidad aquí establecido117.

La pérdida de investidura. No tiene término establecido de


caducidad y puede ejercerse en cualquier tiempo a partir de la fe-
cha en que se asuma el cargo correspondiente como miembro de
una Corporación de elección popular (Leyes 144 de 1994 y 617 de
2000).

La popular. De conformidad con lo previsto por el artículo 11


de la ley 472/98, podrá ejercerse en todo tiempo mientras subsista
el peligro o amenaza contra el derecho o interés colectivo prove-
niente de la acción u omisión de las autoridades públicas118.

La de cumplimiento. El artículo 7 de la ley 393 de 1997 esta-


blece que se puede ejercer en cualquier tiempo a partir de la fecha
de la exigibilidad del deber legal o administrativo, a menos que el
deber omitido pueda demandarse en diferentes oportunidades en
el tiempo y siempre que NO se trate de los mismos hechos que ori-
ginaron la primera.

117 Sent. marzo 15/01, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo,


exp. No. 1625-2000, pon. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado.
118 Sent. Corte Constitucional C-215/99, Pon. Dra. Martha Victoria Sáchica
Méndez, que declaró inexequible el aparte relativo a la caducidad en cinco
(5) años.

- 155 -
Derecho Procesal Administrativo

La nulidad y restablecimiento del derecho. Por regla ge-


neral, el término para su ejercicio es de cuatro (4) meses contados a
partir del día siguiente a aquel en que el acto administrativo a deman-
dar fue notificado, comunicado, publicado o ejecutado, según el caso.

Existen varias excepciones:

1. Se puede ejercer en cualquier tiempo por la administración o


por los interesados, en cualquiera de los siguientes eventos:

1.1 Si el acto a demandar es de aquellos que han reconoci-


do o negado una prestación periódica, como sucede por
ejemplo con las pensiones de invalidez, vejez, sobrevi-
viente, primas prestacionales. Frente al acto de negativa,
por estimación jurisprudencial119.

1.2 Si los actos a demandar provienen del silencio adminis-


trativo con efectos negativos frente a la petición o frente
al recurso gubernativo, en los casos de producción del
“acto ficto” previstos en los artículos 83 y 86 del CPA-
CA.120, y

1.3 Si el objeto del litigio lo constituyen bienes imprescripti-


bles y no enajenables del Estado, como los que constitu-
yen los elementos del territorio colombiano: Provenien-
tes del subsuelo, de la explotación del espectro electro-
magnético, etc.

119 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo,


sentencia de octubre 2 de 2008. Exp. No. 0363-08. C.P. Dr. Gustavo Gómez
Aranguren. Consideró que tratándose del derecho a la percepción de un
ingreso propio del sistema de derechos sociales y vinculado a la noción de
mínimo vital, el derecho a la reclamación judicial no era caducable. Esta
concepción fue recogida por el literal c) del numeral 1º del artículo 164 del
CPACA.
120 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Auto
de octubre 28 de 1999. Exp. No. 1660-99. C.P. Dra. Ana Margarita Olaya
Forero.

- 156 -
Instituciones Procesales Administrativas

2. El término de caducidad es de dos (2) años si se trata del


acto de adjudicación de baldíos por parte del INCODER121,
contados a partir del día siguiente al de su publicación o su
ejecutoria, según el caso.

3. El término para demandar es de cuatro (4) meses si el acto


administrativo se expidió antes de la celebración de un con-
trato estatal con ocasión de la actividad contractual, conta-
dos a partir del día siguiente a su notificación, comunicación
o publicación, según el caso, como los actos de declaración
de desierto o de adjudicación de los distintos procedimien-
tos de selección objetiva de un contratista público (Art. 141
inc. 2ª CPACA). Si se ejerce el medio de control de simple
nulidad, la demanda se puede presentar en cualquier tiem-
po. Antes de la vigencia del CPACA, la jurisprudencia había
considerado que el acto administrativo con el que se declara
desierto un procedimiento público de selección de contra-
tista con entidades estatales no es un acto administrativo de
los denominados previos pues, como el procedimiento se
frustra y no concluye con la celebración del contrato, el acto
no se puede considerar previo; en este caso, el término para
ejercer la nulidad y restablecimiento del derecho contra él,
se sostuvo, era de 4 meses 122.

La de revisión contra los actos de extinción de domi-


nio agrario. Esta acción, que procede, además, contra los actos
administrativos de clarificación, deslinde y recuperación de baldíos,
caduca para los interesados en el término de quince (15) días, con-
tados a partir del día siguiente a su ejecutoria y, para los terceros, al
cabo de treinta (30) días contados a partir del siguiente a su inscrip-
ción en el Registro de Instrumentos Públicos.

121 El Decreto Extraordinario No. 1.300/03 suprimió al INCORA y creo al


Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER.
122 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto
de septiembre 21 de 2005. Exp. No. 29.236. C.P. Dr. Ramiro Saavedra
Becerra.

- 157 -
Derecho Procesal Administrativo

La de reparación directa. Caduca al cabo de dos (2) años


contados a partir del día siguiente a la ocurrencia del hecho admi-
nistrativo, por acción o por omisión, o de la operación administra-
tiva, o de la ocupación temporal o permanente del inmueble por
parte de una entidad pública. La jurisprudencia ha sostenido que
en el caso de la ocupación permanente, el término de caducidad es
de 2 años contados a partir del día siguiente de la ocupación, y no
de la cesación de sus efectos123.

Si la acción se ejerce con ocasión de la comisión del delito de


desaparición forzada, como lo tipificó el art. 1 de la ley 589 de
2000124 que adicionó al Código Penal, para efectos de la caducidad
su artículo 7 estableció que el término para su ejercicio era de dos
(2) años que se contarán a partir de la fecha de aparición de la
persona o desde la ejecutoria del fallo penal definitivo, sin perjuicio
de que se ejerza desde la fecha de ocurrencia de los hechos. Ello,
al decir del Consejo de Estado125, “…no implica que la acción de
reparación directa derivada de un delito de desaparición forzada no
caduque, sino que por el contrario, ésta se produce una vez vence

123 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencias


de noviembre 30 de 2006, Exp. No. 15.065 y de diciembre 5 de 2005,
Exp. No. 14.801, C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Se citan,
igualmente, las de septiembre 17 de 2000, Exp. No. 13.126 y octubre 18
de 2000, Exp. No. 12.228.
124 ARTICULO 268-A. Desaparición forzada. El particular que perteneciendo
a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación
de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento
y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre
su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de
veinticinco (25) a cuarenta (40) años, multa de quinientos (500) a dos mil
(2.000) salarios mínimos legales vigentes y en interdicción de derechos y
funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.
A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular
que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquel, y realice la
conducta descrita en el inciso anterior.
125 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia
de julio 19 de 2007. Exp. No. 31.135. C.P. Dr. Enrique Gil Botero. Se trató
de un proceso indemnizatorio por la desaparición forzada de una persona
con ocasión de la toma del Palacio de Justicia los días 5 y 6 de noviembre
de 1985.

- 158 -
Instituciones Procesales Administrativas

el plazo para intentar la acción ante la Jurisdicción, introduciendo el


Legislador una variación en relación con el momento en que inicia
el conteo de dicho término, por cuanto lo somete a la ocurrencia de
una de varias condiciones: i) el aparecimiento de la víctima126 o ii)
la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal127. Sin
que varíe por ello el término de dos años previstos en la norma.128

La de grupo. Caduca en dos (2) años siguientes a la fecha en


que se produjo el daño o cesó la acción causante del mismo (Art. 47
ley 472 de 1998). De acuerdo con reciente doctrina del Consejo de
Estado129, cuando el hecho fue instantáneo, el término se cuenta des-
de su ocurrencia o desde que se tanga noticia de ella; si no tuvo con-

126 O la Ejecutoria de la providencia a través de la cual se declara la muerte


presunta por desaparecimiento ante la jurisdicción ordinaria, por cuanto
la cesación de los efectos civiles de tal declaración equivalen a los de la
muerte natural.
127 Recuérdese que a diferencia de la acción de reparación directa intentada
ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la acción penal
derivada del delito de desaparición forzada no prescribe, así lo expuso la
Corte Constitucional en sentencia C –580 de 2002 al examinar la ley 707
del 28 de noviembre de 2001 en la que sostuvo que “…a pesar de que en la
acción de reparación directa se establecen ciertos hechos, no tiene por objeto
determinar quién los cometió, ni atribuirles responsabilidades individuales
a las personas. Si bien dentro de dicha acción se debe establecer la
responsabilidad del Estado por un daño, no es necesario que se identifique
plenamente a cada uno de los sujetos responsables. En efecto, al margen
de la responsabilidad eventual del Estado por la autorización, el apoyo, o
la aquiescencia de cometer el delito de desaparición forzada, los sujetos
activos del mismo no necesariamente son funcionarios, ni la conducta, en
todas sus modalidades requiere una participación del Estado. …Por otra
parte, también en cuanto tiene que ver con el esclarecimiento de la verdad,
la acción de reparación directa no resulta tan eficaz como la acción penal.
Así, aun cuando el tiempo puede imponer barreras para el esclarecimiento
de los hechos y a la identificación de los responsables, son la Fiscalía
General de la Nación y sus órganos adscritos, y no las partes, el juez o los
auxiliares de la justicia dentro de un proceso contencioso administrativo,
quienes tienen la mayor disponibilidad de los medios técnicos necesarios
para sobrepasarlas”.
128 En el mismo sentido véase la sentencia de 28 de noviembre de 2002,
radicado al No. 12.812.
129 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia
de octubre 18 de 2007. Exp. No. AG-029. C.P. Dr. Enrique Gil Botero.

- 159 -
Derecho Procesal Administrativo

sumación instantánea sino progresiva, el término comienza a contar-


se desde el momento en que el daño deja de producirse, o desde el
momento en que se tenga noticia de él, como ocurre con ciertos efec-
tos nocivos que se producen y manifiestan progresivamente, como
el deterioro de inmuebles por causa de daños en el terreno, cuya
manifestación no se presenta al tiempo en todos los casos.

La de repetición. Esta caduca luego de transcurridos dos (2)


años contados a partir del día siguiente a aquel en que se pague
totalmente el valor de la condena por parte de la entidad pública
titular o, a más tardar, a partir del vencimiento del término de die-
ciocho (18) meses de que trata el art. 177 inciso 4° del C.C.A130.

La de controversias contractuales. En general, caduca lue-


go de transcurridos dos (2) años contados a partir del día siguiente
a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que la fun-
damenten, como lo establece el numeral 2º literales j), k) y l) del
artículo 164 citado.

Sin embargo, se considera que si el conflicto surgió durante la


vigencia de la ley 80/93 y antes de la vigencia de la ley 446 de
1998, las acciones relativas a contratos motivadas exclusivamente
en los eventos de responsabilidad regulados por los artículos 50 a
53 de la ley 80/93, caducan al cabo de veinte (20) años contados a
partir de la ocurrencia de los mismos (Art. 55 ley 80/93), por cuanto
que ese era el término establecido en la ley vigente al memento de
la ocurrencia de los hechos que les sirvan de fundamento.

El cómputo del término genérico tiene distintos puntos de par-


tida dado que el conflicto contractual es de variada índole y las
pretensiones no son siempre las mismas, razón por la cual el punto
de referencia es el de la fecha del surgimiento de los motivos corres-
pondientes, así:

130 Sent. Corte Constitucional C-832/01, pon. Dr. Rodrigo Escobar Gil.

- 160 -
Instituciones Procesales Administrativas

a) Si el conflicto surge de un contrato estatal de ejecución


instantánea, el término de caducidad cuenta a partir de la
fecha en que se cumplió o debió cumplirse la prestación
contenida en su objeto, contemplando así la posibilidad
de que se pueda ejercer aún si una de las partes no cum-
plió por su parte lo debido.

b) Si la controversia surge de un contrato que no requiere


liquidación131, se cuentan a partir de la fecha de la ter-
minación del contrato, cualquiera sea su causa (Cumpli-
miento del objeto, vencimiento del término de duración,
terminación unilateral, por mutuo acuerdo o por decisión
judicial).

c) Si requiere liquidación, se cuentan a partir de la fecha


de la firma del acta, si se hizo de común acuerdo, o de la
ejecutoria del acto administrativo que la apruebe si se hizo
unilateralmente por la entidad pública, o, si no se hizo la
liquidación dentro de los dos (2) meses siguientes al ven-
cimiento del término legal o contractual establecido para
tal fin, se cuentan a partir del día en que se consumó el
incumplimiento de la obligación de liquidarlo.

d) Si la acción contiene como pretensión la nulidad absoluta


del contrato estatal132, el término se cuenta a partir del
día de su perfeccionamiento133. Y si la duración del con-

131 Art. 60 ley 80/93.


132 Arts. 44 y siguientes ley 80/93.
133 El Consejo de Estado ha sostenido que el contrato estatal se perfecciona con
el correspondiente registro presupuestal: “... a) Los contratos números 21,
25, 32 y 33 carecen del correspondiente certificado de registro presupuestal,
documento éste que a términos de lo reglado en el artículo 49 de la ley
179 de 1994, compilado en el artículo 71 del decreto-ley 111 de 1996,
contentivo del Estatuto Orgánico del Presupuesto, constituye requisito de
perfeccionamiento de todo contrato estatal dado su carácter de actos de
ejecución presupuestal, requisito éste adicional a los previstos en el artículo
41 de la ley 80 de 1993, esto es, que se eleve a escrito el acuerdo de las

- 161 -
Derecho Procesal Administrativo

trato es superior a dos (2) años, el término de caducidad


será igual al de su vigencia sin exceder de cinco (5) años
contados de la misma manera. Si el contrato fue objeto
de modificaciones o adiciones, la pretensión de nulidad
absoluta de ellas cuenta con el mismo término, contado a
partir de la fecha de las mismas134

La ejecutiva. Si el título ejecutivo está representado por una


providencia proferida por organismos de la jurisdicción contencioso
administrativa, la acción caduca en el término de cinco (5) años
contados a partir de la fecha de la exigibilidad del crédito respectivo.
Si se trata de un contrato estatal, la acción caduca en el término de
dos (2) años contados de la misma forma.

El cómputo de los términos

Los términos deben contarse en la forma como esté previsto en


la ley. Para el caso, los preceptos reguladores del tema están conte-
nidos en los artículos 59 y siguientes del Código de Régimen Políti-
co y Municipal -Ley 4ª de 1913- incorporados hoy a los artículos 67
y siguientes del Código Civil, en los artículos 120 y 121 del C. de
P.C., y en el artículo 118, especialmente inciso 7º del CGP.

Así se cuentan:

1. Los términos de días se cuentan descontando los inhábiles


o de vacancia o cierre judicial, es decir, que solo se compu-
tan los días de despacho judicial, de acuerdo con el régimen
establecido para cada Distrito o Circuito Judicial.

partes sobre el objeto y la contraprestación, tal como ya lo ha precisado la


Sala en otras oportunidades”. Auto agosto 30 de 2001, Sección Tercera.
M.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar, exp. No. 17.576. Tesis ratificada por
la misma Corporación con la sentencia de junio 23 de 2005, proferida
dentro del expediente No. 12.846. M.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar.
134 Corte Constitucional, sentencia C-709/01, pon. Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

- 162 -
Instituciones Procesales Administrativas

2. Los términos de meses y años, se cuentan según el calen-


dario por unidades completas, tomando en cuenta que el
primero y el último de los días de tales términos deben tener
el mismo número en el calendario. Si tal situación no es fac-
tible en la realidad, puesto que hay meses del año con 28,
29, 30 o 31 días, el término se vence en último día del mes
correspondiente, sin pasar al 1º del mes siguiente.

3. Si los términos de meses y años se vencen en un día inhábil,


el término se extiende hasta el hábil siguiente, fecha en que
se cumple, a la hora establecida en el respectivo Distrito
Judicial Administrativo, de conformidad con los dispuesto
por los respectivos Consejos Seccionales de la Judicatura.

Suspensión del término

Debemos advertir que de conformidad con lo previsto por el


artículo 21 de la ley 640 de 2001, el término de caducidad se
suspende hasta por el término de tres (3) meses cuando se intente
la conciliación extra proceso, por una sola vez y de manera impro-
rrogable. En él se dispone que “La presentación de la solicitud de
conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el
término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se
logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se
haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la
ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo
20 de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) me-
ses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta
suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”.

Por tanto, tratándose de los medios de control de nulidad y res-


tablecimiento del derecho, de reparación directa y de controversias
contractuales, lo que fue reiterado por el numeral 1º del artículo 161
del CPACA, el término de caducidad se adiciona con el tiempo de
suspensión por la solicitud y trámite de la audiencia de conciliación
extra proceso, llamada “extrajudicial”, o por tres (3) meses, si la du-

- 163 -
Derecho Procesal Administrativo

ración de aquella es superior. Al cumplimiento del término que co-


rresponda, se reanuda el cómputo del término de caducidad
de la acción, por el tiempo que faltaba al momento de la solicitud
de conciliación. La cuenta puede hacerse añadiendo este tiempo a
partir del día de su reanudación, o agregando al término inicial el
tiempo en que estuvo suspendido por el trámite conciliatorio.

Veámoslo con un ejemplo en nulidad y restablecimiento del de-


recho:

El 14 de septiembre de 2015 se notifica personalmente al inte-


resado el acto administrativo definitivo con el que se le impuso la
sanción disciplinaria de destitución del cargo público desempeñado.
Procede demandar con nulidad y restablecimiento del derecho den-
tro de los cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su
notificación, es decir, cuatro (4) meses que se cumplen el día 15 de
enero de 2016; el 18 de diciembre de 2015 se presentó la solicitud
de conciliación, cuyo trámite concluyó el día 26 de febrero de 2016
con la expedición de la constancia sobre su resultado fallido, es de-
cir, que la duración del trámite conciliatorio fue de dos (2) meses y
ocho (8) días, pues se incluye el día en que se presenta la solicitud.
Al término original del vencimiento de la oportunidad o caducidad,
en este caso el día 15 de enero de 2016, se le agrega el término de
duración del trámite conciliatorio, por dos (2) meses y ocho (8) días,
lo cual se cumple el 23 de marzo de 2016 que, siendo inhábil por
corresponder al miércoles de “Semana Santa”, se extiende hasta el
día hábil siguiente, esto es el lunes 28 de marzo de 2016, en que se
vence y caduca. La demanda deberá presentarse, a más tardar, el
lunes 28 de marzo de 2016 a la hora del cierre judicial que corres-
ponda en el Distrito o Circuito Judicial Administrativo del lugar.

La “caducidad” y la acción de tutela

Finalmente, hay que tener en cuenta que si se ha ejercido una


acción de tutela constitucional para la protección de un supues-
to derecho fundamental, la acción contencioso administrativa que

- 164 -
Instituciones Procesales Administrativas

proceda deberá ejercerse dentro del término de caducidad corres-


pondiente, contado a partir de la expedición del fallo definitivo
de instancia en sede de tutela (Art. 8 Decreto Extraordinario No.
2591/91)135. Al respecto, es importante anotar que si bien el ejer-
cicio de la acción de tutela no está sujeto a plazos extintivos de
caducidad136, también lo es que se ha sostenido que su ejercicio
debe corresponder con algún sentido de inmediatez, para lo cual se
ha sostenido que debe contar con algunos meses de plazo, hacien-
do referencia a su procedencia contra providencias judiciales. Con
cualquiera de las posiciones que se adopte, es necesario advertir
que para que no se consume la caducidad de la acción contencio-
so administrativa con ocasión del ejercicio de la acción de tutela,
es necesario, siempre, que ésta última se ejerza dentro del término
establecido para la primera, pues en caso negativo se pierde el de-
recho de su ejercicio.

La “caducidad” y la solicitud de extensión y unificación


de la jurisprudencia

Con fundamento en lo previsto por el artículo 102 del CPA-


CA, los interesados podrán solicitar a las autoridades públicas el

135 Sent. mayo 10/99, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Ad-
ministrativo. Exp. I.J. 006/99, pon. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce. Allí
se dijo: “...Así las cosas, a partir del fallo de tutela el beneficiado tendrá
siempre un plazo de cuatro meses contado a partir de éste para intentar el
medio de defensa judicial que corresponda; ahora, si la acción principal
tiene un término de caducidad mayor, aún producido el decaimiento de la
protección tutelar, se podrá hacer uso del resto del término otorgado por la
ley para iniciarla. Ahora bien, si dentro del término especial de caducidad
no se instaura la acción ante la autoridad judicial competente, tal como lo
prevé el inciso 4° del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, cesarán los efec-
tos provisionales del fallo de tutela. Una interpretación distinta implicaría
que el término consagrado en el artículo 8° del Decreto 2591 de 1991
resultaría inocuo, pues si se impidiera al administrado el uso de las accio-
nes ordinarias, cuando su derecho ha sido tutelado, la sentencia del juez
constitucional, al no tener vocación de permanencia, indefectiblemente se
tornaría inane ante sus efectos transitorios y temporales, frustrándose la
defensa material del derecho fundamental ante la imposibilidad de pronun-
ciamiento definitivo del juez competente”.
136 Corte Constitucional, sentencias C-543 de 1992 y SU-691 de 1999.

- 165 -
Derecho Procesal Administrativo

reconocimiento de derechos con fundamento en una sentencia de


unificación proferida por el Consejo de Estado, en la que lo haya
reconocido anteriormente a otra persona, si se encuentra las mis-
mas condiciones fácticas y jurídicas de éste. Si la entidad pública
no accede a la solicitud, aquellos podrán acudir al Consejo de Es-
tado, mediante un escrito razonado, de conformidad con las reglas
revistas en os artículos 269 y siguientes del CPACA –modificado
por el artículo 616 del CGP- con el objeto de que éste manifieste
si extiende o no los efectos de su jurisprudencia al caso propuesto,
caso en el cual el término se suspende a partir de su presentación.
Si la decisión del Consejo de Estado es desfavorable al solicitante,
el término de caducidad se reanudará a partir del día de ejecutoria
de la providencia correspondiente. En este evento se requiere que
la solicitud se presente al Consejo de Estado dentro del término de
caducidad del medio de control correspondiente, y se entiende que
se suspende mientras dura el trámite, a juzgar por la expresión “se
reanudará” utilizada por el artículo 269 mencionado. El Cómputo
se realizará en la forma en que se efectúa cuando media trámite
conciliatorio extra proceso.

2. Que exista capacidad jurídica procesal

Se encuentra consagrada en los artículos 44 del C. de P.C. y 53


y 54 del CGP, y consiste en la aptitud jurídica para ser parte en un
proceso y ser reconocido dentro del mismo como tal, realizando
actos procesales jurídicamente eficaces. Se asimila a la capacidad
de goce porque coincide con la vocación que se tenga para ser
sujeto de derechos, y se refiere a la personalidad. Es la legitimatiio
ad procesum. Se conoce como personería adjetiva y se opone a la
personería sustantiva o legitimación en la causa, estas últimas que
se refieren a la titularidad de la relación jurídica sustancial materia
de la controversia. Así, una persona puede ostentar la capacidad
jurídica procesal, pero no tener la legitimación en determinada cau-
sa, y al contrario, tener la titularidad de un derecho sustancial sin

- 166 -
Instituciones Procesales Administrativas

capacidad jurídica para hacerla valer en juicio por sí misma, como


ocurre con los menores de edad.

Toda persona, natural o jurídica, pública o privada, tiene capa-


cidad para comparecer a un proceso. Además, algunas entidades y
patrimonios autónomos que, aunque no tienen otorgada por la ley
la personería jurídica, esta les reconoce la capacidad procesal. Es el
caso, entre otras entidades públicas, de las unidades administrativas
especiales, las Contralorías, el Banco de la República, la Comisión
Nacional de Televisión, la Registraduría Nacional del Estado Civil y
el Consejo Nacional Electoral, y entre los entes privados que pue-
den mencionarse, están el consorcio, la unión temporal, la empresa
unipersonal, la herencia yacente, los bienes del ausente, la masa
de bienes del concursado, los bienes fideicomitidos (Art. 1233 del
C. de Co.) y otros.

En cuanto a los extranjeros, se les reconoce el derecho de acce-


der a la justicia colombiana en defensa de sus derechos, pero no el
de ejercer acciones públicas para las que se estima que carecen de
interés en la protección del ordenamiento jurídico.

FORMA DE COMPARECENCIA AL PROCESO.

a. Las personas naturales. Comparecen por sí mismas, o por


medio de sus representantes legales si son incapaces. De-
ben demostrar su existencia mediante la exhibición de la
cédula de ciudadanía o de extranjería con la presentación
personal del poder o de la demanda, según el caso, y la re-
presentación legal con la copia del acta del registro civil en
que aparezca dicha representación.

b. Las personas jurídicas de derecho privado nacionales. Com-


parecen, ellas, por medio de su representante legal. Deben
demostrar su existencia y representación legal, con la exhi-
bición y/o aporte de los documentos idóneos para tal fin.

- 167 -
Derecho Procesal Administrativo

c. Las personas jurídicas de derecho privado extranjeras. Si


los negocios establecidos son permanentes, deberán cons-
tituir una sucursal en Colombia y designar un apoderado
con capacidad para representarlos judicialmente. Si el ob-
jeto empresarial no es permanente, basta que constituyan
un apoderado que las represente legalmente en Colombia.
Deben demostrar la existencia y la representación legal, me-
diante la traducción oficial al castellano de los documentos
respectivos y la protocolización de los documentos que sir-
van de prueba. Arts. 48 y 77 del C. de P.C. y 469 a 497 del
C. de Co.

d. Las personas y entidades públicas. El punto de referencia


lo encontramos en el artículo 159 del CPACA, concordante
con el artículo 80 de la ley 153 de 1887.

La nación colombiana

La Nación colombiana tiene personalidad jurídica y, por tan-


to, es un sujeto de derechos. A ella pertenecen las tres ramas del
poder público y los entes de control y entidades autónomas o in-
dependientes, que, salvo excepciones legales, no tienen personería
jurídica y no pueden comparecer COMO TALES a un proceso con-
tencioso administrativo (No pueden obrar autónomamente como
demandantes, demandados o terceros). Art. 113 C.P.

En consecuencia, por su nivel central, por actividades que ten-


gan origen en la Rama Ejecutiva del Poder Público Central, la Na-
ción comparece al proceso y está representada en él, por el Ministro,
Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Regis-
trador Nacional, Procurador General, contralor General, Fiscal Ge-
neral, o, en términos generales, por la persona de mayor jerarquía
en la entidad respectiva, aquella que dio lugar al conflicto de que se
trate dentro de los límites expuestos en su objeto.

- 168 -
Instituciones Procesales Administrativas

Si el conflicto surge con ocasión de las actividades de la Rama


Legislativa del Poder Público, la Nación comparece representada
por el Presidente del Senado de la República. Y si surge por el cum-
plimiento de las actividades de la Rama Judicial del Poder Público,
comparece representada por el Director Ejecutivo de la Administra-
ción Judicial.

Si el conflicto está relacionado con impuestos, tasas, contribu-


ciones y multas, la Nación está representada por el señor Director
de Impuestos y Aduanas Nacionales o por la persona que expidió
el acto, según el caso. Pero si la acción que se ejerza es la relativa a
contratos, la Nación comparecerá por el servidor público de mayor
jerarquía en la entidad que tenga la capacidad para celebrar el con-
trato, según lo autoriza el artículo 2 No. 1° literal b) de la ley 80/93.
Y si este lo suscribió el Presidente de la República, él será quien
comparezca al proceso en representación de la Nación.

Las entidades descentralizadas del nivel nacional.

Como entidades con personería jurídica, actúa independiente-


mente, por sí mismas, ya que son sujetos de derechos.

Las superintendencias que tienen personería jurídica, compare-


cen representadas por el señor Superintendente. Tal es el caso de la
Superintendencia de Notariado y Registro.

Las Sociedades Públicas, las sociedades de economía mixta,


las empresas industriales o comerciales, las empresas sociales del
Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios,
comparecen representadas por su representante legal, Gerente, Di-
rector o Presidente, según el caso. (Arts. 48 No. 2, 85 y 97 de la ley
489/98, 194 de la ley 100/93 y 17 de la ley 142/94).

Los Institutos científicos y tecnológicos y los establecimientos


públicos, comparecen representados por su representante legal, Ge-
rente, Director o Presidente, según el caso. (Art. 70 ley 489/98).

- 169 -
Derecho Procesal Administrativo

Las Contralorías.

Las Contralorías no han recibido expresamente el atributo de


la personalidad por parte del legislador. Pero, de conformidad con
lo previsto en las normas sobre su naturaleza y estructura, dada su
autonomía administrativa y patrimonial, el Consejo de Estado137 ha
considerado que tiene los atributos de la personalidad jurídica y
ha aceptado su comparecencia directa al proceso contencioso ad-
ministrativo. Además, se debe tomar en cuenta que el decreto ley
No. 267 de 2000 dispone que el Contralor General de la República
representa a la Contraloría General de la República.

Otras entidades.

Sobre las Universidades oficiales del nivel nacional y el Banco


de la República, también la Corte Constitucional ha efectuado los
mismos razonamientos anteriores, arribando a la misma conclu-
sión138. En cuanto a la Autoridad Nacional de Televisión, debe te-
nerse en cuenta que cuenta con personería jurídica, otorgada por el
artículo 2º de la ley 1507 de 2012, que la creó como “una Agencia
Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del Orden Nacional, con
personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial, presu-
puestal y técnica, la cual formará parte del sector de las Tecnologías
de la Información y las Telecomunicaciones”.

Las entidades territoriales.

Por su naturaleza, son entidades descentralizadas territorial-


mente, que poseen los atributos de toda entidad de tal naturaleza:
Personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía admi-
nistrativa y financiera.

137 Sentencia de septiembre 11 de 1995, Sección Primera, Sala de lo


Contencioso Administrativo, pon. Dra. Nubia González Cerón. Ver arts.
267 No. 4 y 272 No. 3 C.P., 31 y 57 ley 42/93, 11 de la ley 80/93 y 155 ley
136/94.
138 Sentencia C-220/97 de Abril 29. Pon. Dr. Fabio Morón Díaz. Ver arts. 69.77
y 371 C.P..

- 170 -
Instituciones Procesales Administrativas

- Los departamentos, comparecen representados por el Go-


bernador. Arts. 303 C.P. y 94 No. 4 del Decreto 1222/86.

- Los Distritos de Régimen Especial, comparecen representa-


dos por el Alcalde Distrital. Estos son:

- El Distrito Capital de Bogotá, a que se refieren los arts. 322


C.P. y y 35 del decreto 1421/93.

- Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, a que


se refiere el A.L. No. 1° de 1987.

- Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, a que se


refiere el A.L. No. 1° de 1989.

- Distrito Industrial y Portuario de Barranquilla, a que se refie-


re el A.L. No. 1 de 1993.

- Distrito Especial, Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturís-


tico de Buenaventura y Tumaco, a que se refiere el A. L. No.
2 de 2007.

- Distrito Especial, Ecoturístico, Histórico y Universitario de


Popayán, a que se refiere el A. L. No. 2 de 2007.

- Distrito Histórico y Cultural de Tunja, a que se refiere el A.


L. No. 2 de 2007.

- Distrito Especial de Turbo, a que se refiere el A. L. No. 2 de


2007.

- Distrito Especial, Fronterizo y Turístico de Cúcuta, a que se


refiere el A. L. No. 2 de 2007139.

139 La ciudad se denomina San José de Cúcuta. Parece que el Constituyente


no respetó los nombres oficiales de estos municipios.

- 171 -
Derecho Procesal Administrativo

- Los Municipios, comparecen representados por el Alcalde


Municipal. Arts. 315 No. 3 C.P. y 91 literal d) No. 1° ley 136
de 1994.

- Las Áreas Metropolitanas, comparecen representadas por el


Director del Area Metropolitana. Art. 24 ley 1625 de 2013.

- Las Asociaciones de Municipios, comparecen representadas


por el Director Ejecutivo. Art. 153 ley 136 de 1994.

- Las Cooperativas Públicas Territoriales, comparecen repre-


sentadas por su Gerente. Art. 2° ley 80 de 1993.

Se considera necesario advertir que dentro de las estructuras


territoriales puede existir la tipología de las entidades descentrali-
zadas por servicios de estos niveles. Tales son los casos de entida-
des de salud, educación o de servicios públicos domiciliarios, que
pueden ser creados por las Asambleas y Concejos, que determinan
las estructuras administrativas de los departamentos y municipios,
conforme lo disponen los artículos 300 No. 7 y 313 No. 6 de la
Constitución Política. Igualmente, existen las beneficencias, las li-
coreras y las loterías. En tales eventos, si tienen personería jurídica
como deben tenerla, pueden comparecer directamente al proceso.
Si no, habrá que vincular a la entidad territorial de la cual hacen
parte, por medio de su representante legal.

En cuanto a la prueba sobre la existencia y la representación


legal, debemos concordar lo previsto por el artículo 166 numeral
4º del CPACA y 77 del C. de P.C. y 85 del CGP, no se requiere
respecto de la nación colombiana, las entidades territoriales, y todas
aquellas entidades públicas creadas por la Constitución Política y la
ley. Según la primera de las normas citadas, en el proceso conten-
cioso administrativo no se debe probar la existencia y la represen-
tación legal de las personas de derecho público. Por consiguiente,
para nuestro proceso ante esta jurisdicción, NO OPERA la previsión
contenida en el Código de Procedimiento Civil.

- 172 -
Instituciones Procesales Administrativas

Finalmente, se debe tener en cuenta lo preceptuado por los arts.


160 del CPACA, 64 del C. de P.C. y 73 del CGP, sobre la compare-
cencia de tales entidades por medio de apoderado, abogado titula-
do e inscrito, pudiendo actuar en su nombre los abogados que estén
vinculados a la entidad pública como servidores públicos.

3. Que se hayan interpuesto y decidido los


recursos administrativos que según la ley sean
obligatorios

El cuerpo normativo se desprende de lo previsto por el Código


de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrati-
vo, Parte Primera, artículos 74 a 82.

3.1. Concepto y principios

Esta es la figura equivalente al agotamiento de la vía guberna-


tiva, denominación que proviene del CCA, según la cual consiste
en que, por regla general, a una entidad pública no se le puede de-
mandar válidamente -ante la jurisdicción-, sin antes darle la oportu-
nidad de reconsiderar la decisión contenida en un acto administrati-
vo suyo, por medio de la interposición del recurso o de los recursos
previstos en la ley para tal efecto. Se encuentra relacionada con el
concepto francés de la “decisión previa”, sin la cual no es posible
legalmente vincular a un proceso a la entidad pública que produjo
el acto, aunque difiere de ella en que la vía gubernativa se surte
con el recurso, en tanto que la decisión previa se relaciona con la
petición que la provoca.

La comisión redactora del proyecto de ley que se convirtió en el


CPACA o ley 1437 de 2011 no utilizó el nombre de “vía guberna-
tiva” para identificar la fase del procedimiento administrativo cuyo
objeto es la resolución de los recursos gubernativos pero mantuvo
íntegramente el sistema anterior, sin modificaciones sustanciales;
tampoco conservó el nombre dado a la primera fase de dicho pro-

- 173 -
Derecho Procesal Administrativo

cedimiento, la de la formación y expedición del acto administrati-


vo, de “actuación administrativa”, uno y otro dados por el C.C.A..
Simplemente, a la fases de formación, expedición, impugnación y
firmeza de los actos administrativos les dio el nombre genérico de
“procedimiento administrativo”, como puede apreciarse en el título
de la PARTE PRIMERA del Código. A pesar de que la supresión del
nombre carece de todo efecto jurídico en la operatividad del siste-
ma, se censura el hecho de abandonar el nombre de una institución
muy arraigada y conocida en nuestro medio, sin razón aparente
alguna y, sobretodo, sin consecuencias jurídicas. Nada se opone,
sin embargo, y eso consideramos, a que se puede seguir refiriendo
la vía gubernativa como la etapa de la impugnación de los actos
administrativos en sede administrativa.

Desde la perspectiva de la entidad pública, es una prerrogativa


suya que la privilegia frente a los particulares; desde la perspectiva
de estos, es una carga impuesta por la ley como condición para
acceder a la jurisdicción para solicitar la nulidad de actos adminis-
trativos de carácter particular y concreto.

El establecimiento de privilegios o prerrogativas en cabeza de


las entidades estatales no constituye, de suyo, una situación atípica
o extraña, en contradicción necesaria con las normas y principios
constitucionales, especialmente con el de la igualdad. En efecto, e
incluyendo la Constitución Política, el ordenamiento jurídico entero
contiene ciertas figuras con las que se les otorga cierta -o mucha-
ventaja a las entidades estatales frente de los particulares o personas
privadas, por muy disímiles razones y necesidades. Así por ejemplo,
podemos citar, entre las más conocidas, las contenidas en las cláu-
sulas excepcionales o exorbitantes del derecho privado que se de-
ben o pueden, según el caso, incluir en los contratos estatales. Con
ellas la entidad contratante obtiene una posición dominante frente
al contratista particular, que en ocasiones deviene de la presunción

- 174 -
Instituciones Procesales Administrativas

de inclusión prevista en la propia legislación140, colocando así al


sujeto privado en situación de inferioridad o desventaja frente del
poder unilateral de imposición. Sucede lo propio con la imposición
de multas, servidumbres, la definición de los usos del suelo urba-
no, el monopolio en la producción, adquisición, comercialización y
utilización de armamento y municiones, con la producción de mo-
neda metálica y billetes y de ciertos alcoholes, la explotación de los
juegos de azar, con los poderes de iniciación oficiosa de ciertas -la
mayoría- de actuaciones administrativas, como la disciplinaria, fis-
cal, aduanera, tributaria, urbanística y ambiental, los de ejecución
forzosa directa, etc.. En todas estas actividades el Estado asume
frente a los particulares una posición dominante a la cual aquellos
están sujetos y que, se resalta, no necesariamente riñen con el orde-
namiento jurídico pues este es el que las establece y regula.

Para los particulares, en cambio, representa una “carga pro-


cesal”. Se emplea el concepto de carga para distinguirlo del de
obligación, ya que las cargas procesales constituyen deberes cuyo
cumplimiento no puede exigirse coercitivamente; mientras que la
coercitividad es consustancial a la obligación, el deber se cumple o
no y, en caso de no ser satisfecho, la parte gravada con él sufre las
consecuencias legales de su inactividad, sin que, como se advirtió,
la otra pueda exigir coactivamente tal cumplimiento (Por ejemplo:
No contestar una demanda, no presentar un alegato de conclusión,
etc.). En síntesis, el agotamiento de la vía gubernativa constituye un
deber de actuar para posibilitar el acceso eficaz a la administración
de justicia. Se dice que es procesal puesto que el agotamiento de la
vía gubernativa no determina el sentido o contenido de la decisión
o acto administrativo que, producido de nuevo, satisface el presu-
puesto independientemente de cuál es el contenido de lo resuelto
con él. Interpuesto el recurso correspondiente y tramitado el proce-

140 El Art. 14 No. 2ª inciso 3ª de la ley 80/93, dispone que las cláusulas
excepcionales se entenderán pactadas en ciertos contratos, aun cuando no
se consignen expresamente.

- 175 -
Derecho Procesal Administrativo

dimiento respectivo, queda agotada la vía gubernativa sin relación


de dependencia con el sentido positivo o negativo que contenga la
expresión de voluntad contenida en él.

Sin embargo, el trámite de la vía gubernativa constitutivo del


presupuesto procesal es la etapa que sigue a la actuación adminis-
trativa y ambas conforman lo que nuestro Código denomina “los
procedimientos administrativos”, razón que nos impone la necesi-
dad de hacer una referencia previa al mismo, como se hará a con-
tinuación.

Es fundamental tener en cuenta la finalidad del régimen del


procedimiento administrativo puesto que aquella orienta, dirige el
ejercicio de la función administrativa del Estado e inspira –o debe
inspirar- la toma de decisiones y el desarrollo de todas las activida-
des que le son propias. De conformidad con lo establecido en el
artículo 1º del CPACA, tales fines son:

1) La protección y garantía de los derechos y libertades de las


personas. Propio del concepto de Estado “constitucional”;

2) La primacía de los intereses generales. Propio del concep-


to de Estado “social” y estrechamente relacionado con la
perspectiva administrativa del Estado;

3) La sujeción de las autoridades al ordenamiento. Con la


Constitución Política en la cúspide, implica la vigencia del
principio de legalidad;

4) El cumplimiento de los fines estatales. Según se dispone en


el artículo 2º de la Constitución, estos son:
Servir a la comunidad
Promover la prosperidad general
Garantizar la efectividad de los principios, derechos y debe-
res consagrados en la Constitución

- 176 -
Instituciones Procesales Administrativas

Facilitar la participación de todos en las decisiones que los


afectan y en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la Nación
Defender la independencia nacional
Mantener la integridad territorial
Asegurar la convivencia pacífica
Asegurar la vigencia de un orden justo
5) El funcionamiento eficiente y democrático de la adminis-
tración, y

6) La observancia de los deberes del Estado y de los particu-


lares.

3.2. Los procedimientos administrativos. Concepto y


campo de aplicación

A ellos se refiere la Primera Parte del Código de Procedimien-


to Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Trata de los
procedimientos administrativos a partir del artículo 1º y hasta el
artículo 102, pues a partir de lo previsto por el artículo 103 del mis-
mo se refiere al control jurisdiccional que es objeto de la jurisdicción
contencioso administrativa. El procedimiento administrativo sugie-
re trámite, etapas, fases; el procedimiento administrativo está con-
formado por el conjunto de reglas que orientan el ejercicio de las
funciones administrativas por cualquiera de las entidades públicas
que conforman el Estado Colombiano –todas las Ramas del Poder
Público, los entes autónomos y los organismos de control- y por los
particulares cuando cumplan la función administrativa, bien para
la toma de decisiones con las que se resuelvan los asuntos que la
Constitución y la ley les tienen atribuidos, bien para la resolución
de los recursos interpuestos por vía de impugnación de las decisio-
nes así tomadas. Por tanto, cuando quiera que una entidad pública
cumpla una función de carácter administrativo, está sujeta a las re-
gulaciones previstas en el Código, recogiendo, con la única denomi-

- 177 -
Derecho Procesal Administrativo

nación de “procedimiento administrativo”, las etapas de formación


e impugnación de los actos administrativos, aunque, como se dijo,
las mantuvo en el sistema establecido.

Excepciones

Nuestro código quiso ser un código de principios y así lo es.


Constituye la norma básica y general de regulación del trámite ad-
ministrativo, que deja a salvo la existencia de regímenes especiales
dadas las necesidades sectoriales y técnicas de algunas administra-
ciones que los requieren, como está previsto por el último inciso
del artículo 2º y por el artículo 34 del CPACA. Pese a ello, desde
la expedición de la sentencia C-103 de 2006, la Corte Constitucio-
nal ha considerado que lejos de constituir un régimen simplemente
supletorio de los especiales, el sistema normativo del CPACA debe
entenderse incorporado a todos los especiales, integrado a ellos.

Este campo general de aplicación tiene tres (3) excepciones, es


decir, tres casos para los cuales no se aplica, según se dispone en el
artículo 2º:

1. Cuando existe un régimen especial.

La relativa a la consagración de regímenes especiales porque,


en tales casos, se aplican de forma preferente al régimen general
del Código, si bien, como este mismo lo advierte, sus principios y
su regulación general se aplican en todo sistema especial, en lo no
previsto por él. Se pueden mencionar algunos de los muchos esta-
blecidos en la ley colombiana: El régimen disciplinario establecido
en la ley 734 de 2002, el referido al proceso de responsabilidad
fiscal regulado por la ley 610 de 2000, el procedimiento para con-
tratación pública de los servicios públicos domiciliarios previsto en
la ley 142 de 1994, y muchos más141.

141 En materia de Impuestos Nacionales, los procedimientos no están en el


código, están en el Estatuto Tributario Nacional o Decreto Ley 624 de 1989

- 178 -
Instituciones Procesales Administrativas

¿Por qué es necesario un régimen general de principios?

Porque como la constitución nuestra es una constitución de ga-


rantías, es necesario que exista un régimen unificado de principios
orientadores de toda actuación administrativa, de manera que ese
sistema o régimen general pueda ser aplicado a los regímenes espe-
ciales cuando en ellos no estén plasmados esos principios generales
orientadores. Además, porque es imposible concebir UN UNICO
procedimiento para la regulación de los trámites en todas las enti-
dades públicas, dada la disparidad de sus contenidos y los distintos
grados de complejidad.

Este es un régimen regulador de la función administrativa y por


consiguiente es un régimen regulador de las relaciones entre admi-
nistrador y administrados; como facultad para la regulación, esta es
exclusiva de la ley.

En cambio, de conformidad con lo previsto por los artículos 1°


de la ley 58 de 1982142 y 22 del CPACA, se encuentra permitido que
los organismos de la rama ejecutiva del poder público, las entidades
descentralizadas del orden nacional, las gobernaciones, las alcaldías
de los distritos especiales, puedan reglamentar la tramitación inter-
na de las peticiones que les corresponda resolver y la manera de
atender las quejas, por el mal funcionamiento de los servicios a su
cargo, y sólo con tal fin, como una instancia reguladora adicional,
dentro del marco general del Código.

Esta posibilidad de expedir reglamento interno no se refiere a


establecer trámites especiales, porque esta facultad es del fuero ex-

arts. 683 y siguientes: cómo se presentan las declaraciones tributarias,


como se hacen los procedimientos verificación. En materia agraria, en la
ley 160 de 1994 a partir del art. 33. En la administración de la carrera
administrativa, en la ley 909 de 2004, a partir del art. 31 y en el decreto
3543 del mismo año. Y en la administración de la carrera en la Fiscalía
General de la Nación, en el Decreto Ley 2699 de 1991, a partir del art. 67.
142 Ley de facultades para reformar el Código Contencioso Administrativo.

- 179 -
Derecho Procesal Administrativo

clusivo de la ley; la expedición del reglamento interno para el trámi-


te del derecho de petición lo que autoriza es que cada entidad, para
efectos de satisfacer el derecho de petición, organice internamente
a sus dependencias con tales fines, divida y racionalice el trabajo en
sus dependencias y haga posible ejercer el control sobre el trámite y
resolución de peticiones. Reglamentar internamente es hacer posi-
ble que al interior de la entidad se tramiten los derechos de petición
que se formulen. Consideramos que esta limitación es extensiva a la
competencia de las entidades territoriales en esta materia, pues no
podría, ni por ordenanza o acuerdo, establecer disposiciones distin-
tas de las previstas en la legislación.

2. Cuando se trate de implementar actividades operativas o


procedimientos militares o de policía dirigidos restablecer el
orden público o prevenir o precaver su perturbación.

Si se necesita tal despliegue, las fuerzas militares o de policía


no pueden estar sujetas a procedimiento, porque desde ese punto
de vista el control sobre el orden público se vería menoscabado ya
que la capacidad de reacción del Estado resulta disminuida notable-
mente. Pero el hecho de que el operativo para restablecer el orden
público conlleve una respuesta incluso por la fuerza y el uso de las
armas, y no esté sujeto a procedimientos formales, no significa que
en el operativo sus miembros no estén obligados a respetar los de-
rechos de las personas, y a observar las limitaciones que imponen
la Constitución y la ley.

3. Para el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y re-


moción.

El ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción no


está sujeto a la observancia de procedimientos puesto que, de ser
así, dejaría de ser de libre nombramiento y remoción; esta situación
se podría generalizar diciendo que para el ejercicio de facultades
discrecionales la administración no está sujeta a procedimiento al-

- 180 -
Instituciones Procesales Administrativas

guno pues lo discrecional es lo que permite que la administración


tome decisiones de manera libre respecto de condiciones que le
imponga el orden jurídico para tomar una medida, sin sujeción a
un procedimiento y con libertad para evaluar la oportunidad y con-
veniencia para tomar la decisión.

Lo anterior explica que los actos proferidos en ejercicio de una


facultad como esta, no se deben motivar, no se notifican y no son
impugnables por vía de recurso pues, como se infiere de la presente
excepción, a ellos no se les aplica el régimen del Código.

Pero el hecho de que la facultad discrecional no esté sujeta a


formalidades, no quiere decir que la entidad tenga libertad ilimitada
para tomar decisiones, pues tiene algunas limitaciones, como por
ejemplo la competencia, la proporcionalidad entre la causa y la de-
cisión, y la adecuación entre esta y el fin buscado, como lo dispone
el artículo 44 del CPACA.

La facultad discrecional.

La facultad discrecional es inherente al ejercicio de las potesta-


des públicas. Con ella, el gobernante estima, ponderadas las con-
diciones de oportunidad y conveniencia, la procedencia de deter-
minada decisión, o el sentido en que considera debe producirse. Y
en principio, no se encuentra sujeta a regulaciones procedimentales
o formalismos para su expedición, como lo muestra precisamente
el artículo 1º del CPACA que la refiere. De acuerdo con una pers-
pectiva simple, la facultad discrecional se ejerce por razones gene-
rales de interés general, y sobre los motivos, la conveniencia, la
oportunidad y el sentido de la decisión no puede darse injerencia
ni siquiera judicial. Sin embargo se acepta que no por el hecho de
que la facultad discrecional no esté sujeta a formalidades, no quiere
decir que la entidad tenga libertad ilimitada para tomar decisiones,
pues tiene algunas limitaciones, como por ejemplo la competencia,
la proporcionalidad entre la causa y la decisión, y la adecuación

- 181 -
Derecho Procesal Administrativo

entre esta y el fin buscado, como se deriva de lo dispuesto por los


artículos 6, 121 y 122 de la Constitución Política y 44 del CPACA
ya mencionado.

El poder discrecional del gobernante es muy caro al derecho


administrativo, de antes y de ahora. Si bien en general no se niega,
sí se polemiza en torno al reconocimiento y aceptación de sus lími-
tes y de sus controles143.

La motivación y la discrecionalidad.

Sobre este aspecto y con fundamento en que la discrecionali-


dad tiene como límite la naturaleza y alcance de la función adminis-
trativa –Art. 209 C.P.- dentro de la cual se inscribe la perentoriedad
de la motivación, (Facultad administrativa discrecional -vs- moti-
vación de los actos administrativos expedidos con fundamento en
ella) la Corte Constitucional colombiana144 ha destacado que “La
motivación de los actos administrativos es una carga que el derecho
constitucional y administrativo contemporáneo impone a la admi-
nistración145, según la cual ésta se encuentra obligada a exponer
las razones de hecho y de derecho que determinan su actuar en
determinado sentido. Así, el deber de motivar los actos adminis-
trativos, salvo excepciones precisas, se revela como un límite a la
discrecionalidad de la administración146. Y citando la obra Tratado

143 Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la


administración. Ed. Civitas, Madrid, 2005. En especial el acápite XVII sobre
el control de la discrecionalidad.
144 Sentencia T-552 de 2005. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería.
145 Sentencia SU – 250 de 1988. M.P. Alejandro Martínez Caballero. “Esta
tesis de motivar el acto, es reciente en nuestro ordenamiento, ya que antes
del Decreto 01 de 1984 art. 35 no existía una obligación general, por ello,
la jurisprudencia contenciosa consideró que la decisión administrativa
expresa debía estar fundamentada en la prueba o en informes disponibles
y motivarse, al menos en forma sumaria, si afectaba a particulares. La
justificación de esa decisión fue la aplicación por remisión (artículo 282
C.C.A.) del artículo 303 del C.P.C. que dispone que “las providencias serán
motivadas a excepción de los autos que se limiten a disponer un trámite”.
146 Consejo de Estado, Sala consulta, Concepto. Oct. 22 de 1975. “(...) en
consecuencia, no hay en el Estado de derecho facultades puramente

- 182 -
Instituciones Procesales Administrativas

de Derecho Administrativo General del profesor francés René Cha-


pus, sostiene que “…el deber de motivar los actos administrativos
está orientado a satisfacer tres exigencias: (i) En primer lugar, una
exigencia propia de la democracia, toda vez que conforme a ésta se
impone a la administración la obligación de dar cuenta a los admi-
nistrados de las razones por las cuales ha obrado en determinado
sentido [Art. 123 C.P. “(...) Los servidores públicos están al servicio
del Estado y de la comunidad”. Art. 209 C.P. “La función adminis-
trativa está al servicio de los intereses generales (...)”]. (ii) En segun-
do lugar, pone de presente la exigencia de adelantar una “buena”
administración; en este sentido, la obligación de motivar los actos
administrativos compele a la administración a realizar un examen
acucioso de los fundamentos de las decisiones que proyecta, previ-
niendo, de esta manera, que se adopten decisiones estudiadas de
manera insuficiente o de dudosa justificación; y, (iii) en tercer lugar,
la motivación de los actos administrativos facilita el control de la
actuación administrativa; así, el conocimiento de los motivos por
los cuales la administración ha adoptado determinada decisión per-
mite a los interesados apreciar las razones de las decisiones que los
afectan y, eventualmente, interponer los recursos administrativos
o instaurar las acciones judiciales a que haya lugar, garantizando,
de esta manera, el ejercicio del derecho de defensa. En el mismo
sentido, facilita la tarea del juez administrativo en el “instante que
pase a ejercer el control jurídico sobre dicho acto, constatando si
se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los fines señalados en
el mismo.”147 No está por demás advertir que no compartimos la
tercera de las anteriores razones por cuanto que la facilitación de
la labor judicial no puede ser un fundamento de la necesidad de la
motivación de los actos administrativos discrecionales.

discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se


desarrollan, y acabaría con la consiguiente responsabilidad del Estado y de
sus funcionarios. En el ejercicio de la facultad reglada hay mera aplicación
obligada de la norma: en el de la relativa discrecionalidad, la decisión viene
a ser completada por el juicio y la voluntad del órgano que añaden una
dimensión no prevista en la disposición (...)”
147 Sentencia SU - 250 de 1998. M.P. Alejandro Martinez Caballero.

- 183 -
Derecho Procesal Administrativo

La discrecionalidad y el llamado “Acto político”:

Recordemos que el acto político se considera una expresión de


voluntad del Estado proferido por el gobierno en uso de funciones
políticas, estrechamente relacionado con el ejercicio de los poderes
emanados de la soberanía, como fue presentado en el numeral 13
del Capítulo II de este escrito. Y que se suelen mencionar los que
se producen dentro de las relaciones entre gobierno y Congreso
o Parlamento, según el caso, el manejo de las relaciones interna-
cionales incluidas las propias de la guerra o el conflicto armado
internacional. Su móvil es eminentemente político, en el sentido de
que lleva implícito el poder de imperio, no porque los actos que se
expidan no estén sujetos al ordenamiento jurídico sino por su máxi-
mo grado de discrecionalidad. Por consiguiente, para los efectos
del punto que aquí se toca, estimamos necesario advertir que los
actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades discre-
cionales –incluyendo el acto político- no dan lugar al trámite de
una actuación administrativa y no son susceptibles de recurso por
la vía gubernativa, aunque sí son demandables ante la jurisdicción
contencioso administrativa, como ya se destacó. Es decir, que no
teniendo control gubernativo, sí son objeto de control judicial, en
la medida en que no se reconoce acto del Estado que se sustraiga
al mismo, salvo lo dicho del poder político constituyente soberano.

3.3. Fases o etapas del procedimiento administrativo

El procedimiento administrativo tiene dos grandes fases, aun-


que, como se dijo, no denominadas por el nuevo código: La actua-
ción administrativa y la vía gubernativa. Veamos algunos conceptos
de cada una de ellas:

3.3.1. La actuación administrativa

Podría pensarse que una actuación administrativa está com-


puesta por una serie de etapas que deben surtirse con carácter pre-

- 184 -
Instituciones Procesales Administrativas

clusivo, es decir, de forzosa, sucesiva y concatenada tramitación y


con un propósito determinado: La adopción de una decisión sobre
el asunto tramitado, esto es, la expedición de un acto administra-
tivo. Sin embargo, en Colombia la actuación administrativa no se
sujeta a dichas etapas, fases o compartimientos, que no están pre-
vistos, sino que se rige por unos principios que orientan el ejercicio
de la función administrativa de una entidad pública, en el ramo
correspondiente de acuerdo con las competencias establecidas en
la Constitución Política, la ley y los reglamentos.

En ocasiones las entidades públicas reciben una asignación de


competencias no precisamente por áreas, ramos o temas, como es
el caso de las entidades territoriales, de las que no se puede afir-
mar que ejercen atribuciones solo en determinados campos. Así,
un departamento como entidad territorial cumple sus funciones en
todas las áreas de conformidad con la ley y la Constitución Política,
según lo establecido en su plan de desarrollo, en temas tan variados
como el medio ambiente, el presupuesto, la educación, la salud, la
infraestructura física y las vías, el deporte, etc.. No ocurre lo mis-
mo cuando la atribución de competencias es funcional, pues en tal
caso la entidad correspondiente solo atiende los asuntos relativos
a determinados temas, como pasa con los ministerios, los depar-
tamentos administrativos y las superintendencias, que cumplen las
funciones administrativas en todas las áreas antes mencionadas,
pero en temas específicos, relacionados con la cobertura del sector
administrativo que corresponda, como la educación, la actividad
bancaria y aseguradora, la seguridad, etc.. Pero, en todo caso, se
cumple en procura de los cometidos estatales148.

La actuación administrativa no está concebida como una su-


cesión de etapas o compartimientos que haya que agotar, condi-
cionada a términos preclusivos, a la manera como se halla regula-

148 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.


Sentencia ACU-189 de 1998. M.P. Juan de Dios Montes.

- 185 -
Derecho Procesal Administrativo

da la función judicial. El CPACA –como el CCA- no establece un


procedimiento en el sentido de prever o consagrar una sucesión de
actividades dependientes una de la otra, hasta llegar al final cum-
pliendo su cometido con la toma de una decisión. Este es un código
de PRINCIPIOS y no condiciona el ejercicio de la función adminis-
trativa a ningún sistema de estancos o compartimientos.

Campo de aplicación de la actuación administrativa

Como lo indica el art. 2°, el régimen de actuaciones adminis-


trativas se aplica a TODAS LAS ENTIDADES PÚBLICAS que con-
forman el Estado Colombiano, como está concebido el art. 113 de
la constitución, a cuya estructura se hizo referencia en un acápite
anterior.

Iniciación de la actuación administrativa.

Una actuación administrativa se inicia de una de tres modalida-


des diferentes:

1. En ejercicio del derecho de petición.

2. Oficiosamente.

3. En cumplimiento de un deber o obligación legal.

1. En ejercicio del derecho de petición

El derecho de petición (art. 23 C.P.) es un derecho fundamen-


tal . El derecho de petición tiene una importante carga política
149

porque al ser reivindicado en la época de florecimiento del libe-


ralismo, se consideraba tan importante, que lo que se quiso en su
momento fue que la sociedad tuviera un instrumento para poder
dirigirse a la autoridad, ya que la sociedad estaba cansada de la

149 Corte Constitucional, sent. T-403/96. Hace un interesante estudio de este


derecho.

- 186 -
Instituciones Procesales Administrativas

arbitrariedad y de la falta de respeto y consideración por sus aspira-


ciones, por sus deseos y formas de pensar.

La dimensión constitucional del derecho de petición

Un antecedente sobresaliente lo encontramos en el Bill of Rights,


que el 16 de diciembre de 1689 los Lores Espirituales y Temporales
y los Comunes presentaron a Guillermo de Orange para que jurara
su cumplimiento, como en efecto lo hizo, cuyo artículo 5° dijo: “Que
es derecho de los súbditos dirigir peticiones al Rey, y todo encarce-
lamiento y procesamiento basado en tal petición es ilegal”150, que-
dando aceptado y establecido como derecho garantía dentro de las
relaciones jurídico políticas de la Corona y sus súbditos.

El derecho de petición es muy importante entre las relaciones


Estado – Sociedad porque representa uno de los primeros límites al
ejercicio del poder, razón por la cual, como todo derecho fundamen-
tal, se concibe desde las dos perspectivas: Como derecho del titular
y como límite del gobernante. Por esta razón es muy importante es-
tablecer cuál es el contenido de un derecho fundamental, pues así se
posibilita saber cuál es su alcance obligacional frente al Estado y las
demás personas, y cuáles son las barreras frente al poder.

Del derecho de petición, como de todo derecho fundamental,


se predican los siguientes atributos y características:

Atributos151:

 Universalidad

 Inalienabilidad

150 REY CANTOR, Ernesto y RODRÍGUEZ RUIZ, Carolina. Las generaciones


de los derechos humanos. Página Maestra Editores, Bogotá, 2003, pp. 68
y 69.
151 Corte Constitucional, sentencias T-563 de 1993, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo
Mesa, y C-488 de 1993, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

- 187 -
Derecho Procesal Administrativo

 Irrenuciabilidad

 Imprescriptibilidad

 Inviolabilidad

Características:

 Rigidez. Origen constitucional

 Contenido esencial irreductible

 Eficacia directa

 Reserva de ley estatutaria152

 Mecanismos reforzados de protección

Contenido público objetivo:

 Limitación del poder

 Directriz de política pública

 Referente de bienestar

 Máxima de interpretación del ordenamiento

 Mandato de actuación

 Mandato de optimización, dentro de lo fáctica y jurídica-


mente posible

 “Cápsula de utopía”153

152 Corte Constitucional, sentencia C-491 de 2007, M.P. Dr. Jaime Córdoba
Triviño.
153 OSUNA PATIÑO, Néstor. Seminario de Derecho Constitucional, en Maestría
en Derecho Público. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, octubre

- 188 -
Instituciones Procesales Administrativas

Carácter relativo del derecho fundamental.

Aceptado como está que un derecho fundamental no ostenta,


en realidad, un carácter absoluto propio de los atributos que se le
reconocen desde la perspectiva de los derechos naturales, por su
universalidad, imprescriptibilidad, irreductibilidad, inalienabilidad e
inembargabilidad, y que, por tanto, en las sociedades de hoy tienen
un carácter marcadamente relativo, se ha reconocido que las fuen-
tes de las limitaciones o supresiones de que puede ser objeto un
derecho fundamental provienen de una o varias de las siguientes
fuentes:

1. La Constitución Política, que los establece y configura.


Con ella, el ordenamiento propio del bloque de constitu-
cionalidad. Se considera que el Constituyente originario o
soberano ostenta la autoridad suficiente para consagrar los
derechos fundamentales con los elementos que lo natura-
lizan, pero también con las limitaciones que lo relativizan.

2. La ley, como fuente reglamentaria del sistema de los dere-


chos fundamentales, dentro del marco constitucional.

3. La orden judicial, ya que en virtud de ella se pueden limi-


tar, restringir y, en el caso concreto, suprimir su ejercicio,
o reconocer simplemente que quien lo invoca no lo tiene.

4. La confrontación, contradicción o tensión entre varios dere-


chos fundamentales, de una o de varias personas. Es la si-
tuación presentada cuando en un mismo evento, no pueden
ejercerse en forma plena y simultánea, sin que uno de ellos
reduzca o neutralice al otro, del mismo o de distinto titular.

5. La tensión o antinomia entre un derecho fundamental y


uno o varios principios y/o valores constitucionales, como

de 2004.

- 189 -
Derecho Procesal Administrativo

la autodeterminación, la diversidad, la autonomía, el plu-


ralismo, las libertades públicas, la participación política, y
otros.

El concepto de núcleo esencial.

Uno de los métodos para resolver dichas tensiones y antino-


mias, es el de la concepción del derecho fundamental en dos di-
mensiones: Una blanda, accesoria, maleable, o dúctil, que permite
y admite las limitaciones provenientes del ordenamiento o, según
el caso, autoriza al operador jurídico a reconocerle limitaciones o
restricciones. Y una dura o núcleo esencial, que se considera irre-
ductible, inviolable, como aquella parte que no permite limitaciones
sin que el derecho mismo se desnaturalice o desaparezca. A esta
dimensión se le denomina núcleo esencial de un derecho funda-
mental, y al proceso lógico hermenéutico de resolución del conflicto
se le incorporan estas dos preguntas:

a) ¿Cuál es el contenido de un derecho fundamental?; con


el fin de delimitar lo que en teoría llama su contenido o
alcance obligacional.

b) ¿Cuál es el límite que tiene este derecho fundamental?; lo


que es básico para establecer, a su vez, el límite de configu-
ración legislativa en su regulación, y para resolver conflic-
tos con derechos de otras personas.

La doctrina del derecho natural habló del contenido universal


permanente que es propio de los derechos fundamentales; y algu-
nos insisten en que el derecho fundamental es una aproximación
contemporánea del jus naturalismo clásico, que los concibe como
universales y absolutos, caso en el cual se hace necesaria la defi-
nición de cada uno de tales derechos, de manera que cada uno
se distinga de los otros por su contenido legal, es decir, que la dis-
tinción entre ellos provenga de los rasgos esenciales de su núcleo.
Esta concepción es muy poco operativa, por lo que ha dejado de

- 190 -
Instituciones Procesales Administrativas

aplicarse en la resolución de conflictos judiciales, ante la dificultad


de conferirle a los derechos fundamentales la dimensión absoluta y
universal atribuida por esta corriente, fuera de lo difícil que resulta
efectuar el catálogo de contenidos esenciales en cada caso. Ante
tal dificultad, la doctrina ha acudido a otros sistemas que consisten
en resaltar la necesidad de definir lo que es el contenido mínimo de
un derecho, es decir, aquello sin lo cual no lo sería, obteniendo así
no solo su delimitación sino sus rasgos distintivos respecto de otros
derechos. Para ello, la teoría alemana introdujo el concepto del nú-
cleo esencial de cada derecho; como el derecho fundamental es
subjetivo y como no es ni universal ni absoluto, entonces lo que
se requiere es que se defina cuál es el mínimo de contenido del
derecho fundamental que no puede ser ni invadido ni limitado, ni
desconocido válidamente.

Según la técnica del núcleo esencial, un derecho fundamental


tiene una parte mínima irreducible, ilimitable, inviolable, lo cual re-
presenta una concepción relativista de los derechos fundamentales,
que ha sido adoptada por nuestra Corte Constitucional, como con-
secuencia de la cual se considera que los derechos fundamentales
pueden ser objeto de limitaciones y de regulaciones por parte del
legislador, en ejercicio de su libertad de configuración, salvo en lo
que se considere núcleo esencial, que sería incondicionable e invio-
lable para el titular frente a este y, en principio frente a los derechos
de los demás. Por eso se a considerado dicho núcleo esencial como
el ámbito intangible e irreductible de un derecho sin el cual no es
posible reconocerlo como tal, y que es de obligatorio respeto para
todos154.

¿Cuál es el núcleo esencial del derecho de petición?

154 OSUNA PATIÑO, Néstor. Seminario de Derecho Constitucional, en Maestría


en Derecho Público. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, octubre
de 2004. Ver Corte Constitucional, entre las primeras sentencias, las
T-02/92, T.411/92 y T-426/92.

- 191 -
Derecho Procesal Administrativo

Son dos sus componentes formales: i) El derecho a presentar


peticiones respetuosas a las autoridades, y ii) El derecho a obtener
pronta respuesta o resolución. No obstante, nuestra Corte Consti-
tucional ha estimado que el derecho de petición tiene unos com-
ponentes que aseguran su eficacia material en una sociedad de-
terminada, que denominamos componentes materiales, y que se
presentan como los derechos de: i) presentar peticiones respetuosas
a las autoridades; ii) Obtener pronta respuesta; iii) Obtener una re-
solución clara, precisa, de fondo y congruente, y iv) Ser enterado
debidamente de la resolución respectiva155.

Y en cuanto a si la petición no es respetuosa, se sostiene que


prevalece el derecho fundamental de petición del solicitante porque
así se le da prevalencia al contenido del derecho fundamental sobre
la forma, sin perjuicio de la imposición de las sanciones proceden-
tes.

Veamos los conceptos destacables:

La jurisprudencia subsistente sobre el tratamiento que constitu-


cionalmente merecen los escritos irrespetuosos tiene como funda-
mento las siguientes consideraciones de la Corte Constitucional156:

“En este contexto, durante el desarrollo de un determinado pro-


ceso, las partes actúan, no frente a la persona del juez, la cual

155 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-466 de mayo de 2004. M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa. Cita además las sentencias T-079 de 1998, T-377
de 2000, T-219, T-249, T-476, T-1006 y T-1160A de 2001. Ver, igualmente,
entre otras, las sentencias T-134 de 1996; T-630-2002 y T-1126 de 2002.
Util es decir que la sentencia T-134 de 1996 estableció las denominadas
“reglas” que definen la forma como debe entenderse y aplicarse el derecho
de petición. Sobre el núcleo esencial pueden consultarse, entre otras, las
sentencias T-614 de 1995; T-521-1996; T-036 de 1997; T-118 de 1998;
T-1322 de 2000; T-135 de 2001; T-967 de 2004.
156 Corte Constitucional, Sentencia C-218 de 1996. M.P. Dr. Fabio Morón
Díaz. Con ella estudiaba la constitucionalidad del numeral 2° del artículo
39 del C. de P. C..

- 192 -
Instituciones Procesales Administrativas

amerita respeto, sino ante el pueblo soberano que ha depositado


en aquel la facultad que le es propia de impartir justicia, lo que
hace que la relación no sea simétrica, entre ciudadanos, sino
asimétrica, entre éstos y la majestad misma de la justicia, a la
cual se someten y le deben el máximo respeto y consideración;
de ahí la gravedad de aquellos comportamientos que impliquen
irrespeto, pues no sólo se están desconociendo los derechos del
juez como individuo, sino los del pueblo soberano representa-
do en él; ello, por sí solo, justificaría la constitucionalidad del
poder disciplinario que se le otorga al funcionario a través de
las normas impugnadas, poder cuestionado por el actor, para
quien dicha facultad atenta, en el marco de un Estado Social
de Derecho, contra el derecho fundamental al debido proceso”.

“Ahora bien, lo anterior no significa que se le reconozca


al juez un poder omnímodo, éste efectivamente puede
hacer un uso indebido de la potestad jurisdiccional que
tiene, e incurrir en actuaciones no ajustadas a derecho,
arbitrarias, que vulneren derechos fundamentales del
individuo como el derecho a la libertad y al debido pro-
ceso; cuando así ocurra, quien se vea afectado por esas
actuaciones o decisiones, puede defender sus derechos
fundamentales por vía de tutela, o si es el caso, si en aras de
imponer una sanción de tipo correccional el juez ordena arbi-
traria e ilegalmente su detención, puede también acudir a la ac-
ción de hábeas corpus, prevista en la Carta Política y en la ley
como “...un recurso excepcional dirigido contra actos arbitrarios
de las autoridades que vulneren el derecho a la libertad...”.157
(Negrilla fuera de texto).

O sea que, según la motivación del fallo de constitucionalidad


de la parte pertinente del artículo 39 del C. de P.C., fundamento de
lo decidido en la parte resolutiva de la sentencia que está protegi-

157 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto de 14 de julio de 1992.

- 193 -
Derecho Procesal Administrativo

da por la fuerza de la cosa juzgada constitucional (Art. 243 C.P.),


los poderes correccionales del juez –del investigador, del que ejerce
función sancionatoria- tienen como límite objetivo e infran-
queable el de los derechos fundamentales de la persona
vinculada al proceso, con todo y memoriales irrespetuosos
que llegare a presentar. Dicho de otro modo: Los poderes correc-
cionales de las autoridades, frente a los escritos irrespetuosos que
les sean entregados se consideran ajustados a la función de la “juirs
dictio” y sus principios orientadores e inspiradores, y dan lugar a su
ejercicio con la adopción de las medidas previstas en la ley, sin me-
noscabo de los derechos fundamentales de la persona que
los suscribe, en forma tal que, habiendo lugar a la imposición
de la sanción que corresponda, el servidor público responsable de
hacerlo debe efectuar una delicada y precisa ponderación entre la
sanción correccional y el sacrificio de los derechos sustanciales fun-
damentales que así puedan resultar sacrificados, caso en el cual, se
deduce del extracto jurisprudencial completo, deberán prevalecer
estos sobre el derecho a sancionar o, por lo menos, podrán
coexistir, si tal evento es plausible y procedente. En torno del punto
específico de la devolución de los escritos irrespetuosos, aplicando
lo previsto por el numeral 3° del artículo 39 del C. de P.C., en una
sentencia de tutela que efectuó el estudio de los poderes correccio-
nales del juez, dijo la Corte Constitucional:

En esta oportunidad, la Sala considera necesario precisar lo si-


guiente:

– La facultad de ordenar la devolución de escritos irrespetuo-


sos, corresponde a los deberes que se imponen al juez para
dirigir el proceso y para prevenir y remediar todo acto con-
trario a la dignidad de la justicia y a la lealtad, probidad y
buena fe con que deben actuar los sujetos procesales y las
demás personas que eventualmente actúan en el mismo.

- 194 -
Instituciones Procesales Administrativas

– La intervención que mediante la presentación de escritos y


a cualquier título realicen las personas dentro de un proceso
judicial exige la asunción de una conducta deferente, ama-
ble y decorosa, acorde con las elementales normas cívicas y
éticas admisibles en todo comportamiento social, con el fin
de asegurar el respeto a la dignidad y majestad de la justicia.
Por lo tanto, resulta inadmisible la presentación de escritos
irrespetuosos para con los funcionarios, las partes o terceros.

– La determinación acerca de cuándo un escrito es inadmisi-


ble, por considerarse irrespetuoso, corresponde al discre-
cional, pero ponderado, objetivo, juicioso, imparcial
y no arbitrario juicio del juez, pues las facultades
omnímodas e ilimitadas de éste para rechazar es-
critos que pueden significar muchas veces la deses-
timación in límine del recurso afecta el derecho de
defensa, el debido proceso y el acceso a la justicia.
En tal virtud, estima la Sala que los escritos irrespetuosos son
aquéllos que resultan descomedidos e injuriosos para con los
mencionados sujetos, de manera ostensible e incuestionable
y que superan el rango normal del comportamiento que se
debe asumir en el curso de un proceso judicial, aún en los
eventos de que quienes los suscriben aprecien situaciones
eventualmente irregulares o injustas, generadas en desarro-
llo de la actividad judicial. Es posible igualmente que a
través de un escrito se pueda defender con vehemen-
cia y ardentía una posición, pero sin llegar al extremo
del irrespeto.

(. . .)

– Estima la Sala, que el juez tiene el deber de ponderar en for-


ma razonable en el caso concreto, la conducta irrespetuosa
contenida en el escrito, con el fin de determinar la proceden-
cia del ejercicio de la atribución que se le ha conferido por el

- 195 -
Derecho Procesal Administrativo

numeral 3º del Estatuto Procedimental Civil. En otros térmi-


nos, la devolución del escrito irrespetuoso debe estar
plenamente justificada con el fin de no sacrificar el
derecho de la parte”158. (Negrillas fuera de los textos).

Y sobre la necesidad de precaver la violación de algún derecho


de la parte a quien se devuelve el escrito irrespetuoso, con el fin de
protegerlo concediéndole la prevalencia necesaria, la misma Corte
Constitucional había dicho antes:

“Sin embargo, más allá del asunto de saber si los magistrados


tenían o nó el derecho de devolver el memorial al sentirse irres-
petados -aspecto que, sin dejar, obviamente, de exigir unos
requisitos objetivos mínimos, corresponde al fuero interno de
quienes administran justicia- surge este interrogante: ¿El de-
recho de la parte fue sacrificado por la devolución del
escrito?”159. (Negrilla fuera de texto).

Caso en el cual la autoridad respectiva debe evaluar si con la


devolución del escrito contentivo de expresiones irrespetuosas se
está o no sacrificando un derecho de superior jerarquía al peticio-
nario o recurrente. Y se impone la aplicación de un proceso lógico
y jurídico que se aproxima al siguiente:

– Si observa que con la devolución del memorial no se afec-


ta o menoscaba un derecho fundamental de su signatario,
puede disponer su devolución, aplicando lo previsto por los
numerales 3º del artículo 39 del C. de P.C. y 6º del artículo
44 del CGP.

– Si observa que con la eventual devolución del memorial se


afecta un derecho fundamental de su signatario, DEBE rea-

158 Corte Constitucional, Sentencia T-554 de 1999. M.P. Dr. Antonio Barrera
Carbonell.
159 Corte Constitucional, Sentencia T-099 de 1994. M.P. Dr. Jorge Arango
Mejía.

- 196 -
Instituciones Procesales Administrativas

lizar una ponderación para definir la prevalencia entre la


intensidad de la afectación del derecho con la devolución, y
el derecho fundamental que se encuentra en riesgo.

– En este último caso, efectuada la ponderación y establecida


la afectación o negación del derecho fundamental, DEBE re-
cibir el escrito y darle curso ofreciendo al signatario una res-
puesta clara, precisa, oportuna, de fondo y congruente, so
pena de incurrir en la violación de su derecho fundamental,
que se vería sacrificado por el interés correccional de la auto-
ridad que así lo resuelva. Igualmente, en este último caso, la
autoridad evaluará la medida correccional procedente: No
siendo viable constitucionalmente la devolución del escrito,
podría acudirse al mecanismo de la amonestación o su equi-
valente, o a la formulación de la queja a que haya lugar ante
la autoridad que corresponda pero, en todo caso, dejan-
do a salvo el derecho fundamental del administrado.
No otro es el alcance y efecto de las tesis jurisprudenciales
antes reproducidas, que deben ser tomadas y entendidas en
su integridad, imparcialmente y de buena fe, con un efecto
útil, no simplemente académico insustancial.

En consecuencia:

NÚCLEO ESENCIAL: La parte irreducti-


ble constituye el núcleo esencial, oponi-
ble frente a todos: Aquella parte “dura”
del derecho que le es consustancial, sin
la cual no puede ser reconocido como tal;
tiene una parte “blanda” que sí puede ser objeto de limitaciones o
restricciones por parte de la ley o por orden de autoridad judicial
e, incluso, como resultado de la tensión con otro u otros derechos.

La parte irreductible que es lo que la Corte Constitucional y la


doctrina estiman núcleo esencial, oponible frente a todos.

- 197 -
Derecho Procesal Administrativo

Como es posible que el derecho de petición, como cualquier


derecho fundamental, pueda entrar en conflicto con otros derechos
como el de la intimidad, el secreto profesional, la reserva legal, la
soberanía y la seguridad nacionales, e incluso con las regulaciones
propias efectuadas por la ley o por el reglamento administrativo, en
estos eventos se presenta lo que se denomina una tensión entre
derechos o entre un derecho fundamental y un valor o interés su-
periores, como sería el caso de la “seguridad nacional”, o entre un
derecho, principio o valor y la normatividad que lo regule. Aclara-
mos, sí, que en estos casos nos estamos refiriendo al contenido de la
petición y no al derecho de pedir, que, al parecer, es absoluto pues,
por el hecho de que con ella no podamos acceder a cierta infor-
mación reservada o vedada, no impide su formulación ni exime a
la autoridad del deber de responder, así sea negando lo solicitado.
Así, si alguien considera que su derecho de petición entró en con-
flicto con el interés en la reserva o con el derecho a la intimidad de
otro, por ejemplo, deberá ser el juez de tutela quien defina cuál de-
recho o interés debe prevalecer sobre aquel que, en consecuencia,
debe ceder. De igual manera, si la confrontación se presenta con
una norma jurídica (Ley, acto administrativo, providencia), habrá
que someter el conflicto a la autoridad competente para que resuel-
va si confiere prevalencia al derecho o a la norma, según el caso, e
imparta las declaraciones y condenas consecuenciales160. En estos
eventos la solución depende de si se aplica la doctrina del núcleo
esencial o si, siendo esta insuficiente para ofrecer la solución, se
debe acudir a otro método o sistema que satisfaga de mejor manera
las necesidades de justicia material de los intereses en conflicto.

160 A la Corte Constitucional le corresponde resolverlo si el conflicto surge de


una norma de rango legal; a la jurisdicción contencioso administrativa si
de un acto o hecho administrativos, en ambos casos para confrontar la
norma con el régimen constitucional y legal de los derechos fundamentales,
y al juez de tutela en los casos específicos de amparo. Desde luego, las
autoridades judiciales y administrativas, en su interior, también tienen
competencia para resolverlo en casos sometidos a su consideración al
interior de actuaciones administrativas o dentro del proceso.

- 198 -
Instituciones Procesales Administrativas

Con la metodología del núcleo esencial irreductible se busca


dar solución práctica a los casos en que, presentada la antinomia o
la tensión, según el caso, se requiere resolver cuál de las dos situa-
ciones prevalece sobre la otra, o cuál norma o principio prevalece
sobre otro, si no pueden ser reconocidas y aplicadas simultánea-
mente para la solución de un caso determinado en la vida real o
práctica social.

El concepto de juicio de justificación o test de razona-


bilidad.

El método del núcleo esencial, para la solución de los conflictos


que los involucran, no satisface todas las necesidades del ordena-
miento y del conflicto social. La realidad indica que hay ocasiones
en que un derecho fundamental cede completamente, desaparece
del todo para su titular, ante la prevalencia otorgada al derecho de
otro o a la normatividad que lo restrinja. Por ello, cuando el derecho
fundamental cede completamente y se impide su ejercicio al titular
en un caso determinado, realmente fue limitado, restringido, reduci-
do, inclusive, en su núcleo esencial. Luego hay casos en que dicha
metodología no es la indicada para resolver los conflictos sociales,
ya que según dicha postura, ese núcleo es irreductible, siendo con-
secuentes, además, con los atributos que se les confiere. Cuando la
situación no admite solución con el concepto de núcleo esencial,
se ha venido acudiendo al método de aplicar al caso concreto el
llamado juicio de justificación o test de razonabilidad que ofrece la
solución en cada caso, como en efecto lo demuestra la jurispruden-
cia constitucional. Esta concepción se aparta del criterio de núcleo
esencial e incorpora una técnica distinta y, ambas, vienen operando
en nuestro medio.

Según los criterios del juicio de justificación o test de razona-


bilidad, en caso de conflicto entre derechos fundamentales o entre
estos y el ordenamiento, o los principios y valores superiores, se
debe buscar la solución con el hallazgo de las respuestas a estos
interrogantes, a saber:

- 199 -
Derecho Procesal Administrativo

i) ¿La medida o situación restrictiva tiene un fin constitucional-


mente legítimo?

Se refiere a la medida dispuesta en una norma jurídica o


a una medida necesaria para la protección de otro u otros
derechos en conflicto con el primero.

Si la respuesta es afirmativa, se formula la siguiente, conti-


nuado con el proceso. Si la respuesta es negativa, el derecho
en conflicto prevalece sobre los otros, o sobre el ordena-
miento, y el proceso lógico termina. Este proceso lógico se
aplica también a las respuestas subsiguientes.

ii) ¿La medida o situación restrictiva de un derecho fundamen-


tal es eficaz?

Se refiere a su idoneidad o aptitud para lograr el propósito


buscado.

iii) ¿La medida o situación restrictiva de un derecho fundamen-


tal es necesaria?

iv) ¿La medida o situación restrictiva de un derecho fundamen-


tal es proporcional?

En esta instancia se efectúa el test de proporcionalidad, con-


frontando los beneficios con la gravedad de la limitación.

Si en las tres primeras respuestas por lo menos una es negativa,


prevalecerá el derecho fundamental y la medida restrictiva o la regla
o principio en pugna con aquel deben ceder; si son afirmativas, se
procede a efectuar el juicio de proporcionalidad en el caso específi-
co sometido a consideración de la autoridad respectiva, mediante la
valoración o ponderación entre la limitación impuesta y el beneficio
para el derecho fundamental, que puede dar como resultado que
prevalezca el ordenamiento deba ceder el derecho fundamental.

- 200 -
Instituciones Procesales Administrativas

Si la lesión al derecho es grave, media o leve, frente al beneficio


de otro derecho o de un interés superior que sea alto, medio o bajo,
debe sopesarse, valorarse, si el derecho de petición llega a chocar
o estar en situación de tensión, o si hay conflicto entre derechos
fundamentales y uno de ellos es el de petición, habrá de pensarse si
la solución resulta de limitar uno de ellos y, llegado el caso, a cuál,
pues eventualmente es el derecho de petición el que tiene que ce-
der.

En estos términos, si la lesión es grave o media y se obtiene


un beneficio bajo, el derecho no puede ser limitado porque no se
justifica que haya un beneficio muy pequeño y el derecho funda-
mental está recibiendo una limitación o restricción muy amplia sin
proporción entre la limitación del derecho frente al beneficio. En
cambio, se acepta que si hay una lesión leve como la limitación
y el beneficio social es alto, medio o bajo, el derecho debe ceder,
como ocurre, a manera de ejemplos, con el derecho de petición de
informaciones respecto de asuntos que tengan relación con el dere-
cho a la intimidad de una persona, o como en el evento de tensión
entre el derecho a la vida de la madre y/o la del que está por nacer.
En este último evento, para sacrificar la vida humana, tendríamos
que estar frente a un beneficio personal o social de alguien, o de lo
contrario la vida debe prevalecer. En este caso, si la situación de la
madre es tan grave, podría pensarse en que se debe salvar al hijo,
caso en el cual una vida humana cede ante la otra.

Tratándose del derecho de petición, habrá que valorar la rela-


ción entre la limitación y el beneficio, para deducir si amerita el am-
paro o si, por el contrario, debe soportar las limitaciones e incluso
desaparecer. Entendemos que el derecho de petición, como dere-
cho autónomo a presentar solicitudes, es un derecho independiente
de su contenido, es decir, de aquello que se pide; sin embargo, en
la vida real con frecuencia los operadores jurídicos deben ponderar
situaciones para definir la prevalencia entre el contenido del dere-
cho de petición y otros derechos, como por ejemplo el de evitar el

- 201 -
Derecho Procesal Administrativo

acceso a ciertas informaciones sujetas reserva.

Frente al derecho a la intimidad de una persona, por ejemplo,


se niega el derecho de petición de otra, en cuanto al contenido de
la misma, que podrá formular la solicitud de información, pero
que no podrá ser materialmente satisfecho dada la prevalencia de
aquel. En este caso el mecanismo de limitación es idóneo, es eficaz,
para proteger lo íntimo de los seres humanos frente a la posibilidad
de que ciertos hechos puedan llegar a ser de conocimiento público,
en tanto que el beneficio personal del otro y de la sociedad es alto.

Dicha actividad hermenéutica es necesaria también cuando el


derecho de petición resulta enfrentado no a otros derechos sino a
reglas y/o principios y valores del ordenamiento, como por ejemplo
a reglas de procedimiento –la ley exige probar la calidad con que
actúa el peticionario cuando se ejerza en interés particular- o a exi-
gencias del orden público como cuando se solicita un permiso para
ejecutar una actividad social o política inconveniente por tales cir-
cunstancias que hacen no aconsejable su concesión, y otros casos
similares o equivalentes.

Cada caso debe ser valorado y resuelto por el operador jurídi-


co público, trátese del legislador, del gobernante, del administrador
o del propio juez, e incluso del particular frente al cual se puede
invocar el derecho a la protección por vía de tutela o de acción
ordinaria, según la normatividad vigente. Tales situaciones pueden
presentarse con todos y cada uno de los componentes del derecho
fundamental al debido proceso, que particularmente nos interesa.

El ejercicio anterior bien podríamos hacerlo con los derechos


al non bis in idem, a la non reformatio in pejus, a la igualdad de
oportunidades en el procedimiento, a la necesidad de motivación
de los actos de sanción, limitación o extinción de relaciones jurídi-
cas subjetivas, a la congruencia entre una acusación y un fallo, a la
práctica y valoración de pruebas, y varios más.

- 202 -
Instituciones Procesales Administrativas

En este orden de ideas, conviene destacar que el ordenamiento


y la práctica judicial admiten limitaciones leves y medias a los de-
rechos, siempre que los beneficios reportados sean altos –Flechas
azules en la gráfica- así como limitaciones leves con beneficios me-
dios, dependiendo del caso concreto –Flecha café; lo que no se
admite es el establecimiento de limitaciones graves en los derechos
con beneficios medios o bajos –Flechas rojas.
Visto gráficamente:

¿Qué es ponderar?

Es pesar. Se aplica para resolver la antinomia entre dos o más


derechos fundamentales o entre un derecho fundamental y un prin-
cipio o valor constitucional. Igualmente, puede ser eficaz para defi-
nir la prevalencia entre un derecho fundamental y una norma jurí-
dica o una orden judicial que lo limite, restrinja o suprima. Se con-
sidera un sistema o metodología de interpretación normativa para
los eventos que no permiten o no se adecúan al sistema tradicional
de interpretación de la regla (Que manda, permite, prohíbe, castiga
o prescribe), pues en una estructura de regla opera el método inter-
pretativo de la subsunción entre unos hechos, una hipótesis y una
consecuencia jurídica. El principio y el valor no son reglas y no ad-
miten el silogismo pues, según el profesor Alexy, el principio es un

- 203 -
Derecho Procesal Administrativo

mandato de optimización del ordenamiento dentro de lo fáctica y


jurídicamente posible; se encuentra en una norma abierta e indeter-
minada que asimila la realidad social moderna, reconociendo cate-
gorías como el pluralismo, la diversidad, la autodeterminación. Una
constitución contiene principios porque sus enunciados no pueden
ser cerrados, excluyentes o formulados con cierta y determinada
ideología. Por ello el proceso lógico de ponderación debe buscar,
en primer lugar, si los distintos derechos y/o principios se pueden
armonizar y aplicar u operar simultáneamente. Solo si ello no es
posible, se debe otorgar prevalencia a uno sobre el otro en un caso
concreto, lo que se denomina “ley de la precedencia condicionada”.

El proceso de ponderación hace que en un caso concreto deba


prevalecer un derecho sobre otro según el grado de afectación, en-
tendiendo que éste se da de manera intensa, media o leve. Debe
prevalecer el que se afecta en forma grave, ante limitaciones medias
o leves, que deben ceder, desapareciendo del ordenamiento o de la
práctica social161.

Estos criterios se deben aplicar en el proceso penal por manda-


to legal, específicamente en lo relacionado con la restricción de la
libertad, y con la aplicación del principio de oportunidad (Art. 27
C. de P.P.).

Terminamos estos comentaros advirtiendo que en Colombia se


viene dando aplicación a un criterio mixto para resolver los proble-
mas de tensión entre dos o más derechos fundamentales, o para
definir si las limitaciones a los derechos fundamentales por parte
del legislador, de la administración pública o de los jueces son o no
constitucionales. Y con ese criterio se aplica tanto el concepto de
núcleo esencial, como el llamado juicio de justificación en las cuatro
etapas mencionadas162.

161 Algunos conceptos fueron extractados de la conferencia dictada el 21 de


julio de 2004 por el Dr. Eduardo Montealegre Lynett en la sede del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal en Bogotá, D.C.
162 ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría

- 204 -
Instituciones Procesales Administrativas

No sobra advertir que el derecho fundamental de petición por


su carácter político, es un derecho autónomo, lo que quiere decir
que se satisface con la respuesta en las condiciones delineadas por
la jurisprudencia y no con la concesión de lo pedido, es decir, no
con la satisfacción del contenido material de la petición formulada.

La dimensión legal del derecho de petición.

De conformidad con lo establecido por el artículo 13 del CPA-


CA, consiste en el derecho de formular peticiones respetuosas a las
autoridades con el deber correlativo de las mismas a ofrecer reso-
lución completa y de fondo sobre la misma; debe agregarse que la
respuesta debe ser, igualmente, pronta u oportuna y congruente
con lo solicitado.

Modalidades del derecho de petición.

Este puede ejercerse:

a. En interés General
b. En interés Particular
El derecho de petición es uno solo; quien concibe el derecho
de petición con dos modalidades es la técnica administrativa, pero
sí es cierto que tienen un contenido diferente, o que el derecho de
petición permite ser presentado en dos sentidos distintos.

El derecho de petición de interés general es aquel que va dirigido


a satisfacer una necesidad de tipo social, general para la comunidad,
para un grupo humano. Tales serían los relacionados con las medi-
das para mejorar el tránsito urbano, para colocar alumbrado público,
dotar de equipos o de profesores a una escuela, variar las tasas de
interés bancario, regular el crédito hipotecario, conservar los recursos

de los principios. Universidad Externado de Colombia, serie de teoría


jurídica y filosofía del derecho N. 28. Bogotá, D.C., 2003, pp. 101.

- 205 -
Derecho Procesal Administrativo

naturales, etc.. En principio la petición en interés general no abre una


actuación administrativa ni da lugar a su apertura, por lo cual no le
son aplicables las regulaciones de la primera parte del Código, conce-
bida para la producción del acto administrativo particular y concreto.
Se dejan a salvo ciertas situaciones relativas al ejercicio del poder
público sancionatorio, pues ante él una queja o manifestación del
administrado en interés de la moralidad pública puede provocar la
apertura de una investigación, dentro de la cual el quejoso no asume
cabalmente la condición jurídica de parte procesal.

El derecho de petición en interés particular se concibe como


aquel que contiene una verdadera pretensión, respecto de una rela-
ción jurídica de carácter subjetivo, para una o para varias personas
puesto que no es el número de peticionarios lo que lo hace o lo
determina, o lo define como particular o general, sino EL TEMA.
El interés particular se materializa con una petición que redunda a
favor de una determinada relación jurídica sustancial y subjetiva, en
los distintos campos de la actividad administrativa y en las distintas
esferas del patrimonio de una persona, como son los asuntos sala-
riales, prestacionales, los permisos, las licencias urbanísticas, am-
bientales, las acreditaciones académicas, etc..

Contenido del derecho de petición.

El derecho de petición puede referirse:

a. Al reconocimiento, modificación, aclaración de una rela-


ción jurídica sustancial, implicando siempre la invocación
de una posición de ventaja para el peticionario, de acuerdo
con la modalidad prevista en el artículo 9 del CCA, no re-
producido por el CPACA pero deducible de lo previsto por
el numeral 1º de su artículo 5º. Esta modalidad correspon-
de siempre al derecho de petición en interés particula5ºr y a
ella pertenecen las peticiones dirigidas a obtener el recono-
cimiento de derechos o su modificación o aclaración, y las
solicitudes de registro o inscripción, como las referidas a la

- 206 -
Instituciones Procesales Administrativas

propiedad sujeta a registro como la propiedad inmobiliaria,


automotriz, de naves, aeronaves, a los derechos mineros y
agrarios, a la propiedad industrial, a la propiedad intelec-
tual, y al registro mercantil, entre otros.

En este evento la controversia administrativa girará en


torno al reconocimiento del derecho o su modificación o
aclaración, o a la negativa de su procedencia. El acto ad-
ministrativo definitivo será aquel que así lo resuelva. Y será
favorable en caso de acceder a lo solicitado, o desfavorable
si lo niega o lo niega en la forma solicitada. Siendo favo-
rable, la situación jurídica quedará definida o consolidada
en cabeza del peticionario y con ella concluida la actuación
administrativa, a menos que tal reconocimiento afecte los
derechos de otro, caso en el cual se iniciará una etapa de
contradicción por parte del afectado negativa o desfavora-
blemente.

b. A la exclusión de una relación jurídica sustancial163, y aún a


la extinción de derechos de terceros, como el caso de quien
formula una petición para que excluyan de una determina-
da relación jurídica a otro. Esta modalidad también corres-
ponde siempre al derecho de petición en interés particular
Tal cosa ocurre en materia de prestaciones sociales cuando
hay distintas vocaciones para el acceso a las mismas o a
una sustitución, o en materia de concesiones en hidrocar-
buros, minas, aguas, y otras más. Igualmente comprende el
derecho a la exclusión y al correcto manejo y difusión de
ciertas bases de datos en cuya publicidad pueden tener in-
terés las personas, lo que se traduce en el conocido derecho
al “habeas data”164.

163 Del peticionario, o frente a este; es el caso de quien pide que excluyan a
otro de cierto beneficio o reconocimiento efectuado por la administración
con una decisión suya, en el campo prestacional, de la propiedad intelec-
tual, de la propiedad industrial, etc.
164 Ver, entre tantas, sentencias T-303 de 1998, C-1147 de 2001 y T-729 de

- 207 -
Derecho Procesal Administrativo

c. A la petición de informaciones y/o a la expedición de copias


de documentos oficiales, según la modalidad prevista en los
artículos 17 del CCA y 5º numerales 1º y 2º del CPACA.
En tal caso el derecho se relaciona con el de acceder a la
información pública o estatal, salvo en los asuntos sujetos
a reserva por la ley. Esta modalidad puede corresponder, a
diferencia de las dos anteriores, o bien al derecho de peti-
ción en interés particular, o bien al derecho de petición en
interés general.

El carácter público del ejercicio de las funciones estatales


se relaciona estrechamente con la naturaleza del sistema
constitucional colombiano para el que la publicidad y la
transparencia de la gestión pública constituye una garan-
tía de su adecuado funcionamiento, en cuanto que “…el
uso secreto e injustificado del poder del Estado repugna al
Estado de derecho y al adecuado funcionamiento de una
sociedad democrática”165. De allí que el acceso a informa-
ción y documentación oficial constituyan “…una condición
de posibilidad para la existencia y ejercicio de las funciones
de crítica y fiscalización de los actos del gobierno que, en el
marco de la Constitución y la ley, cabe legítimamente ejer-
cer a la oposición”166, marco dentro del cual “…el derecho
de acceso a la información pública es una herramienta fun-
damental para la satisfacción del derecho a la verdad…”.

Ese derecho para acceder a la información pública es fun-


damental (Art. 23 C.P.) y constituye un mecanismo esen-
cial para la satisfacción de los principios de publicidad y

2002, Corte Constitucional.


165 Corte Constitucional. Sentencia C-491 de 2007. M.P. Dr. Jaime Córdoba
Triviño. Contiene un estudio completo sobre el derecho de acceso a la in-
formación pública como derecho fundamental, y las condiciones y requisi-
tos de la reserva que limita o impide el acceso a la misma.
166 Corte Constitucional. Sentencia C-089 de 1994. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz.

- 208 -
Instituciones Procesales Administrativas

transparencia en el Estado de Derecho, y salvaguarda de las


personas contra la arbitrariedad estatal. Igualmente, los ar-
tículos 74 de la Constitución Política, 13 de la Convención
Interamericana sobre Derechos Humanos y 19 del Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos, establecen que
las personas tienen derecho fundamental de acceso a la in-
formación del Estado. Pero este derecho no es absoluto.
El mismo sistema jurídico y la sociedad demandan ciertas
restricciones que se traducen en condiciones constituciona-
les para su ejercicio pues hay, ciertamente, algunos temas
de prohibido acceso indiscriminado, por razones superiores
relativas al interés general. Es así como se reconocen dere-
chos “límite” del derecho a la información, y se mencionan
como tales la intimidad personal y familiar, la honra, la dig-
nidad humana y la vida privada de personajes públicos,
entre otros167.

Su carácter relativo y la información reservada.

Entre el derecho a la información pública y el derecho a


mantenerla bajo reserva, prevalece el primero, salvo que
exista una limitación en el ordenamiento. Las limitaciones
establecidas por vía de excepción a la regla del acceso a la
información, solamente se admiten si tienen por objetivo
proteger un derecho fundamental o algún bien de especial
importancia, como lo es la seguridad nacional. Con todo,
se parte de la base de que a falta de reserva legal expresa,
debe prevalecer el derecho fundamental de acceso a la in-
formación. Para que la restricción del derecho de acceso a
la información pública sea constitucionalmente legítima se
exige el cumplimiento de las siguientes condiciones que la
convierten en información protegida por la reserva, fuera
del alcance de los ciudadanos:

167 Corte Constitucional. Sentencias T-611 de 1992; M.P. Dr. José Gregorio
Hernández Galindo, y T-563 de 1993; M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

- 209 -
Derecho Procesal Administrativo

1. Debe encontrarse expresamente establecida en la ley.

2. La restricción debe “…ser precisa y clara al definir qué


tipo de información puede ser objeto de reserva y qué
autoridades pueden establecer dicha reserva”.

3. La reserva debe ser temporal y no indefinida.

4. La reserva puede operar respecto del contenido de un


documento público pero no respecto de su existencia.

5. La reserva “…sólo puede operar sobre la información


que compromete derechos fundamentales o bienes
constitucionales pero no sobre todo el proceso público
dentro del cual dicha información se inserta”.

6. La reserva no puede cobijar información que por deci-


sión constitucional deba ser pública.

7. “La reserva cobija a los funcionarios públicos pero no


habilita al Estado para censurar la publicación de dicha
información cuando los periodistas han logrado obte-
nerla”.

8. La reserva puede ser oponible a los ciudadanos pero


“…no puede convertirse en una barrera para impedir
el control intra o interorgánico, jurídico y político, de las
decisiones y actuaciones públicas de que da cuenta la
información reservada”.

9. La invocación u oponibilidad de la reserva para negar


el acceso a la información pública debe ser motivada.

10. El establecimiento de la reserva y la negativa de acceso


a la información, deben ser proporcionadas, legítimas y
razonables.

- 210 -
Instituciones Procesales Administrativas

11. La reserva es inoponible a la orden judicial168.

El artículo 24 del CPACA enuncia, con carácter restrictivo, los


asuntos sometidos a reserva, frente de los cuales la información o
la copia de los documentos solicitados deben estar precedidas de
orden de autoridad. Estos asuntos son:

1. Los relacionados con la defensa y la seguridad nacionales y


a las instrucciones en materia diplomática;
2. Las negociaciones internacionales reservadas;
3. Los relativos a los derechos a la privacidad e intimidad
de las personas;
4. Los relativos a las condiciones financieras de las ope-
raciones de crédito público y de tesorería de la Nación;
5. Los datos relativos a la información financiera y comer-
cial de las personas, de que trata la ley 1266 de 2008;
6. Los protegidos con el secreto comercial e industrial;
7. Los planes estratégicos de las empresas públicas de ser-
vicios públicos;
8. Los amparados con el secreto profesional, y
9. Los datos genéticos humanos.

Es de anotar que en los casos previstos por los numerales 3,


4, 5, 6, 8 y 9, la información puede ser solicitada válidamente en

168 Corte Constitucional. Sentencia citada en el acápite. Sobre el tema,


además, sentencias C-038 de 1996. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz,
C-891 de 2002. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería y C-872 de 2003. M.P.
Dra. Clara Inés Vargas Hernández, especialmente dedicada a la reserva de
ciertas decisiones en las FFMM. Igualmente, Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 21 de mayo de
1976. C.P. Dr. Carlos Galindo Pinilla.

- 211 -
Derecho Procesal Administrativo

forma directa por el titular de la información, su representante o


apoderado.

d. A la formulación de consultas, según la previsión contenida


en el artículo 25 del CCA y 5ª numeral 1º del CPACA, en
tanto que se refiere al derecho a la orientación. En tal caso el
derecho se relaciona con el requerimiento de un concepto,
un punto de vista, que cumpla no solo una función didácti-
ca sino que satisfaga la necesidad de orientación de la ciu-
dadanía. Para dar respuesta, la autoridad debe establecer
previamente muy bien si de lo que se trata de la solicitud de
asesoría, caso en el cual no podría concedérsele en la me-
dida en que los servidores públicos lo tienen vedado, o si se
trata de una petición en interés particular que envuelve una
solicitud de reconocimiento frente a una relación jurídica
subjetiva, caso en el cual habrá que adecuar la respuesta al
sentido material de aquella. Esta modalidad puede corres-
ponder, o bien al derecho de petición en interés particular,
o bien al derecho de petición en interés general.

La satisfacción de la consulta no compromete o no obliga a


la autoridad, en el sentido de que no queda vinculada con
el parecer, concepto, punto de vista u opinión así emitido,
el cual no podrá hacérsele exigible por ningún medio, como
si se tratara de un acto administrativo con sentido deciso-
rio. Ello porque los conceptos no configuran, en principio,
decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la
esfera jurídica de los administrados, que tienen la opción de
acogerlo o no acogerlo, esto es, que no generan deberes u
obligaciones ni otorgan derechos.

Al decir de la Corte Constitucional, “…los conceptos desempe-


ñan una función orientadora y didáctica que debe realizar la auto-
ridad pública bajo el cumplimiento de los supuestos exigidos por la
Constitución y las leyes”. Pero advierte que el contenido del con-

- 212 -
Instituciones Procesales Administrativas

cepto no compromete ni la responsabilidad del servidor público, ni


la de la entidad que lo emite, por no ser de obligatorio cumplimien-
to. Este derecho se entiende mejor “…como una manera de mante-
ner fluida la comunicación entre el pueblo y los administración para
absolver [En forma] eficiente y de acuerdo con los principios de
economía, celeridad, eficacia e imparcialidad, las dudas que puedan
tener las ciudadanas y los ciudadanos y el pueblo en general sobre
asuntos relacionados con la administración que puedan afectarlos”.
Conforme quedó regulado por los artículos 25 y 26 del C.C.A.,
este derecho tiene “…una connotación de simple consejo, opinión
o dictamen no formal de la administración cuyo propósito no es ser
fuente de obligaciones ni resolver un punto objeto de litigio”169.

Carácter autónomo del derecho de petición.

El derecho de petición es independiente y autónomo de su


contenido, de la prestación, esto es, de aquello que se solicita a la
autoridad, de lo pedido como medida de interés general o como re-
conocimiento, modificación o extinción de relaciones jurídicas, o de
informaciones, documentos o consultas. De allí que sostengamos
que el derecho de petición está muy próximo a la noción de dere-
cho absoluto, en la medida en que se satisface simplemente con una
respuesta dada en las condiciones ya mencionadas. Aún negado lo
pedido, el derecho ha sido constitucionalmente salvaguardado170.

169 Corte Constitucional. Sentencia C-542 de 2005. M.P. Dr. Humberto


Antonio Sierra Porto.
170 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-242 de 1993. Allí se advierte que
“No se debe confundir el derecho de petición -cuyo núcleo esencial radica
en la posibilidad de acudir ante la autoridad y en obtener pronta resolución-
con el contenido de lo que se pide, es decir con la materia de la petición.
La falta de respuesta o la resolución tardía son formas de violación de aquel
y son susceptibles de la actuación protectora del juez mediante el uso de la
acción de tutela, pues en tales casos se conculca un derecho constitucional
fundamental. En cambio, lo que se debate ante la jurisdicción cuando se
acusa el acto, expreso o presunto, proferido por la administración, alude
al fondo de lo pedido, de manera independiente del derecho de petición
como tal”.

- 213 -
Derecho Procesal Administrativo

Requisitos del derecho de petición.

Se encuentran establecidos por el artículo 16 del CPACA:

1. La designación de la autoridad a quien se dirige.

2. Los nombres y apellidos completos del solicitante,


indicando documento de identidad y dirección.

3. El objeto de la petición.

4. Las razones en que se apoya.

5. La relación de los documentos que se acompañan y, en


general, la petición de pruebas que se pretendan hacer
valer en la actuación.

6. La firma del peticionario.

Resulta claro que aunque el artículo no lo refiere, es procedente


la solicitud de pruebas.

Sobre estos requisitos se ha estimado que no procede su rigu-


rosa aplicación en tanto que su exigencia puede redundar en la
prevalencia de la forma sobre el contenido del derecho de peti-
ción, imponiéndole una restricción desproporcionada, haciéndose
inconstitucional. Pero el escrito debe cumplir por lo menos con tres
requisitos que le confieren fuerza de derecho fundamental:

1. Identificación del peticionario

2. Identificación de la entidad pública destinataria

3. El objeto de la petición

Se debe recordar que de acuerdo con lo establecido por los ar-


tículos 6 de la ley 962 de 2005 y 5 numeral 1º del CPACA, es válida

- 214 -
Instituciones Procesales Administrativas

la formulación de un derecho de petición por medio electrónico,


con la consecuente respuesta por el mismo medio.

Sujeto activo del derecho de petición.

El derecho de petición, como todo derecho fundamental, tie-


ne una dimensión subjetiva171 que asimila los rasgos inherentes al
mismo, como son un titular o un sujeto activo, un sujeto pasivo y
determinada prestación172.

La titularidad del derecho de petición se reconoce a toda per-


sona: A la persona natural, desde un comienzo, con la concepción
liberal clásica que deriva el criterio de que los derechos fundamen-
tales pertenecen a ser humano y operan exclusivamente frente al
Estado, en virtud del cual “…existe una estricta y reconocible sepa-
ración entre lo público y lo privado, entre la sociedad y el Estado,
siendo aquella -la sociedad- el ámbito de libertad por excelencia,
en el cual los ciudadanos, libres, iguales y autónomos, definen sus
intereses”173. Las relaciones políticas se conciben lineal y vertical-
mente, en cuyo seno el Estado era entendido como un poder insti-
tuido con la finalidad de vigilar el normal desarrollo de la sociedad,
y de administrar la justicia y la fuerza pública. Por ello los derechos
fundamentales –naturales- nacieron como límites al poder del Esta-
do, barreras al poder público, que era el único poder que la dogmá-
tica clásica reconocía frente a la órbita de inmunidad -libertad- del
individuo.

Con el tiempo se amplió esta concepción y el reconocimien-


to del derecho fundamental se extendió a las personas jurídicas, a

171 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-587 de 1992; M.P. Dr. Ciro Angarita
Barón, y T-102 de 1993; M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. Dimensiones objetiva
y subjetiva de los derechos fundamentales.
172 Seguimos la clasificación conocida sobre los derechos de abstención, de
participación y de prestación.
173 Corte Constitucional, sentencias C-587 de 1992; M.P. Dr. Ciro Angarita
Barón.

- 215 -
Derecho Procesal Administrativo

quienes se les infiere por dos vías: Indirectamente, para la protec-


ción de los derechos de las personas naturales asociadas, y directa-
mente para la protección de los derechos inherentes a ellas y ejer-
citables directamente por el sujeto de derechos moral, como ocurre
con el derecho de petición, a la igualdad, al debido proceso, al buen
nombre y otros. Así lo ha destacado la Corte Constitucional, que ha
reconocido la titularidad de derechos fundamentales y, con ellos, de
la acción de tutela en las personas jurídicas:

“Para los efectos relacionados con la titularidad de la acción de


tutela se debe entender que existen derechos fundamentales
que se predican exclusivamente de la persona humana, como
el derecho a la vida y la exclusión de la pena de muerte (artí-
culo 11); prohibición de desaparición forzada, torturas, tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes (artículo 12); el dere-
cho a la intimidad familiar (artículo 15); entre otros. Pero otros
derechos ya no son exclusivos de los individuos aisladamente
considerados, sino también en cuanto se encuentran insertos
en grupos y organizaciones, cuya finalidad sea específicamente
la de defender determinados ámbitos de libertad o realizar los
intereses comunes... [que] las personas jurídicas poseen direc-
tamente: es el caso de la inviolabilidad de la correspondencia y
demás formas de comunicación privada (artículo 15 de la Cons-
titución), la libertad de asociación sindical (artículo 38); el debi-
do proceso (artículo 29), entre otros”174.

Igualmente, se ha reconocido la titularidad de derechos fun-


damentales a ciertos “colectivos” humanos, pese a no contar con
personería jurídica. Es el caso de las comunidades indígenas, frente
a las cuales se ha considerado que han dejado de ser solamente
una realidad fáctica y legal para pasar a ser “sujeto” de derechos
fundamentales. Y ello porque “…los intereses dignos de tutela cons-

174 Corte Constitucional, sentencia T-411 de 1992. M.P. Dr. Alejandro Martínez
Caballero. En similar sentido, sentencias T-430 de 1992, T-572 de 1994 y
T-238 de 1996.

- 216 -
Instituciones Procesales Administrativas

titucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales,


no se reducen a los predicables de sus miembros individualmente
considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad
misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que
justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la
Constitución hace a “la diversidad étnica y cultural de la nación co-
lombiana” (CP art. 1 y 7)”. Fundamento de dicho reconocimiento
se ubica en el conjunto de medidas de protección que la Consti-
tución extiende a la diversidad humana como aceptación de las
formas diferentes de vida social “…cuyas manifestaciones y perma-
nente reproducción cultural son imputables a estas comunidades
como sujetos colectivos autónomos y no como simples agregados
de sus miembros que, precisamente, se realizan a través del grupo
y asimilan como suya la unidad de sentido que surge de las distintas
vivencias comunitarias”175.

A las entidades públicas también se les ha reconocido la titula-


ridad de derechos fundamentales. Para nuestro caso, también dis-
ponen del derecho de petición y de todos los derechos inherentes
al “debido proceso”. Si bien el concepto desdibuja la noción como
fue concebida inicialmente por el liberalismo clásico, la complejidad
de las relaciones públicas del Estado y las propiciadas entre instan-
cias estatales, hizo que pronto se admitiera su legitimación activa

175 Corte Constitucional, sentencia T-380 de 1993. M.P. Dr. Eduardo


Cifuentes Muñoz. En similar sentido, ver sentencia T-001 de 1994, M.P.
Dr. José Gregorio Hernández Galindo. Allí se afirma que “Los derechos
fundamentales de las comunidades indígenas no deben confundirse con
los derechos colectivos de otros grupos humanos. La comunidad indígena
es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales
que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos. En el
primer evento es indiscutible la titularidad de los derechos fundamentales,
mientras que en el segundo los afectados pueden proceder a la defensa
de sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de las acciones
populares correspondientes. Podía, pues, la comunidad indígena -en
cuanto tal- ejercer la acción de tutela, para la defensa de sus propios
derechos constitucionales fundamentales… la comunidad indígena… no ha
de mirarse como colectivo en los términos indicados, sino que debe verse
como el de un sujeto de derechos fundamentales”.

- 217 -
Derecho Procesal Administrativo

frente a algunos derechos fundamentales. El país no ha sido ajeno


a dicha evolución176, considerándose, para el caso, que “…no sólo
las personas jurídicas de derecho privado sino también las personas
jurídicas de derecho público pueden interponer acciones de tutela
en defensa de sus derechos constitucionales fundamentales…”177,
por ser titulares de derechos constitucionales fundamentales que se
pueden ver afectados por la acción u omisión de otras autoridades,
o incluso, en ciertas circunstancias de particulares, sin que se reco-
nozcan razones válidas para su no reconocimiento.

Finalmente recordamos que el derecho a la protección de la


vida del que está por nacer –nasciturus- se reconoce y protege como
derecho fundamental, como es obvio, en tanto que la vida es objeto
de protección por parte del ordenamiento; similar situación ocurre
con la protección del derecho a la honra de la familia de una perso-
na fallecida cuya memoria igualmente protege el ordenamiento ju-
rídico. En tal caso el reconocimiento del derecho y la protección se
predican de los familiares y allegados, en la medida en que tienen
interés en salvaguardar la memoria de la persona fallecida.

Sujeto pasivo del derecho de petición.

Por las mismas razones que se le reconoció la titularidad de


derechos fundamentales a la persona natural, desde un comienzo,
con la concepción liberal clásica que deriva el criterio de que los
derechos fundamentales pertenecen a ser humano, se advirtió que
estos operan exclusivamente frente al Estado, su sujeto pasivo por
antonomasia.

176 Como el caso en que la Coordinadora General del Grupo Interno para
la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, por delegación del
Ministro de Trabajo y Seguridad Social, y por intermedio de apoderado,
interpuso acción de tutela contra los titulares de los Juzgados 2°, 7° y 8°
Laborales de Barranquilla el 22 de marzo de 2002, en la Sala Civil del
Tribunal de Barranquilla, por las sentencias que ordenaron reajustar unas
mesadas pensionales.
177 Corte Constitucional. Sentencia T-848 de 2002. M.P. Dr. Marco Gerardo
Monroy Cabra. Cita a su vez la sentencia T-572 de 1994 (M.P. Dr. Alejandro
Martínez Caballero), a la que corresponde el aparte reproducido.

- 218 -
Instituciones Procesales Administrativas

Tal situación constituye la regla general, en tanto que la excep-


ción reconoce la ostentación de derechos fundamentales oponibles
ante particulares, solo en los casos previstos en la ley, en virtud de
la autorización constitucional, extensiva al derecho a la protección
judicial por medio de la acción de tutela. La Corte Constitucional
ha recalcado que la idea de que los derechos constitucionales tam-
bién vinculan a los particulares se refuerza con el artículo 4 de la
Constitución, según el cual la Constitución es una norma vinculante
para todos, siendo “…deber de los nacionales y de los extranjeros
en Colombia acatar la Constitución y las leyes y respetar y obedecer
a las autoridades”. Por tanto, el carácter prevalente de los derechos
fundamentales, junto con el hecho de que los particulares deban
responder ante las autoridades por infringir la Constitución y las
leyes, constituye razón suficiente para afirmar “…que los derechos
consagrados en la Constitución condicionan también la conducta
de los particulares…” pues tales derechos deben ser respetados,
garantizados y promovidos por todos los colombianos178.

Concluyamos diciendo que los derechos fundamentales lo son,


y son oponibles frente a particulares, protegidos con la acción de
tutela, solamente en los eventos establecidos por el artículo 42 del
decreto 2591 de 1991. En los demás casos el derecho de petición
no constituye y no puede oponerse como fundamental ante parti-
culares.

2. La iniciación oficiosa

La otra opción para poner en marcha la actuación administra-


tiva es la de iniciación oficiosa, por iniciativa de la entidad y no
requiere petición de parte. La entidad inicia la actuación por su pro-
pia cuenta, a instancia suya, abriendo el expediente correspondien-
te. La iniciación oficiosa puede darse en cualquier aspecto, tema
o sector administrativo, pues no se encuentra limitada a algunos,

178 Corte Constitucional, sentencia C-587 de 1992, ya citada.

- 219 -
Derecho Procesal Administrativo

aunque esta modalidad se halla estrechamente relacionada con las


funciones policivas del Estado, para hacer efectivas las actividades
de inspección, vigilancia, control y sanción en todas las esferas ad-
ministrativas. Así, en asuntos disciplinarios, fiscales, aduaneros, de
comercio exterior, de recursos naturales, etc., es muy frecuente la
iniciación oficiosa de actuaciones, lo que se explica por razones de
orden público antes mencionadas, como se plasma en el artículo
222 No. 1° de la ley 1.801 de 2016, o Código Nacional de Policía.

La iniciación oficiosa tiene tres efectos prácticos en la actuación


administrativa:

1. No da lugar al silencio administrativo, porque el art. 83


del CPACA condiciona a la formulación de una petición.
Transcurrido un término de 3 meses, contados a partir de
la presentación de la petición, sin que se haya notificado
decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa.
Es el silencio de la administración que configura el llamado
acto ficto o presunto que proviene de la petición y que da
lugar al calificativo de “silencio administrativo sustancial”;
si no hay petición no hay omisión y sin ella no hay silencio
administrativo.

2. Si hay demora, retardo, dilación en la actuación


administrativa iniciada de oficio, no hay lugar a amparar
derecho fundamental alguno, porque no ha mediado
la petición; pero lo que si puede hacer el interesado,
vinculado a la actuación, en caso de dilación, es formular
derecho de petición para hacer valer sus derechos dentro
de esa actuación, para no dejar en manos de la entidad
el ritmo al cual deba avanzar la actuación administrativa.
De esta manera el interesado impulsa su trámite, solicita
pruebas, hace uso del derecho al debido proceso, a pesar
de que no ha sido peticionario179.

179 Ver sentencias T-668 de 1996, T-084 de 1998, T-450 de 1999 y T-472 de

- 220 -
Instituciones Procesales Administrativas

3. Por fuerza de la prevalencia constitucional del debido


proceso, la administración debe vincular, por notificación
personal, a los sujetos que puedan llegar a verse afectados
con las decisiones a ser tomadas en dicha actuación.

3. En cumplimiento de un deber u obligación legal

En otras ocasiones el ordenamiento impone a las personas el


deber o la obligación de actuar, dirigiéndose a la autoridad con un
fin determinado. Se considera que el deber se refiere a una car-
ga impuesta por dicho ordenamiento, cuyo desacato no autoriza
el cumplimiento forzado pero acarrea consecuencias desfavorables
para quien lo omite. Tal es el caso del incumplimiento de los de-
beres de presentar las declaraciones tributarias, solicitar los per-
misos para la construcción urbana, para la operación de vehículos
de transporte público, etc. En cambio, la obligación se refiere al
vínculo jurídico que conmina a una persona a cumplir determinada
prestación de dar, hacer o no hacer una cosa, pudiéndose proceder
al cumplimiento forzado contra quien lo omite. Así ocurre con las
obligaciones de pagar sumas de dinero por concepto de impuestos,
tasas, contribuciones y multas.

Esta modalidad no excluye que quien cumple el deber u obliga-


ción dirigiéndose a la autoridad y dando lugar a la apertura de una
actuación administrativa obtenga simultáneamente determinado
beneficio personal o patrimonial, pero lo determinante en la acti-
vación de la función administrativa no es tanto ese beneficio sino el
peso del deber establecido en el ordenamiento jurídico.

El trámite de la actuación administrativa

En el régimen del CPACA –Tampoco en el CCA- no existe un


trámite para el adelanto de una actuación administrativa, si con-
cebimos como trámite una sucesión de pasos, de etapas, o de es-

2000, entre otras.

- 221 -
Derecho Procesal Administrativo

tancos que haya que tramitar y agotar de conformidad con deter-


minados espacios temporales. Lo que dice nuestro código es que
la actuación administrativa debe tramitarse con sujeción a unos
principios orientadores de obligatoria observancia, con impulsión
oficiosa, llegado el caso, ya que la desatención de las peticiones
o la inobservancia de los principios, constituyen falta disciplinaria
para el servidor público en quien recaigan, de conformidad con lo
previsto por el artículo 31 del Código.

Estos principios orientadores aplican no solo a las entidades


públicas que no cuenten con un régimen especial de actuación
administrativa y de vía gubernativa, que se rigen en todo por el
sistema del CPACA, sino a aquellas que sí lo tengan previsto en
leyes especiales y, desde luego, que dispongan con un reglamento
interno adoptado por acto administrativo, puesto que los principios
son la materialización del principio-derecho al debido proceso que
ninguna autoridad puede relevarse de observar, respetar y cumplir.
En presencia de un régimen especial, la entidad que lo tenga dará
aplicación a sus disposiciones en concordancia con estos principios
que inspiran e irradian todo sistema de ejercicio de la función ad-
ministrativa del Estado, tal como ocurre con regímenes especiales
establecidos para el trámite de asuntos tributarios nacionales, pres-
tacionales de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional o del magis-
terio oficial, la contratación estatal, los procesos de responsabilidad
disciplinaria, fiscal y muchos otros.

Las actuaciones administrativas son consustanciales al concepto


de Estado social de derecho, como que son el instrumento de imple-
mentación de las políticas públicas y de realización de los derechos
e intereses individuales y colectivos de los asociados. La autoridad
administrativa, ejecutora de los mandatos constitucionales y legales
en procura de los cometidos estatales, gestiona política, humana,
presupuestal y operativamente con arreglo a procedimientos prees-
tablecidos. De allí que la actuación administrativa ha sido concebi-
da en tres dimensiones, a saber:

- 222 -
Instituciones Procesales Administrativas

“Generalmente, las actuaciones administrativas comprenden,


en mayor o menor grado, por lo menos tres dimensiones: en
primer lugar, una dimensión jurídica, consistente en el respeto
al marco normativo de la actividad de la administración. Esta
dimensión es más detallada y preponderante cuando la facultad
de la administración no es discrecional, sino reglada. En segun-
do término, la actividad administrativa tiene una dimensión fác-
tica en la que son importantes los recursos con los que cuenta el
Estado y las exigencias logísticas y operativas para concretar las
obligaciones que se predican de la autoridad. En tercer térmi-
no, una dimensión política en la que resultan determinantes las
decisiones que toma el gobernante, al escoger entre diferentes
opciones de política pública. Estas tres dimensiones de la actua-
ción administrativa se desarrollan con fundamento en los princi-
pios de la función administrativa, a saber: igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art.
209 C.P.). Todo ello dentro del respeto a las normas vigentes
pero también con el fin de servir a los intereses generales”180.

Presentación y radicación de la petición

El artículo 15 del Código dispone que la petición se puede pre-


sentar por cualquier medio idóneo para la comunicación o transfe-
rencia de datos, esto es, escrito físico, fax, escrito electrónico, o ver-
balmente. No obstante, autoriza a las autoridades para establecer
que en ciertos casos deban presentarse por escrito, y aún en forma-
tos o preformas previstas con tales efectos. Si es verbal, deberán de-
jar constancia de su presentación, entregando copia al interesado.
Al peticionario deberá expedírsele constancia de recibido, en cuyo
evento la copia que la contenga hará las mismas veces del original
con fines probatorios.

Normalmente, las entidades públicas tienen destinada una ofi-

180 Corte Constitucional, sentencia C-1194 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.

- 223 -
Derecho Procesal Administrativo

cina especial con las funciones de recepción y radicación de peti-


ciones. Algunas, por la complejidad y cantidad de asuntos a resol-
ver, utilizan medios mecánicos o electrónicos para hacerlo, y aún
asignan número interno al asunto para facilitar su localización y el
seguimiento al trámite subsiguiente, según la necesidad del servicio.
Los manuales de funciones y las llamadas “hojas de ruta” constitu-
yen un importante auxiliar en estos casos con dicho propósito.

Si al momento de presentarse la petición se observa que está


incompleta –por información faltante o documentos que debe ane-
xar- le será devuelta al interesado sin más trámite, pero se le deberá
recibir si insiste en que se haga. En tal evento, una vez radicada, se
tenderá que evaluar si se requiere al peticionario para que la com-
plete, según las reglas generales o si, llegado el caso, lo suministrado
es suficiente para resolver de fondo, procediendo de conformidad.

Decisiones previas al trámite de la petición.

Una vez que se reciba y radique la petición, según el caso, pue-


den suceder algunos de los siguientes eventos:

1. Si la autoridad a quien se dirige la petición se niega a recibirla,


el peticionario puede acudir a la Procuraduría General de la
Nación o a la Defensoría del Pueblo a solicitar su intervención
que haga posible la recepción, o para que la reciba en
sustitución y procure el trámite ante quien corresponda.

2. Si la autoridad que la recibe es incompetente, dentro de los


5 días siguientes debe informar al peticionario y enviar la
documentación a la autoridad que considere competente.
Art. 21.

3. Si la petición es irrespetuosa, se rechaza. Art. 19.

4. Si la petición es ininteligible, se le concede un término de 10


días al peticionario para que la corrija o aclare. Art. 19.

- 224 -
Instituciones Procesales Administrativas

5. Si la petición es reiterativa, se le responderá remitiéndose


a las respuestas anteriores, salvo que se trate de derechos
imprescriptibles, o de peticiones no resueltas por falta de
requisitos. Art. 19 inciso 2º.

6. Si el asunto a que se refiere la petición está sujeto a reserva,


se rechaza y si el peticionario lo resuelve, puede presentar
la solicitud ante el Juez o tribunal Administrativo de la
Jurisdicción, para que lo resuelvan. Arts. 25 y 26.

7. Si a la petición le faltan requisitos, informaciones o


documentos, siendo incompleta, dentro de los 10 días
siguientes se le requerirá para subsane o complete su petición
dentro del mes siguiente; en este evento el término para
resolver se reactiva a partir del día siguiente al cumplimiento.
Art. 17.

8. Si el peticionario tiene pendiente la realización de una


gestión o trámite de la que dependa su solicitud, dentro de
los 10 días siguientes se le requerirá para subsane o complete
su petición dentro del mes siguiente; en este evento el
término para resolver se reactiva a partir del día siguiente al
cumplimiento. Art. 17.

9. Que se desista de la petición. El derecho de petición es


desistible, caso en el cual el peticionario abandona la
actuación que pretendió iniciar. El desistimiento implica
renuncia a la satisfacción material del derecho de petición,
que por ende se relativiza. Este derecho, como muchos
fundamentales, es renunciable, razón por la cual los
atributos han dejado de ser absolutos, como ya se indicó.
El desistimiento puede ser:

Desistimiento expreso. Tal desistimiento puede ser expre-


so, conforme lo establece el artículo 18 del CPACA, even-
to en el cual el peticionario lo hace saber de la autoridad

- 225 -
Derecho Procesal Administrativo

requerida de manera perceptible, por escrito, verbalmente


o por medio electrónico. La ley prevé que la autoridad
puede continuar de oficio la actuación, evento en el cual
habrá que aplicar los criterios orientadores de las actua-
ciones iniciadas de oficio, lo que no resulta extraño en
asuntos laborales, de tipo salarial o prestacional, en que
razones superiores de interés general, o la necesidad de
un pronunciamiento sobre derechos o relaciones de per-
sonas distintas al peticionario así lo aconsejen.

Desistimiento tácito. Se presenta en los eventos previstos


en el artículo 17 del CPACA cuando el peticionario reque-
rido por la autoridad no responde completando requisi-
tos, informaciones o documentos necesarios para ofrecer
una respuesta clara, expresa, completa y congruente, o
cuando no realiza una gestión o trámite del que dependa
la atención de su petición, al cabo de un mes del requeri-
miento, que se cuenta según el calendario, se entiende de-
sistida y así se declarará por medio de acto administrativo
motivado y notificable, archivando el expediente, pero el
peticionario conserva la oportunidad de volver a formular
la petición.

Atención prioritaria de peticiones.

Esta procede para la protección de derechos fundamentales en


situación de riesgo de un perjuicio irremediable para el peticionario.
Tal protección debe otorgarse resolviendo de manera preferente si
se cuenta con la prueba de la titularidad del derecho y del peligro
invocado. Y si por razones de salud o de seguridad está en peli-
gro inminente la vida o la integridad del peticionario, la autoridad
deberá adoptar inmediatamente todas las medidas necesarias para
conjurar o disuadir el peligro. Art. 20.

- 226 -
Instituciones Procesales Administrativas

El debido proceso y los procedimientos administrativos.

Los procedimientos administrativos, en sus dos fases, deben


observar el principio derecho del debido proceso que, entre noso-
tros, tiene consagración constitucional181 con el rango de derecho
fundamental, reconocido y tratado por la jurisprudencia y la doctri-
na colombianas.

Nuestro CPACA contiene, a nuestro juicio, una notable impre-


cisión conceptual al referirse a los principios y, como uno de ellos,
menciona al debido proceso; de paso, en forma inexactamente res-
tringida pues, si se observa lo previsto por el numeral 1º del artículo
3º que se refiere a los principios, parece circunscribirlo, o por lo me-
nos enfatizarlo a los derechos de representación, defensa y contra-
dicción. Para mayor claridad y precisión, consideramos que debió
decir aproximadamente que “Los procedimientos administrativos
se rigen por el principio del debido proceso y, en consecuencia, en
ellos se observarán los siguientes principios…”, con lo que que-
daría establecida la relación de comprensión de género a especie,
en el entendido de que el principio del debido proceso es el rector
de todo trámite administrativo y judicial que comprende, como sus
componentes, los principios y derechos enunciados en el derecho
internacional y en la Constitución Política y la ley colombiana. En
todo caso, invitamos al lector a tener en cuenta esta circunstancia
y asuma los principios orientadores del procedimiento administrati-
vo como los componentes del debido proceso pues constituyen su
contenido sustancial. En esta perspectiva y entendimiento se pre-
sentan en este escrito.

En términos generales, por debido proceso debemos entender


el trámite que material y formalmente se ajusta a las previsiones
constitucionales y legales que consagran los derechos y las garantías

181 El art. 29 de la C.P. establece que el debido proceso se aplicará a toda clase
de actuaciones judiciales y administrativas, sin referirse a su contenido en
las actuaciones administrativas.

- 227 -
Derecho Procesal Administrativo

de las personas vinculadas a él. En Colombia fue establecido por la


Constitución de 1886, en su artículo 26182.

Origen de la noción de “debido proceso”.

Tiene sus raíces en el common law de la Inglaterra medieval,


que lo concibió como una garantía procesal de la libertad personal
contra detenciones arbitrarias, penas pecuniarias y confiscaciones
por parte del Rey o de los jueces, mas no del Parlamento183, pues
la previsión contenida en el artículo 39 de la Carta Magna del Rey
Juan Sin Tierra, otorgada -aceptada- el 17 de junio de 1215 dispu-
so que “Ningún hombre libre será arrestado o detenido en prisión
o desposeído de sus bienes, proscrito o desterrado, o molestado de
alguna manera; y no dispondremos sobre él, ni lo pondremos en
prisión, sino por el juicio legal de sus pares, o por la ley del
país”184. (Negrilla fuera de texto).

En América se suele señalar como su germen la Declaración de


Derechos del Buen Pueblo de Virginia, Estados Unidos de América,
expedida en Williamsburg el 12 de junio de 1776, cuyo punto VIII
constituye una verdadera garantía del debido proceso al decir que
“En toda persecución criminal, el hombre tiene derecho a averiguar
la causa y naturaleza de su acusación, a ser careado con los acusa-
dores y testigos, a producir las pruebas a su favor y a ser juzgado
rápidamente por un jurado imparcial de doce vecinos [. . .] que no
puede ser compelido a declarar contra sí mismo [ ni ] privado de

182 En la Constitución de Cundinamarca de 1811 ya se disponía por el artículo


14 del Título XII que “ninguno puede ser llamado a juicio, acusado,
preso, arrestado, arraigado ni confinado, sino en los casos y bajo las
formas prescritas por la Constitución o la ley”. POMBO, Manuel Antonio
y GUERRA, José Joaquín. Biblioteca Popular de Cultura Colombiana.
Constituciones de Colombia. Bogotá, 1951, pp. 190.
183 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. El derecho de defensa en las
actuaciones administrativas. Colección Temas de derecho Público, No. 54.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp 26.
184 REY CANTOR, Ernesto y RODRÍGUEZ RUIZ, carolina. Las generaciones
de los derechos humanos. Página Maestra Editores, Bogotá, 2003, pp. 54.

- 228 -
Instituciones Procesales Administrativas

su libertad sino según la ley del país o el juicio de sus pares”. Más
tarde, el 17 de septiembre de 1787 la Convención Constituyente
adoptó para la federación la Constitución de Filadelfia que asimiló
los principios expuestos. Sin embargo, fueron las enmiendas V y
XIV -esta última de julio 13 de 1866-, las que recogieron los pila-
res de tal principio, al decir que “…Ningún Estado podrá tampoco
privar a persona alguna de la vida, la libertad o propiedad, sin el
debido proceso legal, ni denegar a cualquier persona la igual
protección de la ley”185. (Negrilla fuera de texto).

El debido proceso, derecho fundamental186.

En asuntos administrativos tramitados por cualquier entidad


pública que cumpla funciones administrativas de conformidad con
las reglas de competencia y con el o los trámites establecidos para
tal efecto, el debido proceso implica que la autoridad debe suje-
tarse a las reglas previstas en el ordenamiento jurídico tanto para
el establecimiento de faltas y sanciones, como para satisfacer las
peticiones que se formulen y facilitar el cumplimiento de deberes
y obligaciones por los administrados. La “plenitud de las formas
propias de cada juicio” en materia administrativa se traduce en “el
pleno cumplimiento de lo prescrito en la ley y en las reglas especia-
les sobre el asunto en trámite”187 con el fin de evitar que la suerte del
particular quede en manos del ente administrativo. Según lo ante-
rior, todo acto que se separe de aquellas reglas, conlleva la violación
del debido proceso. Este es el trámite que se debe seguir, atendien-
do las formalidades establecidas en consideración a la garantía de
respeto de los derechos de las personas sujetas a él.

185 Obs. Cits. Pp. 26 y 91, respectivamente.


186 Cfr. SAAVEDRA ROJAS, Edgar. El debido proceso constitucional. Temas
de Derecho Procesal. Universidad Libre, Instituto de Posgrados, Tomo I,
Parte uno, 2016. Pp. 19 y ss.
187 Corte Constitucional, sentencia C-391 de 1997. M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.

- 229 -
Derecho Procesal Administrativo

El debido proceso es un caro componente humano del princi-


pio democrático: El reconocimiento, la consagración y el respeto de
reglas claras, obligatorias y preestablecidas de comportamiento mu-
tuo en las relaciones entre los sujetos de derecho y el poder político.
Para aquellos constituye un derecho fundamental y una garantía
jurídico política, en tanto que para éste constituye un deber del mis-
mo rango. Para el estado representa una limitación en el ejercicio
de sus potestades.

La Corte Constitucional ha insistido en que el debido proceso


fue instituido por la Constitución como un derecho de rango funda-
mental de aplicación inmediata188 que rige para toda clase de actua-
ciones y procedimientos administrativos y judiciales, que deben su-
jetarse a los requisitos legales y reglamentarios establecidos, con el
fin de que todos los sujetos de derecho puedan tramitar los asuntos
sometidos a decisión de las distintas autoridades, con protección de
sus derechos y libertades públicas, y mediante el otorgamiento de
medios idóneos y oportunidades de defensa necesarios, de manera
que garanticen la legalidad y certeza jurídica en las decisiones189
que se adopten dentro o como conclusión de dichos procedimien-
tos, preservándose así las garantías que protegen los derechos de
las personas vinculadas con una determinada relación jurídica, si
el trámite respectivo puede conducir “a la creación, modificación o
extinción de un derecho o la imposición de una sanción”190.

El derecho principio del debido proceso no tiene un significa-


do unívoco191. Por el contrario, paulatinamente ha sido enriquecido
por nuestra doctrina jurisprudencial, al punto que hoy podemos
identificar muchos de sus componentes que, si bien no se suelen

188 Arts. 29 y 85 de la Constitución Política.


189 Corte Constitucional, sentencia C-540 de 1997. M.P. Hernando Herrera
Vergara.
190 Corte Constitucional, sentencia C-339 de 1996. M.P. Julio César Ortiz
Gutiérrez.
191 Entre tantas sentencias sobre el debido proceso, pueden consultarse: T-772
de 2003; t-965 de 2004 y T-067 de 2006.

- 230 -
Instituciones Procesales Administrativas

presentar en forma aislada sino integral, imponen el deber acadé-


mico de individualizarlos con el fin de establecer, en lo posible, su
configuración sistemática. A continuación haremos el intento.

Componentes del debido proceso192.

De conformidad con lo extractado de la doctrina y la jurispru-


dencia, podemos mencionar los siguientes componentes del deno-
minado “debido proceso”193, sobre la base de que el desconoci-
miento de cualquiera de estos contenidos implica violación cons-
titucional, que vicia de nulidad tanto la actuación administrativa
correspondiente como las decisiones tomadas dentro de ella. Da
lugar, por tanto, en sede administrativa, a su revocación, y en sede
judicial a la declaración de nulidad del procedimiento y/o a la nuli-
dad del acto administrativo por desconocimiento de normas supe-
riores a las que debió sujetarse (Arts. 50, 69 y 84 C.C.A.)194.

192 Algunos de ellos han sido incorporados por los artículos 7, 8 y 9 de La


Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano por la Asamblea
Nacional Constituyente de Francia en Agosto 26 de 1789, 10 y 11 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de diciembre 10 de 1948,
y 8 y 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San
José de Costa Rica de 1969. Nosotros proponemos un listado que integra
estas fuentes con la normatividad colombiana, como se aprecia en esta
presentación.
193 Corte Constitucional, sentencia T-103 de 2006. M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra. Allí se dijo que “…Conforme lo prescribe el inciso primero
del artículo 29 de la Constitución Política, “el debido proceso se aplicará a
toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” (subrayas fuera del
original). Tan clara afirmación constitucional no deja duda acerca de la
operatividad en el Derecho Administrativo del conjunto de garantías que
conforman la noción de debido proceso. Por ello, ha dicho la Corte, los
derechos de defensa, de contradicción, de controversia de las pruebas, de
publicidad, entre otros, que forman parte de la noción de debido proceso,
deben considerarse como garantías constitucionales que presiden toda
actividad de la Administración”.
194 Corte Constitucional, sentencias T-460, T-496, T-520 y T-540 de 1992,
las primeras en conferirle contenido conceptual al debido proceso. La
sentencia T-521 de 1992, expresa que el debido proceso es un concepto
estrechamente ligado con el de Estado de Derecho, pues en él se crea el
ordenamiento, se limita el poder y se realizan los derechos y las libertades
individuales.

- 231 -
Derecho Procesal Administrativo

Principios orientadores del trámite.

De conformidad con lo previsto en los artículos 13, 83 y 209


de la C.P. y 3º del CPACA, podemos mencionar los siguientes prin-
cipios que orientan las actuaciones administrativas, haciendo los
comentarios pertinentes como componentes del debido proceso195:
Haremos la presentación en el orden en que resultan establecidos,
comenzando por la Constitución Política, y agregando los que con-
sideramos que le pertenecen y que no se encuentran relacionados
en el Código, como aparece:

1. El derecho principio a la igualdad196. Se refiere a la


igualdad ante la ley pero, específicamente, a la igualdad de trato
a las partes intervinientes en el procedimiento, lo que se traduce
en la igualdad de oportunidades197, como ha expresado la Corte
Constitucional:

“La teoría jurídica analítica, aplicada al tratamiento del derecho


a la igualdad, ha establecido algunas distinciones de mucha uti-
lidad para la solución de casos relacionados con ese derecho. La
primera de ellas tiene que ver con la estructura de las normas
que establecen el derecho a la igualdad, tales como la formula-
ción aristotélica clásica o el artículo 13 de nuestra Constitución

195 Corte Constitucional, sentencia C-103 de 2006. Los principios orientadores


de la actuación administrativa previstos en los artículos 83 y 209 de la C.P. y
en el artículo 3 del C.C.A., se entienden integrados al derecho fundamental
al debido proceso.
196 La Declaración Universal de los Derechos Humanos, expedida por la
Asamblea de la ONU con la resolución No. 217 A de diciembre 10 de
1948, en sus artículos 2 y 7 se refiere a la igualdad de derechos e igualdad
ante la ley, incorporada al bloque de constitucionalidad a que se refiere el
artículo 93 de la C.P.. por su parte, el Convenio No. 100 de 1951 de la OIT,
se refiere a la igualdad en la remuneración. Y la Convención Americana
de Derechos Humanos contenida en el Pacto de San José de Costa Rica y
adoptado en Colombia como norma interna por la ley 16 de 1972, en sus
artículos 1° y 24 se refiere al derecho a la no discriminación y a la igualdad
ante la ley.
197 Corte Constitucional, sentencias T422 de junio 19 de 1992 y C-022 de
enero 23 de 1996 –Sala Plena-.

- 232 -
Instituciones Procesales Administrativas

Política. En efecto, los conflictos en que entra en juego el dere-


cho a la igualdad muestran que las normas que lo consagran
pueden ser tratadas como principios, esto es, son normas cuya
aplicación en un caso concreto depende de la ponderación que
se haga frente a los principios que con él colisionan198. El princi-
pio de igualdad de tratamiento entre trabajadores sindicalizados
y no sindicalizados, por ejemplo, puede entrar en pugna con
el principio de la autonomía de la voluntad, expresado en la
posibilidad del patrono de firmar convenciones colectivas con
los primeros y pactos colectivos con los segundos199o en la de
contratar a sus trabajadores para laborar horas extras200. Co-
rresponde al juez hacer la ponderación entre el principio a la
igualdad y el principio que entra en conflicto con él, y decidir
sobre la prevalencia de uno de ellos en el caso concreto, a la luz
del ordenamiento constitucional.

Por otra parte, el principio de igualdad puede ser descompues-


to en dos principios parciales, que no son más que la clarifi-
cación analítica de la fórmula clásica enunciada y facilitan su
aplicación:201

a. “Si no hay ninguna razón suficiente para la permisión de


un tratamiento desigual, entonces está ordenado un trata-
miento igual.”

b. “Si hay una razón suficiente para ordenar un tratamiento


desigual, entonces está ordenado un tratamiento desigual.”

Dos consecuencias se desprenden con claridad de esta


enunciación del principio de igualdad: en primer lugar, la

198 Robert Alexy. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios


Constitucionales. Madrid. 1993. p. 409
199 Sentencia U-342/95. M.P. Antonio Barrera Carbonell
200 Sentencia T-230/94. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
201 Robert Alexy. op. cit. p. 395 y ss.

- 233 -
Derecho Procesal Administrativo

carga argumentativa está inclinada en favor de la igualdad,


pues en todo caso la carga de la prueba pesa sobre quien
pretende el establecimiento de un trato diferenciado. En
otras palabras, quien establece o pretende establecer un
trato discriminatorio, debe justificarlo.

En segundo lugar, el núcleo del principio de igualdad que-


da establecido en términos de la razón suficiente que jus-
tifique el trato desigual. El problema queda concentrado,
entonces, en la justificación del trato desigual. El análisis de
esta justificación ha sido decantado por esta Corte median-
te la aplicación de un “test de razonabilidad”202, que será
enseguida detallado y aplicado al caso concreto”.

Desde el punto de vista del trámite de actuaciones administra-


tivas, creemos que el derecho a la igualdad se aplica plenamente,
pues no encontramos el fundamento de un trato desigual en cuanto
al que deben dar las entidades públicas a quienes intervienen en
los procedimientos que se surten ante ellas. La jurisprudencia le ha
destacado, frente a las actuaciones administrativas, un alcance espe-
cial al considerar que “… implica la exigencia constitucional de que
la gestión de la Administración Pública no establezca distinciones
injustificadas entre los administrados y obre respecto de ellos y de
sus intereses guardando equilibrio, de modo que garantice a todos,
en condiciones adecuadas a sus circunstancias, el acceso a ella y a
sus funcionarios y la misma importancia en cuanto al disfrute de los
beneficios que genera la actividad estatal”203. La igualdad no cons-
tituye ni un derecho absoluto ni simplemente formal. Tiene varios
contenidos y su aplicación en la resolución de conflictos requiere
de una ponderación previa sobre el ámbito de su reconocimiento y
operatividad. Por eso la jurisprudencia se ha esforzado en advertirlo
de tal manera, como se aprecia en el siguiente aparte:

202 Sentencia T-230/94. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz


203 Corte Constitucional, sentencia T-731 de 1998. M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.

- 234 -
Instituciones Procesales Administrativas

“[El artículo 13 constitucional que] reconoce la igualdad ante


la ley a todas las personas, consagra ante las autoridades los
derechos a la igualdad de protección y a la igualdad de trato,
y reconoce a toda persona el goce de los mismos derechos, li-
bertades y oportunidades, sin discriminación con base en crite-
rios de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política o filosófica. Se trata pues de tres dimensiones
diferentes del principio de igualdad. La primera de ellas es la
igualdad ante la ley, en virtud la cual la ley debe ser aplicada de
la misma forma a todas las personas. Este derecho se desconoce
cuando una ley se aplica de forma diferente a una o a varias per-
sonas con relación al resto de ellas. Esta dimensión del principio
de igualdad garantiza que la ley se aplique por igual, pero no
que la ley en sí misma trate igual a todas las personas. Para ello
se requiere la segunda dimensión, la igualdad de trato. En este
caso se garantiza a todas las personas que la ley que se va a apli-
car no regule de forma diferente la situación de personas que
deberían ser tratadas igual, o lo contrario, que regule de forma
igual la situación de perso­nas que deben ser tratadas diferente.
La ley desconoce esta dimensión cuando las diferencias de trato
que establece no son razonables.204

Ahora bien, ni la igualdad ante la ley ni la igualdad de trato


garantizan que ésta proteja por igual a todas las personas. Una
ley, que no imponga diferen­cias en el trato y se aplique por igual
a todos, puede sin embargo proteger de forma diferente a las
personas. La igualdad de protección consagrada en la Cons-
titución de 1991 asegura, efectivamente, “gozar de los mismos
derechos, libertades y oportunidades” (art. 13). Esta dimensión
del principio de igualdad, por tanto, es sustantiva y positiva. Es
sustantiva porque parte de la situación en que se encuentran
los grupos a comparar para determinar si el tipo de protección

204 Al respecto ver, entre otras, la sentencia C-673 de 2001 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa)

- 235 -
Derecho Procesal Administrativo

que reciben y el grado en que se les otorga es desigual, cuando


debería ser igual. Es positiva porque en caso de presentarse una
desigualdad injustificada en razones objetivas relativas al goce
efectivo de derechos, lo que procede es asegurar que el Estado
adopte acciones para garantizar la igual protección. Para saber
si esta dimensión del derecho a la igualdad ha sido violada es
preciso constatar el grado efectivo de protección recibida a los
derechos, libertades y oportunidades, y en caso de existir des-
igualdades, establecer si se han adoptado medidas para superar
ese estado de cosas y cumplir así el mandato de la Carta Políti-
ca. No basta con saber si el derecho se aplicó de forma diferente
en dos casos en los que se ha debido aplicar igual o si el dere-
cho en sí mismo establece diferencias no razonables, se requiere
determinar si la protección brindada por las leyes es igual para
quienes necesitan la misma protección.”205 (subrayas fuera del
texto)206.

Para resolver los conflictos o tensiones en que sea parte el de-


recho a la igualdad, la Corte Constitucional ha planteado la nece-
sidad de efectuar un llamado test de igualdad y de razonabilidad207
para reconocer o excluir los tratos discriminatorios frente a una si-
tuación dada, como se planteó al referirnos a las tensiones que se
pueden presentar con el derecho de petición. Así, estima necesario
hacerlo respecto de la primera cuando: a) Está de por medio una

205 Ver Sentencia C-507/04, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa en la cual se
encontró contrario a la Constitución el hecho de que la ley señalara la edad
de 12 años para que la mujer pudiera contraer matrimonio, mientras que
para el hombre fijara la de 14. La inexequibilidad radicaba en la desigualdad
de protección de la mujer, en la medida en que se exponía a mayor número
de matrimonios prematuros que cercenaban el pleno desarrollo de la niñez
y forzaban a las niñas a asumir roles de esposa desde una temprana edad,
mientras que a los hombres se les protegía en mayor grado al permitir su
matrimonio sólo a partir de los 14 años.
206 Corte Constitucional, sentencia C-065 de 2005. M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
207 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-965 de 2004 y C-065 de 2005, entre
las recientes.

- 236 -
Instituciones Procesales Administrativas

clasificación sospechosa; b) Cuando la medida recae en personas


con debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados; c)
Cuando la medida que hace una distinción entre personas o grupos
afecta gravemente el goce de un derecho fundamental y d) Cuando
la medida crea un privilegio. Y en cuanto al test de razonabilidad,
debe examinarse si el fin de la medida debe ser legítimo e impor-
tante, pero además imperioso. El medio escogido debe ser no sólo
adecuado y efectivamente conducente, sino además necesario, o
sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos
lesivo. Este exige que los beneficios de adoptar la medida excedan
claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valo-
res constitucionales por la medida.”208(subrayas ajenas al texto)209.

2. La buena fe. Para fundar la actuación en la confianza y la


lealtad mutuas entre el poder y los administrados. Por consiguien-
te, exige “... de los particulares y de las autoridades ceñirse en sus
actuaciones a una conducta honesta, leal acorde con el comporta-
miento que puede esperarse de una persona correcta (“vir bonus”)
... [pues] supone la existencia de una relación entre personas y se
refiere fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad
que otorga la palabra dada… La administración y el administrado
deben adoptar un comportamiento leal en el perfeccionamiento,
desarrollo y extinción de las relaciones jurídicas210. El Código dispo-
ne que en el procedimiento se presumen la lealtad y la fidelidad en
el trato entre las partes y la administración respecto del ejercicio de
los derechos, y el cumplimiento de los deberes y competencias que
les corresponden.

3. La moralidad. Para asegurar que la conducta de las perso-


nas vinculadas al procedimiento se traduzca en comportamientos

208 Ver Sentencia C-673/01, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa


209 Corte Constitucional, sentencia C-065 de 2005. M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
210 Corte Constitucional, sentencia T-475 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.

- 237 -
Derecho Procesal Administrativo

éticos, conformes con los principios y valores imperantes en la so-


ciedad. Ni la función pública ni los recursos públicos pueden ser un
medio para satisfacer ideas, propósitos o intereses egoístas, capri-
chosos, personalistas, ni para realizar iniquidades. Se espera que en
el procedimiento imperen la rectitud y la lealtad en el trato mutuo
entre las partes y la administración pública.

4. La eficacia. Para cumplir la finalidad de la actuación con


decisiones de fondo. En este sentido, la actividad administrativa
es eficaz cuando satisface materialmente su cometido y cuando su
gestión se traduce en calidad del servicio para la sociedad. Hace
imperativo, por tanto, el saneamiento de los procedimientos. El
ejercicio de la función administrativa no debe ser inocuo, inoficioso,
simplemente formal. Los cometidos estatales y las políticas públicas
establecidas en los planes de desarrollo deben traducirse en la reali-
zación efectiva material de los objetivos de su gestión, en la medida
de las posibilidades presupuestales y administrativas. Al decir de
la Corte Constitucional “… impone el logro de resultados mínimos
en relación con las responsabilidades confiadas a los organismos
estatales, con miras a la efectividad de los derechos colectivos e
individuales”211.

5. La economía. Para agilizar los trámites y decisiones, sin trá-


mites, cargas, demoras y costos innecesarios. En virtud de lo dis-
puesto por el artículo 84 constitucional, la regulación de determina-
da actividad por vía general, impide a las autoridades la exigencia
de requisitos adicionales para su ejercicio. Igualmente, por mandato
del artículo 1° de la ley 962 de 2005212, Las autoridades públicas no
podrán establecer trámites, requisitos o permisos para el ejercicio
de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones, salvo que
se encuentren expresamente autorizados por la ley. Igualmente,
como manifestaciones del principio, la ley prohibió la exigencia de

211 Corte Constitucional, en la misma sentencia anterior.


212 Por la cual se adoptaron normas sobre la racionalización de trámites y
procedimientos administrativos.

- 238 -
Instituciones Procesales Administrativas

la comparecencia personal a la realización de ciertos actos ante la


autoridad, la petición de declaraciones extra juicio y la obtención de
paz salvos internos como condición para adelantar trámites admi-
nistrativos, así como estableció la posibilidad de que las partes inte-
ractúen por medios electrónicos en una actuación administrativa, y
le concedió pleno valor a las notificaciones por los mismos canales.

6. La celeridad. Para la impulsión oficiosa de los procedimien-


tos y la supresión de trámites innecesarios de tal manera que se
adelanten sin dilación injustificada. Las decisiones oportunas son
consideradas esenciales para la materialización del Estado de De-
recho, debiéndose imprimir a los procedimientos la mayor diná-
mica posible sin que ello autorice a la autoridad para pretermitir
instancias u oportunidades, o para abstenerse de valorar todos los
hechos, las pruebas y los argumentos de las partes vinculadas a
ellos. Al decir de la jurisprudencia “…comporta la indispensable
agilidad en el cumplimiento de las tareas a cargo de entidades y
servidores públicos para lograr que alcancen sus cometidos básicos
con prontitud, asegurando que el efecto de su gestión se proyecte
oportunamente en la atención de las necesidades y aspiraciones de
sus destinatarios”213.

7. La imparcialidad. Para que no se produzcan tratos discri-


minatorios, en favor o en perjuicio de determinadas personas, con
lo que se garantiza el derecho a la igualdad. La administración pú-
blica debe siempre obrar con fundamento en los intereses públicos
para la aplicación objetiva del ordenamiento jurídico, al margen de
consideraciones personales, de grupo, o políticos.

8. La publicidad. Para la difusión y conocimiento de las de-


cisiones, salvo los asuntos protegidos por la reserva legal. Desde
una perspectiva amplia, la publicidad se traduce en que la socie-
dad debe conocer los procedimientos internos de las entidades, los

213 Corte Constitucional, sentencia T-731 de 1998. M.P. José Gregorio


Hernández Galindo.

- 239 -
Derecho Procesal Administrativo

requisitos que se deben observar para la satisfacción de derechos


o el cumplimiento de obligaciones, las pruebas incorporadas a la
actuación y las decisiones tomadas dentro de ellas. En un Estado
democrático no se concibe el ejercicio secreto de las potestades y
poderes públicos. Se ha dicho, por ejemplo:

“La democracia, ha dicho la Corte Constitucional, “presupone


la existencia de una opinión pública libre e informada”, una
opinión conformada por sujetos autónomos, libres, dotados de
razón y como tales titulares del derecho deber de participación,
que los habilita y obliga a ejercer las funciones de control polí-
tico, necesarias para garantizar el equilibrio, la juridicidad y la
pertinencia de las actuaciones que emanan de las autoridades
de las diferentes Ramas del Poder Público. La publicidad es una
condición de legitimidad, que activa el principio de obligatorie-
dad de la norma jurídica, pues “...es principio general de dere-
cho que nadie puede ser obligado a cumplir las normas que no
conoce...”214..

No obstante, este principio se encuentra atenuado por la re-


serva temporal de actuaciones, actos o documentos en determi-
nados asuntos públicos y privados por razones de seguridad na-
cional, unas veces, o por la prevalencia del derecho a la intimidad,
en otras, lo que lo hace relativo. Por Eso el ordenamiento puede
disponer que ciertos documentos e informaciones se conserven en
secreto, al margen de la publicidad. A propósito, se ha dicho que
“Las entidades públicas deben abstenerse de entregar copias o per-
mitir examinar documentos que tengan el carácter de reservado por
disposición constitucional o legal… solo cuando tengan el carácter
de reservado”215.

9. La participación. Concebido en relación con el deber im-


puesto a las autoridades para la promoción de las iniciativas ciuda-

214 Corte Constitucional, sentencia C-646 de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz.
215 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 558 de
diciembre 3 de 1993.

- 240 -
Instituciones Procesales Administrativas

danas dirigidas a su participación en los procesos de deliberación,


formulación, ejecución, control y evaluación de la gestión pública.

10. La responsabilidad. Según él, los servidores públicos asu-


men las consecuencias de sus acciones y omisiones en el cumpli-
miento o extralimitación de sus funciones. No se aplica a los par-
ticulares quienes no están sujetos al régimen jurídico de aquellos,
aunque sí a los efectos penales de sus acciones y omisiones punibles
cuando intervengan en una determinada actuación administrativa.

11. La transparencia. Muy relacionado con el principio de la


publicidad y consiste en que las actividades, informaciones y do-
cumentos estatales son del dominio público, a las cuales hay libre
acceso, salvo las excepciones legales relativas a la reserva.

12. La coordinación. Según este, las autoridades deben con-


certar sus actividades entre sí con el propósito de que hay armonía
y coherencia en el ejercicio de la función administrativa que les está
asignada.

13. El derecho a la representación. Aplicable en todo proce-


dimiento administrativo pero especialmente en los de tipo sancio-
natorio, consistente en el derecho de toda persona a hacerse repre-
sentar por un abogado.

14. El derecho a la defensa sustancial y técnica. Se refiere


a lo mismo, lo que significa que no basta que se respete el derecho
al debido proceso, no basta, que formalmente haya la posibilidad
de una defensa, sino que se propicien las condiciones para que se
haga la defensa.

De conformidad con lo que ha sostenido nuestra Corte Consti-


tucional216, la violación de este derecho, como derecho medio, debe
repercutir en el desconocimiento de otro derecho. Además, este no se

216 Corte Constitucional, sentencias T-669 de 1996 y T-784 de 2000.

- 241 -
Derecho Procesal Administrativo

puede sacrificar con el principio de eficiencia de la justicia. No está de


más advertir que se ha sostenido que la defectuosa defensa no puede
provenir de una estrategia de la defensa, pues el ordenamiento no
ampara al que se oculta o evade la actuación de la justicia.

15. El derecho de contradicción. Para que sea posible cono-


cer e impugnar las decisiones y controvertir la práctica y el valor de
las pruebas producidas en la actuación, por lo que más exactamente
podría asumirse como derecho de contradicción de pruebas y deci-
siones. Representa la oportunidad de decir en contra de lo resuelto o
actuado. La firmeza de una decisión no se produce sin haberse dado
al contradictor la oportunidad de pronunciarse. La ejecutoriedad y
ejecutividad de los actos administrativos deben ser el resultado de la
contradicción, de la controversia, por lo que son su efecto. Para su
realización es suficiente el otorgamiento de la oportunidad, sin que
sea exigible la realización material de las conductas dirigidas a plan-
tear la contradicción. En tal sentido, se debe por ejemplo respetar
el término de ejecutoria de los actos administrativos para asegurar
la oportunidad de recurrirlos, sin que sea exigible la interposición
de los recursos procedentes contra ellos. Tiene que ver con el dere-
cho de contradicción la vinculación legal y es por eso que la corte
constitucional ha hecho énfasis en la primera notificación o en la
notificación de la primera decisión, porque es el momento en que
el administrado se entera de la existencia de una actuación adminis-
trativa. Incluye la facultad para controvertir las pruebas, contrainte-
rrogar, objetar, pedir aclaración, y formular incidentes de tacha de
falsedad. Y se refiere a las decisiones, porque por regla general los
actos administrativos son susceptibles de recursos.

16. El principio de legalidad. En un Estado de derecho el


ejercicio del poder solamente se concibe dentro de los precisos mar-
cos establecidos por el orden jurídico que él mismo ha estableci-
do217. Con un contenido más preciso, se proclama, especialmente,

217 Arts. 4, 6, 121 y 122 de la C.P.

- 242 -
Instituciones Procesales Administrativas

respecto de las faltas, el procedimiento y las sanciones, y a no recibir


aplicaciones analógicas, como precisamente lo concibe el Código
al referirlo a la legalidad de las faltas y de las sanciones en el citado
artículo 3º que se viene comentando.

El principio de la legalidad fue, como se vio, uno de los prime-


ros en acceder al derecho positivo constitucional en el sistema occi-
dental. Las primeras constituciones plasmaron un principio general
según el cual no podían limitarse ni suprimirse los derechos a la
vida, la libertad y la propiedad, como expresión original del princi-
pio de legalidad. En este sentido la vida, la propiedad y la libertad,
constituyen el trípode que sostiene el bloque de derechos funda-
mentales de las personas en los estados democráticos occidentales.

Este principio de legalidad también fue proclamado por la re-


volución francesa, pues estaba en el preámbulo de la Constitución.
Hoy se ha ampliado de contenido, porque en sus orígenes el princi-
pio de la legalidad concordaba con la concepción sobre la soberanía
de la ley, siendo indiferente si los derechos tenían o no consagración
constitucional, puesto que la ley se consideraba la expresión de la
soberanía nacional o popular, según el caso. El principio incluye la
Constitución Política, no sólo la ley, y se refiere específicamente a la
legalidad de la falta, de la sanción y de los procedimientos, a pesar
de que, en principio, supone la necesaria sujeción del ejercicio de la
función administrativa y de los actos administrativos al ordenamien-
to jurídico general, y al que le sirve de fundamento, en particular,
como aporte de la ideología liberal ante el sentimiento de rechazo
intelectual generado por un sistema en el que la fuente de poder y de
derecho era la voluntad del gobernante. En este sentido el principio
de legalidad se erige como pilar básico de un Estado de derecho si,
dentro de él, el ejercicio del poder público está circunscrito por el
ordenamiento jurídico vigente, al cual se encuentra subordinado.

El principio de legalidad no se utiliza de manera uniforme y se


le suelen asignar distintos alcances, más o menos restringidos según

- 243 -
Derecho Procesal Administrativo

el contexto en que se incluya. Así, y en general, es el que sujeta


el ejercicio de todo poder público estatal al ordenamiento jurídico
preestablecido, según la estructura jerárquica correspondiente; en
particular, se utiliza para significar que la regulación de ciertas ma-
terias se encuentra sometida por la Constitución Política a reserva
legal, es decir, que tales materias son de exclusiva regulación por la
ley y no por acto de distinta índole, como lo son, por ejemplo, los
códigos, los tributos, las conductas, procedimientos y sanciones ad-
ministrativas, disciplinarias, fiscales y penales, entre tantas otras218.

Respecto del ejercicio de la función administrativa del Estado,


la jurisprudencia ha concebido el principio como la sujeción de las
actividades estatales –y en particular, para nuestro caso, las admi-
nistrativas- al ordenamiento jurídico, razón por la cual todos sus
actos y actividades deben ceñirse a la Constitución y a la ley, como
se deriva “…en el caso colombiano, de lo dispuesto en la Carta Po-
lítica, en sus artículos 1º, que reconoce a Colombia como un Estado
de derecho; 3º, que preceptúa que la soberanía se ejerce en los
términos que la Constitución establece; 6º, que señala que los ser-
vidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la
ley, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones;
121, en virtud del cual ninguna autoridad del Estado podrá ejercer
funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley;
y 122, de conformidad con el cual ningún servidor público entrará
a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la
Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.”219.

Y al considerar su alcance frente a la actividad administrativa y


el acto administrativo, ha estimado:

“El acto administrativo definido como la manifestación de la

218 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sent.


Julio 4 de 1997, exp. 4376. M.P. Juan Alberto Polo Figueroa.
219 Corte Constitucional, sentencia C-740 de octubre 6 de 1999. M.P. Alvaro
Tafur Gálvis.

- 244 -
Instituciones Procesales Administrativas

voluntad de la administración, tendiente a producir efectos ju-


rídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos
para los administrados o en contra de éstos, tiene como presu-
puestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por
las garantías y derechos de los administrados. . .Como expresión
del poder estatal y como garantía para los administrados, en el
marco del Estado de Derecho, se exige que el acto administrati-
vo esté conforme no sólo a las normas de carácter constitucional
sino con aquellas jerárquicamente inferiores a ésta. Este es el
principio de legalidad, fundamento de las actuaciones adminis-
trativas, a través del cual se le garantiza a los administrados que
en ejercicio de sus potestades, la administración actúa dentro de
los parámetros fijados por el Constituyente y por el legislador,
razón que hace obligatorio el acto desde su expedición, pues se
presume su legalidad.

Presunción de legalidad que encuentra su contrapeso en el


control que sobre él puede efectuar la jurisdicción. Así, la con-
frontación del acto con el ordenamiento jurídico, a efectos de
determinar su correspondencia con éste, tanto por los aspectos
formales como por los sustanciales, la ejerce, entre nosotros, el
juez contencioso, que como órgano diverso a aquel que profirió
el acto, posee la competencia, la imparcialidad y la coerción
para analizar la conducta de la administración y resolver con
efectos vinculantes sobre la misma. Esta intervención de la juris-
dicción, permite apoyar o desvirtuar la presunción de legalidad
que sobre el acto administrativo recae, a través de las acciones
concebidas para el efecto, que permiten declarar la nulidad del
acto y, cuando a ello es procedente, ordenar el restablecimiento
del derecho y el resarcimiento de los daños causados con su ex-
pedición. En este sentido, debemos decir que la administración
debe actuar con sujeción al orden público normativo, entendido
éste como “el conjunto de normas positivas absolutamente obli-
gatorias, donde no cabe transigencia ni tolerancia, por afectar a
los principios fundamentales de la sociedad, de una institución

- 245 -
Derecho Procesal Administrativo

o de las garantías precisas para su subsistencia…” (Dicciona-


rio Enciclopédico de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas), en
donde el legislador ha previsto, como una forma de mantener
el respeto por ese orden normativo, las acciones de simple nuli-
dad (artículo 84 del Código Contencioso Administrativo), cuyo
propósito principal es la conservación y restitución del principio
de legalidad y las acciones de nulidad y restablecimiento del de-
recho (artículo 85 del Código Contencioso Administrativo), en
las que no sólo se busca la efectividad del principio de legalidad
sino la indemnización de los daños causados con la expedición
del acto administrativo correspondiente”220.

Finalmente, a propósito de la vigencia e interpretación confor-


me del artículo 12 de la ley 153 de 1887, relativo a la estructura
jerárquica del ordenamiento jurídico y al valor otorgado a la ley en
el esquema descrito, es necesario tener en cuenta que en Colombia
se reconoce la vigencia y aplicación de la excepción de ilegalidad,
que confiere la facultad de inaplicar actos administrativos en un
caso determinado por considerarlos contrarios a una disposición
con valor de ley, solo que como atribución exclusiva del juez de lo
contencioso administrativo. Así, se ha dicho:

“De todo lo anterior, se concluye que la llamada excepción de


ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que
tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de
una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo
que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación
puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad
o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una
excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el deman-
dado, o aún puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud
de lo dispuesto por la norma sub exámine tal y como ha sido

220 Corte Constitucional, sent. C-1436 de octubre 25 de 2000. M.P. Alfredo


Beltrán Sierra.

- 246 -
Instituciones Procesales Administrativas

interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede


ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso
de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la
acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo
el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de
los actos administrativos.

Al respecto, destaca la Corte que cuando, con posterioridad a


expedición del Código Contencioso Administrativo, el h. Con-
sejo de Estado ha invocado el artículo 12 de la ley 153 de 1887,
lo ha hecho dentro del trámite de un proceso judicial, para efec-
tos de inaplicar un acto administrativo en razón de su ilegalidad.
Así, la postura jurisprudencial de esa Corporación que aboga
por la vigencia de la norma mencionada, la ha aplicado dentro
de este contexto procesal judicial, y no con el alcance de cláu-
sula general de inaplicabilidad de los actos administrativos por
cualquier autoridad que los estime ilegales”221.

17. El derecho a la non reformatio in pejus. En términos


generales, consiste en reconocer que el recurso de apelación solo
puede referirse a lo desfavorable para el apelante, por lo que el su-
perior que lo resuelve no puede modificar la decisión en forma tal
que haga más grave su situación. Con él, se reconoce la condición
de vencedor –por lo menos parcial- del impugnante que impide que
aquello que le favorece pueda ser examinado por quien desata el
recurso ya que éste no puede examinar lo que no fue objeto de im-
pugnación, que pertenece a la órbita del funcionario de instancia.

Este enunciado requiere cierta matización: El principio fue con-


cebido como limitación al recurso de apelación en sede judicial, no
administrativa, pero asimilada a éste por irradiación del sistema y,
por razones superiores, por mandato constitucional. Por otra parte,
vale la pena reconocer que debe limitar también a la autoridad que,

221 Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2000. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo
Mesa.

- 247 -
Derecho Procesal Administrativo

habiendo resuelto el fondo de un asunto, se ve compelida a recon-


siderarlo en virtud de un recurso interpuesto contra lo decidido,
razón por la cual el derecho se hace extensivo a todos los medios de
impugnación, entre otros el de reposición y el de reconsideración en
asuntos administrativos. Así mismo, no se debe pasar por alto que
este derecho es del recurrente único, pues si en asuntos administra-
tivos las dos partes recurren e, incluso, lo hace el Ministerio Público,
la prerrogativa desaparece ya que si lo que favorece a uno desfa-
vorece a otro o lesiona el ordenamiento jurídico, la autoridad que
conoce del recurso no resulta limitada por razón alguna, pudiendo
realizar una revisión integral de lo resuelto en la instancia inicial.
Es lo que ocurre en asuntos pensionales, por ejemplo, si cónyuge y
compañera permanente sobrevivientes se disputan el derecho de
sustitución, cuando la decisión inicial las ha reconocido a ambas
y ha dispuesto la distribución de las sumas correspondientes pues
el acto, en la medida en que favorece a una, perjudica a la otra.
Finalmente, deseamos hacer referencia al tratamiento cíclico que la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dado a este derecho,
cuando ha registrado contradicción con el principio derecho de le-
galidad de las penas; efectivamente, ahora le confiere prevalencia
a la prohibición de la reforma en perjuicio del apelante, pero ante-
riormente sostuvo que si el a quo había violado el régimen legal de
las penas, el ad quem quedaba liberado de la limitación de reforma,
pudiendo efectuar el aumento respectivo. En consecuencia y actual-
mente, si el procesado es apelante único no se puede desmejorar su
situación, ya que el principio de legalidad debe ceder pues aquel es
una excepción suya y, además, un derecho fundamental y postula-
do sustancial del sistema penal acusatorio222. Aspecto este a tener
en cuenta, toda vez que del derecho y del proceso penal, se suelen
extrapolar instituciones e interpretaciones al derecho sancionatorio
y, en especial, al derecho y al proceso disciplinario.

222 C.S. de J., cas. de febrero 9 de 2006. Exp. No. 23496. M.P. Alvaro Orlando
Pérez Pinzón.

- 248 -
Instituciones Procesales Administrativas

18. El derecho al non bis in ídem. Que significa “No dos


veces sobre lo mismo”, porque en el ordenamiento está prohibido
sancionar dos veces a una persona por una misma causa, salvo
que con una misma conducta se afecten varios bienes jurídicamen-
te protegidos o se violen distintos estatutos pues, según el caso,
se producen distintas consecuencias jurídicas sin que se produzca
la violación de este principio, como ocurre con la sustracción de
bienes de una entidad por un servidor público, pues tal conducta
general efectos penales, disciplinarios y fiscales. Ello ha sido desta-
cado parcialmente en los siguientes considerandos:

“…la Corte advierte que no por generarse en un mismo su-


puesto fáctico una actuación ante la jurisdicción de lo conten-
cioso administrativo y un proceso disciplinario, se incurre en
vulneración del principio non bis in ídem. Ello es así porque la
proscripción de generar dos o más juzgamientos por un mismo
hecho exige mucho más que la simple identidad del supuesto de
hecho que desencadena los distintos procesos. Por el contrario,
para que el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por
el mismo hecho se consolide, se requiere que en esos procesos
exista identidad de causa, objeto y persona pues sólo esa múlti-
ple identidad es la que permite afirmar que se está ante hechos
ya juzgados y, en consecuencia, ante la imposibilidad de que el
Estado proceda nuevamente223.

223 “Como quiera que el significado primigenio de los principios de non bis
in idem y de cosa juzgada consiste en impedir que los hechos o conductas
debatidos y resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan a ser
discutidos por otro funcionario en un juicio posterior, esta Corporación ha
considerado que la relación que debe existir entre los hechos, el objeto
y la causa de esos dos procesos debe ser de identidad. En efecto, la
jurisprudencia señala que debe tratarse de motivos idénticos, de juicios
idénticos, del mismo hecho, del mismo asunto o de identidad de objeto y
causa. Así, por ejemplo, la Corte ha estimado que no se violan los principios
constitucionales en comento cuando una misma conducta es juzgada por
dos jurisdicciones diferentes con base en normas de categoría, contenido
y alcance distintos”. Corte Constitucional, Sentencia T-162-98, M. P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.

- 249 -
Derecho Procesal Administrativo

Es cierto que toda persona tiene derecho a la emisión de una


decisión definitiva en los conflictos suscitados y a la proscripción
de la facultad estatal de reconsiderar esa decisión definitiva pues
es claro que con un tal proceder se extendería un manto de in-
seguridad jurídica sobre las decisiones de los poderes públicos
y se socavarían las bases mismas del Estado de derecho. Sin
embargo, para que tal derecho se consolide se requiere mucho
más que la simple identidad en la situación de hecho que sirve
de punto de partida a esas diversas actuaciones, circunstancia
que explica por qué la jurisprudencia y la doctrina, recogiendo
decantadas elaboraciones, exijan la triple identidad de objeto,
causa y persona entre dos actuaciones para afirmar la vulnera-
ción del principio non bis in ídem”224.

Y en un posterior pronunciamiento225 quiso sistematizar la pro-


cedencia de la múltiple sanción como excepción a este principio,
afirmando:

“La prohibición del doble enjuiciamiento y de la doble sanción


por un mismo hecho no impide que la conducta objeto del re-
proche pueda dar lugar a diversas investigaciones, siempre y
cuando cada una de estas atiendan a los siguientes criterios: (i)
que la conducta imputada ofenda distintos bienes jurídicamente
protegidos; (ii) que las investigaciones y las sanciones tengan
distintos fundamentos normativos; (iii) que los procesos y las
sanciones atiendan a distintas finalidades; (iv) que el proceso
y la sanción no presenten identidad de causa, objeto, sujetos,
acciones, fundamento normativo, alcance y finalidad.226

El principio del Non Bis In Idem también opera en sentido con-

224 Corte Constitucional, sentencia C-391 de 2002. M.P. Jaime Córdoba


Treviño.
225 Corte Constitucional, sentencia C-1265 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
226 Cfr. entre otras las sentencias C-244 de 1996, C-060 de 1994, C-139 de
1994, C-427 de 1994 y C-526 de 2003..

- 250 -
Instituciones Procesales Administrativas

trario, al significar que nadie puede aspirar a una doble o múltiple


indemnización por un mismo daño pues nadie puede obtener legí-
timamente doble provecho de una misma situación de hecho.

19. El derecho al juez o funcionario natural. Se refiere al


que naturalmente, conforme el principio democrático en un Estado
de Derecho, tiene la competencia para juzgar o investigar y valorar
la responsabilidad de otro: Aquel que tiene un derecho correlativo a
ser juzgado por quien corresponde como uno de sus “pares”. En ac-
tuaciones administrativas de naturaleza disciplinaria, por ejemplo,
no todo sujeto disciplinable tiene la misma autoridad investigadora
y sancionadora natural. Los servidores de las Fuerzas Armadas y la
Policía Nacional, los notarios, los abogados en ejercicio y los funcio-
narios de los Altos Tribunales de Justicia, que tienen su autoridad
disciplinaria natural. Este es un derecho garantía de un Estado de-
mocrático constitucional.

20. El derecho al juez o funcionario competente. En este


caso nos referimos a los despachos que, siendo autoridades natura-
les, además deben tener asignada la competencia para adelantar el
procedimiento y/o fallarlo, en desarrollo del principio según el cual
los servidores públicos solamente pueden ejercer las competencias
atribuidas por el ordenamiento y de conformidad con las funciones
asignadas al cago ejercido.

21. El derecho a la vinculación legal. Y, especialmente, a


la notificación personal de la primera providencia. Principalísima
garantía relacionada con el derecho a ser vinculado en legal forma
a las actuaciones administrativas que puedan afectar los derechos
de las personas vinculadas con relaciones jurídicas determinadas.
Por regla general, la vinculación legal se produce con la notificación
personal del acto administrativo que así lo disponga.

22. El derecho a la prevalencia de normas favorables o


permisivas. El principio de legalidad impone la garantía de la ley
previa que, además y por regla general, tiene efectos hacia el futuro.

- 251 -
Derecho Procesal Administrativo

Sin embargo, el de la favorabilidad lo exceptúa a favor de quien


se beneficie con la aplicación, aún retroactiva, de la norma que
le favorece. Hace parte del derecho del debido proceso, principio
general constitucional. Por consiguiente, es posible que en un caso
determinado se pueda invocar la aplicación de una norma de ma-
nera retroactiva, si se aplica el criterio de la permisibilidad o de la fa-
vorabilidad. En materia laboral administrativa se aplica el in dubio
pro operario, como otra expresión del principio de la favorabilidad.

23. El derecho a la presunción de inocencia. Tiene como


contrapartida que la responsabilidad hay que probarla y que para
desvirtuar la presunción de inocencia que es el derecho fundamen-
tal hay que tener plena prueba sobre el hecho y la responsabilidad.
En Colombia la responsabilidad personal no es objetiva227.

24. El derecho a un procedimiento sin dilación injusti-


ficada. Especialmente en investigaciones por supuestas faltas ad-
ministrativas, no se puede mantener a una persona “sub judice”
indefinidamente o por lapsos prolongados de manera injustificada.
La violación de los términos para los fallos sancionatorios se con-
sidera la violación de unos términos perentorios, preclusivos, obli-
gatorios y, por consiguiente, inconstitucionales. Está estrechamente
vinculado con el de la celeridad pues los estados prolongados de
indefinición a que se sujeta a una persona en un asunto adminis-
trativo determinado puede redundar en la violación de derechos
fundamentales como lo es, precisamente, el del debido proceso.

Sobre este aspecto se ha pronunciado la Corte Constitucional


en muchos fallos, de uno de los cuales destacamos:

“. . . las garantías del debido proceso y del derecho de defensa


se vulneran si los jueces omiten cumplir su deber de respetar los
términos procesales fijados por la ley y el reglamento228. De allí,

227 Corte Constitucional, sentencia T-774 de 2001. La presunción de inocencia


hace parte del Bloque de Constitucionalidad.
228 ““...el funcionario judicial -el juez- debe velar por la aplicación pronta

- 252 -
Instituciones Procesales Administrativas

la jurisprudencia sostiene que “la oportuna observancia de los


términos judiciales, en cuanto garantiza la celeridad, la eficacia
y la eficiencia de la administración de justicia, y hace operante y
materializa el acceso a la justicia, al hacer efectivo el derecho a
obtener la pronta resolución judicial, se integra al núcleo esen-
cial del derecho al debido proceso.”229

Más allá de las consideraciones sobre el incumplimiento de los


términos procesales, la jurisprudencia constitucional ha subra-
yado la importancia que tiene, para la conservación de las ga-
rantías superiores, el señalamiento de etapas claras y precisas
dentro de las cuales se desarrollen los procesos. Este cometido,
a los ojos de la doctrina constitucional, es requisito mínimo para
una adecuada administración de justicia (arts. 228 y 229 C.P.) y
elemento necesario para preservar la seguridad jurídica de los
asociados”.

“. . .”

“La consagración de los términos judiciales por el legislador y


la perentoria exigencia de su cumplimiento, tienen íntima rela-
ción con el núcleo esencial del derecho al acceso a la justicia
y al debido proceso, pues la indeterminación de los términos
para adelantar las actuaciones procesales o el incumplimiento
de éstos por las autoridades judiciales, puede configurar una
denegación de justicia o una dilación indebida e injustificada
del proceso, ambas proscritas por el Constituyente.” (Sentencia
C-416 de 1994)”230.

y cumplida de la justicia. Los términos procesales son improrrogables y


obligan tanto a las partes como a los jueces. El funcionario que incumpla
los términos procesales o que dilate injustificadamente el trámite de una
querella, solicitud, investigación o un proceso sin causa motivada, incurrirá
en causal de mala conducta. El abuso en la utilización de los recursos
y mecanismos procesales, que conducen a la dilación de los trámites
jurisdiccionales, contraría este principio.” (Sentencia C-572 de 1992).
229 Sentencia T-546 de 1995.
230 Sentencia C-181 de 2002. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

- 253 -
Derecho Procesal Administrativo

25. El derecho a solicitar pruebas; a su práctica, y a in-


tervenir en ella. Porque de lo contrario los derechos de defensa
y contradicción se verían disminuidos, si no negados. Obviamente,
creemos que si bien este es un componente del derecho fundamen-
tal a la defensa y al debido proceso, también lo es su relatividad, ya
que la autoridad ante quien se adelante el trámite administrativo o
gubernativo correspondiente dispone de la facultad de negar su de-
creto por razones de inconducencia o impertinencia. No obstante,
consideramos que las pruebas decretadas deben practicarse y que
a las personas vinculadas al trámite como parte interesada no se les
puede negar su intervención en la diligencia dentro de la cual se
practican. Al respecto y simultáneamente refiriéndose al derecho de
contradicción, la jurisprudencia ha dicho:

“Tal como lo dispone el artículo 29 de la Carta, quien sea sin-


dicado de haber incurrido en infracción de la ley tiene dere-
cho a ser juzgado conforme a las leyes preexistentes a la acción
u omisión que se le imputa; a que el correspondiente juicio o
actuación se adelante ante juez, tribuna o funcionario compe-
tente, con plena observancia de todas las formas contempladas
en la ley para ese proceso o actuación, a que se le aplique de
preferencia la norma favorable si se trata de un asunto penal; a
su defensa; a un debido proceso público sin dilaciones injustifi-
cadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen
en su contra; a impugnar la decisión que lo condena y a no ser
juzgado dos veces.

“Nadie puede defenderse adecuadamente ni hacer valer su po-


sición dentro del proceso si no se le permite conocer las pruebas
allegadas en su contra, controvertirlas y presenta u oponer las
propias.

“En los proceso en que hay pretensiones encontradas, si la


prueba presentada por la contraparte no puede ser discutida
o puesta en tela, de juicio, quien la ha aportado se beneficia

- 254 -
Instituciones Procesales Administrativas

gratuitamente y aquél a quien la prueba perjudica es afectado


de manera injusta en su situación procesal, con lo cual se rompe
abruptamente el necesario equilibrio entre las partes. En conse-
cuencia, al afectado le es desconocido un aspecto fundamental
de su defensa y, por supuesto, la decisión que se adopte sobre
tales bases vulnera abiertamente el debido proceso”231.

26. El derecho a la no autoincriminación. De conformidad


con lo previsto por el artículo 33 de la Constitución Política, nadie
podrá ser obligado a declarar contra sí mismo, ni contra su cónyuge
o compañero (a), o sus consanguíneos o afines dentro de los grados
4° y 2° de parentesco, respectivamente. No obstante, tal derecho es
renunciable pues la garantía impide que se fuerce, no que efecti-
vamente se dé la autoincriminación que, con los requisitos legales,
tiene completa validez tanto en el proceso como en las actuaciones
administrativas. Se aplica a los trámites judiciales y administrativos,
como se ha reconocido por la jurisprudencia:

“Entonces, ante diversas disposiciones del ordenamiento que


concretan el deber constitucional de la persona y del ciudadano
de colaborar con la administración de justicia en la obligación
de rendir declaración sobre los hechos objeto de investigación
o de litigio, la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado
destacando el valor de la prueba testimonial en el esclarecimien-
to de la verdad, sin perjuicio del derecho del detenido, sindicado
o procesado a no ser obligado a incriminarse, como tampoco
a declarar en contra de su cónyuge, compañero permanente o
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo
de afinidad o primero civil.

Ahora bien, debe la Corte llamar la atención acerca de que no


obstante que en las decisiones que, entre otras muchas, se han
relacionado surge como criterio orientador de la proyección y

231 Corte Constitucional, sentencia C-007 de 1993. M.P. Dr. José Gregorio
Hernández Galindo.

- 255 -
Derecho Procesal Administrativo

alcance del artículo 33 de la Constitución el relativo a la natu-


raleza de las actuaciones para señalar que la protección a la no
auto incriminación “solo debe ser aplicada en los asuntos crimi-
nales, correccionales y de policía” es lo cierto que tal principio
en los términos textuales mismos de la regla Constitucional re-
viste una amplitud mayor pues ésta no restringe la vigencia del
principio a determinados asuntos232 y por ello bien cabe su exi-
gencia en todos los ámbitos de la actuación de las personas233.

Así las cosas, considera la Corte que más que a la naturaleza


específica de los asuntos de que se trate debe atenderse como
criterio preponderante, definidor del ámbito de aplicación de la
regla contenida en el artículo 33 constitucional, el carácter rele-
vante de la información en función de la protección de la garan-
tía de no autoincriminación, que se repite, puede proyectarse
en los más variados ámbitos de la interrelación de las personas
con el Estado.”234.

27. El derecho a la doble instancia. Está establecido para


la sentencia penal condenatoria y para la sentencia en tutela. No lo
está para las decisiones administrativas, por lo que no pertenece al
ámbito del debido proceso administrativo. No obstante lo mencio-
namos como uno de sus componentes para no dejar la percepción
de que no lo hemos tenido en cuenta.

Sobre su alcance, la jurisprudencia ha considerado235:

“…en lo relativo al principio de la doble instancia236 cabe re-


cordar que éste tiene un vínculo estrecho con el debido proce-

232 Ver Sentencia C-776/01 M.P. Alfredo Beltrán Sierra


233 Ver S.P.V. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia C-622/98 M.P. Fabio Morón
Diaz. Ver igualmente la Sentencia T-1031/01 M.P. Eduardo Montealegre
Lynnet.
234 Corte Constitucional, sentencia C-102 de 2005. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
235 Corte Constitucional, sentencia C-046 de 2006. M.P. Alvaro Tafur Galvis.
236 Sobre el alcance de dicho principio se pueden consultar entre otras la
sentencia C-095 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

- 256 -
Instituciones Procesales Administrativas

so y el derecho de defensa, ya que busca la protección de los


derechos de quienes acuden al Estado en busca de justicia237.
Sin embargo, como lo ha puesto de presente reiteradamente la
Corte, dicho principio no hace parte del contenido esencial del
debido proceso ni del derecho de defensa en todos los campos,
pues la propia Constitución, en su artículo 31, establece que
el Legislador podrá consagrar excepciones al principio general,
según el cual toda sentencia es apelable o consultable238.

La Carta de manera expresa sólo establece en efecto el dere-


cho a impugnar la sentencia adversa en materia penal y en las
acciones de tutela (CP arts 28 y 86). Igualmente, los pactos de
derechos humanos ratificados por Colombia, como la Conven-
ción Interamericana o el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y
que hacen parte del bloque de constitucionalidad (CP art. 93),
prevén el derecho a impugnar la sentencia en materia penal,
pero no establecen esa posibilidad en los otros campos del de-
recho, para los cuáles exigen únicamente que la persona sea
oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley239.

Conforme a lo anterior, a pesar de la importancia que puede

237 Ver Sentencia C-040/02 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.


238 En el mismo sentido se puede consultar la sentencia C-900 de 2003, M.P.
Jaime Araujo Rentería, en la que la Corte señaló lo siguiente respecto de
la garantía constitucional de la doble instancia: “La doble instancia no es
aplicable a todas las providencias judiciales. (…) En ese orden de ideas, esta
Corporación ha dicho que la doble instancia no pertenece al núcleo esencial
del debido proceso, al poder la ley introducir excepciones. (…). En todo
caso, la regulación que sobre esa materia introduzca –El Legislador- tiene
que estar acorde con los principios, valores y normas constitucionales. Así,
por ejemplo, tendrá que dar pleno desarrollo al principio de igualdad y al
derecho de defensa, de lo contrario sus previsiones devendrían irrazonables
y desproporcionadas frente a los mandatos constitucionales que lo obligan
a proteger los derechos y libertades de las personas (C.P., art. 2°).”
239 Ver artículo 8 de la Convención Interamericana y artículo 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

- 257 -
Derecho Procesal Administrativo

tener la posibilidad de apelar una sentencia contraria, es claro


que, -como esta Corte lo ha señalado en numerosas ocasiones-,
no es obligatorio que todos los procesos judiciales sean de doble
instancia. Así, la sentencia C-345 de 1993, entre muchas otras
que han abordado el tema, precisó que “el artículo 31 superior
establece el principio de la doble instancia, de donde se dedu-
ce el de apelación de toda sentencia, pero con las excepciones
legales, como lo dispone la norma constitucional. Excepciones
que se encuentran en cabeza del legislador para que sea él
quien las determine, desde luego, con observancia del principio
de igualdad”240.

La Corte ha resaltado en ese orden de ideas que el hecho de


que la doble instancia sólo haga parte del contenido esencial del
debido proceso en las acciones de tutela y en materia penal, no
significa que la ley pueda establecer excepciones a esa regla en
cualquier otro proceso sin ningún tipo de limitante241.

Si bien es cierto que la garantía del debido proceso contenida


en el artículo 29 de la Carta es aplicable a toda clase de actua-

240 Sentencia C-345 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero. En el mismo


sentido ver entre muchas otras la Sentencia C-650 de 2001. MP Clara Inés
Vargas Hernández.
241 Por ello, la Corte ha declarado la inconstitucionalidad de algunas limitaciones
a la posibilidad de apelar sentencias adversas, incluso en campos distintos
al penal y a las acciones de tutela. Así, por no citar sino algunos ejemplos,
la sentencia C-345 de 1994 declaró inexequible el artículo 2º del Decreto
597 de 1988, que excluía la apelación en ciertos procesos laborales
administrativos en razón de la asignación mensual correspondiente al
cargo, pues consideró que se trataba de un criterio irrazonable e injusto,
que por ende violaba el principio de igualdad. Igualmente, la sentencia
C-005 de 1996 declaró inexequible el inciso 2º del artículo 6º de la Ley
14 de 1988, que excluía del recurso de súplica las sentencias de la Sección
Quinta del Consejo de Estado, mientras que en los procesos ante las otras
secciones sí se prevé tal recurso. La Corte no encontró ninguna razón
objetiva que justificara ese trato diferente pues, a pesar de su especialidad,
los asuntos tratados por las distintas secciones del Consejo de Estado son
en esencia idénticos, pues “mediante ellos se procura la preservación de la
constitucionalidad y legalidad de las actuaciones del Estado”.

- 258 -
Instituciones Procesales Administrativas

ciones judiciales y administrativas, no lo es menos que, a nuestro


juicio, de ese conjunto de actuaciones el artículo citado particulariza
la materia penal, que por su naturaleza involucra buena parte de los
derechos fundamentales del ser humano, y en cuyo contexto quedó
integrado el derecho “a impugnar la sentencia condenatoria”, como
una prerrogativa propia de quien tenga la condición de sindicado.

No quedó comprendido, dentro de la garantía del debido pro-


ceso consagrada en el artículo 29, el derecho a impugnar otro tipo
de sentencias judiciales, respecto de las cuales el constituyente, en
el artículo 31 de la Constitución, autorizó expresamente al legisla-
dor para consagrar excepciones.

Pudo el constituyente establecer el principio de la doble instancia


con un carácter absoluto, a la manera como concibió el debido pro-
ceso; pudo también, siguiendo la tesis de tratadistas como Hernando
Devis Echandía, optar por “procesos de única instancia ante jueces o
tribunales plurales de alta calidad con un procedimiento oral”, dán-
dole “jueces de igual calidad a los problemas de ricos y pobres”. No
obstante, democrática y soberanamente, dispuso explícitamente en el
artículo 31 superior, adoptarlo como un derecho, si bien fundamen-
tal, con indiscutible carácter relativo, defiriéndole al legislador la fa-
cultad de consagrar excepciones. Es pues, un asunto suficientemente
dilucidado y sobre el cual el criterio de la Corte ha sido constante y
categórico, desde el primer fallo proferido sobre el tema242:

“La jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que la doble


instancia, a través de la apelación o la consulta, no es parte
esencial del debido proceso, y la Constitución no la ordena
como exigencia del juicio adecuado.

“Empero, la tesis jurisprudencial que se menciona tiene hoy un


carácter relativo pues si bien es cierto que la Constitución no es-

242 Sentencia C-019 de 1993. M.P. Dr. Ciro Angarita Barón.

- 259 -
Derecho Procesal Administrativo

tablece la doble instancia como un principio del debido proceso,


de manera abstracta y genérica, no lo es menos que la posibili-
dad de impugnar las sentencias condenatorias si es un derecho
que hace parte del núcleo esencial del debido proceso. En otros
términos, una norma que impida impugnar las sentencias con-
denatorias será inconstitucional por violación del debido proce-
so. En todos los demás casos, la doble instancia es un principio
constitucional cuyas excepciones pueden estar contenidas en la
ley. (Art. 31 de la C. N.)”.

Asunto distinto es la determinación de los criterios con base en


los cuales el legislador adopta las excepciones a la regla general de
la doble instancia. A éste propósito, también ha sido reiterada la
jurisprudencia de la Corte, en el sentido de condicionar la facultad
exceptiva de que aquél dispone, al respeto de los principios, valores
y derechos fundamentales garantizados por la Constitución, lo que
obliga a fundar la excepción, y por tanto la diferencia, en unos crite-
rios objetivos de valoración de las condiciones de hecho y de dere-
cho, que permitan establecer, caso por caso, a qué tipo de asuntos
o procesos se les concede el recurso de apelación y a cuáles no. En
este orden de ideas, la Corte menciona, con particular énfasis, la
necesidad de respetar el derecho a la igualdad. Ha dicho en síntesis,
que “so pretexto de ejercer la competencia que emana de la referida
disposición, no le es dable al legislador, al regular la procedencia
de la apelación o de la consulta, establecer tratos diferenciados que
carezcan de una legitimación objetiva, en cuanto a los fundamentos
de hecho y de derecho que los justifican, su finalidad, racionalidad,
razonabilidad y proporcionalidad243”.

De otra parte, es claro el artículo 93 de la Constitución, en


cuanto dispone que “los tratados y convenios internacionales ratifi-
cados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que
prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en

243 Sentencia C-153/95. M. P. Antonio Barrera Carbonell.

- 260 -
Instituciones Procesales Administrativas

el orden interno”.

Sobre este particular, ha sostenido la Corte Constitucional244, ,


que no es dable sostener que dicha prevalencia “tiene el alcance de
la supraconstitucionalidad, porque, desde la perspectiva del derecho
constitucional colombiano, la Constitución es “norma de normas”,
y al armonizar ese mandato con lo preceptuado por el artículo 93
superior resulta que el único sentido razonable que se puede confe-
rir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos
y de derecho internacional humanitario es que éstos forman con
el resto del texto constitucional un ‘bloque de constitucionalidad’,
cuyo respeto se impone a la ley”.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo 29 de


la Constitución Política recogió las disposiciones contenidas en el
Pacto de San José de Costa Rica, con el cual se aprobó la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos, y dicho Tratado fue ra-
tificado por el Congreso de la República mediante Ley 16 de 1972,
en tanto que ninguna de las garantías allí previstas es extraña a las
exigencias del debido proceso.

28. El principio de congruencia entre la acusación y el


fallo. Con el fin de garantizar el derecho de defensa, el ordena-
miento jurídico debe asegurarse de que todo acusado, en sede ju-
dicial o administrativa, conozca los cargos que se le formulan, con
el fin de tener la oportunidad de controvertirlos fáctica, probatoria
o jurídicamente. Es de radical importancia en materia penal pero
ha sido asimilado por el derecho administrativo sancionador, en
áreas como la de la responsabilidad disciplinaria y la fiscal. En tér-
minos generales, en las actuaciones administrativas no se exige que
exista una rigurosa congruencia entre un cargo y el fallo con el que
se resuelve una investigación determinada245, especialmente por el

244 Sentencia C-256/98. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.


245 Disciplinaria, fiscal, ambiental, en asuntos urbanísticos, agrarios, mineros y
de transporte, etc.

- 261 -
Derecho Procesal Administrativo

carácter provisional del acto de cargos. Y sí se ha discutido, sin em-


bargo, si la congruencia se refiere a la calificación jurídica de la falta
o si, por el contrario, para que se configure basta la coincidencia
frente de los hechos que se atribuyen al investigado, aunque la cali-
ficación jurídica con fundamento en la cual se impone una sanción
no coincida con la expuesta inicialmente. En materia disciplinaria,
por ejemplo, se ha insistido en la naturaleza provisional del pliego
de cargos que permite su variación posterior como resultado de las
pruebas incorporadas durante la investigación, con lo cual se ate-
núa el principio aquí comentado. Nosotros agregamos que la acep-
tación de tal aserto presupone que al investigado se le hayan dado
todas las oportunidades para probar y alegar en contrario durante
el trámite del procedimiento.

Así, se ha dicho:

“En primer lugar, la calificación que se realiza en el pliego de


cargos es provisional, y es de su esencia que así sea. En efecto,
la finalidad del proceso disciplinario es la de esclarecer lo ocurri-
do, buscar la verdad real y formular un reproche en tal sentido.
De lo anterior se desprende que el funcionario o corporación a
cuyo cargo se encuentra la decisión final debe estar en condi-
ciones de modificar, parcial o totalmente, las apreciaciones con
base en las cuales se dio principio al proceso.

En segundo lugar, el carácter provisional de la calificación de


una falta disciplinaria se aviene con la garantía del debido pro-
ceso, toda vez que mantiene la presunción de inocencia del pro-
cesado en cuanto a la falta por la cual se lo acusa, presunción
únicamente desvirtuable mediante el fallo disciplinario por me-
dio del cual se impone una determinadas sanción”246.

246 Corte Constitucional, sentencia C-1076 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández. En igual sentido, sentencia C-491 de 1996. M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.

- 262 -
Instituciones Procesales Administrativas

Por su parte, desde la perspectiva penal, se ha dicho que la ga-


rantía de la congruencia es un parámetro de racionalidad en la
relación acusación – fallo, límite de facto y límite de jure, elemento
sustancial del debido proceso247.

La trascendencia constitucional del derecho al debido proce-


so ha sido reconocida y desarrollada también por el Consejo de
Estado. Este, advirtiendo que con anterioridad a la vigencia de la
Constitución el régimen de la ley 58 de 1982 y del propio Código
Contencioso Administrativo contenían una importante relación de
principios orientadores de las actuaciones administrativas, recono-
ce la riqueza principialística resultante de la integración al sistema
de normas, principios y valores constitucionales. No obstante, no
concibe la extrapolación de todos los contendidos del debido pro-
ceso judicial al administrativo y, por el contrario, sostiene que “…
es forzoso aceptar que muchos de esos principios rigen en materia
administrativa en forma plena y absoluta… mientras que otros lo
hacen en forma matizada, es decir, que no es posible hacer una
transferencia de ellos de la materia judicial a la administrativa sin
que sufran cambios y se transforme su estructura original.”248. Y
ello porque reconoce que el debido proceso administrativo ha al-
canzado niveles de evolución semejantes a los del derecho penal,
que opera en ocasiones en forma muy similar, como ocurre en los
procesos disciplinarios y en los de responsabilidad fiscal.

Y expone que pertenecen al grupo de los que se aplican en for-


ma plena en materia administrativa:

1. El derecho a ser investigado o sancionado por la autoridad


competente

247 C. S. de J. Sala de Casación Penal, sentencia de abril 25 de 2007. Exp. No.


26.309. M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas.
248 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de noviembre 10 de 2005. Exp. No. 14157. C.P. Alier Hernández
Enríquez.

- 263 -
Derecho Procesal Administrativo

2. La observancia de las formas propias del procedimiento

3. La presunción de inocencia

4. La no dilación injustificada del procedimiento

5. El derecho a controvertir pruebas y la nulidad de las obte-


nidas con violación al debido proceso

6. El derecho a la defensa

7. El derecho de impugnar la decisión condenatoria

8. El derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho

9. El principio de la favorabilidad y

10. El derecho a que no se agrave la situación de apelante único

En cambio, sostiene que pertenecen al grupo de los que se asi-


milan matizadamente en materia administrativa los siguientes:

1. El principio de la legalidad de la falta y de la sanción

2. El derecho a la asistencia de un abogado durante el proce-


dimiento

Ahora bien. En algunos procedimientos administrativos especí-


ficos, se ha entendido que el derecho al debido proceso tiene unos
componentes especiales y sobresalientes. Por ejemplo, sobre la for-
ma como debe entenderse que obra en el proceso disciplinario, se
ha dicho:

“(. . .)

“4.2.3. Los requisitos mínimos que deben observar los entes


que detentan un poder disciplinario, según la jurisprudencia re-

- 264 -
Instituciones Procesales Administrativas

iterada de esta Corporación, y contenida específicamente en la


sentencia T-301 de 1996, hace referencia al derecho que tiene
todo inculpado a:

* La comunicación formal de la apertura del proceso discipli-


nario a la persona a quien se imputan las conductas posibles
de sanción;

* la formulación de los cargos imputados, que puede ser ver-


bal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera
clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que
esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las
conductas como faltas disciplinarias;

* el traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas


que fundamentan los cargos formulados;

* la indicación de un término durante el cual el acusado pue-


da formular sus descargos, controvertir las pruebas en su
contra y allegar las que considere necesarias para sustentar
sus descargos;

* el pronunciamiento definitivo de las autoridades competen-


tes mediante un acto motivado y congruente;

* la imposición de una sanción proporcional a los hechos que


la motivaron; y

* la posibilidad de que el encartado pueda controvertir, me-


diante los recursos pertinentes, todas y cada una de las deci-
siones. (sentencia T-301 de 1996. Magistrado ponente doc-
tor Eduardo Cifuentes Muñoz)”249.

249 Corte Constitucional, sentencia T-433 de 1998. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
Reiterada por fallos posteriores de la Corporación, entre ellos el distinguido
como T-561 de 2005.

- 265 -
Derecho Procesal Administrativo

Naturaleza de los principios.

Los principios son máximas que inspiran la interpretación y apli-


cación del ordenamiento, en nuestro caso, el que regula el trámite
de los procedimientos administrativos. Son mandatos de optimiza-
ción dentro de lo fáctica y jurídicamente posible en una sociedad en
un momento dado.

Estos principios están presentes en el sistema de fuentes del de-


recho y:

1. No requieren invocación para ser aplicados.

2. Son de observancia obligatoria para todas las partes.

3. No requieren prueba.

4. No tienen eficacia directa.

5. Son fuente de subreglas, como enunciados que sí contie-


nen la solución para casos concretos.

6. En el sistema de fuentes del ordenamiento cumplen una


función creativa, hermenéutica e integradora.

Términos para resolver.

El artículo 14 del Código establece distintos términos para ofre-


cer la pronta resolución:

15 días, como regla general, que son hábiles250, contados a par-


tir del día siguiente a la fecha de recepción de la petición.

10 días, si se trata de una petición de información o una solici-


tud de expedición de copias de documentos, contados a partir del
día siguiente a la fecha de recepción de la petición.

250 Arts. 67 y sgts. del Código Civil.

- 266 -
Instituciones Procesales Administrativas

30 días para la absolución de consultas formuladas a la admi-


nistración, contados a partir del día siguiente a la fecha de recep-
ción de la petición.

La inobservancia a estos términos puede significar obstrucción


al derecho de petición.

Si la administración considera que este término es insuficiente


para resolver, puede tomarse uno mayor con la condición de que
le informe al peticionario, oportunamente, el día en que resolverá.

No existe término específico para la solicitud, decreto y práctica


de pruebas. Estas se pueden solicitar y practicar durante toda la
etapa de la actuación sin formalidad o término alguno, lo que se
considera expresión del derecho a la defensa, ya que la persona
vinculada a la actuación cuenta con libertad para presentar escritos
durante todo el trámite, con cierto sentido garantista por parte de
la ley.

Para que se configure el silencio deben producirse los presu-


puestos del artículo 83 del Código respecto del contenido de la pe-
tición, la fecha de la petición, y el transcurso del tiempo. Por esa
razón se afirma que ni el deber legal ni la iniciación oficiosa dan lu-
gar a la configuración del silencio. El término del silencio se cuenta
a partir del día de la presentación de la petición y no tiene relación
alguna con los términos para responder.

Si no se resuelve dentro de los 10, 15 o 30 días, según el caso,


para el servidor público competente constituye falta disciplinaria;
solo que si considera que no le es posible hacerlo dentro de tales
términos, deberá indicarlo así al peticionario, informándole la fecha
en que se le dará respuesta. El transcurso de estos términos no tiene
como efecto la configuración del silencio administrativo pues para
que el silencio se configure se requiere que transcurra los tres meses
de que trata el artículo mencionado.

- 267 -
Derecho Procesal Administrativo

Conclusión de la actuación administrativa


Decimos concluir pero más exactamente definir. Porque esta fase
real y prácticamente concluye con la firmeza del acto administrativo
expreso con que se resuelva el asunto administrativo que constituye
su objeto, o con la interposición de recursos contra él, o contra el
acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administra-
tivo. Incluso, la configuración del silencio no implica la conclusión de
dicha fase, dado que subsiste la posibilidad para el peticionario de
interponer los recursos procedentes, en cualquier tiempo.
Mencionemos dos modalidades:

1. Con silencio administrativo.


El silencio administrativo respecto de la petición, es el contem-
plado por el artículo 83 del Código y se consuma, respecto de una
petición, cuando transcurren tres (3) meses contados a partir de su
presentación, sin que la autoridad notifique la decisión con la cual
le resuelve al peticionario. Y consiste, como efecto legal, en que la
decisión se entiende negativa de la petición, dando lugar al llamado
acto ficto o presunto negativo. El efecto negativo es la regla general,
salvo que la ley expresamente le confiera un efecto distinto. Por eso,
si en la ley no se prevé este, siempre será con efecto negativo.
El silencio administrativo con efectos negativos equivale a la
decisión desestimatoria, por ministerio de la ley, de la petición o del
recurso, pues con él se busca “…que la administración pública re-
suelva las peticiones o solicitudes que en interés particular formulen
los ciudadanos dentro de los términos previstos en la ley en orden
a garantizar el derecho constitucional fundamental de petición con-
sagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, y en caso de
que se deje vencer dicho plazo sin la notificación de una decisión
expresa, darle al peticionario la oportunidad de acudir ante el juez si
el silencio de la administración tiene efectos negativos, o de obtener
lo solicitado, si ese silencio tiene efectos positivos”251.

251 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

- 268 -
Instituciones Procesales Administrativas

Se considera que la figura del silencio administrativo con efectos


negativos produce una posición habilitante para el peticionario o
recurrente, en el sentido de que abre el paso a la jurisdicción impi-
diendo que el administrado sea colocado en la posición de espera
indefinida de la respuesta expresa, constituyendo así un fenómeno
establecido en su favor. No obstante, a esta concepción se opone la
que afirma que aquella no puede seguirse considerando una ventaja
para el administrado, puesto que “…se ha convertido en un instru-
mento legal a partir del cual la Administración se releva de su De-
recho constitucional de respuesta cuando el administrado hace uso
de la potestad de habilitación jurisdiccional que genera252”… aquel.

Ahora: ¿Cómo calificar jurídicamente el efecto producido? Para


un sector de la doctrina, el silencio produce un acto administrativo,
calificado como “ficto” o presunto, resultado de la actitud omisiva
y silente de la administración, suplida por la ficción legal. Es tal
la postura de nuestras Corporaciones de Justicia, para las cuales
“De conformidad con el artículo 40 del C.C.A.253, si transcurrido
un plazo de tres meses, contado a partir de la presentación de una
petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se en-
tenderá que ésta es negativa, dándose así origen al silencio adminis-
trativo negativo y a un acto ficto o presunto, nacido del primero lo
que no eximirá de responsabilidad a la autoridad ni la excusará del
deber decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya
hecho uso de los recursos de la vía gubernativa contra el acto ficto
o presunto”254, dejando plasmado expresamente el reconocimiento

Sentencia de febrero 20 de 1998. Expediente No. 8993. C.P. Dr. Ricardo


Hoyos Duque.
252 GARZON MARTÍNEZ Juan Carlos. La Crisis del silencio administrativo
negativo. Ed. Doctrina y ley Ltda., Bogotá, 2008, pp. 19. El autor hace un
interesante planteamiento sobre la inconstitucionalidad de la institución del
silencio administrativo con efectos negativos, frente a varios componentes
del derecho al debido proceso, proponiendo una reforma al sistema, a la
que por ahora no haremos referencia.
253 Debemos entender la referencia al artículo 83 del CPACA.
254 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda. Auto de febrero 20 de 1996. C.P. Dr. Alvaro Lecompte Luna.

- 269 -
Derecho Procesal Administrativo

de la existencia de un acto administrativo, por lo cual “…el interesa-


do puede demandar directamente el acto ficto nacido de la petición
inicial o interponer contra éste los recursos por la vía gubernativa y
proceder a instaurar la acción contra los actos resolutorios de dichos
recursos o contra los simplemente presuntos si persiste el silencio de
la administración”255. Esta concepción ha sido igualmente recono-
cida por la Corte Constitucional al decir que “…el artículo 60 acu-
sado regula la situación de inactividad de la administración cuan-
do debiendo tomar una decisión sobre un derecho particular no lo
hace, cualquiera sea la causa de su indecisión; la no respuesta de
las autoridades produce el efecto jurídico preciso que se indica en la
ley, el cual en virtud de los artículos 40 y 60 del Código, consiste en
suponer la existencia de un acto administrativo que puede ser recu-
rrido en vía gubernativa o atacado judicialmente... pues no se con-
sidera el acto ficto como la pérdida de la capacidad de decidir del
Estado, sino como un verdadero acto que sólo cumple sus efectos al
momento en que el particular lo esgrime contra la administración,
bien sea ejerciendo los recursos en vía gubernativa, o proponiendo
las acciones judiciales pertinentes que prevé el régimen contencioso
administrativo”256. O sea que, en la medida en que el producto del
silencio administrativo es susceptible de interposición de recursos
y de demanda contencioso administrativa, con los cuales se puede
obtener su revocación o anulación, según el caso, y de conformidad
con la regulación establecida por nuestro CPACA, debe considerar-
se como un acto administrativo, pues es el tratamiento que le da la
ley, a pesar de lo aducido por los contradictores de la figura.

Pero esta postura no es generalizada. Por el contrario, se ha


sostenido que dicho resultado no puede constituir un acto adminis-
trativo si el silencio no constituye una expresión de voluntad de la
administración, puesto que ante la ausencia de pronunciamiento
por el silencio y la inactividad, mal puede reconocerse la existencia

255 Ibídem.
256 Corte Constitucional, Sentencia C-339 de 1996. M.P. Dr. Julio César Ortíz
Gutiérrez.

- 270 -
Instituciones Procesales Administrativas

de un acto administrativo. E insisten en que se trata de simplemente


de una ficción legal habilitante del recurso o de la acción257.

Los tres meses se cuentan según el calendario, de conformidad


con lo que prescriben los arts. 67 del Código Civil, 121 y 122 del C.
de P.C. y 117 del CGP. Pero la ley impone ciertas reglas consistentes
en que el primero y el último días de ese término deben tener la
misma fecha en el calendario; en que si el término se cumple en un
día inhábil, se extiende hasta el siguiente hábil; y que si el mes en
que se cumple el término no contiene el mismo número de días del
mes de partida, entonces se vence el último día del mes respectivo.

Debemos recordar que no se configura el silencio administrati-


vo se la actuación proviene de una iniciación oficiosa o del cumpli-
miento de un deber legal. El término se vence el último minuto de
la última hora del último día y para que se frustre la consumación
del silencio no basta con que se resuelva la petición dentro de di-
cho lapso sino que es indispensable que se notifique la decisión o
acto administrativo dentro de tales tres meses. Cumplidos, aunque
el acto administrativo ya este expedido, si no está notificado, el pe-
ticionario puede hacer valer los efectos negativos de aquel.

257 PENAGOS VARGAS, Gustavo. El Acto Administrativo. Ed. Librería del


Profesional, Bogotá, 7ª, 2001. “En la sentencia de febrero 20 de 1998 con
la ponencia del Dr. Hoyos Duque ya citada, se dijo precisamente que “La
doctrina moderna del derecho administrativo ha reiterado que el silencio
administrativo positivo no es una decisión, sino que la ley le da los efectos
de ésta, con el fin de evitar que los derechos de los administrados no sean
objeto de burla o para prevenir arbitrariedades de la administración que
omite decidir una petición. Es la ley la que otorga efectos jurídicos positivos
en los casos específicamente señalados por la misma, ante la abstención
de la administración de resolver un recurso o una petición, que en tal caso
el legislador ha previsto que debe entenderse favorable al administrado,
el cual adquiere un derecho que no puede ser desconocido sino en los
casos previstos en el inciso segundo del artículo 41 del CCA”. Sobre
estos aspectos, ver también sentencias de la Sección 1ª de la Sala de lo
Contencioso Administrativo, de octubre 8 de 1999, Exp. No. 5747, C.P. Dr.
Juan Alberto Polo Figueroa; de abril 11 de 2002, Exp. No. 6355, C.P. Dr.
Manuel Santiago Urueta Ayola, y de octubre 24 de 2002, Exp. No. 4027,
C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, así como de la Sección 4ª de
abril 26 de 2002, Exp. No. 12.327, C.P. Dra. María Inés Ortíz Barbosa.

- 271 -
Derecho Procesal Administrativo

Configurado el silencio, pues, la petición se presume negada.

El silencio administrativo con efectos positivos.


La presunción negativa es la regla general; el silencio siempre
será negativo a menos que la ley disponga en casos especiales que
el efecto sea positivo. Cuando el efecto es positivo quiere decir que
la petición se entiende resuelta a favor del peticionario, quien para
hacer valer el silencio positivo debe otorgar una escritura pública
y protocolizar con ella los documentos con que acredite todos los
antecedentes, con excepción de las peticiones formuladas en el
área de los servicios públicos domiciliarios, respecto de los cuales
la Corte Constitucional ha dicho que como se trata de un servicio
público esencial, no se necesita ni el otorgamiento mencionado ni
la protocolización, configurado el silencio positivo, y que basta con
que la persona afirme que se le configuró ese silencio y le solicite
a la entidad prestadora de servicios que aplique la consecuencia
favorable; si esta no lo hace, podrá acudir a la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios, para que haga efectiva la aplica-
ción del efecto jurídico que corresponda.

Algunos eventos de silencio administrativo positivo:

1. Ley 80 de 1993. Art. 26 – 16. Señala un plazo de tres (3)


meses para que la administración dé respuesta a las soli-
citudes que haga el contratista dentro de la ejecución del
contrato, que generan el silencio administrativo.

2. Ley 105 de 1993. Art. 4 inciso 2. Para la construcción de


obras públicas en la infraestructura de transporte que ten-
gan efecto sobre el ambiente se requiere aprobación de
un estudio de impacto ambiental por parte de la autoridad
respectiva. Una vez expedida la licencia ambiental, se debe
solicitar a la autoridad Municipal competente la autorización
para la ejecución de las obras; transcurridos treinta (30) días
sin que se tome decisión sobre la autorización solicitada, se
entenderá concedida.

- 272 -
Instituciones Procesales Administrativas

3. Ley 142 de 1994. Art. 158. Toda entidad o persona vigi-


lada por la Superintendencia de Servicios Públicos, pres-
tadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata
la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones,
quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios
en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios pú-
blicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles,
contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese
término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario
auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas
se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido re-
suelto en forma favorable. Dentro de las setenta y dos (72)
horas siguientes al vencimiento del término de los quince
(15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público
domiciliaria reconocerá al suscriptor o usuario los efectos
del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere el pe-
ticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servi-
cios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a
que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella
adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer
efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.

4. Ley 57 de 1995. Art. 25. Las peticiones a que se refiere


el artículo 12 de la presente ley deberán resolverse por las
autoridades correspondientes en un término máximo de
diez (10) días, si en ese lapso no se ha dado respuesta al pe-
ticionario se entenderá, para todos los efectos legales, que
la respectiva solicitud ha sido aceptada. En consecuencia,
al correspondiente documento será entregado dentro de
los tres (3) días inmediatamente siguientes. Se refiere a que
toda persona tiene derecho a consultar los documentos que
reposan en un despacho público, salvo que tengan reserva
legal, y a que se les expida copia de los mismos.

- 273 -
Derecho Procesal Administrativo

5. Decreto Ley 2150 de 1995. Art. 123. Ante la omisión de las


entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de
responder dentro del lapso de 15 días tanto los recursos
como las quejas, y las peticiones presentadas por los usua-
rios opera el silencio administrativo positivo y por tanto, se
producen actos administrativos presuntos generadores de
derechos para sus titulares.

6. Ley 223 de 1995. Art. 738. Término para resolver las solici-
tudes de Revocatoria Directa. Las solicitudes de revocatoria
directa deberán fallarse dentro del término de un año (1)
contado a partir de su petición en debida forma; si dentro
de ese término no se profiere decisión, se entenderá resuel-
ta a favor del solicitante, debiendo ser declarado de oficio o
a petición de parte el silencio o administrativo positivo.

7. Ley 223 de 1995, Art. 670. Las devoluciones o compensa-


ciones efectuadas de acuerdo con las declaraciones del im-
puesto sobre la renta y complementarios y sobre las ventas,
presentadas por los constituyentes o responsables, no cons-
tituyen un reconocimiento definitivo a su favor. PARAGRA-
FO. Cuando la solicitud de devolución se ha presentado
con garantía, el recurso contra la resolución que impone la
sanción, se debe resolver en el término de un año contado
a partir de la fecha de interposición del recurso. En caso de
no resolverse en este lapso, operará el silencio administra-
tivo positivo.

8. Ley 388 de 1999. Decreto 2111 Arts. 99 y 14 respectiva-


mente. Establecen el silencio positivo para el trámite de
licencias urbanísticas, ordenando a las entidades compe-
tentes y a los curadores urbanos, según el caso, que en el
término de cuarenta y cinco (45) días hábiles deberán pro-
nunciarse sobre las solicitudes de licencias, contados desde
la fecha de la solicitud, vencidos los cuales se entenderán

- 274 -
Instituciones Procesales Administrativas

aprobados en los términos solicitados.

9. Decreto 2685 de 1999. Art. 519. Interpuesto el recurso


de reconsideración en materia aduanera contra los actos
que resuelvan el fondo de un asunto, si transcurren dos (2)
meses sin que se modifique decisión sobre el mismo, se en-
tenderá fallado a favor del recurrente.

10. Ley 685 de 2001. Art. 284. Si la autoridad no se pronuncia


dentro de los 90 días siguientes a la presentación del pro-
grama de trabajos y obras para obtener la licencia ambien-
tal minera, se presume aprobado.

El silencio administrativo con efectos negativos puede apreciar-


se desde la perspectiva del administrado, para el cual constituye una
garantía de efectividad de sus derechos, ya que no resulta conmina-
do a soportar los efectos de la espera indefinida ante la inactividad
de la administración, si bien el término puede estimarse excesivo.
Para las autoridades administrativas, en cambio, constituye una car-
ga si, al configurarse, el peticionario interpone recursos gubernati-
vos o acude a la jurisdicción ya que en tales eventos pierde la com-
petencia para decidir. En este sentido encontramos una estrecha
relación entre la figura del silencio y los fundamentos del Estado de
derecho como instrumento de realización y consolidación de rela-
ciones jurídicas. También vale la pena advertir que su consumación
opera sin perjuicio del derecho que tiene el peticionario al amparo
constitucional de su derecho de petición al vencimiento de los tér-
minos establecidos en el Código, de 10, 15 y 30 días, cuya inobser-
vancia genera una posible responsabilidad disciplinaria del servidor
público que tiene el deber de satisfacerlo pero que no conduce, en
ningún caso, a la consumación del silencio administrativo.

Al silencio administrativo que se produce en relación con la pe-


tición la doctrina le llama silencio administrativo sustancial por los
efectos sustanciales que produce y además porque como se refiere

- 275 -
Derecho Procesal Administrativo

a la ausencia de respuesta expresa de la petición, significa que la


relación jurídica sustancial se halla sin referencia expresa por parte
del organismo público.

Eventos son posibles. ¿Qué puede hacer el peticionario?

1. Ejercer una acción de tutela.

Para que por sentencia se imparta la orden de expedir la res-


puesta, favorable o desfavorable, contenida en un acto administra-
tivo expreso.

Para ejercer la Tutela basta que sea el día 11, 16 ó 31 pues a


partir del vencimiento del término surge el derecho a ejercer la acción
de tutela para amparar el derecho fundamental de petición, sin que
sea necesario, obviamente, esperar el transcurso de los tres meses.

2. Ejercer la acción contencioso administrativa procedente.

El artículo 164 literal d) del Código establece los términos para


la presentación de las demandas, o de caducidad de las acciones o
medios de control, disponiendo que cuando se va a ejercer la acción
contra un acto presunto, esta puede ser ejercida en cualquier tiem-
po, bien se trate del silencio respecto de la petición o bien respecto
del recurso, con lo que superó el vacío que traía el código anterior.

Si el derecho de petición se ejerce con carácter general, abstrac-


to o impersonal, referido a una medida general de gobierno o de
administración, como por ejemplo el arreglo de una vía pública o la
implementación de medidas de vigilancia policial en determinada
zona, producido el silencio es discutible que sea viable la demanda
contra ese “acto presunto” porque la petición en Interés general no
involucra relaciones subjetivas sustanciales que puedan ser objeto
de “negación” y, por tanto, de recurso o demanda contenciosa dado
que la administración disfruta del poder discrecional para resolver
cuando toma las medidas, es decir, si pavimenta o si asigna los po-
licías para vigilar, en los ejemplos citados, y el juez no tiene compe-

- 276 -
Instituciones Procesales Administrativas

tencia para tomar decisiones de tipo administrativo. Con la petición


en interés general no hay una situación concreta para restablecer
por vía jurisdiccional a través de una sentencia. De allí que, en la
práctica, la figura del silencio administrativo con efectos negativos
es propia de las peticiones en interés particular y concreto que están
vinculadas a un derecho que se entiende negado.

3. Aceptar, consentir o esperar.

Esta opción es viable si, en la realidad, al peticionario no le


afecta el paso del tiempo, pues con la espera no sufre ningún efecto
jurídico adverso, ni sustancial, ni procesal pues no ha empezado a
correr el término de caducidad.

4. Interponer recurso (s).

Contra el acto presunto se pueden interponer los recur-


sos que estén contemplados en el ordenamiento, de los cua-
les se puede hacer uso en cualquier tiempo.

5. Solicitar la revocación directa.


6. Insistir.

El peticionario puede estimar que antes de plantear una contro-


versia con la administración interponiendo un recurso o ejerciendo
una acción, lo que le conviene es agotar esta instancia y esperar que
le resuelvan expresamente su petición, ya que la respuesta podría
ser favorable.

2. Con decisión expresa.

En este caso estamos frente a un acto administrativo expreso.

Es deber de la administración resolver todos los asuntos de he-


cho y de derecho sometidos a su consideración, como lo disponen
los artículos 42 y 43 del Código.

- 277 -
Derecho Procesal Administrativo

La administración debe resolver los asuntos de todas las per-


sonas vinculadas a la actuación administrativa pues es posible que
sean varias y tengan distintos relaciones jurídicas sustanciales some-
tidas a la consideración de la administración.

Debe estar debidamente motivada en los casos previstos en el


ordenamiento jurídico. La motivación de un acto administrativo no
es la regla general y debe advertirse que el ejercicio de la función
administrativa es altamente discrecional.

Pero deben ser motivados los casos previstos en el ordenamien-


to jurídico que normalmente tiene que ver con el debido proceso;
habrá que motivar, si hay de por medio el derecho de defensa,
derechos fundamentales, restricciones, limitaciones o extinción de
derechos. Cuando con un acto administrativo se extinguen relacio-
nes jurídicas, es debe de la administración motivarlo.

Puesta en conocimiento de los actos administrativos.


La decisión y el principio-derecho de publicidad.

Las decisiones estatales no surten efectos jurídicos y, por tanto,


no son oponibles contra los asociados si no han sido puestas en
conocimiento por los mecanismos establecidos en el ordenamiento.
Este es un principio esencial del estado de derecho y de su carácter
democrático. En él, las decisiones del poder público deben ser co-
nocidas por los asociados, con el fin de permitir su conocimiento y
exigir o esperar su cumplimiento. Tal principio se materializa con la
publicidad de los actos públicos u oficiales. Así, las leyes, los Actos
legislativos y las providencias, deben ser puestas en conocimiento
de los destinatarios para que comiencen a surtir efectos. Lo propio
ocurre con los actos administrativos, cuya oponibilidad depende
de su publicidad. Un acto estatal, incluido un acto administrativo,
es oponible en el sentido de ser legalmente cumplido o ejecutado
contra las personas y exigibles de ellas; por tal razón, un acto estatal
puede ser aplicado a favor de una persona si así se solicita, aunque

- 278 -
Instituciones Procesales Administrativas

no haya sido puesto en conocimiento por los mecanismos legales


establecidos, ya que es el interesado quien, conociéndolo, pide su
aplicación.

El principio democrático exige su materialización por múltiples


vías, unas de las cuales son, precisamente, la publicidad de las deci-
siones estatales y con ella la defensa y la contradicción, importantes
componentes del derecho fundamental al debido proceso. Nuestro
ordenamiento prevé los mecanismos apropiados para tal efecto,
cuales son la notificación, la comunicación y la publicación.

1. La notificación. Notificar es hacer saber una cosa. Del texto


de los artículos 66 y 67 del CPACA se desprende que la notificación
debe hacerse en forma personal al interesado o a su apoderado, si
el acto administrativo es de carácter particular, concreto o subjetivo.

La notificación debe ser personal. Es solemne, ritual, y se hace


en una diligencia con presencia de la persona a notificar, haciéndo-
le conocer, por percepción directa, la existencia del acto adminis-
trativo. No es necesario informarle ni el sentido ni la motivación, ni
los efectos de la decisión. El Código mantuvo el anterior modelo de
notificación personal, que se realiza físicamente, con percepción di-
recta del notificado, previo envío de la comunicación que le solicita
comparecer a la entidad con el fin de recibirla, según las previsio-
nes contenidas en el artículo 68 del Código. De dicha diligencia se
dejará constancia escrita, que constituye el acto de la notificación
personal –que es de trámite-, dentro de la que deberá informársele
qué recursos proceden contra él, de cuánto tiempo dispone para in-
terponerlos y ante qué autoridad debe hacerlo, entregándole copia
íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo notificado. El no
cumplimiento de este deber, viciará de nulidad el acto de notifica-
ción, y mantendrá la inoponibilidad de la decisión frente al destina-
tario, a pesar de que tal vicio no trasciende al acto administrativo,
que no resulta viciado de nulidad por tal razón. La notificación per-
sonal es fundamental e imprescindible en dos estados o momentos

- 279 -
Derecho Procesal Administrativo

de la actuación administrativa: i) Al poner en conocimiento el acto


de vinculación a una actuación administrativa –la vinculación legal
de que se habla en el debido proceso- y ii) Al poner en conocimien-
to la decisión de fondo o de mérito con la que se resuelve lo deba-
tido en la actuación administrativa.

Nótese que esta información la exige la ley del acto de noti-


ficación y no del acto administrativo que se notifica. Y aunque la
mayoría de entidades incluyen dicha información en el cuerpo de
sus decisiones, lo importante y verdaderamente garantista de los
derechos de las personas es que se les suministre en el acto de la
notificación.

Para garantizar la comparecencia del destinatario a la diligencia


de notificación personal, nuestro código dispone que debe informár-
sele por cualquier medio eficaz, entendiendo por tal el mensaje o
recado personal, el correo electrónico –si lo tiene aceptado el usua-
rio del servicio administrativo a cargo de la entidad respectiva- o la
comunicación escrita de citación, simple o por correo certificado. Lo
importante es que de lo ocurrido se deje constancia en el expediente.

Contrario a lo que pudo pensarse en la etapa de elaboración


del proyecto de ley sobre el nuevo Código, no quedó establecida la
notificación por medios electrónicos como mecanismo principal de
puesta en conocimiento de los actos administrativos. El artículo 67
citado, contempla la notificación tradicional como mecanismo prin-
cipal y dispone que “también podrá efectuarse” mediante el envío
de mensaje de datos por correo electrónico al buzón de la persona
a notificar. En este evento, si se trata de otra entidad pública, de
personas o entidades inscritas en las Cámaras de Comercio o de un
particular que lo haya aceptado o solicitado, debe enviarse copia
del ato administrativo con la información sobre los recursos, como
en la modalidad anterior, y la notificación por medio electrónico
surte todos los efectos legales.

- 280 -
Instituciones Procesales Administrativas

La importancia de la notificación personal para todos los efec-


tos sustanciales y procesales ha sido destacada por la Corte Consti-
tucional que ha advertido que “…la notificación cumple dentro de
cualquier actuación administrativa un doble propósito: de un lado,
garantiza el debido proceso permitiendo la posibilidad de ejercer
los derechos de defensa y de contradicción, y de otro, asegura los
principios superiores de celeridad y eficacia de la función pública al
establecer el momento en que [se conoció la decisión y] empiezan
a correr los términos de los recursos y acciones que procedan en
cada caso”258.

La notificación personal puede producirse, igualmente, por es-


trados, si se trata de actos administrativos expedidos en audiencia,
pública o reservada, pues también opera si se trata de actuaciones
sujetas a reserva, como las disciplinarias. Igualmente, puede darse
por conducta concluyente, en las condiciones y con los requisitos
previstos por el artículo 301 del CGP.

Si no es posible realizar la notificación persona de conformidad


con las reglas anteriores, se efectuará por medio de la fijación de un
aviso, con los requisitos y condiciones previstas en los artículos 69
del CPACA y 292 del CGP, que se remitirá a la dirección conocida y
se publicará en un lugar público de la entidad o en su página web.

2. La publicación. Publicar significa hacer pública una cosa;


en este caso, conocida por todos. La publicación se establece por
el artículo 65 del CPACA para los actos administrativos de carácter
general, y consiste en insertar su texto, total o parcialmente, por lo
menos en su parte resolutiva –con el encabezamiento- en el medio
legal que esté establecido para tal efecto. Uno de los medios es el
Diario Oficial, en el que deben publicarse los actos de que trata el
decreto ley 2150 de 1995, como los decretos del gobierno y las
resoluciones de los Jefes y Directores de las entidades nacionales

258 Corte Constitucional, sentencia C-640 de 2002. M.P. Dr. Marco Gerardo
Monroy Cabra.

- 281 -
Derecho Procesal Administrativo

centrales y descentralizadas. También son posibles la publicación en


el medio especial que la entidad tenga con dicho fin, y los medios
de comunicación social que circulen en el territorio donde sea com-
petente quien expidió el acto. Igualmente y atendiendo la falta de
disponibilidad de recursos económicos y técnicos por las entidades
públicas –Departamentos y Municipios- la ley hace posible la publi-
cación por medio de avisos, volantes, circulares, e incluso por bando.

3. La comunicación. Este es el medio autorizado para poner


en conocimiento los actos administrativos expedidos en ejercicio
de facultades discrecionales –particularmente los de libre nombra-
miento y remoción- y consiste en que la autoridad simplemente le
informa por escrito al destinatario que ha sido tomada una deci-
sión, sin formalismo adicional alguno, y sin el deber de entregarle
copia del acto o de informarle el recurso que procede, entre otras
razones porque por regla general no son susceptibles de recurso en
vía gubernativa, conforme el artículo 2º del Código.

3.3.2. Fase de la impugnación del acto administrativo. La


“vía gubernativa”.

Esta es la segunda etapa del procedimiento administrativo, una


vez que se haya decidido, expresa o presuntamente, la petición for-
mulada. Como ya se advirtió, el CPACA omitió la denominación
anterior, pero corresponde a la etapa de la vía gubernativa, sin que
ello resulte contraproducente, frente a la regulación actual que no
repele la institución. Por vía gubernativa podemos entender una
institución del derecho administrativo consistente en que, por re-
gla general, a una entidad pública no se le puede demandar vá-
lidamente -ante la jurisdicción-, sin antes darle la oportunidad de
reconsiderar la decisión contenida en un acto administrativo suyo,
por medio de la interposición del recurso o de los recursos previstos
en la ley para tal efecto. Se encuentra relacionada con el concepto
francés de la “decisión previa”, sin la cual no es posible legalmente
vincular a un proceso a la entidad pública que produjo el acto ad-
ministrativo a justiciar.

- 282 -
Instituciones Procesales Administrativas

Desde la perspectiva de la entidad pública, es una prerrogativa


suya que la privilegia frente a los particulares; desde la perspecti-
va de estos, es una carga impuesta por la ley como condición para
acceder a la jurisdicción.

El establecimiento de privilegios o prerrogativas en cabeza de


las entidades estatales no constituye, de suyo, una situación atípica
o extraña, en contradicción necesaria con las normas constitucio-
nales. En efecto, e incluyendo la Constitución Política, el ordena-
miento jurídico entero contiene ciertas figuras con las que se les
otorga cierta -o mucha- ventaja a las entidades estatales frente de
los particulares o personas privadas, por muy disímiles razones y
necesidades. Así por ejemplo, podemos citar, entre las más cono-
cidas, las contenidas en las cláusulas excepcionales o exorbitantes
del derecho privado que se deben o pueden, según el caso, incluir
en los contratos estatales. Con ellas la entidad contratante obtiene
una posición dominante frente al contratista particular, y que en
ocasiones deviene de la presunción de inclusión prevista en la pro-
pia legislación259. Colocando así al sujeto privado en situación de
inferioridad o desventaja frente del poder unilateral de imposición.
Sucede lo propio con el monopolio en la producción, adquisición,
comercialización y utilización de armamento y municiones, con la
producción de moneda metálica y billetes y de ciertos alcoholes, la
explotación de los juegos de azar, con los poderes de iniciación ofi-
ciosa de ciertas -la mayoría- de actuaciones administrativas, como
la disciplinaria, fiscal, aduanera, tributaria, urbanística y ambiental,
etc. En todas estas actividades el Estado asume frente a los particu-
lares una posición de imperio al cual aquellos están sujetos y que, se
resalta, no necesariamente riñen con el ordenamiento jurídico pues
este es el que las establece y regula.

Para los particulares, en cambio, representa una carga “pro-

259 El Art. 14 No. 2ª inciso 3ª de la ley 80/93, dispone que las cláusulas
excepcionales se entenderán pactadas en ciertos contratos, aun cuando no
se consignen expresamente.

- 283 -
Derecho Procesal Administrativo

cesal”. Se emplea el concepto de carga para distinguirlo del de


obligación, ya que las cargas procesales constituyen deberes cuyo
cumplimiento no puede exigirse coercitivamente; mientras que la
coercitividad es consustancial a la obligación, el deber se cumple o
no y, en caso de no ser satisfecho, la parte gravada con él sufre las
consecuencias legales de su inactividad, sin que, como se advirtió,
la otra puede exigir coactivamente tal cumplimiento. En síntesis,
constituye un deber de actuar para posibilitar el acceso válido a la
administración de justicia. Se dice que es procesal puesto que el
agotamiento de la vía gubernativa no determina el sentido o conte-
nido de la decisión o acto administrativo que, producido de nuevo,
satisface el presupuesto independientemente de cuál es el contenido
de lo resuelto con él. Interpuesto el recurso correspondiente y trami-
tado el procedimiento respectivo, que da agotada la vía gubernativa
sin relación de dependencia con el sentido positivo o negativo que
contenga la expresión de voluntad contenida en él260.

Iniciación de la fase de impugnación o vía gubernativa.

Esta fase de impugnación del acto administrativo o vía guber-


nativa se inicia con la interposición del recurso o de los recursos
procedentes contra el acto administrativo expedido por la autoridad
pública261, y su regulación legal se contiene en los artículos 74 a 86
del CPACA, con exclusión de algunos artículos intermedios que se
refieren a otros aspectos.

Sea lo primero advertir que no todo acto administrativo es


destinatario de recursos. Efectivamente, no pueden ser objeto de

260 Corte Constitucional. Sentencia T-1126 de 2002. El derecho al recurso se


entiende fundamental, en la medida en que representa una extensión del
derecho de petición. En igual sentido, sentencia T-21 de 1998, respecto de
la revocación directa.
261 Corte Constitucional. Sentencia T-1126 de 2002. El derecho al recurso se
entiende fundamental, en la medida en que representa una extensión del
derecho de petición. En igual sentido, sentencia T-21 de 1998, respecto de
la revocación directa.

- 284 -
Instituciones Procesales Administrativas

recursos los actos administrativos de carácter general porque, en


principio, no se acepta que los administrados discutan o contro-
viertan las decisiones administrativas del tipo reglamento, porque
se estima que con ello habría una intromisión de la voluntad pri-
vada en el ejercicio tanto de la potestad como de la competencia
reglamentarias. Tampoco pueden serlo los actos administrativos ni
preparatorios, ni de trámite, ni ejecutivos, pues en ellos, en la me-
dida en que lo sean, no se contiene la voluntad sustancial de la ad-
ministración, esto es, no tienen ni contenido decisorio ni vocación
definitiva. Ni tampoco contra los actos proferidos en ejercicio de fa-
cultades discrecionales, pues frente de ellos, en general, no procede
recurso alguno. Igualmente, recordamos que ciertos actos, como los
expedidos por las autoridades superiores de la administración como
los ministros, directores de departamento administrativo, superin-
tendentes y directores o gerentes de establecimientos públicos, em-
presas estatales y corporaciones científicas o tecnológicas, no son
objeto del recurso de apelación, pues no tienen superior jerárquico
que lo resuelva.

El carácter fundamental del derecho al recurso gubernativo:

Otro de los derechos del administrado se expresa, precisamen-


te, en la facultad de controvertir las decisiones tomadas por la au-
toridad administrativa que le adelanta el proceso, de conformidad
con las exigencias legales sobre la materia. No de otra manera
quedaría a salvo su derecho a discutir o controvertir lo resuelto por
aquella, en desarrollo de su derecho a optar por una defensa mate-
rial y técnica, al punto que el derecho al recurso se ha considerado,
además, uno de los componentes del núcleo esencial del derecho
fundamental de petición, como extensión y expresión suya. Así, se
ha dicho:

“…la Corte ha señalado con claridad que aun los recursos por
la vía gubernativa, que tienen un alcance muy concreto y unos
plazos para su interposición, cuando los administrados acuden

- 285 -
Derecho Procesal Administrativo

a ellos, si bien se fundan en unas normas legales que los con-


sagran, implican en el fondo el uso del derecho fundamental
previsto en el artículo 23 de la Carta Política. No tramitar o
no resolver a tiempo acerca de tales recursos constituye
vulneración flagrante del derecho de petición”262. (Negri-
lla fuera de texto).

Y más adelante ratificó el anterior precedente considerativo al


evaluar la relación existente, desde la perspectiva constitucional,
entre el derecho de petición, como derecho fundamental, y el dere-
cho al recurso gubernativo, así263:

“… [L]a Corte ha sostenido en múltiples oportunidades264: “…


aun los recursos por vía gubernativa, que tienen un alcance
muy concreto y unos plazos para su interposición, cuando los
administrados acuden a ellos, si bien se fundan en unas normas
legales que los consagran, implican en el fondo el uso del dere-
cho fundamental previsto en el artículo 23 de la Carta Política.
No tramitar o no resolver a tiempo acerca de tales re-
cursos constituye vulneración flagrante del derecho de
petición...”265.

3.4.2. Cuando el administrado en el agotamiento de la vía gu-


bernativa, eleva derecho de petición, surge para la Administra-
ción una limitación consistente en otorgar no sólo una respuesta
clara, oportuna y de fondo, sino también congruente, es decir,
de acuerdo con lo solicitado por el recurrente. Así, la Corte ha
dispuesto que: “...Por lo tanto, si el derecho de petición se

262 Corte Constitucional, sentencia T-021 de 1998. M.P. Dr. José Gregorio
Hernández Galindo. Con ella reiteró lo dicho, con el mismo ponente, desde
la sentencia T-294 de 1997.
263 Corte Constitucional, Sentencia T-033 de 2002. M.P. Dr. Rodrigo Escobar
Gil.
264 Entre otras, pueden verse las sentencias T-365 de 1998, T-172 de 1998,
T-469 de 1998, T-240 de 1998, T-242 de 1993.
265 Sentencia T-172 de 1998. M.P Dr. Fabio Morón Díaz

- 286 -
Instituciones Procesales Administrativas

expresa en el derecho a obtener una respuesta de fondo,


clara, oportuna y congruente con lo pedido, los recur-
sos ante la administración deben incluirse en el núcleo
esencial del artículo 23 de la Carta... ”266.

(Negrillas fuera de texto).

De las consideraciones jurisprudenciales antes citadas se infiere


que la presentación de los recursos para el agotamiento de la vía
gubernativa constituye una forma de ejercer el derecho de petición,
toda vez que con ellos “…el administrado eleva ante la autoridad
pública una petición respetuosa, que tiene como finalidad obtener
la aclaración, la modificación o la revocación de un determinado
acto”267. Así que, “…si el derecho de petición se expresa en el dere-
cho a obtener una respuesta de fondo, clara, oportuna y congruente
con lo pedido, los recursos ante la administración deben incluirse
en el núcleo esencial del artículo 23 de la Carta. Por tal razón es
que la jurisprudencia impone a partir de aquí otra conclusión: “…
si la administración no tramita o no resuelve los recursos, dentro de
los términos legalmente señalados, vulnera el derecho de petición
del administrado y, por lo tanto, legitima al solicitante para presen-
tar la acción de tutela”268, incurriendo, en todos estos eventos, en
una flagrante violación de lo previsto en los artículos 23 y 29 de la
Constitución Política.

A la anterior conclusión se arriba no solo por razones formales


de interpretación normativa por vía de autoridad, la de nuestras Al-
tas Corporaciones de Justicia, sino por razones de congruencia e in-
tegralidad del sistema jurídico que establece y protege los derechos
fundamentales de las personas. No sería ni lógico ni correcto soste-
ner que el derecho a formular peticiones tiene arraigo constitucional

266 Sentencia T-1175 de 2000. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.


Subrayado por fuera del texto original.
267 Sentencia T-304 de 1994 M.P. Jorge Arango Mejía.
268 Sentencia T-1175 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

- 287 -
Derecho Procesal Administrativo

pero que el derecho a controvertir lo decidido con los recursos tiene


un alcance meramente legal, carente de la protección propia de los
derechos fundamentales, entre otros motivos porque el derecho a
formular peticiones resultaría mutilado si estuviera al arbitrio de la
administración darle trámite y resolver o no de fondo los recursos
interpuestos contra las decisiones que dan respuesta a la petición y
que el administrado discute. Poco valdría a la vigencia del debido
proceso, si el carácter fundamental se limitara a la petición, mas no
a la impugnación que, por naturaleza, es la vía para controvertir
las decisiones administrativas expresando razones y argumentos de
defensa de los derechos a los cuales debe ser extendido el carácter
obligatorio de la real, pronta y sustancial resolución.

Si el derecho al recurso pertenece a la órbita del derecho fun-


damental de petición, y si a este le pertenecen unos componentes
del núcleo esencial, es claro que estos son predicables del recurso
gubernativo, por lo que a él le pertenecen las cualidades de aquel,
como derechos del peticionario y recurrente, a saber:

1. Presentar peticiones respetuosas a las autoridades;

2. Obtener pronta respuesta;

3. Obtener una respuesta clara, precisa, de fondo y congruen-


te, y

4. Ser enterado debidamente de la resolución respectiva269.

269 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-466 de mayo de 2004. M.P. Dr. Ma-
nuel José Cepeda Espinosa. Cita además las sentencias T-079 de 1998,
T-377 de 2000, T-219, T-249, T-476, T-1006 y T-1160A de 2001. Ver, igual-
mente, entre otras, las sentencias T-134 de 1996; T-630-2002 y T-1126 de
2002. Útil es decir que la sentencia T-134 de 1996 estableció las denomi-
nadas “reglas” que definen la forma como debe entenderse y aplicarse el
derecho de petición. Sobre el núcleo esencial tratan, entre otras, las senten-
cias T-614 de 1995; T-521-1996; T-036 de 1997; T-118 de 1998; T-1322 de
2000; T-135 de 2001; T-967 de 2004.

- 288 -
Instituciones Procesales Administrativas

Concepto. El recurso es un acto jurídico de declaración de


voluntad, por medio del cual se discute o controvierte una decisión
contenida en un acto administrativo, en el sentido de que quien lo
interpone no comparte y se opone a lo resuelto. De allí que se cali-
fica como un medio o un instrumento de impugnación –ataque- del
acto, no aceptado por quien lo interpone.

Objeto. El recurso gubernativo puede tener uno de tres objetos:

1. La revocación.

Consiste en solicitar que se deje total o parcialmente sin efectos


jurídicos el acto administrativo recurrido. En tal caso, la solicitud
de revocación lleva implícita la sustitución de un acto por otro, de
contenido diferente al primero, que satisface las aspiraciones del
recurrente sobre la relación jurídica de que se trate, o la sustitución
parcial de aquel, con el mismo objeto. La revocación parcial es via-
ble cuando un mismo acto se refiere a varios sujetos, caso en el cual
el recurrente obra en nombre suyo, o cuando el impugnante solo se
opone a algunos de los aspectos contemplados en el acto recurrido,
aceptando los restantes que le son favorables o que, sin serlo, sim-
plemente los acepta.

2. La aclaración.

Procede cuando el recurso busca que se especifiquen o diluci-


den aspectos del acto administrativo que para él no son inteligibles.
En tal caso la administración no podrá variar el contenido del acto
administrativo pues estaría desbordando sus atribuciones respecto
al carácter rogado del recurso y, eventualmente, violando en princi-
pio del non reformatio in pejus.

3. La modificación o adición.

En este evento quien recurre pide que el acto administrativo se


mantenga en el ordenamiento con unas modificaciones, variacio-

- 289 -
Derecho Procesal Administrativo

nes o complementos que considera procedentes frente a la relación


jurídica propuesta. En este evento la administración no podrá ni
variar ni revocar los aspectos resueltos que no fueron objeto del
recurso, por las razones ya expresadas.

Es perfectamente factible que el recurso tenga un objeto mixto,


si con él se solicita la revocación de alguna de las partes del acto
administrativo recurrido y, simultáneamente, la modificación y/o
aclaración de otra u otras.

Naturaleza y alcance del control. El control gubernativo


es un control interno de revocación, que materializa un sistema de
autocontrol de la gestión administrativa del Estado, por la misma
autoridad que expide el acto recurrido. No tiene alcance de anula-
ción, toda vez que dicha facultad está reservada en nuestro ordena-
miento a la función jurisdiccional.

Acto recurrible. El acto administrativo recurrible solamente es:

1. El acto administrativo definitivo, es decir, aquel que contie-


ne voluntad administrativa por ostentar carácter normativo.
Si bien el acto administrativo que pone fin a una actuación
administrativa es demandable judicialmente aunque no con-
tenga una expresión de voluntad, aunque no constituya una
regla jurídica, solamente es susceptible de demanda judicial
ante lo contencioso administrativo pero no de recurso gu-
bernativo270.

2. El acto administrativo vigente, pues si no rige, el recurso ca-


rece de objeto.

3. El acto administrativo de carácter particular, subjetivo o con-


creto. El ordenamiento colombiano no autoriza que se dis-

270 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.


Auto de noviembre 25 de 1999. Exp. No. 5262. C.P. Dr. Juan Alberto Polo
Figueroa.

- 290 -
Instituciones Procesales Administrativas

cuta a la administración pública su reglamento y con él su


poder reglamentario. De ahí que no se consagra recurso con-
tra los actos administrativos de carácter general o abstracto.

El titular. En términos generales, toda persona natural o jurídi-


ca, de derecho público o de derecho privado. En términos específi-
cos, quien, además, sea parte en la actuación administrativa dentro
de la cual se expidió el acto que recurre o quien tenga un interés
en la relación jurídica afectada con la decisión, pues se considera
legitimado para su interposición.

Cuáles son.

1. El recurso de reposición. Procede contra el acto adminis-


trativo que concluyó la actuación administrativa en forma
expresa o presunta y se interpone ante y para que el mis-
mo funcionario o autoridad que lo profirió, reconsidere lo
decidido y expida un nuevo pronunciamiento. Si lo que se
recurre es el acto producto del silencio con efectos negati-
vos, sólo procede con el objeto de que se revoque y en su
lugar se conceda lo solicitado. Es facultativo, esto es, que el
destinatario del acto administrativo adverso a sus intereses
puede o no interponerlo sin que reciba un efecto legal des-
favorable.

2. El recurso de apelación. Procede contra el acto administra-


tivo que concluyó la actuación administrativa, directamente
o como subsidiario del de reposición, y se interpone ante el
mismo funcionario o autoridad que lo profirió, con el fin de
que su superior jerárquico reconsidere lo decidido y expida
un nuevo pronunciamiento. Es obligatorio, es decir, que su
no interposición conlleva el no agotamiento de la vía gu-
bernativa y por consiguiente la pérdida del derecho de ac-
ción por falta de observancia del presupuesto procesal de
su agotamiento.

- 291 -
Derecho Procesal Administrativo

3. El recurso de queja. Procede con el objeto de que el supe-


rior de quien negó conceder el recurso de apelación o lo
concedió en un efecto que no corresponde, lo conceda, o le
otorgue el efecto que legalmente procede.

1. Término para interponerlos. De los dos primeros se debe


hacer uso dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación
o publicación, según el caso271, por escrito o verbalmente, con los
requisitos exigidos por el artículo 77 del CPACA. Si el acto se expide
dentro de una audiencia o diligencia administrativa, el recurso debe
interponerse verbalmente dentro de la misma. El recurso de queja
debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notifi-
cación de la providencia que rechazó la apelación.

Requisitos del recurso. El recurso escrito debe reunir los re-


quisitos exigidos por el artículo 77 del Código. Dentro de ellos, des-
tacamos los siguientes:

1. Las razones del recurso.

Las razones del recurso son las razones por las cuales se im-
pugna, se controvierte o se ataca, que sirven de fundamento
a la prosperidad o procedencia de su objeto, esto es, su re-
vocación, modificación o aclaración.

Un recurso gubernativo puede fundamentarse en las mismas


causales que la ley contempla para la anulación de los ac-
tos administrativos, pues finalmente son los argumentos que
permiten sustentar una revocación, adición o modificación,
según el caso. Por consiguiente, veamos algunos conceptos
relacionados con ellas.

271 No se entiende cabalmente la opción de la publicación, que es el medio


legal para poner en conocimiento los actos administrativos de carácter
general y que, salvo rarísimas excepciones, no son susceptibles de recurso.

- 292 -
Instituciones Procesales Administrativas

Las causales de nulidad de los actos administrativos.

Los vicios de nulidad de los actos administrativos están rela-


cionados con sus elementos, a cada elemento le correspon-
den un vicio.

En Colombia no hay ni contratos, ni actos nulos de pleno


derecho, sino anulables; la nulidad exige pronunciamiento
judicial -no podemos hablar de actos nulos sin sentencia que
así lo haya determinado, sin sentencia el acto no es nulo, es
anulable.

a. Violación de normas en que debieron fundarse.

Es la violación de normas superiores. Y su configuración de-


pende de la estructura piramidal del ordenamiento jurídico,
en la que las normas de los niveles superiores condiciona la
validez de las que se hallan en los niveles inferiores y estas
derivan su validez de su conformidad con aquellas. En este
evento puede presentarse:

La violación directa de la norma superior. Por falta de aplica-


ción, aplicación indebida, o interpretación errónea.

La violación indirecta de la norma superior, a la que se llega


por errores in judicando o por errores in procedendo. En el
primer caso, a su vez, por errores en la apreciación de los he-
chos y/o de su prueba, bien porque se supongan, se omitan
o se den por inexistentes o no probados, estándolo.

b. Incompetencia del funcionario que lo expidió.

La incompetencia tiene que ver con el sujeto, consiste en el


ejercicio de funciones por fuera del marco establecido por
la Constitución, ley o reglamento (arts. 6, 121, 122. C. P.).
Según ello, los particulares sólo son responsables ante las
autoridades por infringir la Constitución, la ley y el regla-

- 293 -
Derecho Procesal Administrativo

mento. Los servidores públicos lo son por la misma causa y


por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funcio-
nes. Y ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones
distintas de las que le atribuyen la Constitución, la ley o el
reglamento.

La incompetencia tiene modalidades:

• Incompetencia por razón de la materia.

Porque la autoridad toma decisiones que están asigna-


das a otra en áreas diferentes.

• La incompetencia por razón del tiempo.

El servidor público en algunos casos tiene limitada su


competencia por el factor temporal, caso en el cual so-
lamente puede tomar determinada decisión dentro de
cierto tiempo, como las facultades que confiere asamblea
a gobernador pro tempore para que regule áreas que son
competencia de la asamblea.

En otros casos la limitación temporal esta tomada en


consideración a la operancia del principio del debido
proceso. Sobre este aspecto la Corte Constitucional ha
dicho que la inobservancia de los términos en los proce-
sos judiciales y administrativos son perentorios272.

• La incompetencia por razón de la jerarquía.

Un inferior no puede tomar decisiones en temas que le


correspondan a superiores jerárquicos SALVO por DE-
LEGACIÓN; y al contrario, un superior no tiene com-
petencia para REVOCAR actos de su inferior si no tiene

272 Sentencia C-181 de 2001.

- 294 -
Instituciones Procesales Administrativas

por ley o reglamento poder de REVOCACIÓN sobre sus


decisiones.

El superior no es superior jerárquico de un inferior, si


no tiene poder de REVOCACIÓN de sus decisiones. Un
servidor público es superior jerárquico de otro, sí y sólo sí
tiene poder de revocación, en los demás casos la relación
puede ser sólo de superioridad laboral, institucional.

• La incompetencia por razón del territorio.

El factor territorial cuando el servidor público tiene limi-


tado el espacio de su competencia. Ocurre no necesaria-
mente con las competencias asignadas a las entidades
territoriales, que tienen definido el ámbito físico para ha-
cer efectivas sus decisiones, sino que puede operar con
entidades no territoriales pero que tienen asignado un
territorio como límite funcional, como son los casos de
las Zonas Francas y las Corporaciones Autónomas Re-
gionales.

c. El vicio de forma o expedición irregular.

Tiene que ver con la forma del acto administrativo y esa


forma tiene que ver con el procedimiento o trámite previsto
para expedirlo, o con la forma intrínseca del mismo. En la
legislación colombiana hay muchos procedimientos, pese a
que el del Código contencioso Administrativo es el básico
-disciplinarios, fiscal, carrera administrativa, contratación-.
No toda irregularidad o carencia en la forma puede consti-
tuir vicio de nulidad y por tanto argumento de revocación.

Como los vicios de forma no se encuentran listados, la doc-


trina menciona algunos como el derecho de defensa. En ma-
teria de trámite, la inobservancia de una etapa en un trámite
no conduce necesariamente a la nulidad, porque puede ser
un trámite accesorio y no sustancial.

- 295 -
Derecho Procesal Administrativo

En materia de contratación, no tramitar la licitación cuan-


do es obligatorio por la cuantía o la naturaleza del contrato,
constituye un vicio de forma.

a. La falsa motivación, y

b. La desviación de poder.

La falsa motivación tiene que ver con el MOTIVO, y la des-


viación de poder con los FINES del acto administrativo.

Estas causales están estrechamente relacionadas y suelen


presentarse simultáneamente -casi siempre una falsa moti-
vación, conlleva desviar el poder- y se refieren a que la au-
toridad administrativa toma la decisión determinada por un
móvil ilegal, como satisfacer intereses personales como el
dinero, o por favorecer o perjudicar a alguien, o por razones
políticas, religiosas, pasionales, etc., con lo que resulta, si-
multáneamente, buscando un fin también ilegal.

Cuando la administración obra con un motivo de los antes


expuestos, esta desviando el motivo legal que es ajeno a sus
motivos personales y cuando desvía el poder es porque la
administración esta buscando la obtención de un fin tam-
bién personal, subjetivo, egoísta, extraño al ordenamiento
jurídico. Por eso se afirma que no hay falsa motivación sin
desvió de poder y viceversa.

Estas son causales de nulidad de un acto administrativo y


que son vicios de su validez, que destituyen la PRESUN-
CIÓN DE LEGALIDAD, pero a pesar que son causales de
nulidad pueden ser razones de un recurso también, no para
que el acto se anule, sino para que el mismo que lo expidió,
o su superior, lo revoque.

La diferencia esencial consiste en que con la declaración de

- 296 -
Instituciones Procesales Administrativas

NULIDAD, se reconoce y se declara la INVALIDEZ el acto


es invalido. La REVOCACIÓN, en cambio, se reconoce y se
declara para que el acto administrativo cese sus efectos. Con
la nulidad, el acto administrativo desaparece con efectos re-
troactivos. Con la revocación, el acto administrativo surte
todos sus efectos hasta el día de su revocación.

2. El objeto del recurso. Es decir, la petición de revocación,


modificación o aclaración ya brevemente comentadas.

3. La identificación del recurrente.

4. La autoridad ante quien se dirige.

5. La petición de pruebas que el recurrente quiera hacer valer.

6. La dirección del recurrente, lo cual incide en la eficacia de la


notificación del acto con que se desate el recurso.

Improcedencia de los recursos.

Contra los actos administrativos de carácter general, los de trá-


mite, preparatorios y de ejecución, no procede ningún recurso. En
el primer evento, porque las regulaciones administrativas por vía
general no son discutibles frente a la administración; en los demás
casos, porque los actos carecen de carácter normativo pues no con-
tienen voluntad administrativa.

Contra los actos del Presidente de la República –Instrucciones


y órdenes- y de los jefes de la administración, como Ministros, Di-
rectores de Departamento Administrativo, Superintendentes, etc.,
no procede el recurso de apelación porque carecen de superior je-
rárquico y es la relación de jerarquía la que permite el ejercicio del
control de legalidad por los superiores administrativos. Lo propio
ocurre con los Gobernadores y Acaldes, por ejemplo, en el nivel
territorial, salvo que la ley establezca otra cosa.

- 297 -
Derecho Procesal Administrativo

Rechazo del recurso.

Los requisitos relativos a la interposición del recurso dentro del


plazo legal por el interesado, su representante o apoderado, las ra-
zones o motivos de inconformidad y el nombre y la dirección del
recurrente son perentorios; de manera que su omisión acarreará el
rechazo del recurso, según se dispone por el artículo 78 del Código.

El trámite de la etapa de impugnación o vía gubernativa.

En el CPACA no se encuentra establecido un trámite para la


llamada vía gubernativa, en el sentido de que se contengan unas
regulaciones tendientes a definir etapas de su procedimiento y tér-
minos de su duración, igual que ocurre en la primera etapa, como
ya se vio. Pero en esta fase aplica íntegramente el sistema de prin-
cipios orientadores, pues se encuentra regida, al igual que la inicial,
por el principio derecho al debido proceso.

Los recursos serán resueltos de plano, a menos que el recurrente


haya solicitado el decreto o la práctica de pruebas, o que el funciona-
rio las decrete de oficio, caso en el cual habrá un periodo probatorio.
Si es necesaria la práctica de pruebas, para ello se dispondrá de un
término de hasta treinta (30) días; si el término señalado es inferior,
podrá prorrogarse, por una sola vez, sin exceder de treinta (30) días.

En esta fase de la vía gubernativa son admisibles todos los me-


dios de prueba previstos en el CGP, que rige, además, respecto de la
ritualidad, la aducción y el valor probatorio de los mismos.

Conclusión de la etapa de impugnación o vía gubernativa.

Bien que se decreten y practiquen pruebas, o bien que los re-


cursos se resuelvan de plano, la vía gubernativa podrá concluir de
una de las siguientes formas:

1. Por la expedición del acto o actos administrativos con los que


se resuelva o resuelvan los recursos interpuestos. En este caso,

- 298 -
Instituciones Procesales Administrativas

la definición de la vía gubernativa ocurre de manera expresa,


con la expedición de uno o dos actos administrativos, según
si se interpuso solo un recurso o si se interpusieron los de re-
posición y apelación, y ambos se hubieren resuelto.

2. Por la configuración del silencio administrativo con efectos


negativos respecto del o de los recursos interpuestos. En este
evento el silencio administrativo con efectos negativos se
consuma, respecto del recurso, cuando transcurren dos (2)
meses contados a partir de su presentación, sin que la auto-
ridad notifique la decisión con la cual le resuelve al recurren-
te, como lo establece el artículo 86 del CPACA. Y consiste,
como efecto legal, en que la petición sustancial contenida
en el recurso, se entiende negada. La doctrina denomina
esta figura como el silencio procesal, porque es el que por
naturaleza abre la puerta de la jurisdicción.

En este caso, surgen para el recurrente algunas opciones


que determinan la actitud que este resuelva asumir, y que
se explicaron en el acápite relativo al silencio administrativo
sustancial. Estos son:

a) Esperar la decisión expresa.

b) Acudir con demanda a la jurisdicción; para ello no se


dispone un término legal de caducidad.

c) Insistir y provocar la decisión expresa.

d) Ejercer acción de tutela. A propósito, la Corte Cons-


titucional ha sostenido que la ausencia de pronta y/o
debida resolución del recurso es susceptible de amparo
constitucional pues estima que el recurso es una forma
de expresión del derecho fundamental de petición273.

273 Cfr. Entre otras, las siguientes: T-304 de 1994. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía;
T-543 de 1994. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía; T-294 de 1997. M.P. Dr. José

- 299 -
Derecho Procesal Administrativo

Firmeza de los actos administrativos.

Dispone el artículo 87 del CPACA, que los actos administrativos


quedan en firme en los siguientes eventos:

1. Cuando contra los actos administrativos no procede ningún


recurso. En este caso, nosotros estimamos que no hay ni trá-
mite ni agotamiento de la vía gubernativa. Realmente no
hubo vía gubernativa si la situación sustancial quedó resuel-
ta por la administración con el acto administrativo con que
definió la relación jurídica dentro de la actuación adminis-
trativa. La firmeza se entiende a partir del día siguiente al de
su notificación, comunicación o publicación, según el caso.

2. Cuando los recursos interpuestos e hayan decidido, caso


en el cual la firmeza se produce al día siguiente de la noti-
ficación del último acto respectivo, si se interpusieron repo-
sición y apelación, como principal y subsidiario. Este es el
prototipo de agotamiento de la fase de impugnación.

3. Cuando no se hayan interpuesto los recursos procedentes


o se haya renunciado a ellos; la firmeza se produce desde
el día siguiente al vencimiento del término previsto para
su interposición. La primera opción incluye los recursos de
reposición y queja, que son facultativos.

4. Cuando se acepte el desistimiento respecto de los recursos;


la firmeza se produce al día siguiente de su notificación.

5. En los eventos de configuración del silencio administrativo


con efectos positivos, la firmeza se produce al día siguiente
de la protocolización de los documentos necesarios, según
lo establece el artículo 85 del Código.

Gregorio Hernández Galindo; T-172 de 1998. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz;
T-1126 de 2002. M.P. Dr. Alvaro Tafur Gálvis; T-929 de 2003. M.P. Dra.
Clara Inés Vargas Hernández;

- 300 -
Instituciones Procesales Administrativas

Pérdida de ejecutoria de los actos administrativos.

La pérdida de ejecutoria de los actos administrativos equivale


a la pérdida de su firmeza o a su decaimiento, como también se le
conoce. Y consiste en que cesan sus efectos jurídicos con efectos
hacia el futuro, esto es, ex nunc, y ocurre en los siguientes casos:

1. Cuando sean suspendidos por un organismo de la jurisdic-


ción contencioso administrativa. Se trata de la suspensión
provisional de sus efectos como medida cautelar, según
las condiciones previstas en el artículo 230 numeral 3º del
CPACA.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de de-


recho.

3. Cuando no se ejecuta al cabo de cinco (5) años de firmeza.

4. Cuando se cumpla una condición resolutoria, y

5. Cuando pierden su vigencia.

El presupuesto procesal.

Después del anterior recorrido, hemos de afirmar que el pre-


supuesto procesal que nos ocupa, según lo impone el artículo 161
del CPACA, consiste en que para acudir con demanda contencioso
administrativa contra un acto administrativo de carácter particular,
subjetivo o concreto, es necesario que se hayan interpuesto los re-
cursos que según la ley sean obligatorios. El recurso obligatorio es el
recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto por los incisos 3º
y 4º del artículo 76 del CPACA. Por tanto, si procede el recurso de
apelación en sede administrativa, “…será obligatorio para acceder
a la jurisdicción”. La obligatoriedad radica en la interposición y no
en la resolución, es decir, que para la observancia del presupuesto
basta con interponerlo. Como el Código no establece término de

- 301 -
Derecho Procesal Administrativo

tiempo para resolver los recursos, el recurrente no podrá acudir a


la jurisdicción antes de que se configure el silencio administrativo
previsto en el artículo 86; en consecuencia, una vez interpuesto,
como no hay término legal para su resolución, deberá esperarse el
término de dos (2) meses contados a partir de su interposición sin
notificación del acto que lo resuelva, para acudir con demanda a los
organismos de nuestra jurisdicción.

El recurso de apelación y su carácter obligatorio274.

Decíamos que como privilegio y como carga procesal, el ago-


tamiento de la vía gubernativa viene a constituirse en verdadero
presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho275 en cuanto que se debe interponer el recurso de apela-
ción contra el acto administrativo que se pretenda demandar que
haya sido susceptible de dicho recurso ya que es obligatorio.

¿Por qué tal obligatoriedad?

La razón más simple radica en sostener que con el recurso de


apelación se provoca el examen de juridicidad de un acto adminis-
trativo por parte del superior jerárquico de quien lo profirió, dán-
dose así lugar al verdadero, cabal y seguro control de legalidad por
razón de la jerarquía, en la medida en que dicho superior ostenta o
puede ostentar mayor radio de acción de su discrecionalidad y pue-
de tener connotaciones de funcionario de carácter político276, como
son los casos de los ministros, directores de Departamento Admi-
nistrativo, directores de Establecimientos Públicos, Gobernadores y

274 Crítica discutida y aceptada por el grupo de estudio en la Maestría en


Derecho Público, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003-
2004, del que el autor hizo parte, y que originó un escrito presentado por
uno de los miembros en el Seminario de Derecho Administrativo.
275 Art. 161 numeral 2º del CPACA.
276 En el sentido de que ostenta un cargo de dirección político administrativa y
de formulación de las políticas y programas en el sector administrativo que
corresponda.

- 302 -
Instituciones Procesales Administrativas

Alcaldes y, finalmente, los directores de los organismos de control


como la Procuraduría. General de la Nación, la Fiscalía General de
la Nación y la Contraloría General de la República, entre otros. Es
decir, que el concepto de control de legalidad se subsume en el de
control por razón de la jerarquía, pues no será válido sostener que
la razón radica en una supuesta mayor y mejor capacidad del supe-
rior respecto del inferior, por lo menos no en Colombia.

Igualmente, porque nuestro régimen, consecuente con el “reza-


go” preliberal277, mantuvo el criterio de que los asuntos administrati-
vos debían resolverse ante la misma autoridad administrativa y por
ella misma, situación que se vio morigerada con la aparición de la
jurisdicción contencioso administrativa.

Además de lo anterior, porque la doctrina siempre fue del cri-


terio generalizado de que con la vía gubernativa la administración
obtiene y ejerce el derecho de enmendar sus errores, antes de que
sea justiciada por sus decisiones. Y que, en frente de tal derecho, los
particulares soportamos la carga de respetarlo.

Crítica a tal obligatoriedad.

Establecer como prerrogativa del poder la carga procesal de los


particulares en el agotamiento de la vía gubernativa como pre-
supuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, condicionando así el derecho fundamental de acceder a la
administración de justicia, lo consideramos contrario a la Constitu-
ción Política por las siguientes razones:

1. Porque no tiene justificación, y no es ni razonable, ni jus-


ta, ni proporcionada su exigencia, al tenor de lo normado
por aquella. Es violatoria del derecho a la igualdad y del
derecho a acceder a la justicia. La Corte Constitucional,

277 RODRÍGUEZ, Libardo. La vía gubernativa. Revista Colegas, comentarios


al Código Contencioso Administrativo, Medellín, 1985., pp. 175.

- 303 -
Derecho Procesal Administrativo

a propósito del primero de los derechos mencionados, ha


estimado lo siguiente278:

“...debe esta Corte señalar que el referido derecho -a la


igualdad-, como se ha establecido en reiteradas oportuni-
dades, se enmarca dentro de la obligación de dispensar un
mismo tratamiento a quienes se encuentren en una análoga
situación de hecho, de forma tal que todos ellos puedan go-
zar de unos mismos derechos, libertades y oportunidades,
sin discriminación alguna por razones de sexo, raza, origen,
lengua, religión u opinión política o filosófica. Dentro de
este orden de ideas, se puede considerar jurídicamente vá-
lido el propiciar un trato diferente a aquellas personas que
se encuentren en situaciones de hecho distintas. Sobre este
último aspecto, ha señalado esta Corporación:

“Ahora bien, el concepto de la igualdad ha ido evolucionan-


do en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, así: en
un primer pronunciamiento, la Corporación sostuvo que la
igualdad implicaba el trato igual entre los iguales y el trato
diferente entre los distintos. En un segundo fallo la Corte
agregó que para introducir una diferencia era necesario que
ésta fuera razonable en función de la presencia de diversos
supuestos de hecho. En una tercera sentencia la Corpora-
ción ha defendido el trato desigual para las minorías. Ahora
la Corte desea continuar con la depuración del concepto de
igualdad en virtud de la siguiente afirmación:

“El principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la


Carta permite conferir un trato distinto a diferentes perso-
nas siempre que se den las siguientes condiciones:

“- En primer lugar, que las personas se encuentren efectiva-


mente en distinta situación de hecho;

278 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 1996. Magistrado ponente Dr.


Vladimiro Naranjo Mesa.

- 304 -
Instituciones Procesales Administrativas

“- En segundo lugar, que el trato distinto que se les otorga


tenga una finalidad;

“- En tercer lugar, que dicha finalidad sea razonable, vale


decir, admisible desde la perspectiva de los valores y prin-
cipios constitucionales;

“- En cuarto lugar, que el supuesto de hecho -esto es, la di-


ferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato
desigual que se otorga- sean coherentes entre sí o, lo que es
lo mismo, guarden una racionalidad interna;

“- Y en quinto lugar, que esa racionalidad sea proporciona-


da, de suerte que la consecuencia jurídica que constituye el
trato diferente no guarde una absoluta desproporción con
las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican.

“Si concurren pues estas cinco circunstancias, el trato dife-


rente será admisible y por ello constitutivo de una diferen-
ciación constitucionalmente legítima; en caso contrario, el
otorgar un trato desigual será una discriminación contraria
a la Constitución”279.

Para efectos de la presente demanda, debe la Corte recabar en


la necesidad de que exista una diferenciación real entre los indivi-
duos y su posición frente a cada situación en particular. Solo de esa
manera será posible establecer si, de acuerdo con los criterios de
proporcionalidad y justicia, se puede encontrar la base necesaria
para determinar la vulneración del derecho por encontrarse condi-
ciones desiguales”.

Consideramos que el tratamiento desigual entre la entidad pú-


blica y los particulares, resultante de radicar en aquella el poder

279 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-530 del 11 de noviembre
de 1993. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.

- 305 -
Derecho Procesal Administrativo

privilegio de la vía gubernativa, no tiene fundamento. ¿Es justo?;


¿Es razonable?; ¿Es proporcionado? Estimamos que no y que, por
el contrario, dicha desigualdad de condiciones frente al derecho
de acceder a la justicia es desproporcionado y, por consiguiente,
inconstitucional, al no corresponder con las nuevas concepciones
jusconstitucionales que se sostienen en el pilar de la garantía de
derecho fundamentales en cabeza de los asociados. Es decir, que
no lo vemos admisible frente al conjunto de principios y valores
constitucionales

1. Porque el derecho a enmendar sus propios errores no guar-


da coherencia con el catálogo de derechos y garantías de
las personas. Si la administración se equivoca, el particu-
lar queda conminado a recurrir en apelación cuando sea
procedente para poder cumplir con la carga procesal y no
perder el derecho de entrar a la jurisdicción. De paso, esta
situación desvirtúa el poder de revocación directa de que
disponen las entidades públicas. ¿Qué necesidad hay en la
obligatoriedad del recurso si la administración conserva el
derecho de revocar en forma directa?

2. Porque el trámite del recurso de apelación no es garantía de


acierto del superior y porque tampoco garantiza el control
efectivo de la vigencia del estado de Derecho pues, en cierto
modo, en su origen, el recurso de alzada fue el instrumento
para mantener el control decisorio en los jefes superiores de
la administración.

3. Porque tampoco obedece hoy a las necesidades de des-


congestión judicial. Lo mismo se predicó de la conciliación
llamada prejudicial y la práctica ha demostrado que, por
distintas razones, no ha tenido la eficacia esperada.

4. Porque lo que la realidad muestra, es que en las esferas su-


periores de las instancias administrativas opera una solida-

- 306 -
Instituciones Procesales Administrativas

ridad de cuerpo y existe una mala práctica consistente en


“confirmar”, como cláusula general de política pública.

5. Finalmente, porque hace mucho tiempo que la vía guberna-


tiva dejó de ser una institución para la protección jurídica
de los administrados a la manera como la concibió en su
hora el profesor Dromi280.

Por las razones anteriores, que dejamos simplemente plantea-


das, consideramos que no subsisten hoy las razones político jurí-
dicas para mantener la obligatoriedad del recurso de apelación en
la vía gubernativa y que, además, su agotamiento como requisito
de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho tampoco resiste la confrontación con el sistema general de
derechos y garantías fundamentales que la Constitución ha consa-
grado para la persona.

Colombia hoy es otra. Social, política y jurídicamente conce-


bida. Las necesidades públicas son de prevalente satisfacción y los
fines sociales del estado deben considerar siempre el interés general
que le corresponden. Pero dicha preeminencia y tales requerimien-
tos del interés general no tienen una “racionalidad interna” que ex-
plique y justifique la conservación de una institución que, como la
vía gubernativa, germinó cuando la perspectiva era unidimensio-
nal: De arriba hacia abajo, de gobernante a súbdito, de poder a
sumisión. Hoy los derechos, fundamentales y no fundamentales,
constituyen una de las principales garantías democráticas de la so-
ciedad colombiana y su salvaguarda, en la medida en que no obs-
taculice los intereses y finalidades superiores del Estado, constituye
un compromiso de todos.

280 Dormi, José Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Ed. Astrea, Bs.
As., Tomo 2ª, 1987, pp. 210. Se refiere a la vía gubernativa como medio
de tutela de situaciones jurídicas subjetivas.

- 307 -
Derecho Procesal Administrativo

La revocación directa del acto administrativo.

Revocar un acto administrativo significa hacerlo cesar en sus


efectos hacia el futuro. De conformidad con lo previsto por el art.
69 del C.C.A., los actos administrativos podían ser revocados por
los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inme-
diatos superiores, de oficio o a solicitud de parte. Esta doble moda-
lidad le imprime a la figura, a su vez, una doble connotación: Por
una parte, se considera una expresión del poder del Estado como
mecanismo administrativo dirigido a variar decisiones por razones
inherentes a la administración y sustancialmente relativas al ejerci-
cio de la función de administrar, que no se concebiría sin la facultad
para suprimir o modificar actos administrativos, generales o parti-
culares, por la propia dinámica de la gestión pública, por razones
de legalidad, de equidad o de conveniencia281. Y por otra parte, es
un recurso utilizable por el destinatario del acto administrativo que
procede, con circunstancias diversas, pero a la manera como pro-
ceden los recursos ordinarios en la llamada vía gubernativa, pues
constituye un verdadero medio de impugnación de decisiones ad-
ministrativas.

La revocación es distinta de la anulación y equivale a la dero-


gación. Se distingue de la anulación en que esta implica la declara-
ción de invalidez del acto administrativo por razones de ilegalidad,
por parte de un funcionario judicial, por medio de sentencia y con
efectos ex tunc, o retroactivos. En cambio la revocación es la decla-
ración del cese de los efectos jurídicos del acto, producida por un
servidor administrativo -quien expidió el acto o su superior jerárqui-
co- por razones de ilegalidad, inconveniencia o equidad, por medio
de otro acto administrativo y con efectos ex nunc o hacia el futuro.

281 Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, concepto de


noviembre 14 de 1975. C.P.; Luis Carlos Sáchica Aponte. Anales t. LXXXIX
Nos. 447 y 448.

- 308 -
Instituciones Procesales Administrativas

1. La revocación oficiosa.

Es un poder inherente a la función administrativa que se puede


ejercer en cualquier tiempo, con o sin sujeción estricta a las causales
previstas en la legislación; una autoridad pública siempre ostenta la
facultad de revocación de sus actos administrativos por razones de
legalidad, de legitimidad, de conveniencia, de equidad o de interés
general aconsejado por las variaciones en los presupuestos sociales,
económicos, políticos o ambientales que demandan un cambio en
los derroteros gubernamentales o administrativos.

2. La revocación por vía de recurso.

El recurso es el medio con el cual un sujeto impugna o contro-


vierte la decisión contenida en el acto administrativo que no le sa-
tisface por alguna razón. Con él, el recurrente puede solicitar que el
acto administrativo se revoque total o parcialmente, se modifique,
se aclare o se adicione, y puede hacer uso del mismo en cualquier
tiempo pues la ley no establece término para su interposición, con
la sola condición de que el solicitante no haya hecho uso, en su
oportunidad, de los recursos ordinarios de reposición o apelación,
según el caso.

3. Causales de revocación.

Dispone el artículo 93 del CPACA que son causales del recurso:

a) Cuando sea manifiesta la oposición del acto administrativo


con la Constitución Política o con la ley.

Esta es la causal genérica de violación del ordenamiento


jurídico superior, y se refiere a la contradicción con normas
a las cuales el acto debía sujetarse, siempre que la discon-
formidad resulte abierta, franca o manifiesta por falta de
aplicación o por aplicación indebida. El Consejo de Es-
tado ha sostenido que violación manifiesta “...es aquella

- 309 -
Derecho Procesal Administrativo

que notoria o flagrante, que se aprecia a primera vista, sin


necesidad de lucubraciones jurídicas, al confrontar direc-
tamente, como en doble columna, el acto administrativo
{...} con el precepto superior de derecho invocado como
infringido...”282. De allí que se pueda sostener que si la con-
tradicción normativa resulta de las distintas interpretacio-
nes de que pueda ser objeto una determinada disposición,
no procede dar aplicación a esta causal, pues en tal evento
no sería “manifiesta” la oposición. Pero si la interpretación
que hace la administración es tan aberrante que aparece
de primera vista, podrá invocarse la aplicación indebida
de la norma invocada por el acto administrativo recurrido.
Por otra parte, vale la pena preguntarse si las expresiones
Constitución y ley consignadas en este artículo excluyen o
no la posibilidad de que se solicite la revocación si el acto
administrativo es contrario en forma manifiesta a una nor-
ma de distinto e inferior rango, como sería el caso de un
acuerdo municipal que eventualmente contradiga normas
contenidas en un decreto del gobierno o en una ordenan-
za, o en un decreto del gobernador correspondiente. Con-
sideramos que la respuesta debe ser afirmativa, por cuanto
que la interpretación restrictiva de la causal desvirtuaría el
alcance y la finalidad del control de legalidad por esta vía
extraordinaria.

b) Cuando el acto no esté conforme con el interés público o


social, o atente contra él.

Esta causal se relaciona con razones de conveniencia, le-


gitimidad u oportunidad para el interés público y no con
razones de legalidad. En tal virtud, el acto se puede revo-
car no porque contradiga al ordenamiento sino porque las

282 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección


Primera, auto de octubre 24 de 1991. Exp. No. 1.816. C.P.: Ernesto Rafael
Ariza Muñoz.

- 310 -
Instituciones Procesales Administrativas

condiciones objetivas del orden y del interés públicos así lo


determinan. A propósito se pueden mencionar las políticas
de control de cambios, de regulación del mercado finan-
ciero, del comportamiento de los intereses bancarios, de la
circulación de personas y vehículos, de oferta de bienes y
servicios en el mercado, etc., que demandan la adopción
y cambio o corrección de medidas en forma rutinaria de-
pendiendo de las oscilaciones respectivas. Puede ser que
el acto no exactamente no esté conforme o atente contra
el interés público sino que la administración estime que es
mejor o más favorable una regulación distinta de determi-
nado tema, caso en el cual podrá revocarlo y expedir en
su lugar otro que asimile las condiciones externas en forma
más adecuada, como puede ocurrir con los reglamentos
sobre la manipulación y embalaje de productos alimen-
ticios o medicamentos con destino al expendio público.
Por eso se puede afirmar que la revocación procede sin
sujeción rigurosa a las causales legales, especialmente si se
trata de actos administrativos de carácter general.

c) Cuando con el acto se cause un agravio injustificado a una


persona.

Esta causal obedece a razones de equidad o de justicia.


Frente de ella, lo que se evalúa es si el acto administrativo,
originariamente o en forma sobreviniente, confiere un
trato injusto o inequitativo a una persona, atendidas las
circunstancias objetivas de la relación jurídica así afectada.
Es lo que ocurriría con el desarraigo familiar de una mu-
jer con hijos menores cuando se decreta su traslado de la
ciudad en que presta sus servicios y tiene como sede del
hogar, o la asignación de turnos nocturnos a una mujer en
estado de gravidez, etc.

- 311 -
Derecho Procesal Administrativo

La revocación directa de actos ciertos actos administrativos.

1. De carácter particular y concreto.

Como se dijo antes, todo acto administrativo, general o par-


ticular, es susceptible de revocación directa. Pero merece atención
la que recae sobre un acto administrativo que se refiera a una rela-
ción jurídica de carácter particular, subjetiva o concreta, pues en tal
caso la ley impone algunas limitaciones.

Por regla general, un acto administrativo de naturaleza particu-


lar puede ser revocado por la autoridad que lo emitió, cualquiera
sea su sentido o alcance. Si se trata de un acto administrativo que
afecte negativamente una determinada esfera jurídica puede serlo
sin limitaciones, como serían los actos que han impuesto una san-
ción o han negado un derecho ya que en este caso la revocación
favorece al destinatario del acto. No ocurre lo mismo si el acto ad-
ministrativo que se pretende revocar ha creado o reconocido un
derecho de igual categoría puesto que en tal evento y por tratarse
de una situación consolidada que pertenece a la esfera personal o
patrimonial de su titular, la revocación exige que se solicite y ob-
tenga previamente el consentimiento expreso y escrito de aquel, so
pena de que la autoridad se vea compelida a demandar la nulidad
de su propio acto ante la jurisdicción contencioso administrativa
por medio de la llamada acción de lesividad.

Finalmente, debe advertirse que cuando la administración se


proponga revocar directamente un acto administrativo particular o
subjetivo, debe iniciar una actuación administrativa a la que debe
ser citado el titular de la relación jurídica sustancial con el fin de
que, llegado el caso, la revocación se produzca con su intervención
y audiencia, respetando así el derecho al debido proceso adminis-
trativo.

- 312 -
Instituciones Procesales Administrativas

2. El producido por medios ilegales.

Naturalmente que la ley debió dejar a salvo de la anterior limita-


ción aquella situación derivada de la producción ilegal de decisiones
administrativas puesto que en tal caso dicha ilegalidad le resta po-
der vinculante. No obstante este planteamiento general, el Consejo
de Estado ha afirmado283 que de conformidad con la interpretación
más acertada del inciso 2” del artículo 73 del C.C.A., el único acto
administrativo que permite su revocación sin el consentimiento del
titular es aquel que procede del silencio administrativo con efectos
positivos si, simultáneamente, provino de medios ilegales, es decir,
que no estamos frente de dos causas distintas sino de una sola y
de un solo tipo de acto administrativo: El que proviene del silencio
positivo, si se dan las causales del artículo 69 o si fuere evidente que
se produjo por medios ilegales. Por tanto, esta circunstancia excep-
cional no le era aplicable al acto expreso, aunque haya surgido por
medios ilegales.

Esta tesis fue revaluada por la misma Corporación al estimar


que del aparte analizado surgen dos posibilidades distintas e in-
dependientes, esto es, que el acto administrativo producto del si-
lencio con efectos positivos puede ser revocado sin necesidad de
obtenerse el consentimiento del titular del derecho, y que el mismo
acto, conjuntamente con el acto administrativo expreso, pueden ser
revocados sin la condición aludida si provienen de medios ilegales;
con esta tesis abandonó la concepción anterior. En efecto, sostuvo:

“Como se puede observar del razonamiento anterior, la inter-


pretación que hizo la Sala del artículo 73 del C.C.A sólo con-
templó la posibilidad que tienen las autoridades de revocar los
actos administrativos de carácter particular y concreto sin el
consentimiento del particular, cuando se deriven del silencio ad-

283 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección


Primera, auto de mayo 2 de 1996. C.P.: Juan Alberto Polo Figueroa, exp.
No. 3751.

- 313 -
Derecho Procesal Administrativo

ministrativo positivo, planteamiento que revisa la Sala en


esta oportunidad, pues una nueva lectura del citado artículo
73 del Decreto 01 de 1984 permite ampliar el alcance que otro-
ra señaló esta Corporación y llegar a una conclusión diferente,
como se analizará en el capítulo siguiente.

2.- Interpretación y alcance del artículo 73 del Códi-


go Contencioso Administrativo, cuanto resulta evidente
que el acto ocurrió por medios ilegales.

Como es sabido, el Decreto 01 de enero 2 de 1984 fue expedi-


do por el Presidente de la República en ejercicio de las faculta-
des extraordinarias que le confirió el artículo 11 de la Ley 58 de
1982, oída la Comisión Asesora creada por el artículo 12 de la
misma ley. En lo que respecta a la revocación de los actos admi-
nistrativos, fueron extensos los debates y numerosas las versio-
nes que elaboró la Comisión Asesora sobre el particular, como
da cuenta la recopilación que en forma juiciosa hizo el Banco
de la República284, versiones que en aras de la economía no es
preciso registrar en esta providencia.

Sin embargo, es preciso señalar que, con algunos cambios, la


Comisión Asesora del Código Contencioso Administrativo, de
manera casi unánime estimó que la revocación de actos admi-
nistrativos de carácter particular y concreto, sin consentimiento
del particular afectado, sólo era procedente en los casos deriva-
dos del silencio administrativo positivo. No obstante, tal reco-
mendación no quedó plasmada en el texto final que aprobó el
Presidente de la República, como se observa palmariamente de
su simple análisis gramatical.

Nótese que en el inciso 2º de dicha norma, el legislador empleó


una proposición disyuntiva y no copulativa para resaltar la ocu-

284 Antecedentes del Código Contencioso Administrativo. Colección


Bibliográfica Banco de la República. T I-II-III-y IV. 1985.

- 314 -
Instituciones Procesales Administrativas

rrencia de dos casos distintos. No de otra manera podría expli-


carse la puntuación de su texto. Pero además, como se observa en
este mismo inciso 2º y en el 3º, el legislador, dentro de una uni-
dad semántica, utiliza la expresión “actos administrativos”, para
referirse a todos los actos administrativos, sin distinción alguna.

Lo cierto entonces es que tal como quedó redactada la norma


del artículo 73, son dos las circunstancias bajo las cuales proce-
de la revocatoria de un acto que tiene efectos particulares, sin
que medie el consentimiento del afectado: Una, que tiene que
ver con la aplicación del silencio administrativo y otra, relativa a
que el acto hubiere ocurrido por medios ilegales.

Sobre este punto de la revocación de los actos administrativos,


es relevante señalar que el acto administrativo a que se refiere
la parte final del inciso segundo del artículo 73 del Código Con-
tencioso administrativo, es al acto ilícito, en el cual la expre-
sión de voluntad del Estado nace viciada bien por violencia, por
error o por dolo, no al acto inconstitucional e ilegal de que trata
el artículo 69 del C.C.A., que habiéndose formado sin vicios en
la manifestación de voluntad de la administración, pugna contra
la Constitución o la ley”285.

Si se trata de un acto administrativo que ha creado un derecho


de tipo pensional, el artículo 19 de la ley 797 de 2003 dispuso que
frente a él procede la revocación directa sin la obtención del con-
sentimiento escrito y expreso de su titular cuando su contenido es
producto de la ilegalidad -otorgamiento de derechos o beneficios
por fuera del marco legal que los establece- o del suministro de
información o documentación falsa entregada para dicho recono-
cimiento. En tal caso, estamos frente de una excepción a la regla
general de la revocación con el consentimiento exigido por dicho
artículo.

285 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, julio 16


de 2002. Sent. No. I:J: No. 029. C.P.:

- 315 -
Derecho Procesal Administrativo

Además de lo anterior, debemos advertir que la Corte Constitu-


cional ha estimado que ni las entidades públicas ni las privadas del
régimen de la seguridad social, cualquiera sea su naturaleza jurídi-
ca, puede revocar directamente actos suyos con los que se hayan
reconocido derechos a los afiliados y beneficiarios sin su consenti-
miento escrito y expreso pues, de llegar a hacerlo, estarían violando
derechos fundamentales del afectado. Al respecto, sostuvo:

“...las decisiones de las entidades de derecho privado encarga-


das de la prestación del servicio público de seguridad social y
adoptadas con ocasión del mismo, cuando crean una situación
jurídica particular y concreta para un usuario, no pueden ser
revocadas por la entidad que las adoptó, sino que ella debe
someter el conflicto surgido por la decisión tomada, a conside-
ración de la autoridad administrativa o judicial competente para
dirimirlo, sin afectar los derechos de los individuos beneficiarios,
en tanto que ellos no forman parte del ámbito de disposición de
las entidades prestatarias del servicio público mencionado...”286.

3. El acto de nombramiento público.

Los actos administrativos de nombramiento a un cargo público


pueden ser objeto de revocación por parte de la autoridad nomi-
nadora, en los casos previstos en el artículo 45 del decreto 1950 de
1973; lo que se discute es si en tal evento se debe o no contar con el
consentimiento expreso del agente nombrado. El referente obligado
para responder esta inquietud lo es el definir previamente si la sola
decisión produce o genera un derecho adquirido para el benefi-
ciario. Quienes estiman que sí, concluyen que no podrá revocarse
válidamente sin tal consentimiento, con mayor razón si los artículos
44 y 46 del mismo decreto preceptúan que todo nombramiento
debe hacerse conocer por escrito al destinatario, y tal comunicación
ya se ha producido. Y quienes estiman que no, consideran, por una

286 Corte Constitucional, sent. No. T-466 de junio 16 de 1999. M.P.: Alfredo
Beltrán Sierra.

- 316 -
Instituciones Procesales Administrativas

parte, que si el acto de nombramiento no se ha comunicado, puede


revocarse libremente y agregan que, además, sin la posesión en el
empleo (Asumir solemnemente las funciones recibidas) la relación
jurídica sustancial de naturaleza laboral no ha nacido a la vida ju-
rídica, razones por las cuales no se podrá exigir la obtención de tal
consentimiento.

Por otra parte, el artículo 5 de la ley 190 de 1995, conocida


como el “Estatuto anticorrupción”, dispuso que “En caso de ha-
berse producido un nombramiento o posesión en un cargo a un
empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios
con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el
ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a soli-
citar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se
advierta la infracción…”. Ello constituye la consagración legal de la
revocación de un acto así producido que, según lo considerado por
el Consejo de Estado, debe extenderse a los actos administrativos
con los que se declara una elección pública, tomando en cuenta
que las personas que acceden por esta modalidad al servicio del
estado, tienen la calidad de servidores públicos287. Siendo así, ca-
ducada la acción de nulidad electoral frente al acto que declaró la
elección de un servidor público contra el que no proceda la acción
de pérdida de investidura, bien puede acudirse a esta figura de la
revocación, la cual procede, al decir de la corte Constitucional, por
petición de “. . . cualquier ciudadano o funcionario que advierta
que se ha producido un nombramiento o posesión en un cargo o
empleo público. . . deberá solicitar inmediatamente su revocación…
”288. Igualmente, de ser así, pensamos nosotros, para hacer efectiva
la aplicación de la ley que establezca las calidades o inhabilidades
para acceder al servicio público, es procedente el ejercicio de la ac-

287 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, diciembre 14 de


2006. Rad. No. 1797. C.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce.
288 Sentencia C-672 de 2001. M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis. Hace un estudio
sobre la revocación de actos administrativos de carácter articular y, dentro
de estos, los producidos por medios ilegales.

- 317 -
Derecho Procesal Administrativo

ción de cumplimiento con el fin de que, aplicada por orden judicial,


se haga efectivo el retiro del servicio del funcionario respectivo.

4. El acto de adjudicación de un contrato.

De conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 68


de la ley 80/93, los actos administrativos expedidos con ocasión de
la actividad contractual pública pueden ser revocados en cualquier
tiempo, a menos que se haya producido sobre ellos una sentencia
ejecutoriada. Lo que quiere decir que la limitación temporal aquí di-
fiere de la establecida como regla general por el inciso primero del
artículo 71 del C.C.A., según el cual procede revocar directamente el
acto a menos que, habiéndose demandado judicialmente su nulidad,
en el proceso se hubiere proferido auto admisorio de la demanda.

Sin embargo, tradicionalmente el Consejo de Estado ha sos-


tenido que el acto de adjudicación de un contrato estatal es por
naturaleza irrevocable289 dada su naturaleza constitutiva de la re-
lación jurídica sustancial, si bien tal rigor en la postura ha venido
cediendo ante situaciones relacionadas con la inmoralidad y el des-
conocimiento del principio de selección objetiva del contratista. A
propósito, y tomando en cuenta que en los casos previstos en los
numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 de la ley 80 de 1993, el jefe o
representante legal de la entidad respectiva deberá dar por termina-
do el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado
y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre, consi-
deró que en los mismos casos y por las mismas consideraciones,
el acto de adjudicación de un contrato perdía su irrevocabilidad si
la entidad adjudicante advertía los vicios antes mencionados. Dijo
al respecto:

“Si ante la violación del régimen de inhabilidades e incompa-


tibilidades la entidad contratante tiene la potestad -o mejor la

289 Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, concepto de


febrero 20 de 1986. C.P.: Humberto Mora Osejo.

- 318 -
Instituciones Procesales Administrativas

obligación- de dar por terminado el contrato en el estado en


que se encuentre, sin que requiera de decisión judicial previa
que declare la nulidad del contrato, no puede afirmarse prima
facie, que el acto de adjudicación que resulte viciado de nulidad
por violación del mismo régimen por parte del adjudicatario
que todavía no es en rigor jurídico el contratista porque falta la
formalización del contrato, sea irrevocable.

No parece lógico que ante la violación del régimen de inhabili-


dades e incompatibilidades la entidad pública contratante pue-
da unilateralmente dar por terminado el contrato y liquidarlo
en el estado en que se encuentre y no pueda, por el contrario,
dejar sin efectos el acto mediante el cual adjudicó el contrato
por la ocurrencia de la misma razón, con el argumento de que
ese acto es irrevocable”290.

5. Que se haya intentado la conciliación extrajudicial o extra


proceso291.

La conciliación extraproceso fue restablecida como requisito de


procedibilidad por el artículo 13 de la ley 1285 de 2009, y regla-
mentada por el decreto 1716 de 2009. De conformidad con lo es-
tablecido por el artículo 1º del Decreto Extraordinario No. 1818 de
1998, que codificó las normas sobre la materia con fundamento en
las facultades conferidas por el artículo 166 de la ley 446 de 1998,
la conciliación “... Es un mecanismo de resolución de conflictos a
través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la re-
solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y
calificado, denominado conciliador” (Art. 64 Ley 446 de 1998). Así
concebida, al lado de otros mecanismos como el arbitraje, la con-

290 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.


Sent. Agosto 15 de 2002. Exp. No. 20923. C.P.: Ricardo Hoyos Duque.
291 SANCHEZ BAPTISTA, Néstor Raul. La conciliación contencioso
administrativa. Universidad Libre, Instituto de Postgrados, Bogotá. Revista
No. 6 año V. Primer semestre de 2001. ISSN: 0121-3474. Pp. 297 y ss. Los
apartes que siguen contienen fracciones del artículo citado.

- 319 -
Derecho Procesal Administrativo

ciliación pertenece al concepto genérico de “justicia por consenso”,


como uno de los medios que la propia ley pone al alcance de la so-
ciedad en forma alternativa para la solución directa y pacífica de sus
diferencias por fuera del sistema judicial ortodoxo o tradicional, es
decir, con la mínima intervención o sin la intervención del aparato
jurisdiccional que conforma la Rama Judicial del Poder Público del
Estado. Si bien para algunos292 la verdadera justicia por consenso
es solo aquella que opera entre particulares con la mediación de
otro particular para acordar libre y voluntariamente los términos de
arreglo de su controversia sin la intervención de agentes públicos,
no es menos cierto que, dentro de la perspectiva general, la conci-
liación hace parte de la cultura del arreglo amigable, consensual y
libre del conflicto que se soluciona con la intervención de un tercero
autorizado por la ley pero al margen del proceso judicial con todas
sus implicaciones, con lo que, en buena parte y con tal propósito,
se pretende lograr la “Desjudicialización” del conflicto social no solo
en interés de la eficiencia judicial y la descongestión de los Des-
pachos, sino en uno superior: El cultivo de los valores inherentes
a la paz social, derecho y deber fundamentales consagrados por
el artículo 2º de la Constitución Política. Por tanto, constituye un
verdadero medio de solución de conflictos y una alternativa proce-
sal para las partes en los mismos, agilizando la actividad necesaria
para lograrlo, reduciendo costos, omitiendo los formalismos propios
del “proceso” correspondiente y otorgando a los interesados pode-
res limitados pero suficientes para alcanzar la composición de sus
diferencias. Sin duda que, guardadas las proporciones y hecha la
crítica respectiva, estamos de acuerdo con que no es el sistema ideal
pero sí el más adecuado a los niveles de cultura y desarrollo social
colombianos, como una valiosa contribución para la generación de
nuevos valores y conceptos sociales en el hombre de la próxima
generación de colombianos.

292 Véase libro JUSTICIA POR CONSENSO del doctor Mario Jaramillo. Serie
Investigaciones 1 de la Institución Universitaria Sergio Arboleda. 1996, pg.
31.

- 320 -
Instituciones Procesales Administrativas

Asuntos conciliables.

Por ser susceptibles de transacción y desistimiento, actualmente


y con la vigencia de las leyes 640 de 2001 y 1285 de 2009, y del ar-
tículo 161 numeral 1º del CPACA, en lo contencioso administrativo
son conciliables los siguientes asuntos:

1. Los asuntos que dan lugar al ejercicio de la acción de nuli-


dad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo
138 del CPACA, salvo en los de carácter tributario y en los
ejecutivos contractuales a que se refiere el artículo 75 de la
ley 80 de 1993, según fue dispuesto por el artículo 2º del
decreto reglamentario 1716 de 2009. Lo anterior significa
que siempre que el conflicto surja de la expedición y apli-
cación de un acto administrativo expedido por cualquiera
de las Ramas del Poder Público, los Organismos de Con-
trol, los Entes Autónomos o los sujetos privados en ejer-
cicio de funciones administrativas, que cause un perjuicio
en un derecho de una persona o lesione una determinada
relación jurídica subjetiva, el conflicto así surgido debe ser
sometido a conciliación. En este evento, puede tener como
pretensión que el derecho sea restablecido, esto es, pues-
to en las condiciones jurídicas en que se hallaba antes de
ser expedido el acto administrativo reputado como lesivo,
con todos sus componentes jurídicos y económicos que le
pertenezcan, incluyendo la actualización monetaria de los
valores de base a reconocer (Salarios, primas, auxilios de
cesantía, multas, lucro cesante, etc..) de conformidad con
el acuerdo celebrado ante las partes y los guarismos igual-
mente acordados sobre intereses comerciales y/o por mora
a que haya lugar.

También es posible que, de no ser jurídica o físicamente


procedente el restablecimiento del derecho, la pretensión a
conciliar tenga como objeto la reparación del daño causa-

- 321 -
Derecho Procesal Administrativo

do con el acto administrativo asumido como ilegal, como


podría resultar de la situación originada en la muerte del
exfuncionario público respecto de su reintegro o de la devo-
lución de mercancías que ya no existen por cualquier causa
o la demolición de inmuebles o de obras ordenada y ejecu-
tada por la autoridad administrativa competente. En tales
eventos procederá solicitar la indemnización de los perjui-
cios sufridos con su ejecución, como el daño material con
actualización monetaria, el daño moral si se produjo y el
lucro cesante respectivo.

En cuanto a su improcedencia en asuntos tributarios, debe


tenerse en cuenta que el concepto genérico “Tributo” se
refiere a los tres tipos clásicos de exacción, es decir, al im-
puesto, a la tasa y a la contribución, bien sean directos o
indirectos los primeros, o de cualquier nivel administrativo
todos los mencionados (Nacional, Departamental, Distrital,
Metropolitano, Municipal, etc..). Por tal razón, todos esos
asuntos están excluidos de su acuerdo conciliatorio y las
diferencias entre las partes solo podrán ser dirimidas por
sentencia dentro del proceso ordinario contencioso admi-
nistrativo respectivo, porque se ha estimado que el poder
impositivo del Estado no puede ser objeto de composicio-
nes o arreglos entre las partes vinculadas a la relación ju-
rídica sustancial de tal naturaleza. Quedan, eso sí, a salvo,
otras situaciones conflictivas como lo serían las multas en
cualquiera de las áreas o modalidades previstas en la legis-
lación colombiana, como en materia disciplinaria, policiva
o administrativa, pues las multas como sanción pecuniaria
por la comisión de una falta no constituyen tributos; en tal
evento sí consideramos procedente la conciliación en cual-
quiera de las modalidades.

Ahora bien: Como en estos eventos siempre media un acto


administrativo, el artículo 71 de la ley 446 de 1998 ha pre-

- 322 -
Instituciones Procesales Administrativas

visto que la conciliación solo procede respecto de los as-


pectos económicos del mismo y siempre que se presente
una de las causales de revocación de las consagradas en
el artículo 93 del Código. A este propósito vale la pena co-
mentar algunos aspectos. En primer lugar, que la validez
del acto administrativo no puede ser objeto ni del acuer-
do conciliatorio ni de pronunciamiento alguno por parte
de la autoridad conciliadora porque la legalidad estatal no
puede ser objeto de negociación, por lo menos para los
efectos que aquí comentamos. En tal caso la ley, haciendo
alarde de un no disimulado malabarismo, establece que,
de llegarse al acuerdo total sobre los efectos económicos
del acto administrativo que originó la controversia, este se
entenderá “revocado”, es decir, que cesan sus efectos hacia
el futuro, y resultará reemplazado por el acuerdo alcanzado
entre las partes; lo que significa que el acto administrati-
vo desaparece del orden jurídico empezando a regir, para
todos los efectos legales y con fuerza de cosa juzgada, las
previsiones del acuerdo contenidas en el acta de concilia-
ción. En segundo lugar, que la solución así implementada
resulta inconsistente con el conjunto de normas y principios
propios del sistema jurídico administrativo pues, por ejem-
plo, hace procedente la conciliación ante razones de justicia
o equidad y de inconveniencia ya que están contempladas
como causales de revocación directa293; por esta vía, lo que
no puede ser objeto de un proceso porque estas razones
no constituyen causales justiciables de nulidad de los actos
administrativos, resulta siendo objeto de conciliación extra-
proceso o procesal, lo que constituye grave contradicción.

2. Los asuntos que dan lugar al ejercicio de la acción de re-


paración directa de que trata el artículo 140 del CPACA.

293 Véanse causales de revocación directa previstas en los numerales 2 y 3 del


artículo 69 del C.C.A.

- 323 -
Derecho Procesal Administrativo

Estos conflictos son los surgidos en el plano de la respon-


sabilidad extracontractual de las entidades públicas, cuan-
do tienen origen en hechos administrativos, por acción o
por omisión, o en actos administrativos válidos, no viciados
de nulidad y por tanto no anulables, pero que causan un
perjuicio indemnizable a su destinatario294. En este evento
la actividad administrativa correspondiente también pue-
de provenir de cualquiera de las Ramas del Poder Público,
los Organos de Control o los Entes Autónomos y los par-
ticulares en función administrativa. Y los conceptos de la
indemnización comprenden también el daño material con
actualización monetaria, el daño moral, el daño a la vida de
relación o a las condiciones de existencia, y el lucro cesante
con la actualización monetaria de la suma base del cálculo,
en los intereses comerciales y por mora que llegaren a resul-
tar, todo en los términos del acuerdo logrado y suscrito por
las partes comprometidas en el conflicto. Igualmente y con
el mismo alcance indemnizatorio, el origen de la contro-
versia conciliable puede resultar del ejercicio de la función
jurisdiccional de las Entidades Públicas que la cumplan en
cualquiera de las Ramas del Poder Público, en los tres su-
puestos contemplados por el artículo 65 de la ley 270 de
1996: El defectuoso funcionamiento de la administración
de justicia, el error jurisdiccional y la privación injusta de la
libertad, así como del ejercicio de la función legislativa en
las modalidades que pueden comprometer la responsabili-
dad estatal por los actos del legislador.

Finalmente y para los efectos del acápite que nos ocupa,


debe tenerse en cuenta que la justicia nacional ha asimila-
do el concepto de reparación no pecuniaria con medidas

294 Como sería el caso del acto de supresión de un cargo, expedido legalmente,
pero que implica separación del servicio de un funcionario de periodo fijo,
antes de su vencimiento.

- 324 -
Instituciones Procesales Administrativas

de satisfacción y garantía de no repetición, arraigadas en


los Tribunales Internacionales de Justicia, cuando se trata
de reparar los daños inferidos en los derechos humanos,
con medidas de reparación simbólica, de rehabilitación, de
conservación de la memoria, de verdad y justicia y muchas
más. Tales medidas pueden ser acordadas entre las partes
en la audiencia de conciliación.

3. La controversia que tiene origen en el supuesto que permi-


te a una entidad pública ejercer acción de repetición contra
un funcionario o exfuncionario suyo, como consecuencia
de una condena impuesta por sentencia por cualquiera de
los organismos de la jurisdicción, siempre que se den los
supuestos propios exigidos por la ley, es decir, que una vez
valorada la conducta del funcionario con ocasión de la ex-
pedición del acto administrativo, la realización del hecho
administrativo, la celebración o ejecución o liquidación del
contrato estatal, o la expedición de la providencia judicial
respectiva, se concluya que aquel obró con dolo o culpa
grave en la producción de la lesión de la relación jurídica
sustancial que dio origen al proceso inicial dentro del que
se produjo la condena a la entidad pública. Hoy la regla-
mentación es la prevista en la ley 678 de 2001, y también
es jurídicamente viable cuando la entidad pública ha con-
ciliado procesal o extraprocesalmente sin la intervención o
sin la aceptación del funcionario o exfuncionario público
comprometido con el resultado dañoso, con el fin de que,
precisamente, dentro del proceso ordinario de repetición,
se valore judicialmente la responsabilidad que le pueda co-
rresponder a aquel. Porque si el funcionario o exfuncionario
intervino legalmente en la audiencia y aceptó su responsa-
bilidad, en el acta respectiva se contendrán las condiciones
de conformidad con las cuales concurrirá al pago de la in-
demnización pertinente.

- 325 -
Derecho Procesal Administrativo

4. Los asuntos que dan lugar al ejercicio de la acción relativa


a contratos prevista en el artículo 141 del CPACA. Esta es
la acción de la responsabilidad derivada de los contratos
estatales conforme se refieren a ellos los artículos 2, 13, 32
y 75 de la ley 80 de 1993, el último en lo relativo a la atri-
bución de jurisdicción. Este contencioso puede tener como
contenido cualquiera de las pretensiones enunciadas en el
artículo 87 ya aludido, a saber:

a) La declaración de su existencia, cuando no exista prue-


ba suficiente del contrato, con las declaraciones y con-
denas consecuenciales, especialmente relacionadas con
la indemnización de los perjuicios pertinentes, incluyen-
do los pagos imputables al contrato295.

b) La declaración de nulidad absoluta o relativa del contra-


to estatal con las declaraciones, condenas y restitucio-
nes consecuenciales. La nulidad está gobernada por la
ley 80 de 1993 a partir del artículo 44, en concordancia
con los artículos 1740 y siguientes del Código Civil. En
cuanto a las restituciones mutuas, valga recordar que no
operan en este tipo de controversia por mandato peren-
torio del legislador, si el contrato es de tracto sucesivo,
o si la causal son el objeto o la causa ilícitos. Declarada
la nulidad, se dispondrá la terminación del contrato su
liquidación en el estado en que se encuentre, si es de
aquellos que requieren liquidación, manteniendo lo eje-
cutado o cumplido en lo que haya significado provecho
o beneficio para la Entidad Pública y, por tanto, con-
solidadas las prestaciones de las partes hasta ese mo-
mento. En cuanto al pronunciamiento sobre la validez
del contrato, no está previsto por las normas vigentes

295 Es común cuando se ha celebrado el contrato verbal en el caso de


la declaración de urgencia manifiesta. En tal caso deberán probarse
plenamente las partes y las prestaciones del contrato.

- 326 -
Instituciones Procesales Administrativas

sobre conciliación. En efecto, el artículo 56 del Decreto


1818 de 1998, que recogió la disposición contenida en
el artículo 60 de la ley 23 de 1991 dispone que son
conciliables judicial o extrajudicialmente los conflictos
de carácter particular y contenido económico de que
conozca la jurisdicción contencioso administrativa por
medio de las acciones contenidas en los artículos 85, 86
y 87 del C.C.A.. La nulidad de los negocios jurídicos y
en particular su nulidad absoluta es una institución de
orden público e interés general que trasciende la esfera
propia de los derechos e intereses puramente privados
vinculados a la relación contractual; por ello sostene-
mos que así como la conciliación no puede tener por
objeto el pronunciamiento sobre la validez de los actos
administrativos, tampoco puede contener manifestacio-
nes o disposiciones de las partes respecto de la validez
del contrato. El acuerdo total o parcial, en caso de que
se presente alguna de las causales previstas por el artí-
culo 44 de la ley 80 de 1993, debe circunscribirse a la
composición de los aspectos económicos de la contro-
versia y, llegado el caso, como lo permite el artículo 45
de la misma ley, el contrato deberá darse por terminado
procediéndose a su liquidación en el estado en que se
encuentre, todo lo cual deberá consignarse en el acta
de conciliación correspondiente conjuntamente con los
requisitos del acta misma. Se mantiene la duda respecto
de las causales 3ª y 5ª del artículo 44 de la ley 80 de
1993 para las cuales no está prevista la declaración de
terminación del contrato por parte del jefe o represen-
tante de la entidad pública pues de su presentación se
colige que en tales eventos296 es imprescindible el pro-

296 Cuando el contrato se haya celebrado con abuso o desviación de poder, o


con desconocimiento de las normas sobre tratamiento de ofertas nacionales
y extranjeras, o con violación del principio de reciprocidad.

- 327 -
Derecho Procesal Administrativo

nunciamiento judicial dentro del proceso respectivo.


Nosotros creemos que en tales casos la conciliación se
debe reducir a las diferencias económicas entre las par-
tes respecto del reconocimiento de los derechos de las
mismas y del pago de lo ejecutado en provecho de la
entidad pública contratante, sin que sea viable manifes-
tación alguna sobre la validez del contrato o sobre su
terminación, esta última no permitida ni siquiera para la
entidad pública por medio de su representante.

c) La revisión del contrato para ajustarlo a condiciones


nuevas surgidas durante su ejecución, con el fin primor-
dial de conservar el equilibrio en la ecuación financiera
del contrato estatal conforme lo previene el artículo 27
de la ley 80 de 1993, manteniéndose así la equivalencia
proporcional entre las prestaciones mutuas, conforme
existían al momento en que determinaron la celebra-
ción del contrato. Esta revisión puede hacerse necesaria
por la ocurrencia de hechos imprevistos imputables a
la entidad pública en tanto entidad contratante, o en
tanto gobernante (“Hecho del Príncipe”), o imputables
a un tercero, o procedentes de fenómenos naturales, o
relativas a las llamadas “aleas materiales” o “sujeciones
imprevistas”297 . En tales eventos la consecuencia natu-
ral tiene qué ver con el reconocimiento de los valores
constitutivos del ajuste con su debida actualización mo-
netaria, y la indemnización respectiva por concepto de
lucro cesante y daño moral si se presentaron.

d) La declaración de incumplimiento del contrato, con la


condena consecuencial al pago de los perjuicios. Esta
pretensión es la que se debe formular siempre que se

297 Así llamados los aspectos de carácter científico o técnico que se manifiestan
durante la ejecución del contrato alterando la equivalencia o proporción
entre las prestaciones económicas contractuales.

- 328 -
Instituciones Procesales Administrativas

atribuya incumplimiento de las obligaciones por parte


de uno de los contratantes, con la indemnización de los
factores o conceptos a que haya lugar, y con la actuali-
zación monetaria de las sumas de base resultantes y el
reconocimiento de intereses comerciales y moratorios a
que pudieren haberse producido.

Vale la pena recordar que para todos los eventos aquí


relacionados, la entidad pública conserva la posibilidad
legal de hacer uso de sus poderes unilaterales de termi-
nación, modificación, interpretación y caducidad admi-
nistrativa; por tanto, frente de los supuestos legales en
cada caso y previo agotamiento de la etapa de acuerdo
directo, será la administración la que tome la decisión
con los efectos legales que corresponden en cada even-
to, y será el contratista quien deba controvertirla con
la interposición del recurso gubernativo de reposición
o con la demanda contencioso administrativa contrac-
tual. Es en este instante en el que surge el derecho de
convocar a la conciliación extraproceso para procurar
el acuerdo con el que se definan las diferencias entre
las partes.

e) El asunto a que da lugar el ejercicio de la acción de


grupo de que trata el artículo 61 de la ley 472 de 1998.
Esta es la que tiene un número plural de personas que
reúnen condiciones uniformes respecto de la causa que
les generó el perjuicio individual, con el fin de obtener
el reconocimiento y pago de la indemnización de los
perjuicios recibidos con ocasión de la actuación de una
entidad pública o de un particular en cumplimiento de
funciones públicas. Para este caso se encuentra prevista
la conciliación judicial, cuya diligencia deberá practicar-
se dentro del proceso a continuación del vencimiento
del llamado término de exclusión del grupo. De la mis-

- 329 -
Derecho Procesal Administrativo

ma manera como ya quedó expresado, la conciliación


versará sobre el reconocimiento y pago del daño mate-
rial, del daño moral si lo hubo y del lucro cesante, con
la actualización monetaria de las cifras de base y con
el reconocimiento de intereses de conformidad con lo
convenido por las partes dentro de la diligencia, y sobre
las medidas de satisfacción y garantía de no repetición
propias del sistema de reparación no pecuniario del los
derechos humanos.

Obsérvese que en estos casos las pretensiones correspondien-


tes tienen un inequívoco contenido económico y por tanto revisten
interés patrimonial para las partes en conflicto. Por esta razón se
consideran asuntos susceptibles de transacción y además desisti-
bles. Así, son transigibles porque con el contrato de transacción las
partes “terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven
un litigio eventual”, como lo contempla el artículo 2469 del Código
Civil, no estando de por medio ningún interés o derecho superior
de carácter público. Son contenciosos de corte “privatista” frente a
los cuales la ley permite la celebración de un acuerdo entre los su-
jetos vinculados al conflicto para arreglar su solución o definición;
se relacionan con derechos sobre los cuales sus titulares tienen libre
disposición y está admitida la renunciabilidad, salvo en lo relativo a
salarios y prestaciones sociales. Por ello, cumplidas las formalidades
legales, estando el proceso en trámite, es posible terminarlo con
desistimiento renunciando a las pretensiones de la demanda, si hay
aceptación de la contraparte.

La conciliación prejudicial o extra proceso.

Consagrada por los artículos 59 a 64 de la ley 23 de 1991,


modificados por la ley 446 de 1998, llamada “conciliación extra-
judicial”, y por la ley 640 de 2001. Esta modalidad opera antes
de acudir a la jurisdicción administrativa en ejercicio de la acción
correspondiente, por fuera del proceso contemplado en la ley.

- 330 -
Instituciones Procesales Administrativas

Para los efectos del presente escrito, queremos destacar sus ca-
racterísticas principales, así:

Pueden acudir a la conciliación extrajudicial, mejor llamada ex-


traproceso, todas las personas capaces que puedan disponer del
derecho del litigio y todas la Entidades Públicas Nacionales repre-
sentadas en forma prevista por el artículo 149 del C.C.A.; las enti-
dades territoriales, por medio de su representante legal, con o sin la
representación por apoderado judicial y las entidades descentraliza-
das por servicios de los distintos ordenes administrativos. El artículo
1° parágrafo 3° de la ley 640 de 2001, hará obligatoria la compare-
cencia a la conciliación por medio de abogado titulado.

La conciliación se puede solicitar por solo una de las partes vin-


culadas a la controversia, o por ambas de común acuerdo. En este
último evento presentarán, con su solicitud, el proyecto de solución
del conflicto.

La audiencia se surte en el Despacho del Procurador Judicial


Delegado que cumple sus funciones ante el Tribunal Administrativo
de la jurisdicción correspondiente, previa asignación por reparto si
hubiere varios. O ante el centro de conciliación autorizado para el
efecto, que en nuestro caso lo vienen siendo, desde el comienzo y
para asuntos contractuales, las Cámaras de Comercio (Artículo 73
de la ley 80 de 1993 que las autorizó).

No se concibió desde un comienzo como requisito de procedi-


bilidad; por tal razón, sólo con la vigencia de la ley 1285 de 2009
las partes en la controversia deben acudir a la conciliación previa,
de acuerdo con la apreciación objetiva de la fuerza de convicción
que pudieran tener las pruebas disponibles hasta el momento. Ade-
más, la actuación conciliatoria tiene un requisito de procedibilidad
consistente en que para el caso, o no debe ser procedente o debe
estar agotada la vía gubernativa con la interposición del o de los
recursos procedentes y específicamente del recurso de apelación

- 331 -
Derecho Procesal Administrativo

que está contemplado como obligatorio (Art. 51 C.C.A., última


frase). No sobra advertir, entonces, que en este evento la ley se
refiere a aquellos casos en que la controversia tiene origen en un
acto administrativo de naturaleza particular, pues es contra él que
proceden los recursos gubernativos consagrados en la legislación
colombiana. De suerte que, como consecuencia de lo anterior, el
previo agotamiento de la vía gubernativa no es requisito de proce-
dibilidad para la conciliación extraproceso cuando el conflicto ha
surgido de un hecho administrativo o de un contrato estatal, que no
son susceptibles de recursos y por tanto frente a ellos no procede la
vía gubernativa. Igualmente y por la misma razón tampoco lo será
de la acción de grupo.

De manera similar, debe tomarse en cuenta que si la acción


pertinente se halla caducada, la parte interesada no podrá intentar
válidamente la conciliación extraproceso por la sencilla razón de
que tiene perdido el derecho de acudir a la jurisdicción por el ven-
cimiento del término establecido en la ley para tal efecto. Resultaría
contradictorio, inequitativo y a todas las luces ilegal que quien care-
ce del derecho a demandar justicia ante los tribunales instituciona-
les para obtener el reconocimiento de su pretensión por sentencia,
si tuviera el derecho de alcanzar el mismo resultado con el tramite
de la conciliación por medio de un acuerdo mutuo con su hipotética
contraparte.

El acuerdo conciliatorio prejudicial tiene algunas restricciones


probatorias. Por existir de por medio intereses patrimoniales públi-
cos en los tres casos en que proceda la conciliación en la modalidad
comentada, el acuerdo conciliatorio y la providencia judicial apro-
batoria debe tener como soporte “Las pruebas Necesarias” (Art. 73
ley 446 de 1998) que permitan concluir que existe un alto índice de
probabilidad del éxito de las pretensiones del afectado capaces de
conducir a una condena contra la entidad pública, si bien no con
un acervo completo, por lo menos con los elementos mínimos ne-
cesarios de convicción sobre la responsabilidad estatal en discusión.

- 332 -
Instituciones Procesales Administrativas

De esta forma se protege el interés público de cualquier ligereza que


por vía de un acuerdo pueda resultar lesiva del patrimonio público
y de los intereses de la colectividad298.

De allí que en los artículos 76 y 80 de la ley 446 de 1998 y 8


del decreto 1716 de 2009, se hayan incluido previsiones relativas a
la práctica de pruebas dentro de la conciliación extraproceso, con
el fin de darle consistencia probatoria al acuerdo por celebrar, de
manera que se reduzca al mínimo la posibilidad de aprobar el re-
conocimiento y pago de sumas de dinero con cargo al presupuesto
público sin la convicción suficiente sobre la ilegalidad de la activi-
dad estatal o el carácter antijurídico del daño que ha sufrido una
persona.

El acuerdo conciliatorio debe constar en un acta debidamente


firmada por las partes o por sus representantes y por el funcionario
conciliador, es decir, el Procurador Judicial Delegado respectivo o
quien haga sus veces en la Cámara de Comercio que haya surtido
el trámite y debe ser sometido a calificación y a aprobación de la
sala, sección o subsección del Tribunal Administrativo que ejerza
jurisdicción en el lugar, de acuerdo con la competencia funcional y
atendiendo la naturaleza del asunto. Con la ejecutoria de la provi-
dencia el acuerdo conciliatorio total o parcial surte los efectos de la
cosa juzgada y puede ser ejecutado de conformidad con las reglas
generales sobre la materia, ante la misma jurisdicción si se trata de
asuntos contractuales, o ante la jurisdicción ordinaria en los demás
casos, de acuerdo con la interpretación que ha hecho el Consejo de
Estado cuyo alcance no compartimos299.

Por último, deseamos comentar que si no hay acuerdo ante las


partes, se terminará la diligencia con las manifestaciones pertinen-

298 C. de E. Sección Tercera. Auto de junio 29 de 2000. No. 17.909. C.P. Dr.
Alier Eduardo Hernández Enríquez.
299 C. de E. Sección Tercera. Auto de Agosto 12 de 1999. No. 16.124 C.P. Dr.
Alier Eduardo Hernández Enríquez.

- 333 -
Derecho Procesal Administrativo

tes declarándose cursada la etapa prejudicial y devolviendo a las


partes los documentos aportados, con el fin de que puedan acudir a
la jurisdicción tramitando el proceso que corresponda, sin requisitos
adicionales distintos.

En cuanto a los requisitos de la solicitud, se hallan estableci-


dos en el artículo 6º del decreto reglamentario 1716 de 2009, pues
venían rigiendo los establecidos en el artículo 2° del decreto regla-
mentario No. 173 de 1993, que reglamentó el Capítulo V de la ley
23 de 1991.

La conciliación como requisito de procedibilidad o presupuesto


procesal es un acierto y un avance; porque no por tratarse de un
país con tan alto y feroz grado de violencia (Toda violencia y no solo
la armada), con tan bajo sentido de la tolerancia, la solidaridad,
el servicio social y la honradez, puede ser extraño a las fórmulas
amigables de definición de sus conflictos o, dicho de otro modo,
de las manifestaciones externas de sus conflictos ya que no siem-
pre la realización de una conciliación produce en los ánimos de los
participantes la satisfacción por el acuerdo y la certeza de haber
cumplido con un verdadero deber social y humano. A pesar de tal
reserva, si la justicia es uno de los caminos para la paz, bienvenida
la institución de la conciliación obligatoria. Nos corresponde hacer
el camino y contribuir con la generación de la cultura de la solución
directa o “inducida” de los litigios contencioso administrativos de
contenido patrimonial.

6. Cuando se demande la nulidad de un acto electoral popu-


lar, si las causales a invocar son las previstas en los numera-
les 3º y 4º del artículo 275 del CPACA, cualquier persona
debe someter a examen el asunto ante la autoridad admi-
nistrativa electoral correspondiente.

La causal de nulidad del acto de elección popular prevista en el


numeral 3º consiste en que los documentos electorales contengan

- 334 -
Instituciones Procesales Administrativas

datos contrarios a la verdad o hayan sido alterados con el propósito


de modificar los resultados electorales. Consideramos que los “do-
cumentos electorales” aludidos son solo aquellos que contengan
expresión de voluntad y ostenten carácter vinculante, como lo son
el formato en que se consignen los resultados parciales y el resulta-
do total de la votación respectiva por candidatos o por movimientos
o partidos, pues son tales formatos los que servirán de fundamento
y soporte a los actos administrativos de declaración de la elección.
La causal consiste, como está presentada, en la consignación de un
dato ideológicamente falso, o en la realización de una alteración
o deformación física o material del documento electoral al que se
incluya la información no cierta de la que dependa el resultado de
la elección.

Por su parte, la causal establecida en el numeral 4° consiste


en que los votos emitidos en la correspondiente elección se hayan
computado con violación del sistema constitucional establecido
para la distribución de curules o cargos por proveer; se refiere a las
elecciones populares a los llamados cuerpos colegiados o Corpora-
ciones Públicas, pues son sus plazas o cargos los que se asignan por
el sistema establecido, que no aplica, obviamente, al acto electoral
unipersonal.

Este sistema se encuentra establecido en el artículo 263 de la


Constitución Política y consiste, en primer lugar, en que las curu-
les en las Corporaciones Públicas se distribuirán entre las listas de
partidos o movimientos políticos y listas significativas de ciudada-
nos que hayan obtenido más del tres por ciento (3%) de los votos
válidos emitidos para la elección de Senado de la República, o del
cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral para las demás
Corporaciones, como Asambleas Departamentales, Concejos Mu-
nicipales y Juntas Administradoras Locales, lo que se conoce como
umbral. Según lo anterior, las listas que no superen el umbral así
definido, no participan en la distribución o asignación de curules,
y pierden su votación. El otro aspecto que se debe tener en cuenta

- 335 -
Derecho Procesal Administrativo

aquí es el del cuociente electoral, que resulta de dividir el total de


votos válidos emitidos para una Corporación –excluidos solamente
los nulos- por el de puestos o curules por proveer. Así será posible
determinar cuál es su cincuenta por ciento para los efectos aquí
comentados en relación con el umbral.

En segundo lugar y con las listas que lograron superar el um-


bral, se distribuyen las curules correspondientes de la Corporación
respectiva, dividiendo el total de votos obtenidos por cada lista por
uno, dos, tres, y así sucesivamente hasta alcanzar el número que
corresponda al de las curules por proveer. El resultado menor es la
cifra repartidora; y cada lista tomará tantas curules cuantas veces
quepa la cifra repartidora en el número de votos válidos obtenidos
por ella. Si queda pendiente alguna curul por adjudicar, se le asig-
nará a la lista que tenga el mayor residuo.

Por consiguiente, este presupuesto procesal consiste en que an-


tes de presentar la demanda de nulidad electoral que corresponde
y antes de que se produzca la declaración administrativa de la elec-
ción, cualquier persona ha debido solicitar a la Organización Elec-
toral la revisión de las operaciones con arreglo a las cuales se hizo la
adjudicación de las curules por la autoridad electoral.

- 336 -
Capitulo IV

Los organismos de la jurisdicción


contencioso administrativa

En este acápite nos proponemos simplemente efectuar una


presentación, grosso modo, de los organismos que conforman la
jurisdicción contencioso administrativa, que tiene como sustento la
normatividad vigente anexa300 y conocida que, por tanto, no vamos
a reproducir. Igualmente, no incluye la descripción de las compe-
tencias, por estimarlo inoficioso y porque su análisis será objeto del
estudio de la demanda contencioso administrativa.

Los organismos que componen la jurisdicción contencioso ad-


ministrativa son:

1. El Consejo de Estado

Es una Corporación Pública judicial, Tribunal Supremo en lo


contencioso administrativo y cuerpo supremo consultivo del gobier-
no. A él se refieren las siguientes normas:

1. Los artículos 236 a 238 de la Constitución Política;

2. Los artículos 34 a 39 de la ley 270 de 1996;

3. Los artículos 107 al 121 del CPACA;

4. Los Acuerdos 2 de 1971, 1 de 1978, 39 de 1990, 58 de

300 Ver al final del presente documento la parte pertinente.

- 337 -
Derecho Procesal Administrativo

1999 y 55 de 2003, expedidos por la Corporación para el


arreglo interno del ejercicio de sus funciones.

Antecedente histórico:

Está generalmente reconocido en el continente y por la histo-


ria constitucional de nuestros países, que fue el Libertador Simón
Bolívar el que produjo el germen de la jurisdicción contencioso
administrativa para Colombia y Venezuela, al crear y organizar un
Consejo de Estado como órgano gubernamental, con entidad pro-
pia, asignación de facultades decisorias, propositivas y consultivas,
e independiente del ejecutivo. No fue creado ni como parte de la
jurisdicción, ni con funciones equivalentes.

En la ciudad de Angostura –Hoy Ciudad Bolívar, Estado de


Bolívar, República Bolivariana de Venezuela-, el 30 de octubre de
1817, el Libertador dictó un decreto para Venezuela y las Provincias
Unidas de la Nueva Granada, del siguiente tenor:

“Simón Bolívar

“Jefe Supremo de la República de Venezuela y Capitán General


de los ejércitos y de los de la Nueva Granada, etc.

“Considerando que es imposible restablecer por ahora un buen


gobierno representativo y una Constitución eminentemente li-
beral, a cuyo objeto se dirigen todos mis esfuerzos y los votos
más ardientes de mi corazón, mientras no se halle libre y tran-
quila la mayor parte del territorio de la República, especialmen-
te la capital, y deseando que las providencias importantes, las
leyes, reglamentos e instrucciones saludables que deben entre
tanto publicarse para la administración y organización de las
provincias ya libres o que se liberten, sean propuestas, discuti-
das y aprobadas o acordadas en una asamblea que por su nú-
mero y por la dignidad de los que la compongan merezca de la
confianza pública, he venido en decretar y decreto lo siguiente:

- 338 -
Instituciones Procesales Administrativas

“Artículo 1º.- Tendré el Jefe Supremo de la República un Con-


sejo Provisional de Estado que residirá por ahora en la capital
de la provincia de Guayana, y será compuesto del Almirante,
del Estado Mayor General, del Intendente General, del Comi-
sario General del Ejército, Del Presidente de Ministros de la Alta
Corte de la Justicia, del Presidente y Ministros del Tribunal de
Secuestros, de los Secretarios del Despacho de los empleados
siguientes de esta provincia, mientras resida en su capital, a sa-
ber: el Gobernador Comandante General, los Generales y Co-
roneles que estén en actual servicio en esta ciudad, el Intenden-
te, los Ministros, Contador, y Tesorero y el Gobernador Político.

“Artículo 2º.- El Consejo de dividirá en tres secciones: 1ª. Esta-


do y Hacienda; 2ª. Marina y Guerra; 3ª. Interior y Justicia.

“Artículo 3º. El Gobierno nombrará los miembros del Consejo


de Estado que deben componer cada sección, y eligirá entre
ellos los que deban presidirlas.

“Artículo 4º.- El Consejo de Estado no puede ser convocado ni


presidido sino por el Jefe Supremo, pero en su ausencia será
presidido por el Consejero a quien haya delegado esta función,
las secciones serán convocadas por sus presidentes respectivos,
según lo exijan los asuntos en que se ocupen.

“Artículo 5º.- Todo individuo de una sección puede proponer en


ella cuantos planes, reglamentos, providencias, etc. , le parezcan
convenientes al bien público en el ramo de sus atribuciones, pero
sólo el Presidente de la sección puede hacerlo en Consejo de Es-
tado, siempre que el proyecto haya sido aprobado por la Sección.

“Artículo 6º.- El Jefe Supremo convoca según le parece, una o


dos secciones, o el Consejo General de Estado; pero ni aquellas
ni este podrán tener en ningún caso más que voto consultivo.

“Artículo 7º.- Las comunicaciones que ofrezcan entre dos sec-


ciones se harán por medio de uno o dos individuos comisio-

- 339 -
Derecho Procesal Administrativo

nados para la discusión; pero las secciones mismas no podrán


reunirse entre sí sino por disposición del Jefe Supremo.

“Artículo 8º.- Sin embargo que las secciones indicadas [cono-


cen] bastantemente el objeto de sus atribuciones, se especifi-
can; la 1ª. Abraza las relaciones, todos los negocios de Estado
y alta policía, arreglo de contribuciones directas o indirectas,
administración de rentas, etc. La 2ª. Todo lo concerniente a la
organización y movimiento de las fuerzas de tierra y mar y a la
administración militar, armas, víveres, vestuarios, pertrechos y
municiones, etc. La 3ª. La administración civil de justicia, la po-
licía municipal, todo lo relacionado al fomento interior, comer-
cio, agricultura, industria, instrucción pública, establecimientos
de beneficencia, caminos, puentes y calzadas, etc.

“Artículo 9º.- El Consejo de Estado tendrá un Secretario que


debe ser nombrado por el Gobierno Supremo.

“Artículo 10.- Si convocado el Consejero de Estado, a una o


dos secciones, se conformare el Jefe Supremo con su dictamen,
el decreto que recaiga sobre él, lo expresará por esta fórmula:
Oído el Consejero de Estado, u oída la sección no las secciones
del Consejo de Estado.

“Artículo 11.- Para los asuntos que el Jefe Supremo quiera con-
sultar en particular, habrá un Consejo Privado compuesto de
Almirante de los Gobernadores Militares y Político, de los Presi-
dentes de las secciones, y de los Secretarios del Despacho.

Dado, firmado de mi mano, sellado con el sello provisional de


la República, y refrendado por el Secretario General del Des-
pacho, en el Cuartel General de Angostura a 30 de octubre de
1817”

“Simón Bolívar” “T.g. Pérez, Secretario”

- 340 -
Instituciones Procesales Administrativas

El hecho de confiar a un Cuerpo consultivo la misión de regu-


larizar el ejercicio del mando ejecutivo y de hacer que contribuya
con su opinión al buen manejo de los negocios del Estado, señala
una parte importante del ideario republicano del Libertador, que se
afianza en nuestro derecho Constitucional a partir de 1830, año en
que se establece el Consejo de Estado como cuerpo auxiliar de la
administración.

Este cuerpo fue provisional. Era de Estado y sus funciones fue-


ron específicamente las propias de una asamblea de gobierno que
discutiría y aprobaría las cuestiones administrativas importantes, las
leyes, los reglamentos e instrucciones ejecutivas, en tanto se estabi-
lizaba políticamente la región. Y era un Consejo de estado de “Gue-
rra”, en vista de las circunstancias que se vivían, como lo indica su
composición en base a los más altos mandos militares que Bolívar
tenía a su alrededor. Como puede verse, no fue un organismo ju-
risdiccional, competente para administrar justicia en lo contencioso
administrativo, sino un cuerpo que hacia parte de la organización
ejecutiva central (Jefe Supremo de la República) con facultad deci-
soria.

Posteriormente el Consejo de Estado tendría la misma facultad


de elaborar proyectos de ley y de códigos y proponerlos al ejecutivo,
pero sin facultad para ponerlos en vigencia, en la forma como con
este decreto se le atribuyó, con el fin, según algunos, de que como
este, sirviera de contrapeso al ilimitado poder depositado en el Jefe
Supremo y que se entendiera con los gravísimos asuntos que había
provocado el régimen del terror y su Tribunal de la Inquisición con
que se desdibujó ese marco teórico de postulados sobre el respeto
y la inviolabilidad de la vida de la persona y de sus derechos. Este
decreto, junto con el de octubre 6 de 1817, constituye la base in-
discutible del organigrama del poder judicial. Este erige tribunales
inferiores o de primera instancia en cada capital de provincia en
asuntos civiles y penales, un Tribunal Superior o de apelación con
sede en la Capital de la República que se denominó Alta Corte

- 341 -
Derecho Procesal Administrativo

de Justicia, con iguales facultades. De la anterior manera suplía el


Libertador la ausencia de Congreso, imposible de elegir o de con-
vocar en plena campaña libertadora. Como corresponde también
a esa idea la creación de un Consejo de Gobierno con sede en
Angostura, para que representara la cabeza del ejecutivo mientras
se emprendía la campaña libertadora en la Nueva Granada, como
vino a suceder a la postre.

Con la Constitución de la República de Colombia de 1830,


sancionada por el Constituyente de dicho año, se reorganiza por
completo el marco jurídico del país: Su título VII se ocupa del po-
der ejecutivo y el Art. 75 dice que este lo ejercerá un magistrado
con la denominación del Presidente de la República, elegido por
las asambleas electorales seccionales; restablece la Vicepresidencia
y como atribuciones del presidente contempla las de manejar las
relaciones exteriores, ejercer la facultad nominadora en la función
pública, dirigir la milicia, y vigilar las rentas y bienes del Estado.
Como cosa curiosa, pero explicable por los hechos políticos acaeci-
dos en meses anteriores, esta Constitución consagra expresamente
unas prohibiciones al Presidente entre las cuales se encuentran las
de no entorpecer la marcha de los procesos judiciales, no mandar
personalmente las fuerzas militares sin consentimiento del Congre-
so y la de no impedir la realización de las elecciones; y eleva a la
categoría de delito “Constitucional” el hecho de que el presidente
conspire contra la independencia o la libertad de Colombia, ma-
quine para destruir la Constitución o la forma de gobierno, y el no
sancionar las leyes del Congreso (Arts. 86 y 87).

Tal vez la sombra del Libertador alertaba al cuerpo constituyen-


te sobre las reservas que debían tener cuidado en observar para
prevenir el acceso al poder de cualquier futura ambición dictatorial.

Esta Constitución estableció un Ministerio del Estado formado


por cuatro secretarios (De Interior y Justicia, Hacienda, Marina y
Guerra y Relaciones exteriores) como “Organos necesarios del Po-

- 342 -
Instituciones Procesales Administrativas

der Ejecutivo” que debían autorizar todos los decretos, reglamentos


u órdenes que expidiera el presidente, y sin cuya firma no tenían
fuerza obligatoria, y creó un verdadero Consejo de Estado como
cuerpo consultivo auxiliar del Poder Ejecutivo (Art. 95) en el que
residió la potestad de orientar con sus conceptos en la toma de de-
cisiones. Se estableció para auxiliar “Con sus luces en las decisiones
de los diversos ramos de la administración pública” y se compuso
por el Vicepresidente de la República, que lo presidía, los ministros
secretarios del Despacho, el Procurador General de la Nación (El
art. 100 creó el Ministerio Público, por primera vez en la historia
constitucional de Colombia, para que defienda ante la justicia la
observancia de la ley y para promover ante cualquier autoridad
“Los intereses nacionales y todo cuanto concierna al orden públi-
co”), y de doce consejeros escogidos entre cualquier clase
de ciudadanos.

Fueron funciones del Consejo de Estado:

1. Dar su dictamen para la sanción de las leyes, en todos los


negocios graves y medidas generales de la administración
pública, y en todos los casos que lo exija el jefe del ejecu-
tivo;

2. Preparar, discutir y formar los proyectos de la ley que ha-


yan de presentarse al Congreso en nombre del jefe del eje-
cutivo; y

3. Hacer las consultas en los casos que se le atribuyen en el


Art. 85 de la Constitución, y para informar sobre la aptitud
y méritos de las personas que se le consultare. Los casos
previstos en el art. 85 eran:

a) Para los nombramientos en el cuerpo diplomático, de


las Cortes de apelación y de los Prefectos de los De-
partamentos;

- 343 -
Derecho Procesal Administrativo

b) Para los nombramientos de los Gobernadores de Pro-


vincia, del Procurador y sus agentes, y de las dignida-
des de canónigos de las iglesias de Colombia;

c) Para conmutar la pena capital y para suspender en el


ejercicio de sus funciones a los empleados de la rama
ejecutiva.

Para el ejecutivo es obligatoria la solicitud del concepto pero


este no es de obligatorio cumplimiento para el Presidente. Como
constitución corresponde a la actual Sala de Consulta y del Servicio
Civil del Consejo de Estado.

La Constitución, además, hizo responsables a los Consejeros


por los dictámenes que dieren en contra de sus disposiciones expre-
sas, o de la ley.

Como cuerpo consultivo del Gobierno este Consejo de Estado


ejercía sus verdaderas funciones en la etapa de formulación de po-
líticas generales de gobierno o en la fase previa a la toma de deci-
siones relacionadas con la función pública. Auxiliaba, como lo dice
el articulado, en el proceso de deliberación previo a la expedición
del acto. Pero no tenía injerencia en la fase posterior a la decisión
tomada, esto es, en su cumplimiento en cuanto actividad adminis-
trativa y mucho menos es órgano jurisdiccional de tales actos, los
que, dicho sea de paso, no se habían incorporado como categoría
jurídica al derecho público.

Sin embargo, se atribuyó la competencia a la Alta Corte de Jus-


ticia para el conocimiento de las segundas instancias, los conflictos
de competencia y los asuntos ordinarios civiles y penales, y el de los
negocios contenciosos que se relacionen con los ministros plenipo-
tenciarios, enviados y agentes diplomáticos, conforme las normas
del derecho internacional y los contratos y negocios celebrados
por el poder Ejecutivo o a su nombre.

- 344 -
Instituciones Procesales Administrativas

La Alta Corte de Justicia no fue en 1830 juez especial para la


administración. Hizo parte de la organización de justicia común.
Pero el hecho de que se discriminen y se destaquen ciertos asun-
tos relacionados específicamente con el gobierno, de aquellos or-
dinarios de los particulares, indica la intención de ir especializan-
do la naturaleza de los negocios públicos para diferenciarlos de los
contenciosos comunes. Es un principio de jurisdicción que nacería
como tal ochenta años más tarde.

La lucha intestina interna, mientras tanto prosiguió. Los focos


separatistas se intensificaron en Pasto, Quito y Caracas. La Cons-
titución fue rechazada, Muere Sucre, huye Bolívar y Urdaneta se
hace dictador. El 17 de noviembre de 1831 las provincias del centro
de Colombia se reunieron en Convención y decretaron una “Ley
Fundamental para la Nueva Granada”, al margen de Venezuela y
Ecuador. El proceso histórico político siguió su rumbo y los cimien-
tos de nuestra jurisdicción se diluyeron hasta resurgir en 1.886.

El Título XIII de la Constitución Política de 1.886 restableció a


la jurisdicción contencioso administrativa erigiendo al Consejo de
Estado como Máximo cuerpo jurisdiccional en esta área y cuerpo
consultivo del gobierno. Su desarrollo se encuentra en las leyes 23
de 1.886 y 27 de 1.904.

El Acto Legislativo No. 10 de 1.905 lo suprimió con el animo de


reducir el gasto público pero en cambio se crearon unos abogados
consultores cuyo costo fue mayor, por lo que se dice que la supre-
sión obedeció a razones de tipo político en el Congreso.

El artículo 42 del Acto Legislativo No. 3 de 1.910 lo restableció


hasta hoy, siendo reglamentado por lo previsto en las leyes 130 de
1.913 y 60 de 1.914. Actualmente el Consejo de Estado mantiene
su naturaleza y su estructura de origen, que las reformas subsiguien-
tes no modificaron, y que fueron mantenidas por la Constitución
Política de 1.991.

- 345 -
Derecho Procesal Administrativo

Sobre su organización y marco de funciones.

El Consejo de Estado cumple sus funciones constitucionales y


legales por medio de cuatro salas principales, de conformidad con
lo previsto en las normas mencionadas:

1. La Sala de Consulta y Servicio Civil, compuesta por 4 miem-


bros llamados Magistrados, que cumple funciones como
cuerpo supremo consultivo del gobierno en asuntos adminis-
trativos y, especialmente, para conceptuar sobre el tránsito o
estación de tropas, naves o aeronaves extranjeras de guerra
por el territorio nacional. Sus decisiones se llaman conceptos
y no son obligatorios. Obviamente, esta Sala no cumple fun-
ciones judiciales, por lo que no tramita procesos ni profiere
providencias.

2. La Sala de lo Contencioso Administrativo, compuesta por


27 miembros, llamados hoy Magistrados, que cumple algu-
nas funciones en pleno301 y que se conforma, a su vez, por
5 Secciones, cada una de las cuales cumple las funciones
asignadas por áreas o temas diferentes.

3. La Sala Plena del Consejo de Estado, conformada por sus


31 Magistrados, que cumple funciones administrativas de
tipo electoral y de nominación, pues le corresponde proveer
las vacantes en la Corporación eligiendo sus Magistrados, a
los Magistrados de Tribunales Administrativos, Auditor ante
la Contraloría General de la República, y presentar proyectos
de ley al Congreso en asuntos relacionados con sus funcio-
nes, entre otras. Esta Sala no cumple funciones judiciales.

301 Conoce del recurso extraordinario de revisión, de los asuntos que por
importancia jurídica o trascendencia nacional resuelva avocar, de las
acciones de nulidad por razones exclusivas de constitucionalidad contra
decretos del gobernó que no provengan de una facultad exclusivamente
administrativa, de las acciones de pérdida de investidura de congresistas, y
dirime conflictos de competencia entre sus secciones, entre otras.

- 346 -
Instituciones Procesales Administrativas

4. La Sala de Gobierno, conformada por el Presidente del Con-


sejo de Estado, por el Vicepresidente y por los Presidentes de
las Salas y Secciones. Cumple funciones administrativas re-
lacionadas con la marcha interna de la Corporación y con el
manejo de las relaciones con las otras Altas Cortes y con las
ramas Legislativa y Ejecutiva del Poder público, entre otras.

2. Los tribunales administrativos

Establecidos y organizados como lo prevén los artículos 122 y


123 del CPACA, 40 de la ley 270 de 1.996, y especialmente el de
Cundinamarca, en el decreto ley 2288 de 1.989.

De conformidad con el texto original del artículo 106 del C.C.A.,


en cada departamento debe existir un Tribunal Administrativo. En
1.984 existían 9 Intendencias y Comisarías, como entidades territo-
riales intermedias administradas por la Nación a través del Departa-
mento Administrativo de Intendencias y Comisarías DAINCO, que
no tuvieron Tribunal, razón por la cual los conflictos originados en
sus respectivos territorios fueron asignados a otros Tribunales del
país. Al ser erigidas como departamentos por el artículo 309 de la
C.P., gradualmente fueron establecidos algunos Tribunales Adminis-
trativos, como son los del Archipiélago de San Andrés, providencia y
Santa Catalina, Arauca y Casanare. En los demás territorios corres-
pondientes a las otras antiguas intendencias y comisarías, se sigue
aplicando el criterio de la asignación, como se dispuso en el Acuer-
do PSAA06-3321 de 2006 proferido por la Sala administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura, por medio del cual estableció los
Circuitos Judiciales Administrativos, según el cual el departamento
de Amazonas fue asignado al Distrito Judicial de Cundinamarca, el
de Putumayo al de Nariño, y los de Guainía, Guaviare, Vichada y
Vaupés al del Meta.

Los Tribunales Administrativos son juzgadores de instancia, y


reciben la asignación de sus funciones en única, primera o segunda

- 347 -
Derecho Procesal Administrativo

instancia, respecto del Consejo de Estado o los Juzgados Adminis-


trativos, según el caso.

3. Los juzgados administrativos

Autorizados por el artículo 42 de la ley 270 de 1.996, fueron


creados y organizados por lo previsto en los Acuerdos PSAA06-
3321 de 2006, PSAA06-3578 DE 2006, y PSAA06-3345 DE 2006,
expedidos por la sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura. Son 257 distribuidos en los distintos Distritos Judiciales
aludidos. A ellos se refiere el artículo 124 del CPACA.

Son esencialmente juzgadores de primera instancia con segun-


da ante el Tribunal de su correspondiente Distrito, pues en única
instancia solo conocen del recurso de insistencia consagrado en los
artículos 21 y 24 de la ley 57 de 1.985 y de los asuntos de nulidad
y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía en que se
controviertan actos administrativos que contengan sanciones disci-
plinarias distintas de las de retiro del servicio impuestas por auto-
ridades municipales, como lo dispone el artículo 154 del CPACA.

4. La Corte Suprema de Justicia

La Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, cumple funciones


como juez en lo contencioso administrativo en los siguientes dos
casos:

1. Conoce de los procesos que se originen en demandas contra


actos administrativos de nombramiento o de elección expedi-
dos por el Consejo de Estado, cualquiera que sea la pretensión
formulada si nulidad, nulidad electoral, nulidad y restableci-
miento del derecho, y cualquiera que sea la Sala, Sección o
dependencia que los profiera. Esta atribución se encuentra
establecida en el parágrafo del artículo 149 parágrafo 1º del
CPACA, disposición que prevalece sobre la contenida en el

- 348 -
Instituciones Procesales Administrativas

parágrafo 1º del artículo 111 del mismo Código, que es distin-


ta, por ser posterior en el texto de dicha codificación.

2. Conoce de los procesos que resulten del ejercicio de la ac-


ción de repetición contra Consejeros de Estado en los casos
y con los requisitos establecidos en la Constitución y en la
ley. Esta atribución la establece el parágrafo del artículo 149
parágrafo 2º del CPACA.

Estas competencias se explican porque en ambos casos el con-


flicto surge del propio Consejo de Estado que, siendo el máximo
organismo de esta jurisdicción, carece de superior, y porque la reso-
lución de tales conflictos no puede ser atribuida a ningún Tribunal
Administrativo del país, dado su grado de subordinación e inferio-
ridad con aquel.

5. Los Tribunales de Arbitramento

Su sistema está regulado actualmente por lo previsto en la ley


1563 de 2012, cuyo artículo 118 derogó los artículos 70 a 72 de
la ley 80 de 1993, que establecía la autorización para que en los
contratos estatales, las partes incluyeran la cláusula compromisoria
o celebraran un compromiso posterior, con el fin de someter las
diferencias económicas del contrato a un Tribunal de Arbitramento.

Según la ley vigente, el arbitraje es un mecanismo alternativo


de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a ár-
bitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre
disposición o aquellos que la ley autorice. Y en los tribunales en
que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones
administrativas, si las controversias han surgido por causa o con
ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, ter-
minación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las con-
secuencias económicas de los actos administrativos expedidos en
ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en

- 349 -
Derecho Procesal Administrativo

derecho (art. 1 ley 1563 de 2012). Y se agrega que el pacto arbitral


implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante
los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en
una cláusula compromisoria.

En virtud de tales previsiones, las entidades públicas pueden in-


cluir en sus contratos la cláusula compromisoria o celebrar un com-
promiso posterior, con el fin de someter a un Tribunal de Arbitraje
las diferencias que sean exclusivamente de carácter económico que
surjan del contrato, en ejercicio de las facultades que se derivan de
la autonomía de la voluntad que inspira el contrato estatal, confor-
me se lee en el artículo 32 de la ley 80 de 1993.

Esta institución materializa el principio de solución ágil, directa


y pacífica de conflictos, del que hacen parte la conciliación, la tran-
sacción y la amigable composición, que no pueden prohibir.

Este Tribunal puede ser designado por un organismo internacio-


nal cuando el contrato se haya celebrado con personas extranjeras,
su objeto sea financiado por mecanismos a largo plazo, o el pago de
la contraprestación lo constituya la explotación del bien construido
o el resultado de la operación de bienes afectos al servicio público.

En este evento el fallo será en derecho y el fallo respectivo es


susceptible del recurso de homologación ante el Tribunal o Consejo
de Estado según las normas sobre competencia.

De conformidad con lo estimado por la Corte Constitucional y


por el Consejo de Estado, los Tribunales de Arbitramento no pue-
den ni conocer ni pronunciarse sobre ni sobre la legalidad ni sobre
los efectos jurídicos de los actos administrativos expedidos por las
entidades estatales con ocasión de la preparación, celebración, eje-
cución o liquidación del contrato302.

302 Corte Constitucional sentencia C-1436 de 2000. M.P. Dr. Alfredo Beltrán
Sierra. C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
auto de febrero 23 de 2000. C.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar.

- 350 -
Instituciones Procesales Administrativas

Según lo anterior, los Tribunales de Arbitramento cumplen fun-


ciones contencioso administrativas solamente para dirimir los con-
flictos relativos a la responsabilidad surgida de los contratos estata-
les.

- 351 -
Capítulo V

Los medios de control contencioso


administrativos303

Corresponde ahora efectuar el estudio descriptivo y crítico de las


acciones contencioso administrativas, no sin antes advertir que se
incluirán entre ellas las llamadas “Acciones constitucionales”, es de-
cir, aquellas que fueron establecidas por la Constitución Política en
los artículos 87 y 88, que se refieren a las acciones de cumplimiento,
popular y de grupo, en la medida en que, desde la perspectiva pro-
cesal, el derecho de acción es uno sólo con distintos contenidos, y
en que el solo hecho de haber sido estatuidas constitucionalmente
no les confiere tal carácter ya que por la base constitucional y por
la regulación legal, es indiscutible su naturaleza contencioso admi-
nistrativa. No ocurre lo propio con la acción de tutela constitucional
establecida por el artículo 86 de la Constitución Política pues en este
caso, por su objeto, su regulación legal y el hecho de que se pue-
de ejercer ante cualquier autoridad judicial con criterios especiales
de distribución de competencia, ostenta un incuestionable carácter
constitucional. Así, mientras esta está concebida para el amparo o
protección de los derechos constitucionales fundamentales, obvia-
mente de origen constitucional, aquellas están estatuidas para la
protección de derechos e intereses de rango legal, y no necesaria-
mente constitucional. Estas mismas razones explican el por qué no
nos ocuparemos, en consecuencia, de lo concerniente a la acción
de tutela constitucional.

303 Incluye las acciones constitucionales.

- 353 -
Derecho Procesal Administrativo

1. El derecho de acción

El derecho de acción es un derecho subjetivo de carácter pú-


blico que consiste en el derecho de toda persona a acudir a
la autoridad judicial en demanda de justicia. Es un derecho
subjetivo desde la perspectiva civilista de los derechos, porque con-
tiene todos los poderes y prerrogativas de toda relación jurídica que
pertenece a la esfera del patrimonio de toda persona, y porque lle-
va implícitos los deberes y obligaciones correlativas que impone el
ordenamiento a los demás frente al titular. Y tiene carácter público
por su raigambre político constitucional, en la medida en que hoy se
considera un derecho garantía constitucional de naturaleza funda-
mental, parte no solamente de los fines o cometidos estatales, sino
de las relaciones entre el poder del Estado y la sociedad, y entre los
asociados entre sí.

En efecto, el artículo 229 de la Constitución Política dispone


que “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la
administración de justicia…”. Y pese a que no se halla consagrado
en el título II sobre los derechos, las garantías y los deberes, está ge-
neralmente reconocido, admitido y aplicado como derecho garantía
constitucional fundamental, reglamentado por la ley 270 de 1996 o
estatutaria de la administración de justicia, al decir:

“ARTICULO 2o. ACCESO A LA JUSTICIA. El Estado ga-


rantiza el acceso de todos los asociados a la Administración de
Justicia...”

La Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de los


proyectos de ley estatutaria, en ejercicio del control previo de cons-
titucionalidad, dijo al respecto:

“ … El derecho de todas las personas de acceder a la adminis-


tración de justicia se relaciona directamente con el deber estatal
de comprometerse con los fines propios del Estado social de

- 354 -
Instituciones Procesales Administrativas

derecho y, en especial, con la prevalencia de la convivencia pa-


cífica, la vigencia de un orden justo, el respeto a la dignidad hu-
mana y la protección a los asociados en su vida, honra, bienes,
creencias, derechos y libertades (Art. 1o y 2o C.P).

El acceso a la administración de justicia implica, entonces, la


posibilidad de que cualquier persona solicite a los jueces com-
petentes la protección o el restablecimiento de los derechos que
consagran la Constitución y la ley. Sin embargo, la función en
comento no se entiende concluida con la simple solicitud o el
planteamiento de las pretensiones procesales ante las respecti-
vas instancias judiciales; por el contrario, el acceso a la admi-
nistración de justicia debe ser efectivo, lo cual se logra cuando,
dentro de determinadas circunstancias y con arreglo a la ley, el
juez garantiza una igualdad a las partes, analiza las pruebas,
llega a un libre convencimiento, aplica la Constitución y la ley
y, si es el caso, proclama la vigencia y la realización de los dere-
chos amenazados o vulnerados304. Es dentro de este marco que
la Corte Constitucional no ha vacilado en calificar al derecho a
que hace alusión la norma que se revisa -que está contenido en
los artículos 29 y 229 de la Carta Política- como uno de los
derechos fundamentales305, susceptible de protección jurídi-
ca inmediata a través de mecanismos como la acción de tutela
prevista en el artículo 86 superior. Negrilla fuera de texto.

Así, pues, la Corte encuentra que el artículo bajo examen, al


consagrar el derecho fundamental de acceso efectivo a la admi-
nistración de justicia, está desarrollando los postulados consti-
tucionales contenidos en los artículos 29 y 229 superiores…”306

304 Cfr. Corte Constitucional. Sala de Revisión No. 5. Sentencia No. T-173
del 4 de mayo de 1993. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández
Galindo.
305 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias Nos. T-006/92, T-597/92, T-348/93,
T-236/93, T-275/93 y T-004/95, entre otras.
306 Corte Constitucional sentencia C-037 de 1996, con la que se pronunció
sobre la revisión constitucional de los proyectos de ley estatutaria N. 58 de

- 355 -
Derecho Procesal Administrativo

Con lo cual, entre otros aspectos, destacó el alcance de tal dere-


cho fundamental, al referirse al correlativo deber judicial de impartir
“protección judicial efectiva” como en lo sucesivo y hasta hoy, lo
viene reiterando, definiendo, por vía de interpretación y en ejerci-
cio de su poder de modulación, su cabal contenido. Por tanto, esta
perspectiva constitucional nos permite decir que el derecho de ac-
ción es el derecho público que tiene toda persona a acudir
a las autoridades judiciales y recibir de ellas una dispensa
efectiva de justicia. Desde este punto de vista jurídico político,
el derecho de acción es único, y por eso se afirma que la distinción
efectuada por la Constitución y la ley es realmente una distinción
entre las pretensiones que constituyen su contenido.

A la perspectiva pública del derecho de acción corresponde,


como complemento, la perspectiva procesal. Según esta, el derecho
de acción es un derecho subjetivo de naturaleza pública que
confiere a toda persona la facultad de acudir a la jurisdic-
ción y afirmar ante ella una determinada pretensión. Y no
es que se trate de un concepto distinto, opuesto o excluyente, sino
que la concepción procesalista de las instituciones jurídicas impone
el énfasis en el contenido del derecho público que se reconoce y
ejerce ante las instancias judiciales, lo cual, de paso, hace necesaria
la distinción entre el derecho de acción y la pretensión que le per-
tenece. Por ello es que comúnmente se sostiene que la pretensión,
siendo el contenido del derecho de acción, es lo que se pide, se
pretende o se demanda de la autoridad judicial para que, surtido
un proceso, se reconozca o se conceda con una decisión de fondo o
de mérito, con la sentencia, por declaración y/o por condena, o por
ambas, según si el conflicto planteado y el trámite correspondiente
sean de legalidad, de responsabilidad o de ejecución, como quedó
antes dicho.

1994 Senado y No. 264 de 1995 Cámara de Representantes, en ejercicio


del control previo de constitucionalidad.

- 356 -
Instituciones Procesales Administrativas

De manera que, enriquecido el concepto con las dos concepcio-


nes complementarias, podríamos decir que el derecho de acción
es un derecho público, subjetivo y autónomo que tiene toda
persona para acudir a la jurisdicción afirmando una pre-
tensión, con el fin de que, surtido el debido proceso legal,
se obtenga la dispensa efectiva de justicia mediante una
decisión definitiva que imparta la declaración y/o efectúe
los reconocimientos y condenas a que haya lugar, en pro-
cura del logro de los cometidos estatales propios del Esta-
do democrático y constitucional de derecho. En tanto que la
pretensión es la afirmación que se hace de tener un derecho cuyo
reconocimiento, por declaración y/o por condena, ante autoridad
judicial.

No obstante este concepto, tan cargado de contenido, riñe con


las necesidades de claridad y sencillez que demanda el derecho pro-
cesal de hoy. Y cae en el pecado de incluir en él algunos de sus ras-
gos o elementos que no hacen parte de la definición y que, de con-
tera, lo pueden circunscribir en la concepción concreta del derecho
de acción, llamada por la doctrina “teoría del derecho concreto” del
derecho de acción307, según la cual el derecho de acción incluye el
derecho a la sentencia favorable, ya superada. Por ello estimamos
necesario en este capítulo efectuar las precisiones que reclama el
derecho procesal moderno, imbuido como está en el derecho cons-
titucional y, especialmente, en la doctrina de los derechos constitu-
cionales fundamentales. Pero destacamos, sí, que es por lo menos
curioso que los enfrentamientos conceptuales en nuestro medio en
torno de la acción parece que se dieron por concluidos con la obra
del profesor Eduardo Juan Couture Etcheverry, y que la doctrina
latina y colombiana se han limitado a recapitular el proceso históri-
co de producción intelectual que se vivió hasta mediados del siglo

307 Por oposición se menciona la “teoría del derecho abstracto de acción”


como aquella que lo concibe como el derecho de obrar en el sólo interés de
la observancia de la ley.

- 357 -
Derecho Procesal Administrativo

XX. Ello explica el por qué en este tema volvemos la mirada a los
mismos referentes.

Se encuentra aceptado que el derecho de acción es un dere-


cho distinto e independiente del derecho sustancial que se pretenda
hacer valer con su ejercicio, razón por la cual hoy está claro que se
trata de dos derechos subjetivos o dos relaciones jurídicas diferen-
tes: Uno, representado por la relación jurídica sustancial o material,
es decir, por el interés o por el derecho subjetivo que una persona
sostiene tener; y otro, representado por la relación jurídica adjetiva
o procesal, por medio de la cual se aspira al reconocimiento o pro-
tección de tal derecho o interés a instancias de la jurisdicción. En tal
sentido, se considera superada no solo la concepción romana308 del
derecho de acción, sino la vieja polémica sobre si se trata de un solo
derecho o si, por el contrario, son dos distintos309. Por tanto, vamos
dejando sentado que el derecho de acción es autónomo y distinto
del derecho sustancial o del interés de quien lo ejercita, con lo cual
estimamos vigentes los planteamientos del profesor Chiovenda310.

308 RAMIREZ ARCILA, Carlos. Teoría de la acción. Ed. Temis, Bogotá, 1969.
P. 57.“Actio autem nihil aliud est, quam ius persequendi in indicio quod sibi
debetur” que resulta traducido como el derecho de perseguir en juicio lo que
a uno se debe. En tal sentido, nótese la similitud con algunas concepciones
posteriores que exigen en el actor la titularidad del derecho subjetivo hecho
valer en juicio, y que según esta máxima, el derecho de acción se concebía
en cabeza de quien era a la vez el titular del derecho sustancial, lo que, de
paso, significó que le era negado a quien no lo fuera.
309 Ob. Cit. P. 62 a 64. Este autor recuerda la polémica entre Bernardo
Windscheid y Teodoro Muther hacia 1856. El primero de ellos sostuvo
la identidad de la acción -actio- con el derecho subjetivo -jus-, de la que
sostuvo que es el mismo derecho metafóricamente denominado por los
actos que acompañan su modo normal de nacer a la vida, mientras que el
segundo concibió a la acción como un derecho independiente del derecho
subjetivo pero condicionado a la existencia del mismo, por lo que concibió
a la acción como el derecho subjetivo público de quien tiene razón para
que el Estado le conceda tutela jurídica mediante sentencia favorable,
considerándose uno de los pioneros de la tesis del “derecho concreto de
acción”.
310 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil (1.935).
Vol. I., Cárdenas Editor y Distribuidor. México, 1ª ed., 1989. Trad. E.
Gómez Orbaneja. Allí sostiene que “…la acción está separada del otro

- 358 -
Instituciones Procesales Administrativas

Por otra parte, hoy tampoco existe discusión en torno de si la


acción es un derecho o es un poder jurídico o una facultad jurídica
porque la acción es tanto derecho como poder jurídico, esto es,
que ostenta esta doble dimensión. En el primer sentido y desde la
perspectiva procesal, hemos de entenderlo como derecho subjetivo,
por cuanto que hace parte del núcleo de los derechos patrimoniales
de las personas y pertenece a la esfera de sus llamados derechos
personales. En el segundo sentido, ha de concebirse como aquella
potestad, facultad o poder del sujeto311 para poner en marcha la ac-
tividad jurisdiccional puesto que el Estado tiene frente a él el deber
constitucional de suministrarle los instrumentos para la protección
de sus derechos en razón de lo que se ha denominado el deber de
prestación de la actividad jurisdiccional312. De allí que la doctrina
utilice indistintamente los conceptos derecho y poder jurídico para
referirse a la acción, destacando, en uno y otro caso, el carácter con
que la conciben los autores313. Nosotros estimamos que la acepción
“derecho” es necesaria y además suficiente para implicar el poder
o facultad, razón por la cual utilizaremos, en adelante, la expresión
“derecho de acción”.

derecho subjetivo (real o personal) derivado de aquella voluntad de la


ley; los dos derechos son distintos…; tienen vida y condiciones diversas y
contenido completamente distinto”. Con ello quedó zanjada la discusión.
311 Resaltamos aquí el carácter de sujeto “político”, en tanto que mantiene
relaciones con el poder del Estado.
312 COUTURE ETCHEVERRY, Eduardo Juan. Ob. cit., pp. 50 y ss.
Reconociendo tal deber del Estado, ver Corte Constitucional, sentencia
T-325 de 1998.
313 Cfr. RAMIREZ ARCILA, Carlos, pp. 62 a 74. Allí se registra cómo es un
derecho para WINDSCHEID Y MUTHER (1.856), VON BÜLOW (1.868),
KÓHLER y DEGENKOLB (1.877) y WACH (1.885), a pesar de que éste
último empleó la expresión “la pretensión de protección del derecho”
[sustancial] para referirse a la acción. Con esta misma concepción, cita
igualmente a CARNELUTTI en sus Instituciones de derecho procesal civil
de mediados del siglo XX. P. 115. En cambio, como defensor de la tesis del
poder jurídico, el autor menciona a CHIOVENDA con su célebre trabajo
de 1903 llamado “L´azione nel sistema dei diritti” que, como se verá,
asimiló COUTURE, quien vino a sistematizar posteriormente la teoría en la
segunda mitad del siglo.

- 359 -
Derecho Procesal Administrativo

También existe por lo menos un acuerdo implícito en considerar


a la acción como uno de los derechos potestativos o facultativos
de las personas en tanto que le pertenece pero su ejercicio no es
obligatorio, ni puede ser exigido coactivamente; ha de entenderse,
entonces, que el derecho de acción como derecho subjetivo o sus-
tancial pertenece a la persona, su titular, pero su ejercicio depende
del interés que ella tenga en hacerlo valer en juicio, interés que
puede estar relacionado con un derecho de carácter patrimonial a
cuya protección se aspire, o simplemente referido al deseo abstracto
de proteger derechos o intereses colectivos difusos o la integridad
del ordenamiento jurídico314.

Aun para la discusión doctrinaria procesal y con mayor razón


ahora que la Constitución Política colombiana así lo establece en
su artículo 229, el derecho de acción se reconoce a toda persona, a
todo sujeto de derechos, o a todos los “asociados”. En este sentido
deben reconocerse como sus titulares las personas naturales, jurídi-
cas, de derecho público, de derecho privado, nacionales y extranje-
ras. Mas, no obstante la previsión constitucional, hay que tener en
cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico y en nuestra práctica
judicial se reconoce o acepta, según el caso, la posibilidad de que
ciertas acciones sean ejercidas por entidades, organismos o autori-
dades que no ostentan personalidad jurídica y que, en principio, no
podrían ser incluidas en la acepción “persona” pero que pueden
ser sujetos del derecho de acción, por activa o por pasiva. Hay que
admitir, por tanto, que la titularidad del derecho de acción en Co-
lombia reviste un contorno mucho mayor que el que se desprende
del concepto de persona pero que, por su notoria impropiedad,
tampoco encaja en la acepción de “asociados”315 que utiliza la ley
estatutaria de la administración de justicia. En la doctrina sobre el
tema es frecuente encontrar las acepciones “persona” o “sujeto de

314 Sobre tal carácter, cfr. CHIOVENDA, ob. Cit., p. 15 a 17.


315 Para el derecho procesal este concepto carece por completo de contenido
jurídico y creemos que más resulta apropiado en el lenguaje político.

- 360 -
Instituciones Procesales Administrativas

derechos” para referirse a quien pertenece el derecho de acción316.


No obstante, en Colombia se admite que las entidades públicas que
ejercen funciones de control y los servidores públicos en su condi-
ción de tales, puedan ejercer acciones públicas, como la de nulidad
y la popular317, lo que hace evidente que se radica en sujetos que no
son personas y que tampoco son sujetos de derechos para el dere-
cho sustancial, aunque, por lo visto, sean reconocidos como sujetos
del derecho de acción. En otros casos, el derecho se radica exclusi-
vamente en el ciudadano, como puede verse en el caso de la acción
de pérdida de investidura de congresistas y para el ejercicio de la
acción de nulidad por inconstitucionalidad contra ciertos decretos
del gobierno318, con lo cual se desdibujan los criterios tradicionales.

Finalmente, estimamos que entre las expresiones “persona” y


“los asociados” utilizadas dentro del mismo contexto por la Cons-
titución y la ley, no debe recibir trascendencia por nuestra parte,
asumiéndolas como equivalentes, aunque, ciertamente, entre ellas
pueda existir una distancia conceptual que involucra más bien el
elemento político pues, en efecto, el concepto “asociados” está im-
pregnado de sentido político, si por tal entendemos al conjunto

316 Cfr. COUTURE ETCHEVERRY, Eduardo Juan. ob. Cit., p. 57 al sostener


que la acción es “…el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho…”;
ROCCO, Ugo. Tratado de derecho procesal civil. Parte general, T.I. Ed.
Temis, Bogotá – Depalma, Bs. As. 2ª reimpresión, 1983, p. 264 en que
lo concibe como “…derecho público subjetivo del ciudadano frente
al Estado…”. En nuestro medio, Cfr. DEVIS ECHANDIA, Hernando.
Compendio de derecho procesal. Teoría general del proceso, T.I. Ed. ABC,
Bogotá, 14 Ed., 1996, p. 192 al decir que la acción es “…el derecho público,
cívico, subjetivo, abstracto y autónomo, que tiene toda persona natural o
jurídica…”. Igualmente LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Derecho procesal
civil colombiano. Parte general T.I. 7ª ed., Dupre Editora, Bogotá, 1997, p.
252, quien sostiene que la acción es “el derecho público subjetivo que tiene
todo sujeto de derecho…”. Chiovenda en el exterior y Azula Camacho en
Colombia, no se refieren expresamente al titular: Ver AZULA CAMACHO,
Jaime. Manual de derecho procesal. T.I Teoría general del proceso. Ed.
Temis, 7ª ed., Bogotá, 2000. p. 117 en que aparece el concepto de acción
como “…el derecho de poner en actividad la rama jurisdiccional…”.
317 ver, por ejemplo, art. 12 de la ley 472 de 1998.
318 Art. 184 C.P., arts. 1 y 3 de la Ley 144 de 1994 y art. 135 del CPACA.

- 361 -
Derecho Procesal Administrativo

humano en abstracto, a los miembros de la sociedad, en tanto que


el concepto “persona” destaca su sentido jurídico. Pensando que el
empleo de conceptos distintos es desafortunado, creemos que para
nuestros efectos debe aceptarse su sinonimia siendo, eso sí, prefe-
rible utilizar el concepto de “persona” por las razones que adelante
se verán.

2. Medios de control contencioso administrativos

Como es conocido por la comunidad jurídica y a pesar de las


distinciones académicas, todos seguimos haciendo referencia a las
“acciones”. Necesario es sin embargo advertir que al referirnos a
las acciones, nos estamos refiriendo, en realidad, a las pretensiones.

Se califican como tales aquellas que se ejercen ante las autori-


dades judiciales de lo contencioso administrativo, consagradas en
el Código Contencioso Administrativo o en leyes especiales, no sin
advertir, desde luego, que las acciones popular, de grupo y de cum-
plimiento, tienen el rango de acciones constitucionales por su íntima
relación con la realización material del Estado de Derecho y con él
la del principio democrático. Hecha la advertencia, pasamos a los
comentarios:

1. De nulidad

2. De nulidad y restablecimiento del derecho

3. De nulidad electoral

4. De reparación directa

5. Relativa a contratos

6. De cumplimiento

7. Popular

- 362 -
Instituciones Procesales Administrativas

8. De grupo

9. De repetición

10. De pérdida de investidura

Nos proponemos efectuar el estudio, una a una y en el mismo


orden, por razones metodológicas, de todas las anteriores.

3. La nulidad

Se encuentra establecida en el artículo 137 del Código de Pro-


cedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de
la siguiente manera:

ART. 137. Nulidad. Toda persona podrá so­licitar por sí, o por
medio de representante, que se declare la nulidad de los actos
administrativos de ca­rácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con in­fracción de las


normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en for-
ma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia
y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las
atribuciones propias de quien los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circula-


res de servicio y de los actos de certifi­cación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administra-


tivos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de


nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento
automático de un derecho subjetivo a favor del demandan-
te o de un tercero.

- 363 -
Derecho Procesal Administrativo

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso pú­blico.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrati­vo afecten


en materia grave el orden público, políti­co, económico, so-
cial o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue


el restablecimiento automático de un de­recho, se tramitará con-
forme a las reglas del artículo siguiente.

3.1. La finalidad.

Con la acción de nulidad el legislador procura la protección de la


legalidad objetiva con interés en ella. Por esta razón está catalogada
como un contencioso objetivo de anulación, que no protege ni rela-
ciones ni derechos subjetivos, conforme lo ha reiterado la jurispru-
dencia al sostener que “… La acción de simple nulidad tiene como
objeto el restablecimiento del orden jurídico objetivo y no puede
comprender la tutela de derechos subjetivos…” 319, siéndole extrañas
las pretensiones no orientadas exclusivamente por dicha finalidad.

La existencia de un instrumento procesal dirigido a salvaguar-


dar el ordenamiento jurídico hace parte del concepto de Estado
social de derecho. Si en éste el poder público constituye ante todo
una competencia jurídica, y si su ejercicio debe estar conforme con
las normas, principios y valores establecidos, la acción de nulidad
permite someter a juicio decisiones administrativas consideradas
contrarias a dicho orden.

El establecimiento de la acción de nulidad es consecuencia na-


tural del principio de legalidad en el Estado de derecho. El principio

319 C. de E., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sent. IJ-007 de


octubre 26 de 1999, M.P. Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá.

- 364 -
Instituciones Procesales Administrativas

de legalidad no se utiliza de manera uniforme y se le suelen asignar


distintos alcances, más o menos restringidos según el contexto en
que se incluya. Así, y en general, es el que sujeta el ejercicio de todo
poder público estatal al ordenamiento jurídico preestablecido, se-
gún la estructura jerárquica correspondiente; en particular, se utiliza
para significar que la regulación de ciertas materias se encuentra
sometida por la Constitución Política a reserva legal, es decir, que
tales materias son de exclusiva regulación por la ley y no por acto de
distinta índole, como lo son, por ejemplo, los códigos, los tributos,
las conductas, procedimientos y sanciones administrativas, discipli-
narias, fiscales y penales, entre tantas otras320.

Respecto del ejercicio de la función administrativa del Estado,


la Corte Constitucional ha concebido el principio de la siguiente
forma:

“El principio de legalidad consiste en que la administración está


sujeta en el desarrollo de sus actividades, al ordenamiento ju-
rídico, razón por la cual todos los actos y las decisiones que
profiera, así como las actuaciones que realice, deben ajustarse a
lo dispuesto en la Constitución y la ley. Ello se deriva, en el caso
colombiano, de lo dispuesto en la Carta Política, en sus artículos
1º, que reconoce a Colombia como un Estado de derecho; 3º,
que preceptúa que la soberanía se ejerce en los términos que la
Constitución establece; 6º, que señala que los servidores públi-
cos son responsables por infringir la Constitución y la ley, y por
omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones; 121,
en virtud del cual ninguna autoridad del Estado podrá ejercer
funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la
ley; y 122, de conformidad con el cual ningún servidor público
entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y de-
fender la Constitución y desempeñar los deberes que le incum-

320 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sent.


Julio 4 de 1997, exp. 4376. M.P. Juan Alberto Polo Figueroa.

- 365 -
Derecho Procesal Administrativo

ben. En consecuencia, según éste principio, la función pública


debe someterse estrictamente a lo que disponga la Constitución
y la ley”321.

Y al considerar su alcance frente a la actividad administrativa y


el acto administrativo, ha estimado:

“El acto administrativo definido como la manifestación de la


voluntad de la administración, tendiente a producir efectos ju-
rídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos
para los administrados o en contra de éstos, tiene como presu-
puestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por
las garantías y derechos de los administrados.

...

Como expresión del poder estatal y como garantía para los ad-
ministrados, en el marco del Estado de Derecho, se exige que
el acto administrativo esté conforme no sólo a las normas de
carácter constitucional sino con aquellas jerárquicamente infe-
riores a ésta. Este es el principio de legalidad, fundamento de
las actuaciones administrativas, a través del cual se le garantiza
a los administrados que en ejercicio de sus potestades, la admi-
nistración actúa dentro de los parámetros fijados por el Cons-
tituyente y por el legislador, razón que hace obligatorio el acto
desde su expedición, pues se presume su legalidad.

Presunción de legalidad que encuentra su contrapeso en el


control que sobre él puede efectuar la jurisdicción. Así, la con-
frontación del acto con el ordenamiento jurídico, a efectos de
determinar su correspondencia con éste, tanto por los aspectos
formales como por los sustanciales, la ejerce, entre nosotros, el
juez contencioso, que como órgano diverso a aquel que profirió
el acto, posee la competencia, la imparcialidad y la coerción

321 Corte Constitucional, sent. C-740 de octubre 6 de 1999. M.P. Alvaro Tafur
Gálvis.

- 366 -
Instituciones Procesales Administrativas

para analizar la conducta de la administración y resolver con


efectos vinculantes sobre la misma. Esta intervención de la juris-
dicción, permite apoyar o desvirtuar la presunción de legalidad
que sobre el acto administrativo recae, a través de las acciones
concebidas para el efecto, que permiten declarar la nulidad del
acto y, cuando a ello es procedente, ordenar el restablecimiento
del derecho y el resarcimiento de los daños causados con su ex-
pedición. En este sentido, debemos decir que la administración
debe actuar con sujeción al orden público normativo, entendido
éste como “el conjunto de normas positivas absolutamente obli-
gatorias, donde no cabe transigencia ni tolerancia, por afectar a
los principios fundamentales de la sociedad, de una institución
o de las garantías precisas para su subsistencia…” (Dicciona-
rio Enciclopédico de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas), en
donde el legislador ha previsto, como una forma de mantener
el respeto por ese orden normativo, las acciones de simple nuli-
dad (artículo 84 del Código Contencioso Administrativo), cuyo
propósito principal es la conservación y restitución del principio
de legalidad y las acciones de nulidad y restablecimiento del de-
recho (artículo 85 del Código Contencioso Administrativo), en
las que no sólo se busca la efectividad del principio de legalidad
sino la indemnización de los daños causados con la expedición
del acto administrativo correspondiente”322.

Con la acción de nulidad se encuentra establecida por el artícu-


lo 241 de la Constitución Política la acción de inexequibilidad para
la salvaguarda de la integridad de la Constitución Política, como
parte y cabeza del ordenamiento jurídico colombiano, frente a los
actos con fuerza material de ley, con lo que se completa el sistema
de control de juridicidad, por vía de acción, de todos los actos es-
tatales para la verificación de su conformidad con el ordenamiento
vigente.

322 Corte Constitucional, sent. C-1436 de octubre 25 de 2000. M.P. Alfredo


Beltrán Sierra.

- 367 -
Derecho Procesal Administrativo

3.2. La pretensión

En concordancia con su finalidad, la acción de nulidad sólo per-


mite formular como pretensión la de la sola nulidad total o parcial
de un acto administrativo de carácter definitivo, expedido por cual-
quier autoridad pública o por particulares investidos de funciones
públicas.

En este acápite nos interesa destacar el contenido de la preten-


sión a formular por esta vía; esta se circunscribe a la petición de nu-
lidad total o parcial de un acto administrativo de carácter definitivo.
Anular es dejar sin efectos; la anulación es la declaración de invali-
dez del acto por autoridad judicial mediante sentencia ejecutoriada,
reconociendo su contrariedad con el ordenamiento jurídico al que
debió sujetarse, quedando aquel retirado del ordenamiento jurídico
del cual desaparece como si nunca hubiera existido.

La solicitud de anulación puede afectar el texto completo del


acto administrativo o solo parte de él, según lo define el deman-
dante; por regla general se solicita la anulación en su integridad, de
todo el acto administrativo, sin que para ello se requieran adverten-
cias o salvedades en la demanda pues la petición de nulidad de un
acto administrativo debidamente identificado, sin advertencia o sal-
vedad alguna, hace entender que la impugnación lo afecta en su to-
talidad. Pero nada impide que se excluyan de la petición de nulidad
aquellas resoluciones tomadas en el acto que no tienen contenido
normativo, como aquella que dispone su notificación, comunica-
ción o publicación, según el caso, o aquella que dispone enterar de
su contenido a otra autoridad, para efectos estadísticos, por ejem-
plo, pues en tales eventos dichas decisiones pueden excluirse de la
petición de nulidad sin riesgo alguno para el demandante. En este
caso la experiencia muestra que, aunque no se haya demandado
el último “resuelve” del acto administrativo, si este se refiere a la
fecha de su vigencia, el acto administrativo será declarado nulo en
su integridad.

- 368 -
Instituciones Procesales Administrativas

Distinta es la situación que se presenta cuando el criterio que


guía al demandante lo determina a demandar solamente algunas
disposiciones o preceptos, o normas contenidas en el acto adminis-
trativo que demanda; ello permite formular la petición de nulidad
solamente contra algunas palabras, frases, numerales, literales, pa-
rágrafos, artículos, etc.. Y, aún estos, pueden demandarse en forma
parcial, pues nada impone que la solicitud y, por tanto, la senten-
cia, deba referirse por ejemplo al artículo completo. Es lo que ocu-
rre tratándose de actos administrativos del tipo reglamento, como
los expedidos por todas las autoridades nacionales en los asuntos
sujetos a su regulación, los que contienen el plan de desarrollo o
el presupuesto en una entidad territorial, o el plan o esquema de
ordenamiento territorial en un municipio, o un código de policía
departamental, etc., casos en los cuales el demandante resuelve si
los demanda en su integridad, o solo en aquellas partes que consi-
dera contrarias al ordenamiento jurídico superior. No obstante, se
advierte que si en acción de nulidad se invoca como causal de nuli-
dad del acto la incompetencia del funcionario o corporación que lo
expidió, la pretensión no permite presentar una petición parcial de
nulidad pues en tal evento el vicio afecta a todo el acto administra-
tivo y no a partes de él, lo que resultaría absurdo.

En cuanto a la pretensión de condena en costas, debe advertir-


se que la prohibición original de su procedencia frente a la Nación,
sus entidades descentralizadas y las entidades territoriales conteni-
da en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, fue de-
clarada inexequible por la Corte Constitucional, al considerar que
tal privilegio contenía una discriminación violatoria del derecho a
la igualdad establecido en el artículo 13 Constitucional323. En la
forma como quedó dicho artículo, aún con la reforma introducida
por el artículo 42 de la ley 794 de 2003, tales entidades pueden
ser condenadas en costas en condiciones de igualdad frente a los

323 Corte Constitucional, sent. C-539 de julio 28 de 1999. M.P. Antonio Barrera
Carbonell.

- 369 -
Derecho Procesal Administrativo

particulares. Sin embargo, el artículo 171 del C.C.A. establece, de


manera especial y prevalente, que la parte vencida en un proceso
–pública o privada- puede ser condenada en costas en los términos
del Código de Procedimiento Civil, teniendo en cuenta la conducta
asumida dentro del proceso, con excepción de las acciones públicas.
Por consiguiente y siendo la acción de nulidad una acción pública,
dentro del proceso a que de lugar no habrá condena en costas a la
parte vencida, en ningún caso324.

3.3. El titular

La acción de nulidad puede ser ejercida por cualquier persona y


por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en los
artículos 84 y 127 del C.C.A. y 40 # 6 y 282 # 5 de la Constitución
Política. Sin embargo, en virtud de lo establecido por el artículo 97
# 7 del C.C.A., si el acto administrativo es un decreto del gobierno
de naturaleza general que se demanda exclusivamente por razones
de inconstitucionalidad, solamente puede ser demandado por un
ciudadano. A propósito, el Consejo de estado ha estimado que:

“. . . Como quiera que el artículo 84 del C.C.A. prescribe que


“Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representan-
te que se declare la nulidad de los actos administrativos...”, por
las causales que en él se consignan, acción que la misma norma
denomina de nulidad, ella le imprime el carácter de ser pública,
de tal manera que se puede promover por cualquier persona
natural o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera, con
el fin de hacer prevalecer el orden jurídico abstracto...”325.

324 Fuera de que, si por su naturaleza el contencioso de anulación solo exige la


confrontación entre la norma demandada y el ordenamiento superior que
la condiciona, es muy extraño que en un proceso de esta índole se generen
costas.
325 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Primera, sent. de julio 30 de 1998. Exp. No. 4916. M.P. Libardo Rodríguez
Rodríguez.

- 370 -
Instituciones Procesales Administrativas

El estar en cabeza de toda persona326 le concede el carácter de


contencioso popular de anulación, y permite efectuar la siguiente
especificación de titulares de la acción de nulidad:

La persona natural. Todo individuo de la especie humana, como


lo concibe la legislación civil. Mayor o menor de edad, sin discrimi-
nación por razones de sexo, raza, estirpe o condición. En la práctica
no es común que los representantes legales de los menores de edad
ejerzan la acción de nulidad en su nombre; como es una acción pú-
blica popular, la ejercen directamente, sin excluir esta eventualidad.

La persona jurídica. Aquel sujeto de derechos de origen legal,


distinto de las personas naturales que lo puedan conformar. Com-
prende a las sociedades de toda clase, civiles y comerciales, a las
fundaciones, corporaciones y, en general, entidades sin animo de
lucro, como lo son las cooperativas, las asociaciones sindicales, gre-
miales o de profesionales y las organizaciones no gubernamentales.

Las personas y entidades públicas. Como se expuso en el acápi-


te relativo a la capacidad jurídica procesal, la personalidad jurídica
en el Estado colombiano está radicada solo en algunos niveles. Así,

326 Se sostiene que el derecho comunitario andino prevé una acción de nulidad
sui géneris de carácter subjetivo, sustitutiva de la prevista en el artículo
596 del C. de Co., como se reconoce por la jurisprudencia colombiana.
Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Primera, sent. de enero 27 de 2000. Exp. No. 4933. M.P. Juan Alberto
Polo Figueroa. Dijo: “La acción de nulidad de que es pasible este tipo de
actos, es la descrita en el artículo 113 de la Decisión 344 de la Comisión del
Acuerdo de Cartagena, que como tal es una acción de nulidad sui géneris,
o especialísima, toda vez que no es objetiva debido a que, según su propio
enunciado, y como lo ha dejado sentado de manera reiterada el Tribunal
de Justicia del Acuerdo de Cartagena, requiere interés directo o personal
para poder incoarla, es decir, estar afectado por el acto impugnado. En
síntesis, respecto del derecho marcario, en la actualidad y a partir de la
entrada en vigencia de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de
Cartagena, contra los actos que conceden el registro de una marca sólo
caben, de una parte, la acción de nulidad de que habla el artículo 113 de
la Decisión 344, con específica condición de requerir interés directo, y la de
nulidad y restablecimiento del derecho, cuando sea el caso, prevista en el
artículo 85 del C.C.A”.

- 371 -
Derecho Procesal Administrativo

por ser Colombia un Estado unitario, sus poderes son ejercidos por
la Nación colombiana como sujeto de derechos, como persona jurí-
dica327. Es por eso que el artículo 149 del C.C.A., el mismo que les
concede el derecho de acción, asigna, según la rama del poder de
que se trate, la facultad de representación: Los ministros, directores
de departamento administrativo, superintendentes, jefes de unida-
des administrativas especiales y la máxima autoridad del organismo
respectivo, si se trata de la Rama Ejecutiva del Poder Público; el
Presidente del Congreso si se trata de la Rama Legislativa del Poder
Público si se trata de la Rama Legislativa, y el Director Ejecutivo de
la Administración Judicial si se trata de la Rama Judicial del Poder
Público.

Y, dentro de la estructura de la Rama Ejecutiva, cuentan con


personería jurídica, como sujetos de derechos, todas las entidades
territoriales –Departamentos, Distritos, y Municipios- y las Asocia-
ciones de Municipios, Areas Metropolitanas y las asociaciones y
Cooperativas conformadas por aquellas, así como todas las enti-
dades descentralizadas por servicios en todos los niveles adminis-
trativos existentes: Establecimientos públicos, Institutos Científicos
y Tecnológicos, Sociedades Estatales, Empresas Estatales, Socieda-
des de Economía Mixta, Empresas Sociales del Estado, Empresas
Oficiales de Servicios Públicos Domiciliarios, entre otras, de la Na-
ción, o de los departamentos, distritos y municipios.

Todas las anteriores son titulares de la acción de nulidad. Pero


hay que tener en cuenta que la acción se ejerce en nombre de la en-
tidad respectiva si así lo resuelven las instancias directivas, es decir,
que esta acción se ejerce en nombre de la Nación, por ejemplo, por
parte de un Ministro del Despacho, solo si así se ha decidido que se
haga por su titular. En tal caso no es común que el Secretario Gene-
ral presente una demanda de nulidad y diga actuar en nombre de
la Nación y por conducto del Ministerio a que pertenece, entre otras

327 Art. 80 ley 153 de 1887.

- 372 -
Instituciones Procesales Administrativas

razones porque ese servidor, como persona natural, puede ejercerla


sin necesidad de invocar la instancia oficial de que hace parte, todo
lo cual se puede predicar de los demás sectores públicos.

Una persona o entidad pública puede ejercer la acción de nu-


lidad contra un acto administrativo expedido por otra entidad pú-
blica. Este evento es muy frecuente porque entre entidades puede
surgir un conflicto de legalidad sobre cualquier materia, como cuan-
do las autoridades nacionales expiden reglamentos en materia de
regalías por hidrocarburos, tema en el cual tienen interés las entida-
des territoriales que las reciben, caso en el cual será normal que un
gobernador o alcalde demanden la nulidad de un decreto guber-
namental o una resolución ministerial reguladora de tales aspectos.
En tal caso habrá de definirse en la demanda si el gobernador o
alcalde, según el caso, obran como personas naturales aunque in-
voquen su calidad y rango de servidores públicos, o si dicen actuar
en representación legal de la entidad territorial. Esa misma situación
se puede presentar en materia ambiental, urbanística, de tránsito
terrestre o marítimo, tributario, etc.

La empresa unipersonal. Establecida por el artículo 71 de la ley


222 de 1995. Su inciso final dispuso que esta empresa, una vez inscri-
ta en el registro mercantil, tiene personería jurídica; por consiguiente,
está habilitada para celebrar negocios jurídicos y ejercer acciones.

Otras entidades. Es posible que las Contralorías, La Defensoría


del Pueblo, el Despacho del Contador General de la Nación, el Re-
gistrador Nacional del Estado Civil, el Fiscal General de la Nación,
ejerzan la acción de nulidad “en nombre” de la entidad que dirigen,
aunque tales entidades no tienen otorgada legalmente la personería
jurídica, y esto se estima viable328. En tal evento, el servidor público

328 Esta situación se reproduce en los distintos grados de la descentralización


o de la desconcentración administrativas. Con las Delegaciones
Departamentales del Registrador Nacional y los Registradores Municipales,
por ejemplo, entre muchos casos.

- 373 -
Derecho Procesal Administrativo

invoca su carácter para demandar un acto administrativo expedido


por otra entidad pública. Así, el Fiscal General de la Nación podría
demandar la nulidad del acto que decreta la extradición de una
persona, bien que invoque su calidad o bien que no lo haga. Para
nuestro caso sería indiferente.

El Ministerio Público. De conformidad con lo establecido en los


artículos 84 y 127 del C.C.A. y 277 de la Constitución Política, no
solo el Procurador General de la Nación sino todos los Agentes del
Ministerio Público –Procuradores Provinciales y Seccionales, De-
fensor del Pueblo, Personeros Municipales- pueden ejercer la acción
de nulidad, a pesar de que los artículos citados no lo consagren
expresa específicamente pues la defensa de la integridad del orde-
namiento jurídico se encuentra dentro de la esfera de sus funciones.

Los extranjeros. De conformidad con lo prescrito por el artículo


100 de la Constitución Política, los extranjeros en Colombia tienen
los mismos derechos civiles y gozan de las mismas garantías que los
nacionales, con las restricciones establecidas por la ley por razones
de orden público. Y respecto de sus derechos políticos, estos están
reservados a los nacionales colombianos, salvo el derecho de parti-
cipar en elecciones y consultas populares Municipales o Distritales,
que puede ser ejercido por los extranjeros residentes en el país, de
conformidad con las regulaciones legales.

Ello permite sostener que los extranjeros en Colombia, residen-


tes o no, tienen los mismos derechos civiles y las mismas garantías
constitucionales y legales que los colombianos, salvo limitaciones
legales. Por ello tienen, por ejemplo, derecho a ejercer acciones de
tutela para el amparo constitucional de un derecho fundamental329.
Y nada se opone, consideramos nosotros, a que a los extranjeros
residentes se les reconozca el derecho a ejercer la acción de nulidad,
a pesar de la expresión final del artículo citado.

329 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-215 de 1996, T-321 de 1996.

- 374 -
Instituciones Procesales Administrativas

No se encuentra previsto en nuestro ordenamiento que las per-


sonas jurídicas y entidades de derecho internacional estén legitima-
das para ejercer la acción de nulidad330. Para que ello sea factible
jurídicamente estimamos que debe establecerse la posibilidad de
manera expresa en la Constitución Política y en la ley. Mientras tan-
to, no se les reconoce el derecho de acción de nulidad.

El ciudadano. La acción de nulidad no es ciudadana sino públi-


ca popular. A pesar de ello, el legislador la contempló, en un caso,
como ciudadana, es decir, en cabeza de la persona natural, nacional
colombiana mayor de 18 años, con exclusión de los demás titulares.
Nos referimos a la acción de nulidad por inconstitucionalidad ejercida
contra un decreto del gobierno de carácter general, que no se refiera
a una función propia o típicamente administrativa, establecida por el
artículo 97 # 7 del C.C.A. No está clara la razón por la cual así resulto
estatuido, pero entendemos que se trata de una especie de equipara-
ción con la acción de inexequibilidad, pues en ambos casos lo que se
busca es la protección de la integridad de la Constitución.

La fiducia. Según lo admite la doctrina colombiana331, la fiducia


es un patrimonio autónomo capaz de adquirir derechos y contraer
obligaciones y, en consecuencia, tiene capacidad jurídica para ejer-
cer todas las acciones contencioso administrativas que estén radica-
das en la persona.

3.4. Origen. El acto administrativo demandable

El conflicto de legalidad o, mejor dicho, de juridicidad que se


plantea judicialmente con la acción de nulidad, surge de la expedi-

330 Como sería el caso de los Estados, o de organismos como la ONU, OEA,
u organismos de integración económica, o el Banco Mundial o el Fondo
Monetario Internacional, entre los que se deben mencionar.
331 RENGIFO GARCIA, Ernesto. La fiducia mercantil y pública en Colombia.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998. pp. 153. Citada por
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sent. De julio 27 de 2005. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Exp. 14.039.

- 375 -
Derecho Procesal Administrativo

ción y vigencia de todo acto administrativo expedido por una enti-


dad pública o por una particular en ejercicio de funciones públicas
administrativas, porque una persona o entidad, en los términos ya
descritos, considera que es violatorio, total o parcialmente de las
normas superiores a las que debió sujetarse, y resuelve ejercer la ac-
ción. El acto debe ser definitivo y, en principio, de carácter general,
e incluye las circulares y los actos de certificación y registro.

Hasta 1961 y durante la vigencia del C.C.A. anterior, la ley 167


de 1941332, se consideró que la acción de nulidad procedía contra
los actos administrativos definitivos de carácter general, y que la ac-
ción de plena jurisdicción333 procedía contra los actos administrati-
vos definitivos de naturaleza particular. Tal era la interpretación que
se hacía de los artículos 66 y 67 del C.C.A.. En este año, el Consejo
de Estado cambió su concepción, considerando que la distinción
entre estas dos acciones no radicaba en la generalidad o particulari-
dad del acto administrativo susceptible de ser demandado con una
y otra, sino que lo que las distinguía, naturalmente, era el móvil y
la finalidad que a cada una de ellas asignaba la ley. Así, la acción
de nulidad era procedente contra todo acto administrativo, general
o particular, si con ella el actor buscaba la protección del ordena-
miento jurídico, y actuaba en interés exclusivo en ella; y lo era la
de plena jurisdicción contra todo acto si, por el contrario, se obra-
ba con interés resarcitorio o indemnizatorio, ya que, en uno y otro
caso, esos eran los móviles y las finalidades de tales acciones según
la regulación legal vigente. Con esta tesis reconoció que la distin-
ción entre el acto general y el particular no pertenecía al contenido

332 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección


Primera. Sent. de agosto 10 de 1961. M.P. Carlos Gustavo Arrieta Alandete.
Se trataba de resolver sobre la demanda de nulidad de las resoluciones No.
56 y 105 de 1957, con las que el Ministerio de Agricultura y Ganadería
declaró de utilidad común, con fines de expropiación judicial, una porción
de terreno en la acequia “Angostura” en el departamento del Huila por
petición de Margarita Ucrós de Durán para construir un canal en predios
del General Matías Silva, quien obró como demandante.
333 Así llamada la acción de nulidad y restablecimiento del derecho actual.

- 376 -
Instituciones Procesales Administrativas

normativo de dichos artículos. Esta tesis fue reiterada en 1972334,


en un auto que, a más de consignar lo referente al tema del acto
demandable con tales acciones, realizó la primera exposición sobre
las diferencias fundamentales entre las dos, e hizo énfasis en que su
distinción fundamental radicaba en la pretensión litigiosa.

Los artículos 84 y 85 del C.C.A. tienen, básicamente, la misma


redacción contenida en el código anterior. Por tal razón, en 1984 y
a partir del 1° de marzo, fecha de la entrada en vigencia del Decreto
Extraordinario No. 01 que lo contiene, no hubo variación de origen
legal. Y si bien por estos años hubo prolija jurisprudencia sobre esta
materia, en los fallos fue más evidente la matización que el cambio
de concepción propiamente dicho. Nos referiremos, no obstante, a
los pronunciamientos de mayor significación.

En efecto, en el año de 1990335, se consideró que si bien la ac-


ción de nulidad procede contra todo acto administrativo, general o
particular, es la ley la que en cada caso y expresamente, consagra su
procedencia contra los de naturaleza particular, concreta o subjeti-
va, haciendo una enunciación de los casos detectados: a) Los actos
electorales concretos; b) Los actos de naturalización; c) Los actos de
nombramiento de empleados de control fiscal de la Nación; d) Los
actos de nombramientos ilegales de funcionarios y e) Los actos de
certificación sobre registro de marcas y de dibujos y modelos indus-
triales. Igualmente, reconoció que por su naturaleza, debe ser la ley

334 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto


de agosto 21 de 1972. M.P. Humberto Mora Osejo. En ejercicio de la acción
de nulidad, un ciudadano, en tal calidad, demandó la nulidad parcial del
acuerdo No. 26 de 1971 con el que el Concejo Municipal de Sabaneta,
Antioquia, gravó por concepto de impuesto de industria y comercio a la
sociedad Grasas Vegetales S.A. GRAVETAL S.A..
335 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de
agosto 2 de 1990. M.P. Pablo Cáceres Corrales. Exp. 1482. En ella expresó:
“El legislador colombiano ha venido considerando... cuáles relaciones
individuales y concretas (creadas en el seno del derecho público) pueden
afectar gravemente el orden jurídico y, por supuesto, la vida social y, con
esta presunción indiscutible (originada en la esencia política de la potestad
legislativa), ha señalado expresamente los casos en que cualquier persona
puede atacar ante el juez los actos administrativos de contenido individual”.

- 377 -
Derecho Procesal Administrativo

la que defina la titularidad y el alcance de las acciones pues debe


ser, de todas maneras, excepcional que cualquier persona pueda
demandar los actos administrativos de contenido particular, es de-
cir, cualquier persona distinta de aquella vinculada, directa o indi-
rectamente, a la relación jurídica sustancial prevista por aquellos.

En 1995336, se reiteró la tesis anterior, añadiendo dos casos de


actos administrativos particulares o subjetivos demandables en ac-
ción de nulidad por voluntad del legislador: f) Los actos que decretan
una expropiación y g) Los actos con los que se expida, modifique,
cancele un permiso, autorización, concesión o licencia ambiental, y
se agregó que “. . . No obstante la conclusión indicada en el punto
anterior, la sala considera que precisamente la doctrina de los mo-
tivos y finalidades permiten adicionarla en el sentido de que ella no
obsta para que la acción de simple nulidad proceda contra un acto
creador de una situación jurídica individual y concreta, a pesar de
que no haya sido expresamente prevista en la ley, cuando esta situa-
ción conlleve un interés para la comunidad en general de tal natura-
leza e importancia que desborde el simple interés de la legalidad en
abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden publico
social o económico. En estos casos, no obstante, deberá vincularse
al proceso a la persona directamente afectada con el acto”. Con lo
que quedaba esbozado el contexto jurisprudencial sobre tópico tan
importante: El acto administrativo particular no solo es demandable
por la vía de la sola nulidad, por cualquier persona incluida la afec-
tada con él, en los casos previstos en la ley, sino en aquellos
eventos en que los efectos de su aplicación y/o anulación
revistan un interés especial para la sociedad.

Este cuerpo doctrinal se estimó contrario a la Constitución Po-


lítica pues su artículo 279 estatuye el derecho de toda persona a
acceder a la administración de justicia procurándose tutela judicial

336 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección


Primera. Sent. de octubre 26 de 1995. M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez.

- 378 -
Instituciones Procesales Administrativas

efectiva, de conformidad con las regulaciones legales, las cuales,


para nuestro caso, se encuentran establecidas en los artículos 84
y 85 del C.C.A., y no contienen tales distinciones elaboradas por
la jurisprudencia contencioso administrativa. Por tal razón, se de-
mandaron337 dichos artículos ante la Corte Constitucional, que, en
célebre fallo de 2002338, cambió radicalmente la perspectiva sobre
las dos acciones comentadas.

La Corte Constitucional consideró que el demandante tenía ra-


zón, y que la teoría de los móviles y de las finalidades era restrictiva
del derecho de acceso a la administración de justicia en cuanto que
tanto del sentido literal de los artículos 84 y 85 como de su conte-
nido normativo no se desprendía la tesis según la cual la acción de
nulidad procede contra actos administrativos de carácter particular
solo en los casos especialmente establecidos por la ley y en aquellos
eventos en que los efectos de su aplicación y/o anulación revistan
un interés especial para la sociedad. Y que tales consideraciones
no plasmadas en normas positivas por el legislador, transgredían
la Constitución Política. Con este fallo quedó sin sustento jurídico
la tesis de los móviles y de las finalidades y con ella la lista de los
actos administrativos particulares demandables en simple nulidad
por cualquier persona.

El Consejo de Estado339 reiteró sus tesis tradicionales oponién-

337 El demandante solicitó la declaración de inexequibilidad de la doctrina


sobre móviles y finalidades incorporada por la jurisprudencia a estos
artículos 84 y 85 del C.C.A., entendiendo que hace parte de su contenido
normativo, e invocando los poderes de la Corte Constitucional para tal
declaración.
338 Cfr. Corte Constitucional, Sala Plena, sent. C-426 de mayo 29 de 2002.
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
339 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sent. I.
J. 030 de marzo 4 de 2003. M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Exp.
5683. Se trataba de resolver sobre la demanda de nulidad presentada
por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR contra la
resolución No. 074 de febrero 5 de 1997, por medio de la cual el Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural reconoció personería jurídica a la
Asociación de Usuarios del Distrito de Adecuación de Tierras de Fúquene

- 379 -
Derecho Procesal Administrativo

dose a la doctrina constitucional, declaró desconocer las razones


expuestas por la Corte Constitucional y el carácter obligatorio de la
cosa juzgada constitucional, reafirmando integralmente su doctrina
sobre móviles y finalidades contenida en sus fallos precedentes.

Como resultado de la situación así generada, tenemos que se-


gún el Consejo de Estado su doctrina se mantiene incólume. Pero si
nos atenemos al fallo de constitucionalidad y a la fuerza jurídica que
le atribuye el artículo 243 de la Constitución Política, tanto la parte
resolutiva como la motiva que contiene la ratio decidendi, tienen
fuerza de cosa juzgada constitucional con efectos vinculantes para
todos, y su desconocimiento puede conducir a la incursión en una
vía de hecho por parte de la autoridad que la desconozca.

Así las cosas, desde nuestra perspectiva y de acuerdo con las


consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en el fallo
aludido, la procedencia de tales acciones sigue los siguientes linea-
mientos:

a) La acción de nulidad procede por cualquier persona, en


cualquier tiempo, en interés de la legalidad abstracta y con
la sola pretensión de nulidad total o parcial, contra todo
acto administrativo definitivo de carácter general, imperso-
nal o abstracto.

b) La acción de nulidad procede por cualquier persona, en


cualquier tiempo, en interés de la legalidad abstracta, sin
agotar previamente la vía gubernativa y con la sola preten-
sión de nulidad total o parcial, contra TODO acto adminis-
trativo definitivo de carácter particular, concreto o subjetivo,
ya que la acción de nulidad es popular y carece de término
para su ejercicio.

y Cucunubá, ASOFUC. Como se ve, era un acto administrativo de carácter


particular, demandado en simple nulidad por una entidad que no era parte
de la relación jurídica sustancial a la que se refiere aquel.

- 380 -
Instituciones Procesales Administrativas

c) Si quien ejerce la acción de nulidad contra el acto adminis-


trativo de carácter particular, concreto o subjetivo no es el
titular de la relación jurídica sustancial a que este se refiere,
no podrá demandar ni restablecimientos ni reparaciones de
ninguna índole.

d) Si por sentencia se declara la nulidad del acto administra-


tivo particular, concreto o subjetivo demandado en simple
nulidad, y si el demandante no es el titular de la relación
jurídica sustancial, o si la acción se ha ejercido por fuera del
término establecido para su ejercicio, el acto administrativo
desaparece del ordenamiento jurídico pero los derechos
reconocidos, declarados o constituidos por él per-
manecen incólumes.

Como se puede apreciar, el problema radica en la procedencia


de la acción de nulidad, o de “simple nulidad”, contra los actos
administrativos de contenido particular, subjetivo o concreto. Y con
la tesis de la Corte Constitucional, ha surgido uno nuevo: La acción
de nulidad ejercida por una persona contra un acto administrativo
que regula relaciones jurídicas de otra persona. Porque, estableci-
das las acciones, con el régimen anterior o con el actual, no habría
ningún inconveniente si cada demandante utiliza cada acción con el
objeto establecido en la ley, asumiendo su legitimación y actuando
dentro del término consagrado para tal efecto. Pero como no ha
sido así y como puede verificarse con los conflictos fallados con las
providencias que se han referido al tema, la variedad de situaciones
presentadas no permite aplicar la normatividad en forma “lineal”,
es necesario resolver positiva o afirmativamente los interrogantes
que surgen de tal variedad, que podemos subsumir en una pregun-
ta:

¿Puede cualquier persona demandar en acción de nuli-


dad un acto administrativo de carácter particular? De ser
así, esa persona, ¿Está sujeta a los condicionamientos le-

- 381 -
Derecho Procesal Administrativo

gales adicionales, como lo son los presupuestos procesales


de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho?340

Las respuestas no dependen solo del análisis del contenido de


cada acción, a la manera asistemática como lo entendió la Corte
Constitucional en la sentencia comentada. Porque en este caso es
necesario absolver otra pregunta: ¿El acto administrativo se refiere a
un derecho de quien acciona o a un derecho de otra persona?

En el primer evento, si el demandante es la persona a que se


refiere el acto administrativo341, parece que no hay problema sí y
solo sí con la sola declaración de nulidad no se producen efectos
resarcitorios o reparatorios pues en tal evento consideramos que no
se puede válidamente ejercer la simple acción de nulidad (No esta-
mos hablando de la “petición” de nulidad) ya que, a tal fenómeno,
la doctrina le reconoce un efecto automático consistente en que sin
necesidad de declaraciones o condenas adicionales, la simple anu-
lación del acto por la sentencia lleva implícito el restablecimiento
–como el caso tan mencionado de la multa que no se pagó. En este
evento debe entenderse ejercida la acción de nulidad y restableci-
miento del derecho que solo puede ejercer su titular y, especialmen-
te y sobretodo, dentro del término de caducidad previsto por la ley.
Si se admitiera una tesis distinta como la de la Corte Constitucional,
resultarían desdibujadas ambas acciones y no solo la de nulidad
que, sobra decirlo, no se puede ejercer con pretensiones resarci-
torias. Por eso la doctrina, al margen de si se inspira o no en la
teoría de los móviles y de las finalidades, de la pretensión litigiosa,
o de la pretensión, ha sido unívoca en sostener que la formulación
de la pretensión de nulidad, en términos técnicos procesales, no
significa, per se, el ejercicio de la acción de nulidad porque, por

340 SANCHEZ BAPTISTA, Néstor Raul. LOS MOTIVOS Y FINALIDADES. Una


tesis vigente. Tesis de grado en la Maestría en Derecho Público. Universidad
Externado de Colombia, Junio de 2009.
341 Por ejemplo, el sancionado disciplinariamente o el beneficiado con un
reconocimiento de prestaciones sociales, etc.

- 382 -
Instituciones Procesales Administrativas

una parte, si no se ha consumado la lesión en el derecho subjeti-


vo, no es necesaria declaración distinta de la nulidad para retirar
del ordenamiento jurídico el acto perturbador de aquel y, por otra,
porque la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 85
C.C.A.) no exige que la petición de nulidad del acto deba ir acom-
pañada de la petición de restablecimiento porque este puede estar
implícito y porque, como se dijo, puede producirse como efecto
con la sola declaración de anulación. Así las cosas, la posibilidad
jurídica de que una persona demande en acción de nulidad un acto
administrativo generador de una relación jurídica suya, depende
de si la nulidad conlleva o no el restablecimiento automático de
tal derecho. Si la anulación lo restablece sin necesidad de otras re-
soluciones judiciales, se reitera, si se produce el restablecimiento
automático, la respuesta es positiva solamente si se cumplen los
demás presupuestos procesales exigidos por la ley, esto es, que por
lo menos se ejerza dentro del término legal previsto para tal efecto
y por el titular del derecho pues si con ello se torna en una acción
de nulidad con restablecimiento del derecho, aplicarán todas las
regulaciones propias de dicha acción, sin que sea válido configurar
una especie de acción mixta que en sí misma no sería contraria al
régimen imperante pero que en el caso comentado sí ya que, de no
aplicarse íntegramente el conjunto de elementos que la naturalizan,
sería posible sostener que cuando un restablecimiento del derecho
se pueda producir automáticamente, basta con ejercer la acción de
nulidad y, además, en cualquier tiempo si no se incluyen peticiones
adicionales, porque este aserto tampoco hace parte del contenido
normativo de ninguno de los artículos 84 y 85 del C.C.A. y por
consiguiente sería ilegal.

En el segundo evento, si quien acciona en simple nulidad diri-


ge su impugnación contra un acto administrativo particular que se
refiera a una relación jurídica ajena342, de otra persona, de otro su-

342 Por ejemplo, si el acto que impuso la sanción disciplinaria es demandado


por persona distinta del sancionado o de sus causahabientes, aplicando la

- 383 -
Derecho Procesal Administrativo

jeto de derechos, la situación no es menos conflictiva. En términos


generales, se admite que sí es posible, ya que la acción de nulidad
procede en solo interés de la legalidad abstracta, en cualquier tiem-
po y por cualquier persona, afirmación básica en la que no hay con-
tradicción entre las concepciones jurisprudenciales que se vienen
comentando. Pero el problema verdadero surge ante los efectos de
la nulidad dependiendo, además, de si el acto administrativo había
creado o concedido un derecho o si lo había negado o modificado
en perjuicio de su titular. Porque aquí entran en juego otros factores
que no resultan del contenido literal y aislado de los artículos 84
y 85 mencionados, sino que involucran otros que no se pueden
soslayar como lo hizo la Corte Constitucional. Uno de esos factores
es el de la titularidad del derecho subjetivo, del que depende si se
reconoce o no legitimación en la causa para demandar el acto a
quien no vincula la relación jurídica sustancial que este contiene.
En derecho administrativo, como en todas las ramas del derecho,
la ley ha establecido desde siempre un sistema de legitimación en
causa en el titular del derecho o en sus causahabientes y en nadie
más. Por eso la titularidad de la acción reivindicatoria la tiene solo
el propietario o titular del derecho de dominio contra el poseedor y
nadie más. Nosotros creemos que en este evento la respuesta debe
ser negativa, con una matización: La acción de nulidad y restable-
cimiento del derecho solamente la puede ejercer quien se crea
lesionado en un derecho suyo, o sus causahabientes y nadie más,
dentro de su término de caducidad y habiendo agotado la vía gu-
bernativa si procede. Porque si la pretensión consiste precisamente
en el restablecimiento de un derecho o en la reparación del daño
causado en él por un acto administrativo, el sujeto legitimado por
la ley para someter dicha situación a la jurisdicción no puede ser
ni una persona distinta ni “cualquier persona”. La acción no está
así concebida por constituir un contencioso subjetivo de anulación.
Obsérvese que la acción de nulidad y restablecimiento del dere-
cho tiene dos componentes inseparables que son la nulidad del

expresión “cualquier persona”.

- 384 -
Instituciones Procesales Administrativas

acto, sin la cual no podrá producirse ningún otro efecto debido a su


ejecutoriedad, ejecutividad y presunción de legalidad, y el restable-
cimiento o la reparación. Escindir en dos la pretensión nos parece
que la desnaturaliza. Por eso estimamos que, a pesar de que en la
ilegalidad de un acto administrativo particular se encuentre involu-
crado un problema de interés público, su nulidad se encuentra inse-
parablemente ligada al derecho contenido en el acto y que, en prin-
cipio, la acción de nulidad contra un acto administrativo de
carácter particular no puede ser demandado por cualquier
persona, distinta del titular de la relación jurídica afectada
con aquel, salvo las excepciones legales, entre otras, precisa-
mente aquellas relacionadas en la jurisprudencia contencioso ad-
ministrativa que la Corte Constitucional declaró inexequible, como
casos en que sí procede contra actos de carácter particular, concreto
o subjetivo por mandato legal expreso.

Cómo entendemos que aplica la doctrina frente de actos admi-


nistrativos particulares, será tratado en el acápite relativo a la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho que se presentará en
segundo lugar, precisamente por razones pedagógicas.

Pasemos a los aspectos complementarios. El acto administra-


tivo susceptible de ser demandado en acción de nulidad debe ser
definitivo.

El acto administrativo definitivo es el que define o consolida


una situación jurídica, con carácter ejecutorio y ejecutivo, es decir,
que impide volver sobre sus regulaciones como no sea en esta ins-
tancia judicial. También lo es aquel que concluye una actuación ad-
ministrativa porque resuelva el fondo del asunto de que se trata, o
porque le pone fin, haciendo imposible su continuación. Por tanto,
puede tratarse del acto general o reglamento, o del acto particular
que se refiere a una relación jurídica subjetiva.

El acto definitivo se distingue del acto preparatorio que es aquel

- 385 -
Derecho Procesal Administrativo

sin cuya producción no será posible la expedición del definitivo,


como el proyecto sin el cual nunca podrá existir una ordenanza
o un acuerdo municipal, o el que compone una terna sin e que
nunca podrá existir acto definitivo de elección o nombramiento. Y
se distingue del acto de trámite, o aquel que impulsa una actua-
ción, como el que decreta pruebas en un proceso disciplinario o
de responsabilidad fiscal. Ninguno de los dos es demandable, ni
en acción de nulidad ni en ninguna otra, porque no contienen la
voluntad administrativa vinculante, es decir, que en sí mismos no
constituyen norma jurídica.

También puede ejercerse frente a las llamadas circulares del ser-


vicio, es decir, aquellos actos que emanan, por regla general, de los
órganos de dirección de las entidades públicas, con los que se adop-
tan regulaciones internas sobre asuntos de administración, como
por ejemplo los que previenen al personal sobre su comportamiento
en época preelectoral.

Igualmente lo son los actos de registro, aquellos con los cuales


se cumple el deber legal de incorporación de cierta información a
las bases de datos oficiales, como lo son los que se refieren a las
marcas de productos o servicios, a las patentes de invención, a los
derechos de autor, al ejercicio de profesiones, al registro mercantil,
al registro único de proponentes, etc.

3.5. Intervención de terceros

Diremos solamente que así como cualquier persona puede


obrar como demandante, en concordancia con la finalidad de la
acción de nulidad, dentro del proceso resultante cualquier persona
puede solicitar que se le tenga como coadyuvante o como impug-
nante, hasta el vencimiento del término de traslado para alegar, en
primera o única instancias, conforme se desprende de lo previsto
por el artículo 223 del CPACA.

- 386 -
Instituciones Procesales Administrativas

3.6. Facultades del juzgador.

La acción de nulidad y su pretensión de anulación imponen,


sin embargo, al juzgador, unos límites: En cuanto al acto acusado
porque la jurisdicción no puede válidamente extender su examen
a normas que no fueron demandadas; en cuanto a las normas su-
puestamente violadas, porque la acción no impone al juzgador el
deber de realizar un examen global y exhaustivo del ordenamiento
jurídico, estando limitados sus poderes a la confrontación del acto
demandado con la legalidad objetiva que se considera infringida;
en cuanto al concepto o causal de nulidad invocada por el accio-
nante, pues el juzgador debe circunscribirse a examinar la juridici-
dad del acto administrativo por los conceptos que se consignen en
la demanda como lo dispone el artículo 189 del CPACA.

Sin embargo, a partir de la etapa procesal de la admisión de la


demanda correspondiente, si la jurisdicción advierte que la contro-
versia involucra derechos constitucionales fundamentales, u obser-
va viable la aplicación de la excepción de constitucionalidad previs-
ta en el artículo 4 constitucional, puede y debe extender su examen
a lo que estime necesario con el fin de poner a salvo la violación de
la Constitución Política, tomando las decisiones o impartiendo las
declaraciones y condenas que considere procedentes343.

3.7. La sentencia y sus efectos

La sentencia que se produce en un proceso de nulidad siem-


pre declarativa por disposición de lo previsto en el artículo 187 del
CPACA, en concordancia con el artículo 392 # 1 Inciso 2 del C. de
P. C.344. En tal caso, si declara la nulidad, tiene efectos de ex nunc

343 Cfr. Corte Constitucional, sent. C-197 de abril 7 de 1999. M. P. Antonio


Barrera Carbonell.
344 Se debe recordar que, con excepción de las acciones públicas, puede haber
condena en costas, incluidas las agencias en derecho contra las entidades
públicas. Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,
concepto No. 795 de marzo 19 de 1996. M.P. Luis Camilo Osorio. Y Corte

- 387 -
Derecho Procesal Administrativo

de cosa juzgada erga omnes, es decir, que el acto desaparece para


todos y contra todos del ordenamiento jurídico con efectos retroac-
tivos, como si no se hubiera expedido, quedando consolidadas las
situaciones y relaciones jurídicas resueltas con arreglo a él durante
su vigencia. Esta situación ha sido reconocida por la jurisprudencia
nacional, al decirse:

“. . . La Jurisdicción Contenciosa debe pronunciarse sobre la


legalidad de los actos administrativos de carácter general así
hayan perdido su vigencia, por cuanto la derogatoria de una
disposición surte efectos hacia el futuro y las situaciones parti-
culares y concretas que produjo durante su existencia podrían
no estar consolidadas y ser objeto de debate. La declaratoria de
nulidad por el contrario, rige a partir de la vigencia de la norma
con lo cual se restablece el orden jurídico perturbado si el acto
impugnado es ilegal”345.

Si no declara la nulidad, tiene efectos ex tunc de cosa juzgada


erga omnes solo por la causa petendi, esto es, que el acto adminis-
trativo se puede demandar de nuevo por una causal de anulación
distinta, sobretodo porque al no tener término de caducidad, se
puede ejercer en cualquier tiempo.

4. La nulidad y restablecimiento del derecho

Se encuentra establecida en el artículo 138 del Código de Pro-


cedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en
lo pertinente, de la siguiente manera:

ART. 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda


persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo ampara-

Constitucional, sent. C-539 de julio 28 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes


Muñoz, con inexequibilidad parcial del Art. 392 del C. de P. C..
345 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Sentencia de 29 de agosto de 2002. Exp. No. 12007. M.P. María Inés Ortiz
Barbosa.

- 388 -
Instituciones Procesales Administrativas

do en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad


del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le
restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare
el daño. La nulidad procederá por las mismas causales estable-
cidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad y restablecimiento del


derecho del acto administrativo general y pedirse el restableci-
miento del derecho directamente violado por este al particular
demandante o la reparación del daño causado a dicho particu-
lar por el mismo siempre y cuando la demanda se presente en
tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su
publicación…”

4.1. La finalidad

Con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se pro-


cura la protección de los derechos de una persona que resulten
lesionados con un acto administrativo expedido por cualquier en-
tidad pública o por particulares en ejercicio de funciones adminis-
trativas; mas, indirectamente protege la legalidad objetiva, pues las
medidas judiciales decretadas para proteger el derecho dependen
del resultado de la confrontación del acto administrativo con el or-
denamiento superior al que debió sujetarse, siéndole predicables a
ella los conceptos consignados en sitio precedente para la acción de
nulidad.

Desde luego que como la acción de nulidad, esta se encuentra


íntimamente relacionada con el principio de legalidad y hace parte
del concepto de Estado de Derecho, toda vez que el ejercicio del po-
der público tiene en los derechos subjetivos de las personas uno de
sus límites externos que, además, debe proteger como lo dispone el
inciso segundo del artículo 2° de la Constitución Política346.

346 Art. 2. “…Las autoridades de la República están instituidas para proteger


a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,

- 389 -
Derecho Procesal Administrativo

4.2. La pretensión

La pretensión consiste en la nulidad total o parcial de un acto


administrativo de carácter definitivo. Además, el restablecimiento de
un derecho o la reparación de un daño y, según el caso, la modifica-
ción de una obligación o la devolución de lo pagado indebidamente.

Por ello se conoce como un contencioso subjetivo de anulación.


Sobre tal carácter, ha sostenido el Consejo de Estado:

“Es presupuesto esencial para el ejercicio de la acción de sim-


ple nulidad que lo que con ella se pretenda sea tutelar abstrac-
tamente el orden jurídico, mediante la defensa de la legalidad
presuntamente vulnerada por el acto administrativo demanda-
do; mientras que, al incoar la de nulidad y restablecimiento del
derecho, el actor persigue, además de la anulación del acto ad-
ministrativo controvertido, la restitución del derecho individual
y concreto o la reparación del daño causado.

Claramente se observa así cómo cada una de las vías de impug-


nación que consagra el código contencioso administrativo en
sus artículos 84 y 85 tienen un contenido que las hace apuntar
hacia metas concordantes pero, al mismo tiempo, con alcances
diferentes”347.

De acuerdo con lo anterior, la pretensión se descompone en dos


partes inseparables y complementarias, pues hay una clara interde-
pendencia entre ellas.

Por una parte, con su ejercicio debe solicitarse la nulidad total


o parcial de un acto administrativo de carácter definitivo. Como ya
se advirtió, la solicitud de anulación puede afectar a un acto admi-

creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento


de los deberes sociales del Estado y de los particulares”
347 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Primera, sent. de julio 31 de 1997. Exp. No. 4123. M.P. Manuel Santiago
Urueta Ayola.

- 390 -
Instituciones Procesales Administrativas

nistrativo completo, o a solo parte de él, según lo define el deman-


dante; por regla general, cuando un acto administrativo se refiere
a una única relación jurídica o a una única persona, se solicita la
anulación en su integridad, de todo el acto administrativo, sin que
para ello se requieran advertencias o salvedades en la demanda.
Algo distinta es la situación que se presenta cuando en un mismo
acto administrativo se contienen regulaciones o disposiciones relati-
vas a varios sujetos de derechos o a varias relaciones o situaciones
jurídicas, pues en tales eventos nada impide que se excluyan de la
petición de nulidad aquellas resoluciones tomadas en el acto que
se refieran a una relación jurídica que no vincula al demandante o
que se refiere a otra u otras personas o sujetos de derechos. Tal sería
la situación de quien demanda en nulidad y restablecimiento del
derecho un acto con el cual una Contraloría le declaró fiscalmente
responsable conjuntamente con otras personas, caso en el cual la
pretensión debe circunscribirse a la petición de nulidad de aquellas
partes que se refieren o relacionan con quien demanda ya que,
como se dirá adelante, este contencioso exige legitimación en causa
para su ejercicio.

Empero, con la tesis de la Corte Constitucional, plasmada en


la sentencia C-426/02 ya citada, uno solo de los afectados, en el
ejemplo, podría solicitar la simple nulidad de todo el acto adminis-
trativo, independientemente de que carezca de legitimación para
demandar disposiciones relativas a unas relaciones jurídicas que le
son extrañas, por ajenas; solo que, al decir de la Corte, si prosperare
la nulidad y fuere declarada en la sentencia, las situaciones jurídi-
cas de quienes fueron sancionados y no demandaron quedarán en
firme, inmodificables, a pesar de que el acto administrativo que las
impuso haya desaparecido del ordenamiento jurídico con efectos
ex tunc, como ya quedó dicho, con lo que se genera no solo una
incoherencia sino una delicada situación jurídica que consiste, para
los sancionados que no demandaron, en que siguen sancionados
con todas las consecuencias aunque el acto administrativo sancio-
nador ya no exista.

- 391 -
Derecho Procesal Administrativo

Por otra parte, como consecuencia ineludible de la nulidad,


puede solicitarse el restablecimiento del derecho o la reparación del
daño, según el caso, en forma alternativa y, en principio, no acumu-
lativa. Si la nulidad no se produce, no habrá lugar a declaraciones o
condenas adicionales ya que el acto administrativo surte sus efectos
tal como fue expedido, es decir, sigue vigente y se cumple con ca-
rácter ejecutorio y ejecutivo348. Veamos brevemente las situaciones:

a) El restablecimiento del derecho lesionado.

Restablecer un derecho es volverlo a establecer, colocándolo


en la situación fáctica y jurídica en que se encontraba con anterio-
ridad a la expedición del acto lesivo, para que recupere todos sus
atributos. En tal caso, el demandante debe expresar y explicar en la
demanda la forma como estima que su derecho resulta restableci-
do, exponiendo todos los factores cuyo reconocimiento espera, por
declaración y/o por condena, de la jurisdicción. De no hacerse así,
el juzgador no podrá establecer disposiciones ultra o extra petita
dada la naturaleza rogada de la jurisdicción, consecuente con la
índole subjetiva de esta acción. Se aclara sí, que en este aspecto
defendemos el criterio de la jurisdicción rogada, pues estimamos
que si el demandante no pide cierto restablecimiento, o lo pide en
determinado sentido, alcance o valor económico, el juzgador no
podrá válidamente establecer disposiciones distintas o en exceso de

348 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección


Primera. Sent. de enero 23 de 1997. Exp. No. 4061. M.P. Libardo Rodríguez
Rodríguez. Allí se dice: “La jerarquía normativa de nuestro régimen jurídico
implica que un acto general de una determinada categoría, puede ser
modificado o derogado por otro de la misma categoría, con la limitación
de que dichas modificaciones o derogatorias sólo tendrán vigencia a partir
del momento en que, a su vez, entre en vigencia el acto que las contiene.
Para la sala es claro que si no es procedente la declaratoria de nulidad de
la ordenanza acusada (núm. 042 de 1995), como lo reconoce el tribunal
y lo ratifica esta sala, no puede afirmarse que ella desconoce derechos del
actor y, por consiguiente, que proceda el restablecimiento de éstos últimos,
pues es evidente, que el restablecimiento de los derechos desconocidos por
un acto administrativo se fundamenta necesariamente en la nulidad del
mismo”.

- 392 -
Instituciones Procesales Administrativas

lo solicitado por el demandante; situación diferente es la relativa a


la distensión de su carácter rogado cuando se trate de la expresión
de las normas violadas y la explicación del concepto de la violación
en la demanda, frente a lo cual la Corte Constitucional ya estimó
que su rigor no puede prevalecer sobre el valor de la Constitución
Política y que tal exigencia debe ceder frente de la necesidad de
protección de la integridad de su texto, realizando la supremacía
prevista en el artículo 4°, o la que demande un derecho constitu-
cional fundamental involucrado en el conflicto que se le propone.
En tal evento, la demanda que carezca del requisito formal aludido
debe ser admitida, aliviándose el carácter rogado de esta jurisdic-
ción, con el fin de hacer prevalecer la Constitución. Pero, como se
ve, se trata de una situación diferente a la relativa a las peticiones
que conlleven condenas contra una entidad pública349. De tal ma-
nera que el actor tiene la carga procesal de indicar en su demanda
todos los componentes de dicho restablecimiento, que depende, en
concreto, del tema jurídico, de la clase de derecho a restablecer y
de la intensidad o alcance de la lesión alegada; se pueden men-
cionar las relaciones laborales públicas, las de la seguridad social,
las tributarias, las de medio ambiente y urbanismo, de control de
cambios, de comercio exterior y aduanas, y tantas otras. Y, en cada
caso, el restablecimiento depende del derecho lesionado y de la
clase de lesión, ya que ello condiciona los linderos de la petición de
restablecimiento. No es el mismo si se trata de una separación del
servicio o si de una negativa o un reconocimiento incompleto de
prestaciones sociales, como no lo será si se trata de una sanción por
violación del régimen de protección de medio ambiente que si el
acto a demandar contiene una calificación o valoración médica. El
actor debe adecuar, en cada caso, su petición de restablecimiento.

349 Cfr. Corte Constitucional, sent. C-197 de abril 7 de 1999. M.P. Antonio
Barrera Carbonell. Con ella se declaró la constitucionalidad condicionada
del No. 4 del artículo 137 del C.C.A..

- 393 -
Derecho Procesal Administrativo

b) La reparación del daño.

Reparar un daño significa indemnizar con dinero el daño y/o el


perjuicio sufrido con un acto administrativo de carácter definitivo,
cuando física y/o jurídicamente sea imposible el restablecimiento
del derecho afectado. En tal evento se deberá solicitar la nulidad del
acto administrativo y, como consecuencia de la declaración de nuli-
dad por ilegalidad, que se repare el daño sufrido con él. Situaciones
como esta son muy frecuentes en las áreas tributaria y aduanera,
cuya normatividad permite a la administración pública disponer de
bienes aprehendidos cuya devolución posterior será imposible, pese
a la anulación del acto administrativo correspondiente. En asuntos
laborales ocurre cuando el servidor público que ocupaba un cargo
de periodo fijo, caso en el cual la consecuencia de la nulidad no
podrá ser el reintegro al servicio si aquel está vencido; en tal evento
procederá solicitar la reparación del daño, con el reconocimiento
de los salarios y prestaciones correspondientes al término restante.
Sobre estos casos, la jurisprudencia ha estimado, por ejemplo:

“Cuando el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo


permite como consecuencia de la nulidad del acto administrati-
vo la solicitud de reparación del daño, está aludiendo a aquellos
casos en que ya el restablecimiento del derecho no es posible
como consecuencia de la nulidad del acto administrativo, tal
cosa ocurre cuando ha ejecutado el acto administrativo y no es
posible volver las cosas al estado anterior, como por ejemplo
cuando el remate se ha efectuado, el establecimiento ya se ha
cerrado por evasión, se ha tomado posesión de los activos de
una entidad vigilada por parte del Estado o liquidado forzosa-
mente una sociedad, etc..”350.

Esta petición es viable solamente si procede la anulación del acto


administrativo por encontrarse viciado de nulidad por cualquiera de

350 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.


Sent. de mayo 20 de 1997. Exp. No. 7839. M.P. Germán Ayala Mantilla.

- 394 -
Instituciones Procesales Administrativas

los vicios que lo afectan. Si el acto administrativo es válido, si no


encierra ilegalidad alguna, la acción para obtener la indemnización
del daño es la de reparación directa originada, en este exclusivo
caso, de un acto administrativo, como se verá más adelante.

La modificación de una obligación o la devolución de lo que


considere el demandante ha pagado indebidamente, son preten-
siones comunes en los sectores tributario y aduanero, pues en estos
eventos se parte de la base de que el actor discute el monto de una
obligación suya frente a una entidad estatal o aspira a recuperar
una suma de dinero que pagó sin deberla351.

4.3. El titular

De conformidad con lo previsto por el artículo 138 del CPACA,


el titular legitimado en la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho es solamente la persona que se crea lesionada en un dere-
cho suyo con un acto administrativo y nadie más. A este respecto
hay que tener en cuenta los comentarios consignados al tratarse
la acción de nulidad porque, en este caso como en aquel, puede
tratarse de una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, de
derecho público o de derecho privado, una empresa unipersonal,
una fiducia, una sucesión, etc., en la medida en que se trate del
titular del derecho afectado con el acto administrativo.

Puede tratarse de una persona o entidad de derecho público.


Tal evento se presenta cuando el conflicto surge entre dos o más
entidades públicas. En materia de tributos, de regalías, de transfe-

351 Piénsese, por ejemplo, en los contribuyentes que son retenedores de


impuesto de renta o del I.V.A.. En tales casos, el retenedor está obligado
a consignar a la entidad que sea sujeto activo del tributo, para estos
casos la Nación colombiana, las sumas retenidas con sus respectivas
compensaciones, devoluciones, etc., dando lugar a posibles excedentes
cuya devolución deberán obtener posteriormente de dicha entidad.
En caso de confli