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ESCUELA LIBRE DE DERECHO

2018 - 2019

APUNTES DE
TEORÍA DEL DERECHO

Javier Lozano Alarcón


Apuntes de Teoría del Derecho

UNIDAD PRIMERA: FUNDAMENTOS DEL DERECHO

TEMA 1. LA NOCIÓN DEL DERECHO 07


1.1. Derecho, sociedad y conducta 08
1.2. Etimología de la palabra Derecho 08
1.3. Acepciones del término Derecho 08
1.4. Analogados del Derecho 08
1.5. Concepciones que explican la existencia del Derecho 10
1.6. El Derecho frente a otros sistemas normativos: moral / 12
convencionalismos sociales / religión
1.7. Definición de Derecho 14

TEMA 2. LAS RAZONES DEL DERECHO


2.1. La justicia 14
2.2. El derecho natural vs. derecho positivo 15
2.3. La validez (formal y real) 17
2.4. La teoría de los tres círculos de García Máynez 17
2.5. El orden social justo como fin último del Derecho 19

TEMA 3. LA GÉNESIS DEL DERECHO (LOS SIETE PASOS)


3.1. La causa formal del Derecho 22
3.2. De la realidad general a la realidad jurídica 23
3.3. La construcción intelectual del esquema jurídico 24
3.4. La valoración del esquema jurídico 24
3.5. Consideración de las disciplinas auxiliares 25
3.6. La formulación técnica 25
3.7. La aplicación: interpretación e integración 25

TEMA 4. ESCUELAS CONTEMPORANEAS DE LA CIENCIA JURÍDICA


4.1. Escuela del Derecho Libre 27
4.2. Gustav Radbruch 28
4.3. Hans Kelsen 30
4.4. Herbert Lionel Adolphus Hart 31
4.5. Ronald Myles Dworkin 32
4.6. John Bordley Rawls 34
4.7. Manuel Atienza 35
4.8. Teoría tridimensional del derecho 36
4.9. Critical Legal Studies 37

UNIDAD SEGUNDA: CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

TEMA 1. LA NORMA JURÍDICA


1.1. El concepto general 40
1.2. La ley de la causalidad jurídica 40
1.3. La fórmula Kelseniana 40
1.4. Definición de norma jurídica 41

TEMA 2. ELEMENTOS DE LA NORMA JURÍDICA Y SU ACTUALIZACIÓN


2.1. Elementos de la norma jurídica 42
2.2. Actualización de la norma jurídica: hechos y actos jurídicos 43
2.3. Sanción, coercibilidad y coacción 45

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Apuntes de Teoría del Derecho

TEMA 3. SUJETOS DEL DERECHO


3.1. Consideraciones generales y antecedentes 46
3.2. Concepto jurídico 46
3.2.1. Persona física 46
3.2.2. Persona moral 47
3.3. Atributos de la personalidad 47
3.4. Capacidad de goce y de ejercicio 48

UNIDAD TERCERA: FUENTES DEL DERECHO

TEMA 1. CLASIFICACIÓN GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO


1.1. Históricas 45
1.2. Reales 46
1.3. Globales 47
1.4. Formales 58

TEMA 2. LA LEGISLACIÓN
2.1. Creación de normas federales. La Ley 50
2.2. Reformas constitucionales. Constitución rígida o flexible. ¿Se puede 57
extinguir la constitución mexicana?

TEMA 3. LA JURISPRUDENCIA
3.1. Acepciones del término. 59
3.2. Cómo se forma e interrumpe la jurisprudencia 61
3.3. Órganos que pueden crearla 64
3.4. Declaración de inconstitucionalidad de una norma general por la 65
Suprema Corte de Justicia de la Nación.

TEMA 4. LA COSTUMBRE
4.1. Elementos 67
4.2. Tipos de costumbre 67
4.3. La costumbre en el derecho mexicano 68

TEMA 5. LOS TRATADOS INTERNACIONALES


5.1. Concepto de Tratado, Convenio y Acuerdo Interinstitucional 69
5.2. Sujetos de Derecho Internacional Público 71
5.3. Ubicación jerárquica de los tratados internacionales en el orden 71
jurídico mexicano

TEMA 6. JERARQUÍA DEL ORDEN JURÍDICO EN EL DERECHO MEXICANO


6.1. Naturaleza y jerarquía de normas jurídicas 73
6.2. El artículo 133 Constitucional. Su sentido y alcance 74

UNIDAD CUARTA: SISTEMA JURÍDICO Y APLICACIÓN DE LA NORMA

TEMA 1. LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS


1.1. Las disciplinas fundamentales (Filosofía del Derecho y 76
Jurisprudencia Técnica)
1.2. Diferencia entre Filosofía del Derecho y Teoría General del Derecho 77
1.3. Las disciplinas especiales 78
1.4. Las disciplinas auxiliares 78

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Apuntes de Teoría del Derecho

TEMA 2. HERRAMIENTAS DE LA CIENCIA JURÍDICA


2.1. Lógica Jurídica 79
2.2. Epistemología jurídica 80

TEMA 3. TÉCNICA JURÍDICA


3.1. La aplicación de los esquemas jurídicos 82
3.1.1. La interpretación 82
3.1.2. La hermenéutica jurídica 84
3.1.3. Principio de la plenitud hermética del Derecho 84
3.1.4. La integración de la norma 85
3.1.5. Reglas de interpretación e integración del derecho mexicano 86
3.1.6. Los principios generales del Derecho 87

TEMA 4. SISTEMA JURÍDICO Y CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS


4.1. Por el sistema al que pertenecen 88
4.2. Por su ámbito espacial de validez (conflictos de leyes en el espacio) 88
4.3. Por su ámbito material de validez 89
4.4. Por su ámbito personal de validez 89
4.5. Por su ámbito temporal de validez (conflictos de leyes en el tiempo: 90
teoría de los derechos adquiridos y la retroactividad)
4.6. Por su sanción 92

UNIDAD QUINTA: DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

TEMA 1. PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD VS. PRINCIPIO DE


LEGALIDAD
1.1. Conceptos. Diferencias y alcances 95
1.2. Derecho Público y Derecho Privado 96
1.3. Ramas fundamentales del Derecho Público y del Derecho Privado 96

TEMA 2. DERECHOS SUBJETIVOS


2.1. Concepto 98
2.2. Clasificación de los derechos subjetivos 98
2.2.1. Derechos subjetivos privados 99
2.2.1.1. Derechos reales y personales 99
2.2.2. Derechos subjetivos públicos 99
2.2.2.1. El derecho de petición 99
2.2.2.2. El derecho de acción: fundamentos del derecho 101
procesal
2.2.2.3. Los derechos políticos 102
2.2.2.3.1. Los ciudadanos 103
2.2.2.3.2. Prerrogativas y obligaciones de los 103
ciudadanos
2.2.2.3.3. Pérdida o suspensión de prerrogativas 105
2.2.2.3.4. Los extranjeros 106
2.2.2.3.5. Diferencias entre: pueblo, nación, sociedad, 106
Estado, patria y población.
2.2.2.4 El derecho de libertad 107

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Apuntes de Teoría del Derecho

UNIDAD SEXTA: DERECHO Y ESTADO

TEMA 1. DERECHO Y ESTADO


1.1. Analogados del término Estado 109
1.2. El Estado moderno 110
1.3. El Estado de derecho 110
1.4. Factores reales de poder 111

TEMA 2. LOS ELEMENTOS DEL ESTADO


2.1. La población 112
2.2. El territorio 112
2.3. El derecho 113
2.4. La autoridad o el poder público 114
2.5. Los fines del Estado 114
2.6. Su ubicación en el régimen constitucional mexicano 115

TEMA 3. LA SOBERANÍA
3.1. El pueblo y la soberanía 118
3.2. El debate sobre el derecho a la revolución. El artículo 39 119
constitucional y su adecuada interpretación
3.3. Efectos de la integración comercial y globalización 119
3.4. Formas de Estado y de Gobierno. El artículo 40 constitucional 120

TEMA 4. LA CONSTITUCIÓN
4.1. Parte orgánica (los tres poderes de la unión y sus atribuciones; el 122
capítulo económico; los órganos autónomos de Estado y la
administración pública federal)
4.1.1. Fórmula residual; el municipio libre y la Ciudad de México 124
4.1.2. Facultades concurrentes 124
4.2. Parte dogmática 124
4.3. Los derechos humanos 125
4.3.1. Concepto 125
4.3.2. Clasificación de los derechos humanos 128
4.3.3. La Comisión Nacional de Derechos Humanos y sus 130
recomendaciones
4.4. El amparo, sus fundamentos y principios 131
4.5. La controversia constitucional 135
4.6. La acción de inconstitucionalidad 136

BIBLIOGRAFÍA 138

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Apuntes de Teoría del Derecho

Unidad 1
FUNDAMENTOS DEL DERECHO

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Apuntes de Teoría del Derecho

TEMA 1. LA NOCIÓN DEL DERECHO

1.1. Derecho, sociedad y conducta


1.2. Etimología de la palabra Derecho
1.3. Acepciones del término Derecho
1.4. Analogados del Derecho
1.5. Concepciones que explican la existencia del Derecho
1.6. El Derecho frente a otros sistemas normativos: moral / convencionalismos sociales /
religión
1.7. Definición de Derecho

1.1. DERECHO, SOCIEDAD Y CONDUCTA


¿Por qué surge el derecho? Antes de definir o hacer una aproximación a lo que se
refiere la palabra Derecho, debemos recordar que con anterioridad a que emergiese
cualquier forma de organización social, el hombre vivía en lo que se ha llamado "el
estado de naturaleza", definido por Hobbes como aquel que tiene el hombre antes de
haber realizado el pacto social, es decir, antes de la constitución del Estado.
Es así que, a lo largo de la historia, diversos autores y escuelas han tenido sendas
nociones del Derecho, a través de las cuales, han querido explicar su naturaleza,
objetivos y alcances.
Al referirnos a los términos de derecho y norma, debemos indudablemente de
distinguir al mundo del ser y del deber ser, toda vez que existe una diferencia entre
lo que creó la naturaleza y lo que crea el hombre.
El Derecho surge como una creación del hombre con el fin de poner orden a la
convivencia social; sin embargo, al ser una creación humana, es algo imperfecto,
racional, modificable y limitado. De lo anterior, se desprende que el Derecho es un
fenómeno complejo que no se agota en una realidad individual e inmutable.
En este orden de ideas, podemos identificar en el Derecho los siguientes elementos o
constantes que aparecen asociados a lo jurídico, en un rápido ejercicio mental:
 Convivencia /sociedad
 Normas
 Justicia
 Orden social
 Conducta humana
 Bien común
En un primer momento, podemos reconocer que la esencia del Derecho radica en la
conducta del hombre, toda vez que, al tener el ser humano uso de razón y del libre
albedrío; y a la vez necesaria e instintivamente ser un ente social que convive con
otros más en el contexto de comunidad, resulta indispensable establecer reglas de
conducta para alcanzar sus fines: el orden social, la justicia, la equidad y el bien común.

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1.2. ETIMOLOGÍA DE LA PALABRA DERECHO


Tomado en su sentido etimológico, la palabra Derecho proviene del latín directum que
se refiere a lo que es físicamente recto, sin curvaturas; o como expresa Villoro Toranzo,
"lo que no se desvía ni a un lado ni otro". El vocablo latino que corresponde a Derecho
es “ius”, sin embargo, la raíz de esta palabra deriva del término sánscrito " iu" que
significaba ligar, unir, vincular, constreñir. Y en diversas lenguas germánicas y latinase
se usa, indistintamente, el término recto o derecho para significar al Derecho desde
el punto de vista jurídico: en inglés, right; en alemán, recht; en holandés, reght; en
francés, droit y, en italiano, diritto.

1.3. ACEPCIONES DEL TÉRMINO DERECHO


Las acepciones de un término se refieren a los diversos significados que puede tener
una misma palabra dependiendo del contexto en el que sea utilizada.
Antes de profundizar en los siguientes temas, es necesario precisar los siguientes
conceptos:
 Término unívoco: es aquel que puede ser atribuido a distintos sujetos pero
siempre en un mismo sentido.
 Término equívoco: es aquel que puede ser atribuido a diversos sujetos con
sentidos completamente diferentes (p. ej. banco; prima; gato).
 Término análogo: es aquel que se aplica a diversos sujetos en un sentido, o
según una “razón”, pero que siempre comparten una misma esencia.
Ahora bien, se dice que el Derecho es un término equivoco, toda vez que guarda
diversos significados:
 Algo recto, no doblado ni encorvado; erguido
 Ir en la misma dirección sin cambiar de rumbo
 Referente a lo jurídico

1.4. ANALOGADOS DEL DERECHO


Como previamente lo hemos definido, los analogados son las diversas connotaciones
(perspectivas diferentes) de una palabra y que participan de la misma esencia. Bajo
esta tesitura, el Derecho no guarda una sola realidad. De ahí que, cuando lo vinculamos
a lo jurídico, nos conduce a un análisis respecto de los analogados que lo explican:
 Como ciencia u objeto de estudio
 Como ideal ético de justicia
 Como norma o sistema de normas
 Como facultad de un sujeto de exigir el cumplimiento de una obligación a
otro

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Apuntes de Teoría del Derecho

i. Como ciencia u objeto de estudio


Se ha considerado a la ciencia como un cuerpo teórico, un modelo, un paradigma,
construido sobre una serie de supuestos epistemológicos, que permiten explicar un
conjunto de fenómenos y que descartan otros por no considerarlos relevantes
según los supuestos de donde se parte., En este sentido, el analogado de Derecho
como ciencia se refiere a que es una disciplina objeto de estudio, una cuestión
académica para conocerlo en todos sus aspectos, en todo lo que implica.
Sin embargo, diversos autores han discutido si el Derecho puede ser considerado
una ciencia, toda vez que la validez de una ciencia radica en la posibilidad de
establecer principios universalmente válidos. Es decir, es conocimiento racional,
exacto y verificable; en este supuesto, el Derecho no cumple estos requisitos. Es una
disciplina del comportamiento humano y por lo tanto, si bien se pueden trazar
ciertos principios, difícilmente podríamos concluir que la conducta humana
reaccionará indefectiblemente de la misma manera frente a reglas impuestas desde
el poder público.

Asimismo, se le ha considerado una Ciencia Social. Sin embargo, las ciencias por
definición y método de comprobación ¿pueden ser consideras sociales? Sobre este
tema, habría que reflexionar sobre la posibilidad de que el carácter social en las
ciencias sea una calificación para sostener el concepto y, por tanto, pretenda
justificarse su verdadera realidad: no son exactas sino que establecen índices de
generalidad y de frecuencia.
ii. Como ideal ético de justicia
El analogado del Derecho como ideal ético de justicia se refiere a que el Derecho
encierra un anhelo de igualdad, una aspiración. Lo podemos considerar como el
valor intrínseco del Derecho.
Tiene su mejor representación en frases como “no hay derecho”, cuyo significado
es simplemente que no es justo. Es éste el analogado más importante para los ius
naturalistas.
iii. Como conjunto de normas
Este analogado se refiere a las normas de conducta que regulan el comportamiento
externo del hombre en sociedad. Se trata de disposicion de carácter general,
abstracto e impersonal.
El analogado del Derecho como conjunto de normas corresponde al Derecho
Objetivo, y es el más utilizado al hablar del vocablo Derecho, en su acepción jurídica.

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iv. Como facultad de un sujeto de exigir el cumplimiento de una obligación a


otro
El uso de la palabra Derecho este analogado consistente en la facultad que se tiene
de exigir el cumplimiento de un deber a otro. Tiene lugar cuando se individualiza
una atribución. Se refiere a la posibilidad de ejercer un derecho y exigir el
cumplimiento de una obligación a otra u otras personas. Es decir, de la generalidad
de la norma se aplica a un caso concreto.
El analogado del Derecho “como facultad” corresponde al Derecho Subjetivo,
porque atañe al sujeto. En pocas palabras, El Derecho se aplica cuando de Derecho
Objetivo se individualiza y se vuelve Derecho Subjetivo.
Ninguno de los cuatro analogados anteriores agota la realidad jurídica dada su
complejidad para indicar cuál es el analogado más importante. Sin embargo, la
discusión más frecuente se centra entre el analogado como conjunto de normas y el
analogado como facultad.
La postura que sostiene que el analogado principal es el conjunto de normas sustenta
que la facultad del Derecho Subjetivo es concedida únicamente por las normas de
Derecho Objetivo; sin embargo ¿para qué serviría el Derecho Objetivo si no hay una
práctica real en su ejercicio a través del Derecho Subjetivo? De ahí que resulta ocioso
hablar de uno sin hacer referencia necesariamente al otro.
No obstante lo anterior, es imposible negar la posibilidad de que cualquier
persona puede fijar su postura sobre la identificación del analogado principal
del Derecho, según su mejor entendimiento del tema.

1.5. CONCEPCIONES QUE EXPLICAN LA EXISTENCIA DEL DERECHO


Como previamente lo afirmamos, a través de los tiempos, los autores y las escuelas
han tenido diversas nociones del Derecho. Sin embargo, es claro que el propósito del
mismo está dirigido a un grupo de personas al tener una dinámica que empata o
debiera empatar con la realidad social.
El Derecho, al ser una creación de los humanos para aplicarse a seres humanos, es
dirigido a la voluntad y a la razón. Además, contiene una buena parte de moralidad
por cuanto encierra un “deber ser”. A partir de valores éticos, podemos afirmar que la
mayoría de las normas se cumplen por convicción de una mayoría de la población
también y no por miedo a la sanción. Empero, si no se cumple por convicción o de
manera espontánea la norma, el Derecho ha de imputar una sanción para el infractor.
En eso consiste la coercibilidad, a la que nos referiremos más adelante.
El Derecho existe para atender un problema histórico concreto, y recoge fenómenos
de la realidad y de la vida cotidiana porque resultan trascendentes para la sociedad.
Su cumplimiento no puede dejarse simplemente a la buena voluntad del destinatario
de la norma jurídica, ni a las reglas del trato social, ni a la conciencia del individuo ni a
las normas de carácter religioso.

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Apuntes de Teoría del Derecho

Así, las concepciones que explican la existencia del Derecho son:

CONCEPCIONES GÉNERO
MORALISTAS

Derechos Primitivos  Parte del sentido ético esencial del hombre y establece que ésta
es la razón de ser del Derecho; es el medio para alcanzar el valor
Derecho Natural ético de justicia por medio de valores.
 Su importancia radica en un valor ético compartido de justicia,
en la necesidad de respeto y aprecio de unos y otros. Es el deber
ser.
 El inconveniente de esta concepción es que es filosófica y no
necesariamente apegada a la realidad social.
RACIONALISTAS

Escuela Racionalista del Derecho  Se sustenta en que se apela a la voluntad, razón e intelecto del
Natural hombre.
 Se funda en la razón del hombre, basándose en la construcción
Kant lógica y racional de un esquema jurídico (la norma), para
determinar las conductas y sus consecuencias.

EMPÍRICAS

Escuela histórica  En esta concepción se sostiene que el Derecho surge ante la


necesidad de contar con un instrumento práctico para poner
Sociologismo jurídico solución a un problema histórico concreto dentro de la
convivencia social.
Marxismo

VOLUNTARISTAS

Ilustración francesa  Bajo esta concepción, el Derecho es lo que el poderoso quiere; el


legislador es el que crea las normas por medio de un proceso
Positivismo jurídico formal de creación.
 Puede ser una ley que beneficie a la sociedad, pero si el legislador
no la acepta, entonces no llega a ser ley; y, al contrario, puede ser
que una ley perjudique a la sociedad. No obstante lo anterior, si
el legislador la aprueba, entonces llega a ser ley. Es la voluntad
del legislador la que prevalece.

Si uno observa con detenimiento, todas las concepciones anteriores son


complementarias entre sí pues ninguna agota el amplio espectro del Derecho. Y es
que más allá de que haya coincidencia al afirmar que el Derecho tiene un alto
contenido moral en sus dispositivos, hay uso de razón, sentido práctico y una última
palabra que emite quien tiene el poder para dictar el Derecho.
En suma, cualquier norma implica un ejercicio intelectual para su creación e
interpretación, es producto de la razón; tiene un fin práctico con el objeto de resolver
un problema histórico concreto; busca hacer justicia en el bien jurídicamente tutelado
y es finalmente norma jurídica, porque la dictaron los que tenían la facultad para
hacerlo.

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1.6. EL DERECHO FRENTE A OTROS SISTEMAS NORMATIVOS: MORAL /


CONVENCIONALISMOS SOCIALES / RELIGIÓN

MORAL
La moral es el conjunto de principios y valores que guían la manera de conducirse en el
hombre y permite la conciencia de distinción entre el bien y el mal. La discusión es que
esta distinción entre el bien y el mal es subjetiva.

Las normas de lo moral nacen del fuero interno, es decir, lo que nuestra conciencia nos
dice qué es el bien y qué es el mal, invitándonos al distinto comportamiento de cada uno
y, por lo tanto, unilateral, ya que nadie está legitimado a exigir el cumplimiento de la
moral a otro. Trata de una ética (principios o valores) que se procesa en la conciencia. El
motor que anima la conducta del hombre es, en principio, actuar conforme al bien. Es el
fuero interno.

CONVENCIONALISMOS SOCIALES
Los convencionalismos sociales son las reglas de trato social, urbanidad, prácticas, que
regulan los comportamientos humanos de un determinado grupo social. Son útiles
para efectos de una convivencia armónica, para el desenvolvimiento de la persona en
su grupo social, pero carecen de fuerza vinculativa pues no regulan conductas cuya
trascendencia amerite un tratamiento desde el poder público instituido.
Estas reglas, usos y prácticas se tienen que seguir para pertenecer a cierto grupo.
Cambian en cada conjunto social, época y tiempo. Son reglas de etiqueta, por ejemplo.
Lo que está de moda, lo que se ve bien, lo que “tu grupito” acepta. Rigen la conducta
en sociedad y se imponen como moda o estilo en cada grupo. La sanción por su
desacato tan sólo es el rechazo social.

RELIGIÓN
La religión implica la fe, que es lo que guía a las personas más allá de la razón o la
práctica social. Proviene del término en latín: religare, que significa comunicación y
unión. Sus reglas son los mandamientos y dispositivos análogos según la religión u
organización de que se trate.
En primer lugar, si uno participa de alguna religión, implica su bilateralidad, ya que se
exige el cumplimiento de los mandamientos por parte de la iglesia, impuestos desde
el ámbito externo. Es cierto que nos las imponen desde el exterior, pero a la religión
le importa tanto las intenciones (el pensamiento de cada quien) en nuestro fuero
interno, como también nuestra conducta externa.

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Apuntes de Teoría del Derecho

CUADRO COMPARATIVO POR SUS CARACTERÍSTICAS

MORAL CONVENCIONALISMOS RELIGIÓN DERECHO


SOCIALES
Interior Exterior Exterior e interior Exterior

La conciencia dice qué es Son creados por un La congruencia religiosa El Derecho regula la
lo bueno y lo malo y nos grupo social. implica una actitud conducta externa para un
invita a un Lo importante es el frente al prójimo. Sin orden social justo, la
comportamiento. comportamiento para embargo, no sólo se voluntad en los actos
El sentimiento se con los demás con agota con la conducta jurídicos y la intención en
satisface internamente. independencia de laexterna, sino que es los delitos, por ejemplo.
convicción del individuo. importante una
convicción interior.
Autónoma Heterónoma Heterónoma Heterónoma
.
Es un solo concepto de Son creados e impuestos Son dictadas por las Las normas jurídicas las
moral, sin embargo, hay desde el grupo social. A iglesias que representan dicta el legislador
distintas maneras de veces, de forma a las religiones. (entendido por éste todo
asimilarse y expresarse. irracional, pero se el proceso legislativo al
convierten en moda. Es que más adelante
Nace del fuero interno, aberrante. haremos referencia).
nadie nos dicta principios
y valores, pero no es
válido decir que hay
tantas morales como
individuos.
Unilateral Bilateral Bilateral Bilateral

No hay alguien facultado El resto del grupo que La norma religiosa es Siempre hay un acreedor
para exigir su sigue el bilateral en cuanto a que que exige el
cumplimiento, toda vez convencionalismo social hay alguien que exige su cumplimiento de la
que queda en el fuero puede exigir el cumplimiento (la iglesia). obligación jurídica.
interno su acatamiento o cumplimiento de estas
desobediencia. normas. Por otro lado podemos
decir que es unilateral al
poderse cumplir sólo por
una verdadera
convicción.

Incoercible Incoercible Incoercible Coercible

Si no hay quién lo exija, La sanción es el rechazo Es incoercible por lo La falta de cumplimiento


menos alguien que social pero nadie puede menos en la cultura espontáneo de la norma
obligue por la fuerza. imponer las reglas del occidental. (Cuando conduce a la sanción,
trato social por la fuerza. existía la Inquisición sí era misma que se puede
La sanción es el Es posible quedar coercible). En el mundo imponer mediante el uso
remordimiento de excluido de un occidental, ninguna de la fuerza pública a
conciencia (la cruda determinado grupo, religión es coercible cargo del Estado
moral). pero ello no implica la (salvo en la conciencia y
obligación coercible de convicción del creyente).
cumplir con determinada
conducta.

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1.7. DEFINICIÓN DE DERECHO

Para Emmanuel Kant "definir no pretende significar más que exponer originariamente
el concepto detallado de una cosa dentro de sus límites"1. En este sentido, podemos
definir al Derecho como el conjunto sistematizado de normas, de carácter
imperativo-atributivo, emanadas por una autoridad competente, dotadas de
coercibilidad y que buscan un orden social justo .
Es sistematizado porque este conjunto de normas se encuentra ordenado de manera
lógica y encuentra una determinada estructura.

No es necesario especificar qué es un conjunto de normas jurídicas, ya que, al ser de


carácter imperativo-atributivas (conceden derechos e imponen obligaciones a la
vez), se desprende la esencia de lo jurídico. La característica fundamental del derecho
es la coercibilidad. No perdamos de vista que el carácter imperativo-atributivo es en
la misma norma. Esto es, por ejemplo, en el caso de la compraventa: así como hay un
sujeto facultado para exigir el pago del precio, así está el obligado a pagarlo; y, al
mismo tiempo, así como está obligado quien paga el precio a hacerlo, está facultado
para exigir que se le entregue la cosa objeto de dicha compraventa.

El carácter de las normas imperativo-atributivas NO significa que, así como una


persona tiene derechos, también tiene obligaciones. Es un error imperdonable pensar
de esa manera.
Por último, hay que aclarar que mientras la justicia es un valor o aspiración 2, el orden
social justo que forma parte del bien común es un claro objetivo del Derecho, aún y
cuando las normas no necesariamente sean justas en su contenido intrínseco. Julièn
Bonnecase señala "que la vida social no se concibe sin el derecho, que es una condición
de su existencia, porque la vida social exige orden, y el derecho, por definición,
representa el orden". 3

1
KANT, Emmanuel, Crítica de la razón pura, Buenos Aires, Losada, 1960, t. II, p. 347.
2
Por su parte, la equidad busca la igualdad entre los hombres, de ahí que sea considerada una expresión de la
justicia, por ser la aplicación de ella al caso concreto.
3
BONNECASE, Julièn, Introducción al estudio del derecho, Bogotá, Temis, 1982, p. 9.

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TEMA 2. LAS RAZONES DEL DERECHO

2.1. La justicia
2.2. El derecho natural vs. derecho positivo
2.3. La validez (formal y real)
2.4. La teoría de los tres círculos de García Máynez
2.5. El orden social justo como fin último del Derecho

2.1. LA JUSTICIA
La justicia es un término para el que no hay una sola definición. Sin embargo, en
nuestra tradición jurídica, el pensamiento de Ulpiano sintetiza y expresa su
concepción como “ la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo”
(constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi) .
Jurídicamente, lo justo se basa en el respeto a los derechos y el cumplimento de las
obligaciones, mas no basta la justicia meramente jurídica; la justicia p arte de la base
de que hay dos o más personas y algo que distribuir. Si todos tuviéramos todo el
tiempo todos los satisfactores sin limitaciones, no se hablaría de justicia y el número
de conflictos entre las personas se reduciría radicalmente.
El afán de la justicia es que toda la gente tenga las mismas oportunidades para alcanzar
sus objetivos y obtener sus satisfactores, lo cual no es lo mismo que dar a todos lo
mismo con independencia de sus cualidades, esfuerzos, capacidades, talentos y
trabajo.
Tenemos, en nuestro fuero interno, un sentimiento asociado a la razón con plena
conciencia de lo que es justicia aunque muchas veces no podamos (o queramos)
definirlo o identificarlo con la precisión debida. El egoísmo del ser humano choca, en
múltiples ocasiones, con el imperativo ético de la justicia y la equidad. De ahí la
dificultad de adoptar una sola fórmula que defina y satisfaga a la colectividad sobre el
auténtico alcance del término “justicia”.
Esperar que exista una justicia plena y verdadera, no sólo en lo jurídico sino, más
importante aún, en lo social, es un sentimiento las más de las veces inalcanzable. Se
trata de una aspiración y de un anhelo legítimo. Derecho y justicia no son sinónimos.
La justicia, para alcanzar un nivel mínimo aceptable en una sociedad, a partir de la
igualdad de oportunidades que corresponden a todo individuo, se compone de dos
elementos:
a. Lo que es común a todos: es el piso mínimo de bienestar y el respeto a los
derechos humanos fundamentales. Es esta la base a partir de la cual se debe
desplegar el potencial y la voluntad de cada quien.
b. Tener lo que fue ganado por medio del mérito propio, proporcionalmente. A
mayor esfuerzo, preparación, capacidad, talento, esfuerzo, trabajo y
resultados, es dable obtener un mayor beneficio que el que reciben los demás.

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Apuntes de Teoría del Derecho

De lo anterior se colige que si bien la justicia es un valor y principio ético que debe
animar la actuación del legislador, del gobernante y del impartidor de justicia, su
alcance y contenidos no tienen el mismo significado en cada individuo, por lo que el
Derecho, en su afán de ser un instrumento eficaz en el Estado y para el hombre, debe
buscar el orden social como un fin posible y observable.

2.2. EL DERECHO NATURAL VS. EL DERECHO POSITIVO


El Derecho Natural se encuentra íntimamente asociado con el concepto de justicia.
Supone que se nace con un cúmulo de principios y valores (igualdad, justicia,
honestidad y libertad, entre otros), que son parte indisoluble de la naturaleza humana
y permite que se distinga de los demás animales y de la naturaleza. Esto, en teoría,
nadie nos lo enseña, viene innato, se va desarrollando con la vida y el contexto social
de cada individuo lo puede moldear. En tal sentido, existen dos tipos de principios :
los denominados primarios, que son inmutables, imprescriptibles y universales, tales
como “haz el bien y evita el mal”, y los llamados principios secundarios que son
mutables, dependiendo de los factores de ignorancia, educación, históricos y sociales.
En este sentido, podemos definir al Derecho Natural como el conjunto de principios
inmutables (no cambian), permanentes (para toda la vida) y universales (para todos por
igual), concebidos por la razón y depositados en lo más íntimo del hombre por su
propia naturaleza humana. Se identifica también con los derechos humanos
fundamentales.
Y precisamente por el uso de la razón surgió la idea de comprender el valor y alcance
del Derecho Natural con palabras que todos entiendan de la misma forma y darles un
sentido práctico en la vida común. Así nace el Derecho Positivo, como la expresión
formal y legítima de la norma de conducta, emanada de autoridad competente,
dotada de coercibilidad, para alcanzar y preservar el orden social justo.
Se habla, en algunas corrientes del iusnaturalismo, que el origen de éste es la
divinidad. Sin embargo y más allá de creencias o escuelas que intentan explicar dicho
origen, lo importante no es la fuente, sino que se trata de principios innatos al hombre
y que, al cobrar uso de razón, se comprenden y asimilan hasta compartirlos, exigirlos
y llegar a estructurar un derecho positivo y exigible.
El Derecho Natural no se puede comprender como un cuerpo normativo, como una
forma uniforme o unívoca porque al terminar por explicarlo a partir de la razón y por
el hecho de que cada persona pueda razonar diferente -dependiendo además de otros
factores más allá de la razón- aunque se supone que es universal, en el momento de la
aplicación no siempre se llega al mismo resultado. No basta con la bondad intrínseca
del Derecho Natural, ni el ser parte de un valor ético universal pues no alcanza para
regir la conducta del hombre en sociedad. El obstáculo principal que nos presenta es
que no está codificado. Eso lo hace tremendamente subjetivo a la hora de pretender
su aplicación uniforme, sin perjuicio de que no hay manera de hacerlo coercible.

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Apuntes de Teoría del Derecho

Entonces, no se puede vivir solamente con el Derecho Natural porque, al ser individual
y poder oponerse, no está velando por la sociedad, no hay coercibilidad, nadie nos
dice cuáles son los derechos y obligaciones precisos de cada quien, ni su alcance, ni
cómo se debe interpretar, ni cómo se castiga en caso de incumplimiento. Por esta
razón es que se dictan normas objetivas, positivas y coercibles para la adecuada
convivencia social.
Empero, dada la vinculación indisoluble entre el Estado y el Derecho (se verá más
adelante) el Derecho se convierte, consecuentemente, en una herramienta del poder
político y del poder económico. Y muchas veces los verdaderos intereses que encierra
la norma jurídica se esconden bajo la inobjetable razón de la justicia. De ahí la
insistencia
Las ventajas del Derecho Positivo ante el Derecho Natural se pueden resumir en lo
siguiente:
 Principio de certeza o seguridad jurídica, conforme al cual se establecen
expresamente los derechos y las obligaciones de cada quién, a diferencia de la
ambigüedad y generalidad interpretativa de los postulados del Derecho Natural.

 Por medio de la certidumbre llegamos a la coercibilidad, pues al establecer


expresamente los principios traducidos a la norma podemos hablar de su legítima
exigibilidad. Ante la posibilidad de que la persona no cumpla por voluntad propia
las normas jurídicas, se disponen las consecuencias de dicho incumplimiento.
Para ello, el Derecho prevé, inclusive, el uso de la fuerza pública, cuyo monopolio
corresponde a los órganos del Estado, a fin de asegurar la plena observancia de la
ley y el respeto a las instituciones del propio Estado.
Recordemos que, el elemento que distingue al Derecho y asocia al concepto de
Estado es la coercibilidad. El derecho es impuesto, el Estado vela porque se
respeten los derechos y se cumplan las obligaciones. Llevar a la práctica el
cumplimiento de las obligaciones aun en contra de la voluntad es, en pocas
palabras, la coercibilidad. Y la aplicación forzosa de las normas, como producto
de esa coercibilidad, se llama coacción.
El legislador construye con razón un esquema jurídico, un silogismo. Un supuesto o
hipótesis y la consecuencia de la actualización de ese supuesto. Luego, viene la
valoración del esquema, a fin de imputarle una orientación y una sanción, como
derecho o como obligación, con objeto de atender un problema histórico concreto y
darle su orden de tutela jurídica en el marco legal (estos conceptos se analizarán más
adelante).
En suma: no todo Derecho Positivo es necesariamente justo, ni siempre puede
asimilarse o ser consistente con lo que se conoce como Derecho Natural. Y, por lo
general, el conjunto de normas jurídicas comprendidas dentro del Derecho Positivo
están animadas por razones políticas o económicas aunque siempre van acompañadas
(al menos en el discurso) de objetivos de alto contenido ético.

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Apuntes de Teoría del Derecho

García Máynez lo define como orden intrínsecamente justo, que existe al


lado o por encima del derecho positivo. Es decir, es el conjunto de
normas de conducta que aunque se dictan en el fuero interno, son
Derecho
iguales a todos los demás; sin embargo, el problema radica en su
natural
aplicación, debido a que no todos pueden entender lo mismo.
Derecho
Objetivo

Es el derecho eficaz Conjunto de normas


o, lo que es lo imperativo atributivas
mismo, derecho que que en una cierta época y
es cumplido y un país determinado la
Derecho Derecho
aplicado. Su autoridad política declara
Positivo vigente
positividad viene de obligatoriamente.4
su aplicación.

Puede haber derecho vigente que no sea positivo. Por ejemplo, el llamado sistema
sucesivo en la iniciación de vigencia de una norma. En efecto, a pesar de que la norma
es formalmente vigente, aplicable según el artículo 3° del Código Civil Federal, no es
positiva porque en la realidad no se aplica. La vigencia es un atributo formal. El
Derecho vigente que no es positivo es generalmente obsoleto e inútil. El Derecho
positivo siempre es válido, desde un aspecto estrictamente real, aunque puede ser,
como se estudiará a continuación, intrínsecamente justo o injusto.
El ideal es que el derecho vigente sea positivo. Además, que sea intrínsecamente
válido, es decir, que sea justo en su intencionalidad.

2.3. LA VALIDEZ (FORMAL Y REAL)


Como ya ha sido comentado, la vigencia significa que una norma jurídica existe en un
determinado momento o periodo y que, por ese solo hecho, puede ser exigible a
quienes está dirigida. Partiendo de esta premisa se dice que la validez formal implica
que una norma o conjunto de ellas (la ley) se ha promulgado siguiendo el debido
proceso que establece la legislación para su creación y promulgación; mientras que la
validez real implica que determinadas normas nos llevan a su eficaz aplicación en la
vida práctica. Hay normas de vigencia determinada (tienen un principio y un fin
marcado en la propia ley a la que pertenecen) o de vigencia indeterminada.
Ejemplos de normas de vigencia determinada son la llamada "ley seca", la Ley de
Ingresos o el Decreto del Presupuesto de Egresos de la Federación de cada ejercicio
fiscal.

4
García Máynez, Eduardo. Introducción al estudio del Derecho. 32ª ed. Revisada. Editorial Porrúa S.A. México.
1980.

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Apuntes de Teoría del Derecho

El derecho vigente pues nos habla de la temporalidad en la cual una norma se


encuentra en vigor (dato formal), mientras que el derecho positivo es el que se lleva
a la práctica (más allá de lo vigente) lo cual se traduce en un dato real. Hay muchas
normas - como ya dijimos- que están vigentes, pero que no se llevan a la práctica. Por
su parte, la validez intrínseca se refiere a que el contenido mismo de la norma se
considera esencialmente justo y deseable para la colectividad.
Así pues:
 La validez formal del Derecho se refiere a que es creado por una autoridad
competente, que ha seguido el procedimiento de creación y que existe en un
determinado tiempo y lugar.
 La validez real del Derecho se refiere al hecho visible de que se lleva a la
práctica, es decir, que efectivamente se aplica.
 La validez intrínseca del Derecho se refiere a que es justo en sus contenidos y
postulados y que puede asimilarse, de alguna manera, al llamado Derecho
Natural.

2.4. LA TEORÍA DE LOS TRES CÍRCULOS DE GARCÍA MÁYNEZ


Escribe García Maynez que “en realidad, todos los autores admiten que el derecho es
una regulación del proceder de los hombres en la vida social, y sólo discrepan en lo
que atañe a la naturaleza de los preceptos jurídicos. Las divergencias fundamentales
giran en torno al problema que consiste en saber si tales preceptos son normas
auténticas o exigencias dotadas de una pretensión de validez absoluta, pero
desprovistas, en ocasiones, de valor intrínseco.” 5
Lo ideal es que una norma jurídica se caracterice por ser intrínsecamente válida,
formalmente válida también y que se aplique en la vida real para solucionar o atender
un problema histórico concreto.

Derecho 1 2 3 Derecho
formalmente válido intrínsecamente válido

5
4 6

Derecho Positivo

5
García Máynez, Eduardo. Introducción al estudio del Derecho. óp. cit. p.15

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Apuntes de Teoría del Derecho

Así, pueden observarse una serie de combinaciones para una misma norma
jurídica, según se trate de su aspecto formal (vigencia); en su aspecto real
(positividad); o en su aspecto intrínseco.

1. Derecho formalmente válido, sin positividad, ni valor intrínseco. El Estado


reconoce como derecho los preceptos elaborados de acuerdo con los requisitos
plasmados por el legislador (normas legales; de la jurisprudencia; costumbres
reconocidas; tratados internacionales en vigor y todas las normas jurídicas
individualizadas) más allá de que no sean aplicados en la práctica ni encierren un
valor de justicia en su contenido.
2. Derecho intrínsecamente válido, dotado de vigencia o validez formal pero
carente de positividad. Son las normas legales justas, que no son cumplidas por
los particulares ni aplicadas por el poder público aunque sí se encuentren en
vigor en un momento y lugar determinado.
3. Derecho intrínsecamente válido, no reconocido por la autoridad política y
desprovista de eficacia. Principios jurídicos, que el legislador no ha sancionado,
que no tienen positividad (eficacia) ni, tampoco, una expresión formal en el marco
legal.
4. Derecho formalmente válido, sin valor intrínseco, pero provisto de
actividad. Se presenta cuando una ley o una costumbre (oficialmente reconocida)
son injustas. Aún cuando tal cosa suceda, la norma subsiste como tal y es exigible
por el poder público.
5. Derecho positivo, formal e intrínsecamente válido. Representa el caso ideal
cuya realización constituye una aspiración del autor de la ley y, sobre todo, de la
sociedad. Se da cuando una norma ha sido formalmente expedida, se aplica en la
vida práctica y encierra un valor de justicia apreciado por la comunidad.
6. Derecho intrínsecamente válido, positivo, pero sin validez formal. Son las
reglas consuetudinarias no reconocidas por el Estado, a través de la ley, cuyo
contenido es intrínsecamente valioso.
7. Derecho positivo (consuetudinario), sin validez intrínseca, ni formal. Puede
ocurrir que a una práctica social injusta, no reconocida por el poder público ni
legislada, se halle vinculada la costumbre. La costumbre injusta carece de valor
intrínseco, aún cuando los que la practiquen tengan la convicción de que realizan
la justicia. No tiene validez formal y, por tanto, no puede ser exigible por medio de
los órganos del Estado.

Se recomienda hacer el ejercicio de identificar ejemplos o casos concretos


aplicables a cada uno de estos siete supuestos o combinaciones.

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Apuntes de Teoría del Derecho

2.5. EL ORDEN SOCIAL JUSTO COMO FIN ÚLTIMO DEL DERECHO


Dijimos anteriormente que el fin del Derecho es lograr un orden social, resolver
determinados problemas históricos concretos que son trascendentes para una
convivencia en armonía. Es deseable que este orden social tenga como motivo o fin
último la justicia. Empero, ante el dilema de lograr el orden y la convivencia social
armónica o alcanzar un fin último de justicia en un contexto real que lo hace poco
viable, prevalecerá en la acción del legislador y en el actuar del Estado el principio del
orden social como propósito de la ley y del Derecho en general.
Desde el punto de vista político, aun en los regímenes autoritarios, el gobernante o
legislador siempre invocará la justicia como el principal motivo para el dictado de su
actuar o de sus normas jurídicas. Corresponde, en todo caso, a la sociedad y a los
tribunales constitucionales calificar el desempeño de los órganos del Estado y valorar
su apego o distanciamiento de los fines últimos de la sociedad y de los valores
comunes a los integrantes de la misma. Es parte de la vida democrá tica, de la
transparencia, de la rendición de cuentas y del devenir mismo del Estado en todas sus
partes y elementos.

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TEMA 3. LA GÉNESIS DEL DERECHO (LOS SIETE PASOS)

3.1. La causa formal del Derecho


3.2. De la realidad general a la realidad jurídica
3.3. La construcción del esquema jurídico
3.4. La valoración del esquema jurídico
3.5. Consideración de las disciplinas auxiliares
3.6. La formulación técnica
3.7. La aplicación: interpretación e integración

LA GÉNESIS DEL DERECHO

1. Causa formal: Orden


social justo
Derivada de los datos jurídicos
(Interviene la noción empirista)
2. Realidad Jurídica
Ejercicio intelectual del
legislador / aplicación del
silogismo 3. Construcción de un
(Interviene la noción racional) esquema jurídico
Ponderación de valores, reconoce
bienes jurídicamente tutelados.
4. Valoración del (Interviene la noción moralista)
esquema jurídico
Ayudan a entender la
realidad de manera
especializada y son un apoyo 5. Disciplinas auxiliares
para crear y aplicar una
norma.

Manera en la que se ordenan o


sistematizan y se escriben las
6. Formulación técnica normas, en medida en que se
entienda se podrán cumplir.
(Interviene la noción voluntarista)
Es la integración e
interpretación del Derecho
7. Aplicación del
esquema jurídico

3.1. LA CAUSA FORMAL DEL DERECHO


Líneas arriba dijimos que el orden social justo es el fin último del Derecho y, al mismo
tiempo, es la causa que le da origen. Según los principios aristotélicos, la causa formal
del Derecho es lograr el orden social justo; la causa material son las leyes; la causa
eficiente es la autoridad y la causa final vuelve a ser el orden social justo.

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Apuntes de Teoría del Derecho

El legislador (aquel órgano del Estado que está facultado para dictar leyes) es un
observador permanente de la realidad. A partir de dicha realidad sólo considerará el
legislador aquellos hechos o fenómenos que estima que son trascendentes para la
sociedad, y dignos de ser regulados imputándoles determinadas consecuencias. El
legislador decidirá si es suficientemente relevante el fenómeno para ser abordado por
el derecho o si debe permanecer en el ámbito de la vida privada y no regulada por el
Derecho.

3.2. DE LA REALIDAD GENERAL A LA REALIDAD JURÍDICA


Para François Gény, los datos jurídicos se extraen de una realidad; el legislador par te
de una noción empírica para atraer de esa realidad general los datos jurídicos. Se trata
de conductas que le interesan al legislador y deben quedar plasmadas, como hipótesis
normativas con sus consecuencias aparejadas.
Se trata de fenómenos atraídos al campo jurídico, es decir, de la realidad social a la
realidad jurídica. Esto es, el legislador observa la realidad social como un conjunto de
prácticas y fenómenos que afectan, positiva o negativamente a los individuos que
conviven entre sí. Y una vez que un problema amenaza con romper los equilibrios o el
orden social comunitario, se convierte en el motivo principal de creación o
modificación del marco normativo para darle un tratamiento especial como parte del
marco jurídico de ese ámbito espacial, personal, temporal y material de validez. En
pocas palabras, entra al mundo del Derecho por voluntad del legislador, con su
consecuente construcción y valoración como esquema jurídico.
El legislador permanece atento a esa realidad. Para lograr un orden social justo es
necesario identificar el bien jurídicamente tutelado en cada caso, pues
constantemente los órganos del Estado y, concretamente, los legisladores, se
enfrentan al dilema de resolver entre diversos valores en conflicto para darle la
prioridad que la sociedad espera. Teóricamente, los legisladores representan la
voluntad mayoritaria del pueblo que los eligió y su desempeño debe coincidir con las
expectativas y aspiraciones de dicha colectividad.
De la realidad como conjunto que observa el legislador, éste solo considera hechos,
fenómenos, prácticas y conductas que valora trascendentes e importantes para la
sociedad y que por lo tanto necesitan ser reguladas por el Derecho. Se parte del
principio que el Estado debe preservar y asegurar la existencia y ejercicio pleno de los
derechos fundamentales de todo hombre: la vida, las libertades, la propiedad privada
y su intimidad. Y es sólo cuando el bien común precisa de la limitación o sustracción
de alguno de esos derechos o valores fundamentales que la norma jurídica crea
dispositivos de carácter general, abstracto e impersonal (normas jurídicas) en aras del
orden social justo que se persigue.
De esta manera, dentro de una realidad social amplia hay también una realidad
jurídica. Empero, no toda realidad social es relevante para el Derecho.

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3.3. LA CONSTRUCCIÓN DEL ESQUEMA JURÍDICO


De la realidad jurídica intelectualmente se extrae una situación observada y se forma
un silogismo que pretende regular una determinada conducta que resulta
trascendente para la sociedad.
La construcción intelectual del esquema jurídico proviene de ese silogismo, para
García Máynez, “la premisa mayor está constituida por la norma genérica; la menor por
el juicio que declara realizado el supuesto de aquella, y la conclusión por el que imputa
a los sujetos implicados en el caso las consecuencias de derecho,". A mayor
abundamiento, al establecer una hipótesis normativa, de carácter general, abstracta
e impersonal, y derivando una consecuencia o una serie de consecuencias, según se
trate, ante la actualización de dicho supuesto (por ejemplo, “quien pise el césped será
sancionado con multa de 50 pesos”, Pedro pisa el césped, luego entonces, Pedro será
sancionado con una multa de 50 pesos).

3.4. LA VALORACIÓN DEL ESQUEMA JURÍDICO


La valoración es el contenido ético que se le va a imputar al esquema jurídico. Se trata
de definir si es que se quiere propiciar o inhibir una determinada conducta, si se va a
premiar o a castigar y, en todo caso, si es que se ha a castigar, cuál debe ser la
magnitud de ese castigo, dada la proporcionalidad que debe existir entre la falta y la
sanción a aplicarse.
A todo esquema jurídico que se construye debe corresponder una valoración -¿qué se
debe hacer?- momento en el que el legislador decide que se va a hacer con las posibles
consecuencias de derecho. Esta valoración se presenta en dos momentos: al crear la
norma jurídica y al proceder a su aplicación. En esta valoración del esquema jurídico
encontramos la noción moral del derecho.
Así, un mismo fenómeno puede tener diversas valoraciones en sentidos totalmente
diferentes. Por ejemplo, la unión del hombre y la mujer puede ser matrimonio,
concubinato, adulterio o bigamia. Estas figuras jurídicas corresponden a la
construcción de un esquema jurídico propio para cada cual, y a una valoración
totalmente diferente, pues mientras que el adulterio se entiende como una conducta
ilícita y tiene sanciones de carácter civil, la bigamia es un delito y el matrimonio es una
institución legítima. Pero el matrimonio entre personas del mismo sexo, por ejemplo,
no recibe el mismo tratamiento en todos los códigos civiles de nuestro país ni hay una
solución uniforme a nivel mundial. Empero, por jurisprudencia de la Suprema Corte
de Justicia y dado el principio de igualdad contenido en el artículo 1º de la
Constitución, no se puede impedir a dos personas del mismo sexo que contraigan
matrimonio. Una segunda valoración la encontramos al momento de definir el orden
de magnitud de la sanción a ser aplicada.

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Apuntes de Teoría del Derecho

Otro caso de actualidad es el tratamiento que, de sociedad en sociedad y de tiempo


en tiempo, se le da a la interrupción voluntaria del proceso de gestación de un ser
humano, mejor conocido como “aborto”. Esta figura puede ser tolerada o hasta
auspiciada por el legislador (Código Penal para el Distrito Federal) o bien inhibida y
castigada por otra asamblea legislativa (la mayoría de los códigos civiles y penales de
los estados de la República).
En toda valoración del esquema jurídico, se debe identificar el bien jurídicamente
tutelable o tutelado y los valores en conflicto. Así, por ejemplo, en el aborto, los
valores en disputa son: el derecho a la vida o los derechos y libertades de la mujer. Y
corresponde al legislador ponderar unos y otros y adoptar una posición mayoritaria y
representativa del sentir social.
Conclusión: la realidad puede ser la misma, pero la valoración es la que puede cambiar
en el tiempo y en el espacio.

3.5. CONSIDERACIÓN DE LAS DISCIPLINAS AUXILIARES


Se tiene la asistencia de las ciencias o disciplinas auxiliares para comprender mejor un
determinado fenómeno y para formular correctamente el contenido de la norma,
llevarlo al tema de la construcción y su adecuada valoración. Son auxiliares porque
sirven para dar contenido y alcance a la norma y a su correcta aplicación en la práctica.
Si de lo que se trata es de atender y resolver un problema histórico concreto, es
menester el que el legislador comprenda y recoja los aspectos y peculiaridades propias
de cada realidad, su conocimiento y efectos (por ejemplo, la economía, la
contabilidad, la física, la química, la medicina, la sociología, etc.).

3.6. LA FORMULACIÓN TÉCNICA


La formulación técnica se refiere al método, conformación, sistematización y
congruencia que se sigue en la elaboración de toda norma o conjunto de normas
jurídicas, a fin de comprender su contenido y alcance y facilitar, así, su debida
aplicación. Es el uso de signos, símbolos, palabras, lenguaje; la debida sintaxis,
semántica y sistemática que permitan un conocimiento claro de la norma que invite y
no inhiba a su eficaz observancia. Es poner en blanco y negro el esquema jurídico así
construido y valorado.

3.7. LA APLICACIÓN: INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN


El último de los siete pasos de la génesis es, quizá, el más importante en la vida
práctica. Se trata de la aplicación del esquema jurídico. Es donde el Derecho cobra un
sentido práctico y se encarga de contribuir al orden social justo que se pretende. Si el
Derecho no tuviera una aplicación real en la vida común, su contenido sería un simple
ejercicio intelectual y contemplativo.
Desde el punto de vista gramatical, de conformidad con el Diccionario de la Real
Académica Española de la Lengua la palabra “interpretar” significa “explicar o declarar
el sentido de una cosa, y principalmente el de textos faltos de claridad”.

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Apuntes de Teoría del Derecho

En sentido jurídico, la “interpretación” tiene dos acepciones generales, en un sentido


amplio y en uno restringido. Respecto del primero “se emplea para referirse a
cualquier atribución de significado a una formulación normativa, tomando en cuenta
el contexto cultural jurídico del intérprete y en su caso las circunstancias de los hechos,
con independencia de dudas o controversias, por lo que cualquier texto en cualquier
situación requiere interpretación”. En un sentido restringido, se utiliza para “referirse
a la atribución de significado, tomando en cuenta el contexto y los hechos, a una
formulación normativa en presencia de dudas o controversias en torno a su campo de
aplicación”.6 Como se verá en su oportunidad 7, se interpreta la norma existente y se
integran las lagunas del orden jurídico.
En efecto. La integración se refiere a la manera en que el propio Derecho tiene, como
uno de sus mecanismos, para el caso de que se presenten lagunas en la ley que
dificulten su interpretación literal e integral. Toda vez que los jueces no pueden dejar
de resolver una controversia, en virtud del principio de la llamada plenitud hermética
del Derecho, es por medio de la aplicación de ciertos principios generales del Derecho
como se logra una aplicación armónica del orden jurídico

6
Cárdenas Gracia, Jaime. La Argumentación como Derecho. Universidad Nacional Autónoma de México. México.
2007. p. 13 y 14.
7
Véase “La interpretación” Unidad Cuarta / Tema 2

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Apuntes de Teoría del Derecho

TEMA 4. ESCUELAS CONTEMPORANEAS DE LA CIENCIA JURÍDICA

4.1. Escuela del Derecho Libre


4.2. Gustav Radbruch
4.3. Hans Kelsen
4.4. Herbert Lionel Adolphus Hart
4.5. Ronald Myles Dworkin
4.6. John Bordley Rawls
4.7. Manuel Atienza
4.8. Teoría tridimensional del derecho
4.9. Critical Legal Studies

En los Siglos XIX y XX comienza el desarrollo de las diferentes Escuelas del Derecho que
son grupos de juristas que se reúnen por compartir una misma visión del Derecho y que
asumen su estudio como una verdadera disciplina científica. Así, aparece la Escuela
Histórica del Derecho, la Escuela Analítica Inglesa y la Escuela Positivista.

4.1. ESCUELA DEL DERECHO LIBRE

 El Movimiento del Derecho Libre (Freirechtsbewegung) inicio a comienzos del siglo XX


y se desarrolló de manera especial en Alemania y Austria
 Se considera que el origen doctrinal de este movimiento es el pensamiento de
François Geny. Su obra “Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif” en
1899 provocó un cambio radical en la mentalidad de muchos juristas.
 Geny señalaba que debido a la insuficiencia legal el juez debe de ser creador de dicha
ley, por lo que el juez debe de aproximarse más al legislador.
 Hermann Kantorowicz estableció que se debe de dar máxima libertad al juez por ser
intérprete legal, ya que el humano está en constante cambio y la ley es insuficiente
para resolver controversias.
 Los representantes del Derecho Libre critican severamente el dogma de la estatalidad
del Derecho, donde la creación del Derecho corresponde exclusivamente al Estado. La
intromisión de cualquier otra instancia en la producción jurídica era considerada
ilegitima y, en consecuencia, rechazable como perniciosa.
 La escuela del Derecho libre quiere demostrar que junto al Derecho del Estado existe
también otro derecho cuyo origen y desarrollo es totalmente independiente.
 El Derecho libre es el suelo del que procede el Derecho estatal: casi todos los
pensamientos legislativos han existido antes como principios del Derecho libre.
 La Escuela de Derecho Libre apoya que el Iusnaturalismo se basa, en que el derecho
(Norma Jurídica) vale con independencia del Poder Estatal. Y la liberación de derecho
libre frente a la ley (jurídica); es liberalizar al juez del legislador.8
 El jurista debe proteger a la justicia, debe darse cuenta de que la vida social se
transforma continuamente y que ese cambio propicia que en cada caso que se
presenta al juez venga a ser un caso nuevo.9
 El juez es legislador, debido a que el ser humano está cambiando, y la ley jurídica es
insuficiente para solucionar controversias.10

8
Cantú López, Tomás. Teoría del Derecho. Facultad de Derecho, UNAM. México. 2000. pp. 113-114.
9
Villoro Toranzo, Miguel. Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Porrúa S.A. México. 2000. pp. 256, 259,
262-266.
10
Cantú López, Tomás. Teoría del Derecho. óp. cit. pp.177-179.

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Apuntes de Teoría del Derecho

 La Escuela de Derecho Libre rechaza la interpretación racional y dogmática de los


textos legales. Establece que no es suficiente conocer la Norma Jurídica, sino lo más
importante es crearla.
 El juez, crea la Norma Jurídica en el caso de lagunas de ley jurídica y otras veces
sustituye dichas Normas, con su criterio jurídico.11

4.2. GUSTAV LAMBERT RADBRUCH


– Nació en Lübeck (1878), entonces una ciudad libre perteneciente a la Liga Hanseática
y murió en Heidelberg en 1949.
– Estudió Derecho en Múnich, Leipzig y Berlín.
– Fue profesor en las universidades de Königsberg, Kiel y Heidelberg.
– De 1920 a 1924, miembro del Reichstag y Ministro de Justicia con Wirth y con
Stresemann, cargo del que es destituido por el régimen nazi a causa de sus ideas
socialistas.
– Discípulo de F. Von Liszt

 Fue uno de los primeros representantes de la filosofía contemporánea del Derecho y


es considerado uno de los más importantes del siglo XX.
 En Alemania, a finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX, tuvo lugar un
restablecimiento de la Filosofía del Derecho considerando que el positivismo filosófico
no llegó a tener un arraigo significativo en dicho país;12
 A partir de la publicación del libro Kant y el Epígono de Otto Liebmann en 1865, se
produjo un movimiento de vuelta a los postulados kantianos.
 En este movimiento se observan dos corrientes: el neokantismo de Baden y el de
Marburgo. El primero, caracterizado por desarrollar una versión cultural o de los
valores; y el segundo, formalista.
 Radbruch entró en contacto con el neokantismo de la Escuela sudoccidental en
Heidelberg, a partir de 1904.
 Las premisas de su pensamiento están asentadas en los aportes del neokantismo y las
influencias de Rudolf Stammler13 y Emil Lask.
 El neokantismo –que surgió en Alemania aproximadamente a partir de 1860- debe ser
distinguido del kantismo, en sentido estricto, no sólo por la fecha de su desarrollo sino
también por su contenido e intención. Por kantismo se entiende, en general, la
influencia directa o indirecta de Kant sobre el pensamiento contemporáneo; por
‘neokantismo’, un intento de superar tanto el positivismo y el materialismo como el
constructivismo de la filosofía romántica mediante una consideración crítica de las
ciencias y una fundamentación gnoseológica del saber.14
 En el neokantismo se postulaba que hay una ruptura entre ser (Sein) y deber ser
(Sollen). Según esta doctrina, el deber ser no implica necesariamente el ser, lo que
tiene que ser no es necesario quesea.

11
Ibíd. p.115.
12
rodríguez Paniagua, José María. “El restablecimiento de la Filosofía del Derecho en Alemania por Rodolfo
Stammler”, en Historia del pensamiento jurídico II. Siglos XIX y XX. Octava Edición. Servicio publicaciones Facultad
de Derecho Universidad Complutense de Madrid. Madrid. 1997. pp. 479.
13
Seguidor del neokantismo sin haber formado parte de las escuelas de Baden o Marburgo
14
Ferrater Mora, José. Diccionario de Filosofía Tomo III. 1ra. Edición revisada, aumentada y actualizada por Joseph-
María Terricabras. Editorial Ariel S.A. Barcelona. 1994. pp. 2527.

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Apuntes de Teoría del Derecho

 El núcleo de la filosofía del derecho de Radbruch consiste en la separación entre


derecho positivo y la idea del derecho.
 La idea del derecho se define mediante la tríada constituida por: justicia, utilidad y
seguridad.
 Radbruch es conocido por la rectificación que efectúa sobre el concepto del Derecho
con motivo de los acontecimientos políticos y jurídicos que se produjeron en su país
durante la segunda guerra mundial.
 Experimentó una evolución intelectual, ya que de una primera fase positivista, pasó a
una fase iusnaturalista.
 Antes de la Segunda Guerra Mundial, Radbruch afirmó que los hombres podíamos
adoptar tres posiciones filosófico – jurídicas fundamentales: primero, se podía escoger
como punto de partida al individuo y considerar entonces al derecho como un medio
al servicio del desenvolvimiento ético de las personalidad humana; segundo, se podía
contemplar a la sociedad como el valor supremo y, en consecuencia, destinar el
derecho a su servicio; y tercero, era posible una concepción transpersonalista, según
la cual el derecho sería un medio para la realización de valores culturales objetivos
 A lo anterior, Radbruch añade que la ciencia no nos ayuda a decidirnos por ninguna
de las tres concepciones valorativas; la misión de la ciencia es posterior a la decisión y
se reduce a enseñarnos las normas que debemos adoptar y seguir para alcanzar el valor
seleccionado.
 Sin embargo, después le cobró tal repugnancia al nazismo, que decidió que aquello no
podía ser la ley, y a partir de entonces expresó que si la ley no contenía ideales de
justicia, no era una verdadera ley.
 Radbruch elabora la doctrina de la naturaleza de la cosa como pauta objetiva de
justicia en el Derecho, pues no quiere proponer un criterio moral sobre la justicia para
evitar una referencia subjetiva en la idea de justicia que deba aplicar el Derecho. La
filosofía de Radbruch parte de un relativismo axiológico puesto que admite que los
valores que pueden regir una sociedad pueden ser diferentes. Una sociedad puede
dar prioridad a la defensa de los intereses personales, a los de la comunidad o a los
culturales.15
 El deber moral difiere del jurídico en que el primero no puede ser exigido en cambio
el segundo sí. La obligación moral es deber, pura y simplemente; la jurídica no es sólo
deber, sino deuda. Frente al obligado por la norma moral no hay otra persona que
pueda exigirle el cumplimiento; frente al obligado por una norma jurídica, en cambio,
existe un pretensor. De ahí la correlatividad de las nociones de deber jurídico y
derecho subjetivo.16

15
Radbruch, Gustav. Filosofía del derecho. Revista de Derecho Privado. Madrid. 1959, p. 73.
16
Radbruch, Gustav. Filosofía del derecho. óp. cit. p. 61.

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Apuntes de Teoría del Derecho

4.3. HANS KELSEN


– Nació en Praga en 1881, cuando dicha ciudad formaba parte del Imperio
Austrohúngaro y murió en Berkeley, California en 1973.
– Fue profesor en la Universidad de Viena.
– En 1933 debió abandonar el país a causa de la llegada al poder de Adolfo Hitler;
posteriormente se fue a Ginebra para luego volver a Praga, de donde tuvo
nuevamente que huir cuando los alemanes ocuparon la entonces Checoslovaquia.
– Se instaló en los EE.UU. y allí continuó con la docencia, primero en Harvard y luego
en Berkeley.

 Considerado el padre del positivismo jurídico.


 Su principal contribución fue la estructuración del derecho como ciencia jurídica.
Concibió la Teoría Pura del Derecho como una teoría del derecho.17
 Basó su concepción de la ciencia jurídica en una explicación de la naturaleza del
derecho en la que se eliminan los elementos sociológicos, políticos y morales.
 Señala que el elemento común que justifica que la palabra derecho no pierda su
sentido y su significación a través del tiempo y el espacio, es que se trata de una
técnica social de un orden coactivo, que pese a las diferencias de los órdenes sociales
en diversas latitudes prevalece.18
 Sostiene que el derecho fundamenta su validez en la norma fundamental o
Constitución y no, como lo pretenden el Derecho divino o natural de conformidad con
la intención de una doctrina jurídica teológica o natural, en sentido de categorías.19
 La necesidad de la interpretación en el ámbito del derecho se debe a que las normas
jurídicas adolecen de tres tipos de indeterminaciones: relativas, intencionales y no
intencionales.
 La indeterminación relativa se presenta ante la imposibilidad de establecer en
detalle las conductas de quienes deberán aplicar la norma. En este sentido, el aplicador
de la norma siempre se verá obligado a suplir mediante su discrecionalidad aquello
que no está expresamente determinado por la norma.
 La indeterminación intencional resulta de la voluntad del órgano que estableció la
norma quien, por considerarlo pertinente, deja abiertas diversas posibilidades de
actuación al órgano aplicador. Este tipo de indeterminaciones las puede dejar el
creador de la norma tanto en la hipótesis normativa como en la consecuencia. Un
ejemplo típico de una indeterminación voluntaria en la consecuencia de una norma es
el establecimiento de un mínimo y un máximo en la sanción.
 Las indeterminaciones no intencionales, aquellas que son “la consecuencia no
buscada de la forma de ser de la norma jurídica que debe ser aplicada”, se pueden
originar debido a: a) que el sentido lingüístico de la norma es unívoco; b) que el que
vaya a aplicar la norma suponga una discrepancia ente la expresión lingüística
mediante la cual se expresó la norma y la voluntad de la autoridad que la dictó; c) que
dos normas válidas del sistema jurídico se contradigan en parte o en su totalidad.

17
Kelsen, Hans. Teoría Pura del Derecho. 3a ed. UNAM. México. 2002. p. 19
18
Kelsen, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado, 4a ed. UNAM, México, 1988. p. 22
19
Kelsen, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado, óp. cit. p. 76

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Apuntes de Teoría del Derecho

 Esta teoría fue objeto de muchas críticas tras la Segunda Guerra Mundial, debido a que
resurgió el iunaturalismo y se desencadenó una enorme crítica, debido a que todos
los abusos cometidos por los nazis eran actos "jurídicamente correctos" (eran legales,
en su ordenamiento jurídico), y eso era de muy difícil aceptación; sin embargo, las
mayores críticas se refieren a la inaplicabilidad de su teoría en la realidad, a la
imposibilidad de tratar una ciencia social como natural, al despropósito de eliminar los
elementos metajurídicos del derecho, y al reducido espectro de estudio que posee la
Teoría pura del Derecho.

4.4. HERBERT LIONEL ADOLPHUS HART


– Nació en 1907 en Harrogate, Yorks (Inglaterra) y murió en 1992.
– En 1940 abandonó el ejercicio de la abogacía para convertirse en funcionario civil del
Servicio de Inteligencia Británico, donde trabajó durante la Segunda Guerra Mundial,
hasta 1945.
– Al terminar la guerra, fue fellow y tutor de Filosofía en New College, Oxford, desde
1946 hasta 1953. Cuando A. L. Goodhart dejó la cátedra de jurisprudence, Hart fue
elegido para sucederle.
– Renunció a su cátedra en 1968 y fue sustituido por Ronald Dworkin, uno de sus más
serios críticos en la actualidad. Ese mismo año pasó a ocupar un alto cargo como
investigador en University College.

 Uno de los filósofos más importantes del siglo XX


 Hart es sobre todo un continuador crítico de la tradición de la jurisprudencia analítica
inglesa.
 El lugar que Hart ocupa en la tradición del pensamiento jurídico inglés puede
estudiarse analizando sus relaciones de dependencia respecto de Hobbes, Hume,
Bentham, J. Austin y la jurisprudencia analítica de la primera mitad del siglo XX.
 Hart se inscribe en la corriente de pensamiento positivista, llamada jurisprudencia
analítica, para la cual el análisis del lenguaje resulta un elemento fundamental a fin de
una mejor comprensión del derecho.
 En su libro The concept of Law, H. L. A. Hart distingue entre reglas primarias y reglas
secundarias, usando dos diferentes criterios de distinción.
 En primer lugar, las normas primarias imponen obligaciones, mientras que las
secundarias confieren potestades.
 Hart clasificó las normas secundarias en la siguiente forma
1. Regla de reconocimiento: Especifican qué condiciones debe cumplir una norma
para tener validez jurídica,
2. Reglas de cambio: Indican las condiciones que deben cumplir unos actos para
cambiar el ordenamiento jurídico, y
3. Reglas de adjudicación: Especifican las condiciones que deben cumplir unas
decisiones para ser consideradas verdades jurídicas sobre si infringieron las
normas primarias.

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Apuntes de Teoría del Derecho

 Hart discrepa de la concepción representada en Inglaterra por John Austin y Jeremy


Bentham, que ve a las normas como órdenes respaldadas por amenazas ya que hay
leyes que confieren potestades.
 Hart demostró que la teoría de Austin era incapaz de explicar prácticas comunes a los
ordenamientos jurídicos, como el hecho de que las leyes persisten en el tiempo, la
fuente del derecho consuetudinario o el hecho de que la sociedad tenga obligaciones
jurídicas frente a soberanos recientemente electos.
 Uno de los aportes más interesantes de la teoría jurídica hartiana es su crítica a la
noción kelseniana de “Grundnorm” (norma básica, fundamental, fundante, primaria u
originaria). Sugirió que la norma básica de todo ordenamiento jurídico no era una
presunción sino un hecho: la regla de reconocimiento.
 A diferencia de las reglas primarias, la regla de reconocimiento no deriva su validez de
otras normas, sino que es una regla que existe por la aceptación que los jueces hacen
de ellas para distinguir las reglas que hacen parte del ordenamiento jurídico.
 Su principal contradictor es Ronald Dworkin.
 Según Dworkin, la labor de la filosofía no es, como piensa Hart, la descripción neutral
de fenómenos jurídicos, sino la justificación del mejor concepto de derecho según las
circunstancias históricas.

4.5. RONALD MYLES DWORKIN20


– Dworkin nació en Worcester, Massachusetts, Estados Unidos el 11 de diciembre de
1931 y murió en Londres, Inglaterra el 14 de febrero de 2013.
– Recibió una educación en la tradición clásica y estudió en Harvard y Oxford.
– Sucesor de H.L.A. Hart en la cátedra de jusrispruencia de Oxford.
– Fuerte crítico del utilitarismo y el positivismo
– Trabajó como asistente del gran juez y jurista estadounidense Billings Learned Hand
y ejerció la profesión como asociado en la gran firma de Wall Street Sullivan &
Cromwell, antes de enseñar Derecho en las Universidades de Yale y Nueva York, así
como en la de Oxford y en el University College de Londres.

 El primer trabajo relevante de Dworkin “¿Es el Derecho un sistema de normas?” se


publicó en 1969.
 Para Dworkin, el modelo positivista sólo tiene en cuenta las normas legales, y deja sin
explicar correctamente otros componentes del Derecho de gran importancia, como
los principios.
 Dworkin rechaza asimismo la tesis de la separación entre Moral y Derecho. Este artículo
de 1969 fue posteriormente reeditado en 1977 en su primer libro, Taking Rights
Seriously.
 Según Dworkin, todos los casos posibles cuentan con una única respuesta correcta. La
teoría jurídica debe suministrar una explicación y una justificación coherentes a todo
el orden legal, y ello exige ofrecer una respuesta a todos los casos que puedan surgir.

20
Guest, Stephen. Ronald Dworkin (Jurists: Profiles in Legal Theory), 3rd Edition. Stanford Law Books. E.E.U.U. 2012.

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Apuntes de Teoría del Derecho

 Otra conocida idea de Dworkin es la visión "narrativa" de la interpretación en la cual los


jueces han de aplicar el Derecho en un momento dado tomando los antecedentes
como son, apoyándose en las soluciones encontradas anteriormente, y a partir de
éstas, de forma coherente, elaborando nuevas respuestas. Es la idea del Derecho como
integridad.
 La filosofía jurídica de Dworkin se basa en la existencia de derechos individuales,
concebidos como "triunfos frente a la mayoría". Los derechos morales de las personas
prevalecen sobre los fines colectivos. Las políticas del gobierno sólo son legítimas en
cuanto respetan los derechos.
 Para Dworkin, el mantenimiento de una sociedad liberal implica un compromiso con
una forma concreta de interpretar su sistema jurídico en clave de libertad, por lo que
el Estado ha de conservar su independencia con respecto de las diferentes
concepciones particulares de la justicia.
 Dworkin rechaza el paradigma clásico de la libertad negativa, formulado por Isaiah
Berlin. La libertad civil carece de significación moral si la persona no puede ejercitar en
la práctica esa libertad, como sucede si se carece de medios y recursos para ello
(educación, asistencia sanitaria, cultura).
 Para Dworkin, las personas son sujetos autónomos, con igual derecho a ser respetados
en sus convicciones, y con igual derecho a valerse de los recursos necesarios para poder
llevar a cabo una vida digna en igualdad de condiciones respecto a todos los demás.
 En sus últimas intervenciones, y en su obra Is Democracy Possible Here?, Dworkin criticó
la “Patriot Act” y las medidas antiterroristas del gobierno de G. W. Bush, que entendía
chocaban con la Constitución y con la tradición política de EEUU; rechazó que los
derechos individuales debieran subordinarse a la seguridad nacional, y mostró
preocupación por las escasas reacciones que la legislación antiterrorista venía
provocando en la opinión pública.

4.6. JOHN BORDLEY RAWLS21


– Nació el 21 de febrero de 1921, en Baltimore, Estados Unidos y murió el 24 de
noviembre de 2002 en Lexington, Massachusetts.
– Estudió en la Universidad de Princeton, donde comenzó a interesarse en la filosofía.
– Sirvió como asistente y luego como profesor asociado en la Cornell University. En
1962, se convierte en profesor de filosofía de jornada completa en Cornell, y pronto
alcanzaría una posición en el MIT.
– Fue profesor de filosofía política en la Universidad Harvard y autor de Teoría de la
justicia (1971).

 John Rawls es autor de Teoría de la justicia, (1971), Liberalismo político (1993), The
Law of Peoples (1999) y Justice as Fairness: A Restatement (2001).

21
Pogge, Thomas. Rawls: His Life and Theory of Justice, 1st Edition. Oxford University Press. United Kingdom, 2007.
Lehning, Percy B. John Rawls: An Introduction, 1st Edition. Cambridge University Press. United Kingdom, 2009.

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Apuntes de Teoría del Derecho

 Es ampliamente considerado como uno de los filósofos políticos más importantes


del siglo XX. Su teoría política propone dos principios sobre los cuales basar la
noción de justicia a partir de una posición original en el espíritu contractualista de
los filósofos políticos clásicos.
 En Teoría de la justicia Rawls argumenta heurísticamente en favor de una
reconciliación de los principios de libertad e igualdad a través de la idea de la
justicia como equidad. Para la consecución de este fin, es central su famoso
acercamiento al aparentemente insuperable problema de la justicia distributiva.
 Al igual que Hobbes, Locke, Rousseau y Kant, Rawls pertenece a la tradición
contractualista. Sin embargo, el contrato social de Rawls toma una forma
ligeramente diferente de la de pensadores anteriores.
 Específicamente Rawls desarrolla lo que afirma son principios de justicia por medio
del uso de un recurso entera y deliberadamente artificial al cual denomina la
“posición original”, desde la cual se deciden dichos principios detrás de un velo de
ignorancia. Este "velo" tiene por función de cegar a las personas sobre todos los
hechos sobre sí mismos que pudieran nublar la noción de justicia que se desarrolle.
 De acuerdo a Rawls, entonces, la ignorancia de estos detalles sobre sí mismo
conducirá a principios que sean justos para todos. Si un individuo desconoce cómo
terminará en su propia concepción de la sociedad, es probable que no privilegie a
una determinada clase de personas, sino que más bien desarrolle un esquema de
justicia que trate a todos justamente.
 En particular, Rawls afirma que quienes se encuentren en la posición original
adoptarían una estrategia que maximizaría la posición de los menos afortunados.
 Es importante tener en mente que el acuerdo que se deriva de la posición original
es tanto hipotético como no-histórico.
 Es hipotético en el sentido en torno a que los principios de justicia que
acordaríamos si estuviéramos en la situación hipotética de la posición original y
que dichos principios poseen peso moral como resultado de esto.
 Es no-histórico en el sentido de que no se supone que el acuerdo haya ocurrido, o
tan siquiera que pudiese de hecho producirse.
 El primer principio de justicia según Rawls: cada persona debe tener un
derecho igual al esquema más extenso de libertades básicas iguales compatible con
un esquema similar de libertades para otros.
 El segundo principio de justicia según Rawls: Las desigualdades sociales y
económicas deben de resolverse de modo tal que:
1. resulten en el mayor beneficio de los miembros menos aventajados de la
sociedad (el principio de la diferencia) y
2. los cargos y puestos deben de estar abiertos para todos bajo condiciones
de igualdad de oportunidades (justa igualdad de oportunidades)
 Para Raws la pregunta central de la justicia distributiva nunca fue cómo asignar
recursos o bienes, ni siquiera cómo distribuirlos, sino cómo organizar la estructura
básica de la sociedad.

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Apuntes de Teoría del Derecho

 Dicho brevemente, la justicia asignativa tiene a la eficiencia como horizonte,


mientras que la justicia distributiva tiende a la equidad. Por otra parte, la justicia
asignativa concibe a los sujetos como meramente racionales, donde la racionalidad
es siempre racionalidad estratégica, mientras que la justicia distributiva los concibe
como racionales, pero sujetos a “razonables limitaciones en la elección de los
principios”.
 Para Rawls, entender la justicia distributiva como una cuestión meramente de
asignación de recursos implica abandonar la reflexión moral sobre las razones que
tenemos para preferir una forma general de organización social frente a otra, o
para defender una específica forma de estructura básica de la sociedad regulada
por principios que determinan la equitativa distribución de los bienes sociales.
 La teoría feminista le critica a Rawls la incapacidad de su trabajo para dar cuenta
de las injusticias y las jerarquías inherentes a las relaciones familiares. Rawls
argumentó que la justicia debía aplicarse solamente a la "estructura básica de la
sociedad", mientras las feministas, enfocándose en el tema de "lo personal es
político", atribuían a Rawls el fracaso de no tomar en cuenta las injusticias de las
relaciones sociales patriarcales y la división sexual del trabajo.
 Algunos críticos alegan que el argumento de Rawls se debilita en su fracaso de
calificar la seguridad social como un bien primario.
 Una de las críticas recientes más influyentes de la teoría de Rawls proviene del
filósofo Gerald A. Cohen en una serie de ensayos que culminaron en su libro If
You're An Egalitarian, How Come You're So Rich? Las críticas de Cohen se enfrentan
al reconocimiento de Rawls de las desigualdades bajo el principio de la diferencia,
a su aplicación del principio únicamente a instituciones sociales y al fetichismo
Rawlsiano con los bienes primarios (la métrica elegida por Rawls como su escala de
igualdad).

4.7. MANUEL ATIENZA22


– Nació en la ciudad de Oviedo en España y se tituló de Abogado en la Universidad de
Oviedo.
– El grado académico de Doctor en Derecho lo obtuvo en la Universidad Autónoma de
Madrid.
– Fue docente universitario en las Universidades españolas Autónoma de Madrid y
Valencia, así como también de la Academia Europea de Teoría del Derecho, siendo
además docente visitante de la Universidad de Buenos Aires de Argentina y de la
Universidad de Cornell de Estados Unidos, ocupando también la Vicepresidencia de
la Asociación Internacional de Filosofía Jurídica y Social.

22
Atienza, Manuel. El Derecho como argumentación, 1ª Edición. Editorial Paidós. España, 2006.
Atienza, Manuel. Introducción al Derecho. Distribuciones Fontmara. México, 2008.
Atienza, Manuel. El sentido del Derecho, 1ª Edición. Editoriales Ariel. España, 2012.

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Apuntes de Teoría del Derecho

 Manuel Atienza considera una parte fundamental de la experiencia o ámbito


jurídico a la argumentación, buscando con ello conectar la actividad argumentativa
con los procesos de toma de decisión, de resolución de problemas jurídicos, pero
que en cierta medida las relativiza, siendo así que el enfoque argumentativo del
Derecho propuesto, consiste en considerar los problemas del método jurídico
desde su vertiente argumentativa.
 sostiene que existe una diferencia entre lo que es la argumentación jurídica y la
lógica jurídica, pues ésta trata a uno de los temas clásicos del pensamiento jurídico,
que se aborda de una manera muy diferente a la primera, de acuerdo a la cultura
jurídica y época en que se sitúe.
 Señala que otro de los enfoques pueden referirse a tratar a la argumentación como
una actividad o una técnica dirigida a establecer o descubrir las premisas, como
una técnica dirigida a persuadir a otros de determinada tesis o bien, como una
interacción social, un proceso comunicativo que se da entre diversos sujetos con
un desarrollo basado en ciertas reglas.
 realiza una distinción básica entre lo que es la argumentación jurídica y el método
jurídico, donde la primera se centra en el discurso jurídico justificativo,
principalmente el de los jueces, en tanto que el segundo, hace referencia a otra
serie de operaciones llevadas a cabo por los juristas y que no tienen un carácter
argumentativo.
 La idea para la noción de la argumentación es tomar elementos comunes,
presentes en todas las situaciones o poder hablar de argumentación (la noción de
argumentación después la lógica, la psicología, lingüística, el Derecho y también en
la vida diaria), y en sustitución hay cuatro aspectos comunes, siendo (i) Argumentar
es el uso del lenguaje (oral, escrito); pero se necesita utilizarlo de cierta manera, (ii)
una argumentación presupone siempre un problema que conlleve la necesidad de
argumentar, (iii) la argumentación puede verse como una actividad de argumentar
o como el resultado de esa actividad: el argumento en el que se necesita distinguir
tres elementos; las premisas, la conclusión y la inferencia (la manera de pasar de
los argumentos a la conclusión) y (iv) argumentar es una actividad racional, en la
cual existen criterios para evaluar si una argumentación es buena o no, o si es mejor
o peor.

4.8. TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO23


– Miguel Reale es el principal exponente de la Teoría Tridimensional del Derecho.
– Nació el 6 de noviembre de 1910 en San Benito de Sapucai, Brasil y falleció en Sao
Paulo el 14 de abril de 2006.
– Fue profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de São Paulo.
– Realizó importantes contribuciones al estudio de las teorías del Derecho y del Estado.

 La Tesis Tridimensional del Derecho, sostenida por diversos juristas y autores entre el
que más destaca Miguel Reale, concibe al fenómeno jurídico desde el punto de vista
de tres dimensiones, las cuales son: fáctica, normativa y axiológica.

23
Álvarez Ledezma, Mario Ignacio. Introducción al estudio del Derecho. 2ª Edición. McGraw Hill. México, 1995.

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Apuntes de Teoría del Derecho

 Dimensión fáctica (sociológica). Observa al Derecho como un acontecer que se


presenta de manera cotidiana en la vida de las personas, a este fenómeno se le conoce
como “La Omnipresencia del Derecho”.
De igual forma, al ser un fenómeno social, el Derecho forzosamente se encuentra
interrelacionado con los demás fenómenos que podemos encontrar dentro de la vida
comunitaria, como lo son los fenómenos económicos y políticos.
 Dentro de esta dimensión fáctica o sociológica, se puede estudiar al fenómeno jurídico
desde dos ámbitos, (i) Dentro del mismo Derecho, estudiado a través de Historia del
Derecho, La Sociología Jurídica y la Filosofía (a través de la ética y la Lógica jurídica), y
(ii) Desde el punto de vista de otras ciencias sociales a través de la Sociología Jurídica,
Antropología Jurídica, Psicología Jurídica, la Historia del Derecho y la Ciencia Política.
 Dimensión normativa. Reconoce al fenómeno jurídico en su presencia estrictamente
jurídica. Se caracteriza entonces por establecer las conductas sociales que los
individuos deben asumir dentro de la vida en comunidad. Como consecuencia de esto,
esta dimensión se ve reflejada en las normas jurídicas que prescriben una conducta
social debida. A esto se le conoce como norma jurídica.
 Dimensión axiológica. Concibe al derecho como valor, portador y garantizador de
otros valores superiores. Detrás de la existencia de las normas jurídicas, y como razón
de su obligatoriedad, se encuentran los valores que necesariamente son perseguidos
por todo el Derecho.
 La dimensión axiológica es la que se va a encargar del análisis del “Doble estándar
valorativo del Derecho”; siendo estos (i) el Derecho como valor que surge, de su sola
presencia en la sociedad, como generador de valores jurídicos con carácter
instrumental (Orden, seguridad e igualdad), y (ii) Al derecho como portador de valores
superiores, como la vida y la dignidad humana.

4.9. CRITICAL LEGAL STUDIES24


 Nació en Estados Unidos en la década de 1970 y fue considerado el primer movimiento
de la teoría legal que tuvo una posición legal y política de izquierda.
 Tomaron los escritos de Marx, Weber y Foucault como el marco de referencia
interpretativo para su análisis de la dominación (de clase) y la crítica a la ideología.
 Compartían la orientación más empírica sociológica del Derecho y de los movimientos
de la sociedad en la tradición de Weber y de la escuela de la jurisprudencia sociológica,
que concebía al Derecho como un reflejo de las estructuras y los intereses de la
sociedad.
 La gran mayoría de los expositores de esta corriente habían entrado a la Academia
Legal con la influencia de los movimientos de los derechos civiles, derechos de la mujer
y el movimiento anti guerra de los 60’s y 70’s.

24
Turley, Jonathan. Hitchhiker's Guide to CLS, Unger, and Deep Though". Northwestern University Law Review 81.
E.E.U.U. 1987.
Mangabeira, Roberto. The Critical Legal Studies Movement: Another Time, a Greater Task. 1st Edition. Verso Books.
E.E.U.U. 2015.

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Apuntes de Teoría del Derecho

 Originalmente empezó como una crítica a la política interna de los Estados Unidos, y
evolucionó a un movimiento que criticaba la ideología legal predominante occidental
de aquella época.
 Tenía el compromiso de formar a la sociedad con base en una visión de la personalidad
humana y excluyendo los intereses y dominación de las clases sociales.
 Dentro de sus fundadores encontramos a Duncan Kennedy y Karl Klare, quienes
manifestaban que el propósito de esta corriente era crear una sociedad más humana,
igualitaria y democrática a través de la docencia y práctica legal.
 Han insistido en la crítica del modelo educativo de las facultades de Derecho
estadounidenses. Su tesis principal es que la facultad es un lugar fuertemente político
donde se alecciona a los estudiantes en una cierta manera de entender el derecho.
 Las críticas que han recibido han sido numerosas, debido principalmente a su
desconocimiento de la teoría jurídica continental.
 Es importante recordar que no se trata de un movimiento de filosofía o teoría jurídica,
sino de un grupo de estudiosos de derecho positivo con inquietudes filosófico-
políticas.
 Sus dos principales frentes de batalla han sido la crítica al modelo de educación legal
y al formalismo jurídico del que acusan a los estudiosos norteamericanos del derecho.
 El movimiento tiene además un marcado carácter académico y se desarrolla
principalmente en las más importantes facultades estadounidenses de derecho.

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Apuntes de Teoría del Derecho

Unidad 2
CONCEPTOS JURÍDICOS
FUNDAMENTALES

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Apuntes de Teoría del Derecho

TEMA 1. LA NORMA JURÍDICA

1.1. El concepto general


1.2. La ley de la Causalidad Jurídica
1.3. La fórmula Kelseniana
1.4. Definición de Norma Jurídica

1.1. EL CONCEPTO GENERAL


García Máynez nos indica que la norma se puede utilizar en dos sentidos; en un sentido
amplio (lato sensu) que corresponde cuando se aplica a toda regla de comportamiento
sea obligatoria o no; y en, un segundo caso, de forma restringida (stricto sensu),
cuando ésta impone deberes o confiere derechos.

1.2. LA LEY DE LA CAUSALIDAD JURÍDICA


La Ley de la Causalidad Natural establece que si “A es, B será”, es decir, a determinadas
causas corresponden determinados efectos necesariamente. El enlace entre causa y
efecto es absolutamente necesario e indefectible.
Sobre el particular, Fritz Schreier nos explica que en la Ley de Causalidad Jurídica no
hay consecuencias jurídicas sin supuestos de derecho; o en otra forma: toda
consecuencia jurídica hállase condicionada por determinados supuestos.
Hans Kelsen hizo una analogía de ésta con la Ley de la Causalidad Natural,
explicándonos que la diferencia con la Ley de Causalidad Jurídica es un juicio de valor
entre un supuesto y la consecuencia: “si es A, debe ser B”; el legislador es consciente
de que el desenlace puede o no ocurrir por la voluntad del hombre, por eso es un
“debe ser” y no un “es” o “será”. Es decir, se concibe como una aspiración de una
determinada conducta por considerarla la solución justa a un problema histórico
concreto.
El “deber ser” es valorativo, deseable, es por ello que debe haber consecuencias a su
incumplimiento; de ahí que cobren relevancia conceptos como sanción y coacción.
A mayor abundamiento, la diferencia entre coercibilidad y coacción, es que la primera
es una posibilidad que está prevista pero no siempre es necesaria o aplicada. Por su
parte, la coacción es el ejercicio mismo de imponer por la fuerza el cumplimiento de
una obligación. La coercibilidad es característica de la norma, no de la autoridad.

1.3. LA FÓRMULA KELSENIANA


Como anteriormente se comentó, Kelsen decía que el esquema de toda norma jurídica
es el siguiente: Si es A, debe ser B.
 “A” es el supuesto o hipótesis de carácter contingente porque es “si es”,
no afirma que “es”, puede ocurrir o no, es en el caso en el que se dé,
porque el supuesto puede o no realizarse.
 “B” es la consecuencia de Derecho; si ocurre A necesariamente se activa
el enlace normativo, automáticamente. La consecuencia de derecho ya
está establecida en la norma.

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Si se actualiza “A”, “B” es necesaria; sin embargo, en la realidad su aplicación es


contingente ya que se convirtió en un nuevo supuesto. Por eso es tan complicado
nuestro sistema jurídico, hay que tomar en cuenta muchos nuevos supuestos hasta los
límites que la misma ley establece.
Si no se da B, ese hecho se convierte en un nuevo supuesto, si no, es C, y si no, es D. C
es la sanción y D es la coacción, el elemento distintivo del derecho.

FÓRMULA KELSENIANA

Si es A, debe ser B

(Supuesto normativo) (Enlace) (Consecuencia jurídica)

Si ocurre B se extingue obligación


Si no ocurre B tenemos un nuevo supuesto

Si no debe ser C sanción

Si ocurre C se extingue la obligación


Si no ocurre C tenemos nuevo supuesto

Si no debe ser D coacción.

1.4. DEFINICIÓN DE NORMA JURÍDICA


Podemos definir a la norma jurídica como toda “formulación técnica que dispone una
conducta humana, de carácter imperativo-atributiva, emanada de una autoridad
legítima, que contiene un juicio de valor”.
 Formulación técnica: Ejercicio racional que permite articular con signos y
lenguaje ideas a partir del uso del intelecto que se traducen en imperativos de
conducta.
 Carácter imperativo-atributivo: Impone una obligación a un sujeto al tiempo
que atribuye un derecho a otro.
 Autoridad legítima: No nos referimos solo a que se cumpla un procedimiento,
sino a que la autoridad esté facultada para emitirla.

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TEMA 2. ELEMENTOS DE LA NORMA JURÍDICA Y SU ACTUALIZACIÓN


2.1. Elementos de la norma jurídica
2.2. Actualización de la norma jurídica: hechos y actos jurídicos
2.3. Sanción, coercibilidad y coacción

2.1. ELEMENTOS DE LA NORMA JURÍDICA


La norma jurídica está compuesta por tres elementos:
1. Supuesto normativo.- Es la hipótesis normativa, aquello que el legislador recoge
de la realidad social para incluirlo en la realidad jurídica. En la fórmula Kelseniana
se expresa cuando se expresa: “Si es A…”.
2. Enlace normativo.- Se traduce en la fórmula Kelseniana como el vínculo
necesario entre el supuesto normativo y la consecuencia que el legislador ha
querido imputarle a la actualización de dicha hipótesis. Es un enlace lógico y
posible entre un hecho y lo que produzca en el mundo jurídico.
3. Consecuencias de derecho.- Ante la posibilidad de que el supuesto pueda
ocurrir, el legislador decide o imputa las consecuencias que el hecho debe
merecer. Es ahí donde se da la valoración, se dispone si se va a premiar, alentar;
o a inhibir y castigar la conducta de que se trate.

ENLACE JURÍDICO NORMATIVO

Supuesto Deber Jurídico Cumplimiento


Realización del Supuesto
Hipótesis Derecho Subjetivo Ejercicio

En este contexto, el hecho jurídico es el acontecimiento que actualiza el supuesto


previsto en la norma. Se dice que es jurídico en virtud de que está contemplado en un
supuesto normativo y, sobre todo, porque al ocurrir produce las consecuencias de
derecho que previó el legislador.
De ahí que el supuesto normativo sea general, abstracto e impersonal y el hecho
jurídico sea particular, concreto y personal; si se actualiza el supuesto se dará entonces
la consecuencia de la norma. Es por ello que el hecho jurídico es necesario para la
actualización del supuesto de Derecho y, con ello, da vida al silogismo que entraña la
norma.
En pocas palabras, las consecuencias de derecho se crean al elaborar la norma jurídica
pero nacen cuando ocurre un hecho jurídico pues, necesariamente, aparecen dichas
consecuencias aunque, como veremos más adelante, su efectiva aplicación no siempre
se da. Es entonces cuando se dispone de la sanción e, incluso, de la coacción.

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2.2. ACTUALIZACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA: HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS

En su más amplio sentido, la realización del supuesto jurídico es siempre un hecho


contingente. Julièn Bonnecase precisa diciendo que: “el hecho jurídico es un
acontecimiento engendrado por la actividad humana o puramente material, tomado
en consideración por el Derecho para derivar de él, en contra o en provecho de una o
de varias personas, un estado, es decir, una situación jurídica general y permanente o
por el contrario, un efecto jurídico limitado”.
Es decir, el hecho jurídico es todo acontecimiento, de la naturaleza o del hombre, con
la voluntad, intención o sin ellas, que produce consecuencias de derecho, al estar
previstas como tal en la norma jurídica.
Al respecto existen dos teorías sobre la naturaleza del hecho jurídico:
Teoría Bipartita (Francesa) Teoría Tripartita (Ítalo-Germánica)
 Hecho Jurídico  Hecho Jurídico
 Acto Jurídico  Acto Jurídico
 Negocio Jurídico

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a. Teoría Bipartita:

b. Teoría Tripartita:

 Hechos Jurídicos: Aquellos acontecimientos de la naturaleza o del hombre


que, independientemente de su voluntad, producen consecuencias de
derecho. Estas consecuencias pueden ser la creación, transmisión,
modificación o extinción de derechos y obligaciones.
 Actos Jurídicos: Es la manifestación expresa de la voluntad de los sujetos con
la intención de crear, modificar, transmitir o extinguir derechos y obligaciones.
La categoría de los actos se distingue por la necesidad de que los mismos se
sustenten en la capacidad y voluntad del sujeto que los realiza, para que se
produzcan los efectos previstos por la ley. 25 En razón de lo anterior, los actos
se subdividen en lícitos e ilícitos, y de ahí radica la importancia que revisten,
entre los primeros, los denominados negocios jurídicos.26
 Negocio Jurídico: Aquellas manifestaciones de voluntad de los particulares,
dirigidas a la obtención (garantizada por la legislación) de resultados prácticos
jurídicamente definibles en términos de adquisición, pérdida o modificación
de situaciones jurídicas subjetivas (por lo general, derechos subjetivos, pero
también posiciones subjetivas no propiamente definibles como derechos
subjetivos, como las potestades personales).27 En pocas palabras, la voluntad
expresada del individuo para crear, transmitir, modificar o extinguir derechos
y obligaciones dentro del marco de la ley, con fines y objetivos estrictamente
lícitos.

25
Rescigno, Pietro, Manuale di diritto privato, Milán, 2000, p. 230.
26
Rescigno, Manuale di diritto privato, cit., p. 232.
27
Marrone Matteo, Istituzioni di diritto romano, 2ª ed. (1994), 7ª reimpresión, Palumbo, Palermo, 2000, pp. 123-
124.

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2.3. SANCIÓN, COERCIBILIDAD Y COACCIÓN


Para poder abordar estos conceptos es necesario tener claro que la obligatoriedad del
derecho se encuentra vinculada al sistema jurídico que hace posible la eficacia de las
normas, mismas que no se establecen como una simple alternativa para su
cumplimiento.
En este contexto, la sanción y la coacción sirven para tratar de llevar hasta las últimas
consecuencias el cumplimiento de una obligación. Podemos definir a la primera como
aquella consecuencia de derecho que se da por el incumplimiento de un deber; y a la
segunda como la ejecución forzosa para el cumplimiento de la misma, implicando el
uso legítimo de la fuerza pública. De ahí que la coacción se legitima a través de su
regulación.
Ahora bien, es importante distinguir los conceptos antes expuestos. La coercibilidad
es la mera posibilidad de imponer por la fuerza, aun en contra de la voluntad del
obligado, el cumplimiento de un deber. Como lo dijimos arriba, la coercibilidad es la
atribución de los órganos del Estado de usar la fuerza pública; y, la coacción, es el
ejercicio propiamente dicho de aquélla posibilidad, y se traduce en el uso de la fuerza
pública a cargo del Estado para dicho cumplimiento forzoso de la obligación.
Cuando existe la sanción y ésta no se aplica se llama, simple y sencillamente,
impunidad. Y la renuncia a la coercibilidad no es un gesto gracioso de la autoridad sino
la abdicación misma de la facultad y el incumplimiento de un deber público. En mi
opinión, es una cobardía.
Sin embargo, la existencia de una sanción y de la coacción no faculta a cualquier
persona a ejercerla, ya que es una facultad privativa del Estado, con los límites
impuestos en la propia Constitución. Recordemos que el principio de legalidad es la
base de la actuación de la autoridad o poder público y que éste debe estar atento a
procurar e impartir justicia de manera pronta, expedita, eficiente y gratuita (artículos
17 y 22 Constitucionales).
En suma: la sanción está prevista en la norma como una nueva situación jurídica para
el caso del incumplimiento de una obligación que se encuentre prevista como
consecuencia de derecho. Por su parte, la coercibilidad es la característica esencial del
Derecho, que lo distingue de otras reglas de conducta y que consiste en la posibilidad
de aplicar en contra de la voluntad del obligado dichas consecuencias de derecho, aun
mediante la utilización de la fuerza pública. Y, por último, la coacción es el ejercicio
propiamente dicho de la fuerza e instrumentos de los órganos del Estado para
asegurar el cumplimiento o la aplicación de las sanciones que prevé el legislador ante
la falta de voluntad y rigor propio para cumplir con el deber impuesto por la norma.

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TEMA 3. SUJETOS DEL DERECHO

3.1. Consideraciones generales y antecedentes


3.2. Concepto Jurídico
3.2.1. Persona física
3.2.2. Persona moral
3.3. Atributos de la personalidad
3.4. Capacidad de goce y de ejercicio

3.1. CONSIDERACIONES GENERALES Y ANTECEDENTES


Etimológicamente la palabra “persona” deriva del latín “personare” (resonar); en sus
orígenes se denominaba a la máscara utilizada por los actores para conseguir una
mayor resonancia de su voz y asumir los caracteres de un personaje en toda obra.
Posteriormente, los germanos acuñaron el término persona al miembro libre,
atribuyéndole a éste todos los derechos. A mediados del S. XIX Federico Von Savigny
utiliza el término persona para referirse al sujeto de derechos y obligaciones.

3.2. CONCEPTO JURÍDICO


La Persona, desde el punto de vista jurídico, es considerada como el concepto
fundamental por excelencia. Sin ella el derecho no tendría razón alguna de existir; la
persona participa en la esencia del derecho, en ella recae la creación y aplicación de la
norma. Es el centro de imputación natural de la norma jurídica, tanto para ejercer
derechos y facultades como para cumplir obligaciones.
Para el derecho, la Persona no sólo es referida al ente capaz de ser titular de derechos
y obligaciones, en su dimensión de hombre, sino incluye en ellas a los entes, personas
jurídicas o morales, entendidas éstas como una unidad orgánica, artificial pero dotada
de las características necesarias, por voluntad del legislador, para facilitar el
intercambio comercial y la vida institucional.

3.2.1 LA PERSONA FÍSICA


Dentro del derecho positivo mexicano existen dos clases de personas: físicas y morales.
El primer término corresponde al sujeto jurídico individual, es decir, el hombre, en
cuanto tiene obligaciones y derechos; el segundo término corresponde a las
asociaciones dotadas de personalidad.
En este contexto, el artículo 22 del Código Civil para el Distrito Federal define la
capacidad jurídica de las personas físicas, estableciendo que aquélla se adquiere con
el nacimiento y se pierde con la muerte, añadiendo "que desde el momento en que
un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido".

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3.2.2 LA PERSONA MORAL


La teoría más importante sobre las personas morales es la de “la ficción", cuyo
representante es el alemán Federico Von Savigny, quien las define como “ seres
creados artificialmente, capaces de tener un patrimonio".
El razonamiento de Savigny es el siguiente: “Persona es un ente capaz de tener
derechos y obligaciones. Derechos sólo pueden tenerlos los entes dotados de
voluntad; por tanto, la subjetividad jurídica de las personas colectivas es resultado de
una ficción, ya que tales entes carecen de albedrío.”
Ahora bien, se les llama moral porque así lo designó el legislador, porque la moral es
parte de la ética que es propia del individuo. La Persona moral es una creación artificial
del derecho susceptible de tener patrimonio, sin embargo necesitan siempre de un
representante legal para su actuar.
En nuestro derecho, las personas morales o jurídicas encuentran su fundamento en el
artículo 25 del Código Civil para el Distrito Federal, el cual indica:
Son personas morales:
I. La Nación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios;
II. Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley;
III. Las sociedades civiles o mercantiles;
IV. Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás a que se refiere la fracción
XVI del artículo 123 de la Constitución Federal;
V. Las sociedades cooperativas y mutualistas;
VI. Las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines políticos,
científicos, artísticos, de recreo o cualquiera otro fin lícito, siempre que no fueren
desconocidas por la ley.
VII. Las personas morales extranjeras de naturaleza privada, en los términos del artículo
2736.

3.3. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD


Denominados atributos de la personalidad, a aquellas características o cualidades
propias que desde el punto de vista jurídico deben tener, según corresponda, las
personas físicas o morales:
 Nombre: Serie de vocablos mediante los cuales una persona física es
individualizada e identificada por el Estado y en sociedad. Su finalidad como
atributo es que la persona sea reconocida e identificada. En las personas
morales el término correcto es “denominación o razón social”.
 Domicilio: Sede jurídica del sujeto, lugar en que el sistema legal lo tiene situado
a efecto de vincularlo allí en sus relaciones jurídicas con los demás sujetos y
autoridades judiciales, donde cumplirá sus obligaciones y ejercitará sus
derechos; en las personas físicas es el lugar donde residen habitualmente y a
falta de éste, el lugar del centro principal de sus negocios.
 Estado civil: Situación jurídica concreta que posee un individuo con respecto
a la familia, concretamente si se es soltero o casado. Este es un atributo
exclusivo para las personas físicas.

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 Nacionalidad: Relación jurídico – política que une a la persona con un Estado.


Este atributo se encuentra igualmente en las personas morales y se define al
momento de su constitución. Una persona moral será de nacionalidad
mexicana si se constituye y se rige bajo las leyes mexicanas,
independientemente de la nacionalidad que puedan tener sus socios o
asociados.
 Patrimonio: Conjunto de bienes, derechos y obligaciones apreciables en
dinero y que constituyen una universalidad jurídica. Un derecho entra al
patrimonio cuando se es acreedor de una deuda.
Las obligaciones erga omnes no entran en el patrimonio, sólo cuando hay
acreedor y deudor. Las garantías individuales tampoco entran al patrimonio.
 Capacidad: Aptitud legal para ser sujeto de derechos y obligaciones.

3.4. CAPACIDAD DE GOCE Y DE EJERCICIO

El Diccionario de la Lengua Española define a la “capacidad” como la propiedad de una


cosa de contener otras dentro de ciertos límites o como la aptitud, talento, cualidad
que dispone a alguien para el buen ejercicio de algo.
Sin embargo, en términos jurídicos la capacidad es la aptitud de ser sujeto de derechos
y obligaciones. Para tal efecto, se divide en capacidad de goce y capacidad de
ejercicio.
La capacidad de goce es esa aptitud, indesligable de la propia naturaleza del hombre,
que se adquiere por el nacimiento y se pierde con la muerte, pertenece a todos los
individuos cualquiera que sea su edad, sexo y estado toda vez que tienen el pleno goce
de sus derechos civiles. Es importante mencionar que desde el momento en que un
individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley,
Ahora bien, la capacidad de ejercicio, es la aptitud jurídica en el sujeto, de hacer valer
directamente sus derechos; de celebrar en nombre propio actos jurídicos; de contraer
y cumplir obligaciones y de ejercitar las acciones que correspondan ante los
tribunales. La capacidad de ejercicio se adquiere con la mayoría de edad.
Por su parte, la capacidad de las personas morales es una capacidad limitada, toda vez
que de conformidad con el artículo 26 del Código Civil Federal, sólo pueden ejercer
los derechos que sean necesarios para realizar su objeto y siempre a través de un
representante pues, como tal, las personas morales no están dotadas, por su
naturaleza, de voluntad, razón ni libre albedrío.
Finalmente, aunque la capacidad va paralela a la personalidad, son dos conceptos
distintos. La diferencia radica en que una es el género y otra la especie, mientras la
personalidad es la facultad general que tiene toda persona para ser titular de derechos
y obligaciones, la capacidad es un atributo de los sujetos, que se refiere a la idoneidad
o aptitud para situaciones jurídicas concretas.

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 Rojina Villegas, Rafael. Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Porrúa.


México. La edición más reciente

 Villoro Toranzo, Miguel. Introducción al Estudio del Derecho. México. Editorial


Porrúa.

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