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ISBN: 978-958-98361-0-1

Derecho Internacional Humanitario


© Universidad Libre
Compilador: Pablo Elías González Monguí
Bogotá D.C. - Colombia
Primera Edición - Octubre 2007

Queda hecho el depósito que ordena la Ley.


Edición: Departamento de Publicaciones, Universidad Libre
Diseño y Diagramación:
Héctor Suárez Castro
Carlos Andrés Almeyda Gómez
Impreso por Panamericana, Formas e Impresos S.A.
Tiraje de1000 ejemplares

Impreso en Colombia
Printed in Colombia
DIRECTIVAS Universidad Libre

Presidente Nacional Víctor Hernando Alvarado Ardila


Rector Nacional Nicolás Enrique Zuleta Hincapié
Vice-Presidente Nacional Luis Francisco Sierra Reyes
Censor Edgar Ernesto Sandoval Romero
Presidente Seccional Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas
Rector Seccional Gustavo Vanegas Torres (E)
Rector Sede Principal Pedro Pablo Romero Montealegre
Secretario General Pablo Emilio Cruz Samboni
Director Oficina de Relaciones Pablo Elías González Monguí
Interinstitucionales - ORI
Cátedra Gerardo Molina
ÍNDICE GENERAL

PRESESENTACIÓN 13
INTRODUCCIÓN 15

GENERALIDADES DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 17


1. ORIGEN Y DEFINICIÓN DEL DIH 17
2. PRINCIPIOS DEL DIH 21
2.1 Limitación del uso de la fuerza 22
2.2 Distinción entre combatientes y no combatientes 24
2.3 Tercer principio del DIH: atender a los heridos 25
3. NORMAS DEL DIH APLICABLES EN COLOMBIA 26
3.1 Artículo 3 común 26
3.2 Protocolo II adicional a los convenios de Ginebra 28
3.3 DIH y Constitución Política de Colombia 29

PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR


EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 31

1. PROTECCIÓN A LAS PERSONAS 33


2. PROTECCIÓN A LOS BIENES 37
2.1 Bienes indispensables para la supervivencia de la población civil 38
2.2 Bienes sanitarios 39
2.3 El medio ambiente 40
3. BIBLIOGRAFÍA 42

RESTRICCIONES EN LA UTILIZACIÓN DE LOS MÉTODOS


Y MEDIOS DE GUERRA 43
1. INTRODUCCIÓN 43
2. ¿Cómo afrontar la relación entre bienes
civiles protegidos y objetivos militares? 46
3. PRECAUCIONES EN LOS ATAQUES 48
4. Distinción entre población civil y combatientes 50
5. Definición de personas civiles y de población civil 52
 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

6. ¿Qué es participación directa en las hostilidades? 54


7. ¿Principios del DIH? y ¿principios de la guerra? 56
7.1 Principio de protección 58
7.2 Principio de distinción 58
7.3 Principio de proporcionalidad 58
7.4 Principio de limitación y los métodos y medios de guerra y de combate 58
7.5 Armas prohibidas 58
7.6 Tácticas y estrategias prohibidas 59
7.7 Principio de necesidad 60
7.8 Necesidades humanitarias y necesidades militares 61

LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS EN EL CONFLICTO INTERNO COLOMBIANO 63


1. Introducción 63
2. LAS CAUSAS DE LA VINCULACIÓN DE LA NIÑEZ A LA GUERRA 72
3. LAS POLÍTICAS EN CONTRA DE LA VINCULACIÓN DE LA NIÑEZ
A LOS GRUPOS ARMADOS 78
4. BIBLIOGRAFíA 86

APUNTES PARA UNA MIRADA DESDE LAS MUJERES A LA JUSTICIA


Y LA REPARACIÓN EN EL CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA 95
1. Introducción 95
2. De la naturalización a la impunidad 96
3. De la visibilización a la verdad 98
4. De la verdad a la justicia 99
5. Entre la justicia a la reparación 101
6. De la reparación a la no repetición 103
7. BIBLIOGRAFÍA 104

LA MISIÓN MÉDICA EN SITUACIONES DE CONFLICTO ARMADO 105


1. INTRODUCCIÓN 105
2. EL ACTO MÉDICO 106
2.1 Los Principios Éticos del Acto Médico 107
2.2 Derechos Humanos y Acto Médico 110
CONTENIDO 

3. La Misión Médica en Conflicto Armado 112


4. EL CASO DE LA CRUZ FLORES 120
4.1 Contexto 120
4.2 De la detención y procesamiento de la Médico
María Teresa De la Cruz Flores 126
4.3 Trámite ante la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos - CIDH 132
5. Otros casos 136
6. A MANERA DE CONCLUSIÓN 137

Privación de la libertad y liberación de personas


en los conflictos armados en el marco del Derecho
Internacional Humanitario 139
I. Introducción 139
2. La toma de rehenes 140
3. Prohibición de usar la libertad como negocio
y método de combate 144
3.1 Rehenes y Combatientes 146
4. Prisioneros de guerra y combatientes privados
de la libertad 148
5. La toma de rehenes como delito internacional
de terrorismo 151
6. Los Prisioneros de Guerra y los combatientes
privados de la libertad 154
6.1 Liberación de Prisioneros de Guerra 155
6.2 Regulación de las liberaciones en el DIH aplicable a los conflictos
armados de carácter no internacional 155
6.3 El uso instrumental del artículo 3o. común a los Convenios de Ginebra
del 12 de agosto de 1949 158
6.4 Algunas observaciones respecto de uso instrumental del Protocolo II
de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 160

Desplazamiento forzado, paz y reforma social 163


1. La continuidad estructural del desplazamiento 163
2. Los lÍmites de la política pública frente al
desplazamiento forzado 168
 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

3. La cuestión de la justicia transicional y la Ley


de Justicia y Paz 176

ENCUESTA DE PREVALENCIA DE VIOLENCIA BASADA EN GÉNERO,


EN MUJERES DESPLAZADAS POR EL CONFLICTO ARMADO EN
CARTAGENA Y BOLÍVAR, COLOMBIA 183
1. PRESENTACIÓN 183
2. ACOTACIONES PRELIMINARES 184
3. CIFRAS SOBRE EL TOTAL DE LAS MUJERES ENTREVISTADAS 185
4. FORMAS DE VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES POR
PARTE DE LOS ACTORES ARMADOS 185
5. VIOLENCIA SEXUAL BASADA EN GÉNERO 186
6. REVISIÓN FRECUENCIA DE CASOS 186
7. ANÁLISIS DE DATOS VSBG 191

LA DESAPARICIÓN FORZADA 195


1. Introducción 195
2. Pasado y presente de las desapariciones 196
3. La desaparición forzada en el Derecho Internacional
de los Derechos humanos 197
4. La desaparición forzada en la legislación
penal colombiana 199
5. La desaparición forzada en el Estatuto de la Corte
Penal Internacional 201
6. Desaparición forzada, secuestro extorsivo
y toma de rehenes 204
7. Remedios contra el mal 204

Terrorismo y conflicto armado:


Elementos para su definición y diferenciación 207
1. Concepto de Derecho Humanitario 207
2. La noción de conflicto armado 214
3. El concepto de terrorismo 221

LA APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO


EN COLOMBIA. AVANCES, DESAFIOS Y PROPUESTAS 229
1. INTRODUCCIÓN 229
2. NOTORIOS AVANCES EN LA ÚLTIMA DÉCADA EN LAS DIVERSAS
FORMAS DE EJECUCIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES 230
CONTENIDO 

2.1 El Estado 230


2.1.1 La constitucionalización del Derecho Internacional Humanitario 230
2.1.2 Adopción de numerosas leyes mediante las cuales se ejecutan
las normas humanitarias 231
2.1.3 Ejecución judicial 231
2.2 Grupos armados irregulares 232
2.2.1 Ampliación del conocimiento sobre el DIH 232
2.2.2 Intercambio humanitario 232
2.3 Sociedad civil 233
2.4 Conclusiones 233
3. DESAFÍOS Y DEBILIDADES DE LA APLICACIÓN DEL DIH
EN COLOMBIA 233
3.1 El Estado 233
3.1.1 Negativa de la existencia del conflicto armado interno 233
3.1.2 Recurso a la cláusula de exclusión de la competencia de la CPI
en materia de crímenes de guerra 234
3.1.3 Ambigüedades en la normatividad sobre desmovilización
de grupos armados 235
3.1.4 Graves disfuncionalidades de las políticas públicas en materia
de Derechos Humanos y DIH 235
4. Los grupos armados irregulares 236
5. La sociedad civil 236
6. PROPUESTAS 237
6.1 Acuerdo humanitario 237
6.2 Mecanismos internacionales efectivos de verificación
del cese al fuego y la desmovilización 237
6.3 Comisiones de la verdad 238
6.4 Es necesario que la CPI agilice sus investigaciones sobre
casos colombianos 238

Corte Penal Internacional: Aspectos comparativos con


los Tribunales ad hoc para la Antigua Yugoslavia y Rwanda 239
1. INTRODUCCIÓN 239
2. Intentos previos a la Segunda Guerra Mundial 239
3. Tras la Segunda Guerra Mundial 240
4. Los Tribunales Internacionales ad hoc
para la Antigua Yugoslavia y Rwanda 240
10 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

5. Los Tribunales de carácter mixto de Sierra Leona


y Camboya 240
6. La Corte Penal Internacional 241
7. El caso de Colombia 242
7.1 Situación respecto del resto del mundo 242
8. Utilidad de la Corte Penal Internacional 243

LA Corte Penal Internacional: REFLEXIONES SOBRE SU


APLICACIÓN AL JUZGAMIENTO DE LOS PARAMILITARES EN COLOMBIA 245
1. INTRODUCCIÓN 245
2. ANTECEDENTES 246
2.1 Antecedentes histórico-políticos de la cpi 246
3. MARCO TEÓRICO 248
3.1 Corriente clásica o Hobbesiana 249
3.1.1 Teoría Realista 249
3.2 Corriente Kantiana o universalista 250
3.2.1 Teoría Marxista 251
3.3 Corriente Grociana o internacionalista 251
3.4 Woodrow Wilson y su propuesta ideal 252
3.5 Variantes teórico-metodológicas 252
3.6 Estado actual 253
4. ÁMBITO DE COMPETENCIA DE LA CPI 254
5. PRINCIPIOS DE ADMISIBILIDAD PARA EL JUZGAMIENTO
POR LA CPI 257
5.1 Principio de Irretroactividad 257
5.2 Principio de complementariedad 257
5.3 Principio de cosa juzgada 258
5.4 Otros principios acogidos por la cpi 258
6. La cpi y el proceso de negociación con los
paramilitares en colombia 258
6.1 Sobre los crímenes de competencia de la cpi 259
6.1.1 Genocidio 259
6.1.2 Crímenes de guerra 260
6.1.3 Crímenes de lesa humanidad 261
CONTENIDO 11

6.2 La Ley de Justicia y Paz y el Derecho Internacional


Humanitario 262
7. CONCLUSIONES 265
8. BIBLIOGRAFÍA 266

Crímenes de Guerra, Derecho Internacional Humanitario


y Ley de Justicia y Paz 267
1. Introducción
2. Algunas características de la tipificación penal
doméstica de los crímenes de guerra 271
3. La cristalización del crimen de guerra
en el Estatuto de la Corte Penal Internacional 273
4. Reflexiones Finales 276

ENSAYO SOBRE LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ 277

CONFLICTOS ARMADOS Y POSTCONFLICTOS:


PROCESOS DE RECONCILIACIÓN 283
1. INTRODUCCIÓN 283
2. ELEMENTOS PARA UNA DEFINICIÓN DE RECONCILIACIÓN 284
3. COMPONENTES PARA UN PROCESO DE RECONCILIACIÓN
INTEGRADO 285
3.1 La perspectiva temporal 285
3.2 Las dimensiones de la reconciliación 286
3.2.1 Lo psicológico: Las Comisiones de Verdad 286
3.2.2 Lo Jurídico: Modelos de Justicia Transicional 288
3.2.2.1 La Justicia Retributiva – Los Tribunales de Justicia 288
3.2.2.2 Amnistías e Indultos 289
3.2.2.3 Justicia Restaurativa 289
3.2.3 Lo Estructural 290
3.3 Los niveles de reconciliación 290
4. EL PROCESO DE RECONCILIACIÓN EN COLOMBIA 291
5. PARA CONCLUIR 294
SIGLAS 295
PRESESENTACIÓN

La Universidad Libre se ha caracterizado por la cátedra abierta, libre y reflexiva, con proyección
social hacia la comunidad, y no ha sido ajena a la problemática social, razón por la cual, impulsa
el debate serio, el análisis de la realidad colombiana e internacional, con el fin de mejorar cada día
más la capacidad analítica y argumentativa de nuestros profesores y estudiantes, con respecto a
ejes temáticos, que como el Derecho Internacional Humanitario, nos ha convocado por el conflicto
interno que vivimos en nuestro país.
No ha sido motivo diferente que la realidad que vivimos y padecemos, la que nos ha llevado a
plantear este tema, que nos permitió desentrañar la obligatoriedad, para los diferentes actores,
acerca de la aplicación de las normas de Derecho Internacional Humanitario, al mismo tiempo
que nos reveló las flagrantes y horrendas violaciones que se han cometido entre los contendores
armados, pero al mismo tiempo nos indicó que la peor parte la ha llevado la población civil.
Las masacres, las desapariciones forzadas, el desplazamiento forzado, el reclutamiento de menores
por parte de grupos armados ilegales, la utilización de armas no convencionales y prohibidas, el
secuestro indefinido, la violación de lugares de culto, los homicidios crueles, la omisión de auxilio
a heridos y su remate en ambulancias u hospitales, entre muchas otras violaciones al Derecho
Internacional Humanitario, hacen parte de la degradación del conflicto y de la falta de respeto a
los límites que las normas internacionales le han colocado a los conflictos internos, para tratar de
evitar que la guerra, de por si cruel, aumente innecesariamente el sufrimiento y dolor, entre otros,
de la población civil.
La Cátedra Gerardo Molina, espacio institucional de la Universidad Libre, entrega en esta
oportunidad una obra de estudio destinada a la formación en Derecho Internacional Humanitario,
que suministra los elementos necesarios para la reflexión y discusión académica y que permite
crear conciencia en los lectores acerca de que ¡hasta la guerra tiene límites!

NICOLÁS ENRIQUE ZULETA HINCAPIÉ


Rector Nacional
INTRODUCCIÓN

Desde el año 2005, por razón del conflicto armado interno que vive nuestro país desde hace varias
décadas, la Cátedra Gerardo Molina consideró importante realizar varios ciclos de conferencias
sobre Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Derechos Económicos Sociales
y Culturales, para contribuir en la formación de nuestros estudiantes y profesores, y para realizar
una proyección social hacia las personas de la comunidad que han querido compartir con nosotros
la reflexión desde la perspectiva del ser humano, como lo dijera Kant, entendido como un fin en si
mismo y no como un instrumento, con diferentes fines como los de la guerra.
Hemos realizado una recopilación de materiales de los diferentes conferencistas que nos han
acompañado, de lo simple a lo complejo, comenzando por las exposiciones sobre los aspectos más
elementales del Derecho Internacional Humanitario y que nos permiten una fácil comprensión de
ellos, como también conferencias en donde se nota un análisis más complejo acerca del conflicto
interno y de las violaciones que se cometen por los actores del mismo. Estudiantes y profesores
de la Universidad contribuyeron con sus interesantes artículos, como también la Liga de Mujeres
Desplazadas que nos entregó un estudio en materia de desplazamiento forzado, el cual hace
parte del compendio de temas debatidos en la Cátedra Gerardo Molina.
Partimos de los instrumentos internacionales, los principios, conceptos básicos sobre DIH,
personas y bienes protegidos (población civil, niños y niñas, mujeres, misión médica), para
adentrarnos luego en aspectos más complejos como las restricciones a los medios y métodos
de guerra, el terrorismo, la privación de la libertad en el conflicto interno, sus consecuencias
como el desplazamiento forzado y la desaparición forzada, el DIH y la ley de justicia y paz, y
los mecanismos nacionales e internacionales de juzgamiento por las violaciones al Derecho
Internacional Humanitario.
Este esfuerzo realizado por autores nacionales e internacionales merece nuestro reconocimiento
y gratitud, motivo por el cual exaltamos su trabajo y sus reflexiones a través de este texto, que
tiene finalidades académicas y de formación de la generación de estudiantes que estudian en la
Universidad Libre y como apoyo a los profesores que inculcan transversalmente en su cátedra los
valores y el respeto irrestricto a los Derechos Humanos y fundamentales de las personas.

PABLO ELÍAS GONZÁLEZ MONGUÍ


Director Cátedra Gerardo Molina
GENERALIDADES DEL DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO

Víctor de Currea-Lugo

1. ORIGEN Y DEFINICIÓN DEL DIH


El Derecho Internacional Humanitario es un conjunto de normas internacionales, de origen
convencional y consuetudinario, específicamente destinado a ser aplicado en los conflictos
armados, internacionales o no internacionales, y que limita el derecho de las partes en conflicto a
elegir libremente los métodos y medios utilizados en la guerra (Derecho de la Haya), y protege a

las personas y a los bienes afectados (Derecho de Ginebra) .

El Derecho Internacional Humanitario es un "derecho de excepción, de emergencia" , que interviene
cuando se produce una ruptura en la dinámica social, ruptura que se conoce con el nombre
de "conflicto armado". Más allá de un complejo conjunto de normas de Derecho Internacional
positivadas en los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y en sus dos Protocolos

adicionales de 1977 , el Derecho Internacional Humanitario es también un pacto de personas y
de voluntades. Son "normas de derecho inspiradas por el sentimiento de humanidad y centradas,


Médico, Especialista en Derechos Humanos, Master en Estudios de América Latina y Doctor por la
Universidad Complutense de Madrid con una tesis sobre la salud como derecho humano. Ha participado
en organizaciones humanitarias y de Derechos Humanos en Colombia, España, Palestina, Sahara
Occidental, Bolivia y Sudán. En Colombia, en el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), fue el
creador del Programa de Protección a la Misión Médica. Ha sido profesor invitado en universidades
de Colombia, España y Suecia, como en el European Master of Human Rights and Democratisation
(Universidad de Deusto). Autor, entre otros libros, de: De la violencia y otras costumbres (Bogotá,
1997), Derecho Internacional Humanitario y sector salud: el caso colombiano (Plaza y Janés, y CICR,
Bogotá, 1999), "El derecho a la salud en Colombia. Diez años de frustraciones" (ILSA, Bogotá, 2003), y
Palestina: entre la trampa del muro y el fracaso del derecho (Icaria y Acsur, Barcelona, 2005).
SWINARSKI, Christophe: Introducción al Derecho Internacional Humanitario. Ed. Instituto Interamericano


de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1984, p. 15.



SWINARSKI, Christophe: Principales Nociones e Institutos del Derecho Internacional Humanitario. Ed.
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1990, p. 87

Para efectos del presente ensayo los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra se denominarán
Protocolo I adicional y Protocolo II adicional, para diferenciarlos de otros Protocolos I y II, como por
ejemplo el "Protocolo sobre fragmentos no localizables" (Protocolo I), Ginebra, 10 de octubre de 1980, y
el "Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa y otros artefactos"
(Protocolo II), Ginebra, 10 de octubre de 1980. Ver: Derecho Internacional relativo a la conducción de las
hostilidades. Compilación de Convenios de La Haya y de algunos otros instrumentos jurídicos. Comité
Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 1996, p. 202 y ss.
18 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

no en abstracciones jurídicas sobre la subjetividad internacional o la igualdad de las partes en el


conflicto, sino en la protección de la persona humana, en la protección de la vida y la libertad de

miles de seres humanos" .
Su mismo origen guarda relación directa con el personal médico que acompañaba a los ejércitos
en campaña. Ellos fueron quienes más se esforzaron por hacer que los combatientes entendieran

"¿a qué enemigo puede causar daños un combatiente sangrante y agotado?" . Ya en 1108, se
encuentra un texto que se refiere al comportamiento de algunos caballeros medievales durante
las cruzadas: "[...] acogieron con bondad a varios musulmanes que les pidieron refugio; hicieron
que les vendaran las heridas, dieron ropa a los hombres que carecían de ella y, después, enviaron

a todos a su país" .
Más tarde, en 1581, se planteaba que "[...] en cuanto a los heridos y a los enfermos, su intención
es que se beneficien, cuando estén mejor, de las mismas ventajas que sus compañeros, y que
se dé a unos y a otros pasaporte y escolta para conducirlos hasta que estén fuera de peligro".
Otro texto, de 1677, reza así: "[...] os pedimos y os ordenamos muy expresamente, en nombre
de Su Majestad, no hacer ni permitir que se haga ningún impuesto de víveres, ninguna exacción,
ni violencia de índole alguna contra dicho hospital, el director, los controladores, los médicos, los
cirujanos, los otros oficiales, los soldados enfermos, hasta el día en que estén curados y salgan

del hospital" .
En 1743, John Pringle recomendaba que los hospitales de ambos bandos fuesen considerados

como santuarios para los enfermos y que fuesen recíprocamente protegidos . En ese mismo año
se redactó el primer "Tratado y Convenio para los Enfermos, Heridos y Prisioneros de Guerra" del
que se tenga noticia. En 1800, el Barón Percy intentó la aprobación de un proyecto en virtud del
10
cual se declaraban inviolables los hospitales de campaña . En 1820, se hizo un llamado a que
"todas las naciones firmen un convenio para reconocer como no enemigos a los combatientes
11
prisioneros, enfermos y heridos" y, respecto de los hospitales, "a prestarles el apoyo necesario" .
En 1863, el código de oficiales sanitarios del ejército en tierra prohíbe en la retirada abandonar
12
heridos sin prestarles asistencia médica" .


MANGAS MARTÍN, Araceli: Conflictos Armados Internos y Derecho Internacional Humanitario. Ed.
Universidad de Salamanca, Salamanca, 1992, p. 15

GUILLERMAND, Jean: "Contribución de los Médicos de los Ejércitos a la Génesis del Derecho
Humanitario". Revista Internacional de la Cruz Roja, núm. 94 (Ginebra, 1989), p. 343

Op. cit., p. 326

Op. cit., p. 330

Op. cit., p. 333
10
MINE, J: "Los Convenios de Ginebra y el Servicio de Sanidad en Campaña" Revista Internacional de la
Cruz Roja, núm. 80 (Ginebra, 1987), p. 187
11
GUILLERMAND, op. cit., p. 343
12
MINE, op. cit., p. 188
GENERALIDADES DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 19

He aquí ya el punto central que luego desarrolla el DIH, en su versión actual, relacionado con
la protección de los servicios de salud mediante aspectos tales como: el cuidado de heridas; la
colocación de los heridos en lugares fuera de peligro; la prohibición de atacar al personal de salud;
la prohibición de atacar a los soldados enfermos; la consideración del hospital como santuario; y
la consideración del hospital militar tan sagrado como el hospital civil.
En todo lo anterior, más que una norma jurídica, se invoca una intención ética. La intención de
Henry Dunant, fundador del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) e impulsor del Primer
Convenio de Ginebra de 1864, no era, sin duda, dar cumplimiento a unas normas que para antes
de 1864 no existían como tales, sino fortalecer una postura ética en la acción. Lo planteado por
Henry Dunant, como queda demostrado con los textos de la antigüedad citados arriba, ya había
sido expresado antes por muchos médicos militares.
El aporte de Dunant es:
• Trascender de propuestas de ejércitos a propuestas de Estados.
• De propuestas bilaterales a propuestas multilaterales -el Primer Convenio de Ginebra de 1964
fue firmado por 12 Estados.
13
• De propuestas para conflictos en curso, temporales (como lo fue el Convenio de 1743 ), a
propuestas que cubrieran eventuales o potenciales conflictos.
Sin desconocer la historia previa, el DIH se materializa como propuesta viable dentro del Derecho
14
Internacional en 1864, con la firma del Primer Convenio de Ginebra . Esta rama del Derechos
Internacional se fue consolidando a través de versiones que se enriquecieron paulatinamente
hasta llegar a la definitiva, la del 12 de agosto de 1949, que se hace realidad con la publicación de
15
los Cuatro Convenios de Ginebra y con su complemento de 1977, los dos Protocolos adicionales
16
a dichos Convenios .
El Derecho Internacional Humanitario fue definido arriba como un conjunto de normas
internacionales. Eso nos ubica en una realidad enmarcada en el nivel internacional, en los

13
Tratado y Convenio en favor de los Enfermos, Heridos y Prisioneros de Guerra, firmado en Francfort, el
18 de julio de 1743, después de la batalla de Dittingen. Ver: GUILLERMAND, op. cit., p. 335
14
SWINARSKI, op. cit., Principales Nociones ..., p. 16
15
I Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos y los
enfermos de las fuerzas armadas en campaña. II Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para
aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar.
III Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra. IV
Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en
tiempo de guerra.
16
Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las
víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I). Protocolo adicional a los Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin
carácter internacional (Protocolo II)
20 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

pactos entre Estados, en la posibilidad de comprobación jurídica, y en las responsabilidades


internacionales. Una vez que los Estados se convierten en Altas Partes contratantes, es decir que
se adhieren a los Tratados Internacionales de Derecho Internacional Humanitario o los ratifican, se
están comprometiendo ante la comunidad internacional a "respetar y hacer respetar" las normas
17
de los Convenios "en todas las circunstancias" .
Las normas del DIH tienen fuerza moral y política que genera responsabilidad internacional.
En palabras de la Corte Constitucional: "[...] es necesario desvirtuar la idea según la cual los
compromisos constitucionales con los valores y los principios son declaraciones programáticas
que sólo poseen obligatoriedad jurídica en la medida en que tenga lugar su desarrollo en
reglas de aplicación directa e inmediata. De acuerdo con esto, la referencia constitucional a
los principios del Derecho Internacional Humanitario tendría este carácter de obligatoriedad en
18
sentido débil. Se trataría de una tímida recomendación, no de una norma jurídica" . Es decir,
su incorporación constitucional es un hecho con responsabilidades jurídicas; no se trata, pues,
de simples principios nominales; pero, en todo caso, es conveniente contar con una tipificación
penal más expedita que castigue las infracciones que se cometan contra las normas del DIH
incluidas en la Constitución.
19
Al Derecho Internacional Humanitario se le reconocen tres funciones principales : Primero, una
función organizadora, al establecer las relaciones entre los Estados (o, al interior de un Estado,
entre las partes en conflicto) en una situación de conflicto armado. La segunda, una función
preventiva, en cuanto impone límites a la actuación de los órganos del Estado; y la tercera, una
función protectora, al brindar amparo a las víctimas de los conflictos armados.
20
De igual manera, el DIH crea unos deberes para el personal que cumple tareas humanitarias :
• Un deber de asistencia humanitaria (recoger y asistir a heridos y a enfermos): Este deber
concierne principalmente a las profesiones propias del personal sanitario que, de conformidad
con principios éticos y humanitarios debe brindar tratamiento a heridos y a enfermos, prevenir
las enfermedades y desarrollar programas de rehabilitación.
• Un deber de no discriminación (prohibir distinciones no médicas): Tal como aparece en el
texto del Protocolo II adicional, este deber se debe prestar: "sin ninguna distinción de carácter
desfavorable por motivo de raza, color, sexo, idioma, religión o creencia, opiniones políticas o
de otra índole, origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra condición o cualquier otro
criterio análogo"21.

17
Art. 1, I Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949.
18
CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia C-574, 22 de octubre de 1992. Magistrado Ponente: Ciro
Angarita Barón.
19
SWINARSKI, op. cit., Principales Nociones ..., pp. 21 y 22
20
MINE, op. cit., p. 191
21
Art. 2, Ámbito de aplicación personal. Protocolo II adicional.
GENERALIDADES DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 21

• Un deber de prioridad en la asistencia (la urgencia médica como criterio de distinción


22
favorable es explicada en los Convenios ): No se debe, pues, discriminar en la atención
de los pacientes en función de la parte del conflicto a la que pertenecen o de la graduación
militar que detenten.
• Un deber de solidaridad (no abandonar a los heridos o enfermos): La salud, la vida y la
integridad física y mental de los heridos y los enfermos bajo el amparo del personal sanitario
es también responsabilidad de éstos.
Es decir, el DIH es también una propuesta ética. Es la ética la que le da origen como afirma J.-J.
Rousseau:

"Incluso en plena guerra un príncipe justo se apodera en un país enemigo de todo lo que
pertenece al Estado, pero respeta la persona y los bienes de los particulares; respeta
los Derechos sobre los cuales se fundamentan los suyos. Siendo el fin de la guerra la
destrucción del Estado enemigo, es legítimo matar a los defensores, en cuanto tienen
las armas en la mano; pero en cuanto se entregan y se rinden, cesan de ser enemigos o
instrumentos del enemigo, vuelven a ser simplemente hombres, y a partir de ese momento
23
todo derecho sobre sus vidas desaparece" .

Allí -en la ética- se resuelve el DIH, porque su textura abierta le permite ser flexible y, a la vez, le
impide una concreción mayor de respuesta en casos detallados, siendo posible entonces aportar,
desde la ética, las respuestas a los problemas humanitarios no contemplados en la norma. El DIH
busca, en concordancia con el principio de la filosofía presentada por John Stuart Mill: "la mayor
felicidad para el mayor número de personas posibles", máxima que se debe aplicar sin menoscabo
del núcleo de los Derechos Fundamentales inderogables, ni de poblaciones y bienes especialmente
protegidos.
El DIH en todas sus normas tiene un trasfondo ético; sin embargo en aquellas situaciones no
cobijadas en las normas se recurre, como marco interpretativo, a la denominada cláusula de
Martens. En dicha cláusula, consignada en el Preámbulo del Protocolo II adicional, se dice que:
"recordando que en los casos no previstos en el derecho vigente, la persona humana queda bajo
24
la salvaguardia de los principios de humanidad y las exigencias de la conciencia pública ".

2. PRINCIPIOS DEL DIH


A fin de conseguir mayor claridad con fines pedagógicos, en la mayoría de las normas humanitarias
contenidas en el DIH se contemplan dos principios. Estos dos históricos principios permiten,
además, la formulación de un tercero, concerniente específicamente a las labores humanitarias
que deben garantizar las partes del conflicto y que, por acuerdo mutuo de dichas partes, pueden

22
En concordancia con el art. 12 del I Convenio de Ginebra de 1949, para aliviar la suerte que corren los
heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña.
23
ROUSSEAU, Jean-Jacques: El Contrato Social. Ed. Altaya, Barcelona, 1988, p. 11
24
Preámbulo, Protocolo II Adicional
22 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

desarrollar organizaciones como el Comité Internacional de la Cruz Roja. Los principios del
Derechos Internacional Humanitario son:

• La limitación del uso de la fuerza,


• La distinción entre combatientes y no combatientes, y
• El principio de asistencia humanitaria.

2.1 LIMITACIÓN DEL USO DE LA FUERZA


El principio de la limitación del uso de la fuerza, a su vez, se expresa en dos terrenos: Primero, la
25 26
limitación en el uso de ciertas armas , y segundo, la prohibición de la perfidia . El principio de la
limitación del uso de la fuerza se refiere a la conducción de las hostilidades, y está desarrollado
fundamentalmente en los instrumentos reguladores de los conflictos armados internacionales. Sin
27
embargo, se incluye aquí por varias razones, a saber :
La interpretación presentada por la Corte Constitucional en la sentencia de constitucionalidad del
28
Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 , entiende el Derecho Internacional
Humanitario como un conjunto de normas complementarias entre ellas y, por lo tanto, su
interpretación se hace de manera integral; sin desconocer que hay documentos específicos para
conflictos armados internos y para conflictos armados internacionales, ambos tipos de conflictos
comparten unas definiciones esenciales "[...] producto del desarrollo y práctica del desarrollo
humanitario, [y que] son universales sin importar la calidad del conflicto en el cual se busca su
29
aplicación ".
Dicho principio aparece en los instrumentos jurídicos sobre la restricción del uso de ciertas armas
prohibidas por la costumbre, en el ejercicio de la guerra (costumbre que si bien es cierto se basa
en la práctica en los conflicto internacionales, no puede excluir a los conflictos internos por el

25
Por ejemplo, al adoptar, entre otras, las siguientes normas: Declaración prohibiendo el empleo de las
balas que se hinchan o aplastan fácilmente en el cuerpo humano (La Haya, 29 de julio de 1899);
Protocolo sobre la prohibición del uso, en la guerra, de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de
medios bacteriológicos (Ginebra, 17 de junio de 1925); Convención sobre prohibiciones o restricciones
del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de
efectos indiscriminados (Ginebra, octubre de 1980); Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del
empleo de armas incendiarias. (Protocolo III) (Ginebra, 10 de octubre de 1980)
26
Art. 37, Protocolo I adicional
27
En la presentación que realizan el CINEP y Justa Paz sobre las infracciones al DIH, aparecen estas
categorías con fines pedagógicos, de denuncia y de sistematización de la información. Véase: Noche y
Niebla (varios números) 1997 y 1998
28
CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia C-225 de mayo 18 de 1995. Magistrado Ponente. Alejandro
Martínez Caballero.
29
CARRILLO, Arturo: "Apuntes sobre el secuestro y el Derecho Internacional Humanitario en el conflicto
armado colombiano". Su Defensor, núm. 43 (Bogotá, 1997), p. 17.
CONTENIDO 23

sólo hecho de ser internos); tal es el caso de las armas químicas, las armas bacteriológicas, y las
30
armas trampa -animales vivos o muertos, juguetes, cartas-bomba- .
Es posible invocar dicho principio en la medida en que ha sido desarrollado en el Código
31
Penal Militar , en el que no se establece ninguna diferencia en cuanto a si el delito tipificado
corresponde a conflictos armados internos o a conflictos armados internacionales y, por lo
tanto, sin excluir su aplicación a nuestra actual realidad. El principio ha quedado consignado
en la prohibición de la perfidia como un comportamiento indebido en la conducción de las
hostilidades.
32
La limitación del uso de algunas armas y municiones, tanto de manera absoluta (balas explosivas,
minas antipersonal33), como de manera circunstancial (principio de proporcionalidad), afecta
positivamente al sector salud, pues el respeto de esta norma redundaría en que los requerimientos
de atención médica que lleguen a los servicios de salud no serían ni tantos, ni tan graves. Las
consecuencias de la no observancia de dicho principio, pueden verse, por ejemplo, en:
• El uso de armas de fragmentación que utilizan material plástico, en lugar de metálico, lo cual
dificulta el hallazgo radiológico de cuerpos extraños en el paciente.
• El vasto daño de tejidos blandos por la acción de balas explosivas (balas "dum-dum").
• El marcado aumento de mortalidad entre las personas víctimas de balas con cianuro.

La perfidia, por su parte, a la que aludimos arriba, se define como "los actos que, apelando a la
buena fe de un adversario con intención de traicionarla, den a entender a éste que tiene derecho
34
a protección, o que está obligado a concederla" . En la norma del Protocolo I sobre la perfidia se
35
mencionan una serie de ejemplos , pero no se excluyen otros posibles, que tienen en común usar
símbolos (cruz roja, símbolos organismos neutrales), declarar limitaciones (heridos, enfermos) o
asumir comportamientos (rendición, deseo de parlamentar) para beneficiarse en el desarrollo de
acciones de guerra.

30
Art. 6, Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa y otros
artefactos. (Protocolo II) 1980
31
"Incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años, quien: empleare armas prohibidas por el Derecho
Internacional para hacer la guerra o llevarla (sic) adelante en contra del derecho de gentes". Art. 169,
numeral 4, Código Penal Militar
32
Las normas del DIH hablan de armas prohibidas, armas restringidas y, por exclusión, armas permitidas,
sin que haya una lista expresa de las últimas.
33
Véase: Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de
minas antipersonal y sobre su destrucción (Tratado de Otawa), en vigor desde el 1 de marzo de 1999
34
Art. 37, Protocolo I adicional
35
Simular la intención de negociar bajo bandera de parlamento (bandera blanca), simular un estatuto de
persona civil, simular una incapacidad, etc.
24 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Si bien es cierto que el Protocolo II no prohíbe explícitamente la perfidia sino sólo en cuanto al uso
36
indebido del emblema de la cruz roja , ello no significa que dentro de un conflicto armado interno
puedan admitirse como lícitas, por falta de explicitud jurídica, otras formas indebidas de agredir la
buena fe del enemigo, como matar a aquellos que se rinden.

2.2 DISTINCIÓN ENTRE COMBATIENTES Y NO COMBATIENTES


El principio de la distinción entre combatientes y no combatientes tiene su origen en las guerras
37
internacionales. Se entiende como combatientes los miembros de las fuerzas armadas . El
concepto de "fuerzas armadas" incluye también a aquellas fuerzas no comprometidas en la noción
38
de ejército, como son la Guardia Nacional, los carabineros, las fuerzas de policía, etc. .
En el caso de los conflictos armados internos, donde sólo podrían ser combatientes como tales los
miembros de las fuerzas armadas, la distinción exegética entre combatientes y no combatientes no
contribuiría a la invocación de la protección para quienes no lo son; la distinción se debe efectuar entre
quienes participan directamente en las hostilidades y quienes no lo hacen39. De manera pedagógica,
por extensión, se reconoce la calidad de combatiente a miembros de los grupos armados organizados
sin que, de ninguna manera, esta clasificación altere su condición jurídica.
40
El Protocolo II adicional plantea su aplicación "a todas las personas afectadas" , las cuales tienen
Derechos y deberes; esta aplicación amplia protege también a los combatientes, pues éstos
pueden resultar aun más afectados en la medida que se usen armas no permitidas o se cometan
actos de perfidia. Además las "disposiciones relativas al comportamiento en el combate y a la
41
conducción de las hostilidades" contenidas en el Protocolo II adicional generan protección para
los mismos combatientes al prohibir o restringir ciertas acciones de la guerra misma. Allí también
se otorgan las garantías fundamentales para "las personas que no participen directamente en las
42
hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas" .
El personal de salud está considerado como no combatiente o no participante directo en las
hostilidades y, además, tiene un estatuto especial, con un rango de protección mayor; en efecto,
a pesar de la cercanía de los médicos -y demás personas que presten atención médica- con
las hostilidades, y en razón de la atención directa que dan éstos a los heridos, no pueden
considerarse sujetos de ataque sino que, por su misma labor, deben ser respetados por los
combatientes.

36
"El signo distintivo de la cruz roja (...) deberá respetarse en toda circunstancia. No deberá ser utilizado
indebidamente". Art. 12, Protocolo II adicional.
37
Arts. 43 y 44, Protocolo I adicional.
38
JUNOD, op. cit., comentario 4462, pp. 92-93
39
Art. 4, Protocolo II adicional.
40
Art. 2, Protocolo II adicional
41
JUNOD, op. cit., comentario 4487, p. 104
42
Art. 4, numeral 1. Protocolo II adicional.
GENERALIDADES DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 25

2.3 TERCER PRINCIPIO DEL DIH: ASISTIR A LOS HERIDOS


Hablar de un tercer principio del DIH, para fines pedagógicos, es reconocer un espacio particular
a la ayuda humanitaria y a la necesidad de profundizar en su materialización. En este sentido,
el principio de asistencia humanitaria complementa los dos anteriores (el de distinción y el de
limitación), es un principio propositivo (obligación de hacer) más que prohibitivo, como lo son los
otros dos principios (obligación de no hacer).
Los principios que rigen las asistencia humanitaria recogen, entre otras, las siguientes
consideraciones43:
• Cada ser humano tiene derecho a la asistencia humanitaria.
• Esa asistencia debe buscar garantizar los Derechos a la vida y la salud, y la protección frente
a tratos crueles o inhumanos.
• El derecho a la asistencia implica el derecho a solicitar y a recibir tal ayuda, y el de participar
en su aplicación concreta.
• La responsabilidad primera de proteger a las víctimas incumbe a las autoridades del territorio
en el que tiene lugar la situación.
El origen de estas disposiciones está presente en el apartado dos del artículo 3 común a los
Cuatro Convenios de Ginebra: "los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos", que obliga
a las partes a materializar tal mandato. Ese cumplimiento requiere que las partes del conflicto
armado tengan un desarrollo logístico y de servicios humanitarios propios (en los que se incluyen
los servicios de salud) que les permita atender a las víctimas.
Del artículo 3 común y, especialmente, de su núcleo fundamental en lo relativo a la protección de
las víctimas de la guerra ("los heridos y enfermos serán recogidos y asistidos"), se derivan tres
consecuencias:
El principal y primer responsable de tal actividad es cada una de las partes combatientes y,
por lo tanto, ésta debe procurar la organización, dentro de su estructura, de servicios médico-
asistenciales. En otras palabras, tener Misión Médica es un deber de las partes que se desprende
del cumplimiento al artículo 3 común.
Las partes están obligadas a cumplir con el mandato en cuestión: proteger a las víctimas de la
guerra.
Las personas de las partes del conflicto destinadas a la labor humanitaria, así como los grupos de
protección civil o cualquier otra persona que desarrolle estas tareas, deben ser respetadas, recibir
la colaboración necesaria para la realización de sus labores44 y no deben ser objeto de castigo.

43
"Principios por los que se rige el derecho a la asistencia humanitaria".Separata de la Revista Internacional
de la Cruz Roja, (Ginebra, 1993), pp. 548 y ss.
44
Véase, además: arts. 9 y 10, Protocolo II adicional.
26 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Es decir, el desarrollo de misiones médicas al interior de las Fuerzas Armadas de una Alta Parte
contratante, al igual que su desarrollo al interior de los grupos armados organizados, más que
un derecho, es un deber, un "deber-medio" que permite cumplir con el "deber-fin" de ofrecer y
garantizar la ayuda humanitaria.
Ese "deber-medio" incluye elementos tales como logística humanitaria: p. ej., el diseño adecuado
de botiquines que porte el personal sanitario que acompañe a las partes del conflicto; así como
capacitación técnica: p. ej., en aspectos como el triage (clasificación de los heridos en masa), los
primeros auxilios, los principios de atención del paciente politraumatizado, etc.
Más aún, el DIH reconoce que personas particulares pueden prestar labores humanitarias por
iniciativa propia. "La población civil puede, incluso por propia iniciativa, ofrecerse para recoger y
cuidar los heridos, enfermos y náufragos"45. Esta posibilidad humanitaria se ajusta al deber de
solidaridad social contemplado en la Constitución Política de Colombia:
"[...] son deberes de la persona y del ciudadano: obrar conforme al principio de solidaridad social,
respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud
46
de las personas" .
El cumplimiento del principio de la asistencia humanitaria implica la no criminalización de las
labores propias de la asistencia humanitaria, tales como la atención médica a personas colocadas
fuera de combate. La conversión de una acción humanitaria en delito, no contemplado como tal
en la legislación penal vigente, no sólo vulnera los principios humanitarios y el debido proceso
sino que, además, al convertir una obligación legal (asistir a heridos y a enfermos) en motivo de
sanción penal, se está desconociendo el orden jurídico más elemental y se trastoca "la esencia
del acto médico en particular y de la profesión médica en general"47.

3. NORMAS DEL DIH APLICABLES EN COLOMBIA


Así las cosas, en el caso colombiano, se aplican las normas del Protocolo II adicional y del artículo
3 común. Colombia, mediante la Ley 5 de 1960, convirtió en Ley de la República los cuatro
Convenios de Ginebra; posteriormente, en 1983, adhirió al Protocolo I y, a través de la Ley 171 de
1994, convirtió en Ley el texto del Protocolo II adicional de 1977.

3.1 ARTÍCULO 3 COMÚN


El Protocolo adicional de 1977 tiene su origen en la única norma que en 1949 contemplaba el
DIH para los conflictos armados no internacionales: el artículo 3 común a los cuatro Convenios
de Ginebra de 1949. Este artículo común, titulado "conflictos no internacionales", compromete a
todas las partes involucradas en un conflicto armado no internacional, sean o no firmantes, en
la medida en que en este artículo se estipula: "[...] cada una de las partes en conflicto tendrá la

45
Art. 18, numeral 1, Protocolo II adicional.
46
Art. 95, numeral 2. Constitución Política de Colombia.
47
FEDERACIÓN MÉDICA PERUANA: El ejercicio de la profesión médica en un contexto de conflicto
armado interno. Informe preliminar. Lima, julio de 1993, p. 15.
GENERALIDADES DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 27

obligación de..."; se trata pues de una obligación que impone, como mínimo, no agredir a quienes
no participen de las hostilidades, y atender a heridos y a enfermos:
"En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio
48 49
de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las partes en conflicto tendrá la
obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros
de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de
50
combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa , serán en todas
51
las circunstancias, tratadas con dignidad, sin distinción alguna de índole desfavorable
basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o
52
cualquier otro criterio análogo .
A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas
arriba mencionadas:
• Los atentados a la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas
53
su formas, las mutilaciones , los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
• La toma de rehenes;
• Los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y
degradantes;

48
Colombia es una Alta Parte Contratante en este tratado. Se considera como tal a todas las naciones que
hayan ratificado o se hayan adherido a las normas de un tratado.
49
A diferencia de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que comprometen sólo a los
Estados, el Derechos Internacional Humanitario, compromete a todas y cada una de las partes que
participan de las hostilidades. Además, en el art. 1, Protocolo II adicional, se plantea los requisitos que
deben llenar las partes para que sean consideradas como tales.
50
Esta razón de exclusión se diluyó en el texto del Protocolo II adicional. Su invocación y enseñanza da
un marco de mayor protección pues salvaguarda a los que aun sin estar heridos, enfermos, náufragos
ni prisioneros, están al margen de las hostilidades, aunque todavía sean miembros de las partes en
conflicto; es el caso, por ejemplo, cuando dichas personas están realizando actividades sociales,
familiares, recreativas, etc., y siempre y cuando no estén dentro de objetivos militares.
51
Con esta formulación, que se repite en el Protocolo II adicional, se están aprobando, de manera implícita,
las distinciones de índole favorable: aquellos tratos diferentes para los que están en estado de debilidad
manifiesta. Es decir, se aprueba un trato preferencial para enfermos, discapacitados, ancianos, mujeres
gestantes, etc.
52
El Protocolo II adicional, en su art. 2, amplía el marco de protección a "opiniones políticas"; no obstante,
hay que recordar que el combatiente, sean cuales fueren sus razones para combatir, no está protegido
mientras participa directamente en las hostilidades, lo que lo diferencia esencialmente de la persona
que no participa directamente en las hostilidades pese a tener ideas contrarias a una cualquiera de las
partes; en efecto, esta razón -sus opiniones políticas- no puede esgrimirse para privarlo de la protección
que otorga el DIH.
53
Esto no prohíbe las amputaciones que se deban realizar por motivos médicos, de las cuales además no
se puede privar al paciente cuando su condición de salud así lo justifique.
28 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

• Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente
reconocido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos
civilizados.
54
2) Los heridos y enfermos serán recogidos y asistidos .
Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja,
podrá ofrecer sus servicios a las partes en conflicto.
Además, las partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos
55
especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio .
La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efecto sobre el estatuto jurídico de
las partes en conflicto"56.

3.2 PROTOCOLO II ADICIONAL A LOS CONVENIOS DE GINEBRA


El Protocolo II adicional a los cuatro Convenios de Ginebra es el desarrollo del artículo 3 común
a dichos Convenios. Para el año de 1949, las guerras internacionales primaban en número sobre
los conflictos internos, y el deseo de regular los conflictos obedecía más a la reciente sombra de
la Segunda Guerra Mundial; por ello se incluyó sólo un artículo para los conflictos armados no
internacionales.
Sin embargo, de ese tiempo hasta nuestros días se ha registrado una disminución de los conflictos
armados internacionales y un aumento significativo de los conflictos armados internos. En América
Latina -desde finales de los años 50-, ha aumentado notablemente el número de conflictos no
internacionales, en países como México, Perú, Nicaragua, Cuba, Salvador, Guatemala y Colombia,
entre otros. En América Latina, desde 1945 hasta 1990, se han presentado sólo 11 conflictos
armados internacionales frente a 38 conflictos internos57.
Antes de la formulación del Protocolo II adicional, la regulación de dichos conflictos correspondía
58
al artículo 3 común, a los principios de humanidad y al trato humano . Con la aparición de la

54
Este es uno de los principales mandatos del Derecho Internacional Humanitario y que define la función
macro de los servicios de sanidad en situaciones de conflicto armado interno.
55
Según el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, las partes pueden poner en vigor
mediante todas las normas del DIH, siempre y cuando éstos no afecten el estatuto jurídico de las
partes, ni contengan elementos contrarios al principio de no intervención invocado por el art. 3,
Protocolo II adicional.
56
"Conflictos no internacionales". Artículo 3 común a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949.
57
ELGUEA SOLÍS, Javier: "Las guerras de desarrollo en América Latina", Nueva Sociedad, núm. 105.
(Caracas, 1990), p. 98.
58
La palabra "trato" se debe tomar en su sentido más general, como aplicada a todas las condiciones
de existencia de una persona. Este concepto es totalmente compatible con el concepto de salud como
un todo integral y como una consecuencia del bienestar general de la persona y de la sociedad, pues
no se considera que puedan haber personas sanas en una sociedad enferma. Ver: JUNOD, op. cit.,
comentario 4523, p. 122.
GENERALIDADES DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 29

nueva norma reguladora de los conflictos armados no internacionales (Protocolo II adicional), se


definen las responsabilidades expresas de las partes, los Derechos de la población civil y de los
combatientes que dejen de participar en las hostilidades, así como las normas de protección al
personal de salud.
Para definir la existencia o ausencia de conflicto armado interno, se requieren ciertas condiciones,
59 60
contempladas en el Protocolo II , :
1) Que el conflicto no esté cubierto por el Protocolo I, es decir, que no se trate de un conflicto
armado internacional.
2) Que el conflicto se desarrolle en el territorio de una Alta Parte contratante (como lo es
Colombia).
61
3) Que éste se desarrolle entre: las fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes (no es el caso
colombiano) o con grupos armados organizados (como los que existen en nuestro país).
4) Que los anteriores, es decir, los grupos armados organizados, estén bajo la dirección de un
62
mando responsable y
63
5) Que dichos grupos ejerzan un control territorial tal que les permita (mas no que les obligue)
a realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el Protocolo II.
Las variables para decidir el ámbito de aplicación se basan en juicios de hechos y en ningún
momento en juicios de valor. Por esto, discusiones como las causas de la guerra o la justicia de la
guerra misma, no son materia de discusión para relativizar el cumplimiento del DIH.
Aceptar la vigencia del DIH no es suficiente si su reconocimiento no se refleja en una nueva
dinámica en la oferta de servicios de salud, más acorde con la realidad. Si se acepta la existencia
de heridos y de personas necesitadas, como consecuencia del conflicto armado y se reconocen,
además, los Derechos de las personas, ¿por qué, entonces, negar el alivio de sus heridas y por
qué atacar a aquel que procura tal alivio?

3.3 DIH Y CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA


Una de las ventajas de la Constitución Política de 1991, es la incorporación que en ella se hace
del Derecho Internacional Humanitario, al que se otorga, obviamente, rango constitucional y al

59
Art. 1, "Ámbitos de aplicación". Protocolo II adicional.
60
MADRID-MALO, Garizábal: "El Protocolo II", Su Defensor, núm. 14 (Bogotá, 1994), p. 17
61
"En la hipótesis de que una parte del Ejército gubernamental se subleve". JUNOD, op. cit., comentario
4460, p. 92
62
"Se trata de una organización suficiente que permita, por una parte, concebir y realizar operaciones
militares sostenidas y concertadas y, por otra, imponer una disciplina en nombre de una autoridad de
hecho". Op. cit. Comentario 4463, p. 93
63
No se especifica la porción del territorio, pero el control debe ser tal que permita cumplir con las
condiciones enumeradas a continuación. Op. cit., comentario 4466, p. 94
30 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

que se incluye, junto con otros tratados internacionales suscritos por Colombia, dentro de lo que
se conoce como el "bloque de constitucionalidad". La misma Constitución Política, al fijar los
alcances de los "estados de excepción", dice que: "en todo caso, se respetarán las reglas del
64
Derecho Internacional Humanitario" . Por otra parte, la adhesión de Colombia a los Protocolos
adicionales constituye una garantía jurídica de protección que, además de ser una obligación ética,
crea compromisos directos del país para con la comunidad internacional. Estos compromisos no
constituyen de manera alguna, una agresión a la soberanía nacional, porque las mismas normas
65
del DIH impiden explícitamente que se atente contra la soberanía del Estado y porque dicha
soberanía, según la Corte Constitucional:
"no puede ser entendida hoy bajo los estrictos y precisos límites concebidos por la teoría
constitucional clásica. La interconexión económica y cultural, el surgimiento de problemas
nacionales cuya solución sólo es posible en el ámbito planetario y la consolidación de
una axiología internacional, han puesto en evidencia la imposibilidad de hacer practicable
la idea decimonónica de soberanía nacional. En su lugar, ha sido necesario adoptar una
concepción más flexible y más adecuada a los tiempos que corren, que proteja el núcleo de
libertad estatal propio de la autodeterminación, sin que ello implique un desconocimiento
66
de reglas y de principios de aceptación universal" .
El mundo moderno, las comunicaciones y la prensa, facilitan que la información sobre los crímenes
de guerra cometidos en cualquier lugar del mundo recorra rápidamente el planeta. Esto hace que
la comunidad internacional cada día esté más atenta y menos pasiva frente a atrocidades que se
cometen en guerras que afectan no sólo a los habitantes del territorio en que se desarrollan las
hostilidades, sino a la comunidad internacional en general.
La necesidad de legislar sobre las normas del DIH no es un desconocimiento de su peso real
(pues ya están en la Constitución); ella obedece más bien a salvar el problema de "la eficacia más
o menos directa de los principios y no a un asunto relacionado con su falta de fuerza normativa.
En síntesis, un principio constitucional jamás puede ser desconocido en beneficio de otra norma
legal o constitucional o de otro principio no expresamente señalado en la Constitución, pero sí
puede, en ciertos casos, necesitar de otras normas constitucionales para poder fundamentar la
67
decisión judicial" .

64
Art. 214, 2, Constitución Política de Colombia.
65
Art. 3, Protocolo II adicional.
66
CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia C-574, 22 de octubre de 1992. Magistrado Ponente: Ciro
Angarita Barón
67
Ibíd.
PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS
POR EL DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO

Doris Marcela Hernández Martinez

El Derecho Internacional Humanitario es una rama del Derecho Internacional Público que responde
a la necesidad de establecer un mínimo de regulación a las situaciones de conflicto armado a fin
de disminuir y aliviar el daño que se produce como resultado de los enfrentamientos.
Este sistema de protección, complementa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
justamente en aquellas situaciones en que la vida y la integridad de las personas se ve más
amenazada por el desarrollo de las operaciones militares y las acciones que realizan quienes
intervienen en los conflictos armados.
Al margen del análisis sobre la legalidad o legitimidad de las causas que generan los conflictos
armados o sobre quienes están enfrentados, las normas humanitarias buscan proteger a quienes
son mas vulnerables en medio de estos, es decir a la población civil que no participa de forma
directa en los enfrentamientos armados y a quienes habiendo participado, por las mismas
circunstancias de los enfrentamientos, quedan en situación de indefensión ya sea por encontrarse
heridos, haber sido capturados por el adversario o haberse rendido.
Pero además, hay otro grupo de personas que gozan de una protección especial en medio de los
conflictos armados puesto que la función que realizan permite que los heridos y enfermos reciban
la asistencia humanitaria a la que tienen derecho en virtud de las obligaciones contenidas en las
normas del Derecho Internacional Humanitario (DIH), estos son el personal sanitario y religioso
adscrito a las partes en conflicto y el personal sanitario civil destinado a atender a las víctimas del
conflicto armado. Así como se establece una protección para determinada categoría de personas,
también se prevé una protección general para los bienes civiles.
El primer instrumento convencional del Derecho Humanitario es el I Convenio de Ginebra de 1864,
cuya protección se orienta a garantizar que los soldados heridos en los campos de batalla sean
protegidos y asistidos de lo que se deriva la protección necesaria al personal sanitario y religioso
a fin de que cumpla su función a favor de estos heridos, en adelante este personal ostentará un
emblema universal (la cruz roja o la media luna roja) a fin de hacer visible su protección, a partir de


Trabajadora Social, Especialista en Derechos Humanos ; Maestria en Analisis de Problemas Politicos,
Economicos e Internacionales Contemporaneos - Jefe del Departamento Academico en la Direccion de
Doctrina y Protección de la Cruz Roja Colombiana. -  Docente Universitaria.

En adelante DIH se refiere al Derecho Internacional Humanitario
32 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

este instrumento, se han dado una serie de desarrollos normativos en la medida en que la forma
de hacer la guerra ha ido cambiando, a efectos de ampliar y mejorar la protección que ofrece esta
normativa, lo cual nos revela un cierto dinamismo del Derecho Humanitario, para ponerse a tono
con las necesidades humanitarias de las confrontaciones armadas.
Es así como a partir del I Convenio de Ginebra se da la adopción de nuevos instrumentos jurídicos
que se desarrollaron en dos vertientes, por un lado y en lo que se conoce como Derecho de
Ginebra, buscando ampliar y reforzar la protección de las víctimas de los conflictos armados y por
el otro lado, en lo que se conoce como Derecho de la Haya, destinado a prohibir o restringir el
empleo de ciertos métodos o armas utilizados en estas situaciones.
En 1949, pasada la segunda guerra mundial y posterior a la creación de la Organización de las
Naciones Unidas en cuya carta fundacional los Estados renuncian al uso e incluso a la amenaza de
utilizar la fuerza en las relaciones internacionales, desde el punto de vista del Derecho Internacional
Humanitario, se revisan los tres convenios existentes y se elabora el Cuarto Convenio, de tal
manera que el 12 de agosto de 1949 se adoptan los siguientes instrumentos normativos:
• Convenio I para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos en las fuerzas armadas
en campaña;
• Convenio II Para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las
fuerzas armadas en el mar;
• Convenio III Relativo al trato debido a los prisioneros de guerra;
• Convenio IV Relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra.
Además del avance en términos de protección de las personas en los conflictos armados, en
los Convenios de Ginebra, se incorporó el artículo 3o común que se refiere específicamente a
conflictos armados sin carácter internacional y que obliga a todas las partes que intervienen en
un conflicto que se desarrolle en un Estado que haya suscrito los Convenios de Ginebra, a la
fecha son 192 Estados las Altas Partes Contratantes, lo que revela su aceptación prácticamente
universal.
28 años mas tarde, en 1977, la aprobación de los Protocolos adicionales a estos convenios
constituye un avance importante en la codificación del Derecho Humanitario. Los Protocolos
complementaron las disposiciones de los Convenios de Ginebra y adaptaron las normas
humanitarias en evolución a las realidades de ese entonces, garantizando una mejor protección
para el individuo en los conflictos armados amenazado por la adopción de nuevas estrategias de
guerra y los adelantos en la tecnología de las armas.
El Protocolo I, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales
y el Protocolo II relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter
internacional, este último protocolo versa exclusivamente sobre la protección del individuo y la
reglamentación de ciertos métodos de guerra en los conflictos armados no internacionales, que a
la vez son la mayoría de los conflictos armados en la actualidad. Este instrumento, complementa
el artículo 3 común a los Cuatro Convenios de Ginebra que hasta 1977 era la única disposición
PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 33

convencional aplicable directamente en este tipo de conflictos. Actualmente, 192 Estados son
Altas Partes Contratantes en los Convenios de Ginebra, 164 Estados han ratificado el Protocolo I
y 159 el Protocolo II, 68 Estados han hecho la Declaración prevista en el artículo 90 del Protocolo
I reconociendo la competencia de la Comisión de Encuesta. Conviene destacar que Colombia es
parte tanto en los Convenios de Ginebra como en sus Protocolos Adicionales e hizo la declaración
sobre el artículo 90 del Protocolo I.
A continuación desarrollo de manera mas detallada en que consiste la protección que consagra el
DIH para las personas y los bienes en el marco de los conflictos armados.

1. PROTECCIÓN A LAS PERSONAS


La protección de las personas se articula con los tres principios básicos del Derecho Internacional
Humanitario: Distinción, limitación y trato humano.
El principio de distinción, señala a los combatientes la obligación de distinguir en todo momento
entre combatientes y no combatientes y entre objetivos militares y bienes civiles. Este concepto
general requiere ser desarrollado para identificar la protección de las diferentes categorías de
personas protegidas por esta normativa.
La distinción en lo que respecta a las personas se refiere a la categoría genérica de combatientes
y no combatientes, esta última incluye a la población civil, los combatientes puestos fuera de
combate por enfermedad, herida, detención o cualquier otra causa, a quienes hayan depuesto las
armas y al personal sanitario y religioso.
La protección general de la población civil contra los efectos de las hostilidades, esta enunciada
en el Artículo 48 del Protocolo Adicional I en los siguientes términos. "A fin de garantizar el respeto
y la protección de la población civil y de los bienes de carácter civil, las partes en conflicto harán
distinción en todo momento entre población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil
y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos
militares".
De lo anterior se desprende el concepto de inmunidad de la población civil que contiene el
Derechos Internacional Humanitario "no serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las
personas civiles", este postulado que se enmarca más en lo que respecta al principio de limitación
en cuanto a la elección de métodos y medios de combate, enfatiza la protección de las personas
que no participan en las acciones bélicas o los enfrentamientos armados.
Llama la atención en este aspecto es cómo las normas que se aplican directamente en conflictos
armados internacionales, a saber, los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo I
adicional de 1977 se refiere a la distinción entre combatientes y no combatientes, incluyendo en
esta última categoría la población civil. En el caso de los instrumentos que se refieren a conflictos


Al 20 de abril del 2006.

Artículo 51. Protocolo I adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949.
34 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

armados no internacionales, estos son, el artículo 3 común a los Cuatro Convenios de Ginebra
y el Protocolo II, enuncia la obligación de distinguir entre quienes participan directamente en las
hostilidades y quienes no participan en ellas o han dejado de participar. Esta referencia tiene una
serie de implicaciones de tipo jurídico y político, referidas a quienes intervienen en las hostilidades,
ya sea en calidad de combatientes o de participantes directos, en términos de protección a las
personas, finalmente lo que interesa subrayar es que las normas del DIH reconocen unos Derechos
de protección y asistencia a favor de la población civil, a quienes han dejado de participar en las
hostilidades y a quienes están destinados a garantizar la protección y asistencia de la población,
ostentando un estatuto especial de protección.
En resumen, el concepto de población civil y de personas civiles se refiere a todos aquellos que
no participan directamente en las hostilidades (en conflictos armados no internacionales) y que no
son combatientes (en conflictos armados internacionales).
Con relación a las personas que por las circunstancias del combate cambian su condición de
combatientes a no combatientes ya sea por que han sido heridos, capturados o se han rendido,
la normativa humanitaria consagra disposiciones orientadas a garantizar su respeto, protección y
asistencia. Los artículos 10 y 11 del Protocolo I regulan estos Derechos que a la vez constituyen
obligaciones para las partes en conflicto:
"Artículo 10 : Todos los heridos, enfermos y náufragos, cualquiera que sea la parte a
que pertenezcan, serán respetados y protegidos. En toda circunstancia serán tratados
humanamente y recibirán, en toda la medida de lo posible y en el plazo mas breve, los
cuidados médicos que exija su estado. No se hará entre ellos ninguna distinción que no
esté basada en criterios médicos.
Artículo 11: No se pondrá en peligro, mediante ninguna acción u omisión injustificada, la
salud ni la integridad física o mental de las personas en poder de la parte adversa o que
sean internadas, detenidas o privadas de la libertad en cualquier otra forma a causa de una
situación derivada del conflicto armado".
Finalmente es necesario enunciar una regla general que establece la normativa humanitaria "el
personal sanitario y religioso en toda circunstancia será respetado y protegido", esta categoría
de personas incluye al personal sanitario de las partes en conflicto, al personal sanitario civil
destinado a atender a las víctimas del conflicto y el personal de las Sociedades Nacionales de la
Cruz Roja y demás sociedades de socorro reconocidas y autorizadas por su gobierno.
La protección especial asignada al personal sanitario y religioso, se extiende a las organizaciones
humanitarias y de protección civil, esta protección a la vez esta estrechamente ligada con el derecho
a la asistencia cuyos titulares son las víctimas y con el derecho de asistencia cuyos titulares son
las organizaciones humanitarias; entre éstas últimas se destacan de manera particular las que


Aquí se enuncia el principio de trato humano que es otro de los pilares sobre los cuales reposa el DIH.

En conflictos armados internacionales los combatientes capturados adquieren el estatuto de prisioneros
de guerra.
PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 35

conforman el Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja integrado por el
Comité Internacional de la Cruz Roja, las Sociedades Nacionales de la Cruz roja y La Media Luna
Roja y la Federación Internacional de Sociedades de la Cruz Roja y la Media Luna Roja, la normativa
humanitaria les reconoce un rol importante a favor de las víctimas de los conflictos armados.
Además de la obligación de distinguir a quienes se dirigen los ataques, existe también la obligación
de tener en cuenta los límites en cuanto a la elección de los métodos y medios de combate de
tal forma que no se causen daños excesivos, esta norma protege no solamente a quienes no
combaten, sino que también busca limitar el daño causado al adversario en los enfrentamientos.
El principio de limitación, se expresa de manera convencional desde la Declaración de San
Petersburgo, adoptada en 1868, en la cual se prohibe el uso de determinados proyectiles en
tiempo de guerra, el principio es enunciado en el preámbulo en los siguientes términos:
"Considerando
Que el único objetivo legítimo que los estados deben proponerse durante la guerra es la
debilitación de las fuerzas militares del enemigo;
Que, a este efecto, es suficiente poner fuera de combate al mayor número posible de
hombres;
Que este objetivo sería sobrepasado por el empleo de armas que agravarían inútilmente los
sufrimientos de los hombres puestos fuera de combate, o haría su muerte inevitable......"
Como se aprecia en esta disposición, la limitación en cuanto a la elección de las armas y estrategias
de guerra se orientaba a proteger a quienes combatían, sin embargo, la invención y utilización
de armas con mayor alcance generan un potencial daño, incluso para quienes no combaten y
que deberían estar al margen de las hostilidades, en el artículo 35 del Protocolo I se enuncia el
Principio de Limitación, proporcionalidad y protección del medio ambiente natural así:
Normas fundamentales
1. En todo conflicto armado, el derecho de las partes en conflicto a elegir los métodos o medios
de hacer la guerra no es ilimitado.
2. Queda prohibido el empleo de armas, proyectiles, material y métodos de hacer la guerra de tal
índole que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios.
3. Queda prohibido el empleo de métodos o medios de hacer la guerra que hayan sido concebidos
para causar, o de los que quepa prever que causen, daños extensos, duraderos y graves al
medio ambiente natural.
A fin de hacer efectivas estas disposiciones hay una serie de instrumentos que restringen o
prohiben la utilización de determinadas armas y métodos de guerra, tal es el caso, refiriéndonos
a los métodos, de las disposiciones del Protocolo I sobre la prohibición de hacer padecer hambre
a las personas civiles, de atacar, destruir, sustraer o inutilizar los bienes indispensables para la
supervivencia de la población civil, de la prohibición de emplear métodos o medios de hacer la
guerra que hayan sido concebidos para causar o de los que quepa prever que causen tales daños
al medio ambiente natural, comprometiendo así la salud o la supervivencia de la población, de
36 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

la prohibición de los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la
población civil, la prohibición de los ataques indiscriminados, de los atentados contra la vida y
la integridad corporal, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios, la toma de
rehenes, entre otros.
Respecto a la limitación en cuanto a las armas conviene recordar que desde la antigüedad se
referencian prohibiciones o restricciones en el uso de determinadas armas con miras a disminuir
el daño causado al adversario, entre las fuentes convencionales, a continuación relaciono los
principales instrumentos:
• Declaración de San Petersburgo de 1968 que prohibe el uso de determinados proyectiles en
tiempo de guerra.
• Protocolo de Ginebra de 1925 sobre la prohibición del empleo, en la guerra, de gases
asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos.
• Convención de 1972 sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de
armas bacteriológicas (biológicas) y toxínicas y sobre su destrucción.
• Convención de 1980 sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas
convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados.
A esta convención pertenecen:
- Protocolo I sobre fragmentos no localizables
- Protocolo II sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa y otros
artefactos (enmendado en 1996)
- Protocolo III sobre prohibiciones o restricciones del empleo de armas incendiarias
- Protocolo IV sobre armas laser cegadoras (adoptado en 1995)
- Protocolo V sobre residuos explosivos de guerra (adoptado en el 2003)
• Convención de 1993 sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el
empleo de armas químicas y sobre su destrucción
• Convención de 1997 sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y
transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción
Nótese que algunos instrumentos prohiben el empleo de determinadas armas, y otros avanzan en
la prohibición de la fabricación, almacenamiento, transferencia y en el caso de la Convención de
Ottawa, como se conoce la Convención de 1997, que prohibe las minas antipersonales, se obliga
incluso a la destrucción de las existencias y de las minas que estén sembradas.
Este principio va acompañado de la proporcionalidad, la cual a la vez contiene una dimensión
preventiva que pretende evitar o disminuir sufrimientos, se enuncia en el artículo 35 del Protocolo
I, el cual señala la prohibición de emplear armas, proyectiles, materias o métodos de hacer la
guerra que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios, también se desarrolla en el
artículo 57 del mismo instrumento, que se refiere a las medidas de precaución en los ataques una
de las cuales es "tomar todas las precauciones factibles en la elección de los medios y métodos
PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 37

de ataque para evitar, o al menos, reducir todo lo posible el número de muertos o heridos en la
población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación
con la ventaja militar concreta y directa prevista"
Por último enunció el principio de trato humano, en relación con la protección de las personas
en situación de conflicto armado; este principio se fundamenta en el derecho que tienen las
personas al respeto a su vida, integridad y a que se le brinden las garantías judiciales en caso
de ser judicializada. Las partes en conflicto deben respetar a las personas civiles así como a sus
bienes, respecto a las personas fuera de combate, se les debe garantizar respeto, protección y
asistencia. Este principio es enunciado en el artículo 3 común a los Cuatro Convenios de Ginebra:
"Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las
fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por
enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán en todas las circunstancias,
tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color,
la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo".
A efectos de la enunciación de este principio, se establecen una serie de prohibiciones y en los
dos Protocolos Adicionales se precisan las garantías fundamentales a las que tienen derecho
estas personas protegidas en relación con el respeto y protección de su vida e integridad, sus
garantías judiciales y las diligencias penales, las medidas de protección especial a las mujeres y
a los niños, entre otras.

2. PROTECCIÓN A LOS BIENES


En las normas consuetudinarias aplicadas en los conflictos armados encontramos que además
de buscar la protección de determinadas personas, también se contemplaba la protección de
determinados bienes, en tanto su afectación generaba consecuencias negativas sobre las
personas protegidas. La protección de los bienes de carácter civil esta señalada en el artículo
48 del Protocolo I, mencionado anteriormente cuando se habló del principio de distinción. Como
norma fundamental se establece "a fin de garantizar el respeto y la protección de la población
civil y de los bienes de carácter civil, las partes en conflicto harán distinción en todo momento
entre población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en
consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares".


Protocolo I, Artículo 57.2

Respecto a esta disposición, en distintos fallos de tribunales internacionales se considera como norma
de IUS COGENS en consecuencia, se considera como norma imperativa del Derecho Internacional,
aceptada y reconocida por la Comunidad Internacional de Estados, que no admite acuerdos en contrario
y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional que tenga el mismo
carácter. Art 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Una buena parte de
disposiciones de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario se consideran normas de Ius
Cogens.

Protocolo I Artículo 75 y Protocolo II Título II Trato humano: garantías fundamentales, personas privadas
de libertad y diligencias penales.
38 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

En los instrumentos de Derecho Internacional Humanitario algunos conceptos se definen de


manera negativa, tal es el caso de los bienes civiles que según el artículo 52 del Protocolo I , son
todos aquellos que no son objetivo militar, esta definición amplía el ámbito de protección, en tanto
se destina a todos los bienes civiles y la única excepción la constituyen aquellos que son objetivos
militares. Señala además el artículo en referencia, que estos bienes no serán objeto de ataque ni
de represalias.
Los ataques se limitarán estrictamente a los objetivos militares, los cuales son "aquellos objetos
que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar
o cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso
una ventaja militar definida." De manera elemental los objetivos militares entonces, son aquellos
que contribuyen al esfuerzo militar y ofrecen ventajas militares cuando son neutralizados; la norma
se complementa con el beneficio de la duda que implica que si no se tiene certeza sobre la
destinación de un bien, se presumirá que es civil.
La protección general, implica la prohibición a las partes en conflicto en relación con los bienes
protegidos de:
• Cometer actos de hostilidad;
• Utilizar tales bienes en apoyo al esfuerzo militar;
• Hacer objeto de represalias a tales bienes.
Además de las distinción que deben hacer las partes en conflicto entre objetivos militares y bienes
civiles, simultáneamente existe la limitación en cuanto a la elección de las estrategias y armas
que se utilizan en los ataques a fin de evitar o disminuir al máximo el daño que incidentalmente
se ocasione a bienes civiles. Estos dos principios se articulan en las precauciones en los ataques
y contra sus efectos, aspectos estos que son desarrollados de manera detallada en los artículos
57 y 58 del Protocolo I.
Además de la protección general destinada a los bienes civiles, las normas del DIH consagran una
protección especial para determinados bienes, en tanto al ser afectados sus consecuencias serian
de extremada gravedad. Los bienes que gozan de protección especial son:
2.1 Bienes indispensables para la supervivencia
de la población civil
Se trata de preservar la subsistencia de la población civil en medio del conflicto armado, para
tal efecto se establecen dos prohibiciones claras: hacer padecer hambre a la población civil
como método de guerra y atacar, destruir, sustraer o inutilizar los bienes indispensables para la
supervivencia de la población civil tales como artículos alimenticios, cosechas, ganado, reservas
de agua potable, entre otros. El alcance de esta norma cobija a la población civil, en tanto en el
ámbito militar el bloqueo con el fin de cortar la cadena logística de apoyo para el combate es una
estrategia lícita si se dirige y afecta exclusivamente a combatientes o personas que participan
directamente en las hostilidades. De lo anterior se deriva que si se restringe el abastecimiento
en una zona se deben tomar las medidas a fin de no afectar a personas civiles y población civil
generando con ello hambrunas y desplazamiento.
PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 39

2.2 Bienes sanitarios


La protección especial de la cual gozan estos bienes se deriva del derecho a la asistencia que
debe garantizarse a los heridos y enfermos y de la protección general a la misión médica, tanto
los Convenios de Ginebra como sus Protocolos Adicionales, contienen disposiciones expresas a
fin de proteger las unidades y medios de transporte sanitario.
El artículo 19 del I Convenio de Ginebra, establece que "Los establecimientos fijos y las unidades
sanitarias móviles del Servicio de Sanidad, no podrán, en ningún caso, ser objeto de ataques, sino
que serán en todo tiempo respetados y protegidos por las partes en conflicto". Esa protección sólo
cesará en caso de que se les utilice para cometer actos perjudiciales a los enemigos, al margen
de sus tareas humanitarias.
Así como se protege a los establecimientos y unidades sanitarias, esta protección se extiende a los
medios de transporte de heridos y enfermos o de personal sanitario los cuales deben ser también
respetados y protegidos y ostentarán un signo de distinción que haga visible esa protección, ese
signo fue adoptado desde el I Convenio en 1864, siendo la Cruz Roja sobre fondo blanco o la
media luna roja sobre fondo blanco las que señalan esta protección.
Análogas disposiciones respecto a la protección de los bienes sanitarios encontramos en el
Convenio II, que al extender su protección a la categoría de náufragos, desarrolla de forma
detallada la protección de los barcos hospitales y de las aeronaves sanitarias. En el Convenio IV
relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra que regula en su artículo
18 y siguientes, la protección de los hospitales y de los transportes sanitarios terrestres, marítimos
y aéreos.
Respecto a los Protocolos Adicionales, el Protocolo I relativo a la protección de las víctimas de
los conflictos armados internacionales y el Protocolo II para las víctimas de conflictos armados
no internacionales, desarrollan de manera detallada la protección de las unidades sanitarias
y de los medios de transporte sanitario e incluyen además la protección general de la misión
médica, este concepto agrupa al personal, los bienes y la actividad desarrollada a favor de
quienes requieren asistencia sanitaria. Este concepto ha sido incorporado en la legislación
colombiana a partir de la Resolución 1020 de agosto del 2002 expedida por el Ministerio de
Protección Social.
De acuerdo con este instrumento se entiende por misión médica, el conjunto conformado por el
personal sanitario, bienes, instalaciones, instituciones, vehículos, equipos, materiales necesarios,
personas participantes y acciones propias de la prestación de servicios de salud en situaciones o
zonas de conflictos armados, desastres naturales y otras calamidades10.
En conclusión, los bienes sanitarios gozan de una protección especial en virtud del Derecho
Internacional Humanitario a fin de hacer efectiva la asistencia a que tiene derecho las víctimas de
las situaciones de conflicto armado.

10
Manual de la Misión Médica. Ministerio de la Protección Social. Colombia. 2004
40 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Los bienes culturales y los lugares de culto, constituyen otra categoría a la cual se le confiere
protección especial, la Convención de la Haya de 1954 para la protección de los bienes culturales
en caso de conflicto armado, define éstos como "aquellos bienes muebles e inmuebles, que tienen
gran importancia para el patrimonio cultural de los pueblos, como los monumentos de arquitectura
o de historia, los campos arqueológicos, las obras de arte, los libros y los edificios cuyo destino
principal y efectivo sea contener bienes culturales".
Conforme al DIH, los bienes culturales están protegidos contra todo acto de hostilidad
(destrucción, robo, requisición, confiscación, represalias, etc.). Además, está prohibido el
empleo de estos bienes en apoyo del esfuerzo militar11. En la Convención de La Haya de 1954
ya citada, se contempla igualmente que, los bienes culturales podrán ostentar un emblema que
facilite su identificación. Este instrumento es complementado con dos protocolos aprobados en
1954 y 1999.
La protección especial asignada a los bienes culturales y los lugares de culto se concreta en las
siguientes prohibiciones:
• Cometer actos de hostilidad dirigidos contra los monumentos históricos, obras de arte o lugares
de culto que constituyan el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos;
• Utilizar tales bienes en apoyo del esfuerzo militar;
• Hacer objeto de represalias a tales bienes.
Las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, gozan de una protección
especial, en tanto el ataque a éstas generaría severas consecuencias entre personas y bienes.
En los dos Protocolos Adicionales hay una relación taxativa respecto a cuales son los bienes
que se incluyen en esta categoría: Las presas, los diques y las centrales nucleares de energía
eléctrica, no serán objeto de ataques, aunque sean objetivos militares, cuando tales ataques
puedan producir la liberación de aquellas fuerzas y causar, en consecuencia pérdidas importantes
en la población civil. Los otros objetivos militares ubicados en esas obras e instalaciones, o en
sus proximidades, no serán objeto de ataques cuando tales ataques puedan producir la liberación
de fuerzas peligrosas y causar, en consecuencia, pérdidas importantes en la población civil. La
enunciación anterior que sustenta la prohibición esta amparada fundamentalmente en el principio
de proporcionalidad que prohibe la utilización de métodos de hacer la guerra que causen males
superfluos o sufrimientos innecesarios.

2.3 El medio ambiente


Como complemento al objetivo de garantizar la supervivencia de la población civil en medio de
los conflictos armados, la normativa humanitaria contempla una protección especial al medio
ambiente natural a efectos de lo cual se prohibe causar daños graves, extensos y duraderos sobre
este al igual que los ataques como medidas de represalia.

11
Artículo 53, Protocolo I y 16 del Protocolo II.
PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 41

A fin de evitar manipulaciones nocivas al medio ambiente natural para dañar al adversario, en 1976
se aprobó el Convenio que prohibe utilizar técnicas de modificación ambiental con fines militares u
otros fines hostiles, definiendo estas técnicas como aquellas que tengan por objeto alterar mediante
la manipulación deliberada de los procesos naturales de dinámica, estructura de la tierra, incluida su
biótica, litosfera, hidrosfera, atmósfera o el espacio ultraterrestre, que tengan efectos graves, vastos
y duraderos como medio de producir destrucciones o daños a la parte adversa.
Además de lo anterior, en las normas del DIH y especialmente en la Convención de Ottawa sobre
minas antipersonal y el Protocolo sobre residuos explosivos de guerra también se protege el
medio ambiente natural frente a la contaminación ambiental producida por este tipo de artefactos
explosivos.
Para terminar esta presentación sobre personas y bienes protegidos por el Derechos Internacional
Humanitario, conviene mencionar algunas zonas que se contemplan en los Convenios de Ginebra
y en sus protocolos para proteger a la población civil contra ciertos efectos de la guerra y que
gozan de una protección especial, a la vez, es menester señalar, que la adopción de esta medidas
requiere entre otros aspectos de un acuerdo entre las partes en conflicto y que en principio están
concebidas para conflictos armados internacionales, pero en virtud de los acuerdos especiales
previstos en el artículo 3 común se podrían adoptar en un conflicto armado no internacional.
Zonas y localidades sanitarias: Ya en tiempo de paz, las altas partes contratantes y desencadenadas
las hostilidades, las partes en conflicto podrán designar en el propio territorio y si es necesario en los
territorios ocupados, zonas y localidades sanitarias organizadas para proteger contra los efectos de
la guerra a los heridos y a los enfermos, así como al personal encargado de la organización y de la
administración de dichas localidades, y de la asistencia a las personas que en ellas haya.
El Convenio IV refiere las zonas y localidades sanitarias y de seguridad, ampliando la destinación
a los inválidos, a los ancianos, a los niños menores de quince años, a las mujeres encinta y a las
madres de niños de menos de siete años.12
Zonas Neutralizadas: Toda parte en conflicto podrá, sea directamente o por mediación de un
Estado neutral o de un organismo humanitario, proponer a la parte adversaria la designación,
en las regiones donde tengan lugar combates, de zonas neutralizadas para proteger contra los
peligros de los combates, sin distinción alguna, a las personas siguientes:
1. Los heridos y los enfermos, combatientes o no combatientes;
2. Las personas civiles que no participen en las hostilidades y que no realicen trabajo alguno de
índole militar durante su estancia en esas zonas13.
Localidades no defendidas: Está prohibido a las partes en conflicto atacar, por cualquier medio
que sea, localidades no defendidas. Las autoridades competentes de una parte en conflicto pueden
declarar localidad no defendida cualquier lugar habitado que se encuentre en la proximidad o en

12
Convenio I, artículo 23 y Convenio IV, artículo 14.
13
Convenio IV artículo 15.
42 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

el interior de una zona donde las fuerzas armadas estén en contacto y que esté abierta a la
ocupación por una parte adversa14.
Zonas desmilitarizadas: Está prohibido a las partes en conflicto extender sus operaciones militares
a las zonas a las que hayan conferido, mediante acuerdo, el estatuto de zona desmilitarizada, de
tal zona se deberán evacuar todos los combatientes, así como las armas y el material militar móvil,
no se hará uso hostil de las instalaciones o los establecimientos militares fijos, ni las autoridades
ni la población cometerán actos de hostilidad, deberá haber cesado toda actividad relacionada
con el esfuerzo militar15.
A manera de conclusión se puede destacar la brecha que existe entre la protección que consagra
la normativa humanitaria a favor de las víctimas de los conflictos armados así como de sus bienes,
y la falta de aplicación de estas disposiciones, lo cual se evidencia en la gravedad de la situación
humanitaria que enfrentan millones de personas que en diferentes partes del mundo se ven atrapadas
en medio de conflictos armados. A la vez no podemos ceder en el empeño de insistir en la promoción
y aplicación de este sistema de protección en tanto persistan las situaciones de confrontación armada
y con ellas las consecuencias dramáticas sobre las poblaciones y sus entornos.

3. BIBLIOGRAFÍA
1. Comité Internacional de la Cruz Roja. Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949.
Ginebra. 1986
2. Comité Internacional de la Cruz Roja. Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra del
12 de agosto de 1949. Ginebra. 1986.
3. Comité Internacional de la Cruz Roja. Normas fundamentales de los Convenios de Ginebra y
de sus Protocolos Adicionales. Ginebra. 1983.
4. CICR. Derecho Internacional Humanitario - Respuestas a sus preguntas. Cartilla
5. PICTET, Jean. Desarrollo y Principios del Derecho Internacional Humanitario. Instituto Henry
Dunant. Ginebra. 1986
6. SWINARSKI, Christophe. Principales nociones e institutos del Derechos Internacional
Humanitario como sistema de protección de la persona humana. Instituto Interamericano de
Derechos Humanos y CICR, San José de Costa Rica, 1991.
7. SWINARSKI, Christophe. Introducción al Derecho Internacional Humanitario. Comité
Internacional de la Cruz Roja. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José de
Costa Rica, 1984.
8. VERRI, Pietro. Diccionario de Derecho Internacional de los Conflictos Armados. Comité
Internacional de la Cruz Roja. Somos Impresores Ltda Editores. Segunda reimpresión.
Noviembre de 2002.

14
Protocolo I, artículo 59.
15
Protocolo I, artículo 60.
RESTRICCIONES EN LA
UTILIZACIÓN DE LOS MÉTODOS
Y MEDIOS DE GUERRA

Mauricio Hernández Mondragón

1. INTRODUCCIÓN
En un escenario de guerra o de conflicto armado, siempre existen causas, orígenes o razones de ser,
por ejemplo de naturaleza económica, que nos plantean dilemas y que también nos permite analizar,
la relación dialéctica que hay entre el derecho de la guerra y el arte de la guerra, el tema de la
táctica y de la estrategia con el tema del Derecho, y por otro lado, tendríamos que preguntarnos si el
Derecho de la guerra es un Derecho que garantiza la supervivencia de las personas protegidas por el
Derecho Internacional Humanitario, en contraposición con el Derecho de la guerra o de la operación
militar, o también preguntarnos, ¿cuál es la relación que hay entre las necesidades humanitarias y
las necesidades militares de las partes en un conflicto armado?; ¿cuál es la relación que hay entre
los principios del Derecho Internacional Humanitario y los principios de la guerra o los principios
tácticos?, ¿cuál es la relación que hay entre población civil y combatientes?, ¿entre bienes civiles
protegidos y objetivos militares?. Esos son los dilemas que estamos afrontando actualmente en
Colombia y en otros países del mundo en donde hay en la actualidad conflictos armados. Pero
también nos enfrentamos a otro dilema que debemos tener en cuenta: el dilema acerca de la relación
entre guerras simétricas y guerras asimétricas, y cómo la población civil suele ser la primera víctima
de la guerra, tanto si son simétricas, como si son asimétricas.
Las guerras simétricas son en general guerras de carácter interestatal, son guerras entre Estados,
que comparten en general culturas, sistemas de Derecho, aceptan que hay un Derecho Internacional
Humanitario vigente y que se tiene que aplicar, comparten sistemas digitales y armas, el tipo de
armas que se utilizan, y son guerras básicamente de corta duración, cuya terminación depende
en general de que haya una batalla decisiva.
En la actualidad, nos estamos enfrentando en el mundo una situación de guerras asimétricas,
que en general son conflictos de carácter interno, o son guerras entre culturas que difieren
en la concepción del mundo, que difieren en los sistemas de Derecho que se aplican en cada
una de sus culturas, son guerras en las cuales el Derecho Internacional Humanitario está en
cuestionamiento, en las que se emplea de manera sistemática tácticas de guerrilla y terrorismo,


Abogado egresado de la Universidad de Antioquia, especialista en Derecho Internacional Humanitario,
actualmente es Director Nacional de Promoción y Divulgación de Derechos Humanos de la Defensoría
del Pueblo.
44 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

son guerras que tienden a ser guerras prolongadas y que la terminación de ese tipo de guerras
depende de negociaciones políticas, que muchas veces no parece tener ni comienzo ni fin.
Este tema lo plantea el profesor alemán Herfried Münkler en un artículo que se llama Las guerras
del siglo XXI, del cual hay una versión que aparece en la revista internacional del Cruz Roja.
También el profesor Münkler ha publicado en español un libro sobre las "Viejas o nuevas guerras
Asimetría y privatización de la violencia". La tesis central del profesor Münkler es que en la
actualidad la guerra se volvió un buen negocio y por lo tanto la guerra se está privatizando y hay
negociantes de la guerra que no les interesa que la guerra se acabe y eso está generando forma
de guerras asimétricas en las cuales la población civil es siempre la primera víctima.
Además, nos enfrentamos a un dilema falso, acerca de que el Derecho de Ginebra y el Derecho
de la Haya no pertenecen al Derecho Internacional Humanitario. El Derecho de Ginebra que se
refiere a la protección de las víctimas de la guerra y el Derecho de la Haya que regula el uso
de los métodos y medios de guerra (conducción de hostilidades), hacen parte, inseparable, del
Derecho Internacional Humanitario actual. La adopción, en 1977, del Protocolo adicional I, a los
cuatro convenios de Ginebra de 1949, ambas ramas del Derecho (de Ginebra y de la Haya)
convergieron hacia el Derecho Internacional Humanitario. Como se puede apreciar, en las normas
que pertenecen al Derecho de Ginebra y al Derecho de la Haya, agrupadas bajo dos nombres
distintos, no existe realmente una línea divisoria o de separación entre ellas.
Ubiquemos ahora el Derecho Internacional Humanitario en el Universo del Derecho Internacional.
Conforme lo ha señalado el Comité Internacional de la Cruz Roja, el DIH es una rama del Derecho
muy próxima al Derecho de los refugiados, al Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
al Derecho del Medio Ambiente, y agrego, al Derecho Penal Internacional, y también tiene una
relación directa con el Derecho al desarme y al control de armamento.
Igualmente, podemos ubicar al Derecho Internacional Humanitario de otra manera. El Derecho
Internacional que se refiere a los conflictos armados, tiene tres subramas: la primera, el Derecho
que impide hacer la guerra (jus contra bellum), que a su vez tiene tres formas: los tratados son
para cumplirlos (pacta sunt servanda), la norma que obliga a los Estados a buscar siempre la
solución pacífica de los conflictos y controversias internacionales y la norma sobre la prohibición
de la guerra, que puede ser considerada de derecho imperativo internacional. En segundo lugar,
como una excepción a esta prohibición de la guerra, está el jus ad bellum, el derecho a hacer la
guerra, que tiene que ver con la legítima defensa contra una agresión, con el control internacional
del uso de la fuerza por el Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas (ONU)
y con las llamadas guerras de liberación, en las cuales los pobres luchan contra la dominación
colonial, la ocupación extranjera y regímenes racistas, bajo el derecho de la libre autodeterminación


www.cicr.ong: en el motor de búsqueda se coloca Münkler, que lo va a llevar a este artículo Las guerras
del siglo XXI, y se puede bajar de la página web. Este artículo también fue publicado en la revista Análisis
Político del Instituto de estudios Políticos y Relaciones Internacionales de la Universidad Nacional de
Colombia.
RESTRICCIONES EN LA UTILIZACIÓN DE LOS MÉTODOS Y MEDIOS DE GUERRA 45

de los pueblos. En tercer lugar, encontramos el derecho aplicable a la guerra o Derecho Internacional
Humanitario (jus in bello), con sus normas clásicas del Derecho de la Haya que se refiere a las
regulaciones y prohibiciones de los métodos y los medios de guerra, el Derecho de Ginebra sobre
protección de las víctimas de la guerra y el Derecho de New York sobre control de armas, la sanción
penal a infracciones del DIH y la cooperación internacional que los Estados deben desarrollar para
la sanción del genocidio, los crímenes de guerra y de lesa humanidad.
El profesor Frits Kalshoven, es quien propone que se hable sobre el Derecho de New York y
plantea con mucha claridad las restricciones jurídicas en la conducción de la guerra y en particular,
que la guerra no se puede hacer de cualquier manera ni de forma irresponsable.
El Derecho Internacional Humanitario está obviamente respaldado por una serie de Convenios
que han sido suscritos por Colombia.

Derecho de la Haya Derecho de Ginebra Derecho de New York


Declaración de San Petersburgo
de 1868
Declaración de La Haya prohibición Convenios de Ginebra de 1949:
de balas "dum-dum" 1899
I. Enfermos y heridos Convención ONU sobre
Convenciones (13) de La Haya de prevención y sanción del
1907 II. Enfermos, heridos y náufragos
crimen de genocidio, 1948
Protocolo de Ginebra de 1925 III. Prisioneros de Guerra
sobre armas químicas IV. Población civil
Convención de La Haya, 1954
protección bienes culturales Convención ONU sobre
Convención ONU de 1972 sobre imprescriptibilidad de los
armas biológicas y tóxicas crímenes de guerra y de
Convención ONU sobre técnicas de lesa humanidad, 1968
Protocolos adicionales de 1977 a
modificación ambiental, 1976 los Convenios de Ginebra/49:
Convención ONU sobre armas
I. Conflictos armados
convencionales – 1980
internacionales. Estatuto y creación de la
Convención ONU sobre armas
II. Conflictos armados internos. Corte Penal Internacional,
químicas - 1993
Roma, 1998
Convención de Ottawa de 1997
sobre minas antipersonal


KALSHOVEN, Fritz y ZEGVELD, Liesbeth. Restricciones en la conducción de la guerra, Comité
Internacional de la Cruz Roja, Centro de Documentación, www.cicr.org.
46 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

2. ¿Cómo afrontar la relación entre bienes civiles


protegidos y objetivos militares?
Este es uno de los dilemas que se refiere a la conducción de las hostilidades. Sea lo primero
señalar que se debe diferenciar entre bienes civiles protegidos y objetivos militares. Frente a
éstos, la regla general es que todo lo que tiene enfrente un comandante militar, o guerrillero,
o paramilitar, o de cualquier grupo armado, son bienes protegidos, y excepcionalmente podrá
determinar si entre esos bienes civiles protegidos, hay o no objetivos militares. Por lo tanto se
aplica el principio de distinción del Derecho Internacional Humanitario, que está especificado
de manera positiva en el artículo 48 del Protocolo Adicional I de 1977, el cual señala de
manera clara, que con "el fin de garantizar el respeto a la población civil y de los bienes de
carácter civil, las partes en conflicto harán distinción en todo momento entre población civil
y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia,
dirigirán sus operaciones únicamente contra los objetivos militares".
En consecuencia, un grupo armado solo puede atacar objetivos militares, lo que nos permite
concluir que los ataques deliberados contra la población civil, son crímenes de guerra. En
nuestro país, uno muchas veces oye decir, inclusive a Presidentes de la República, "que
cesen las hostilidades contra la población civil", lo que constituye una crasa ignorancia de las
normas del Derecho Internacional Humanitario, porque contra la población civil no pueden
haber hostilidades, contra la población civil hay crímenes de guerra cuando hay ataques
deliberados contra éstas, o conductas culposas cuando los ataques contra la población civil
no son deliberados.
La definición de objetivos militares está claramente especificada en el numeral 2 del artículo
52 del Protocolo I de 1977, en cuanto se "limitan a aquellos objetos que por su naturaleza,
ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar o cuya destrucción
total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja
militar definida". Por ejemplo, por su naturaleza, son objetivos militares, un cuartel militar, un
campamento de la guerrilla o de los paramilitares.
Si una instalación, un edificio, una casa, un vehículo, un depósito, un campamento, contribuyen
eficazmente a la acción militar, este es un primer criterio para determinar que se trata de
un objetivo militar. Pero además, los planificadores de las operaciones militares tienen que
analizar, si la destrucción total o parcial, si la captura o la neutralización de ese bien, les
ofrece en las circunstancias del caso, una ventaja militar definida. Cualquier ataque en el
cual no sea posible encontrar una ventaja militar definida es, como mínimo, un desperdicio
de munición, de gasolina, de recursos humanos (horas de los pilotos de las aeronaves, horas
de trabajo de los soldados o de los guerrilleros), pero además de eso cuando el ataque no
es contra un objetivo militar puede configurarse crímenes de guerra. Por lo tanto, quienes
planifican, quienes conciben estrategias y tácticas militares y decidan que tiene que atacar
algo, primero que todo tienen que empezar por evaluar si lo que piensan atacar les va a
significar una ventaja militar y si es necesario que tenga que atacar, por qué contribuye
RESTRICCIONES EN LA UTILIZACIÓN DE LOS MÉTODOS Y MEDIOS DE GUERRA 47

eficazmente a la acción militar del adversario; de lo contrario, deben descartar el ataque y


no desperdiciar municiones atacando algo que no le va a aportar ninguna ventaja militar.
¿Cuántos ataques no vemos en Colombia, con mucha frecuencia, que no buscan una ventaja
militar y que por el contrario resulta la población civil víctima de un ataque, cuando a todas
luces no era un objetivo militar?
¿Qué pasa si hay dudas? En Colombia es muy común, primero disparar y después averiguan
quién era, primero disparan y después averiguan quienes eran. Si hay dudas, los posibles
atacantes deben descartar el ataque. El numeral 3 del artículo 52 del Protocolo I señala que
"en caso de duda acerca de si un bien que normalmente se dedica a fines civiles, tal como un
lugar de culto, una casa u otra vivienda o una escuela, se utiliza para contribuir eficazmente
a la acción militar, se presumirá que no se utiliza con tal fin". Esto significa, que la guerrilla,
los paramilitares, la fuerza pública, tienen que hacer bien su trabajo de inteligencia, porque
los operadores de inteligencia son los que les dicen a los comandantes si el bien se utiliza
o no se utiliza en apoyo del refuerzo militar o contribuye eficazmente a la acción militar. La
pregunta es, ¿si los operadores de inteligencia de todas las partes en conflicto en Colombia
saben aplicar las reglas del Derecho Internacional Humanitario, o saben cuál es su papel o
su rol en la correcta aplicación de esas reglas?
Hay otra pregunta sobre ¿qué pasa si hay personas civiles en un objetivo militar? Sobre
este particular no hay una respuesta del Derecho, no se va a encontrar ni en los protocolos
adicionales de los Convenios de Ginebra, ni en los mismos convenios de Ginebra, una
respuesta directa y habrá un bufete de abogados diciendo que si no hay respuesta en el
texto legal hay que buscarla en la jurisprudencia y no en la doctrina. La opinión de la doctrina
será que un objetivo militar sigue siéndolo, aunque en él haya personas civiles. Les pongo un
ejemplo en primera persona: Si yo como funcionario de la Defensoría el Pueblo voy a dictar
una conferencia sobre Derecho Internacional Humanitario a un campamento de la guerrilla,
corro el riesgo que tiene ese objetivo militar y si lo hago lo tengo que hacer consciente que
estoy corriendo un riesgo, o si voy a un cuartel militar estoy corriendo el riesgo de ese cuartel
militar por ser objetivo militar; repito entonces que esa es una opinión de la doctrina que
se encuentra en un manual sobre el Derecho de la guerra para las Fuerzas Armadas, que
plantea ese punto de vista. El Coronel suizo De Mulinen, desde el punto de vista de la Doctrina
de seguridad que se aplica en Suiza, en la época en que se escribió su libro (1992), es de
la opinión de que si hay civiles en un objetivo militar, comparten el riesgo del objetivo militar.
Los comandantes militares o guerrilleros o de cualquier grupo armado tienen que prevenir
ese tipo de situación, porque si permiten, si admiten, si facilitan, si promueven que hayan
personas civiles dentro de un objetivo militar, lo hacen a sabiendas de que están poniendo a
esas personas en riesgo y por lo tanto deben adoptar medidas de protección de los civiles, y
lo que es mas importante, no se pueden utilizar a los civiles como escudos humanos.


FREDERIC DE MULINEN, Manual sobre el derecho de la guerra para las fuerzas armadas, Comité
Internacional de la Cruz Roja, CICR, Delegación en Colombia, Centro de documentación.
48 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

3. Precauciones en los ataques


El artículo 57 y siguientes del Protocolo I de 1977, regula lo concerniente a las precauciones
en los ataques, que deben tener en cuenta los comandantes de cualquier fuerza militar en el
planeamiento de las operaciones militares, con fundamento en el principio de proporcionalidad.
En razón de que las operaciones pueden afectar a los civiles, deben adoptar medidas para evitar
daños a la población civil y a los bienes civiles, (numeral 1) y por tanto la primera precaución
es verificar, si lo que van a atacar es o no es un objetivo militar, y obviamente eso implica un
buen trabajo previo de inteligencia militar. En segundo lugar deben elegir métodos y medios
de combate adecuados para evitar o reducir los daños; de tal forma, en un lenguaje coloquial,
que ese estilito de afinar la puntería, disparando a ver adonde va a caer el cilindro de gas que


Protocolo I. Artículo 57: Precauciones en el ataque
1. Las operaciones militares se realizarán con un cuidado constante de preservar a la población civil, a
las personas civiles y a los bienes de carácter civil.
2. Respecto a los ataques, se tomarán las siguientes precauciones:
Quienes preparen o decidan un ataque deberán:
-Hacer todo lo que sea factible para verificar que los objetivos que se proyecta atacar no son personas
civiles ni bienes de carácter civil, ni gozan de protección especial, sino que se trata de objetivos
militares en el sentido del párrafo 2 del artículo 52 y que las disposiciones del presente Protocolo no
prohíben atacarlos.
-Tomar todas las precauciones factibles en la elección de los medios y métodos de ataque para
evitar o, al menos, reducir todo lo posible el número de muertos y de heridos que pudieran causar
incidentalmente entre la población civil, así como los daños a los bienes de carácter civil.
-Abstenerse de decidir un ataque cuando sea de prever que causará incidentalmente muertos o
heridos en la población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos
en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista.
-Un ataque será suspendido o anulado si se advierte que el objetivo no es militar o que goza de
protección especial, o que es de prever que el ataque causará incidentalmente muertos o heridos
entre la población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en
relación con la ventaja militar concreta y directa prevista;
-Se dará aviso con la debida antelación y por medios eficaces de cualquier ataque que pueda afectar
a la población civil, salvo que las circunstancias lo impidan.
3. Cuando se pueda elegir entre varios objetivos militares para obtener una ventaja militar equivalente,
se optará por el objetivo cuyo ataque, según sea de prever, presente menos peligro para las personas
civiles y los bienes de carácter civil.
4. En las operaciones militares en el mar o en el aire, cada Parte en conflicto deberá adoptar, de
conformidad con los Derechos y deberes que le corresponden en virtud de las normas de Derecho
Internacional aplicables en los conflictos armados, todas las precauciones razonables para evitar
pérdidas de vidas en la población civil y daños a bienes de carácter civil.
5. Ninguna de las disposiciones de este artículo podrán interpretarse en el sentido de autorizar ataque
alguno contra la población civil, las personas civiles o los bienes de carácter civil.
RESTRICCIONES EN LA UTILIZACIÓN DE LOS MÉTODOS Y MEDIOS DE GUERRA 49

utiliza la guerrilla en Colombia, es contrario al Derecho Internacional Humanitario y es criminal,


porque la obligación que se desprende de la norma señalada es la de tener buena puntería y
esta se afina con trigonometría, con cálculos matemáticos y no disparando a ver adonde va a
caer el cilindro de gas. Afinar la puntería con el método error – ensayo que practica la guerrilla,
cuando se toman militarmente las poblaciones, cuando atacan lo que ellos llaman o consideran
objetivos militares, terminan destruyendo viviendas civiles y causando muertes en la población
civil. La fuerza pública también tiene la obligación de afinar la puntería.
En la guerra esta prohibido usar el método ensayo – error para afinar la puntería , la obligación es
tener buena puntería. No se debe atacar si la ventaja militar que se obtendría no es significativa,
y se tendría que suspender el ataque si se constata que el objetivo no es militar y para lograr
suspender un ataque los soldados deben tener un buen entrenamiento. Los soldados del Ejército
Nacional que mataron a los niños del paseo escolar en Pueblo Rico, Antioquia, dispararon
durante varios minutos y nunca recibieron de sus comandantes la orden de cese al fuego o de
alto al fuego. Un comandante militar, bien entrenado y profesional, a los segundos, a los dos,
tres, segundos, cinco segundos de ordenar fuego a su unidad, y darse cuenta que no hay fuego
de respuesta del enemigo, inmediatamente da orden de alto o cese al fuego, como mínimo para
ahorrar munición, porque si no hay fuego respuesta, es porque no hay enemigo. Es de suponer
que el enemigo está en capacidad de responder, y los soldados de Pueblo Rico, dispararon
durante varios minutos contra niños de un paseo escolar y ninguno de los comandantes de
la unidad dio órdenes de cese al fuego pese a que no hubo respuesta armada, porque eran
niños de paseo. En mi concepto, los militares se enredan en las respuestas, pues he oído a los
militares colombianos decir, que en Colombia el único que puede dar ordenes de cese al fuego
es el Presidente de la República –cuestión que me parece lo mas absurda del mundo-, porque
si un comandante dio la orden de abrir fuego, tiene igualmente la facultad para dar la orden de
cese al fuego. Si ese comandante no fue entrenado para dar tanto la orden de abrir fuego como
de cesar el fuego, y su unidad no está entrenada para oír en medio de la balacera, la orden de
alto al fuego o de cese al fuego, seguirán esperando hasta que se les agote la munición como
sucedió en ese lamentable caso; a los varios minutos los soldados fueron y los soldados se
pusieron a llorar porque mataron niños de un paseo escolar, se dieron cuenta de la falla que
habían cometido, la cual tiene que ver con el entrenamiento de los soldados.

También a la guerrilla le ha sucedido en muchas ocasiones que matan a personas civiles y después
se dan cuenta que esos no eran parte del enemigo, y con los paramilitares sucede con muchísima
mayor frecuencia ese tipo de situaciones, que abren fuego y luego piden perdón porque que ese
no era, porque fue una equivocación o un "accidente" del conflicto armado.

Si hay civiles en el objetivo que va a ser atacado, también hay una obligación de dar un aviso
eficaz y por anticipado, si el ataque puede afectar a los civiles. Cuando se pueda elegir entre
varios objetivos militares para obtener una ventaja militar equivalente, se optará por el objetivo
cuyo ataque, según sea de prever, presente menos peligro para las personas civiles y los bienes
de carácter civil. Se deben adoptar todas las precauciones razonables, para alejar de la proximidad
50 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

de los objetivos militares a la población civil, circunstancia que constituye un problema táctico en
todo el mundo, no solamente en Colombia. Cuando yo era pequeño la Cuarta Brigada de Medellín
estaba muy lejos del centro de la ciudad y de zonas pobladas y hoy está en medio de una zona
densamente poblada y para el Estado resulta muy costoso estar trasladando de zonas pobladas las
unidades militares, cada vez que estas terminan rodeadas de población civil, por muchas razones,
de tipo comercial, porque donde hay soldados hay dinero, y donde hay dinero, hay negocio, y donde
hay dinero hay negociantes, razón por la cual las unidades militares pueden terminar rodeadas de
gente que son población civil, que van detrás del. Este es un problema práctico, el evitar que los
objetivos militares lleguen a estar en las proximidades de las zonas pobladas, por motivo de la
simple evolución de las ciudades. Visto desde otro ángulo, en Colombia, es un dolor de cabeza para
los maestros de las zonas rurales, cuando la guerrilla o los paramilitares, o la misma fuerza pública,
pernocta en las escuelas, sin adoptar medidas de protección de la población civil y proteger a los
civiles que puedan resultar de una operación militar. En todos los ejércitos regulares del mundo,
existe la unidad, dependencia o el departamento que se encarga de las relaciones con la población
civil que se fundamentan en la protección de la población civil, primero que todo.

4. Distinción entre población civil y combatientes


Otro dilema tiene que ver con la diferenciación entre población civil y combatientes, que se
resuelve mediante la aplicación del principio de distinción del Derecho Internacional Humanitario,
que tiene por objeto proteger a la población civil en el curso de un ataque, o en una operación
preparatoria de un ataque para que se distinga al combatiente, quien debe al menos llevar las
armas abiertamente durante todo el enfrentamiento militar y durante el tiempo en que sea visible
para el enemigo mientras está tomando parte en un despliegue militar previo al lanzamiento de un
ataque en el que va a participar.
Frente a un grupo de personas, dentro de las cuales hay personas armadas, que tienen uniforme
militar, es difícil tomar una determinación de ataque con aplicación del principio de distinción,
porque el o los encargados de tomar la determinación, son personas que pueden estar con miedo,
con susto, con desesperación, con pánico o con psicosis de guerra. No obstante la obligatoriedad
de la aplicación del principio de distinción, la mayor parte de las víctimas del conflicto armado
corresponden a la población civil.
El principio de distinción de Derecho Internacional Humanitario es una obligación de los combatientes,
como lo señala el artículo 44, numeral 3, en el Protocolo adicional I de 1977. Son los combatientes


Artículo 44: Combatientes y prisioneros de Guerra
3. Con objeto de promover la protección de la población civil contra los efectos de las hostilidades,
los combatientes están obligados a distinguirse de la población civil en el curso de un ataque o de
una operación militar preparatoria de un ataque. Sin embargo, dado que en los conflictos armados
hay situaciones en las que, debido a la índole de las hostilidades, un combatiente armado no puede
distinguirse de la población civil, dicho combatiente conservará su estatuto de tal siempre que, en
esas circunstancias, lleve sus armas abiertamente:
RESTRICCIONES EN LA UTILIZACIÓN DE LOS MÉTODOS Y MEDIOS DE GUERRA 51

los que tiene que distinguirse de la población civil y de las personas civiles, no es al contrario. En
Colombia nos hemos tragado unas ruedas de molino, porque ustedes recordarán que en el acuerdo
de la Puerta del Cielo, representantes de la sociedad civil acordaron con el Ejército de Liberación
Nacional, ELN, que la Defensoría del Pueblo de Colombia pondría un signo distintivo en todos los
bienes civiles protegidos en el conflicto en Colombia, y por esa vía el ELN eludió su obligación
de distinguir entre población civil y combatientes. La Defensoría del Pueblo tenía que ponerle a
todo, perro, gato, gallina, burro, ternero, novillo, vaca, vehículo particular, taxi o camión un signo
distintivo de bien protegido, lo que llevaba al absurdo interminable de colocarle signos distintivos a
todo bien. En Colombia la gente cree que somos los civiles los que tenemos que distinguirnos de
los combatientes o de los que participan directamente de las hostilidades, y eso da como resultado
detenciones masivas y arbitrarias, porque no se sabe la diferencia, porque se borra el principio de
distinción.

¿Es obligatorio llevar un uniforme militar? Resulta que los uniformes militares no son una práctica,
sino una costumbre de los Estados, pero llevar uniforme militar no es una obligación que se derive
de normas del Derecho Internacional Humanitario. No se encuentra en los Protocolos, ni en los
Convenios de Ginebra una norma que diga que hay que llevar un uniforme militar. Lo que sí dice
el Protocolo I es que la aplicación de sus normas no modifican la práctica que tienen los estados
de dotar a los ejércitos de uniformes militares, sin embargo, el uso regular de uniformes militares
es útil y es conveniente para la protección de la población civil y de las personas civiles, que no
participen directamente en las hostilidades. Esa es una opinión, aceptada de manera general que
permite sostener, que es necesario que las fuerzas armadas utilicen uniformes militares y que se
distingan de la población civil.

Además, hay que tener en cuenta que la perfidia es un crimen de guerra, que consiste en simular
el estatus de personas civiles no combatientes, en muchas ocasiones para no darle la posibilidad
al adversario de saber si lo van a atacar o no, y obviamente el movimiento insurgente no le

1. Durante todo enfrentamiento militar.


2. Durante el tiempo en que sea visible para el enemigo mientras está tomando parte en un
despliegue militar previo al lanzamiento de un ataque en el que va a participar.

Protocolo I. Artículo 48: Norma fundamental. A fin de garantizar el respeto y la protección de la población
civil y de los bienes de carácter civil, las Partes en conflicto harán distinción en todo momento entre
población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia,
dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares.

PFANNER, Toni, Military uniforms and the law of war. IRRC, march 2004, voil. 86 No. 853, pág. 93,
Geneve, Switzerland, 2004.

Protocolo I. "Artículo 37: Prohibición de la perfidia. 1. Queda prohibido matar, herir o capturar a un
adversario valiéndose de medios pérfidos. Constituirán perfidia los actos que, apelando a la buena fe de
un adversario con intención de traicionarla, den a entender a éste que tiene derecho a protección, o que
está obligado a concederla, de conformidad con las normas de Derecho Internacional aplicables en los
conflictos armados."
52 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

satisface para nada el hecho de que una norma del Derecho Internacional Humanitario defina la
perfídia como un crimen de guerra.

5. Definición de personas civiles


y de población civil10
De acuerdo con el Derecho Internacional Humanitario es persona civil cualquiera que no pertenezca
a una de las categorías de personas que tienen derecho al estatuto y trato como prisioneros de
guerra y si ustedes quieren saber quienes tienen derecho al estatuto y al trato como prisioneros
de guerra, (según lo definido por el artículo 4 literal A, numerales 1, 2, 3 y 6 del Tercer Convenio
de Ginebra de 1949), y esas personas son los combatientes, los que tienen derecho al estatuto
de combatientes; por lo tanto cualquier persona que no tenga estatuto de combatiente es persona
civil de acuerdo con el artículo 43 del Protocolo I de 1977.
El artículo 50 del protocolo I, también señala que en caso de duda acerca de si una persona es
civil o combatiente, se le debe considerar como civil. No obstante, en caso de duda, en Colombia
la regla se aplica de manera contraria, primero disparamos y despúes averiguamos quien era el
hombre, la mujer o el niño.
La población civil comprende a todas las personas civiles. En el Derecho Internacional Humanitario
se habla de población civil o de personas civiles, es decir, que está protegido tanto el individuo
como el colectivo. La presencia entre la población civil de personas cuya condición no responda
a la definición de persona civil no priva a esa población de su calidad de civil. En Colombia, en
muchísimas ocasiones lo que uno oye decir a los que participan directamente de las hostilidades,
es que dispararon porque entre los civiles había un guerrillero, o había un paramilitar, o soldados
o policías. Acordémonos del lamentable caso de Bojayá (Chocó); el ataque contra una iglesia
católica en el que murieron 117 personas civiles, porque los guerrilleros creían o suponían que los
paramilitares se habían refugiado en la iglesia, pero los paramilitares ni siquiera estaban dentro
de ella, sino en otro punto, cercano a la iglesia, pero no dentro de la iglesia, y cuando le preguntan
a un comandante qué paso en Bojayá, simplemente responden que fue un accidente de conflicto.
Fueron 117 civiles masacrados en la iglesia de Bojayá, por no aplicar el principio de distinción.

La perfidia también se encuentra definida por el artículo 8 del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, "como matar o herir a traición a un combatiente enemigo" y por el artículo 143 del Código
Penal vigente en Colombia
10
Protocolo I. Artículo 50: Definición de personas y de población civil
1. Es persona civil cualquiera que no pertenezca a una de las categorías de personas a que se refieren
el artículo 4, A. 1), 2), 3), y 6), del III Convenio, y el artículo 43 del presente Protocolo. En caso de
duda acerca de la condición de una persona, se la considerará como civil.
2. La población civil comprende a todas las personas civiles.
3. La presencia entre la población civil de personas cuya condición no responda a la definición de
persona civil no priva a esa población de su calidad de civil.
RESTRICCIONES EN LA UTILIZACIÓN DE LOS MÉTODOS Y MEDIOS DE GUERRA 53

La protección de una población civil significa que en un conflicto armado goza de inmunidad,
con base en el principio de distinción del Derecho Internacional Humanitario. Lo que protege a
la población civil, según el DIH, según el deber ser, es la inmunidad que el Derecho le da a la
población civil con base en el principio de distinción. Los ataques se deben dirigir únicamente
contra los objetivos militares, razón por la cual, la población civil no será objeto de ataques.
Como estos artículos lo redactaron los Estados, y en la guerra suele suceder que los civiles tomen
parte de las hostilidades, esa protección de la población civil está condicionada a que no participe
directamente en las hostilidades (artículo 51 del Protocolo I y el artículo 13 del protocolo II)11. Si
las personas civiles participan directamente en las hostilidades pierden la protección mientras
estén participando y si algún civil participa directamente en las hostilidades podría ser atacado. Se
debe distinguir con mucha claridad, sobre todo los comandantes de los conflictos armados y de la
fuerza pública, qué es participación directa en las hostilidades, porque muchas veces, a la gente
que sin saberlo, sin estar advertida se la induce a participar por esos comandantes directamente
en las hostilidades, se les pone en riesgo o muchas veces la gente no sabe que está participando
y se le pone en peligro. Esto constituye una violación a las normas del DIH.
En igual sentido, el Protocolo I añade una serie de normas que no están en el protocolo II, con
respecto a la prohibición de los ataques indiscriminados12, por bombardeo a poblaciones civiles; los

11
Con igual redacción en el Protocolo I. Artículo 51 y en el Protocolo II, art. 13: Protección de la población
civil
1. La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes
de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, además de las otras normas aplicables
de derecho internacional, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes.
2. No serán objeto de ataque la población civil como tal ni las personas civiles. Quedan prohibidos los
actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.
3. Las personas civiles gozarán de la protección que confiere esta Sección, salvo si participan
directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación.
12
Protocolo I. Artículo 51(…)
4. Se prohíben los ataques indiscriminados. Son ataques indiscriminados:
1. Los que no están dirigidos contra un objetivo militar concreto;
2. Los que emplean métodos o medios de combate que no pueden dirigirse contra un objetivo
militar concreto; o
3. Los que emplean métodos o medios de combate cuyos efectos no sea posible limitar conforme a
lo exigido por el presente Protocolo;
y que, en consecuencia, en cualquiera de tales casos, pueden alcanzar indistintamente a objetivos
militares y a personas civiles o a bienes de carácter civil.
5. Se considerarán indiscriminados, entre otros, los siguientes tipos de ataque:
1. Los ataques por bombardeo, cualesquiera que sean los métodos o medios utilizados, que traten
como objetivo militar único varios objetivos militares precisos y claramente separados situados
en una ciudad, un pueblo, una aldea u otra zona en que haya concentración análoga de personas
civiles o bienes de carácter civil;
54 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

ataques, cuando sea de prever que causarán incidentalmente muertos y heridos entre la población
civil, o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con
la ventaja militar concreta y directa prevista, es decir, los que causen daños civiles excesivos;
también se prohíben los ataques dirigidos como represalias contra la población civil o las personas
civiles, se prohíbe los escudos civiles o los escudos humanos, y se señala que ninguna violación
de las prohibiciones dispensa a las partes de sus obligaciones que se derivan de las normas del
Derecho Internacional Humanitario. Adicionalmente, el artículo 8 del Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional define que los ataques indiscriminados contra la población civil son crímenes
de guerra, que los ataques que deliberadamente se dirijan contra la población civil son crímenes
de guerra.
La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes
de operaciones militares, dado que los peligros se pueden preveer antes de la operación, cuando
al comandante del grupo armado, o de la fuerza armada, o de la fuerza pública, o del ejército, o
de la parte en conflicto, se le ocurre que puede desarrollar una operación militar, momento en que
debe prever los peligros para la población que se van a presentar en el desarrollo de la operación.
La obligación de previsión es una obligación que se deriva del Derecho Internacional Humanitario
y por tanto omitir las medidas de protección de la población civil es un delito en Colombia, definido
en el artículo 161 del Código Penal:
"ARTÍCULO 161. OMISIÓN DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN A LA POBLACIÓN CIVIL.
<Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1º de enero
de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que con ocasión y en
desarrollo de conflicto armado, estando obligado a hacerlo, omita la adopción de medidas
para la protección de la población civil, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento
cuarenta y cuatro (144) meses y multa de doscientos sesenta y seis punto sesenta y seis
(266.66) a mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales vigentes".
Los peligros deben preverse antes de la operación militar, razón por la cual no serán objeto de
ataque la población civil como tal, ni las personas civiles y se prohibe los actos o amenazas de
violencia que su finalidad sea aterrorizar a la población civil.

6. ¿Qué es participación directa en las hostilidades?


Es obvio que los civiles que estaban en la iglesia de Bojayá, no estaban participando directamente de
las hostilidades, buscaban refugio en la iglesia, y quienes los atacaron, no tuvieron en cuenta que eran
población civil, que estaban refugiados en la iglesia y no apuntaron en debida forma su armamento,
no tuvieron buena puntería y no atacaron a los que debían atacar, a quienes eran los combatientes
adversarios o personas de la otra parte que participaban directamente de las hostilidades.

2. Los ataques, cuando sea de prever que causarán incidentalmente muertos y heridos entre la
población civil, o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en
relación con la ventaja militar concreta y directa prevista.
6. Se prohíben los ataques dirigidos como represalias contra la población civil o las personas civiles.
RESTRICCIONES EN LA UTILIZACIÓN DE LOS MÉTODOS Y MEDIOS DE GUERRA 55

No obstante la aparente claridad, el tema de la participación directa de las hostilidades


es problemático, porque no hay una definición clara de lo que es participación directa en las
hostilidades. Si algo no está definido en la ley, en la norma positiva, hay que buscar si hay una
definición en la doctrina o en la jurisprudencia, y solamente se encuentra en la doctrina, una
del autor Jean-Francois Quéguiner13, sobre participación directa en las hostilidades, y otros
desarrollados por el Comité Internacional de la Cruz Roja.
Primero que todo, tenemos que hacernos una pregunta en Colombia. Cuando la Fiscalía en los
años 2002 y 2003 decide autorizar detenciones masivas y arbitrarias de la población civil, ¿está
haciendo la aplicación clara del principio distinción y del concepto de participación directa de
hostilidades? Estoy seguro que no.
Los comentarios publicados por el Comité Internacional de la Cruz Roja en párrafos extensos
que plantean y discuten a nivel de la doctrina como se puede definir la participación directa de la
hostilidades, llevan a la conclusión de que tal definición podría intentarse pero que hasta el momento
no la hay, lo que ha llevado a realizar una lista de los elementos que debe considerarse como
participación directa de las hostilidades. Se podrían aportar muchas anécdotas de discusiones con
guerrilleros sobre que significa participación directa de las hostilidades y no me resisto la tentación de
contarles una: en 1998 en la Cárcel Modelo hicimos un curso de Derecho Internacional Humanitario
y un dirigente de las FARC, de los canjeables dirigía el curso y hubo una discusión muy interesante
acerca de qué era participación directa en las hostilidades, y la posición de ese movimiento insurgente
fue que en Colombia participa directamente en la guerra todo el que es enemigo de clase; entonces
yo le dije, bueno, si esa es la tesis yo les voy a anteponer una antítesis, si la Doctrina de la Seguridad
Nacional dice que es enemigo interno todo lo que ésta define como enemigo interno, ¿quién queda
para proteger en este país?, si ustedes suman los enemigos de clase a los enemigos internos, no
quedaría ningún civil para proteger; obviamente no hubo respuesta a esta apreciación.
Hay que refinar la definición de participación directa de las hostilidades, porque ésta no se puede
definir con el criterio de que participa directamente en la guerra todo el que es enemigo de clase,
cuando el adversario, por el otro lado, está diciendo que es enemigo interno, todo el que es de
izquierda, todo el que es de defensor de los Derechos Humanos, todo el que es sindicalista,
todo el que es comunista, procomunista, etc., entonces quién quedaría para proteger, si todos
estamos identificados por unos y otros como partícipes directos de las hostilidades. Es la situación
colombiana y la realidad la que nos está mostrando que aquí no se hace distinción y que no queda
claro nunca qué es participación directa en las hostilidades.

13
QUÉGUINER, Jean-François. Participación directa en las hostilidades, Universidad de Harvard,
Programa sobre Política Humanitaria e Investigación de Conflictos –HPCR-, www.ihlresearch.org.
También en un informe del Comité Internacional de la Cruz Roja preparado en colaboración con un
Instituto Holandés dedicado a estudiar sobre Derecho Internacional y Derecho Internacional Humanitario
sobre el tema de la participación directa de las hostilidades, y también se ha preparado un informe de
la Segunda Reunión de expertos sobre participación Directa en las Hostilidades con base en el DIH,
también preparado por el Comité Internacional de la Cruz Roja y el T.M.C Asser Institut de la Haya.
56 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Los criterios para determinar que constituye la participación directa de las hostilidades, son los
siguientes:
- Intención o intento hostil: ¿Creen ustedes que una campesina que le da aguadepanela
a unos guerrilleros que pasan por su casa o que les manda una gallina o una ternera, está
realizando un intento hostil contra la fuerza pública del Estado? ¿Creen ustedes que un médico
que atiende a una persona herida, no importa si es paramilitar, policía, soldado o guerrillero,
está realizando una acción hostil contra el enemigo? ¿Creen ustedes que un antropólogo
del servicio de la malaria que está mirando donde están los vectores de transmisión de las
enfermedades tropicales, porque lleva una cámara de fotografía, es una persona que participa
directamente de las hostilidades? ¿Creen ustedes que una persona que es simpatizante del
proyecto revolucionario del movimiento insurgente participa directamente de las hostilidades
y lo hace con intención hostil, por el solo hecho de ser simpatizante? Se debe establecer y
valorar si existe o no un intento hostil contra el adversario.
- Hostilidades: En segundo lugar tiene que haber contexto de hostilidad, tiene que haber
enfrentamiento con otro grupo. Las hostilidades son actos que, por su naturaleza y su propósi-
to, están destinados a causar daños concretos al personal y al material de las fuerzas armadas
(del adversario). Las hostilidades comprende también los preparativos para el combate y el
regreso del combate.
- Relación causal o causa – efecto entre el acto de participar y el daño al enemigo:
Tiene que haber una relación de causa – efecto entre el acto de de participar y el daño que
se le causa al adversario, y tiene que haber un nexo con un conflicto armado. En Colombia
cualquier cosa se puede tomar como participación directa en las hostilidades, un corte de
pelo, puede ser tomado como indicio de que es soldado del ejército o la marina, o cuántos no
han muerto porque les quitan la camisa y le encuentran que tienen en los hombros huellas
de haber cargado una mochila, y por eso es guerrillero, sin haber hecho previamente la
valoración de si había intención hostil, hostilidades, relación causal en su comportamiento,
para determinar cuando alguien participa o no participa directamente en las hostilidades.

7. ¿Principios del DIH? y ¿principios de la guerra?


Pasamos a examinar qué relación hay entre principios del Derecho Internacional Humanitario
y principios de la guerra. Comenzamos por aclarar que en general los principios de Derecho
Internacional Humanitario son de carácter jurídico, que la Corte Internacional de Justicia los
reconoce como parte de los principios que considera fuentes del Derecho Internacional Público,
como fuentes del Derecho y que algunos de ellos, como ya lo hemos visto, están codificado en el
Derecho Internacional Humanitario positivo y otros tienen un carácter que es consuetudinario.
Por el contrario los principios de guerra no son principios jurídicos, son principios de la
estrategia y la táctica militares, principios que los militares los aplican como criterios rectores
en la planificación y la conducción de las operaciones militares y que habría que analizar cuál
es el valor legal de la aplicación o no, de los principios en el momento de juzgar una decisión
de un comandante militar. Hay que hacer esa relación dialéctica para comparar los principios
RESTRICCIONES EN LA UTILIZACIÓN DE LOS MÉTODOS Y MEDIOS DE GUERRA 57

de Derecho Internacional Humanitario y los principios de la guerra. Pero ¿cuáles son esos
principios de la guerra?
No hay un texto colombiano que nos diga cuáles son los principios de la guerra, pero si un texto
norteamericano que es la Enciclopedia de Doctrina conjunta del Comando conjunto de las Fuerzas
Armadas de los Estados Unidos y que señala como principios de la guerra:
- Objetivo definido: se debe dirigir toda la operación militar contra un objetivo claramente definido,
decisivo y alcanzable.
- Simplicidad de la acción: Los planes deben ser claros, sencillos y concisos que se puedan
entender con facilidad.
- Acción ofensiva: Se debe aprovechar, mantener y explotar toda la capacidad ofensiva. Las
acciones deben ser ofensivas y eso sucede por lo regular cuando cualquier parte planea
operaciones militares.
- Factor sorpresa: Es un ataque al enemigo por sorpresa sin que pueda prepararse porque está
descuidado.
- Seguridad de acción: "No permita que el enemigo alcance una ventaja inesperada (proteja a
su unidad)." Se debe buscar que la operación sea segura, o sea que no se tengan bajas en las
propias filas.
- Economía de fuerzas: "Los recursos siempre son escasos: use sus fuerzas y recursos sin
desperdiciarlos".
- Masa y concentración: "Aplique la suficiente fuerza para lograr el objetivo".
- Unidad de mando: "Asegure la unidad del esfuerzo con un comandante responsable para cada
objetivo de la misión."
- Libertad de maniobra: "Ponga al enemigo en posición de desventaja para que pueda aplicarle
todo el poder de combate".

Estos son los principios de la guerra que los Estados Unidos pone en práctica cuando desarrolla
las operaciones militares14.
Ahora la pregunta es, ¿qué relación tienen esos principios de la guerra (tácticos) con el Derecho
Internacional Humanitario?15
Los principios del Derecho Internacional Humanitario en relación con la guerra, son:
1. Protección o trato humano
2. Distinción
3. Proporcionalidad
4. Limitación

14
Principles of War, Join Doctrine Enciclopedia, Join Chiefs of Staff Department of Defense, USA, 16 july
1997.
15
Doppler, Bruno, Ferretti, Aleardo, Gacond, Jean Jacques, El derecho de la guerra, Cuadernos
Pedagógicos para instructores militares, CICR, Ginebra, 1992.
58 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

5. Necesidad
6. Prohibición de causar males superfluos
7. Independencias entre el jus ad bellum (derecho a hacer la guerra) y el jus in bello (derecho
aplicable en la guerra)
7.1 Principio de protección
De acuerdo a este principio existe la obligación de "respetar y proteger" a la población civil y a
las personas puestas fuera de combate. Hay que tener claro que cuando una persona es puesta
fuera de combate o es privada de la libertad, requiere atención, asistencia, o tiene derecho a ser
atendida porque está herida o enferma, en aplicación del principio de protección del Derecho
Internacional Humanitario.

7.2 Principio de distinción


Este principio significa la obligación de distinguir entre población civil y las personas que participan
directamente en las hostilidades. También hay que distinguir entre bienes civiles y objetivos
militares. La distinción se puede hacer a simple vista o con ejercicios ya mas sofisticados de
inteligencia, e implica la obligación de definir entre civiles y objetivo militar, y por lo tanto implica
también que los ataques se dirijan solamente hacia los objetivos militares, y que por tanto, no será
objeto de ataque la población civil, ni las personas civiles. El que planifique la operación militar
tiene que tener en cuenta eso, que se va a encontrar con población civil que tiene que respetar
y proteger, que se va a encontrar con personas que va a poner fuera de combate, que también
tiene que respetar y proteger, que tiene que hacer distinción entre población civil y combatientes
o personas que participan directamente en las hostilidades, entre bienes civiles protegidos y
objetivos militares. Por tanto, no serán objeto de ataques la población civil como tal ni las personas
civiles y los ataques se dirigirán únicamente contra los objetivos militares.

A propósito de la guerra contra el terrorismo, la aplicación del principio de distinción plantea retos
a los planificadores de las operaciones militares, en la medida que tiende a borrarse el principio de
distinción o cuando lo que se aduce es que no estamos en un conflicto armado, sino en una lucha
contra el terrorismo como si las reglas fueran distintas.

7.3 Principio de proporcionalidad


Las operaciones militares se deben realizar teniendo cuidado de preservar a la población civil, a
las personas civiles y a los bienes de carácter civil.

7.4 Principio de limitación y los métodos y medios


de guerra y de combate
El principio de limitación señala que las partes en conflicto no tienen un derecho ilimitado para
escoger los métodos y los medios de guerra y de combate. Los comandantes militares tienen
que seleccionar de manera muy clara el tipo de armamento que utilizan, el tipo de estrategia que
RESTRICCIONES EN LA UTILIZACIÓN DE LOS MÉTODOS Y MEDIOS DE GUERRA 59

emplean y las consecuencias de lo que hacen y eso nos lleva a analizar cuáles son los métodos
y medios de guerra aplicables en los conflictos armados o cuales son las regulaciones y las
prohibiciones de los métodos y medios de guerra.
El principio de limitación, en lo que tiene que ver con la elección de métodos y medios de
guerra no es ilimitado. Este principio se encuentra en una norma de derecho internacional,
en el artículo 22 del reglamento de la Haya de 1907 y también en el artículo 35 del Protocolo
adicional I de 1977.
Cuando un Estado o una parte en conflicto desarrollan nuevos métodos de guerra o han
desarrollado o adquirido un arma nueva, tienen la obligación de determinar si su empleo, en
ciertas circunstancias o en todas las circunstancias, se contraponen o no a las normas del
Derecho Internacional Humanitario (Art. 36, Protocolo Adicional I de 1977); la tendencia muchas
veces de las partes en conflicto, llámense fuerzas armadas, movimientos insurgentes o grupos
armados irregulares, es la de primero ensayémoslo y luego miremos a ver que nos dicen. Antes de
eso, antes de ponerlo en práctica, hay que mirar si es o no es contrario al Derecho Internacional
Humanitario y esa obligación es especificada de manera muy clara en el artículo 36 del Protocolo
Adicional I de 1977.

7.5 Armas prohibidas


El principio de limitación cuando habla de los medios de guerra o de combate se refiere a las
armas. En el Derecho Internacional Humanitario hay armas prohibidas y hay uso o usos prohibidos
de las armas. Los métodos de guerra y de combate son las tácticas y las estrategias, los cuales
también tienen limitaciones de acuerdo a las normas del Derecho Internacional Humanitario.

La norma fundamental, se encuentra en el artículo 35 numeral segundo del Protocolo I de 1977,


que establece la prohibición del empleo de armas, proyectiles, materias y métodos de hacer
la guerra de tal índole, que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios. Esta es una
de las contradicciones mas grandes que hay entre las normas de los Derechos Humanos y del
Derecho Internacional Humanitario, porque el primero garantiza la vida como un derecho y sin
embargo junto a esta norma que prohíbe cualquier atentado contra la vida de una persona,
subsiste un Derecho Internacional de igual categoría, según el cual, matar a una persona en
combate, no es un crimen, pero matarlo fuera de combate si es un crimen de guerra.

En el Derecho Internacional Humanitario hay una lista de armas prohibidas: las balas "dun dun",
o sea las que se fragmentan cuando penetran en el cuerpo humano y causan múltiples destrozos,
y también porque tienen cianuro en la punta, contienen sustancias venenosas. Además desde
1907 estan prohibidos los venenos y las armas envenenadas, como se prohibieron en 1925 las
armas químicas y bacteriológicas, y las biológicas en 1972. También están prohibidas ciertas
armas convencionales, excesivamente lesivas o con efectos indiscriminados como las que
hieren mediante fragmentos no localizables por los rayos X, las armas trampa, y las armas
láser que causan ceguera. También están prohibidas las armas químicas por la Convención de
1993 y las minas antipersona por la convención de Ottawa de 1997.
60 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

ARMAS PROHIBIDAS
Balas "dum-dum" Declaración de la Haya - 1899
Venenos y armas envenenadas Reglamento de la Haya – 1907
Químicas y bacteriológicas Protocolo de Ginebra de 1925
Armas biológicas Convención de 1972
Armas convencionales Convención de 1980 sobre armas
- Que hieren mediante fragmentos no localizables por rayos X convencionales excesivas y sus
- Armas trampa Protocolos adicionales de 1980,
- Armas láser que causan ceguera 1995 y 1996.
Armas químicas Convención de 1993
Minas antipersona Convención de Ottawa de 1997

Hay una regla general sobre las armas y tiene que ver con los usos prohibidos de las armas.
Ninguna arma, así sea lícita, se puede utilizar contra la población civil, o los bienes civiles. Por eso
decía que en el Derecho Internacional Humanitario hay armas prohibidas y usos prohibidos de las
armas, porque según lo señala el Protocolo I y el Protocolo II, no pueden ser objeto de ataque la
población civil como tal, ni las personas civiles, ni utilizar las armas contra los bienes civiles. Las
armas solamente se pueden utilizar, contra los combatientes y objetivos militares enemigos.
7.6 Tácticas y estrategias prohibidas
Existe una lista de tácticas o estrategias que están prohibidas en el Derecho Internacional
Humanitario. Señalaré solamente las que aparecen prohibidas en normas de carácter positivo:
- No dar cuartel o dar la orden de no dejar supervivientes. Es un error político y un error jurídico
grave, cuando alguien que tiene un cargo importante en un país dice declarar la guerra sin
cuartel, lo que significa que le está diciendo a sus propias tropas, no dejen sobrevivientes y
está prohibido por el DIH y constituye un crimen de guerra. Hay que enseñarle a los presidentes
de la República, Jefes de Estado, Jefes de gobierno, Comandantes de Fuerzas Armadas, que
no se puede dar orden de no dar cuartel, declarar guerra sin cuartel es un crimen de guerra
(Protocolo I de 1977, arts. 40 y 41, y Protocolo II de 1977, art. 4).
- Están prohibidos los ataques deliberados e indiscriminados contra la población civil, las personas
civiles y los bienes civiles. En el artículo 51 del Protocolo I, en el artículo 13 del Protocolo II y en
el artículo 8 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, se consideran los ataques
deliberados e indiscriminados contra la población civil como crímenes de guerra.
- Está prohibido utilizar a la población civil y a sus bienes como escudo de los objetivos militares
(Protocolo I de 1977, art. 51 # 7).
- Está prohibido causar daños graves, extensos y duraderos al medio ambiente natural (artículo
35, numeral 3 del Protocolo I de 1977).
- Está prohibida la perfidia, que también es delito de acuerdo con el Código Penal vigente en
Colombia (Protocolo I de 1977, art. 37).
RESTRICCIONES EN LA UTILIZACIÓN DE LOS MÉTODOS Y MEDIOS DE GUERRA 61

- Está prohibido el ataque contra los bienes culturales y los lugares de culto (Protocolo I de
1977, art. 53, y Protocolo II de 1977, art. 16).
- Están prohibidos los ataques y destrucción de bienes indispensables para la supervivencia de
la población civil, como los acuíferos o las fuentes de agua, los acueductos, las zonas de riego,
los depósitos de alimentos, las cosechas, etc. (Protocolo I de 1977, art. 54, y Protocolo II de
1977, art. 14).
- Están prohibidos los ataques y destrucción de instalaciones con fuerzas peligrosas (Protocolo
I de 1977, art. 56, y Protocolo II de 1977, art. 15).
- Está prohibido el desplazamiento forzado de la población civil (Protocolo II, artículo 17).

7.7 Principio de necesidad


¿Podemos considerar la necesidad militar como un principio del DIH? La necesidad militar, tal
como la conciben las naciones modernas y civilizadas, consiste en la necesidad de aquellas
medidas que son indispensables para asegurar los fines de la guerra y que resultan lícitas según
las modernas leyes y costumbres de la guerra.16
Esta definición, que está en el Código de Lieber de 1863, es el retrato de la época, de lo que
eran las leyes y costumbres de la guerra a mediados del siglo XIX, época en que el 90% de las
víctimas de la guerra eran combatientes. La principal transformación que ha tenido la guerra,
desde el punto de vista humanitario, en los últimos 150 años, es que, en esa época la mayor
parte de las víctimas de la guerra eran combatientes, hoy la mayoría de las víctimas de la guerra
son, no combatientes, población civil y personas civiles que no participamos directamente en las
hostilidades. Ese Código de Lieber fue puesto en vigor por Abraham Lincon para el ejército de la
Unión, para la guerra civil en los Estados Unidos.

7.8 Necesidades humanitarias y necesidades militares


Comparamos ahora las necesidades humanitarias y las necesidades militares.
Las necesidades humanitarias imponen obligaciones a los comandante militares (de fuerza pública,
guerrillera o paramilitar) y los combatientes, tienen todos la misma obligación de proteger a la población
civil, a las personas civiles y a sus bienes y a las personas puestas fuera de combate. No obstante
que con el artículo 135 del Código Penal sobre el homicidio en persona protegida se puede enseñar
y dictar un curso completo de Derecho Internacional Humanitario, solamente con el Código Penal,
resulta que en Colombia tenemos muy pocas decisiones judiciales todavía que le den aplicación al
título II de la parte especial del Código Penal, pero su aplicación debe realizarse sin obviar las normas
y principios del Derecho Internacional Humanitario como criterios rectores para valorar si aplican o no
en las necesidades humanitarias. Por otra parte, ante un reclamo de necesidades humanitarias es
posible que en un campamento de la guerrilla digan que hay necesidades militares, o también en la
Escuela Superior de Guerra o a en la Escuela de Soldados profesionales del Ejército o en cualquier
Escuela de Policía, van a decir que hay necesidades militares.

16
Lieber, FRANCIS, Código de Lieber, N° 14. 1863, Orden General No. 100, EE.UU. – A. Lincoln.
62 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Esas necesidades militares se pueden presentar cuando los Estados consideran que la guerra
puede surgir en cualquier momento y que será necesario usar la violencia, en medio de la guerra,
en medio del conflicto armado, pero no se debe olvidar que la guerra tiene límites, no obstante
los objetivos que tienen que obtener los militares (guerrilleros, paramilitares o soldados), como
cumplir la misión, vencer al enemigo y ganar la guerra, pero lo tienen que hacer con respeto a la
legalidad interna y a la legalidad del Derecho Internacional Humanitario.
El Derecho Internacional Humanitario, es un derecho de garantía para las personas protegidas y
no un simple derecho que regula la guerra y las operaciones militares. Siendo el DIH un derecho
garantías, con el fin de proteger a la población civil y sus bienes, con la finalidad de proteger la
población civil (porque el 90 % de las víctimas de la guerra actuales somos civiles), no se entiende
porque nos hemos acostumbrado y lo hemos visto en las publicaciones de la prensa, que se emplea
una expresión que no tiene nada que ver con el Derecho Internacional Humanitario, cuando se
habla de daños colaterales, que nos induce a tolerar o a permitir que haya ese tipo de daños por la
necesidad militar y que no se haga una valoración muchas veces ante los Tribunales, para establecer
si por la necesidad militar que se predica era admisible o no ese daño colateral, como un inevitable
en la guerra, como si fuera inevitable causar algún grado de daño a la población civil y a los bienes
civiles de cualquier operación militar. Esto de los daños colaterales lo he oído decir en campamentos
de la guerrilla, en el trabajo pedagógico con la guerrilla, con paramilitares y con miembros de la
Fuerza Pública en Colombia y en otros países, que los daños colaterales son propios de la guerra.
Obviamente, la pregunta que tenemos que hacernos es si los comandantes de los grupos armados
y las partes en conflicto van a dejar de lado las operaciones, si hay riesgo de causar daño "colateral"
a los civiles y seguramente la respuesta es que tal vez no, y tendríamos que preguntarnos -es una
pregunta que ya se sale del marco de lo que estamos discutiendo-, ¿cuándo será que vamos a llegar
a que los Estados redacten tratados que impidan hacer la guerra? Es una respuesta difícil de dar,
porque si en Roma no se pudieron poner de acuerdo los Estados para definir el crimen de agresión,
y solamente hubo consenso en el Estatuto de Roma en relación con los crímenes de genocidio,
crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, pero los estados no pudieron definir cuál es el
crimen de agresión y obviamente no tenemos ese crimen tipificado.
La otra pregunta que no tiene nada que ver con el Derecho Internacional Humanitario, pero es una
pregunta que a mi me seduce mucho y me encantaría poder desarrollar en un trabajo académico y
poder discutir sobre ella, es si la humanidad podrá lograr algún día la renuncia racional y deliberada
a la guerra, como una forma de relación política, y si podemos relacionarnos en la política sin
que llegue la sangre a hervir, sin que maten a la gente, si se puede desarrollar un proyecto o un
megaproyecto sin que se llegue a matar a los campesinos para quitarles las tierras.
¿Cómo lograr la aplicación real del Derecho Internacional
Humanitario en las nuevas y en las viejas guerras? ¿Cómo integrar
el Derecho de la guerra con el arte de la guerra?
Por mi conocimiento, creo que estamos muy lejos todavía de que eso se ponga en práctica
en las escuelas y academias militares. Son retos que dependen de la voluntad de las partes
contendientes.
LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS EN EL
CONFLICTO INTERNO COLOMBIANO

Javier Ignacio Niño Cubillos

"En nuestras filas contamos con una gran cantidad de jóvenes de 15 años
en adelante, que por soñar en un país mejor para sus familias y para ellos
y para todos aquellos que soportan condiciones semejantes tomaron la
decisión de ingresar a las FARC. Incluso hay casos excepcionales en
los que los menores de esa edad son recibidos por nosotros porque ni el
Estado, ni la sociedad, ni siquiera sus familias, están en condiciones de
brindarles alguna posibilidad de vivir dignamente"
Comandante Mariana de las FARC – EP.

1. Introducción
Uno de los legados más significativos de la ultima década del siglo XX ha sido la existencia de
un interés cada vez mas generalizado por la problemática y el futuro de la infancia, percepción
que se hizo latente en la Convención Sobre los Derechos del Niño, que es el ordenamiento legal
de Derechos Humanos más ratificado por los Estados en el mundo. Sin embargo, este naciente
sentimiento no ha impedido los horrores que la miseria o la guerra causa en la niñez.


Javier Ignacio Niño Cubillos es Politólogo y antropólogo con opción en Estudios Latinoamericanos de
la Universidad de Los Andes. Especialista en Periodismo Socio - Económico, Magíster en Estudios
Amerindios y Candidato a Doctor en Relaciones Internacionales por la Universidad Complutense
de Madrid, España. Profesor Universitario. Ex Asesor Voluntario en el tema de UNICEF, Consultor
internacional en temas de infancia y juventud. javierignacionino@gmail.com

MEJÍA AZUERO, Jean Carlo, Los Niños de la Guerra. Revista Derechos y Valores. Universidad Militar
Nueva Granada. No. 15. Julio de 2005. página 30, (cita tomada por Mejía Azuero del Foro "Los niños y
las niñas en la guerra" realizado en la casa Editorial El Tiempo en agosto24 de 2000).

Es importante anotar que en este estudio se entienden como sinónimos: niñez, infancia o menor de edad.
Esta semejanza conceptual se hace de acuerdo al artículo 38 de la "Convención Sobre los Derechos
del Niño" que entiende por niño o niña, a todo menor de 18 años a excepción que la legislación (del
país) que le sea aplicable reglamente lo contrario. Para el caso colombiano el limite legal de edad para
la categoría de niñez esta en los dieciocho años, desde luego que esta es una delimitación meramente
técnica que no se corresponde con una concepción mas detallada desde la psicología, la pedagogía
o la historia de vida (para acercarnos a un plano netamente individual, debido a la imposibilidad para
hacer generalizaciones o metarrelatos que dificulten aun más un acercamiento metodológico al tema).
Además, es importante resaltar que el interés por la infancia trasciende a una preocupación por la
evolución de la humanidad y en el sentido practico para hacer uso de la creatividad con el fin de construir
sociedades en las que exista una justicia social de acuerdo a su perspectiva cultural.
64 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Según un informe del Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) publicado en 2005
en Londres, Inglaterra. Uno de cada 12 niños o niñas menores de 18 años trabajan en el mundo,
son 180 millones sometidos a las peores formas de explotación infantil, en fábricas, minas o en el
comercio sexual, bajo la esclavitud o ante el reclutamiento forzado en ejércitos o grupos armados
ilegales. El 97% de los niños y niñas explotados se hallan en los países pobres o en las naciones
en desarrollo. 352 millones de niños entre 5 y 17 años están comprometidos en algún tipo de
trabajo, de los cuales 221 millones trabajan como sirvientes, en ciudades, o en labores agrícolas.
Sólo en África, la mitad de los niños entre 5 y 14 años están trabajando. Mil millones de niños en
el mundo están aún viviendo en la pobreza y sin acceso a la salud y la educación.
En la actualidad participan activamente en 40 conflictos armados en el mundo más de 250.000
niñas y niños. En países como Sierra Leona, Birmania, República Democrática del Congo, Nigeria,
la República Rusa de Chechenia, Myanmar, Irlanda del Norte, Sri Lanka, Sudán, Burundi, Liberia,
Somalia, Camboya, Mozambique o en las guerrillas de Filipinas, Uganda, Afganistán, Nepal, Sri
Lanka o Colombia, en donde las facciones armadas al margen de la ley reclutan de manera
forzada y voluntaria a menores de edad. La dimensión del problema es tan grave que sólo en la
década pasada dos millones de niños murieron en conflictos armados en el mundo, mientras que
seis millones fueron heridos, según informes de Naciones Unidas.
La publicación en varios periódicos del mundo de la fotografía de un niño de quince años y
comandante de 300 tropas en Afganistán es un claro ejemplo de las dimensiones del problema
en este país asiático. Fenómeno igual de agudo en Sierra Leona, país africano occidental en que
la mitad de sus 5.2 millones de habitantes han sido desplazados en una década de guerra civil y
una gran parte ha sido asesinada o mutilada. Todas las facciones armadas usan a menores de
edad que son reclutados a la fuerza ya sea para combatir, para hacer labores auxiliares o a las
niñas como esclavas sexuales. Se han reportado más de 10.000 niños y niñas soldados. Víctimas
de secuestros y de la separación de sus familias, ellos son obligados a victimar a otras personas.
Toda una generación ha sido afectada. Diversos intentos se han realizado para obligar a estos
grupos a desmovilizar a los menores de edad, pero aún hay muchos de ellos. Lo más penoso
es que el reclutamiento de niños se ha convertido en una práctica normal en muchos conflictos
civiles, particularmente en el África.
Por este motivo en general, el pasado 26 de julio de 2005 el Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas sancionó la Resolución 1612 por la que se establece un marco de acción para la protección
de los niños y las niñas afectados por los conflictos armados en el mundo. Esta medida aprobada
por unanimidad reafirma las resoluciones 1261 de 1999, 1314 de 2000, 1379 de 2001, 1460 de
2003 y 1539 de 2004. La reciente resolución incluye eventuales sanciones contra los responsables
de la violencia, tanto a gobiernos como a insurgentes. Las penas incluirían restricciones de viaje a


Explotación de la niñez, un drama que no para de crecer en el mundo. En: Portafolio, Jueves 24 de
febrero de 2005.

BIGIO, Isaac, Los Niños Soldados. London School of Economics & Political Sciences. 2002.
LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS EN EL CONFLICTO INTERNO COLOMBIANO 65

los líderes de los grupos ofensores y su exclusión de las estructuras de gobierno u otorgamiento
de amnistías, la imposición de embargos de armas, el bloqueo de ayuda militar y restricciones en
las transacciones financieras.
Entre los 54 grupos que serían controlados se encuentran las Fuerzas Armadas Revolucionarias
de Colombia FARC, los Tigres Tamiles de Sri Lanka, la milicia árabe Janjaweed apoyada por
el gobierno de Sudán, el Ejército de Resistencia de los Lores de Uganda, el Partido Comunista
maoista de Nepal, el Ejército de Liberación Nacional Karen de Birmania, así como las fuerzas
gubernamentales de la República Democrática de Congo, Birmania y Uganda. Todos estos
grupos son en la actualidad claros ejemplos de la necesidad de un orden supranacional que
controle el abuso de la fuerza para obrar antes de que ocurran crímenes de lesa humanidad o
en ausencia de este instrumento algunos Estados se abroguen esta defensa en beneficio de
su interés nacional.
El cuerpo de los 15 Estados miembros que conforman el Consejo de Seguridad acordó estable-
cer el primer sistema global de control e información para registrar los delitos, incluida la muerte
o mutilación de niños y niñas, el reclutamiento, la violación o la violencia sexual, el secuestro
o la negación del acceso a la ayuda humanitaria. Las evidencias por la consecución de estas
infracciones y el respectivo trámite de las denuncias se hará por parte de las instituciones del nivel
nacional ante el Secretario General, quien a su vez informará al Consejo y a la Asamblea General
de Naciones Unidas. Según el nuevo sistema, grupos de tareas de la ONU serán establecidas en
11 situaciones de conflicto para controlar a todas las partes y enviar informes periódicos al grupo
central de tareas que trabajará en la sede de Nueva York. Los informes serán luego usados como
base para las decisiones que eventualmente se adopten contra los ofensores.
Ante esta Resolución Olara Otunnu, Representante especial de la ONU para los niños y conflictos
armados dijo: que "por primera vez, la Naciones Unidas establece un régimen de cumplimiento
formal y estructurado de este tipo", y puede responder a las propuestas de diferentes
instituciones que colaboran con esta causa para que se actualice con regularidad la situación y
la lista de los países en los que se presente este fenómeno. Además que se garantice que todas
las resoluciones del Consejo de Seguridad en situaciones específicas de conflicto que hagan
referencia a la condiciones de los niños y las niñas, para asegurar que su protección se conviertan
en una prioridad para todo el sistema de Naciones Unidas, en particular para que tengan un rápido
acceso a la ayuda humanitaria10.


El Consejo de Seguridad de la ONU aprobó por unanimidad protección para los niños en conflictos
armados Agencia France Press, Nueva York (AFP) . Publicado en: El Tiempo, 26 de julio de 2005.

Op. Cit.

Op. Cit.

Op. Cit.
10
ADITAL/ CIMAC - Aministía Internacional. Organismos preocupados por los niños, las niñas y los
adolescentes soldados. Nueva York. 2003.
66 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Para el caso colombiano, el alistamiento sigue en aumento tanto en las guerrillas como en los
grupos paramilitares disidentes al proceso de desmovilización propuesto por la administración de
Álvaro Uribe, de igual manera, el fenómeno es mucho más preocupante en las milicias urbanas
correspondientes a estos grupos ilegales, así como, a nuevas facciones que suelen obedecer
a intereses locales. En relación a las Fuerzas Armadas no existe presencia de menores en sus
filas en fundamento al cumplimiento a la normatividad nacional y a los compromisos suscritos
internacionalmente, además, es un tema prioritario para la Fuerza Pública desvincular de la guerra
a la niñez, intención que ha sido ampliamente reconocida por las organizaciones que promueven
los Derechos de la infancia11.
Ante esta problemática prestigiosas ONG agrupadas en la “Coalición para acabar con la utili-
zación de niños soldado” de España, desde 2003 han aumentado su acción de cabildeo ante
los gobiernos europeos y en Naciones Unidas para que se sancione, se embarguen armas y se
hagan señalamientos al más alto nivel a todos aquellos Estados, gobiernos y grupos que utilizan
a menores de edad como “carne de cañón”. Respecto al caso colombiano, dijeron que las FARC
deben dejar de reclutar a menores de edad, porque no sólo es algo inaceptable, sino también un
crimen de guerra, es imperante que dejen de realizar reclutamientos forzados en comunidades
campesinas e indígenas, incluso “de la amazonía brasileña”; y someten a entrenamiento militar a
niños y niñas de 13 y menos años, que luego son enviados a combate. Al ELN también se le acusa
de reclutamientos forzados de niños y niñas, al punto que algunas familias indígenas han tenido
que huir de sus hogares para evitar el reclutamiento (de sus hijos)12.
El reclutamiento tradicionalmente ha sido visto desde una perspectiva rural ahora con el desmonte
de las autodefensas saldrá a relucir de nuevo el fenómeno de las milicias urbanas, ya que había
sido contenido por la presencias paramilitar, que en adelante derivará en delincuencia común, lo
que permite inferir asesinatos selectivos de jóvenes en zonas marginales del extrarradio urbano.
El desplazamiento, la pobreza, el desempleo, la carencia de afecto y de valores, son algunos
aspectos que atacan a parte de los habitantes de algunas localidades de Bogotá, especialmente
en Ciudad Bolívar y Suba.
Estos problemas traen consigo uno mayor que es el de la presencia de grupos al margen de la
ley que quieren reclutar niños, niñas y jóvenes. Que van a ser incluidos en un conflicto que no
les corresponde solucionar y del cual no deben tomar parte por la vía armada. Para que jóvenes
e infantes sean convencidos, confluyen antecedentes de tipo personal (búsqueda del sentido de
la vida, aventura, independencia, respeto y deseo de reconocimiento); familiar (maltrato infantil,
abuso sexual, abandono, orfandad); socio-económicos (la falta de oportunidades agudizada por
la ausencia del Estado) y aquellos propios de la guerra. Causas que posteriormente van a ser
expuestas de una manera más amplia. Igualmente sucederá en Medellín donde se reflejarán

11
MEJÍA AZUERO, Jean Carlo. "Los Niños de la Guerra". En Revista Derechos y Valores. Facultad de
Derecho, Universidad Militar Nueva Granada, Volumen VII, julio de 2005. Págs. 41 y 42.
12
Amnistía Internacional y otras ONG lanzan campaña contra "niños soldados". En: El Tiempo. Noviembre
20 de 2003.
LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS EN EL CONFLICTO INTERNO COLOMBIANO 67

los efectos de la grave escalada en la confrontación urbana entre la Fuerza Pública y los grupos
armados ilegales que se vivió en el 2002. Cuando en la Comuna 13 de la zona noroccidental de
Medellín, se presentó una disputa por el control de esta zona que aún persiste y ahora abandona
uno de los sectores en pugna en su manera tradicional, los paramilitares. Será el estallido de
una bomba de tiempo, incubada a lo largo de varios años por una serie de factores, a la que ha
contribuido el hacinamiento de poblaciones desplazadas y la subsistencia de una cultura violenta,
otra encarnada por los ejércitos de sicarios del narcotráfico, que a la luz de la ausencia del Estado
consolidó una alianza entre las FARC, el ELN y el grupo miliciano CAP, que impuso su ley para
desplazar a decenas de familias y ocupar muchas viviendas para esconder secuestrados. Llega-
ron inclusive a desterrar de buena parte de la zona a las distintas entidades del Estado13.
La Comuna 8 o la 13 no es muy distinta de otras zonas pobres de Medellín, que son la mayoría de los
cinturones de miseria que rodena las ciudades latinoamericanas, pero que en el caso particular de
Colombia van interrelacionado al crimen y la vinculación miliciana. La Comuna 13 son casi 130 mil
personas que viven en 28 mil viviendas y ocupan algo más del 6 por ciento del área metropolitana.
El caldo de cultivo de los violentos que se instalaron en el lugar se refleja en cifras como el 60
por ciento de desempleo y el 60 por ciento de desnutrición infantil. Como en muchos otros barrios
de las capitales colombianas y, en gran parte de las ciudades intermedias, que desde finales
de los 80 presentaron la aparición de milicias y bandas armadas. Este fenómeno, sin embargo,
obedece a una lógica central, la decisión de las FARC de llevar la guerra a la ciudad colonizando,
por la vía de las armas y la intimidación, asentamientos de difícil acceso. Los grupos armados
han sabido aprovechar la capacidad instalada del narcotráfico y la economía ilegal, además de la
desesperanza de miles de jóvenes, que nutre este particular fenómeno del conflicto urbano14. Que
reavivará su crudeza producto de un proceso de paz con las autodefensas que ha dejado de lado
temas de fondo como es el de los menores vinculados al conflicto y su desmovilización. En este
sentido, la causas del reclutamiento persisten y se agudizan en que la milicia se convierte en la
única alternativa para sobrevivir en medio de la guerra.
Esta nueva dimensión de la guerra en el escenario urbano hará un viraje de las acciones
terroristas extremas a la promoción del sectarismo social, en que no se abandonaran las armas
no convencionales que permiten la continuidad de un terrorismo contra dirigentes o instituciones
representativas, así como, el hostigamiento a segmentos específicos de la población a manera
de estrategias robin-hoodescas. Es decir, acciones como los asaltos que cometían las milicias en
Medellín a los camiones de la Cooperativa de Lácteos de Antioquia, Colanta, para luego repartir sus
productos entre la población. Obviamente estas acciones aisladas serán el acompañamiento a un uso
más generalizado de la extorsión y el delito selectivo, llegando a capas de ingresos medios, incluso
bajos. Obligando al Estado a un reforzamiento de organizaciones de protección urbanas como la
Agrupación de Fuerzas Especiales Antiterroristas Urbanas AFEAU y a transformar las técnicas de
combate en el escenario urbano, sin descuidar las estrategias adelantadas en el campo rural.

13
"La Batalla de las comunas". En : El Tiempo. Octubre 18 de 2002.
14
Op. Cit.
68 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Pero esta próxima metamorfosis del conflicto armado seguirá permeando la cotidianidad
colombiana, país que como lo ilustra el "realismo mágico" del Nobel de literatura Gabriel García
Márquez en su novela Cien años de soledad, se ha enfrentado a una sucesión de interminables
guerras que en suma completan en una realidad sin magia casi dos siglos. Es importante
resaltar que la presencia de la niñez en la guerra ha sido una constante histórica en todas las
sociedades y aún esta presente en amplias zonas del planeta, en la actualidad miles de personas
menores de dieciocho años de edad continúan participando activamente en conflictos armados,
desconociéndose el número aproximado de quienes participan indirectamente o son inducidos a
través de una socialización activa en contextos de guerra.
Frente a este grave problema el gobierno colombiano ha presentado un gran compromiso en
materia legislativa para evitar el reclutamiento de menores de 18 años tanto en la Fuerza pública
como para penalizar este delito en los grupos alzados en armas. Existen instrumentos legales
de carácter internacional como el Protocolo Facultativo a la Convención Sobre los Derechos del
Niño que prohíbe el reclutamiento de niñas y niños15, este marco legal internacional fue producto
de un intenso lobby o cabildeo de organizaciones de Derechos Humanos y de entidades que
trabajan en pro de la infancia en los cinco continentes, que posibilitó que la Asamblea General de
Naciones Unidas lo aprobara el 25 de mayo de 2000 mediante la resolución A/RES/54/263, que
entró en vigor el 12 de febrero de 2002 y fue ratificado por Colombia mediante la Ley 833 de 2003,
actualmente este Protocolo ha sido suscrito por 95 países.
En este mismo sentido, en el orden nacional la Ley 782 de 200216 permite con estrictas condiciones
el reclutamiento voluntario a partir de los 16 años, específicamente cuando es aprobado por los
padres del menor bachiller. No obstante, tanto para el mundo como para Colombia fuera de las
estadísticas de los vinculados directamente17, existe un número indeterminado de niñas y niños
que se encuentran involucrados de manera indirecta. La participación de la niñez en el conflicto

15
La Convención Sobre los Derechos del Niño define niñez como toda persona menor de 18 años, si
es acorde con la legislación del Estado parte que ha ratificado este tratado internacional, la cual es
correspondiente a la normatividad colombiana.
16
La Ley 782 de 2002, publicada por el Diario Oficial No. 45.043, de 23 de diciembre de 2002. Prorroga
y modifica algunas de sus disposiciones de la vigencia de la Ley 418 de 1997, ya que había sido
prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999.
17
Según investigaciones adelantadas por el autor de este libro, existen en la guerrilla de las FARC
aproximadamente 8.000 menores de 18 años en sus filas, para el caso del ELN aproximadamente
1500 y en otras facciones de guerrillas disidentes 1200, estas agrupaciones estarían conformadas por
frentes locales o sectores no incorporados de grupos armados ilegales como el EPL, respecto a los
grupos paramilitares que aún no se han desmovilizado se estiman en 2200 menores y en las milicias
urbanas, sobre las que no se ha planteado su existencia ante el proceso de desmovilización de las
AUC, en suma con otras agremiaciones de ultraderecha y miembros urbanos de las guerrillas se
estimaría en cerca de 8.000 milicianos, que en el mediano plazo se harán más visibles, especialmente
cuando empiece a desarrollarse la segunda fase del Plan Patriota, este tema será expuesto más
ampliamente en el último capítulo.
LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS EN EL CONFLICTO INTERNO COLOMBIANO 69

armado colombiano es tan sólo uno de los elementos que refleja la situación que vive la infancia
en el país. Acción que vulnera todos sus derechos.
La intervención de los menores en los conflictos internos, de manera directa o indirecta, sigue siendo
una constante histórica y está presente en la mayoría de los países que padecen enfrentamientos de
esta naturaleza. En Colombia en la última década se ha generado por este motivo una significativa
preocupación que ha sido compartida por la comunidad internacional, tanto a nivel no gubernamental
como es el caso de la Coalición para evitar la participación de la niñez en la guerra que agrupa
múltiples delegaciones nacionales de distintas ONG como Save The Children, Amnistía Internacional
o Human Rigth Watch y organismos internacionales gubernamentales como el Fondo de Naciones
Unidas para la Infancia UNICEF, la Organización Internacional para las Migraciones OIM o la
Organización Internacional del Trabajo OIT y las entidades públicas que trabajan en pro de la
infancia y una parte reducida del sector privado en el país.
El interés por conocer la situación de la infancia vinculada a los actores armados y la denuncia de
su vulneración se presentó con mayor intensidad entre 1995 y 1997 y entre 2001 y 2003, estos
años específicos demuestran un aspecto preocupante que explica la emergencia, la visibilidad,
la intermitencia y la desaparición de algunos temas en las agendas internacionales y por réplica
de sus radios de acción en las agendas nacionales; básicamente esta intermitencia en temas
sensibles en materia de Derechos Humanos o vinculados a poblaciones vulnerables en gran parte
se debe a las directrices de los organismos multilaterales y a la asignación de recursos a través de
fondos específicos, de este modo, se enuncia por ejemplo: el año de la mujer, del medio ambiente
o de la niñez, lo que obliga a los estados dependientes de estos rubros a desarrollar sus políticas
de acuerdo a las directrices de los entes donantes o financieros a nivel global y regional y no
de acuerdo a sus prioridades afectando en gran medida las condiciones de vida de millones de
personas a nivel mundial.
Esta dependencia impide en parte que se desarrollen políticas de Estado en temas como el de
la niñez y el conflicto armado, factor preponderante en la búsqueda de soluciones definitivas
o estructurales. Del mismo modo, como ocurre con los Estados frente a los organismos
internacionales, el esquema se replica en las ONG que en mayoritariamente viven de los recursos
públicos, y tienen que licitar o acomodar sus proyectos a las fuentes de financiación, lo que las
convierte en empresas más preocupadas por los problemas sociales en los que resulta rentable
trabajar que por los realmente prioritarios.
En continuidad con el tema central de este ensayo, los opositores a la vinculación de la niñez a la
guerra continuaron trabajando en estrategias como los informes de las consultas regionales. Con
la investigación social que rodea esta problemática, se incentivo la conformación de Coaliciones
en contra del reclutamiento de niñas y niños y se refundo en expresiones de la voluntad popular
como el Mandato Ciudadano por la Paz de 1990 nuevas declaraciones en contra de esta práctica.
En suma, estos hechos posibilitaron un mayor acercamiento al problema y seguir promoviendo
la formulación de políticas para su erradicación. Sin embargo, pese a que sigue siendo un tema
vigente y sensible ante la opinión nacional e internacional, en la actualidad las expectativas para la
70 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

eliminación de la vinculación de niñas y niños al conflicto armado no ha presentado avances


significativos.
No obstante, su relevancia ha generado que se mencione en los informes de Naciones Unidas
sobre Derechos Humanos desde el año 2000, que se incluya como un punto a tratar en eventuales
procesos de paz, y que fue incluido en los acuerdos humanitarios de obligatorio cumplimiento
durante el gobierno de Ernesto Samper Pizano, en los acercamientos entre la administración
Pastrana Arango y las FARC-EP, pero que desafortunadamente no ha sido mencionado en los
procesos de desmovilización con los llamados grupos paramilitares, específicamente con las
Autodefensas Unidas de Colombia-AUC, aunque si se encuentra mención en la denominada Ley
de Justicia y Paz, ordenamiento legal que plantea las reglas y los beneficios de este proceso de
desvinculación e incorporación a la vida civil.
Por otra parte, la separación y las medidas para evitar el reclutamiento de niñas y niños en los
grupos armados ilegales ha hecho parte de diferentes fuentes de financiación como el paquete
de ayudas de los Estados Unidos en el Plan Colombia y en su reformulación en el Plan Patriota
en donde se destinaron montos por cinco millones de dólares. Sin embargo, en este aspecto los
resultados han sido modestos, pese a que se han iniciado programas en la línea de protección que
han contado con el apoyo de organizaciones gubernamentales y no gubernamentales en cabeza
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF principalmente a partir de la reformulación
que hace respecto a sus funciones la Ley 782 de 200218. Por tal razón, si observamos el conflicto
armado en una dimensión amplia y exploramos las expectativas de paz en el corto plazo,
encontramos que en la actualidad no existe un "estatuto del menor combatiente para los conflictos
internos"19 y la legislación es poco clara e insuficiente respecto a las normas aplicables para los
menores que participan en los grupos armados.

18
Artículo 8º (Antiguo artículo 17 de la Ley 418 de 1997, prorrogado por la Ley 548 de 1999), y que quedo
así:
Artículo 17. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar diseñará y ejecutará un programa especial
de protección para la asistencia de todos los casos de menores de edad que hayan tomado parte en
las hostilidades o que hayan sido víctimas de la violencia política, en el marco del conflicto armado
interno.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar presentará asistencia prioritaria a los menores de edad
que hayan quedado sin familia o cuya familia no se encuentre en condiciones de cuidarlos, en razón de
los actos a que se refiere la presente ley.
PARÁGRAFO. Cuando se reúna el Comité Operativo para la Dejación de las Armas y se traten los casos
de menores, deberá citarse al defensor de familia.
19
Aunque esta medida no busca la aceptación ni tácita ni explícita de la participación de los menores
de 18 años en el conflicto armado, debería reglamentar temporalmente las diferentes situaciones que
se presentan en los escenarios de guerra, mientras se elimina esta practica o se consolida el proceso
de paz. Y así, impedir que la ausencia de parámetros normativos y del conocimiento de las acciones
que involucren niñas y niños en situaciones específicas en las confrontaciones bélicas los haga más
vulnerables si son víctimas o actores impunes si son victimarios.
LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS EN EL CONFLICTO INTERNO COLOMBIANO 71

Desafortunadamente los planes encaminados por el gobierno en contra de la vinculación de


los menores en el conflicto armado no han dado una respuesta adecuada y las entidades que
trabajan por la infancia en el país no han logrado una manifestación de los actores armados que
permita finalizar con el alistamiento. A este punto vale la pena aclarar que las diferentes formas
de negociación del proceso de paz, se diferencian de un gobierno a otro20, impidiendo tener una
política continua y de Estado. Otro aspecto relevante es el estatus político del grupo armado al
margen de la ley porque determina la posibilidad de negociar la desmovilización de los menores y
darles un tratamiento específico. En general, podríamos decir que existe un interés generalizado
por el futuro de la infancia, pero la carencia de acciones y compromisos por parte de los grupos
ilegales impide que este sentimiento transforme los horrores que la miseria y la guerra causa en
las niñas y los niños.
Por tal motivo es importante resaltar que no se debe desconocer el entorno afectivo, social o cultural
de la niñez, es por eso que "la Convención sobre Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de
1989, reafirma el lugar fundamental de la familia en la sociedad y reconoce que el niño y la niña
debe ser educado con arreglo a los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en
particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad e igualdad"21.
Estos principios enunciados en la Convención sobre los Derechos del Niño, así como la compilación
de normas y recomendaciones referidas al trato que debe recibir la infancia en el seno de una
sociedad, entran en directa contradicción con la realidad vivida por los niños y las niñas en amplios
sectores de la población colombiana. Factores como la pobreza, la ausencia de una concepción
compartida o funcional de lo que es la niñez y el desconocimiento e inaplicación de los Derechos
Humanos, dan cuenta de la urgente necesidad de modificar las condiciones que rodean a la infancia.
Por ello, la situación en la que se encuentra la niñez en Colombia, se ve substancialmente agravada
por un conflicto interno que no respeta las normas del Derecho Internacional Humanitario. Es así como
"la infancia constituye la mayor parte de la población en las regiones afectadas por la confrontación
armada. Sin que se tome seriamente el conflicto bélico como un problema que afecta la niñez"22.

20
Por ejemplo, respecto a las tres últimas administraciones los enfoques han sido distintos. Mientras
que en la administración del presidente Ernesto Samper Pizano, los acuerdos se desarrollaron de
manera parcial o por temas, en la administración del presidente Andrés Pastrana Arango se buscó una
política general que incluyera el tema del reclutamiento de menores, respecto a este último proceso, el
Plan Colombia o forma de conseguir recursos económicos para el frente armado y el desarrollo social,
destina respecto a este último en lo atinente a los programas en Derechos Humanos, una partida para
los menores que se desvinculen del conflicto armado. La última administración, del presidente Álvaro
Uribe no ha tratado el tema de manera particular, aunque por la reforma de las funciones al ICBF y una
actitud combativa frente a los grupos al margen de la Ley ha generado una mayor desvinculación de
menores.
21
COHN, Ilene, GOODWIN-GULL, Guy S. "Los niños soldados", Instituto Henry Dunant, Mayo de 1993,
pág.1.
22
ARDILA, Edgar, "La infancia en situación de violencia y conflicto armado", UNICEF, Bogotá, Enero de
1994. pág. 50.
72 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Los grupos armados que participan en el conflicto interno colombiano tienen la obligación de
cumplir los dictados del Derecho Internacional Humanitario. En los que se encuentra el no vincular
a la niñez a la guerra. "Pero es difícil su aplicación si no existen acuerdos humanitarios, los cuales
sustentan su valor en sí mismos: el de reducir los sufrimientos humanos de la población atrapada
por los conflictos, y en particular, de los sectores especialmente vulnerables como los niños"23. Por
tal motivo, las consecuencias que se derivan de la participación de la niñez en el conflicto armado,
la falta de una política integral que ponga fin al reclutamiento en los grupos ilegales y posibilite el
paso a la vida civil de los menores sin mayores contratiempos, junto a los intentos de la sociedad
civil, que aunque fragmentada, ha expresado su deseo de paz, han facilitado que se haga cada
vez más presente en el desarrollo legal el tema del menor combatiente.
Evidencia de este interés han sido las numerosas campañas de divulgación emprendidas por
Organismos como la Cruz Roja Colombiana, UNICEF y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
la publicación de los informes periódicos de la Defensoría del Pueblo; el anuncio de programas
gubernamentales, el desarrollo de instrumentos legales, la expresión de aproximadamente
10.000.000 de colombianos en el Mandato Ciudadano por la Paz24, acciones que en su conjunto
tenían en común el deseo de evitar que se involucrara a los menores de 18 años en la guerra,
no ha podido impedir su presencia en las hostilidades. Las razones están en la dinámica de la
guerra interna que padece Colombia y el grado de vulneración de los Derechos de la infancia. Por
lo tanto, se hace necesario conocer las causas que motivan el deseo de los menores para hacer
parte del conflicto25 y a los grupos armados para utilizarlos o reclutarlos.

2. LAS CAUSAS DE LA VINCULACIÓN DE LA NIÑEZ


A LA GUERRA
"Reconocemos que la guerrilla no es un lugar para los niños y la política del Spla
es que los menores de 18 años no deben estar en sus filas"

Salva Kiir, comandante del rebelde Ejército de liberación del pueblo sudanés (Spla)26
Antes de exponer las causas encontradas, es importante anotar que el niño o la niña que participa
activamente en el conflicto armado atraviesa por un periodo crucial en su vida, en el que su

23
DE ROUX, Carlos Vicente, Posibilidades y dificultades para aplicar en Colombia el Derecho Internacional
Humanitario, en El impacto de los conflictos armados en la infancia. Memorias de la consulta para
América latina y el Caribe, UNICEF, Santa Fe de Bogotá, septiembre de 1996, pág. 28.
24
Colombianos mayores de dieciocho años y correspondiente al 60% del censo electoral, siendo la
expresión política que ha tenido la votación más alta en la historia de Colombia.
25
Descripción fundamentada en entrevistas y testimonios realizados por la Defensoría del Pueblo en su
informe publicado en el tercer número de "La niñez y sus derechos", editado en mayo de 1996.
26
Palabras emitidas al estrechar la mano de Carol Bellamy, directora ejecutiva de la UNICEF, después de
que Kiir se comprometió a desmovilizar a los niños que militan en el principal grupo rebelde de ese país
africano durante el encuentro en Rumbek (sur de Sudán). "Por una niñez alejada de la guerra". En: El
Tiempo, lunes 23 de Octubre de 2002.
LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS EN EL CONFLICTO INTERNO COLOMBIANO 73

formación física y mental se encuentra en evolución, de allí, que la guerra genere profundos
traumas que marcan toda su existencia. Además, es necesario tener en cuenta que el conflicto
armado en Colombia ha estado presente en gran parte de la existencia del país. En efecto, la lucha
guerrillera ya suma varios lustros, así, como la situación de violencia política que ha convivido con
varias generaciones. Factores que junto al recrudecimiento de la "guerra sucia", la desvinculación
de un sector importante de las autodefensas que no pagará sus deudas con la justicia y la sociedad
debido a las amplias falencias que ha revestido el proceso, sin embargo continuará la existencia
de facciones de estos grupos de ultraderecha que no se desmovilizaran, que seguirán al igual
que la subversión delinquiendo y financiando su lucha armada con el dinero del narcotráfico, del
mismo modo, reaparecerán milicias urbanas correspondientes a los distintos sectores del conflicto,
concurrencia de actores que a través de las armas y el terror dan muestra de un panorama en
crecimiento y que preocupa por el recrudecimiento de la trayectoria de violencia en el país.
Esta reordenamiento bélico necesita de nuevos conscriptos, convirtiendo a la niñez en objetivo militar.
Sin atender a las consecuencias físicas que les pueden ocasionar como son las mutilaciones, la
enfermedad o la muerte; daños síquicos como el adoctrinamiento o la humillación, la privación de sus
seres queridos o sus familias, el maltrato o la brutalidad, la socialización de la violencia, depresión,
frustación, desencantamiento, desilusión, síntomas de estrés post traumático, abuso y explotación
sexual; en general una pérdida de oportunidades y largos irreversibles en la vida, estarán fuera del
proceso educativo, no podrán desarrollarse moralmente, incluso un déficit de su progreso cerebral.
Las niñas y los niños que hoy participan en los grupos armados son hijos de la violencia que sigue
disgregando familias e involucrando en un masivo desplazamiento o destierro a gran parte de
los habitantes de las regiones en disputa de los sectores armados, al confinamiento o secuestro
de asentamientos, veredas, caserios, municipios o resguardos indígenas que quedan presas del
conflicto y rodeados por el grupo hegemónico en la región. A estas circunstancias se añade la
carencia de opciones para el desarrollo integral de la menor o el menor, que constituye una de las
causas principales de la vinculación de la niñez a la guerra. Factores como la falta de escuelas y
la existencia de un inapropiado sistema educativo que le permita aprender un oficio o tecnificar
labores tradicionales como la agricultura, la ausencia de espacios de participación política, zonas
en que la tierra no puede ser cultivada por ser campo de batalla especialmente por la cantidad de
minas explosivas sembradas, las detenciones arbitrarias, las matanzas, la tortura y las presiones
de los grupos armados que involucran directamente a la población civil son el medio de vida al que
esta franja de la población se ve expuesta.
Situación que expresa el abandono total del Derecho Internacional Humanitario o a las normas
de la guerra, que no hace diferencia entre combatientes y civiles, entre población adulta e infantil.
Pero igual ocurre con los Estados y el sector privado que se enriquece con la guerra. La industria
armamentista un fiel reflejo de la inalcanzada humanidad de nuestra especie, al lucrarse de la
muerte, diseña armas para la niñez combatiente, armas anatómica y ergonómicamente adaptadas
a las condiciones físicas de la infancia que participa en los enfrentamientos, de hecho sin ningún
control proliferan armas automáticas ligeras, promoviendo el aumento del reclutamiento de niños
y niñas de 9 o 10 años en adelante, que por lo general son utilizados en la primera línea de
74 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

fuego, también suelen ser usados para que sirvan de escudos humanos o activen las minas
antipersonales para que el resto de la tropa avance, un caso dramático de este tipo de estrategia
fue el que se presentó en la guerra entre Irak e Irán en el que niños llevaban atadas a su cuello
una llave de plástico que creían servía para abrir la puerta del cielo, de este modo se inmolaban al
atravesar los campos minados y eliminaban las minas del terreno de batalla.
Lo anterior, no desconoce que estos hechos trágicos afectan en igual medida a todas las personas
o a los diferentes segmentos etareos que viven en las zonas de las confrontaciones, pero esta
circunstancia en relación con la infancia añade un agravante, el padecimiento de esta situación en
las nuevas generaciones reproduce el conflicto, desconoce la primacia de sus Derechos y dificulta
aún más las posibilidades de una solución. Al ingresar a un grupo armado los menores se ven
influenciados más por un imaginario que por un sentimiento de identificación con su ideología, que
en la mayoría de los casos es desconocida, la que se reconoce es por lo general contraria a sus
acciones o es parte del adiestramiento que reciben una vez se encuentren vinculados a sus filas.
En realidad las motivaciones que priman en el momento de ingresar a un grupo armado están
directamente influenciadas por sus circunstancias personales, es decir, por las condiciones que
rodean su existencia.
Las principales causas que llevan a un niño o a una niña a alistarse en un grupo armado pueden
clasificarse en un orden personal a: la defensa de la vida a causa de la violencia reiterada que
afecta principalmente a la población civil, el ánimo de venganza, la presión por colaboración al
grupo armado hegemónico en la región, la falta de opciones, la incertidumbre de un futuro, el
desamor, la imagen que da el portar un fúsil en una sociedad en la que la resolución de los
conflictos recurre a la fuerza, el ejercer autoridad mediante el porte de un arma o un uniforme, el
deseo de aventura, el sentimiento de vulnerabilidad. Desde una perspectiva societal: las presiones
externas causadas por la defensa de sus familias, la defensa de los bienes de su comunidad o de
quienes les emplean, la impunidad, la imposibilidad del Estado para proteger a sus agregados,
el requisito laboral o académico de la Libreta Militar, la desprotección que padecen los niños, la
búsqueda de estatus social y de un lugar visible en su familia o su comunidad. Contingencias que
hacen que los niños se conviertan en "presa fácil de la propaganda ideológica que los invita a
enrolarse"27, en otros casos son reclutados a la fuerza o vinculados de manera obligatoria.
Lo expuesto coincide con una publicación de la Revista Newsweek en la que se plantea que:
"Varios son los factores que propician la reiteración tan asidua del reclutamiento de niños en los
conflictos armados en el ámbito mundial. En primer lugar, la evolución técnica de los equipos de
guerra ha convertido las armas de infantería en instrumentos cada vez más mortíferos, menos
pesados, más fáciles de manipular y que requieren de poco entrenamiento para su uso, lo que ha
traído como consecuencia que la resistencia y la fortaleza física importen cada vez menos y que
se haya producido un efecto "igualador" entre los combatientes adultos y los preadolescentes. En
segundo lugar, la finalización de la guerra fría ha producido una merma sustancial en la ayuda
externa militar para todos los bandos en disputa, lo que llevó a que algunos ejércitos nacionales y

27
"¡La guerra no es un juego de niños!", en Cruz Roja informando, publicación interna de la Cruz Roja
colombiana, 1997, año XV No. 130, Santa Fe de Bogotá, D.C., pág.1.
LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS EN EL CONFLICTO INTERNO COLOMBIANO 75

movimientos guerrilleros apelaran al reclutamiento de niños cuyo sostenimiento – para decirlo con
la directa crudeza que exigen estos temas- cuesta menos que el de los adultos. En tercer lugar, en
muchas regiones campesinas la pobreza es tan desesperante que para muchos niños y para sus
padres el enrolamiento equivale a progresar en la vida - lo que en nuestro caso (imágenes de un
niño guerrillero colombiano capturado por el ejército y entrevistado en un noticiero de televisión)
apareció ratificado de manera conmovedora por el niño en sus posteriores declaraciones en
televisión: reciben ropa nueva, su primer par de zapatos y un arma. Para muchos es la primera
vez que pueden contar con tres comidas diarias y atención médica-. Finalmente, es muy frecuente
que dirigentes despiadados lleguen a preferir niños como instrumento de guerra en lugar de
adultos, aprovechando un hecho dramático pero innegable: es relativamente más fácil convertir
niños (inmaduros, impresionables, manipulables) en asesinos. En efecto, los niños resultan ser
combatientes más brutales por que no han desarrollado el sentido del juicio, no reciben a cabalidad
el valor de la vida humana ni de la propia ni de la ajena, y rápidamente pierden cualquier escrúpulo
para ejecutar actos crueles como la tortura28.
Tras esta reflexión de Alfredo Rangel, es importante analizar la concepción de niñez que se expresa
en la cita de la Revista, por que no se ajusta a la Doctrina de Protección Integral. Tiene más visos
de la estigmatización de la niñez que se manifiesta en la Doctrina de la Conducta Irregular, y por lo
tanto exige el reconocimiento de este matiz. Volviendo al tema central, también existen testimonios
que demuestran que los menores vinculados al conflicto en el caso de la guerrilla son utilizados para
labores de alto riesgo, como la fabricación de minas antipersonales y la siembra de las mismas29.
La enunciación anterior de las causas que rodean el reclutamiento confluye en una motivación
central: la situación social, económica y política en desventaja que vive gran parte de la población
colombiana y es un claro reflejo de su exclusión, por otra parte en oposición a lo anterior, la
defensa por cualquier medio de la acumulación de beneficios de una minoría que ostenta los
distintos poderes que se traduce en una respuesta violenta, confrontación en que el sector más
vulnerable es la infancia (de un modo general y simplista: la competencia de intereses se traduce
en que los poseedores de la riqueza apoyan a uno u otro grupo armado para la defensa de sus
bienes y su estatus, los militares buscan para el desarrollo de sus funciones constitucionales
un mayor presupuesto, vencer a los grupos armados al margen de la ley y restablecer el orden
público e institucional; los paramilitares defender sus fuentes económicas, legales e ilegales
acrecentar sus áreas de influencia y eliminar a la guerrilla (lo anterior en referencia a los grupos
no desmovilizados o que continúan alzados en armas a este punto es importante subrayar que
gran parte de los grupos paramilitares se han desmovilizado como una forma del presidente
Álvaro Uribe por recuperar el monopolio de la fuerza y llevar la institucionalidad a todo el territorio
nacional, sin embrago este es un proceso aún inconcluso y del que se hará referencia con mayor

28
Newsweek, texto citado por Alfredo Rangel en una columna titulada:"Niños en medio de guerra". En: El
Tiempo, Domingo 18 de Febrero de 1996, pág. 5b.
29
Entrevista codificada con el número 118, en la investigación realizada en el boletín No. 2 de la Defensoría
del Pueblo. Pág.4.
76 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

amplitud en el último capítulo de este libro); por último, la guerrillas de acuerdo a la clasificación
que hace el analista político Eduardo Pizarro León Gómez existirían en Colombia tres tipos de
guerrillas: unas radicales que intentan deponer el Estado, otras militaristas que plantean objetivos
específicos frente a la liberación económica o la defensa de una postura socialista frente a los
recursos naturales, estas agrupaciones al margen de la Ley tienen como propósitos comunes
ampliar su dominio geográfico, defender sus fuentes económicas y combinar un discurso político
con actividades delictivas y algunas en particular que se pueden categorizar como terroristas).
Por ello, mientras que las autoridades que tienen en sus manos la posibilidad de cambiar
las causas estructurales del conflicto no tomen la decisión real de afrontar esta problemática
en su verdadera dimensión, será muy difícil frenar el reclutamiento, lograr la desvinculación
e incorporar a la vida civil sin riesgos para la integridad personal de los desvinculados y
desvinculadas del conflicto y las posterior "resocialización" o participación activa en la sociedad
de los niños y niñas que actualmente combaten en los grupos subversivos, paramilitares o en
las milicias urbanas30. Es evidente que la mayoría de las acciones enmarcadas en un proceso
de paz buscan un compromiso en las partes por humanizar la guerra, pero también debe haber
igual interés por humanizar la vida de la niñez y sus familias. Antes de continuar es conveniente
hacer énfasis en que el tratamiento de este tema es relativamente reciente a nivel mundial. No
está por demás mencionar que la participación de la infancia en las confrontaciones armadas
en el mundo ha sido una constate histórica, tan sólo a finales del siglo XX se ha generalizados
un interés por proteger a la niñez de la contienda bélica. Las secuelas producidas por las dos
guerras mundiales ha sido la principal motivación, ya que la humanidad aparentemente no
quiere padecer de nuevo los hechos vividos en estas dos conflagraciones, a lo que se suma
la reciente globalización de la justicia y la universalización de los Derechos Humanos con sus
respectivos riesgos en el orden cultural.31

CATEGORÍAS DE LA POBLACIÓN OBJETIVO31


DESVINCULADOS VOLUNTARIAMENTE DE MANERA INDIVIDUAL
CAPTURADOS EN COMBATE POR LAS FUERZAS ARMADAS
DESMOVILIZADOS DENTRO DE UN ACUERDO O PROCESO DE PAZ

30
El proceso de reinserción de las milicias en el caso particular de Medellín que ha sido el de mayor
evolución, ha contribuido a la movilidad de los jóvenes hacia otro tipo de organizaciones de carácter
criminal específicamente en bandas delincuenciales, y en general, ha tenido como saldo el asesinato
de gran parte de sus líderes, lo que ha dificultado nuevos procesos de desvinculación desde finales de
los noventa. Por el contrario en estos barrios periféricos su vinculación se ha demarcado en facciones
guerrilleras y paramilitares, así como, en escuadrones de la muerte que tendrán un mayor protagonismo
cuando se agudicen las actuales condiciones del conflicto es decir, en una eventual desaparición de los
grupos paramilitares y su influencia en zonas marginales en los sectores urbanos.
31
La tipología expuesta incluye a grupos urbanos como milicias pertenecientes a las guerrillas o a los
grupos de autodefensas y paramilitares. Además, en la investigación se puede ampliar la categorización
con base a la información encontrada.
LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS EN EL CONFLICTO INTERNO COLOMBIANO 77

DESMOVILIZADOS O CAPTURADOS CON DISCAPACIDAD FÍSICA O MENTAL PERMANENTES


VINCULADOS INDIRECTAMENTE Y EN SITUACIÓN DE ALTO RIESGO
ENTREGADOS POR GRUPOS AL MARGEN DE LA LEY Y PERTENECIENTES A OTRO GRUPO ILEGAL
DESMOVILIZADOS O CAPTURADOS Y PERTENECIENTES A UNA MINORÍA ÉTNICA
NIÑEZ AMENAZADA DE SER RECLUTADA DIRECTA E INDIRECTAMENTE POR GRUPOS ARMADOS

En conclusión, la deshumanización del conflicto armado y la insensibilidad de la sociedad ante


los actos violentos son uno de los resultados de la guerra interna que vive el país, en la cual
la participación de la niñez en los grupos armados es un capitulo más de esta historia trágica.
La situación desfavorable que vive la niñez (pobreza, miseria, abandono, maltrato, etc.) en las
zonas de conflicto armado seguirá siendo la principal causa de la participación de la infancia en
los grupos armados. Seguida de la percepción que se tiene de la infancia no solo en los grupos
armados que los reclutan en sus filas, sino en la sociedad en general, debido a que no es claro el
concepto que se tiene de infancia y a la hora de dar solución a la problemática de la niñez no se
hace un esfuerzo por contextualizarla a las características del entorno. Esto, sumado a la ausencia
de mecanismos para obligar a los grupos al margen de la ley a cumplir el Derecho Internacional
Humanitario, dificultad que impide que se dé de una mayor protección a la infancia inmersa en el
conflicto. Pese a que el DIH establece el límite para la participación de la niñez en los conflictos
internos en los quince años de edad.
En resultado a las conclusiones enunciadas, no existe la capacidad institucional y la
infraestructura para una eventual desmovilización de los menores que participan en los grupos
armados ilegales; tampoco existe un compromiso de sus dirigentes por aislar de manera directa
o indirecta a los menores del conflicto armado. Además, las políticas adelantadas para evitar
que los menores se vinculen al conflicto armado, así como, para atender a los desvinculados no
han dado resultados en gran parte por el desconocimiento específico del tema y corresponder
a causas estructurales.
No obstante, también ha contribuido la falta de compromiso de algunas entidades, ya que se han
perdido recursos para la educación de los desvinculados como ocurrió con el Fondo Educativo
administrado por el ICETEX por no haber sido gestionados en los tiempos previstos, un segundo
elemento corresponde a falta de personal especializado en el tema como ocurre con los funcionarios
de las diferentes seccionales o los jueces de menores cuando se han nombrado o, para el caso
de quienes actúan en su representación como parte de la rama jurisdiccional, por ejemplo en este
caso es difícil encontrar funcionarios que sepan gestionar temas como el tratamiento específico
y diferenciado que debe tener un desmovilizado, un reinsertado, un desvinculado, si pertenece a
una minoría étnica, etc.
Sin embargo, algunas de estas entidades que trabajan en pro de la infancia en el país y que han
abanderado del tema como la Cruz Roja Colombiana, UNICEF, Defensa de los Niños Internacional,
Tierra de Hombres, Save the Children, Amnistía Internacional, Human Rigth Watch etc., han
logrado un desarrollo legislativo significativo que se ha manifestado en el no reclutamiento de
78 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

menores de dieciocho años en las Fuerzas Armadas. No obstante estos esfuerzos han sido
infructuosos respecto al alistamiento en milicias, guerrillas, grupos de autodefensa y paramilitares
(la desmovilización de estos grupos no ha presentado a menores de 18 años en sus filas, pese a
su comprobada existencia previa a la desvinculación, lo que significa que han sido retirados sin
ningún beneficio legal y para no poder judicializar por el delito de reclutamiento de niñas y niños
en sus filas a los comandantes de los bloques armados que están en proceso de incorporación a
la vida civil).

Dificulta la labor de evitar el alistamiento, la vinculación indirecta a los grupos armados y, en


general, proteger de manera integral a la infancia en relación con este delito; la ausencia de
comunicación y la búsqueda de falso protagonismo entre las entidades públicas y privadas que
luchan contra este flagelo, igualmente, la falta de coordinación y la ausencia de un ente con
capacidad vinculante que las agrupe e informe periódicamente. Lo anterior sin desconocer que
ha existido en el país un interés en especial por la niñez afectada por la guerra en que no se ha
desconocido lo complejo de su tratamiento. Aspectos que evidencian que aún falta mucho para
finalizar con la participación de los menores de 18 años en el conflicto armado colombiano y se
generé la conciencia en la sociedad de la inaplazable necesidad de garantizar un ambiente de paz
para el desarrollo pleno de la infancia.

3. LAS POLÍTICAS EN CONTRA DE LA VINCULACIÓN


DE LA NIÑEZ A LOS GRUPOS ARMADOS
"La guerra es una invención de la mente humana;
y la mente humana también puede inventar la paz".
Winston Churchill

La existencia de instrumentos para la defensa de la niñez afectada por el conflicto armado es


un primer paso hacia la protección de la infancia perjudicada por la guerra. Pero su aplicación
siempre reviste dificultades, en este sentido señalaremos la única excepción existente respecto
a la obligatoriedad del Estado, este aspecto se encuentra previsto en la Ley 782 de 2002 en la
que se determinó la no conscripción de menores de 18 años, con la excepción de los bachilleres
menores de dieciocho años que cuenten con la aceptación expresa y escrita de sus padres para
poder prestar el servicio militar.
No obstante los efectos para quienes participan suelen afectar por siempre sus vidas. El primero y
más preocupante es convertir al niño en objetivo militar, por lo tanto los lugares donde permanezca
la sociedad civil y en especial la niñez deben ser considerados zonas de paz, donde ningún grupo
armado puede actuar. Lo segundo tiene relación con el señalamiento social, de este modo, pese
a que la niñez combatiente haya estado involucrada en acciones criminales de guerra se les debe
dar un tratamiento de víctimas antes que de criminales. Por lo tanto se debe plantear un conjunto
de políticas públicas encaminadas a cubrir las necesidades básicas de estos niños o niñas, a
LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS EN EL CONFLICTO INTERNO COLOMBIANO 79

la reunificación familiar, a dar la oportuna y acertada asesoría y atención psicológica, proveer


programas académicos y de formación profesional que los prepare para su inserción en el campo
laboral o el emprendimiento empresarial en actividades rentables o productivas, garantizar que
puedan asociarse pacíficamente y se organicen en partidos o agremiaciones políticas para que
puedan participar en la toma de decisiones.
Asimismo diseñar programas de prevención del reclutamiento, hacer continuo seguimiento a los
compromisos adelantados por las partes involucradas y a los instrumentos legales que garantizan
la promoción de la paz. Luchar contra la impunidad, impedir todo tipo de minas antipersonales sin
atender a ningún tipo de especificación, crear conciencia para evitar el uso de armas ligeras de
todo tipo de instrumentos que sean creados con el objeto de ocasionar daño o causar la muerte de
personas. De igual manera asegurar el acceso a la ayuda humanitaria y al desarrollo de acciones
afirmativas de la población vulnerable en zonas de conflicto armado, en general, cumplir con la
presencia del Estado Social de Derecho.
A continuación, se relacionaran los instrumentos de prevención y protección ratificados o aplicables
por Colombia para prevenir o garantizar los Derechos de la niñez afectada por su vinculación al
conflicto armado.32

INSTRUMENTOS DE PREVENCIÓN Y PROTECCIÓN32


INTERNACIONALES RATIFICADOS O APLICABLES POR COLOMBIA
1 EL CONVENIO IV DE GINEBRA DEL 12 DE AGOSTO DE 1949, ARTÍCULO 3 COMÚN
EN CUANTO A LA PROTECCIÓN DE LA POBLACIÓN CIVIL EN LOS CONFLICTOS, SIN
ACEPTAR EL LÍMITE DE PARTICIPACIÓN EN LOS 15 AÑOS DE EDAD.
2 EL PROTOCOLO I DE GINEBRA DE 1977 EN SU TÍTULO II ARTÍCULO 8 RESPECTO
A LA PROTECCIÓN DE LA NIÑEZ Y SU ENTORNO FAMILIAR EN LOS CONFLICTOS
ARMADOS.
3 EL PROTOCOLO II DE GINEBRA DE 1977 QUE DETERMINA LOS PRINCIPIOS DEL
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
4 EL ESTATUTO DE ROMA EN SU ARTÍCULO 8 QUE INCLUYE EL RECLUTAMIENTO DE
MENORES DE 15 AÑOS COMO UN CRIMEN DE GUERRA (17-VII-1998). SU APLICACIÓN
ENTRARÁ EN VIGOR EN 2009, AUNQUE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD NO
SON PRESCRIPTIBLES.
5 EL CONVENIO 182 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT)
SOBRE LAS PEORES FORMAS DE TRABAJO INFANTIL (17 DE JULIO 1999)
6 EL PROTOCOLO FACULTATIVO A LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL
NIÑO (RELATIVO A LOS CONFLICTOS ARMADOS NO INTERNACIONALES) 12-II-
2002.

32
Tomado de "La Niñez: un arma más en la guerra". Estudio citado en la propuesta de investigación.
80 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

7 LA RESOLUCIÓN 1612 DEL CONSEJO DE SEGURIDAD DE NACIONES UNIDAS QUE


ESTABLECE UN MARCO GENERAL DE PROTECCIÓN DE LOS NIÑOS AFECTADOS
POR CONFLICTOS ARMADOS Y REAFIRMA LAS RESOLUCIONES 1261 DE 1999,
1314 DE 2000, 1379 DE 2001, 1460 DE 2003 Y 1539 DE 2004 (26 DE JULIO DE 2005).

INSTRUMENTOS DE PREVENCIÓN Y PROTECCIÓN33 DE ORIGEN NACIONAL


1 LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA EN SU CONJUNTO Y ESPECÍFICAMENTE
EN LOS ARTÍCULOS 13 (DERECHOS EN CUANTO PERSONA), ARTÍCULO 44
(DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA NIÑEZ). ARTÍCULO 45 (LA PROTECCIÓN
INTEGRAL DE LA NIÑEZ), ARTÍCULO 50 (PROTECCIÓN DE LA INFANCIA), ARTÍCULO
67 (DERECHO A LA EDUCACIÓN), ARTÍCULO 91 (PREVALENCIA DE LOS DERECHOS
DE LA NIÑEZ) Y EL ARTÍCULO 214 (RESPETO AL DIH).
2 LA RESERVA A LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO (28-I-90)
(VII/96).
3 EL ACUERDO DE VOLUNTADES EN FAVOR DE LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS
DIRECTAMENTE AFECTADOS POR LA VIOLENCIA INTERNA (24-IV-96).
4 EL FONDO EDUCATIVO PARA NIÑAS Y NIÑOS DIRECTAMENTE AFECTADOS POR LA
VIOLENCIA INTERNA (24-IV-96).
5 LAS ORIENTACIONES PARA LA ATENCIÓN DE LAS NIÑAS, LOS NIÑOS Y
ADOLESCENTES DESVINCULADOS DEL CONFLICTO ARMADO (VIII/96).
6 LA CAMPAÑA DE LA CRUZ ROJA COLOMBIANA "LA GUERRA NO ES UN JUEGO DE
NIÑOS" (7-V-97).
7 EL MANDATO CIUDADANO POR LA PAZ (26-X-97).
8 LA LEY 599 DE 2000, CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, QUE EN SU ARTÍCULO 162
TRATA EL TEMA DEL RECLUTAMIENTO ILICITO.
9 LA LEY 782 DE 2002 (QUE PRORROGÓ LA LEY 548 DE 1999 Y ESTA, A LA LEY 418
DE 1997, DENOMINADA LEY DE ORDEN PÚBLICO) QUE CENTRA LAS FUNCIONES
DEL ICBF EN RELACIÓN A LA PROTECCIÓN DE LA NIÑEZ ANTE EL CONFLICTO
ARMADO.
10 LA INICIATIVA PARA PREVENIR LA VINCULACIÓN DE LA NIÑEZ EN EL CONFLICTO
ARMADO POR PARTE DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, ICBF, UNICEF, OIM
Y OIT. (MARZO DE 2004).
11 LEY 975 DE 2005 (LEY DE JUSTICIA Y PAZ) QUE EN SU ARTÍCULO 10º, TRATA SOBRE
LOS BENEFICIOS DE LA DESMOVILIZACIÓN.

En33cuanto a la aplicación de los elementos legales y la asistencia psico-social hay evidencia


que los tratamientos carecen de un acercamiento profundo a la historia de vida de los niños o

33
Tomado "La Niñez: un arma más en la guerra". Estudio citado en la propuesta de investigación.
LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS EN EL CONFLICTO INTERNO COLOMBIANO 81

las niñas que han padecido su vinculación al conflicto armado. Es importante anotar que un por-
centaje mínimo de los niños y niñas que dejan las armas pasan por los conductos institucionales
y, mucho menos, los que son remitidos para atención especializada en el ICBF, en contraste
con un número significativo de menores que son asesinados por parte de los mismos grupos
ilegales como una forma de desalentar su desvinculación34. Además, pese la desmovilización de
algunos grupos las facciones restantes siguen teniendo un control importante sobre la población,
para ilustrar este caso “el 1 de octubre de 2005 en la ciudad de Valledupar las autodefensas del
Bloque Norte promovieron al interior de los colegios la marcha de estudiantes, entre la población,
que mediante pancartas les pedían que continuaran la lucha armada en contra de la subversión
para garantizar la protección de sus comunidades”35. Esta manipulación y utilización de los me-
nores esta claramente penalizada, para tener una mayor claridad en este aspecto citaremos los
instrumentos legales que promueven el respeto de los Derechos de la infancia en relación a los
conflictos armados.
Con relación a los menores desvinculados de los grupos armados ilegales, atendidos por el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que han sido recepcionados en centros especializados
para su atención el número se acerca a 2000 niños y niñas atendidos con un valor aproximado
de atención mensual cercano al medio millón de pesos a lo que vale preguntarnos -mediante un
Derecho de Petición que puede instaurar cualquier ciudadano o ciudadana- qué cantidad destina
el ICBF para a tender a un niño o una niña en la indigencia, con desnutrición o en situación de
desplazamiento, y si existe asimetría en dicho costo.
Esta reflexión nos invita a pensar porqué ha adquirido tanta relevancia el tema de la infancia en
la guerra cuando son múltiples las problemáticas que la aquejan. En octubre de 2004 habían sido
atendidos por el ICBF 1992 menores, de los cuales permanecían bajo su tutela 72736. Estas cifras
y los costos de tratamiento demuestran un compromiso por la desvinculación de la niñez a la
guerra, pero hay un total desconocimiento de las condiciones en que se transita a la edad adulta,
no existen reportes de cómo ha sido su incorporación a la vida civil elementos que servirían de
evaluación de los programas adelantados:
"La investigación ‘Atmósfera sociomoral y atención de los menores desvinculados del conflicto
armado en Colombia’, del Grupo de Psicología Social Crítica del Departamento de Psicología
de la Universidad de Los Andes recibió el Premio Nacional Carlos Lleras Restrepo – ICBF a la
Investigación en Infancia 2005. En la que se plantea a partir de un acompañamiento etnográfico a
la política de atención y protección a los menores desvinculados del conflicto armado colombiano,
en seis centros de atención especializada ubicados en Bogotá que atienden niños y niñas

34
La Defensoría delegada para la Niñez de la Defensoría del Pueblo desde 1996 ha realizado
investigaciones e informes donde se pueden encontrar estos datos por zonas y de manera específica.
35
"Polémica por uso de menores en marchas de apoyo a las Autodefensas" En: El Tiempo, octubre 3 de
2005.
36
"Menores excombatientes no deben ser procesados penalmente según concepto de la procuraduría".
En: El Tiempo, octubre 22 de 2004.
82 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

provenientes de todo el país, proponer un conjunto de alternativas técnicas y psicosociales para


fortalecer el modelo de atención y protección de los menores desvinculados, entre las que se
encuentran: la apropiación de sistemas de resolución de conflictos e inclusión de la formación para
el trabajo como parte del modelo de atención. Así mismo, desarrollo de competencias emocionales
y conversacionales que posibiliten el diálogo transformativo, estrategias comunitarias de toma de
decisiones en las instituciones y alternativas de intervención terapéutica"37.
En este mismo sentido, en cuanto a la formulación de una política pública respecto a la protección
y defensa de los Derechos fundamentales de la infancia y la familia, la Procuraduría General
de la Nación en su informe al Congreso del año 2004, con base en las visitas realizadas a las
instituciones contratadas para la atención de los menores de 18 desvinculados del conflicto
armado se presentó un informe contentivo de 15 recomendaciones al ICBF, dirigidas a corregir
las anomalías encontradas. Del mismo modo se hicieron una recomendaciones al Programa de
Reincorporación a la Vida Civil de personas y grupos al margen de la Ley del Ministerio de Interior
y Justicia respecto a las falencias encontradas en la entrega de beneficios socioeconómicos a los
jóvenes que al cumplir 18 años, pasaron del ICBF a ese Ministerio38.
Además se realizo una capacitación a 660 servidores públicos a nivel nacional sobre la condición
de víctima de los niños y los jóvenes desvinculados del conflicto armado, con revisión de las
competencias y procedimientos de cada una de las instituciones con responsabilidad en la
restitución de Derechos de esta población, con miras a la construcción del "Protocolo de atención,
competencias y procedimientos con el fin de garantizar el restablecimineto de los Derechos de los
niños, niñas y jóvenes desvinculados del conflicto armado"39.
En su conjunto, los mecanismos de protección e inclusión de los menores desvinculados en el
conflicto armado deben comprender, por lo menos, los siguientes elementos para que posibiliten
un transito a la vida adulta en el marco de la Doctrina de Protección Integral, expuesta en la
Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas:
• Convocar a las entidades que trabajarían en coordinación con el ICBF.
• Diseñar un marco jurídico y de capacitación que les permita a los funcionarios encargados de
la recepción de los y las menores desvinculados del conflicto armado establecer el tratamiento
legal adecuado.
• Diseñar la asistencia psicosocial y socioantropológica adecuada, atendiendo, por ejemplo, entre
otras experiencias científicas la investigación realizada por la Universidad de Los Andes.
• Crear una nueva estrategia pedagógica.
• Capacitar a estos menores en un oficio.

37
Portal del a Universidad de Los Andes www.uniandes.edu.co, 6 de noviembre de 2005.
38
Procuraduría General de la Nación. Informe al Congreso del año 2004. Bogotá, Colombia 2005.
39
Op. Cit.
LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS EN EL CONFLICTO INTERNO COLOMBIANO 83

• Establecer dinámicas que permitan la formación de valores sociales y posibiliten el ejercicio


pleno de la ciudadanía.
• Desarrollar el ejercicio de actitudes lúdicas y deportivas.
Lo expuesto nos lleva a relacionar este proceso con una respuesta de la sociedad colombiana,
para que el retorno sea positivo, incluyente con todos los Derechos y deberes que se derivan de
la convivencia pacífica en una sociedad democrática y plural, máxime cuando el regreso a la vida
civil es un tema particularmente sensible, ya que si se examinan los procesos de desmovilización
en países de la región como es el caso de Nicaragua, Salvador, Guatemala o Perú, para los países
centroamericanos la incorporación a la vida civil a demostrado graves inconvenientes como el
surgimiento de pandillas juveniles con altas dosis de delincuencia juvenil, que han confluido con
otro fenómeno contemporáneo como la deportación de jóvenes que han cometido delitos en las
calles estadounidenses, para transformarse en un fenómeno mucho más complejo, las maras.
Factores heredados como la violencia de los enfrentamientos entre facciones guerrilleras,
paramilitares y el establecimiento , así como, la disponibilidad de armas en los mercados negros,
su relación con otras estructuras delictivas, y la falta de recursos sumada a la debilidad técnica de
los cuerpos policiales y judiciales40. Esta situación no es menos coincidente con las características
de los menores capturados, desvinculados o desmovilizados que pertenencian a las facciones
armadas ilegales y que se ilustran en un estudio realizado por la Defensoria del Pueblo, en asocio
con UNICEF, que muestra "que el 18 por ciento de estos niños (as) ha matado al menos una vez;
el 60 por ciento ha sido testigo de muertes: el 78 por ciento ha visto cadáveres mutilados; el 25
por ciento ha presenciado secuestros; el 18 por ciento torturas; el 40 por ciento ha disparado
contra alguien y el 28 por ciento ha sido herido... Frente a estas circunstancias en materia penal
la procuraduría ha expuesto que a los menores de 18 años no se les puede juzgar por delitos
como rebelión, asonada, porte ilegal de armas e, incluso, los de lesa humanidad (secuestro,
torturas, masacres), los que hayan militado o combatido en grupos armados ilegales no pueden
ser procesados por los jueces de menores, concepto que contradiría la Ley 782 de 2002 que
plantea la judicialización, recibir indultos y ser indultados por el Comité Operativo para la dejación
de las Armas (CODA), esta problemática podría eventualmente solucionada si se instituyera un
sistema penal juvenil dentro de un Ley de Infancia que derogue el Código del Menor como lo ha
propuesto la Alianza por la Niñez, integrada por 26 instituciones nacionales e internacionales que
velan por los Derechos de la infancia"41.
Del mismo modo, el Ministerio de Educación Nacional de Colombia, con base en la Ley expuesta,
ante la evidencia que la vinculación de la niñez a los grupos armados se había incrementando a
causa de la agudización del conflicto interno. En que la escuela se constituye en uno de los mu-
chos factores que concurren en la generación del alistamiento en la guerra. Se parte de darle a la
niñez la condición de víctima y se reconoce que la escuela es uno de los lugares más asediados

40
ULIBARRI, Eduardo. ¿Nueva guerra en Centroamérica? FIRMAS PRESS. Septiembre 21 de 2005.
41
Op. Cit. En: El Tiempo, octubre 22 de 2004.
84 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

por los actores del conflicto. Por este motivo desde la dirección de Apoyo a la Gestión Educativa
Territorial del ministerio se propuso en el año 2000 a la Organización de Estados Americanos,
OEA, adelantar un estudio que diera cuenta de este fenómeno. Además, formular una propuesta
de capacitación para las maestras y maestros que atienden a los menores en zonas afectadas por
el conflicto y a los niños, niñas y jóvenes ya desvinculados de esos grupos. La investigación se
dividió en dos fases: La primera consistió en realizar un diagnóstico. Esta fase se adelantó en los
departamentos de Bolívar, Meta y Cauca. La segunda fase se centró en diseñar para los maestros
y maestras una propuesta de capacitación que condujera a la recuperación de ciudadanos para
la civilidad. Esta propuesta examinó los saberes ya construidos por el Ministerio de Educación
Nacional en materia de atención a poblaciones vulnerables, como los elaborados en la propuesta
Escuela y desplazamiento. Se recuperó herramientas como la formulación del Proyecto Educativo
Institucional; PEI, y el aprovechamiento de recursos como la participación de los niños, niñas y
jóvenes en los gobiernos escolares y en la construcción de sus manuales de convivencia42.
Respecto a esta situación existen Derechos que amparan o buscan evitar que los niños, niñas y
jóvenes sean vinculados a conflictos armados, como ocurre con las siguientes normas aplicables
en Colombia:
- La Ley 833 de 2003 que aprueba el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los
Derechos del Niño, relativo a la participación de niños en conflictos armados, en su
artículo 4:
1. Los grupos distintos de las fuerzas armadas de un Estado no deben en ninguna
circunstancia reclutar o utilizar en hostilidades a menores de 18 años.
2. Los Estados partes adoptarán todas las medidas posibles para impedir ese reclutamiento,
y utilización, con inclusión de la adopción de las medidas legales necesarias para para
prohibir y castigar esas prácticas.
- La Ley 704 de 2001 que aprueba el Convenio 182 sobre la Prohibición de las Peores
formas de Trabajo Infantil en los siguientes artículos:
Artículo 2 : A los efectos del presente Convenio, el término "niño" designa a toda persona
menor de 18 años.
Artículo 3: A los efectos del presente Convenio, la expresión "las peores formas de trabajo
infantil" abarca:
1. Todas las formas de esclavitud (...) y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el
reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para ser utilizados en conflictos armados.
El Código Penal Colombiano que en su artículo 162 determina el delito del reclutamiento
ilícito:
El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, reclute menores de dieciocho (18)
años o los obligue a participar directa o indirectamente en las hostilidades o en acciones

42
Ministerio de Educación Nacional. Una escuela de oportunidades para niñas, niños y jóvenes en medio
del conflicto armado. Bogotá, 2003.
LOS NIÑOS Y LAS NIÑAS EN EL CONFLICTO INTERNO COLOMBIANO 85

armadas, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años y multa de seiscientos (600) a mil
(1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
- El decreto 2726 de 2004 que en su artículo 1, expresa los beneficios en caso de
desmovilización individual y voluntaria. Los beneficios previstos en el presente decreto
se aplicarán a los nacionales que, individualmente y por decisión voluntaria, abandonen
sus actividades como miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley,
y hayan además demostrando su voluntad de reincorporarse a la vida civil. Los menores
de edad, están excluidos de cualquier forma de colaboración o cooperación con la fuerza
pública.
- El decreto 128 de 2003, por el cual se reglamenta la ley 418 de 1997, prorrogada y
modificada por la ley 548 de 1999 y la ley 782 de 2002 en materia de reincorporación a la
sociedad civil y que se encuentra desarrollada en el artículo 22 del capítulo V:
Capítulo V. Protección y atención de los menores de edad desvinculados.
Artículo 22. Entrega de los menores.
Los menores de edad que se desvinculen de organizaciones armadas al margen de la ley
de conformidad con las disposiciones legales vigentes, deberán ser entregados al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, por la autoridad civil, militar o judicial que constate
su desvinculación del grupo armado respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36)
horas ordinarias siguientes a su desvinculación o en el término de la distancia, para que
reciba la protección y atención integral especializada pertinente. Así mismo, quien constate
la desvinculación deberá, dentro del mismo término, dar a conocer el hecho a la autoridad
judicial competente. La entrega física se acompañará de un acta en la cual consten los
datos iniciales de individualización del menor, su huella dactilar y las circunstancias de
su desvinculación del grupo armado, la cual será entregada a la autoridad competente
del lugar donde ésta se efectúe para que inicie la respectiva actuación. Una vez reciba al
menor, el Instituto colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, deberá dar aviso al Ministerio
de Defensa Nacional para que verifique su vinculación al grupo armado y al Ministerio del
Interior, para su seguimiento y posterior reconocimiento de beneficios. De conformidad
con la Constitución Política, la Ley y los tratados públicos internacionales ratificados por
Colombia, queda proscrita cualquier forma de utilización de menores en actividades de
inteligencia.
- La directiva no. 013 de julio de 2004 de la Procuraduría General de la Nación sobre
el tratamiento del menor desvinculado y las acciones en esta materia por parte de los
ervidorespúblicos que tengan la competencia:
Tercero: Es contrario a los Derechos del menor de edad desvinculado, que las autoridades
militares en ejercicio de las funciones que les asigna la Ley 782 de 2002, lo sometan
a cualquier tipo de interrogatorio, llámese entrevista, acercamiento o actividad de
inteligencia.
La entrevista sólo es viable con los desmovilizados mayores de 18 años.
86 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Cuarto: Los defensores de familia, los personeros municipales y los procuradores judiciales
en familia que actúen antes de los jueces de menores, promiscuos de familia y promiscuos
de circuito, solicitarán a éstos que se abstengan de iniciar investigaciones judiciales
contra menores de edad desvinculados teniendo en cuenta su calidad de víctimas. En las
investigaciones que actualmente cursan ante dichos funcionarios, deberán presentar de
forma inmediata una solicitud para que se cese el procedimiento y, en consecuencia, se
ordene su archivo (...).
Conjunto de instrumentos legales que posibilitan el marco de acción del Estado y constituyen un
interés desde la sociedad civil nacional e internacional por alejar a la niñez del conflicto armado.
Acción que, en general, constituye más una consecuencia de las condiciones en que vive la
infancia, a las múltiples causas que expresan la vulnerabilidad que vive la infancia en Colombia y
el mundo. Por este motivo es a esta génesis del problema a la que se deben dirigir los mayores
esfuerzos, en que la responsabilidad es global y en la que no hay que esperar respuestas positivas
de los grupos armados ilegales, que por el contrario cada vez representan una amenaza mayor
para la población civil.

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APUNTES PARA UNA MIRADA DESDE
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REPARACIÓN EN EL CONFLICTO
ARMADO EN COLOMBIA
Claudia Cecilia Ramírez Cardona

"Por nosotras pasan todos los caminos y heridas de esta guerra".


Marlenys Hurtado.
Liga de Mujeres desplsazadas de Bolívar- Colombia

1. Introducción
Colombia es hoy un territorio privilegiado para explorar las afectaciones, experiencias y necesidades
de las mujeres en la guerra y traducirlas a propuestas dirigidas a los ámbitos de negociación
política, social y legislativa.
El proceso de desmovilización de organizaciones paramilitares y los incipientes acercamientos con
el ELN han introducido el debate sobre los Derechos de las víctimas, que encuentra un terreno
complejo de negociaciones parciales de paz y continuidad del conflicto con las FARC. De otro lado,
muchos de los demovilizados se han removilizado en lo que se denomina "el reciclaje paramilitar". En
este contexto, es necesario avanzar en poner cara de mujer a ese colectivo abstracto denominado
"víctimas" y explorar las posiblidades de su reposicionamiento como actoras políticas.
Al igual que ocurre en el resto del mundo, en Colombia las plataformas, redes y organizaciones
de mujeres podemos reportar importantes avances en la visibilización de la violencia contra las
mujeres y en la caracterización de los efectos diferenciales del conflicto armado. Para ello, las
estrategias mayormente utilizadas han sido la documentación de casos y las movilizaciones
masivas. De igual manera, estas acciones han alimentado diversos informes de organizaciones
nacionales e internacionales de protección de Derechos Humanos que dan cuenta de la afectación
del conflicto armado en las mujeres en Colombia. No obstante, la conceptualización sobre las
mujeres y las guerras es todavía incipiente en lo relativo a propuestas que permitan entender lo
que las mujeres afectadas por situaciones de conflicto armado necesitan en términos de verdad,
justicia y reparación, especialmente en relación con crímenes de violencia sexual, terreno


Ponencia presentada en el Seminario Internacional por el derecho de las mujeres a una vida libre de
violencias. Bogotá. 3 de agosto de 2006.

Corporación Sisma Mujer.

Respecto de la posición de diversas redes de mujeres, Ochi Curiel, luego de entrevistas con varias
de ellas afirma que: "Lo que si podemos decir es que la mayoría entiende que en el caso de las
96 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

esencialmente político en tanto expresión extrema de un ejercicio de poder de los hombres sobre
las mujeres validado socialmente.
Con esta ponencia, el equipo de Sisma Mujer quiere presentar un estado del arte sobre las diversas
alternativas que ofrecen experiencias y reflexiones de mujeres en otras guerras, así como las
posibilidades y limitaciones de instrumentos internacionales de protección de los Derechos Humanos,
para avanzar en propuestas que permitan a las mujeres colombianas víctimas de violencia en el
conflicto armado interno, la realización plena de su derecho de acceso a la justicia.

2. De la naturalización a la impunidad
De las diversas afectaciones a las mujeres en la guerra, la violencia sexual es uno de los
temas que durante los años recientes ha logrado mayor posicionamiento en el Derecho
Internacional, inclusión lograda a partir de las demandas de organizaciones de mujeres y
feministas en diversos escenarios internacionales.
Desde hace un tiempo relativamente corto, las agendas de las mujeres comenzaron a
aparecer como una especie de cuerpos extraños en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y en el Derecho Internacional Humanitario –DIH-. Esta última rama del Derecho
Internacional es tal vez por su objeto – las guerras-, el lugar normativo más extraño a las
mujeres. Allí somos escasamente mencionadas o estamos difuminadas en lo que el DIH
entiende por "Población Civil". Los Convenios de Ginebra fueron un "pacto de caballeros"
en el que lo de menos eran las "cosas de mujeres" entre ellas, la violencia sexual. En estos
convenios ni siquiera la violación logró alcanzar el estatus de infracción grave al DIH. No
obstante, a partir de los Tribunales Ad Hoc para Exyugoslavia y Rwandala violencia sexual
contra las mujeres hizo su irrupción en el terreno de la justicia internacional y con el Estatuto
de Roma que creó la Corte Penal Internacional en el año 2002, las incidencia de las mujeres
logró posicionar el género como criterio de análisis legal y la consideración de conductas de
violencia sexual como delitos de guerra, lesa humanidad o genocidio según las circunstancias
de su ocurrencia.
La apuesta estratégica de las mujeres en este campo parte de la evidencia de que tanto en tiempos
de guerra como de paz, la violencia sexual ha sido y continúa siendo uno de los terrenos en los
cuales los valores del sistema patriarcal tienen su mayor expresión. Hace poco tiempo que horrores
como la violación, el asesinato por razones de género, la esclavitud sexual, la prostitución forzada
y la misma pornografía parecen comenzar a indignar a los países y a la humanidad, lo que no se
ha traducido necesariamente en disminución de impunidad. El terreno por recorrer es inmenso. Tal

mujeres verdad, justicia y reparación debe tener una visión histórica debido a la violencia estructural
y también concreta en el caso del conflicto armado colombiano y más cuando se trata de mujeres
afrodescendientes e indígenas cuya violencia data desde procesos de colonización. Aún falta
profundizar y colectivizar más las posturas en torno a este tema, si bien desde posiciones utópicas
hay un acercamiento a ellos, condición necesaria para poder definirlos posteriormente, es necesario
mayor ejercicio conceptual, filosófico, político y normativo que logre posicionar una mirada feminista
sobre estos temas". (Curiel. 2006).
APUNTES PARA UNA MIRADA DESDE LAS MUJERES A LA JUSTICIA 97

como lo constata Catarina Mackinnon: "Bajo el derecho doméstico e internacional, prohibidas o no,
estas prácticas están ampliamente permitidas como libertades de sus perpetradores, entendidas
como excesos de pasión o despojos de victoria, legalmente racionalizadas, oficialmente ignoradas o
formalmente condonadas". (Mackinon 1993).

La Relatora Especial sobre la violencia contra las mujeres de Naciones Unidas en un informe
general que cubrió el período 1997 – 2000 señalaba: "las mujeres y las niñas han sido violadas
por las fuerzas gubernamentales y otros actores no estatales, por la policía responsable de su
protección, por los guardianes de los campamentos de refugiados y de las fronteras, por los
vecinos, por los políticos locales y, algunas veces por miembros de su familia bajo amenazas de
muerte. (…)" (Coomaraswamy 2001).

Con la incorporación de las mujeres a las fuerzas armadas regulares e irregulares, ha sido
posible constatar la violencia a la que son sometidas por parte de sus superiores y compañeros
de armas. En Colombia se ha documentado que muchas de ellas han sido reclutadas contra su
voluntad, incluso siendo niñas (Coomaraswamy 2002). En el actual proceso de negociaciones
entre el gobierno y grupos paramilitares con la incorporación de algunos/as miembros/as de la
guerrilla, las mujeres desmovilizadas colectivamente representan un 6% de la población total
y en las desmovilizadas individuales un 13%. Los reportes sobre violencia en estos espacios
dan cuenta de violaciones, prostitución forzada, esclavitud sexual y doméstica así como la
anticoncepción y los abortos forzados. Algunas organizaciones guerrilleras tienen normas que
prohíben o "regulan" estas conductas.

Refiriéndose a la violencia sexual contra las mujeres en todos los conflictos armados y también en
los llamados "tiempos de paz", Catherine Mackinnon habla de la existencia de un pacto implícito
entre los hombres, cuya expresión más evidente es la vergonzosa impunidad sobre estos hechos
a través de la historia.

El análisis de la situación de violencia contra las mujeres exige partir de la constatación de que los
sistemas de justicia penal internacional y los sistemas nacionales de justicia responden menos de
lo que debieran en casos de violencia contra la mujer y que esto obedece a un elemento central
de la desigualdad entre mujeres y hombres que se da en el mundo entero (Miller 2004).

La escasa consideración sobre las violencias contra las mujeres en los conflictos armados, está
asociada al arraigo de los valores patriarcales. El motivo del ataque sexual no es primordialmente
el placer o la satisfacción sexual del agresor, sino que tiene que ver con poder, control, dominación
y humillación (Aguilar 2006). Para los guerreros el cuerpo de las mujeres tiene menor valor que
el de los hombres y además les pertenece o pertenece al enemigo y le debe ser arrebatado,
como cualquier otra propiedad, con la garantía de la tolerancia social y escasas probabilidades de
sanción, lo que propicia su repetición.


188 mujeres desmovilizadas en los procesos de desmovilización colectiva 6% de mujeres y 28.537
hombres. En modalidad individual 367 mujeres y 2.932 hombres (13 y 87%) (Holguín. 2006).
98 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

3. De la visibilización a la verdad
Uno de los contenidos del derecho a la verdad consiste en el conocimiento sobre las "circunstancias
y motivos que llevaron a la comisión de los crímenes". El reconocimiento de la persistencia de
relaciones desiguales de poder como generadoras de violencia contra las mujeres y el señalamiento
de la impunidad como elemento propiciador de repetición, son asuntos claves a sacar a la luz para
que la verdad sobre las violencias contra las mujeres tenga la potencialidad de crear mecanismos
de cambio y se pueda garantizar la no repetición.
Las verdades que se establecen en los procesos judiciales son las llamadas "verdades procesales",
es decir aquello que de manera exclusiva resultó probado en el juicio, por ello, las comisiones de
la verdad han sido los mecanismos más efectivos en términos de conocer la verdad sobre las
afectaciones a colectivos sociales particulares en los conflictos armados. En términos generales,
las comisiones de la verdad han centrado sus investigaciones en las conductas que constituyen
los más graves crímenes y este objetivo les ha permitido profundizar mucho más que los sistemas
de justicia ordinaria, en el conocimiento de las afectaciones contra las mujeres y otros grupos
sociales en situación de vulnerabilidad.
Según lo destaca Yolanda Aguilar, el informe Proyecto Interdiocesano de recuperación de la
memoria histórica – REMHI- "Guatemala nunca más" realizado por la iglesia católica aporta
importantes elementos de caracterización de la violencia sexual contra las mujeres en la Guerra.
El informe reconoció que la violación constituyó:
a. Una demostración de poder como parte de la estrategia de terror que pretendía definir con
claridad quien dominaba y quien debería subordinarse.
b. Una victoria sobre los oponentes, en función no solo de lo que representaban por sí mismas, sino
en función de lo que representaban para los otros y como objetivo político para agredir a otros.
c. Una moneda de cambio, en algunos casos como única forma de sobrevivir ellas mismas o sus
hijos.
d. Como botín de guerra, premio o compensación a los soldados por su participación en la
guerra.
e. Como modalidad de tortura sexual extrema (Aguilar 2006).
En Colombia, diversos estudios e informes que han documentado la violencia sexual contra
las mujeres en el conflicto interno describen características similares a las de la violencia en


Orentlicher, Diane. Principios actualizados para la protección y promoción de los Derechos Humanos
mediante la lucha contra la impunidad. Informe presentado a la Comisión de Derechos Humanos UN en
su 61 período de sesiones. Febrero de 2005. E/CN.4/2005/102/Add.1.

Amnistía Internacional. "Colombia. Cuerpos marcados, crímenes silenciados. Violencia sexual contra las
mujeres en el marco del conflicto armado". AMR 23/040/2004/s ; Coomaraswamy, Radika. "Informe de la
misión a Colombia de la Relatora especial sobre violencia contra la mujer presentado ante la Comisión de
Derechos Humanos de N.U. 2002. E/CN.4/2002/83/Add.3. Informes Sobre situación de Colombia de la
Oficina de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos. Informes técnicos de UNIFEM, Informes de la
Mesa de Trabajo Mujer y Conflicto Armado. Mesa de mujery confllictoarmado.cable.net.co. Red Nacional
APUNTES PARA UNA MIRADA DESDE LAS MUJERES A LA JUSTICIA 99

Guatemala con excepción de la modalidad de violencia como moneda de cambio, de lo que no


es posible deducir su no ocurrencia, sino más bien la necesidad de profundizar en este tema al
momento de la documentación.
Si bien las comisiones de la verdad tienen la característica de crearse en períodos de post conflicto, y
en el país estamos aún lejos de esta circunstancia, no son ellas las exclusivas guardianas de la verdad.
Los procesos de documentación que se llevan a cabo actualmente el país a través de diferentes vías,
juegan un importante papel en mantener viva la memoria y tienen además la potencialidad de aportar
importantes insumos para los procesos de justiciabilidad nacionales o internacionales.

4. De la verdad a la justicia
En la realidad actual colombiana, los principales escenarios en los cuales se están definiendo
- positiva o negativamente - los Derechos de las víctimas, se encuentran determinados las por
normatividades previstas para la desmovilización de grupos paramilitares y guerrilleros.
En primer término, nos encontramos ante un escenario de impunidad. En el año 2003 fue expedido
el decreto 128 que permite la reincorporación a la sociedad de desmovilizados que no tengan
procesos o condenas por delitos no amnistiables. Según el procedimiento previsto por este decreto,
las víctimas no tienen ninguna participación ni derecho a reparaciones. Según datos del Ministerio
de Defensa, Durante el primer período de gobierno del actual presidente se han desmovilizado
en total 40.812 personas. La gran mayoría de ellas no tienen denuncias individuales pues sus
nombres no son conocidos por las víctimas dado que actuaron en la clandestinidad. Al respecto
la CCJ afirma que: "a través del decreto 128 y sin necesidad de procesos judiciales de simulación
de justicia, la inmensa mayoría de los combatientes desmovilizados quedan exonerados de
responsabilidad penal si no han tenido procesos o condenas anteriores a su desmovilización
por crímenes de lesa humanidad. (…)". En consecuencia, "más de un noventa por ciento de las
reparaciones pueden muy probablemente quedar sin ser reconocidas como consecuencia de la
exoneración de responsabilidad penal dispuesta para la mayoría de las personas desmovilizadas
por el decreto 128" (Gallón. 2006). Al respecto es importante tomar en consideración que la
Resolución 1325 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas destaca la necesidad de
excluir crímenes relacionados con violencia sexual y de otro tipo contra las mujeres y las niñas, de
las disposiciones de amnistía.
Otro escenario es el planteado por la ley 975 según el cual los desmovilizados que tengan
cuentas pendientes con la justicia deben someterse a un procedimiento breve y sumario en el
cual las posibilidades de las víctimas de obtener verdad, justicia y reparación están pendientes
de evaluación especialmente a partir de la Sentencia de la Corte Constitucional en la cual declaró
la inexequibilidad de una serie de artículos que limitaban la participación de las víctimas en los
procesos y sus posibilidades de reparación.

de Mujeres. Informes sobre situación de Derechos Humanos de las mujeres en Colombia. .humanizar@
etb.net.co. Corporación Sisma Mujer. Observatorio de los Derechos Humanos de las muejres en Colombia,
en situaciones de conflicto armado las mujeres también tienen derechos. sismamujer@cable.net.co.
100 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Por otro lado, la jurisdicción penal interna plantea el escenario oficial ordinario de justiciabilidad. En
la legislación penal colombiana, los delitos que se cometen en el marco de un conflicto armado se
encuentran ubicados en el título del Código penal denominado "Delitos contra personas y bienes
protegidos por el Derecho Internacional Humanitario". El contexto generalizado de impunidad en
lo relativo a violencias contra las mujeres, sumado a la ausencia total de garantías para proteger
a las víctimas que denuncian, la persistencia del conflicto armado y la presencia de los actores
armados en las regiones, ha imposibilitado la utilización de está vía de justiciabilidad. Si el agresor
es un actor armado, la denuncia puede equivaler a suicidio. En este punto es indispensable
tener presente que el proceso de desmovilización es parcial, que la guerrilla continúa activa y
que en las zonas de desmovilización el control sobre las poblaciones continúa. En muchos de
estos lugares, la guerra contra las mujeres sigue en pie. Un estudio sobre las afectaciones de las
mujeres, realizado en la "zona de desmovilización" reporta casos de violencia sexual denunciados,
varios de los cuales fueron retirados por temor. Al respecto, una funcionaria manifestó que: "Los
funcionarios públicos no actuaron en defensa de los Derechos de las mujeres y reaccionaron
de una forma machista; no se vio -dijo en la entrevista- como un interés en investigar los casos
de violación, es como amangualarse, decimos aquí, con los victimarios pero bajo la sombra del
machismo. (…) En algunas partes se cambió la presencia esporádica de los paramilitares por la
presencia permanente, y vigilancia, de los desmovilizados". (Humanas. 2006).
Frente a los escenarios del sistema de administración de justicia internos, existen los espacios
previstos en los sistemas internacionales de protección de Derechos Humanos, particularmente
la Corte Interamericana de Derechos Humanos para la exigencia de responsabilidad internacional
del Estado y la Corte Penal Internacional para la exigencia de responsabilidades personales.
Es necesario que en todos los espacios posibles de justiciabilidad se incorpore al debate jurídico
el componente de la discriminación contra las mujeres en el contexto de una cultura patriarcal
lo que explica una exacerbación en las violencias contra las mujeres en contextos de conflicto
armado. En el conflicto armado guatemalteco la violencia sexual contra las mujeres tuvo una alta
connotación racista en tanto se dirigió principalmente contra mujeres indígenas e involucró en
gran medida a las fuerzas de seguridad del Estado, quienes utilizaron la violación como una de
las estrategias contrainsurgentes. Dadas estas circunstancias, la conceptualización sobre estos
hechos con fines de justiciabilidad se ha enfocado principalmente en la calificación de la violencia
sexual como un crimen de genocidio, destacando lo masivo de su ocurrencia y el hecho de que se
dirigió contra un grupo humano con la intención de su destrucción total o parcial.
En el conflicto colombiano, el énfasis en la ocurrencia generalizada y sistemática de la violencia
sexual contra las mujeres como una práctica permitida socialmente y en muchos casos estimulada
a los guerreros por parte de sus superiores y como componente de una estrategia de terror contra
la población civil por parte de grupos armados organizados en el conflicto, puede ser una de las
claves para que estas conductas sean consideradas como crímenes de lesa humanidad. Las
documentaciones llevadas a cabo por diversas entidades entre ellas las Naciones Unidas dan cuenta
de estas circunstancias. En su misión al país, la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer
de las Naciones Unidas afirmó que "La violencia contra las mujeres es generalizada y sistemática" a
APUNTES PARA UNA MIRADA DESDE LAS MUJERES A LA JUSTICIA 101

partir de la constatación de los hechos sucedidos en relación con las masacres y desplazamientos
cometidos por organizaciones paramilitares, donde la violación sexual y la esclavitud sexual fueron
utilizadas para causar terror en las poblaciones. La Relatora destacó además el continuum de la
violencia contra las mujeres en los espacios cotidianos la impunidad como elemento que estimula la
repetición de estos hechos.(Coomaraswamy 2002). Los informes de Amnistía Internacional y de la
Mesa de Mujer y Conflicto Armado también aportan insumos importantes para esta caracterización.
El énfasis en la ocurrencia generalizada y sistemática de los hechos de violencia contra las mujeres
en el país, sería la única alternativa para acudir a la CPI con casos que hayan tenido ocurrencia
después 2002 fecha de ratificación del Estatuto de Roma por el Estado colombiano, dada la
cláusula de reserva que el gobierno incluyó al tratado al momento de su ratificación, excluyendo
las investigaciones por delitos de guerra durante los siete años siguientes a la firma.
Otra importante consecuencia de la comprensión de los hechos de violencia contra las mujeres
como generalizados y sistemáticos, es que estamos hablando entonces de un problema de la
sociedad en su conjunto y no de la víctima individualmente considerada.
Diversas organizaciones feministas y de mujeres en el mundo, luego de la constatación de
la valoración sobre la existencia de una justicia estratificada por sexo, etnia, edad y acceso a
recursos económicos entre otras variables, tanto respecto de las víctimas como de los agresores,
y que ofrece a las mujeres escasas posibilidades de realización de sus derechos, han venido
proponiendo interesantes ejercicios simbólicos de administración de justicia alternativa. Las
mujeres de negro de ex Yugoslavia proponen que la sociedad civil asuma "la responsabilidad en
la implantación de la justicia (mediante un sistema jurídico alternativo, con tribunales alternativos,
populares, de mujeres...), habida cuenta de que muy a menudo el sistema jurídico institucional
no está en condiciones de hacer  efectiva la justicia, y asimismo para evitar que una justicia
expeditiva desemboque en linchamientos arbitrarios".
Fue necesario que las mujeres crearan un espacio alternativo de justicia, las "Cortes de mujeres" para
que el mundo conociera, varias décadas después, la terrible realidad de más de 200.000 mujeres
sometidas a esclavitud sexual por el ejército japonés durante la segunda guerra mundial. A pesar de
que se estableció un Tribunal especial para juzgar a los perdedores de la guerra, el tema no mereció
ninguna atención. La Corte de Mujeres que se realizó a propósito de estos hechos creó un espacio
de justicia simbólico, único lugar donde algunas de las sobrevivientes pudieron contar al mundo la
violencia a la que habían sido sometidas después de más de cincuenta años de silencio.

5. Entre la justicia a la reparación


Si el problema de las violencias contra las mujeres en los conflictos armados internos y por fuera de
ellos, está íntimamente relacionado con la histórica discriminación en razón del sexo, las demandas
estratégicas en términos de reparación deberán estar contextualizadas en esta hipótesis.
Los instrumentos internacionales de protección de los Derechos Humanos de la mujeres suscritos
y ratificados por el Estado colombiano aportan importantes claves en temáticas y alternativas de
reparaciones para las mujeres en esa dirección.
102 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Según la Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer –
CEDAW – los Estados se obligan a "modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres
y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y
de cualquier otra índole que estén basados en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera
de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres".
En relación con la modificación de estos patrones socioculturales, la Convención Interamericana
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer -Convención de Belém do Pará-
prevé un extenso menú de medidas de prevención, atención y resarcimiento que deberán ser
incorporadas a las demandas por reparación. Una medida de no repetición en relación con
publicidad lesiva para las mujeres puede ser la prevista en la ley sobre violencia de género
de España que declara publicidad ilícita aquella que utilice a la mujer con carácter vejatorio o
discriminatorio y prevé para el efecto una acción.
En cuanto a reparaciones en el tema de violencia sexual, la experiencia ante los tribunales
internacionales es escasa. Tal como lo resalta Gaby Oré: "Los Estatutos de los tribunales ad-
hoc no los facultan para ordenar compensaciones como parte de las penas impuestas a quien
comete un crimen. Estos solo pueden ordenar la restitución a la víctima de cualquier propiedad y
ganancias adquiridas por conducta criminal, incluidas aquéllas conseguidas a través del uso de
la fuerza o amenaza". Esta investigadora revisó los casos fallados de los Tribunales ad hoc para
Exyugoslavia y Rwandaque involucran crímenes sexuales (Akayesu, Furudzija, "Caso Foca" y
Bralo) y en ninguno de ellos se otorgó orden de restitución. (Oré 2006).
Un sistema de reparaciones que pretenda lograr el posicionamiento de la víctima como actora
social, debe tomar en consideración medidas que apunten a neutralizar los efectos sociales y
económicos de las violencias contra las mujeres. Al respecto hay incipientes avances. Algunas
de las experiencias internacionales han contemplado reparaciones relacionadas con Derechos
económicos, sociales y culturales. En Rwanda, el Fondo de Indemnización otorgó servicios de
educación, salud, viviendas y programas de capacitación laboral y en Sierra Leona el Programa
de Reparación de la Comisión, recomendó la cuota de 50% de mujeres como beneficiarias
(Dietrich, Stwitalla 2006). La ley sobre violencia de género en España prevé programas de
inserción profesional a cargo del Estado cuando la víctima debido a su edad, falta de preparación y
circunstancias sociales no puede mejorar su situación. Igualmente ordena considerarlas colectivos
prioritarios en el acceso a viviendas protegidas y residencias públicas para mayores.
Las medidas de reparación deben tomar en consideración que el colectivo "mujeres" no es
homogéneo sino que es necesario atender a criterios etáreos, de etnia, pertenencia rural o urbana,
situación de desplazamiento o discapacidad de las mujeres que permitan una atención adecuada
a sus necesidades.
En Colombia, El movimiento de víctimas aboga por una "reparación integral" que incluya no
sólo el resarcimiento del daño material, sino la reconstrucción de proyectos de vida, proyectos
políticos, formas de organización y cosmovisión, modos de interacción con la propiedad y con
el territorio, tratamiento al daño causado a mujeres y niños, comunidades afrocolombianas e
APUNTES PARA UNA MIRADA DESDE LAS MUJERES A LA JUSTICIA 103

indígenas y restablecimiento del medio ambiente; la sanción adecuada de quienes actuaron como
actores intelectuales y beneficiarios de la violencia paramilitar; la creación de mecanismos de
reconocimiento de las propiedades de los victimarios y de persecución del testaferrato con que
aseguran los bienes adquiridos mediante el desplazamiento forzado, así como el reconocimiento
de las víctimas de crímenes de Estado (Movimiento de víctimas 2006).
Como se ve, el abanico de posibilidades en términos de reparaciones es bastante amplio, no
obstante, los recursos que los Estados destinan para el efecto son escasos. Se trata, más que de
un problema de recursos de una decisión política. En Colombia, el seguimiento que la Procuraduría
General de la Nación ha hecho al proceso de reinserción, cuantifica en $ 7.200.000 la suma que
el Estado colombiano otorga en ayuda humanitaria a cada desmovilizado/a frente a $650.000 que
entrega a cada desplazado/a por el mismo concepto (Procuraduría 2006).

6. De la reparación a la no repetición
Por último una voz de alerta. Dadas algunas similitudes entre el proceso de negociación con los
grupos paramilitares en el país y el proceso llevado a cabo en Guatemala, es importante destacar
algunos de los nudos de ese "inacabado y obstaculizado" proceso de paz señalados por Consejería
en Proyectos – PCS - como temas de contexto no resueltos que inciden directamente en la
exacerbación de la situación de violencia contra las mujeres y en la situación de "conflictividad social
endémica" que vive hoy en día Guatemala". (PCS Guatemala 2006).
No hubo en Guatemala un desmantelamiento de las estructuras represivas que actuaron durante la
guerra y por el contrario, se verificó una remilitarización de la sociedad, no se creó una institucionalidad
para la paz, las reparaciones quedaron pendientes, el tejido social dañado no fue reparado y lo que
hay actualmente es una democracia frágil, donde no se aplica la ley, y por el contrario, y la impunidad
se fortaleció y profundizó como estatu quo en lugar de la "no repetición" (PCS Guatemala 2006).
En relación con el tratamiento a la violencia sexual en los acuerdos de paz, PCS destaca que el
tema de la sexualidad fue tratado como tabú; hubo silencio e invisibilización de la violencia sexual
en organizaciones de víctimas, a nivel comunitario y entre las parejas actuales, el ambiente religioso
y cultural guatemalteco represivo para las mujeres y su sexualidad les generó culpas, temores y
silencios y las mujeres reclamaron Derechos en nombre de "otros" y no a título personal ni como
parte del colectivo de mujeres.
Esta evaluación del tratamiento dado a la violencia sexual contra las mujeres en un "proceso de paz"
relativamente reciente tiene una gran similitud con lo que ocurre en el país y es necesario actuar
ahora.
El proceso de discusión de una ley sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencias en el
país brinda un espacio privilegiado para avanzar en propuestas, que más allá de la creación de nuevos
delitos o el aumento de penas, necesario en algunos casos, apunte al establecimiento de medidas
que cuenten la potencia suficiente, en términos conceptuales, políticos, económicos y operativos,
para afectar el problema estructural de la discriminación y la subvaloración de la humanidad de las
mujeres de manera que algún día cese la guerra que el patriarcado le tiene declarada.
104 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

7. BIBLIOGRAFÍA
1. Aguilar, Yolanda. 2006. "Guatemala: la Violencia Sexual durante el conflicto armado interno y la
necesidad de recordar para construir memoria colectiva desde las mujeres".Ponencia presentada
en Jornadas sobre feminicidio y violencia contra las mujeres en conflicto y post conflicto. Pamplona
– España Mimeo. Mayo 2006.
2. Consejería en Proyectos – PCS – Guatemala 2006. "Guatemala post conflicto. Algunas
características y cómo impactan en las mujeres". Presentación en Power Point durante Seminario
sobre violencia sexual contra las mujeres en sociedades en conflicto y post conflicto. Bogotá 2006.
3. Coomaraswamy 2001. "La violencia contra la mujer perpetrada y/o condonada por el Estado
en tiempos de conflicto armado (1997 – 2000). Informe presentado por la Relatora Especial sobre
la violencia contra la mujer ante la Comisión de Derechos Humanos en su 57 período de sesiones.
E/CN.4/2001/73. 2001.
4. Coomaraswamy 2002. "Informe de la misión a Colombia presentado por la Relatora Especial
sobre la violencia contra la mujer ante la Comisión de Derechos Humanos en su 58 período de
sesiones. E/CN.4/2002/83.Add.3. 2002.
5. Corporación Humanas Colombia. 2005. "Riesgos para la seguridad de las mujeres en
procesos de reinserción de excombatientes. Estudio sobre el impacto de la reinserción paramilitar
en la vida y seguridad de las mujeres en los municipios de Montería y Tierralta departamento de
Córdoba". Colombia. Noviembre de 2005.
6. Curiel, Ochi. Aproximación a un análisis de redes/articulaciones de mujeres colombianas constructoras
de paz y/o contra la guerra, a la luz de la teoría feminista. Mimeo. Bogotá. Agosto 2006.
7. Dietrich, Luisa y Schwitalla, Gunhild. 2006. "Mujer género y CNRR". Ponencia en Seminario
– Taller género, mujeres: Reparación y Reconciliación. Bogotá, 2006. Mimeo.
8. Fundación Social. Los Derechos de las víctimas en los procesos de justicia transicional. Justicia,
verdad y reparación. Editorial Géminis. Bogotá. 2005
9. Gallon Giraldo, Gustavo. La Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación: ¿Dr. Jekyll, o
MR. Hyde. Comisión Colombiana de Juristas. Colombia. 2006.
10. Holguín, Catalina. 2006. "Experiencias internacionales" Ponencia en Seminario – Taller género,
mujeres: Reparación y Reconciliación. Mimeo. Bogotá, 2006.
11. Miller, Alice. Sexualidad, violencia contra las mujeres y Derechos Humanos:Las mujeres exigen,
a las damas se las protege. Columbia University. New York.
12. Movimiento de Víctimas. "Limitaciones razonables a los beneficios de los paramilitares".
Pronunciamiento sobre la sentencia C-370 de la Corte Constitucional del 18 de mayo de 2006 sobre
la ley de "justicia y paz". Mimeo. Julio 2006
13. Oré, Aguilar. Gaby. Derecho a la reparación y género en los conflictos armados. Documento sin
publicar.
14. Procuraduría General de la Nación. Seguimiento a políticas públicas en materia de
desmovilización y reinserción. Bogotá. Junio de 2006.
15. Zajovic, Stasa. "Encarar el pasado y la justicia transicional: un enfoque feminista. La experiencia
de Serbia". Ponencia presentada en el encuentro de la Red Internacional de Mujeres de Negro.
Jerusalem. Publicada en Radio Internacional Feminista – FIRE- Septiembre 2005.
LA MISIÓN MÉDICA EN SITUACIONES
DE CONFLICTO ARMADO

Carolina Loayza Tamayo

1. INTRODUCCIÓN
La Medicina es una ciencia y arte que se ejerce por los profesionales de la medicina a favor
de los pacientes y se ejerce sobre la base del respeto de un conjunto de Derechos como la
vida, la integridad, la libertad, la intimidad, la salud, la seguridad social, entre otros. Su ejercicio
genera una relación individual entre el paciente y médico, que esta por encima de cualquier otra
consideración económica, social política, religiosa.
Señala Gilberto Félix Tasayco En los tiempos primitivos el origen de las enfermedades no era
atribuido a causas físicas u orgánicas. Los males aún del cuerpo eran producidos por el castigo
de los dioses, por tal motivo, quienes desempeñaban el papel del médico, eran los sacerdotes
quienes hacían de mediadores entre lo divino y lo terrenal, debiendo interceder por la salud de
sus semejantes. Si el sacerdote no lograba restablecer los males de su paciente, no se le podía
imputar ninguna responsabilidad. Si el enfermo después de un tratamiento continuaba afectado
de sus dolencias o le aparecían complicaciones graves y no sanaba, se tomaba como una
maldición de los seres divinos, como una negativa de los dioses de realizar la curación y por
tanto ese enfermo tenía que soportar el abandono y el cumplimiento de esa voluntad superior
que hacía patente su negativa a conceder salud frente al dolor, el sufrimiento y la muerte. Con
el transcurso del tiempo el ejercicio de la medicina se fue desligando de su primitivo carácter
sacerdotal y lentamente se transformado en un ejercicio realizado por una selecta minoría, los
médicos.
Tanto el Codigo de Hammurabi así como los egipcios y Alejandro Magno regularon el ejerci-
cio médico estableciendo fuertes sanciones para quienes causaran un daño, se apartaran de
las regulaciones, carecieran de experticia o por el abandono de sus pacientes. Las legislacio-
nes nacionales regulan el ejercicio médico. Tratándose de su ejercicio en conflicto armado, el


Profesora de Derecho Internacional Público de las Universidades de Lima y de Piura. Estuvo a cargo
curso del Derecho Internacional Humanitario de la Universidad de Lima. Abogada Litigante en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos. Abogada Representante Legal de María Teresa De La Cruz ante
la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

TASAYCO, Gilberto Félix. La Responsabilidad Penal de los Médicos. Véase en: www.unmsm.edu.
pe/postder/web_biblioteca/ Boletin(2004-2006)/Revistas/vista%20fiscal.pdf

Ibíd.
106 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Derecho Internacional Humanitario lo regula, lo protege y lo garantiza. Sin embargo, como ve-
remos más adelante, es en las situaciones de conflictos armados principalmente en conflictos
armados internos o situaciones de violencia armada interna, en los que el ejercicio médico va
a enfrentar grandes retos, su penalización; se trata de que en esas circunstancias sobreviva su
carácter humanitario, su independencia y neutralidad.
El presente trabajo se inicia presentando al acto médico como paso previo a analizar la misión
médica en conflictos armados internos, finalizando con el análisis del caso de la médico Maria Te-
resa De la Cruz una de otros tantos médicos, que fueron detenidos, procesados y condenados por
delito de terrorismo en el Perú bajo la imputación de haber curado personas a quienes el Estado
peruano calificaba como terroristas, y/o haber participado en intervenciones quirúrgicas, o haber
dado medicinas a los familiares de estas personas, y finalmente haber obligado a otros médicos
a ejercer el acto médico a favor de las citadas personas. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha dictado una sentencia a su favor en el que se pronuncia sobre la neutralidad del acto
médico; sin embargo en el segundo proceso que se viene llevando en contra de la Médico de la
Cruz, la Sala Penal Nacional de Terrorismo no estaría observando las normas internacionales
relativas al debido proceso, ni integrando las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en el sentido de respetarse el papel neutral de los que actúan en su condición profesional
de médicos, particularmente en épocas de conflicto armado.

2. EL ACTO MÉDICO
El acto médico concreta la relación médico-paciente. Tal como señala Fernando Guzmán Mora,
quien fuera Presidente Federación Médica Colombiana, la relación médico paciente es la esencia
del ejercicio de la medicina y se produce cada vez que un profesional de la medicina acepta dar su
opinión, consejo o posible tratamiento a una persona a su pedido, por decisión de ambas partes,
por decisión unilateral del medico, por el pedido de terceros o por haber adquirido el compromiso
de atenderla.
A través del acto médico se intenta promover la salud, curar y prevenir la enfermedad y rehabilitar
al paciente. El acto médico tiene, como base fundamental, el amor del médico por la vida humana,
por su prójimo, por el enfermo.


El Derecho Humanitario es el resultado de siglos de guerra del cual se han desarrollado normas y usos que
rigen la conducción de las hostilidades. Su desarrollo ha sido estimulado por militares que reconocieron que
la violencia y destrucción que excede la real necesidad militar no sólo es inmoral y malgasta los recursos
escasos, sino también contraproducente para alcanzar los objetivos políticos para los cuales se usa la
fuerza armada. Está conformado principalmente por los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos
Protocolos Adicionales de 1977. En: SOLF, Waldemar. Protección de Civiles Frente a los Efectos de las
Hostilidades Según el Derecho Consuetudinario Internacional y el Protocolo I. Conferencia dictada en el
Seminario sobre Derecho Humanitario. Organizado por la Cruz Roja de Estados Unidos y el Washington
College of Law. Universidad de Washington, D.C. Enero 21, 1986. Traducción de la Delegación del CICR
en el Perú.

GUZMÁN MORA, Fernando. El Acto Médico: Consideraciones Esenciales.
LA MISIÓN MÉDICA EN SITUACIONES DE CONFLICTO ARMADO 107

El acto médico esta imbuido de un sentimiento humanitario: salvarle la vida a otro ser humano,
recuperar su salud, o conservar su integridad física y/o mental; por ello no es otra cosa que la
promoción de la salud, la curación y prevención de la enfermedad así como la rehabilitación del
paciente, pues el médico se compromete a través de todos los medios a su alcance efectuar un
procedimiento (médico o quirúrgico), actuando con apoyo en sus conocimientos, su adiestramiento
técnico y su diligencia y cuidado personal, para curar o aliviar los efectos de la enfermedad, sin
poder garantizar los resultados; y previa advertencia de los posibles riesgos y complicaciones
inherentes al mismo. Todo ello basado en un sentido ético de la medicina, que constituye un
sentimiento profundo de solidaridad con el prójimo, que busca el bien del paciente, evitarle todo
daño; y en la autonomía en su actuar, pues esta sólo responde a criterios científicos. De este
modo, el médico dedica su vida al servicio de la humanidad.
El ejercicio del acto médico es de carácter ético y tiene implicaciones ante la ley.

2.1 Los Principios Éticos del Acto Médico


Además de los principios que algunos autores han identificado, nos hemos permitido proponer
otros en virtud que coadyuvan a un mejor entendemientode la problemática planteada.
Los principios de la ética como el de humanidad, independencia, autonomía, especificidad, interés
superior de paciente, secreto profesional, no discriminación, fueron originariamente establecidos
en el juramento formulado por el médico más famoso de la historia, Hipócrates de Cos más
conocido como el "Juramento Hipocrático" (460-377 a.C.).
En la actualidad, estos principios han sido recogidos en los códigos de ética de los colegios de
los profesionales de la medicina. Han sido también recogidos en diversas declaraciones como
la Declaración de Ginebra de 1948, y la de Estocolmo de septiembre de 1994. A partir de estos
principios se establecen los deberes del médico en el ejercicio de su profesión.
El Juramento consagrado en la Declaración de Ginebra de 1948 describe las promesas de quienes
serán admitidos como miembros de la profesión médica:
"Yo, solemnemente, prometo consagrar mi vida al servicio de la humanidad.
Yo otorgaré a mis maestros el respeto y la gratitud que ellos se merecen.
Yo ejerceré y practicaré mi profesión con dignidad y con plena conciencia de mis actos.
La salud de mi paciente será mi mayor prioridad, interés y consideración.
Yo respetaré los secretos a mí confiados, aún después de la muerte del paciente.
Yo mantendré y guardaré por todos los medios y capacidades a mi alcance, el honor y las
nobles tradiciones de la profesión médica.
Mis colegas serán mis hermanos y hermanas y los trataré como tales.


Este juramento es prestado por todos los médicos en el Perú para efectos de su matrícula en el Colegio
Médico del Perú. Véase Código Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú.
108 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Yo no permitiré que diferencias de edad, enfermedad o discapacidad, credo, origen étnico,


género, nacionalidad, filiación política, raza, orientación sexual o clase social intervengan
o interfieran en mi deber como médico para con mi paciente.
Yo mantendré y guardaré el mayor respeto por la vida humana, desde su comienzo, aún
estando bajo amenaza, y no usaré mis conocimientos médicos en contra de las leyes y
principios de la humanidad (humanitarios).
Yo hago estas promesas solemne y libremente, y por mi propio honor".
Un principio fundamental del ejercicio de la profesión médica es el de humanidad. Este principio
no sólo sirve de base para otros principios, sino que guarda concordancia con algunos de los
Principios del DIH como el de trato Humano, No Discriminación y Distinción Favorable.

El profesor Antonio Cançado Trindade refiriéndose al Principio de Trato Humano dijo:


"El trato humano, en toda y cualquier circunstancia, abarca todas las formas de
comportamiento humano y la totalidad de la condición de la vulnerable existencia humana.
Más que una disposición de aquellas garantías, el trato humano corresponde al principio
de humanidad, que traspasa todo el corpus juris del Derecho Internacional Humanitario,
convencional así como consuetudinario… "
El Principio de Especificidad tiene como base la relación médico-enfermo y radica en el compromiso
del médico de estar al servicio del paciente y de jamás causarle daño. El Dr. Aguinaga Recuento,
quién fuera Vice-Ministro de Salud del Perú, señala que "En esta turbulencia de ideas sobre el
cambio de apreciación del acto médico, conviene mantener el principio de especificidad del mismo,
para que no sea asimilado incorrecta e indebidamente a una mera relación extra-contractual o
contractual, o de arrendamiento de servicios", de esta manera se reafirma la naturaleza humanitaria
del acto médico.
Para el médico la persona a quien trata es su paciente, más allá de su edad, sexo, condición
social, política, jurídica. En ese sentido, su actuación se rige por el Principio de No Discriminación,
donde sólo se permite la distinción cuando resulte en beneficio del paciente, luego de realizado
el triaje, es decir admite una distinción favorable a favor del paciente que requiere con mayor
urgencia la atención médica.
En el ejercicio profesional, especialmente en la relación médico-paciente, el médico vela por estos
principios y derechos, dando prioridad a sus decisiones en función del interés del paciente; de
ese modo, no establece diferencias ni discriminación entre los pacientes, pues a todos los deberá
atender con respeto y dedicación. De este modo se consagra el Principio del Interés superior del
paciente como complementario a la de la Especificidad y de no discriminación.


Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Plan de Sánchez vs. Guatemala.Sentencia de fondo
de 29 de abril del 2004, Voto Razonado del Juez Antonio Cancado Trindade.
LA MISIÓN MÉDICA EN SITUACIONES DE CONFLICTO ARMADO 109

En opinión generalizada de los tratadistas, el médico tiene obligaciones con su paciente, tales
como de guardar el Secreto Profesional, además de proporcionarle una información adecuada, de
ser diligente, asistirlo, de darle el tratamiento adecuado, de certificar su estado de salud.
El secreto profesional, es tan antiguo como la ciencia médica y se formuló por primera vez en el
Juramento de Hipócrates en los siguientes términos :
"Por Apolo médico y Esculapio, juro: por Higeia, Panacea y diosas a quienes pongo por
testigo de la observancia de este voto, que me obligo a cumplir lo que ofrezco con todas
mis fuerzas y voluntad … Guardaré reserva de lo que oiga, o vea en la sociedad y no será
preciso que se divulgue, sea o no del dominio de mi profesión, considerando ser discreto
como un deber en semejantes casos".
Los ordenamientos nacionales sólo prevén algunas disposiciones de carácter general en sus
constituciones y/o en sus códigos penales, al garantizar la libertad de información es decir del
derecho de toda persona a propagar y a recibir informaciones, y el derecho a la intimidad personal
y familiar, prohibiendo el código penal la difusión de noticias sobre la intimidad, la vida privada y
salud de un paciente. En el caso de profesionales –médicos, abogados, religiosos- se impone la
inhabilitación para el ejercicio de la profesión en caso de trasgresión.
En la mayoría de los Derechos internos, el secreto medico es automático y no requiere solicitud del
paciente y opera de pleno derecho, como parte de las obligaciones del profesional de la medicina.
En particular, el secreto médico no solo comprende lo que el paciente confíe en su medico sino
todo lo que conozca aun accidentalmente en el curso de la relación medico-paciente10.


Constitución Política del Perú de 1993, artículo 2.18. “Toda persona tiene derecho: 18. A guardar reserva
sobre sus convicciones políticas filosóficas, religiosas o de cualquier otra índoles, asi como a guardar el
secreto profesional." Constitución Política de Colombia, artículo Art. 74. Todas las personas tienen derecho
a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. El secreto profesional es invio-
lable. Constitución Política de la República de Chile, artículo 4. El respeto y protección a la vida privada y
pública y a la honra de la persona y de su familia. Constituicao Federal del Brasil, Artículo 15. “XIV - é as-
segurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício
profissional;” Constitución Española, Artículo 24. 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela
efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus Derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún
caso, pueda producirse indefensión (…) La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de
secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.

Código de Procedimientos Penales Peruano, Artículo 141. "No podrán ser obligados a declarar: 1. Los
eclesiásticos, abogados, médicos, notarios y obstetrices, respecto de los secretos que se le hubieran
confiado en el ejercicio de su profesión…".
10
El año pasado, en la Asamblea de Estados partes DE LA CPI, los abogados dimos una batalla para
que se respetara el secreto profesional, El código de ética para los abogados que litiguen ante la CPI
propuesto por la Secretaria de la Corte, incluía una norma para que en casos de que los abogados
recibieran una propuesta de dividir, repartir los honorarios profesionales por parte de sus clientes,
estos pusieran en conocimiento del secretario de la Corte, es decir que los denunciáramos, lo que
110 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

La legislación nacional de los Estados ha consagrado el secreto profesional de manera absoluta


o de manera relativo. Esta ultima admite la revelación del secreto médico cuando exista una
razón suficiente o por justa causa o cuando haya un estado de necesidad justificante, como en el
caso de enfermedades infecto contagiosas que puedan provocar una epidemia, cuando conozca
hechos que atenten contra la vida e integridad de su paciente, o de reportar un nacimiento o una
defunción. Es decir se trata de situaciones en las que se deba defender la salud pública o privada,
la salud del paciente, o garantizar el derecho a su personalidad jurídica o Derechos de otra u otras
personas. La importancia de la profesión médica y del acto medico redunda pues en servir de
mecanismo para la vigencia de los Derechos Humanos.

2.2 Derechos Humanos y Acto Médico


El acto médico se encuentra vinculado estrechamente con la efectividad de los Derechos
a la vida11, a la salud, a la integridad12, derecho a la buena reputación, a la intimidad13, al

rompe o quiebra la relación de confianza que debe existir entre el abogado y su cliente, disposición que
finalmente no fue aprobada.
11
El Derecho a la vida y la salud, se encuentran íntimamente relacionados a la actividad médica. Ttoda
persona tiene derecho a la vida y derecho a la salud para mantener la primera, pero no tiene derecho a
disponer sobre su vida ni derecho a disponer sobre su salud. Es decir, tiene derecho a mantenerlos pero
no a terminar con ellos.
12
El sentido del Derecho a la integridad, es en esencia, a que nadie debe ser sometido a torturas, ni a penas
o tratos crueles, inhumanos o degradantes, y a que toda persona debe ser tratada con el respeto debido
a la dignidad inherente al ser humano.Marcial Rubio, profesor de la Universidad Católica del Perú señala
que el derecho a la integridad tiene cuando menos tres contenidos, que "la doctrina del derecho considera
indesligables, unidos entre sí, aunque probablemente los ha ido tomando prestados de las ciencias
médicas, uno tras otro". El primero es que las partes del cuerpo –órganos, tejidos, etc.- permanezcan
en el cuerpo, o aquellas que son indispensables para mantener la vida, la calidad de vida, así como la
dignidad de toda persona. Respecto al primer caso, en la actualidad se admite que una persona viva done
uno de sus órganos, v.g. un riñón. Hoy en día la legislación admite que una persona viva pueda disponer
la donación de sus órganos luego de su muerte, que se fundamenta en el sentimiento de solidaridad. En
cualquiera de los casos, es a través del profesional de la medicina que debe velar por la integridad del
cuerpo humano, o en todo caso del ejercicio de las excepciones. La segunda dimensión postula que no
basta con tener las partes del cuerpo, estas deben mantener sus funciones, sin perjuicio de la posibilidad
de perder ciertas funciones artificialmente. Finalmente, el derecho a la integridad tiene una proyección en el
tiempo, cuya calidad se va perdiendo por su paso. La idea es que además en el tratamiento con la persona,
esas habilidades, capacidades, partes, funciones, permanezcan con la persona tanto como sea posible.
13
El Derecho a la buena reputación consiste en el derecho que tiene toda persona a que los demás tengan
una buena opinión sobre ella, la misma que puede verse afectada. Este derecho tiene una conexión muy
estrecha con el derecho a la intimidad. Divulgar algo cierto o falso de una persona, puede resultar en un
agravio a su buena reputación. La intimidad protege esa información. Así, la buena reputación protege a
la persona de la apreciación que los otros hagan de ella. El acto médico posibilita que el médico posea
detalles de cada uno de nosotros, que de ser divulgados podrían afectar nuestra reputación, tanto en
general como en aspectos específicos, como por ejemplo, el aspecto laboral o en fin muchos otros de
la vida cotidiana.
LA MISIÓN MÉDICA EN SITUACIONES DE CONFLICTO ARMADO 111

honor14, derecho a la identidad15, derecho a la libertad16, Derecho a recibir un trato humano,


no humillante17, derecho a la intimidad18, Derecho a la reserva de la información y al secreto
profesional19, entre otros de todos los individuos que conforman una sociedad, que deben ser
garantizados por el Estado, y en la que el médico cumple la función de preservarla, recuperarla o
mantenerla; constituyéndose el profesional de la medicina en el garante de los Derechos Humanos
antes enunciados.
Sin embargo, cabe plantearse la posibilidad de la defensa de esos mismos derechos, la vida, la
salud, la integridad, la libertad, el secreto profesional, etc., en situaciones que no son de paz y
preguntarnos si en esas circunstancias, en la que el derecho a la vida ha dejado de ser absoluto al
menos para quienes combaten, en las que los sentimientos y emociones se encuentran alterados,

14
El Derecho al honor es el derecho de la propia valoración de la persona; es un derecho subjetivo de la
persona para sí misma. Se suele confundir este derecho con el derecho a la buena reputación, pero ambos
tienen su propio ámbito en los textos constitucionales e instrumentos internacionales. Cuando se hace o
se dice algo de la persona de manera que esta pierda esa valoración de sí misma, estamos afectando su
honor. La forma más extendida de afectar el honor de la persona es humillarla, de tal manera que ella se
avergüence de sí misma. Una mujer violada, por ejemplo, basta que suceda tal hecho para que ella sienta
una desvalorización, al margen de que pueda o no evitarlo. Un médico puede tirar al piso el honor de una
persona, obviamente con sólo contar qué tiene determinada enfermedad. Este es uno de los aspectos que
es más complicado en la discusión entre el derecho y la medicina a propósito del acto médico.
15
Derecho a la identidad, es el derecho que toda persona tiene a identificarse consigo mismo. Se trata
del ejercicio ha la auto identificación. Comprende desde los rasgos físicos, hasta por sus creencias. La
medicina, posee muchas formas de vincularse a la identidad de las personas, desde el punto de vista
anatómico, de imagen, de funcionalidad y aún de probabilidades de realización o de capacidades de
realización
16
Derecho a la libertad consiste en determinarse por sí mismo, teniendo como únicos límites los
establecidos dentro del derecho. Este derecho puede verse restringido por la medicina, por ejemplo
en los casos de personas a quienes la religión les prohíbe una transfusión sanguínea o a aquéllos que
creen que no pueden usar sustancias artificiales.
17
Derecho al trato humano, no al trato humillante, consistente en el derecho a recibir un trato coherente
con la condición humana. Una persona podrá ser tratada como cosa muchas veces en la ciencia médica.
En el caso de los hospitales dedicados a la enseñanza, los pacientes sirven al propósito de servir a la
formación de futuros profesionales de la medicina, por ello deben ser tratados con respeto sin violar sus
Derechos Humanos, como el de la intimidad, etc.
18
El derecho a la intimidad abarca todos los aspectos que corresponden a la dimensión íntima de la
persona o de ella y de su familia, y que no puede ser divulgado porque al pertenecer allí, sólo puede
ser divulgado porque la persona decide o porque la familia, en caso de que sea la familia, decide. La
intimidad tiene que ver con la esfera íntima, secreta, buena o mala de las personas. El médico podrá
conocer intimidades de la persona o su familia que no puede revelar.
19
Toda persona tiene derecho a que la información relativa a su persona sea reservada, no sólo a que no
se divulgue, porque eso afectaría la intimidad o la buena reputación, sino a que la información sólo sea
utilizada para los fines que esa persona ha autorizado y no para otros. Este derecho está estrechamente
vinculado al secreto profesional.
112 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

más aún cuando la violencia armada se da entre dos fuerzas armadas de dos potencias, de dos
Estados, sino entre la fuerzas regulares de un Estado y un grupo armado disidente, con que
garantías cuenta el profesional médico para llevar su labor humanitaria.

3. La Misión Médica en Conflicto Armado


A mediados del siglo XIX, la situación de los soldados heridos en el campo de batalla era la-
mentable; pues no sólo se carecía de personal médico y auxiliar, sino que las cirugías y demás
operaciones eran realizadas en condiciones primitivas20.
No existían muchos medios para combatir las enfermedades pues aún no se conocían ni
los antibióticos ni el plasma.
Las Guerras Napoleónicas de principios habían desconocido la práctica consuetudinaria de respeto
a los hospitales ubicados en los campos de batalla enemigos, a los heridos y al personal médico21.
Los hospitales eran usualmente bombardeados y tanto doctores como enfermeros se veían
continuamente expuestos a ser heridos o asesinados en los campos de batalla.
En este contexto, el personal médico como cualquier otra persona era tomado prisionero, lo que
motivó la huida de doctores y enfermeros cuando se tenía conocimiento de la proximidad de las
fuerzas enemigas. El resultado era que la mayoría de los heridos quedaban desatendidos, lo que
se agravaba por que los habitantes de los pueblos cercanos a los campos de batalla se negaban
a ayudarlos, por temor a las represalias.
Contaba Henry Dunant en su libro Recuerdo de Solferino publicado por primera en 1862 que en la
batalla que presenció en el norte de Italia en 1859, en Solferino, entre franceses, austros-húngaros,
argelinos, croatas en la que se enfrentaron mas de trescientos mil hombres, y que duró más de
quince horas22, que los soldados heridos se defienden hasta las últimas posibilidades 23, el suelo
se empapa de sangre24 y la llanura está cubierta de despojos Humanos25 y heridos que agonizaban
abandonados pidiendo socorro26, los heridos mueren de hambre y de sed27, que faltan médicos y hay
escasez de enfermeros28; que hubo que organizar "como fuere" un servicio voluntario29.

20
Véase "CONSTRAINTS OF THE WAGING OF WAR". Las principales corrientes: Ginebra, La Haya,
Nueva York.
21
Ibíd.
22
DUNANT, Henry. Recuerdo de Solferino. CICR.Versión española, Ginebra , 1982, pág. 14.
23
Ibídem, pág 15.
24
Ibídem, pág. 20, 40
25
Ibídem, pág, 16, 39.
26
Ibídem, pág. 39.
27
Ibídem, pág. 58.
28
Ibídem, pág 60, 75-76.
29
Ibídem, pág. 58, 63.
LA MISIÓN MÉDICA EN SITUACIONES DE CONFLICTO ARMADO 113

Henry Dunant bajo el lema "tutti fratelli"30, todos somos hermanos, prestó ayuda a los cientos de
heridos franceses y austriacos que habían sido trasladados al poblado cercano de Castiglione,
prestando ayuda él y unos cuantos voluntarios, a los combatientes heridos o enfermos para
curarlos y aliviar el sufrimiento de los moribundos.
En su libro, Dunant propone la creación en primer lugar, la fundación en cada país de una socie-
dad nacional de socorro, de naturaleza privada y con la finalidad de ayudar a los servicios médicos
militares en aquellas tareas para las que estos no estuvieran equipados31; preguntándose
"No se podrían fundar sociedades voluntarias de socorro cuya finalidad sea prestar o hacer
que se preste, en tiempo de guerra, asistencia a los heridos?"
Y, en segundo lugar, propone la celebración de un tratado a fin de facilitar el trabajo de estas
sociedades y garantizar un mejor trato para los heridos32.
"En circunstancias extraordinarias, como cuando se reúnen, por ejemplo en Colonia o en
Châlons, personalidades del arte militar, de diferentes nacionalidades, ¿no sería de desear
que aprovechen la ocasión de esa especie de congreso para formular algún principio
internacional, convencional y sagrado que, una vez aprobado y ratificado, serviría de base
para Sociedades de Socorro a los heridos en los diversos países de Europa? Es tanto más
importante ponerse de acuerdo y tomar medidas previas cuando cuanto que, cuando se
desencadenan hostilidades, los beligerantes ya están mal dispuestos los unos contra los
otros, y ya no tratan las cuestiones sino desde el punto de vista de sus súbditos [Nota de
pie de página: ¿No se convocan pequeños congresos de sabios, de juristas, de agrónomos,
de estadísticos, de economistas, que se reúnen expresamente para tratar cuestiones que,
de todos modos, tienen menor importancia, y no hay sociedades internacionales que se
ocupan de industria, de beneficencia, de obras públicas, etc.?"
La lógica de Dunant reside en que cuando el soldado cae en el campo de batalla y ya no puede
defenderse ha dejado de ser el enemigo y debe ser tratado como un ser humano, dársele un trato
humano, brindarle la asistencia medica que requiera para salvarle la vida, o para recuperarla.
Resulta clara la necesidad de la presencia de los profesionales de la medicina en situaciones de
conflicto armado, pues son ellos los únicos capaces de prevenir y mitigar el sufrimiento humano
de quienes se encuentran expuestos a este mal, aliviando así la suerte de quienes padecen las
consecuencias de la violencia armada. Sin embargo, es en este contexto donde los profesionales
de la medicina se encuentran también expuestos a drásticas restricciones, maltratos y vejámenes,
viéndose con frecuencia cuestionado su estatuto neutral, lo que no ha dejado de ser una realidad,
claros ejemplos de ello se ha podido apreciar en los últimos conflictos que han aquejado a la
Comunidad Internacional, como Rwanda, Bosnia-Herzegovina, Kosovo, Sierra Leona, Chechenia,

30
Ibídem, pág, 73.
31
DUNANT, Henry. Recuerdo de Solferino. CICR, Versión Española, Ginebra, diciembre de 1982, pág.
117.
32
DUNANT, Henry. Ob. Cit., pág. 127.
114 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Timor Oriental, etc., que evidencian una mengua del respeto del papel de los profesionales de la
salud y un ataque deliberado contra quienes, en cumplimiento de sus obligaciones, dispensan
asistencia sanitaria a heridos y enfermos sin discriminación.
En el propósito de salvaguardar la vida de heridos y enfermos de quienes participan en los conflictos
armados, la profesión médica juega un rol fundamental, como demostraremos históricamente.
En1863 los ciudadanos ginebrinos Giullaume-Henri Dufour, Gustave Moynier, Louis Appia y Théodore
Maunoir y Henry Dunant, inspirados en la obra de este último, constituyen el Comité de Socorro para
aliviar los sufrimiento de los ejércitos en Campaña, e instan al Gobierno Suizo a convocar a una
conferencia internacional, que concluyó con la adopción del Convenio de Ginebra del 22 de agosto
de 1864 para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos en los ejércitos en campaña33. Esa
convención reconoció que a las personas que realizan actividades médicas y sanitarias les alcanza
la neutralidad que los estados reconocían a los hospitales y ambulancias; es decir, que no son parte
del conflicto, ni toman partido por una parte u otra, siendo su único cometido aliviar el sufrimiento de
las víctimas de los conflictos armados. El artículo 2 del citado convenio, disponía que:
"El personal de los hospitales y de las ambulancias, incluso la intendencia, los servicios de
sanidad, de administración, de transporte de heridos, así como los capellanes, participarán
del beneficio de la neutralidad cuando ejerzan sus funciones y mientras haya heridos que
recoger o socorrer".
Asimismo, precisaba que aún después de la ocupación por una potencia enemiga, el personal
-de los hospitales y de las ambulancias, los servicios de sanidad etc.-, podían continuar con sus
funciones en el hospital o ambulancia en el que servían, o retirarse para incorporarse al cuerpo
a que pertenezcan (artículo 3). En consecuencia seguían detentando su neutralidad mientras
realizaran dichas actividades médicas y paramédicas; acorde con ello, no eran objeto de detención
o retención.
La neutralidad de las personas, vehículos e inmuebles dedicados a actividades de ayuda calificada
a enfermos y heridos sería garantizada con el uso de una bandera distintiva y uniforme; o un brazal
para el personal considerado neutral. Este brazal sería entregado por las autoridades militares.
Ambos, bandera y el brazal llevarán cruz roja en fondo blanco.
Los artículos adicionales sobre la condición de los heridos en la Guerra, adoptados en Ginebra
el 20 de octubre de 1868 para extender las ventajas del Convenio de Ginebra celebrado el 22 de
agosto de 1864 para el mejoramiento de las condiciones de los soldados heridos en los campos
de batalla, a la guerra en el mar establecieron que:

33
En 1864, el Consejo Federal suizo reunió una Conferencia Diplomática en Ginebra, en la cual participa-
ron delegados plenipotenciarios de 16 países, que redactaron el «Convenio de Ginebra para mejorar la
suerte que corren los militares heridos de los ejércitos en campaña», firmado el 22 de agosto del mismo
año y ratificado en el transcurso de los años siguientes por la casi totalidad de los Estados. Tomado de
Manual del Movimiento de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, 13ª. edición, 1994.
LA MISIÓN MÉDICA EN SITUACIONES DE CONFLICTO ARMADO 115

- Los médicos y el staff médico, entre otros, de una nave capturada deben continuar con
sus servicios a los heridos y enfermos (Art. 1), en el hospital o ambulancia –hospitales
de campaña y otros establecimientos temporales que sigan a la tropa- en las que ellos
sirvan, ayudando a remover a los heridos de la parte victoriosa, luego tendrán la libertad
de retornar a sus países de origen.
- Deben ser declarados neutrales
- De decidir abandonar la nave, su salida solo podrá ser demorada por un período corto en
el caso de necesidad militar (art. 1) y podrán llevar consigo sus instrumentos quirúrgicos
y artículos médicos, los cuales son su propiedad privada. Es decir, estos no podrán ser
objeto de requisas, apropiación o saqueos (Art. 7).
La Convención para el mejoramiento de las Condiciones de los soldados heridos y enfermos en
batalla, suscrito en Ginebra el 6 de julio de 1906, con el propósito de mejorar y complementar las
disposiciones de la Convención de Ginebra de 22 de agosto de 1864, en su artículo 5, dispone que
las autoridades militares pueden apelar a la caridad de los habitantes para que reciban y cuiden
bajo su supervisión a los enfermos y heridos de los ejércitos otorgándoles a esas personas una
protección especial y ciertas immunidades. En su artículo 9 dispuso que el personal encargado
exclusivamente de levantar, transportar y darles tratamiento a los enfermos y heridos, es decir
los médicos, también como el personal de las formaciones sanitarias deben ser respetados en
todas circunstancias, por la naturaleza humanitaria de sus actividades. Y, de ser capturado dicho
personal, ellos no deben ser considerados prisioneros, por que la función que realizan es de
carácter neutral. El citado artículo asimila a la antes citada situación, al personal de las sociedades
de ayuda voluntaria, debidamente reconocidos y autorizados por sus propios gobiernos y quienes
sean empleados en las formaciones sanitarias de sus fuerzas armadas por sus propios gobiernos,
bajo condición que se sometan a las leyes de la guerra; ratificando que continuaran en funciones
bajo las ordenes del enemigo si cayesen en su poder.
Fue a través de estos primeros tratados que se establecen convencionalmente las bases para
la protección del ser humano en conflicto armado y el respeto de la actividad médica en esas
circunstancias, cuya codificación se inició en el siglo XIX, a través del Derecho Internacional Hu-
manitario, que consagra la obligación de prestación de asistencia médica por los profesionales de
la medicina, que debe observar el principio de neutralidad médica, reconocido en el I Convenio de
Ginebra de 1864, y que se caracteriza por su imparcialidad34.

34
La Convención para la Adaptación a la Guerra Marítima de los Principios de la Convención de Ginebra
de 1864, adoptada durante la Conferencia de La Haya de 1890, en su Artículo VII consagra la neutralidad
del personal médico, además del religioso y de hospital, cuando señala "El personal religioso, médico
y de hospital y no puede ser hecho prisionero de guerra ...". Esta Convención en sus artículo I, II y III
dispone la obligación de las partes beligerante de respetar los hospitales flotantes militares, o equipados
por particulares o sociedades de socorro, o países neutrales, los que están exentos de captura; a
condición de notificación de sus nombres al iniciarse o durante las hostilidades o en todo caso antes
de ser empleados a las potencias beligerantes. La obligación de respeto conlleva la obligación de las
partes beligerantes de no dar utilizar esas naves con fines militares (Artículo IV). El uso de distintivo es
coadyuvante a la obligación de respeto (Artículos V).
116 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Los médicos en el ejercicio de su profesión responden a un acto de solidaridad y humanidad a


quien lo necesite, sin importar su situación –perseguidos de la justicia o no- condición social o
económica, raza, etnia, religión, ideología, etc., sobre la base de principios básicos de humanidad,
neutralidad, imparcialidad y solidaridad.
Estos principios fueron desarrollados a partir del Convenio de Ginebra de 1864 antes citado, en
los Convenios de Ginebra de 1906, de revisión y sobre prisioneros de Guerra ambos de 1929,
e incorporados en los Convenios de Ginebra de 1949 y en sus Protocolos Adicionales de 1977
que reemplazan a los anteriores Convenios de Ginebra. Estos instrumentos no nos ofrecen una
definición precisa y completa del contenido de la ética médica, aportan una panorama general
que mediante diversas disposiciones que prohíben determinados comportamientos y otras que
protegen la libertad y la independencia del médico, pueden brindarnos una idea general de la
labor y la importancia, así como el respeto y protección con que cuentan los profesionales de la
actividad médica y la misión médica en situación de violencia armada.
El artículo 3 común a los Convenios de Ginebra establece que:
“[l]as personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros
de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas fuera de combate
por enfermedad, herida, detención o cualquier otra causa, serán, en todas las circunstan-
cias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la
raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro
criterio análogo”35.
El numeral 2 del citado artículo, dispone específicamente que "los heridos y los enfermos serán
recogidos y asistidos".
Según el parecer mayoritario de la doctrina, consagra una disposición que no sólo es aplicable
a cualesquiera situaciones de conflicto armado -interno o internacional, sino incluso a situacio-
nes de disturbios o tensiones interiores36. Es decir que cualquier persona herida o enferma en
el contexto de un conflicto armado interno, debe ser tratada con humanidad, es decir acorde a
su dignidad, lo que conlleva por ejemplo si tiene sed darle de beber, si tiene hambre, darle de
comer, si tiene frío darle abrigo, y si esta herida o enferma proporcionarle la asistencia que su
situación requiera. En el caso Mucic et allí citado por Antonio Cancado37, el Tribunal Penal Inter-
nacional ad hoc para la Ex-Yugoslavia ponderó que tanto el Derecho Internacional Humanitario
como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos toman como "punto de partida" su

35
Artículo 3° común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, párr. 1.
36
El II Convenio de Ginebra de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los
náufragos de las fuerzas armadas en el mar, incluye a los náufragos dentro de la obligación de ser
recogidos y asistidos.
37
Tribunal Penal Internacional ad hoc para la Ex-Yugoslavia. Sala de Apelaciones. Sentencia del 20 de
febrero de 2001. Véase nota 6.
LA MISIÓN MÉDICA EN SITUACIONES DE CONFLICTO ARMADO 117

preocupación común de salvaguardar la dignidad humana, que forma la base de sus estánda-
res mínimos de humanidad (párrafo 149).
Agregando que, el principio de humanidad puede ser entendido de modos distintos. En primer lugar,
puede ser concebida como principio subyacente a la prohibición del trato inhumano, establecida
por el artículo 3 común a las Cuatro Convenciones de Ginebra de 1949.
De este modo, se consagra la obligación erga omnes de prestación de asistencia médica a quie-
nes objetivamente la necesitan en el contexto de una situación de violencia armada38, por quienes
participen o no de las hostilidades.
El Artículo 18 del I Convenio de Ginebra de 1949 aplicable a los conflictos armados internacionales
dispone que, "nadie podra ser molestado o condenado por el hecho de haber prestado asistencia
a heridos o a enfermos". Lo que implica que nadie podrá ser castigado por haber ejercido una
actividad médica en un conflicto armado internacional, cualesquiera que fuesen las circunstancias
o los beneficiarios de dicha actividad.
Artículo 16 del Protocolo I, relativo también a los Conflictos Armados Internacionales, pero que
se desarrollan en el territorio de un solo estado como las luchas de liberación nacional, señala
que "no se castigará a nadie por haber ejercido una actividad medica conforme a la deontología,
cualesquiera hubieran sido las circunstancias o los beneficiarios de dicha actividad".
Similar disposición encontramos en el artículo 10 del Protocolo II, aplicable a los Conflictos
Armados Internos,
1. No se castigará a nadie por haber ejercido una actividad medica conforme a la
deontología, cualesquiera que hubieran sido las circunstancias o los beneficiarios de dicha
actividad
(…)
4. A reserva de lo dispuesto en la legislación nacional, la persona que ejerza una actividad
medica no podrá ser sancionada de modo alguno por el no proporcionar o negarse a
proporcionar información sobre los heridos y los enfermos a quienes asista o haya
asistido.
El párrafo 1 del artículo 10 del Protocolo Adicional II, consagra el carácter neutral de la actividad
médica y garantiza su libre ejercicio conforme a la Deontología; es decir, debe responder a la na-
turaleza humanitaria de su prestación. “Ejercer una actividad médica a favor de quienquiera que
sea, incluso de una persona de la parte adversa, no es sólo un acto lícito, sino también un deber
para quienes es su profesión”39. Así, una persona que ejerza una actividad médica no debe, ser
castigada, por el mero hecho de haber cumplido la misión que le incumbe, tanto si ha actuado

38
Desde nuestro punto de vista, la asistencia médica constituye un deber de naturaleza incondicional.
39
Mangas Martín, Araceli "Conflictos armados internos y Derecho Internacional Humanitario".
Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 1990, p. 106.
118 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

espontáneamente como si lo han solicitado que lo haga40. El término “castigo” cubre las sanciones
de todo orden, penal o administrativo.
La Conferencia Internacional de la Cruz Roja, foro en que participan los Estados partes de los
Convenios de Ginebra de 1949, el Comité Internacional de la Cruz Roja, las Sociedades Nacionales
de la Cruz y Media Luna Roja, así como la Federación de las Sociedades Nacionales de la Cruz y
Media Luna Roja en su XIX Conferencia celebrada en 1957, aprobó su resolución XVII en la que
precisa el alcance humanitario del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949,
en tal sentido señala que:
1. Los heridos sean asistidos sin discriminación y para que los médicos no sean
molestados de ninguna manera cuando presten la asistencia que han de prestar en
esas circunstancias.
2. Sea respetado el sagrado principio del secreto médico.
3. No se impongan a la venta y a la libre circulación de los medicamentos mas restricción que
la prevista en la legislación internacional, sobreentendiéndose que esos medicamentos
se utilizaran exclusivamente con finalidad terapéutica, hace, además, un acuciante
llamamiento a todos los Gobiernos para que esos comuniquen todas las medidas que
sean contrarias a la presente resolución.
Estos principios de humanidad, no discriminación desfavorable y neutralidad han sido confirmados
por las declaraciones de organizaciones médicas mundiales, como la Asociación Médica Mundial
que incluye ciertas disposiciones tomando en cuenta la situación de conflicto étnico o nacional,
así como disturbios y tensiones internas u otras situaciones excepcionales que puedan no quedar
cubiertas por el Protocolo adicional II.
Asimismo, la Declaración de Turku sobre Normas Humanitarias Mínimas de 2 de diciembre de
1990, cuyo valor jurídico ha sido reconocido, entre otras instituciones internacionales, como la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Informe sobre los Derechos Humanos
y el terrorismo, de 22 de octubre de 2002, establece en su artículo 14, por una parte, que el
personal médico "será respetado y protegido y se le garantizará toda la ayuda disponible para
el desempeño de sus funciones", y, por otra parte, que "en ninguna circunstancia se castigará a
una persona por haber realizado actividades médicas compatibles con los principios de la ética
médica, independientemente de la persona que se haya beneficiado de esas actividades".
El secreto médico41 -deber impuesto por la deontología no sólo respecto a la naturaleza de la
dolencia sino respecto de toda otra circunstancia cuya divulgación pudiera perjudicar al paciente
o a su familia- que establece que toda persona que ejerza una actividad médica no pueda ser

Sylvie S. Junod: "Artículo 10 - Protección general de la misión médica", en Comentario del Protocolo
40

adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas
de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II) (edición y coordinación: Yves Sandoz,
Christophe Swinarski, Bruno Zimmermann), CICR-Plaza & Janés Editores Colombia S.A., 1998, p. 127.
41
Artículo 16 inciso 3 del Protocolo Adicional I y Artículo 10 inciso 4 del Protocolo Adicional II.
LA MISIÓN MÉDICA EN SITUACIONES DE CONFLICTO ARMADO 119

obligada a brindar información alguna sobre los heridos y enfermos asistidos, a reserva de lo
dispuesto en la legislación nacional.
Este principio confiere al médico un margen de libertad de acción según su conciencia y su juicio.
En consecuencia, la legislación nacional debe ser interpretada en el sentido que su aplicación
en modo alguno debe poner en riesgo la vida y salud de los heridos y enfermos. Según Sandoz,
Swinarski y Zimmerman, la obligación de revelar sistemáticamente la identidad de los heridos y
enfermos despojaría de toda sustancia el principio de la neutralidad de la actividad médica42, ello
sin perjuicio de reconocer la obligación de notificar situaciones que afecten a la salud pública.
La Asociación Médica Mundial en sus "Regulaciones de la Asociación Médica Mundial en Tiempo de
Conflicto Armado", que reglamentan la atención del enfermo y del herido, particularmente en tiempo
de conflicto en el numeral 3 consagra: "El cumplimiento de las actividades y responsabilidades
médicas no será, bajo ninguna circunstancia, considerado como delito. El médico nunca debe ser
procesado por mantener el secreto profesional."
En situaciones de conflicto armado, el Derecho Internacional Humanitario, establece obligaciones
a los Estados de respetar los principios humanitarios, que tal como señaló la Corte Internacional
de Justicia, "... no resulta sólo de los convenios en sí, sino también de los principios generales del
Derecho Humanitario ..."43. Sin perjuicio de ello, en situaciones que no llegan a confiigurar situciones
de violencia armada en los que la historia ha demostrado que en tales circunstancias, se lesionan
con frecuencia Derechos básicos de las personas (torturas, tratos degradantes, detenciones
arbitrarias, desapariciones forzadas, debido proceso) protegidos por el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos; teniendo como base el principio de humanidad, la denominada Cláusula
Martens, incorporada por primera vez en el Preámbulo de la Convención de La Haya de 1899 van
a brindar reglas básicas mínimas para proteger no solo a quienes no participan en las hostilidades
sino incluso a los beligerantes, en los siguientes términos:
"...las Altas Partes Contratantes evidentemente no pretenden que los casos imprevistos,
sean, en ausencia de una consideración por escrito, dejados al juicio arbitrario de los jefe
militares.
"Hasta que no se emita un código más completo de las leyes de guerra, las altas partes
contratantes...declaran que en casos no incluidos en las regulaciones adoptadas por ellas,
los habitantes y beligerantes permanecen bajo el principio de la ley de naciones, que se
deriva de los usos de los pueblos civilizados, de las leyes humanitarias y de los dictados
de la conciencia de los pueblos"44.

42
SANDOZ, Ives, SWINARSKI, Christophe y ZIMMERMANN, Bruno. Comentario del Protocolo Adicional
II, pág. 147.
43
Corte Internacional de Justicia. Caso de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua
de 1986, Nicaragua vs. Estados Unidos de Norteamérica.
44
Véase Preámbulo de la Convención de La Haya de 1899 y 1907 que fuera propuesta Fyodor Martens,
diplomático y jurista ruso. Posteriormente ha sido recogido en el .... del I Protocolo Adicional a los Con
120 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

La vigencia y solidez de la cláusula Martens en el derecho internacional, busca extender


jurídicamente la protección a las personas civiles y a los combatientes en todas las situaciones,
invocando "los principios del derecho de gentes" derivados de "los usos establecidos", así
como "las leyes de humanidad" y "las exigencias de la conciencia pública"; las que pese a no
estar contempladas por las normas convencionales, permite admitir la existencia de un núcleo
inderogable de Derechos básicos45. En este sentido y desde nuestro punto de vista, las leyes
de humanidad importan brindar asistencia a heridos y enfermos de las situaciones de violencia
armada interna que no estén comprendidos en el artículo 3 común a los Convenio de Ginebra de
1949 o a sus protocolos adicionales de 1977.

4. EL CASO DE LA CRUZ FLORES


4.1 Contexto
Durante el período 1980 a 1994, el Perú sufrió una grave convulsión social generada por actos terro-
ristas46. Esta situación de violencia armada, tuvo como sus principales actores a las fuerzas policiales
y fuerzas armadas, y a dos grupos armados no regulares, autodenominados “Partido Comunista del
Perú por el Sendero Luminoso de Mareátegui” (en adelante “Sendero Luminoso”) y el “Movimiento Re-
volucionario Tupac Amaru” (en adelante “MRTA”). La violencia armada en el Perú iniciada en 1980 duró
aproximadamente 20 años, no se trató de una insurrección desorganizada o de corta duración47. Esta

venios de Ginebra, de 1977: "En los casos no previstos en el Presente Protocolo o en otros acuerdos
internacionales, las personas civiles y los combatientes quedan bajo la protección y el imperio de los
principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y
de los dictados de la conciencia pública".
45
Sentencia de fondo. Caso Barrios Altos vs. Perú. Voto concurrente del Juez. Antonio Cancado
Trindade. Párrafo 22. El párrafo 25 también señala resalta su importancia por su carácter de jus
cogens: La doctrina jurídica contemporánea también ha caracterizado la cláusula Martens como fuente
del propio Derecho Internacional general; y nadie osaría hoy negar que las "leyes de humanidad" y
las "exigencias de la conciencia pública" invocadas por la cláusula Martens pertenecen al dominio
del jus cogens. La referida cláusula, como un todo, ha sido concebida y reiteradamente afirmada,
en última instancia, en beneficio de todo el género humano, manteniendo así su gran actualidad. Se
puede considerarla como expresión de la razón de la humanidad imponiendo límites a la razón de
Estado (raison d'État).
46
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso De la Cruz Flores. Sentencia de fondo de 18 de
noviembre de 2004, párr. 73.1. La Corte cita el Informe de la Comisión de la Verdad y Reconciliación.
El período comprende el Gobierno del Presidente Fernando Belaunde Terry (1980-1985), Alan García
Pérez (1985-1990) y Alberto Fujimori Fujimori (1990-2001). En Antecedentes y contexto jurídico.
47
Al interés de los grupos levantados en armas de alcanzar el poder por vía de las armas, se sumó la
existencia de organizaciones más o menos estructuradas no sólo para una existencia prolongada sino
para la realización de acciones armadas concertadas y sostenidas, al menos en algunas partes del
país, que fueron declaradas zonas en emergencia por el Estado. La violencia armada vivida por el Perú,
alcanzó diversos grados de intensidad y de extensión geográfica y afectó principalmente zonas no
urbanas, socio-económicamente deprimidas –sierra y selva-.
LA MISIÓN MÉDICA EN SITUACIONES DE CONFLICTO ARMADO 121

situación se caracterizó por numerosas denuncias de violaciones de Derechos Humanos, atribuidas al


Estado y a los grupos levantados en armas por acciones terroristas48.
La respuesta del Estado a la violencia armada, no sólo fue militar49 sino legal. Las acciones de los
grupos levantados en armas, fueron calificadas por los distintos Gobiernos como delito de terrorismo
y diversas leyes fueron dictadas para tipificarlas y sancionarlas, como estrategia legal de terminar
con la violencia50. El 28 de julio de 1990 asumió la Presidencia del Gobierno de Perú, Alberto Fu-
jimori, quien el 5 de abril de 1992 dio un autogolpe estableciendo un Gobierno de Emergencia y
Reconstrucción Nacional. Dicho gobierno fijó entre sus metas la de establecer "un marco jurídico que
garantice la aplicación de sanciones drásticas a los terroristas"51, estableciendo dispositivos jurídicos
penales de emergencia destinados a combatir la subversión: los Decretos Leyes Nº 2547552 y Nº

48
Cfr. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, supra nota 27, párr. 67.a); Caso Cantoral Benavides.
Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69, párr. 63.t); Caso Castillo Petruzzi y otros. Sentencia
de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, párr. 86.1; Caso Castillo Páez. Sentencia de 3 de noviembre
de 1997. Serie C No. 34, párr. 42; Caso Loayza Tamayo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie
C No. 33, párr. 46.l); Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº 101/01, Casos Nos.
10.247 y otros, párrs. 160 a 171; Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la
Situación de los Derechos Humanos en el Perú, 1993, Documento OEA/Ser.L/V/II.83. Doc.31, 12 de
marzo de 1993, párr. 16; e informe final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación, conclusiones
generales (expediente sobre el fondo y las eventuales reparaciones y costas, tomo II, anexo 2 al escrito
presentado por los representantes de la presunta víctima el 19 de diciembre de 2003).
49
Frente a la situación de violencia armada, el Estado recurrió a su ejército regular para combatir a los
grupos levantados en armados. La utilización de las Fuerzas armadas sin la exclusión de las fuerzas
policiales, llevó al establecimiento de estados de excepción y de zonas de emergencia en casi todo el
país, bajo el control de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional que subordinaban a las autoridades
civiles. El Estado calificó la situación de "guerra", "guerra interna" y aún los involucrados en la misma,
las fuerzas armadas y los grupos terroristas lo llamaron y lo llaman así
50
Gobierno de Fernando Belaúnde Terry: Decreto Legislativo N° 46 de 10 de Marzo de 1981; Gobierno
de Alan García: Ley 24651 del 19 de marzo de 1987, Ley Nº 24700 del 22 de junio de 1987, y Ley Nº
249537 del 7 de diciembre de 1988 Ley Nº 24700 del 22 de junio de 1987, y Ley Nº 249537 del 7 de
diciembre de 1988; Gobierno de Alberto Fujimori: Decretos Leyes No. 25475 y No. 25659, de 5 de mayo
y 7 de agosto de 1992, respectivamente. El Decreto Legislativo N° 46 fue expedido como respuesta a
las acciones de violencia armado de Sendero Luminoso. Se trató de la primera norma que calificó las
conductas antijurídicas de estos grupos irregulares como delito de terrorismo, sancionando severamente
cualquier acto que tenga como consecuencia alterar la paz interna o el orden público. fue expedido como
respuesta a las acciones de violencia armado de Sendero Luminoso. Se trató de la primera norma que
calificó las conductas antijurídicas de estos grupos irregulares como delito de terrorismo, sancionando
severamente cualquier acto que tenga como consecuencia alterar la paz interna o el orden público.
L Ley 24651 se incorpora al Código Penal Peruano de 1924, la figura de terrorismo (Libro Segundo,
Sección Octava "A". de los delitos de terrorismo).
51
Artículo 2, párrafo 4 de la Ley 25418 - Ley de Bases de Emergencia y Reconstrucción Nacional.
52
Fechado el 5 de mayo de 1992. El Decreto Ley 25475 continúa con la tipificación abierta e imprecisa el
delito de terrorismo, "artículo 2.- El que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor
en la población o en un sector de ella, realiza actos contra la vida el cuerpo, la salud, la libertad y la
122 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

2565953. En este contexto de lucha contra la violencia terrorista, determinados grupos de personas a
los que la policía y los militares consideraban vinculadas a los grupos armados levantados en armas,
fueron detenidos, tales como profesores,54 estudiantes universitarios,55 dirigentes (de organizaciones

seguridad personales o contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios públicos, vías o medios
de comunicación o de transporte de cualquier índole, torres de energía o transmisión, instalaciones
motrices o cualquier otro bien o servicio, empleando armamentos, materias o artefactos explosivos o
cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave perturbación de la tranquilidad pública o afectar
las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de veinte años". Dicha norma institucionalizó un procedimiento que no
observó los estándares de un proceso justo, v.g. amplió la jurisdicción militar a los civiles, instituyó los
jueces sin rostro, la policía recibió amplios poderes para formular imputaciones por delito de terrorismo
o de traición a la patria con evidente abdicación del Ministerio Público de sus funciones, que además
de afectar las garantías y restringir los Derechos universalmente reconocidos a las personas acusadas
y procesadas por delito de terrorismo, tienen un carácter esencialmente represivo que se tradujo en
abusos injustificados de las fuerzas militares y policiales encargadas de combatir las actividades
terroristas. que además de afectar las garantías y restringir los Derechos universalmente reconocidos
a las personas acusadas y procesadas por delito de terrorismo. Véase Informes de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. CIDH. Informe Especial. Informe de país, Perú 1993. Informe
Anual 1996, Desarrollo de los Derechos Humanos en el Perú. Informe Anual 1997, Desarrollo de los
Derechos Humanos en el Perú. Informe Anual 2001, Seguimiento de recomendaciones formuladas por
la CIDH en el Segundo Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Perú (2000). Véase
también las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Casos Neyra Alegría y otros,
Loayza Tamayo, Castillo Páez, Castillo Pëtruzzi y otros, Cantoral Benavides, Barrios Altos, Durand
y Ugarte. V.g. Casos Neyra Alegría y otros, Loayza Tamayo, Castillo Paez, Castillo Pëtruzzi y otros,
Cantoral Benavides, Barrios Altos, Durand y Ugarte.
53
Fechado el 7 d e agosto de 1992.
54
Sólo de manera referencial: Ruben Emilio Acurio Moreno (Cuzco), Marco Antonio Albán Ipanaque
(Piura), Liduvina Alcantará Sánchez (Cajamarca), Víctor Arana Gonzáles (Lima), Merbin Cabrera Dios
(Tumbes), Thelma Yure Castillo Arenaza (Ayacucho), Milton Rene Espejo Yurivilca (Lima), Máximo García
Montalbán (Piura), Germán P. Herbozo Tolentino (Lima), Yolanda Leandro esteban (Lima), Liborio López
Curi (Cajamarca), Leonilda López Nina (Lima), Césario Lupaca Lupaca (Puno), José Marcos Orellana
Mejia (Ancash), Carlos A. Palacio Navarro (Piura), Lilly Esther Palomino Martínez (Huancavelica),
Angel Salvador Paredes Chávez (Cajamarca), Rafael Arcangel Párraga Alta (Lima), Roxana Poma
Frisancho (Puno), Manuela A. Purizaca Rumiche (Piura), Miriam Berenice Quispe Cárdenas (Lima),
Juan A. Rivadeneyra Alvarado (Lima), Ciriaco Rojas Maldonado (Cajamarca), Sonia Elizabeth Rojas
Prieto (Cajamarca), José Luis Sandoval Rovalino (San Martín), Segundo A. Sosa Espinoza (Piura),
Ezequiel Arazona Mallqui (Ancash), Juana Trauco Mejia (Callao), Euminides Valqui Zuta (Amazonas),
Abraham R. Sandoval Condeso (Lima), Nélida Zavaleta Huamanyauri (Lima), Edwin Nemesio Jimenez
León (Lima), Pedro Vásquez Villanueva (Cajamarca), Raquel Martín de Mejia (Oxapampa)
55
Sólo de manera referencial: Ernesto Castillo Paéz, Luis Alberto Cantoral Benavides, Javier Baños
Villagaray (Lima), Walter David Cantaro Robles (Lima), Wilson Garcia Asto (Lima), Jaime Challapa
Huanca (Puno), Andrés F. Córdova Buitrón (Lima), Roberto Córdoba Lobatón (Lima), Juan Carlos Cuadra
Ramos (Ica), Denisse Dávila Picón (Lima), Ruben Darío Huamán Manrique (Lima), Ovidio Antonio
Huaringa Salcedo (Lima), María Isabel Linares Farro (Lima), Carmen Consuelo Llanos Inga (Callao),
LA MISIÓN MÉDICA EN SITUACIONES DE CONFLICTO ARMADO 123

populares, sindicales, de asentamientos humanos),56 campesinos,57 abogados, periodistas,58 profe-


sionales de la salud,59 defensores de Derechos Humanos60, etc. Personas que cuestionaron diversos
aspectos de la política gubernamental61 también fueron objeto de persecución penal.

Guido Martín Melgarejo Burgos (Ica), Gabriel Mondalgo Machaca (Apurimac), María M. Benavides
Monteza (Lima), Edwin Moquillaza Valdivia (Ica), José Alberto Ramírez Corrales (Lima), Martha Rojas
Zevallos (Huánuco), Jaime Rodrigo Solís Macedo (Lima), Saúl Gregorio Tito Ccoicca (Lima), Rafael
Modesto Varona Vásquez (Lima), Américo F. Zúñiga Auca (Cuzco), Juan José Zevallos Flores (Lima),
Víctor Hugo Urbina Reyes (Lima), Martín Javier Roca Casas.
56
Sólo de manera referencial: Angel escobar Jurado (Subsecretario General de la Federación de
Campesinos de Huancavelica), Américo Zavala Martínez (delegado Sindical de la Empresa Contratista
Benavides Gutierrez), Américo Zavala Martínez.
57
Sólo de manera referencial: Florentino Abanto Julca (Cajamarca), Pompeyo Alan Trujillo (Lima), Antonio
Alejo Tapia (Pasco), Santos Altamirano Frias (Amazonas), Segundo Altamirano Frias (Amazonas),
Jorge Alvarado Carhuachín ((Ancash), André Andrade Huamán (Apurimac), Raúl Apari Suarewz (Lima),
Eduardo Arca Rodríguez (Junín), Segundo Arévalo Sánchez (Cajamarca), César Ernesto Armas Chaffo
(Cajamarca), Segundo F. Arrivasplata Becerra (San Martín), Luis Bacalla Sopla (San Martín), Sara
Bardales Chanchari (Loreto), Alfredo Barrientos Eyzaguirre (Ayacucho), Gerardo Barrientos Prieto
(Cuzco), Eugenio Barrios Cueva (Piura), Eugenio Bazán Ventura (Cajamarca), Miguel Bocanegra
Montenegro (Amazonas), Mariscot V. Caballero Principe (San Martín) (Tumbes), Guillermo E. Cáceres
Neyra (Lima), Lucio Cajchaya Pacco (Puno), Basilio Hipólito Calcina Saga (Puno), Edwin Wilder Caldas
Cruz (San Martín), Santiago Calderón Lino (Cajamarca), Lorenzo Calderón Paredes (Libertad), Policarpo
Calle Patiño (San Martín), Isidro Camarena Calderón (Apurimac), Jorge Cañari Vásquez (Apurimac),
Toribio Cano Alvis (Cuzco), Magno Leopoldo Cárdenas Arco (Lima), Pedro Carhuayanqui Palacios
(San Martín), Santos carrión Martínez (San Martín), César Alejandro Cashpa Vargas (Ancash), Filemos
Castilla Córdova (Cajamarca), Segundo E. Castillo Gallardo (San Martín), Manuel S. Cautivo Mallqui
(Lima), Nicasio Narciso Ccama Román (Puno), Eduardo Ccanasa Nina (Puno), Segundo Centurión
Pérez (Cajamarca), Narciso Serna Flores (Cajamarca), Juan Ruperto Serna Vásqurez (Cajamarca),
Carlos Cerón Farfán (Apurimac), David Cervantes Campos (San Martín), Caso Chumbibilcas, Estiles
Ruíz Dávila.
58
Sólo de manera referencial: César Hildebrandt, Cecilia Valenzuela, Gustavo Gorriti, José Antonio
Alvarez Pachas (Lima), Jesús A. Castiglione Mendoza (Lima), Eduarfdo Sihue Cano (Lima), Hugos
Bustios Saavedra.
59
Sólo de manera referencial: Jesús N. Chacaltana Huarcaya (Medico), Julio Marcial Bances (Médico),
Rosario Adriana Olivera Jara (enfermera), María Luisa Soriano Soriano (Médico), Fortunato G. Sumina
Taco (Médico), Alberto Ulfee Galindo (Médico).
60
Sólo de manera referencial: Guadalupe Ccallocunto Olano (SERPAJ)
61
Solo de manera referencial: General EP ® Jaime Salinas Sedó, General EP (r) Rodolfo Robles, Mayor
EP ® Salvador Carmona Bernasconi, Mayor EP César Alberto Cáceres Haro, General EP ® José Gabriel
Pastor Vives, General de Brigada EP Manuel Fernando Obando Salas, General de Brigada EP Víctor
Ernesto Obando Salas, Coronel EP César Martínez Uribe, Coronel EP César Noblecilla, Comandante
EP Enrique Aguilar Del Alcázar, Mayor EP Hugo Ormeño Huapaya, Comandante EP Marco Antonio
Zárate Rotta, Comandante EP Arturo Moreno Alcántara, General EP ® Armando Soriano Morgan,
Fernando Mejia Egocheaga (Presidente del Comité Provincial de Izquierda Unida).
124 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

En el Perú, para poder ejercer la medicina, es requisito previo la colegiación del profesional de
la medicina. El Código de Ética y Deontología Médica del Colegio Médico del Perú, se aplican a
todos sus miembros. De acuerdo al artículo 10° del Código de Ética, "Es deber del médico prestar
atención de emergencia a las personas que la requieran, sin importar su condición política, social,
económica o legal. Por emergencia deberá entenderse aquella situación imprevista que pone en
grave riesgo la vida o la salud de una persona"
Desde la perspectiva jurídica-penal, la responsabilidad profesional de los médicos se basa en
el daño que se cause al cuerpo o la salud. Jorge Alberto Riu afirma que “... desde el punto de
vista penal, el daño merece un tratamiento, no como un factor generador de valores a resarcir,
sino por su acción vulnerante en sí. El daño por el daño mismo.” Agrega que “... el tratamiento
penal, meritua el daño como un objeto valor de vida integral de la existencia humana, en cuanto
el ofendido vea limitadas sus posibilidades psicofísicas con proyecciones sociales en su vida
de relación” 62.
De este modo, el médico recibirá “el reproche jurídico, cuando la antijuricidad de su acción profe-
sional se acompaña de la correspondiente imputación, o sea ... se da la fórmula: acto antijurídico +
imputabilidad = reproche jurídico”. Para el Derecho Penal, bastará que “un acto se constituya una
infracción definida a lo normado por la ley penal, para que ese acto antijurídico sea un delito.” 63
Por ello, nuestra legislación tipifica diversas conductas como acción u omisión relacionadas a los
profesionales de la salud por mala praxis, por afectar el bien jurídico protegido de la vida, o por
omisión en prestar el acto médico. Por ejemplo, el Código Penal peruano tipifica como Homicidio:
la muerte de una persona por inobservancia de reglas técnicas de profesión (artículo 11), como
aborto, cuando un médico o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia para causarlo
(artículo 117), como exposición a peligro o abandono de personas en peligro al que encuentra a un
herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio
inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o se abstiene de dar aviso a la autoridad (artículo
127). Es decir, la legislación penal peruana en modo alguno penaliza per se la realización de actos
médicos, aunque si lo hace cuando estos no se prestan.
El Código Penal peruano también tipifica como delito contra la salud, al que "... teniendo título,
anuncia o promete la curación de enfermedades a término fijo o por medios secretos o infalibles,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio
comunitario de veinte a cincuenta y dos jornales" (artículo 291)
El hecho de haber ubicado los delitos relacionados al ejercicio de la profesión médica, en el título
relacionado a los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud: homicidio, aborto, lesiones; y en el
relacionado con los delitos contra la salud pública, nos da una idea del objeto jurídico protegido
por la legislación peruana: el cuerpo, la salud, la vida.

62
RIU, Jorge Alberto. Responsabilidad Profesional de los Médicos. (Aspectos Penal, Civil y Deontológico).
Jurisprudencia. Lernes Editores Asociados. Buenos Aires, 1981, pág. 37.
63
Ibid., pág. 39.
LA MISIÓN MÉDICA EN SITUACIONES DE CONFLICTO ARMADO 125

Sin embargo, la legislación antiterrorista peruana adoptada en 1992, ha sido fuente constante de
violaciones a los Derechos fundamentales, una de sus causas, es la amplitud con la que fue creado
el tipo penal de terrorismo y su modalidad en el acto de colaboración, ambos tipificados en los
artículos 2 y 4 del Decreto Ley 25475, que posibilitaron que el acto médico sea criminalizado y
penalizado.
La práctica judicial peruana, ha pretendido calificar el acto médico como un acto que favorece los
fines de la organización terrorista, que como sabemos se traducen en provocar, crear o mantener,
voluntaria o involuntariamente, un estado de zozobra o terror; calificación que a las luces del sentido
común resulta absurda, pues el acto médico no está en contra de la vida y la salud, sino a favor de
ellas; no afecta la libertad ni la seguridad personales, sino que las garantiza al preservar la vida.
En este sentido, el principio de legalidad que dispone que nadie puede ser condenado por acciones
u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el Derecho aplicable,
entendiéndose por este último las normas pertinentes al caso tanto del Derecho Interno como del
Derecho Internacional, incluso el Derecho Internacional Humanitario. En tal sentido, el acto médico no
constituiría una acción antijurídica en ninguna modalidad, pues la intención o dolo de favorecimiento,
característico de los actos de colaboración, que supone una dirección finalista, excluye el ejercicio de
actividades médicas conforme con la deontología, que definen una conducta que debe considerarse
atípica desde el punto de vista penal por responder al desempeño de la profesión sanitaria.
Esta situación fue observada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe
Anual de 1993 sobre la situación de los Derechos Humanos en el Perú, en el que determinó que en el
contexto de la represión antiterrorista, la DINCOTE realizó detenciones a varios miembros de la pro-
fesión médica, formulando injustamente cargos de asociación ilícita o colaboración ilícita con el terro-
rismo, sin tomar en cuenta en las investigaciones policiales que las diversas situaciones en las que
el médico practicaba el ejercicio legítimo de su profesión, de los casos en los que pudo pertenecer o
colaborar con las organizaciones terroristas Sendero Luminoso o MRTA, o de aquellos casos en que
los profesionales de la medicina se vieron obligados a ejercer su actividad bajo amenaza de muerte
o coacción contra ellos o sus familiares directos por parte de las organizaciones terroristas64.
Asimismo, la CIDH en su informe, respecto de la gravedad y la supuesta participación criminal preci-
sa que esta no fue adecuadamente establecida, pues no se tuvo en cuenta el nivel de participación y
responsabilidad tanto del médico con vinculación con la organización terrorista como el que no tenía
vinculación, así como el médico que intervino para salvar la vida de un herido sin conocer que era
miembro de la organización subversiva como él que lo hizo bajo amenaza o coacción65 66.

64
Informe Anual de 1993 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la situación de los
Derechos Humanos en el Perú
65
Ibíd.
66
De esta manera que varios profesionales médicos que se dedicaban al ejercicio legítimo de sus
profesiones o que fueron coaccionados bajo amenaza de muerte han sido condenados con la privación
arbitraria de su libertad por varios años, además del grave e irreparable daño moral y profesional
126 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

En el Perú, la práctica del acto médico por sí misma, "participar en intervenciones quirúrgicas,
curar, tratar pacientes" fue considerado como uno de los comportamientos que configuraría el
delito de terrorismo bajo la modalidad de acto de colaboración; en la actualidad, esta siendo
considerado en el tipo penal de pertenencia a la organización terrorista.
Resulta claro que la actividad médica no afecta ninguno de los bienes jurídicos protegidos
por nuestra legislación; tampoco dicho comportamiento como tal se encuentra tipificado en la
legislación penal peruana, y por ende no resultaría punible. Por el contrario, nuestra legislación
penal si configura como delito la omisión de la prestación del acto médico.
Esta situación no ha variado sustancialmente desde el pronunciamiento de la Sentencia del Tri-
bunal Constitucional del 2003 que generó la expedición de los Decretos Legislativos 921 a 926,
debido a que el artículo 4 que tipifica este acto delictivo no sufrió modificación alguna, permitiendo
la condena de los profesionales médicos continúe67.

4.2 De la detención y procesamiento de la Médico


María Teresa De la Cruz Flores
María Teresa De La Cruz Flores es médico de profesión, y desde 1984 hasta su detención en
marzo de 1996 trabajó como médico-pediatra adscrita al Instituto Peruano de la Seguridad Social
Policlínico “Chincha” en Lima68. A raíz de dicha detención, la señora De la Cruz Flores estuvo pri-
vada de libertad durante ocho años, tres meses y doce días, desde el 27 de marzo de 1996 hasta
el 9 de julio de 2004.
La médico De la Cruz estuvo detenida y procesada en dos oportunidades69. La segunda de-
tención de la señora De La Cruz Flores, que es de interés para el presente artículo, se llevó a

consiguiente, entre ellos tenemos el caso de los médicos Ricardo Bautista Palomino, Nixon Heredia
Carreasa, Alberto Figueroa Gutarra, entre otros, todos ellos procesados por el delito de terrorismo en la
modalidad de actos de colaboración. El Dr. Bautista fue obligado bajo amenaza de muerte a atender al
herido subversivo, procedió a conducirlo hasta su clínica y que no pudo denunciar este hecho por haber
sido amenazado, siendo luego investigado y sentenciado por el delito de terrorismo a 20 años de prisión
por un tribunal "sin rostro". Después de 11 meses de prisión fue absuelto. La misma situación que se
diera con el caso del Dr. Bautista se repite en el caso del Dr. Nixon Heredia, pues fue investigado por el
delito de terrorismo para luego de encontrase detenido fuera absuelto por un tribunal sin rostro. El Dr.
Figueroa también fue coaccionado para realizar operaciones y curaciones a miembros subversivos, por
ello nuestras autoridades en aquel tiempo lo investigaron y absolvieron de responsabilidad penal por el
delito de terrorismo.
67
Sentencia del 24 de Febrero de 2004 de la Sala Nacional de Terrorismo. Exp. Nº 001-00 en contra del
Dr. Luis Pollo Rivera, condenándolo a diez años de pena privativa de libertad, por el delito de terrorismo
en la modalidad de actos de colaboración, imputándole el hecho de haber realizado actos médicos a
miembros de la organización subversiva, hechos que el Doctor. Polo ha negado firmemente.
68
Corte IDH. Caso De la Cruz Flores vs. Perú. Sentencia de 18 de noviembre de 2004, párr. 73.6 y ss.
69
La primera detención se llevó a cabo el 27 de marzo de 1990, siendo procesada por el delito de
terrorismo en la modalidad de asociación ilícita. Los hechos que se formulan en la denuncia y en el
LA MISIÓN MÉDICA EN SITUACIONES DE CONFLICTO ARMADO 127

cabo el 27 de marzo de 1996, sin que se le presentara en ese momento una orden judicial para
tal efecto; siendo conducida a la delegación de policía, donde fue notificada que su captura
obedecía a una requisitoria dentro del expediente judicial No. 113-95 (relacionada a la primera
detención).
El atestado policial ampliatorio No. 106-DIVICOTE IV-DINCOTE elaborado por la DINCOTE el
9 de octubre de 1995 indició responsabilidad a la señora María Teresa De La Cruz Flores, con
base en el contenido de los documentos incautados a seis personas, en los que se menciona
a una supuesta doctora pediatra, persona que actuaba bajo el pseudónimo de “Elíana”. Del
contenido de esos documentos, la DINCOTE consideró que se encontraba “plenamente identi-
ficada” la [médico De la Cruz] como “Elíana”;
“su vinculación […] con la organización […] ‘Sendero Luminoso’”, en la cual realizaba diversas
actividades médicas, incluidas la conducción de cirugías y la provisión de medicamentos; así
como estar “imbuida de los conocimientos doctrinarios e ideológicos del Partido” y “tener un
nivel elevado [en] la [referida] organización”70, no señalando cual. Asimismo, las declaraciones
testimoniales de la arrepentida clave A2230000001, de las señoras Jacqueline Aroni Apcho y
Elisa Mabel Mantilla Moreno, sirvieron como base a la DINCOTE para establecer que la perso-
na identificada con el pseudónimo de “Elíana” era la señora María Teresa De La Cruz Flores.

auto apertorio son los siguientes: "que el día veintisiete de marzo de mil novecientos [noventa] los
procesados Rolando Estrada Yarlequé y María Teresa De la Cruz Flores fueron intervenidos en el
interior del Policlínico ‘Chincha’, por personal de seguridad [privada], debido a que [un] vigilante […]
observó al acusado Estrada Yarlequé realizando pegatinas en las paredes de uno de los baños del
tercer piso instigando a un paro armado para el día veintiocho del indicado mes y año convocado
por la agrupación subversiva Sendero Luminoso, efectuando un seguimiento del que dio cuenta
el Supervisor de Planta […], quienes los intervienen instantes después cuando los procesados
se encontraban conversando; tratando la encausada De la Cruz Flores de Blanco de cubrir a su
nombrado co-procesado al arrebatarle el paquete que tenía éste entre las piernas, a la vez que refería
que Estrada Yarlequé era su paciente y el paquete era suyo", habiéndosele concedido la "libertad
incondicional" el 26 de julio de 1990 en aplicación del artículo 201 del Código de Procedimientos
Penales del Perú que establece: "Si en cualquier estado de la instrucción se demuestra plenamente
la inculpabilidad del encausado, el Juez de oficio o a pedido del inculpado deberá ordenar su libertad
incondicional y el auto que lo disponga se ejecutará inmediatamente […]". En oficio Nº 15-90-VRM-T
de 26 de julio de 1990. Su coprocesado, Rolando Estrada Yarleque fue condenado a dos años de
prisión por el delito de terrorismo. Dicha sentencia fue modificada el 18 de mayo de 1992 por la Sala
Superior Penal Corporativa Nacional para Casos de Terrorismo de la Corte Superior de Justicia de
Lima, la que declaró que había nulidad en la sección que imponía la pena, modificó la pena impuesta
y ordenó la libertad del señor Rolando Estrada Yarleque. En la misma sentencia, la Sala Penal decidió
reservar el juzgamiento por los hechos a la señora María Teresa De La Cruz Flores, y reiterar órdenes
para su captura. Véase, Sentencia emitida el 21 de febrero de 1991 por el Duodécimo Tribunal
Correccional de la Corte Superior de Justicia de Lima en el expediente No. 257-90; y sentencia
emitida el 18 de mayo de 1992 por la Sala Superior Nacional Corporativa para Casos de Terrorismo
de la Corte Superior de Justicia de Lima en el expediente 510-91.
70
Cfr. atestado policial ampliatorio No. 106-DIVICOTE IV-DINCOTE de 9 de octubre de 1995.
128 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Estas personas declararon en diversas oportunidades en la tramitación del proceso seguido con-
tra la médico De La Cruz Flores71, presentando contradicciones72.
El 16 de septiembre de 1995 el Fiscal Provincial de la Décima Cuarta Fiscalía Provincial Penal
de Lima formuló denuncia ampliatoria por “delito de [t]errorismo ([a]ctos de colaboración)” en
agravio del Estado en contra de la señora María Teresa De La Cruz Flores y otros73. El Décimo-
cuarto Juzgado Penal de Lima dictó en la misma fecha auto de apertura de instrucción contra
la señora María Teresa De La Cruz Flores y otros por “ser integrantes del Partido Comunista
del Perú – sendero luminoso, los mismos que proporcionaron atención médica, curaciones y
operaciones, entrega de medicinas e instrumental médico para la atención de los delincuentes
terroristas[;] hechos [que] constituyen delito previsto y penado en el artículo 4 del [D]ecreto
[L]ey [No.] 25[.]475”74.
La médico De la Cruz, negó a lo largo del proceso los cargos que se le imputaban75. El 1º de abril
de 1996 el Fiscal de la Décimocuarta Fiscalía Provincial de Lima rindió su dictamen, y señaló “que
[en] autos NO SE ENCUENTRA PROBADA la comisión del delito de Terrorismo-Actos de Colabo-
ración en agravio del Estado, así como la RESPONSABILIDAD PENAL de […] MARIA TERESA
DE LA CRUZ FLORES”. Además, señaló que los imputados actuaron “bajo imperio de amenazas
que vencen [la] resistencia[,] anteponiéndose la coacción ejercida”76. El 7 de junio de 1996 el Fis-
cal Superior de Lima emitió su dictamen, en el cual propuso a la Sala Penal que no había mérito
para juicio en contra de la señora De La Cruz Flores, ya que señaló que su “participación […]
había consistido en proporcionar atención médica a militantes”77.

71
El proceso seguido contra la señora De La Cruz Flores por la segunda detención fue llevado ante un
tribunal del fuero ordinario "sin rostro".
72
Cfr. atestado policial ampliatorio No. 106-DIVICOTE IV-DINCOTE de 9 de octubre de 1995; declaración
testimonial de Jacqueline Aroni Apcho rendida los días 17 y 20 de noviembre de 1995; ampliación del
acta de declaración de la interna Nro. De Clave A2230000001 quien se acoge a la Ley de Arrepentimiento
rendida el 17 de agosto de 1993; manifestación de Elisa Mabel Mantilla Moreno rendida el 7 de septiembre
de 1995; declaración jurada de Elisa Mabel Mantilla Moreno rendida el 21 de septiembre de 2002; y
manifestación de Jacqueline Aroni Apcho rendida el 19 de septiembre de 1995. Durante el proceso,
y en aplicación de las normas legales vigentes, la señora De La Cruz Flores no tuvo oportunidad de
interrogar a la arrepentida clave A2230000001, cuya declaración fue central para la formulación de
la acusación en su contra. La señora De La Cruz Flores tampoco fue informada sobre los atestados
policiales, ni pudo pronunciarse sobre ellos
73
Cfr. denuncia ampliatoria Nº 113-95 formulada por la Fiscal Provincial Titular de la Décima Cuarta
Fiscalía de lo Penal de Lima, especial para casos de terrorismo el 16 de septiembre de 1995.
74
Cfr. auto de apertura de instrucción emitido por el Décimo Cuarto Juzgado Penal emitido en el expediente
No. 94-95 el 16 de septiembre de 1995.
75
Cfr. instructiva de la señora María Teresa De la Cruz Flores rendida el 28 de marzo de 1996.
76
Cfr. dictamen del Fiscal Provincial Titular de la Décima Cuarta Fiscalía Provincial Penal de Lima emitido
el 1 de abril de 1996.
77
Cfr. dictamen del Fiscal Superior emitido el 7 de junio de 1996.
LA MISIÓN MÉDICA EN SITUACIONES DE CONFLICTO ARMADO 129

La Sala Especial de Terrorismo de la Corte Suprema de Lima no admitió ninguno de los dos dic-
támenes fiscales y el 3 de julio de 1996 dispuso elevar los autos al despacho del Fiscal Supremo
en lo Penal78.
El 21 de noviembre de 1996 la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, constituido
como tribunal "sin rostro", emitió sentencia condenatoria contra la señora De La Cruz Flores y otros,
condenándola a 20 años de prisión por terrorismo, en aplicación del artículo 4 del Decreto Ley
No. 25.47579. En dicha sentencia, la Sala consideró que "[en autos] se detalla la documentación
encontrada en mil novecientos noventidós […], en las cuales se involucra a la acusada, en la que
aparece con el seudónimo de ‘Elíana’; en uno de esos documentos se da referencias no s[ó]lo a
puntos de reunión llevados a cabo con la procesada, sino además, se hace todo un análisis de su
evolución doctrinaria e ideológica al interior de la organización, se hace indicaciones de las charlas
[…] que como médico [h]a brindado, que ha participado en una operación como segundo médico
cirujano, así como de los problemas que se han presentado al interior del Sector Salud, todo lo cual,
ha sido corroborado […] por la acusada Elisa Mabel Mantilla Moreno. [...]"80.
La sentencia de 21 de noviembre de 1996 concedió de oficio el recurso extraordinario de nulidad,
“por ser en un extremo desfavorable a los intereses del Estado”, y ordenó la remisión de lo actua-
do al Fiscal Supremo en lo Penal81. El 8 de junio de 1998 la Sala Penal Corporativa para casos
de terrorismo de la Corte Suprema de Justicia de la República confirmó la sentencia de 21 de
noviembre de 199682.
Como consecuencia de una acción de inconstitucionalidad interpuesta por el señor Marcelino Ti-
neo Silva y más de cinco mil ciudadanos, el Tribunal Constitucional del Perú emitió una sentencia
el 3 de enero de 2003, en la cual se pronunció sobre la constitucionalidad de algunas disposicio-
nes de los Decretos Ley Nos. 25.475 (delito de terrorismo), 25.659 (delito de traición a la patria),

78
Cfr. informe de la Sala Especial de Terrorismo de la Corte Suprema de Lima emitido el 3 de julio de 1996
(expediente de anexos a la demanda, folios 183 a 186).
79
Cfr. sentencia emitida por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima el 21 de
noviembre de 1996 (expediente de anexos a la demanda, anexo 24, folios 207 a 254).
80
La sentencia refiere que la señora Mantilla, en presencia del Fiscal sostuvo que "en una oportunidad se
encontró con María Teresa De la Cruz por disposición de su ‘responsable’, a efectos de hacer diversas
coordinaciones; […] por la misma acusada, quien […] la sindica como uno de los elementos de apoyo
encargada de hacer atenciones médicas e intervenciones quirúrgicas, […] se le sindica como partícipe
en una operación a ‘Mario’ quien estaba quemado de la mano, lo que coincide con lo anteriormente
señalado, esto es, que participó como segundo cirujano en una operación de injerto de piel; siendo
evidente que la negativa de la procesada, a nivel judicial es dada con el afán de eludir su responsabilidad
penal, la misma que se encuentra suficientemente acreditada". Cfr. sentencia emitida por la Sala Penal
Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima el 21 de noviembre de 1996.
81
Cfr. sentencia emitida por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima el 21 de
noviembre de 1996.
82
Cfr. sentencia emitida por la Sala Penal Corporativa para casos de terrorismo de la Corte Suprema de
Justicia de la República el 8 de junio de 1998.
130 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

25.708 y 25.88083. La sentencia no analizó el artículo 4 del referido Decreto Ley, que tipifica el
delito de colaboración con el terrorismo.
Con base a la antes citada sentencia, el Poder Ejecutivo emitió los Decretos Legislativos Nos. 921,
922, 923, 924, 925, 926 y 92784, con el fin de regular los efectos de dicha sentencia, en relación
con la anulación de los procesos que por delitos de terrorismo fueron seguidos ante jueces y fis-
cales con identidad secreta. El artículo 2 del Decreto Legislativo No. 926 de 19 de febrero de 2003
estableció que la Sala Nacional de Terrorismo, progresivamente en un plazo no mayor de sesenta
días hábiles, anularía de oficio, salvo renuencia del reo, la sentencia y el juicio oral y declararía,
de ser del caso, la insubsistencia de la acusación fiscal en los procesos penales por los delitos
de terrorismo seguidos en la jurisdicción penal ante jueces o fiscales con identidad secreta. Dicho
plazo venció el 19 de abril de 200385.
El 20 de junio de 2003 la Sala Nacional de Terrorismo declaró nulo todo lo actuado e insubsistente
la acusación fiscal en el proceso seguido por la segunda detención contra la señora [...] De La
Cruz Flores, “sin que ello varíe su situación jurídica”86.
El 2 de septiembre de 2003 el Fiscal Superior de la Segunda Fiscalía Superior Especial de Terro-
rismo emitió su dictamen87, en el cual consideró que había mérito para ir a juicio88.
Con base a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la defensa técnica de
la médico De La Cruz, el 20 de enero de 2004 presentó un escrito en el cual interpuso las excep-
ciones de prescripción y de naturaleza de acción, y solicitó que “el [j]uzgador realice un correcto
juicio de tipicidad y precise la norma jurídica aplicable conforme al tiempo de la supuesta comisión
de los hechos imputados”89. Dichos medios de defensa fueron desestimadas por el a quo90.

83
La sentencia del Tribunal Constitucional declaró que el artículo 2 del Decreto Ley No. 25.475, que
tipifica el delito de terrorismo, es constitucional y que "se trata de una norma que no desconoce la
garantía de legalidad por ser de aquellos tipos penales abiertos, que por su indeterminación requieren
ser completados por la interpretación que realice el Juez", expediente No. 010-2002-AI/TC Lima.
84
Estos decretos fueron dictados por el Ejecutivo para normar los nuevos procesos por delito de terroris-
mo, luego que el Tribunal Constitucional declara la nulidad de todos aquellos procesos en los que se
había violado el debido proceso.
85
Cfr. Decreto Legislativo No. 926.
86
Cfr. resolución de 20 de junio de 2003 emitida por la Sala Nacional de Terrorismo en el expediente No.
113-95.
87
Dictamen Nº 167-2003-2FSEDT-MP/FN.
88
Cfr. dictamen Nº 167-2003-2FSEDT-MP/FN emitido por Fiscal Superior de la Segunda Fiscalía Superior
Especial de Terrorismo el 2 de septiembre de 2003 en el expediente No. 113-95.
89
Cfr. escrito presentado ante la Sala Especial para Delitos de Terrorismo el 20 de enero de 2004 en el
expediente No. 113-95.
90
A la fecha se encuentran pendientes de resolver por la Sala Penal Nacional de Terrorismo, los recursos
de apelación.
LA MISIÓN MÉDICA EN SITUACIONES DE CONFLICTO ARMADO 131

El 9 de junio de 2004 el Cuarto Juzgado Penal Especializado en Delitos de Terrorismo resolvió


ampliar el plazo ordinario de la instrucción por el término perentorio de 15 días, y “aclaró” su auto
apertorio de instrucción “a efectos de que conforme al estudio de los autos y por los hechos ocurri-
dos en los años que se detallan a continuación […] a la procesada María Teresa De la Cruz Flores,
cc. ‘Elíana’, se le imputa haber tenido la condición de ‘activista’ dentro de la organización subversi-
va Sendero Luminoso, dedicándose a la atención de pacientes, habiendo realizado intervenciones
quirúrgicas a partir del año de mil novecientos ochentinueve a mil novecientos noventidós, lo que
se corrobora con las manifestaciones vertidas de Elisa Mabel Mantilla Moreno obrante en autos
[…]; a efectos de comprenderse a l[a] procesad[a …] María Teresa De la Cruz Flores […], por los
ilícitos penales perpetrados desde el año de mil novecientos ochentinueve hasta el tres de abril de
mil novecientos noventiuno, y que se encuentran previstos y sancionados por el artículo doscien-
tos ochenta y ocho ‘E’, inciso ‘b’, ‘c’ y ‘e’ del Código Penal de mil novecientos veinticuatro, intro-
ducido por la Ley número veinticuatro mil seiscientos cincuentiuno, modificado por la Ley número
veinticuatro mil novecientos cincuentitrés; para los hechos cometidos después del tres de [a]bril de
mil novecientos noventiuno, se encuentran previstos y sancionados en el artículo trescientos vein-
tiuno incisos dos y seis del Código Penal de mil novecientos noventiuno, promulgado mediante
Decreto Legislativo número seiscientos treinticinco; para los hechos cometidos con posterioridad
al cinco de mayo de mil novecientos noventidós, se encuentran previstos y sancionados por el
artículo cuarto del [D]ecreto Ley número veinticinco mil cuatrocientos setenticinco, subsistiendo el
[m]andato de [d]etención dictada contra ellos”91.
El 1º de julio de 2004 se llevó a cabo, a solicitud de la defensa de la presunta víctima y por primera
vez durante el proceso, una diligencia de confrontación de ésta con la señora Jacqueline Aroni
Apcho, quien dijo que la señora De La Cruz Flores no era “Elíana”, que no la conocía, que no
recordaba las características físicas de “Elíana” y que no sabía cuál era su verdadero nombre. Asi-
mismo, otras dos declaraciones testimoniales de personas identificadas con las claves WN203002
y 1MMC004 dijeron “no conocer” a la señora María Teresa De La Cruz Flores. El 8 de julio de 2004
el Cuarto Juzgado Penal de Terrorismo declaró procedente la solicitud de la defensa de la señora
María Teresa De La Cruz Flores de variación de mandato de detención por el de comparecencia
restringida. El juzgado consideró que “nuevos actos ponen en cuestión la suficiencia de las prue-
bas que dieron lugar a la medida coercitiva de detención, por otro lado se debe tener en cuenta
la condición personal de la procesada, la misma que cuenta con domicilio y profesión conocidos,
[…] lo que hace prever que se ha desvanecido el peligro de fuga y el peligro de entorpecimiento
de la actividad probatoria”92. La excarcelación de la señora De La Cruz Flores se hizo efectiva el
9 de julio de 2004.

91
Cfr. resolución emitida por el Cuarto Juzgado Penal Especializado en Delitos de Terrorismo el 9 de junio
de 2004.
92
Bajo la forma de comparecencia restringida se dictaron las siguientes restricciones: a) no ausentarse
del lugar de su residencia, ni variar del domicilio real señalado en autos, sin previa autorización del
Juzgado; b) comparecer a las citaciones que le efectúen el Juzgado o la correspondiente Sala Penal,
para la realización propias de la instrucción o las sesiones de audiencia, durante el juicio oral, esto último
132 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

El 13 de julio de 2004 el Fiscal Provincial Titular de la Cuarta Fiscalía Especializada en Delitos


de Terrorismo interpuso un recurso de apelación en el que impugnó la resolución de 8 de julio de
2004 que ordenó la variación del mandato de detención por el de comparecencia restringida a
favor de la señora De La Cruz Flores93, la que fue confirmada el 24 de septiembre de 2004 por la
Sala Nacional de Terrorismo94.
En el mes de mayo de 2006, se inició el juicio oral contra la doctora De La Cruz, el que a la fecha
no ha concluido.

4.3 Trámite ante la Comisión Interamericana


de Derechos Humanos - CIDH
Maria Teresa De la Cruz presentó una petición a la CIDH el 13 de noviembre de 1998, a su favor
alegando la violación de los artículos 5 (Derecho a la Integridad), 7 (Derecho a la Libertad), 8
(garantías judiciales), 9 (Principio de Legalidad), 11 (Derecho a la Honra y de la Dignidad) y 25
(Protección Judicial) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en concordancia
con los artículos 2 y 1.1 de la misma Convención.
El 5 de marzo de 2003, tras analizar las posiciones de las partes, la Comisión aprobó el informe
de admisibilidad y de fondo No. 29/03, conforme a lo dispuesto en el artículo 50 de la Convención
Americana. En dicho informe la Comisión concluyó:
"a. En cuanto a la admisibilidad de la petición:
que tiene competencia para conocer de este caso y que la petición es admisible, de
conformidad con los artículos 46 y 47 de la Convención Americana
….
b. En cuanto al fondo del caso:
que el Estado peruano es responsable de la violación al principio de legalidad, a las
garantías judiciales, a la libertad personal y a la igualdad ante la ley, consagrados en

de ser el caso; c) no concurrir ni frecuentar viviendas, locales cerrados o lugares abiertos al público que
estén vinculados o en los que se realicen actividades terroristas, de propaganda relacionada con dichas
actividades o que colaboren con ella; d) comparecer personal y obligatoriamente al local del Juzgado
cada fin de mes a fin de informar sobre sus actividades y firmar el correspondiente cuaderno de control;
e) no efectuar visitas a internos por delito de terrorismo o de establecer contacto con ellos por cualquier
medio de comunicación, salvo el caso de ascendientes, descendientes, cónyuge o conviviente de la
procesada; f) la prohibición de formular declaraciones a los medios de comunicación social como prensa
escrita, radial o televisiva sobre temas relacionados a la investigación penal en curso, la misma que
tiene carácter de reservado. Igualmente, la resolución dispuso el impedimento de salida del país de
la señora De La Cruz Flores. Cfr. resolución emitida por el Cuarto Juzgado Penal de Terrorismo en el
expediente Nº 531-03 el 8 de julio de 2004.
93
Cfr. recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Provincial Titular de la Cuarta Fiscalía Especializada
en Delitos de Terrorismo el 13 de julio de 2004 .
94
Cfr. resolución emitida por la Sala Nacional de Terrorismo el 24 de septiembre de 2004.
LA MISIÓN MÉDICA EN SITUACIONES DE CONFLICTO ARMADO 133

los artículos 9, 8, 7 y 24, respectivamente, de la Convención Americana, en perjuicio


de la señora María Teresa De La Cruz Flores, al haberla juzgado penalmente conforme
al Decreto Ley 25475, sin las debidas garantías del debido proceso, haberla detenido
irregularmente y haberle adelantado proceso y condenado sin respetar el principio de la
igualdad de las personas ante la ley. La Comisión determina igualmente que el Estado
violó su deber de adoptar disposiciones de derecho interno, en los términos del artículo
2 de la Convención Americana, y violó también la obligación que le impone el artículo
1(1) de respetar y garantizar los Derechos consagrados en la Convención".95
1. Con base en tales conclusiones, la CIDH recomendó al Ilustre Estado peruano:
"De acuerdo con las disposiciones de su derecho interno, adoptar todas las medidas
necesarias para reparar de una manera integral las violaciones a los Derechos Humanos
de la señora María Teresa De La Cruz Flores que se determinaron en el presente informe,
en especial ofrecer un nuevo juzgamiento con la observancia plena al principio de legalidad
que no puede estar representado en interpretaciones judiciales discrecionales y flexibles
de la norma penal, al debido proceso y a un juicio justo".

El 13 de mayo de 2003, el Estado en respuesta a la Comisión Interamericana, señaló que la


sentencia del Tribunal Constitucional de enero 4 de 2003 y los decretos legislativos expedidos
por el poder ejecutivo, se orientan a la búsqueda de un sistema eficiente de administración de
justicia, lográndose significativos avances, entre los cuales se encuentra un nuevo juzgamiento
con plena observancia de los principios de legalidad y debido proceso, que estaría próximo a
definirse en aplicación del decreto legislativo No 926, en el cual María Teresa De La Cruz Flores,
tendrá derecho a un procedimiento justo, imparcial y rápido "en la (sic) que debe demostrar la
inocencia alegada."96
El 11 de junio de 2003 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió ante la Corte
una demanda contra el Estado del Perú97, ante el incumplimiento del Estado peruano con el fin de
que la Corte decidiera si el Estado de Perú violó los artículos 7 (Derecho a la Libertad Personal),
8 (Garantías Judiciales), 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad) y 24 (Igualdad ante la Ley)
de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 (Obligación de Respetar los Dere-
chos) del mismo tratado, en perjuicio de la señora María Teresa De La Cruz Flores98.

95
Véase 11, CIDH, Informe No 29/03-María Teresa Flores De La Cruz, Caso 12.138 (Perú)
96
Véase anexo 12, copia de nota de 13 de mayo de 2003 dirigidas al CIDH por la Misión Permanente de
Perú ante la OEA.
97
De conformidad con el artículo 61 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
98
Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos solicitó a la Corte que declarara que el
Estado había incumplido la obligación consagrada en el artículo 2 (Deber de Adoptar Disposiciones
de Derecho Interno) de la Convención, en perjuicio de la señora María Teresa De La Cruz Flores.
Finalmente, solicitó a la Corte que ordenara al Estado que adoptara una serie de medidas de reparación
pecuniarias y no pecuniarias, así como el pago de las costas generadas en la tramitación del caso en la
134 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

La Corte Interamericana dicto su sentencia el 18 de noviembre del 2004. En cuanto al principio


de legalidad en el ámbito penal, la Corte señaló que la elaboración de los tipos penales supone
una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de
comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales99. En
este sentido, corresponde al juez penal, en el momento de la aplicación de la ley penal, atenerse
estrictamente a lo dispuesto por ésta y observar la mayor rigurosidad en el adecuamiento de la
conducta de la persona incriminada al tipo penal, de forma tal que no incurra en la penalización de
actos no punibles en el ordenamiento jurídico.
La Corte observó que el artículo en el que se basó el tribunal interno para la condena de la médico
De La Cruz es el 4 del Decreto Ley No. 25.475, que tipifica el delito de actos de colaboración con el
terrorismo. No obstante, que la sentencia-condena y el proceso que dio lugar a ella fueron declarados
nulos el 20 de junio de 2003. Asimismo, la Corte observó que dicha sentencia surtió efectos violatorios
de los Derechos Humanos respecto de la doctora De La Cruz, los cuales no se ven subsanados por
la sola anulación de ésta, y se encuentran dentro de la competencia de la Corte.
La Corte precisa que el artículo 4 del Decreto Ley No. 25.475 tipifica como delito los actos de
colaboración con el terrorismo y no la pertenencia a una organización que pueda ser considerada
como terrorista, ni la obligación de denunciar posibles actos terroristas. La pertenencia a una
organización terrorista está tipificada como delito en el artículo 5 del Decreto Ley No. 25.475,
y la obligación de denunciar está establecida en el artículo 407 del Código Penal de 1991. Sin
embargo, son precisamente la pertenencia a una organización y la falta de la denuncia los
elementos considerados por el tribunal nacional como generadores de la responsabilidad penal
de la doctora De La Cruz en la sentencia de 21 de noviembre de 1996. Esta conducta no se
encuentra contemplada en el artículo 4 del Decreto Ley No. 25.475, que es el único artículo
sustantivo en el que se basa la condena100.
La sentencia de la Corte Interamericana en el caso De la Cruz Flores vs. Estado peruano ha
señalado dos conclusiones claves aplicables al presente caso. Primero, el reconocimiento
de las normas sobre la penalización de un acto médico. Segundo, el reconocimiento de las
consideraciones prácticas e implicaciones normativas de penalizar un acto médico.
La Corte precisó que el acto médico, entendido como “[...]toda acción o disposición que realiza el
médico en el ejercicio de la profesión médica. Han de entenderse por tal, los actos de diagnósti-
co, terapéutica y pronóstico que realiza el médico en la atención integral de pacientes, así como
los que se deriven directamente de éstos. Los actos médicos mencionados son de exclusivo
ejercicio del profesional médico”, se encuentra reconocido en numerosos documentos declarati-

jurisdicción interna y ante el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Véase
sentencia de la Corte Interamericana. Caso de la Cruz Flores vs. Perú. 18 de Noviembre de 2004.
99
Cfr. Caso Ricardo Canese, supra nota 1, párr. 174; Caso Cantoral Benavides, párrafo 157; y Caso
Castillo Petruzzi y otros, párrafo. 121.
100
Corte IDH, Caso De la Cruz Flores, Sentencia de 18 de noviembre de 2004, párr. 88.
LA MISIÓN MÉDICA EN SITUACIONES DE CONFLICTO ARMADO 135

vos y normativos relevantes de la profesión médica101, entre ellos el artículo 12 del Código de Ética
y Deontología del Colegio Médico del Perú. Es decir destacó la existencia de normas nacionales e
internacionales relevantes de la profesión médica sobre la penalización del acto médico.102
Asimismo, la Corte resalta que el artículo 18 del I Convenio de Ginebra de 1949, señala que
"nadie podrá ser molestado o condenado por el hecho de haber prestado asistencia a heridos o a
enfermos". Asimismo, el artículo 16 del Protocolo I y el artículo 10 del Protocolo II, ambos Protocolos
a los Convenios de Ginebra de 1949, disponen que "no se castigará a nadie por haber ejercido una
actividad médica conforme con la deontología, cualesquiera hubieran sido las circunstancias o los
beneficiarios de dicha actividad". Precisa que a la fecha de los hechos, el Perú ya era parte de dichos
instrumentos internacionales. Es decir, que las obligaciones internacionales del Perú no se agotan
en los instrumentos de Derechos Humanos sino comprenden los tratados de Derecho Internacional
Humanitario, dado el contexto de conflicto armado que vivió el país. Y que dichas obligaciones de
garantizar la inmunidad de la profesión médica en conflicto armado, comprenden tanto los conflictos
armados internacionales como no internacionales, en tanto garantía de su neutralidad.
Con respecto a la obligación de denuncia de posibles actos delictivos por parte de los médicos tal
como se establece en uno de los fundamentos de la sentencia condenatoria, la Corte consideró
que la información que el médico obtiene en ejercicio de su profesión se encuentra privilegiada
por el secreto profesional103, asimismo que los médicos tienen un derecho y un deber de guardar
confidencialidad sobre la información a la que tengan acceso en su condición de médicos. La Corte no
discute ni profundiza sobre el valor de las normas de la deontología médica nacional e internacional,
sólo afirma que el secreto médico está reconocido por "numerosos documentos declarativos y
normativos de la profesión médica", ratificando el Principio, y su carácter de Principio. Desde nuestro
punto de vista, ello se sustenta en la naturaleza de norma internacional consuetudinaria de efecto
erga omnes. Tal como señala la profesora Michelangela Scalabrino, por primera vez el principio del
secreto médico es afirmado clara verbis por una Corte Internacional"104.
En consecuencia, a la luz de las consideraciones precedentes, la Corte estimó que al dictar la
sentencia de 21 de noviembre de 1996 el Estado incurrió en una violación del principio de legalidad,
por: tomar en cuenta como elementos generadores de responsabilidad penal la pertenencia a

101
Cfr. Código Internacional de Ética Médica, Asociación Médica Mundial; Regulaciones en tiempo de
conflicto armado, Asociación Médica Mundial; Principios de Ética Médica Europea; Código de Ética y
Deontología del Colegio Médico del Perú; y Ley, Estatuto y Reglamento del Colegio Médico del Perú.
102
Corte IDH. Caso De la Cruz Flores. Sentencia de 18 de Nov. De 2004, párr. 94, página 56-57.
103
El Código Internacional de Ética Médica de la Asociación Médica Mundial dispone que "el médico debe
guardar absoluto secreto de todo lo que se le haya confiado, incluso después de la muerte del paciente".
A su vez, el Código de Procedimientos Penales dispone en su artículo 141 que "no podrán ser obligados
a declarar: 1. los eclesiásticos, abogados, médicos, notarios y obstetrices, respecto de los secretos que
se les hubiera confiado en el ejercicio de su profesión".
104
La Profesora Michelangela Scalabrino presentó un amicus curiae sobre el secreto profesional en el caso
De la Cruz Flores.
136 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

una organización terrorista y el incumplimiento de la obligación de denunciar y, sin embargo,


sólo aplicar un artículo que no tipifica dichas conductas; por no especificar cuál o cuáles de las
conductas establecidas en el artículo 4 del Decreto Ley No. 25475 eran las cometidas por la
presunta víctima para ser responsable del delito; por penalizar el acto médico que no sólo es un
acto esencialmente lícito, sino que es un deber de un médico el prestarlo; y por imponer a los
médicos la obligación de denunciar posibles conductas delictivas de sus pacientes con base en la
información que obtengan en el ejercicio de su profesión105.
La Corte ha señalado que ante la actual situación de la médico De La Cruz, es decir, encontrarse
incursa en un nuevo proceso penal por delito de terrorismo, el Estado Peruano se encuentra en la
imperante obligación de asegurar que en el nuevo proceso seguido contra la Dra. De La Cruz se
observe el principio de legalidad y de rretroactividad consagrado en el artículo 9 de la Convención
Americana, inclusive la adecuación estricta de la conducta al tipo penal. Asimismo, debe asegurar
que se cumplan las exigencias del debido proceso legal, con plenas garantías de audiencia y
defensa para la inculpada.
En la actualidad y luego de un año y siete meses de la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, y a cerca de 3 años de haberse iniciado su segundo proceso, la doctora De
la Cruz continua siendo procesada por delito de terrorismo, demostrando la actitud del Estado
peruano de no cumplir con la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
abierto desacato con sus obligaciones internacionales.

5. Otros casos
En noviembre de 2005, el Comité de Derechos Humanos, se pronunció sobre el caso de la Médico
Marlem Carranza Alegre, médico traumatóloga quien fue detenida, procesada y condenada por
delito de terrorismo en agravio del Estado Peruano106. En el año 2002 se presentó Hábeas corpus

105
Sentencia de 18 de Noviembre de 2004 de Dra. María Teresa de La Cruz vs. Perú. Párrafo 102.
Fue detenida el 16 de febrero de 1993 al salir de su centro de trabajo, interceptada por personas vestidas
106

de civil, que la obligaron a subir a un automóvil con destino desconocido. En el vehículo, luego de colocarle
grilletes en las manos y colocar mi chaqueta de medico sobre mi cabeza, fue informada que eran miem-
bros de la policía, Dirección Nacional contra el Terrorismo – DINCOTE y que se le detenía para esclarecer
presuntos hechos de terrorismo que estaban investigando. Se le requisaron sus bienes médicos y su
instrumental quirúrgico que supuestamente usaba “para curar terrucos”. Se le acusó de haber amenazado
a colegas médicos para que curaran a “subversivos”, de haber operado con otros médicos a “subversivos”,
pedir donativos de medicinas para los subversivos. Recibió golpes en la cabeza, insultos y fue amenazada
con sufrir violación sexual, amenazas que se extendió a su familia. El 16 de octubre de 1995, la Sala Pe-
nal Especial –sin rostro- de la Corte Superior de Justicia de Lima, la sentenció a 25 de pena privativa de
libertad bajo la imputación de “ser integrante de la denominada sección salud del Departamento de apoyo
de Socorro Popular del Perú - Sendero Luminoso”; “ser miembro de la Célula de Dirección de la Sección
Salud, responsable de dicha célula; elaborar los planes que permitan la atención y evaluación de heridos
en acciones terroristas a nivel de Lima metropolitana”. La Corte Suprema de Justicia de la República inte-
grada por jueces sin rostro, el 29 de setiembre de 1997declaró No Haber Nulidad de la sentencia
LA MISIÓN MÉDICA EN SITUACIONES DE CONFLICTO ARMADO 137

a su favor que declaró nulo su proceso, iniciándose un segundo proceso que en diciembre del
2005 la absuelve de todos los cargos.
Si bien el Comité de Derechos Humanos en su dictamen se pronuncia por la responsabilidad
del Estado por la violación de los Derechos humanos de la Médico Carranza, no se pronuncia
expresamente sobre el acto médico, pese a haber sido planteado en su petición.
Un caso en trámite ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, es el caso del
médico traumatólogo Luis Pollo Rivera, quién fuera detenido en el año 2003, y condenado en
diciembre del 2004 a la pena privativa de la libertad de diez años por el delito de colaboración con
el terrorismo, bajo la imputación de haber prestado asistencia médica de personas vinculadas a
la organización terrorista Sendero Luminoso con base a la declaración de una persona que se
acogió a la ley de arrepentimiento en el año 1996, con identidad secreta. En esa fecha el tribunal
decidió no incluir al doctor Pollo en la investigación judicial, esa decisión fue adoptada luego de la
anulación del proceso en el que estaba comprendido la persona arrepentida como consecuencia
de la Sentencia del Tribunal Constitucional de enero de 2003 citada supra. Es importante señalar
que para la condena del Doctor Pollo se recurre a la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos desnaturalizándola.

6. A MANERA DE CONCLUSIÓN
Podemos señalar que las situaciones de violencia armada fundamenta la necesidad de la presencia
de los profesionales de la medicina en situaciones de conflicto armado, pues son ellos los únicos
capaces de prevenir y mitigar el sufrimiento humano de quienes se encuentran expuestos a este
mal, aliviando así la suerte de quienes padecen las consecuencias de la violencia armada. Sin
embargo, es en este contexto donde los profesionales de la medicina se encuentran también
expuestos a drásticas restricciones, maltratos y vejámenes, viéndose con frecuencia cuestionado
su estatuto neutral, que se supone es salvaguardado por el DIH.
El acto médico en sí mismo no puede ser objeto de reproche según el Derecho internacional
humanitario, por ser simplemente un acto de humanidad que no conlleva ninguna ilicitud, y hacer
una distinción entre el acto médico voluntario y no voluntario, no sólo es un absurdo, sino que
lo desnaturaliza, en perjuicio de sus beneficiarios los heridos y enfermos en el contexto de una
situación de violencia interna, y a quiénes el Estado se ha obligado a proteger conforme a sus
obligaciones internacionales en el marco de los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos
Adicionales de 1977.
De conformidad con el Principio Pacta Sunt Servanda y Buena Fe, el Perú debe cumplir con las
obligaciones que emanan de los Convenios de Ginebra de 1949, específicamente del artículo 3º
común y los Protocolos Adicionales de 1977, y en consecuencia debe respetar la neutralidad del
acto médico y abstenerse de sancionarlos penalmente.
Privación de la libertad y liberación
de personas en los conflictos
armados en el marco del Derecho
Internacional Humanitario

Reinaldo Botero Bedoya

I. Introducción
1-. La expresión privación de la libertad de las personas se refiere a la suspensión o pérdida
definitiva de la libertad de locomoción, movimiento y residencia de las personas. En ese sentido, la
privación de la libertad de las personas es una expresión genérica que contiene varias situaciones
específicas o modalidades de ocurrencia: privaciones legales de la libertad y privaciones de facto
o ilegales de la libertad. En el primer caso, la privación de la libertad de las personas se produce
como consecuencia de la expedición de una orden de autoridad competente y con el lleno de
unos requisitos previamente fijados en la ley y, en el segundo caso, la privación de la libertad se
presenta cuando una persona no autorizada para hacerlo expide o ejecuta la orden de privación
de la libertad, que la hace ilegal por el hecho de no ser la autoridad competente.
Esa distinción, sin embargo, no ayuda mucho, puesto que nos lleva a indagar en el plano jurídico
interno si quien expide una orden es o no autoridad, si la orden emitida es o no legal y, finalmente,
si la autoridad y la orden son o no legítimas. Igualmente, las llamadas privaciones de hecho o
factuales no resuelven por sí los problemas teóricos y humanitarios que se presentan y no deja de
ser una expresión ambigua y abstracta.
Por tanto, nos parece más aconsejable hablar de tipologías de privación de la libertad de las personas.
Una primera referencia, en ese orden, sería: privaciones de la libertad de las personas sin ninguna
relación directa con un conflicto armado y privaciones de la libertad de las personas en relación con
un conflicto armado.
Son varias las distinciones que a ese respecto podemos hacer: en primer lugar, cuando la privación
de la libertad no tiene relación con un conflicto armado no se aplica el Derecho Internacional
Humanitario. En esos casos, resulta más adecuado plantear las dificultades teóricas y humanitarias
que pudieran presentarse, desde la perspectiva de los tratados internacionales de Derechos Humanos
y, especialmente, podría ser muy útil el uso de los instrumentos específicos de las Naciones Unidas
relativas a la protección de las personas encarceladas; como por ejemplo, las reglas y códigos de
ética que contienen normas mínimas para el tratamiento de los reclusos por parte del personal de la
guardia y los organismos de persecución primaria del delito. Normas que, aplicadas con las normas
internas de un país, podrían ayudar considerablemente en el mantenimiento de un ampliado
marco de garantías judiciales y carcelarias.


Profesor Universitario, investigador y consultor de DH y DIH.
140 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

En ese rango de aplicación normativa, queda claro que ni el derecho interno ni las normas
internacionales de Derechos Humanos autorizan la suspensión de la libertad de las personas por
quienes no cuentan con ninguna clase de autoridad para hacerlo. Este tema, queda por ahora
enunciado, pero lo abordaremos más adelante.
En cambio, cuando se trata de privaciones de la libertad de las personas en relación con un
conflicto armado, por las razones que aquí diremos, es imperioso el uso del DIH, sin detrimento
de otras normas complementarias.
En el grupo de privaciones de la libertad de las personas en relación con un conflicto armado, por
su parte, hay que distinguir, en cada caso, las siguientes cuatro situaciones:
1. Las privaciones de la libertad de las personas en relación con un conflicto armado de carácter
internacional. En tales casos, la privación de la libertad de un combatiente se llama toma de
prisioneros de guerra y, su situación jurídica es regulada por el estatuto de los prisioneros
de guerra que se refiere en el Convenio III de Ginebra de 1949 y en el Protocolo I de 1977
adicional a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949.
2. Las privaciones de la libertad relacionadas con un conflicto armado no internacional, caso en
el cual el marco jurídico de regulación y protección lo constituye el artículo 3o. común a los
cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y el Protocolo II de 1997 adicional a
esos convenios.
3. Toma de rehenes: que constituye una infracción grave (crimen de guerra) al DIH, si se trata de
un conflicto armado con carácter internacional o de una violación grave al DIH, si se trata de un
conflicto armado no internacional. En estricto sentido son las privaciones de la libertad de las
personas que no participan directamente en las hostilidades militares o, igualmente, puede ser
una privación de la libertad de un combatiente por otro combatiente en relación con un conflicto
armado, pero que como contraprestación para su liberación se exige algo a cambio distinto a
las condiciones materialmente necesarias para permitir la libertad del capturado.
4. Finalmente, se habla de las tomas de rehenes con fines terroristas cuando la privación de la
libertad de las personas ocurre en el marco de hechos esporádicos u ocasionales cometidos
por grupos armados o por personas armadas, contra personas extranjeras o en territorios
internacionales y sin ninguna relación con un conflicto armado. También este punto intentaremos
desarrollarlo totalmente en este documento.
Advertimos, que en consecuencia de lo anterior, en este documento no haremos referencia a las
privaciones de la libertad de las personas por hechos que no guardan ninguna clase de relación
con un conflicto armado (secuestro simple o extorsivo) o cuando se presenta como actos terroristas
esporádicos.

2. La toma de rehenes
En la doctrina del DIH hay dos claras tendencias frente a la comprensión de esta conducta
vulneratoria de los Derechos básicos de la persona humana: un sector dominante señala que
la toma de rehenes tiene el rango de infracción grave al DIH y que su práctica es tan antigua
Privación de la libertad y liberación de personas en los conflictos armados 141

como la guerra misma; distinguiendo entre los rehenes que son tomados en relación con un
conflicto armado y aquellos que lo son por hechos ajenos a tales situaciones o son simplemente
consecuencia de hechos ocasionales.

Otro sector, en el que se destaca Joseph J. Lambert cataloga este delito como una manifestación
moderna del terrorismo internacional, para señalar con ello la gravedad de tal ilicitud y recalcar
cómo su ocurrencia poco o nada tiene que ver con las guerras convencionales. No obstante, esa
posición puede resultar bastante extremista ante la evaluación de cada situación práctica. Este

documento, entre otras cosas, pretende recordar que los hechos terroristas de toma de rehenes
nada tienen que ver con el DIH, por lo menos cuando se trata de conductas que no tienen relación
alguna con un conflicto armado, y que la toma de rehenes en el marco de un conflicto armado es
una infracción grave al DIH.
En consideración a las dificultades que el mismo Lambert reconoce por las distintas definiciones

que se han dado sobre "terrorismo" y, por las razones que adelante diremos, no sería apropiado
definir para el caso colombiano, la toma de rehenes como un acto de terrorismo, puesto que tal
ubicación no ayuda a la comprensión del fenómeno tal y como se presenta. Pero, también porque
a pesar de la actual tendencia hacia la categorización de los grupos guerrilleros colombianos
como actores inclinados a los actos de terrorismo, al bandidaje, al delito común o al pillaje, desde
la perspectiva del DIH tales expresiones odiosas contra una de las partes no hace posible entender
la naturaleza del conflicto. Además, como dice Hernando Valencia Villa: "...en realidad las guerras
se alimentan ante todo de palabra: son palabras las que despiertan a las armas y las que las

mantienen activas" .


Lambert, Joseph J. Terrorismo and hostages in international law - A Comentary on the Hostages
Convention 1979, Grotius, Cambridge.

La Convención Internacional contra la Toma de Rehenes, por su parte se ocupó de la cuestión al
referirse a la necesidad de los Estados de castigar "...todos los actos de toma de rehenes en su calidad
de manifestaciones del terrorismo internacional".

Gasser, Hans-Peter dice que el terrorismo nacional o internacional en tiempos de paz, es decir, en
situaciones que no pueden clasificarse como un conflicto armado, no está comprendido en el DIH. "El
terrorismo -agrega un comentarista suyo- es un fenómeno social con demasiadas variables como para
permitir una definición sencilla y práctica." En: Revista Internacional de la Cruz Roja, No. 76, 1986.
La Convención para la Prevención y Represión del Terrorismo (Ginebra, 1937) define este delito como
aquellos "...hechos criminales dirigidos contra un Estado y cuyo fin o naturaleza es provocar el terror en
personalidades determinadas, en grupos de personas o en el público". Gasser encuentra varias dificultades
para definir el terrorismo, pero aporta una metodología basada en la siguiente regla: toda guerra implica
violencia, como todo acto terrorista implica violencia. Pero, en la guerra la violencia puede ser lícita, por
estar regulada por el derecho de la guerra, mientras que en el terrorismo la violencia siempre es ilícita. En:
Revista Internacional de la Cruz Roja, CICR, julio-agosto de 986, 11 año, No. 76, p.211.

Valencia Villa, Hernando, La justicia de las armas, una crítica normativa de la guerra metodológica
en Colombia. Ed. Tercer Mundo Editores e Instituto de Estudios Políticos Universidad Nacional de
Colombia, Bogotá, 1993, pág. 15.
142 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Tal advertencia tiene importancia en un momento en el cual, dadas las características especiales
del conflicto armado en Colombia, es corriente que los actores armados incurran en infracciones
reiteradas a las normas del DIH, dando lugar a interpretaciones diferentes sobre la naturaleza
jurídica de los hechos.

Claudio Pilloud observa que etimológicamente la expresión "toma de rehenes" significa la prenda
que se otorga a cambio de algo, pues es el sentido que los romanos le daban a la palabra obse.
El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, por su parte, define el verbo tomar
como: coger o asir una cosa con la mano. Tomar una cosa así no sea con la mano. Es decir, se
trata de tomar la garantía.
La toma de rehenes es una práctica tan antigua como la guerra misma. Pilloud ha realizado
estudios sobre este tema y ha encontrado varios grupos de las principales tendencias de esa
práctica en la historia de las guerras:
1. En la Edad Media y hasta el siglo XVII, los rehenes estaban constituidos por personas cercanas
al soberano o eran personas notables de una ciudad que al ser entregados al Estado o al
partido vencedor, eran tomados por éstos para garantizar la ejecución de un tratado, de un

armisticio o de cualquier otro compromiso. Según Salinas Burgos , en ese período era común
que se cobrara un rescate por los rehenes, lo cual implicaba la necesidad de preservarle
la vida. En el período postgrociano, además del rescate, existió la toma de rehenes como
represalia contra el adversario y como castigo a los criminales de guerra.
Esa práctica hoy está en desuso en los conflictos internacionales, pues se recurre más bien
a la ocupación temporal o parcial del territorio del Estado vencido mientras se obtiene la
contraprestación.
2. Según el mismo Pilloud, los denominados "rehenes de acompañamiento", generalmente
son habitantes de un territorio ocupado obligados a subir a bordo de trenes o convoyes de
vehículos, con el propósito de que sus compatriotas no ataquen las caravanas.
3. Los rehenes "garantía", que son tomados como aval del orden y la seguridad de las tropas de
ocupación. Esta fue una práctica ampliamente utilizada en la Segunda Guerra Mundial por las
tropas alemanas y francesas.
4. Los rehenes "delatores", que son tomados a fin de que la población denuncie a los culpables
de un atentado sufrido por las tropas ocupantes.
5. Los rehenes que son tomados para garantizar la entrega de víveres o el pago de indemnizaciones
reclamadas a municipios o ciudades.
6. Los rehenes que son tomados para garantizar la vida de otros rehenes.
7. Podría decirse que hay otro grupo de rehenes bastante común en la época actual, no incluido
por Polliud, pero que reúne todas las prácticas reseñadas desde la Edad Media. Esta "nueva"
modalidad de toma de rehenes adquiere varias formas: desvío de naves o aeronaves, vehículos


Pilloud, Claude. Comentarios al artículo 34 del Convenio IV, anexo III. Trad. no oficial.

Salinas Burgos, Hernán. Revista Internacional de la Cruz Roja, No. 93, de Mayo-junio 1989.
Privación de la libertad y liberación de personas en los conflictos armados 143

terrestres; tomas de embajadas de dependencias oficiales o particulares, de edificaciones


nacionales e internacionales; rapto de particulares, mujeres y niños, o de funcionarios estatales,
empresarios e industriales. Generalmente los captores exigen recompensas económicas,
transformaciones sociales, cambios institucionales en la composición de los Estados o
reformas legales a cambio de dejar libres a los rehenes.
8. También, ha ocurrido casos en los cuales personas individuales ajenas a cualquier clase
de agrupación armada, sin embargo, han recurrido a esa práctica para obtener favores o
prebendas, como asilo político o recompensas económicas.
En los conflictos armados actuales todo pareciera indicar que la toma de rehenes, lejos de ser un
hecho del pasado, es un método bélico usado reiterativamente. Así por ejemplo, recientemente la
prensa internacional informaba sobre las difíciles condiciones y los perversos propósitos del canje
de rehenes en el Caucazo, en la guerra entre Armenia y Azerbaiyán, en el Alto Karabaj: la venta
pública de rehenes o el poco valor económico que tenían los ancianos y, en general, el desprecio
por los rehenes enfermos, mostraban esa cruda realidad.
Esos hechos, cualquiera que sea su origen o propósito, la época o las modalidades de los
conflictos, ponen en alto riesgo la vida, la seguridad, la libertad, la dignidad y la tranquilidad de las
personas, entre otros Derechos protegidos por el Derecho de los Derechos Humanos y el Derecho
Internacional Humanitario. En no pocos casos, los rehenes han sido hacinados en campos de
concentración, incomunicados, deportados, humillados y otras veces han sido ejecutados sin
juicio previo y sin el respeto de ninguna clase de garantía judicial.
Por eso, la suerte de los rehenes y de los prisioneros de guerra ha sido, desde hace varios siglos,
una preocupación humanitaria, inclusive, de los propios actores que participan de las hostilidades
militares. Así por ejemplo, en el Derecho hispanoamericano, desde el siglo XVI, Francisco de
Vitoria (fundador de la Escuela Clásica del Derecho Internacional Público) había dicho que: "...
en la guerra hay muchas cosas establecidas en el derecho de gentes, parece admitido por la
costumbre y por el uso de la guerra que, lograda la victoria y conjurado el peligro, no se de muerte

a los prisioneros (a no ser que sean prófugos)".
En uno de los primeros armisticios celebrados en América Latina, con ocasión de las guerras de
Independencia Nacional en el siglo XIX, Simón Bolívar (general de las tropas independentistas)
y Pablo Morrillo (general del Ejército Español), suscribieron un pacto el 26 de noviembre de 1820
en el cual se estableció que: "Todo militar o dependiente de un ejército tomado en el campo de
batalla, aún antes de decidirse esta, se conservará y guardará como prisionero de guerra, y será

tratado y respetado conforme a su grado, hasta lograr su canje".
De la misma manera, se le reconoció esa calidad a las personas capturadas en marchas,
destacamentos, partidas, playas, guarniciones, puestos fortificados, aún cuando fueran aprehendidos


Valencia Villa, Alejandro, Derecho Humanitario para Colombia, Defensoría del Pueblo, Santa Fe de
Bogotá, 1994, pág.. 46.

Ibídem, Pág. 51.
144 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

en asalto; a los militares o civiles que individualmente o en grupos realizaran actividades de


inteligencia o espionaje. En cambio, los heridos o enfermos en los hospitales debían ser dejados en
libertad para que se reincorporaran a su respectiva bandera militar.
Finalmente, el citado tratado creó un mecanismo de canje de prisioneros de guerra, respetando
los grados militares de los detenidos.
Habría que advertir que no fue muy clara la línea divisoria entre rehenes civiles y prisioneros de
guerra, puesto que, generalmente, los combatientes entendían que los civiles que habitaban en los
territorios ocupados eran también enemigos. La distinción, entonces, entre rehenes y prisioneros,
es clave para entender el porqué del equívoco de quienes piensan que son prisioneros los civiles
que no participan directamente de las hostilidades militares.

3. Prohibición de usar la libertad como


negocio y método de combate
Durante muchos siglos, la toma de rehenes no fue una práctica prohibida, sino que, por el contrario,
estaba permitida por los usos regulares y costumbres de la guerra. Pero también, esos usos y
costumbres de la guerra se fueron modificando lentamente hasta prohibir, de manera rotunda, ese
crimen. La evolución no fue fácil, pues por ejemplo, con el Convenio de la Haya de 1907, para
la Potencia detentora los prisioneros de guerra eran, en cierta medida, rehenes sobre los cuales
podía ejercerse presiones y obligaciones y, en estricto sentido, tenían la condición de "prenda" de
garantía para el cumplimiento de una contraprestación a cargo de un tercero, que generalmente
era un Estado.
Hasta antes de las Convenciones de La Haya de 1899 y de 1907 no hubo norma positiva que
estrictamente prohibiera la toma de rehenes y que limitara las facultades de la potencia detentora.
Precisamente, el orden a garantizar el principio de la pena personal, según el cual a un nacional
de un país no puede imponérsele una condena penal como castigo por los daños cometidos o como
10
represalia por los hechos causados por un Estado y, procurando aminorar el sufrimiento de los
prisioneros de guerra y los rehenes, el CICR presentó un proyecto de convenio a la XV Conferencia
Internacional de la Cruz Roja celebrada en Tokio en 1934 sobre esa materia. El Artículo 19, literal
a, de ese proyecto establecía que: "En caso de que, a título excepcional, al Estado ocupante le
parezca indispensable tomar rehenes, estos deberán ser siempre tratados con humanidad. No se
11
deberá, bajo ningún pretexto, darles muerte o someterlos a castigos corporales" .
En la Segunda Guerra Mundial esa práctica inhumana se incrementó, al punto que se convirtió en
una forma regular de presionar y eliminar a los nacionales de un Estado enemigo. En ese sentido
de la toma de rehenes se pasó al genocidio. Esa situación obligó a la comunidad internacional a

10
Dice que Pilloud que "En el transcurso de la Segunda Guerra Mundial, el Comité intervino en varias
ocasiones ante los gobiernos y la Cruz Roja de los países beligerantes solicitándoles encarecidamente
respetar, incluso ante consideraciones militares, el derecho natural que tiene el hombre a que se le trate
sin arbitrariedad y sin que se impute la responsabilidad de actos que no ha cometido". Obra. Cit.., pág. 9.
11
Citado por C. Pilloud. Obr. Cit., pág. 9.
Privación de la libertad y liberación de personas en los conflictos armados 145

preocuparse por la situación de los prisioneros de guerra, los rehenes tomados por las partes en un
12
conflicto armado y por la suerte de los desaparecidos , como una nueva categoría independiente
de las demás conductas.
Por eso al terminar la guerra, y luego de muchos esfuerzos humanitarios en diferentes conferencias
internacionales, las Potencias Aliadas que habían prometido el castigo a los criminales de guerra,
13
tomaron algunas medidas para reprimir los delitos internacionales . Fue así como acordaron
el 8 de agosto de 1945 en el Acta de Londres, relativa al castigo de los crímenes de guerra,
en el artículo 6, literal b), de la carta anexa al acuerdo, el castigo para los responsables de las
"ejecuciones de rehenes", por ser consideradas crímenes de guerra.
A partir de ese momento varios países, inclusive Alemania, adoptaron en sus legislaciones el
castigo penal para quien diera muerte al rehén. El 30 de septiembre de 1946, el Tribunal Militar
Internacional que sesionó en Nüremberg, consideró que los malos tratos infligidos a las poblaciones
civiles en los territorios ocupados y la ejecución de rehenes -que según el Acta de Londres debían
ser considerados como crímenes de guerra- violaban las leyes y costumbres de la guerra, tal
como estaba expresado en el articulo 23 del Reglamento de La Haya.
Los artículos 4, 46 y 50 del Reglamento anexo al Convenio de La Haya relativo a las leyes y costumbres
de la guerra terrestre; el Convenio de Ginebra de 1929 relativo a los prisioneros de guerra; el acuerdo
de 1945 relacionado al juicio y al castigo de los principales crímenes de guerra del eje europeo y
la declaración de las potencias aliadas del 30 de octubre de 1949 referente a la responsabilidad
penal por los malos tratos infligidos a los rehenes y prisioneros de guerra, constituyen el conjunto de
normas que dieron inicio a una normativa específica sobre la materia, prohibiendo su práctica.
Todo ese proceso concluye con la aprobación del IV Convenio de Ginebra de 1949 relativo a la
protección de los civiles en tiempos de guerra, en el que se prohíbe de manera expresa la toma
de rehenes (art. 34) - prohibición que se ratifica en el art. 75, párrafo 2.C del Protocolo I de 1977
adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 y en el artículo 4 literal c), del protocolo II de 1977. La
privación de la libertad de los combatientes en las guerras sin carácter internacional y las personas
privadas de la libertad como prisioneros de guerra en los conflictos internacionales y la situación
de los civiles no combatientes tomados como rehenes, dejó de ser una mercancía negociable o
simplemente de personas sobre las cuales se podía ejercer cualquier tipo de represalias o de
tratos inhumanos y degradantes.
Sin embargo, una fue la suerte de los prisioneros de guerra y los rehenes cautivos en relación con
los conflictos armados y, otra muy distinta, la de los rehenes tomados por grupos extremistas hacia
la década de los años setenta, cuando esa práctica se incrementó. En ese período la comunidad
internacional fue testigo de múltiples hechos ocurridos en varios países en los que grupos
terroristas tomaron como rehenes a personas civiles ajenas a las confrontaciones armadas. Tales
hechos impulsaron una iniciativa tendiente a que la XXIII Conferencia Internacional de la Cruz

12
Sobre este tema puede verse: Amnistía Internacional, Desaparecidos, Buenos Aires, 1979. Reinaldo
Botero B. En Busca de los Desaparecidos, Defensoría del Pueblo, Santa Fe de Bogotá, 1996.
13
A ese respecto puede verse una exposición más detallada En Busca de los desaparecidos, obr. cit.
146 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Roja, reunida en Bucarest en 1977, adoptara la Resolución VIII en la que se condenó esa practica
y, al mismo tiempo, se hizo un llamado a los gobiernos de todo el mundo para que tomaran las
medidas necesarias en orden a evitar la repetición de tales crímenes.
El día 7 de diciembre de 1979, en la 105 Asamblea General, la Organización de las Naciones Unidas
aprobó la Convención Internacional contra la toma de rehenes con fines terroristas definiéndola de la
siguiente forma: "Comete infracción de toma de rehenes en el sentido del presente Convención quien
quiera que se apodere de una persona, o la detenga y la amenace con matarla, herirla o mantenerla
detenida, a fin de obligar a que una tercera parte, a saber: un Estado, una organización internacional,
intergubernamental, una persona física o moral o un grupo de personas, realice un acto cualquiera o
que se abstenga de hacerlo como condición explícita o implícita para la liberación del rehén".
En esta forma termina por imponerse en el Derecho Internacional de los conflictos armados y
en el derecho penal internacional una serie de prohibiciones que buscaban eliminar esa antigua
practica inhumana e intolerable por la comunidad internacional.
Sin embargo, es importante hacer varias precisiones relacionadas con las normas de DIH, respecto
de la toma de rehenes: en primer lugar, debe decirse que en el sistema de sanciones, en el DIH
se prevén dos tipos de infracciones: la graves y las leves o simples infracciones. El art. 147 del IV
Convenio de Ginebra enumera las infracciones graves y entre ellas, de manera especial la toma
de rehenes. En segundo lugar, el art. 3o. común a los cuatro Convenios de Ginebra, prescribe que
los actos ilícitos de cualquier índole contra personas que no participan en las hostilidades están
absolutamente prohibidos. Y, el párrafo segundo, literal b) expresamente prohíbe expresamente
la tomas de rehenes.
Teniendo en cuenta las prohibiciones anteriores, es necesario precisar algunos elementos a ese
respecto:

3.1 Rehenes y Combatientes:


En primer lugar, la toma de rehenes se predica de la captura o retención de quien no participa
directamente en las hostilidades militares; en tanto que, la privación de la libertad de un adversario
militar realizada por la otra parte, se presenta cuando tal captura guarda una relación de causalidad
con un conflicto armado. En este último caso, si el conflicto armado es internacional, esa privación
adquiere la forma de una captura catalogada como prisionero de guerra y, si se trata de un conflicto
armado no internacional, nos encontramos ante una privación de la libertad en relación con un
conflicto armado.
Por analogía, citando a Jean De Preux, es necesario aclarar el punto relacionado con la privación
de la libertad de los combatientes que no están desarrollando actividades militares u hostiles en
el momento de la captura: "En el contexto del artículo 44 -dice Preux- (Combatientes y prisioneros
de guerra), es perfectamente posible que dicho combatiente caiga en poder del adversario cuando
está ejerciendo actividades civiles habituales y cotidianas, tiempo en el cual nada lo distingue de
14
cualquiera otra persona civil".

14
Comentarios..., ob. cit., pág. 4.
Privación de la libertad y liberación de personas en los conflictos armados 147

Si tal interpretación se da en relación con los prisioneros de guerra en conflictos internacionales o en


las guerras de independencia, con mayor razón habrá de hacerse en relación con los conflictos no
internacionales, casos en los cuales debe hablarse de una toma de rehenes si la persona aprehendida
no estaba desarrollando actividades propias de un adversario militar en el momento de la aprehensión.
Sin embargo, nos parece que ambas interpretaciones van muy lejos y ofrecen dificultades para su
análisis si se afirma, contrario sensu, que hay toma de rehenes cuando la privación de la libertad de
un miembro de un grupo armado irregular, contra quien existe una orden de captura, es privado de la
libertad cuando estaba desarrollando actividades normales como cualquier persona de la población
civil. La confusión se presenta precisamente porque en algunos casos se confunde la privación de la
libertad de las personas en relación con un conflicto armado con la toma de rehenes y, es claro, que
entre ambas figuras jurídicas hay diferencias sustanciales.
Lo anterior no quiere decir, en manera alguna, que los Estados a través de sus funcionarios no
puedan incurrir en una toma de rehenes: ya cuando se priva de la libertad a una persona para
pedir a cambio una contraprestación a la otra parte o ya cuando, habiendo sido capturada en
relación con un conflicto armado, se toma la decisión de hacerle al adversario exigencias distintas
a las que surgen de los procesos penales.
Este asunto admite una valoración más profunda que debemos estudiar: Inicialmente se presentaron
algunas dudas, puesto que se preguntaba si el artículo 3 común a los Cuatro Convenios de Ginebra
de 1949 protegía o no a los miembros de grupos armados ilegales o las tropas regulares que han
depuesto las armas o que han dejado de participar en las hostilidades. En relación con este tema,
la Conferencia Diplomática que aprobó los Convenios de Ginebra, hizo resaltar claramente que
no es necesario que las tropas en su conjunto hayan depuesto las armas, puesto que la normativa
humanitaria está dirigida a proteger a las personas y no a los cuerpos armados. En ese sentido,
entonces, el primer interrogante quedó despejado: cualquier persona que ha dejado de participar
en las hostilidades militares puede ser sujeto de una violación de sus Derechos mediante la toma
de rehenes si a condición de su libertad se exige una contraprestación.
Pero, algo más, surgió un segundo cuestionamiento destinado a saber si tales normas humanitarias
protegían o no a los combatientes que no habían depuesto las armas y que eran capturados en
plena actividad militar. Una primera interpretación llevó a pensar que no, puesto que se requería
que los militares capturados por la otra parte hubiesen depuesto las armas y no así para los
militares que no las depusieron y que eran capturados en combate.
Sobre el tema, los comentarios del Protocolo II adicional de 1977 han señalado que, en relación
con los conflictos armados no internacionales, el artículo 4, literal c) de dicho Protocolo II
expresamente se refiere al asunto prohibiendo la toma de rehenes "respecto de las personas
que hayan dejado de participar en las hostilidades militares: estén o no privados de la libertad".
De ese modo, una vez capturados por vencimiento o rendición los combatientes no podrán ser
objeto de tal conducta, por estar prohibida claramente. En otros términos, no podrán ser utilizados
como rehenes, o como garantía o como medio para hacer exigencias de ninguna índole. En tales
casos, dentro del marco de competencia soberana de los Estados, que se deriva del artículo 3 del
148 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Protocolo II adicional de 1977, esa privación de la libertad del adversario se denomina captura de
una actor armado irregular o privación de la libertad de adversario militar y podrá ser sancionada
penalmente bajo la denominación y condiciones que establecidas en el régimen jurídico interno.
Todo indica que el DIH relativo a los conflictos armados no internacionales no establece de manera
restrictiva quienes no son los beneficiarios o destinatarios activos de las normas, sino que, por el
contrario, amplía el marco de aplicación indicando a qué personas protege: "cualquier miembro de la
población civil o cualquier militar (o guerrillero, en nuestro caso) que haya depuesto las armas y las
personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o cualquiera otra causa, casos
15
en los cuales no podrían ser tomadas como rehenes" . En este orden de ideas, la interpretación que
surge, en un primer momento, es que, frente a conflictos no internacionales, la captura de soldados
por parte de grupos armados irregulares, dadas las circunstancias jurídicas señaladas, sería una
típica toma de rehenes proscrita por la normativa internacional cuando a cambio de su libertad se
exige una contraprestación, cal quiera sea su denominación.
Ahora, deberá insistirse en que no constituye una contraprestación la exigibilidad de las condiciones
materiales básicas para el desarrollo de actividades humanitarias tendientes a dejar en libertad a las
personas privadas de la libertad. De la misma manera, sobre la base de un acuerdo humanitario,
con fundamento en el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, las partes en
conflicto, y sólo ellas, tienen la facultad legal de celebrar convenios dirigidos a salvaguardar la libertad
de las personas privadas de la libertad. En tal caso, lo que en principio pudiera tornarse antijurídico
ante la normativa humanitaria, adquiere la condición de un acto con plena juridicidad.
Por ahora, se ha insistido en que el Protocolo II adicional de 1977 protege, ratione personae, a
todas las personas afectadas por el conflicto armado (ámbito de aplicación personal), cuando no
participen directamente o hayan dejado de participar en las hostilidades y, ratione temporis, a los
combatientes, desde el momento en que queden fuera de combate por cualquier causa. Bajo esas
circunstancias, entonces, respecto de esas personas, es claro que el DIH prohíbe expresamente la
toma de rehenes, los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio
en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios, los atentados
contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes o degradantes y las condenas y
ejecuciones dictadas sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido con el respeto de
las garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.

4. Prisioneros de guerra y combatientes


privados de la libertad
La situación jurídica en el DIH distingue a las personas privadas de la libertad en relación con un
conflicto armado sin carácter internacional de los prisioneros de guerra, diferencia que la otorga la
naturaleza del conflicto armado. Este aspecto es bien claro en el derecho, pero bien vale la pena
recordar que: el II Convenio de Ginebra de 1949, conocido como el Estatuto del prisionero de

15
Sobre este punto puede verse los comentarios en español, no oficiales, de los Convenios de Ginebra,
4567.
Privación de la libertad y liberación de personas en los conflictos armados 149

guerra, relativo a los conflictos armados de carácter internacional, define los prisioneros de guerra
en el artículo 4, como aquellos combatientes que han sido capturados por una de las Altas Partes
Contratantes o por una Parte que acoge las normas del Convenio, en relación con los miembros de
16
las fuerzas armadas de la otra Parte . Por tanto, no es posible jurídicamente aplicar el estatuto del
prisionero de guerra a las personas privadas de la libertad en el marco de un conflicto armado no
internacional, puesto que el Protocolo II adicional de 1977 se refiere a ellos como "personas privadas
de la libertad" por motivos relacionados con las hostilidades militares, en cuyo caso la protección se
deriva de las normas del propio Protocolo II adicional de 1997. Lo común en ambas situaciones es
que, bajo ninguna circunstancia, le es permitido al aprehensor convertir al aprehendido en rehén.
17
En cambio, la simple neutralización del enemigo por o a través del vencimiento o la rendición (que
puede implicar la captura material o la entrega voluntaria de quien depone las armas), está permitida
siempre que se le respete las garantías fundamentales al detenido. No es otra la interpretación
que surge de la comparación de los artículos 2., numeral 2. y el artículo 4, numeral 1. del Protocolo
II que utilizan expresiones como: todas las personas que hayan sido objeto de una privación o de
una restricción de libertad por motivos relacionados con (el conflicto) o todas las personas que no
participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas, estén o no
privadas de la libertad tienen derecho a que se les respete en sus garantías fundamentales. Estas
privaciones de la libertad emergen de la naturaleza misma de una guerra y, por razones éticas y
humanitarias, precisamente lo que se busca es que preferiblemente los combatientes vencidos o
rendidos sean privados de la libertad, en todo caso, respetando su integridad personal y evitando
el aniquilamiento de las fuerzas, ya que la orden de no dejar sobrevivientes es también, como la
toma de rehenes, una grave infracción y violación al DIH.
Una pregunta interesante a este respecto es la siguiente: ¿cuando se pasa de la simple captura
para neutralizar al enemigo a la toma de rehenes? El interrogante es bien complejo, pero pensamos
que en este caso como en otros tantos vacíos dejados por el derecho positivo internacional, debe
llenarse por o a través de una interpretación histórico-sociológica que permite no restringir el
alcance humanitario de las normas de los conflictos armados. Una aproximación de respuesta a ese
interrogante podría darse interpelando que el Protocolo II adicional de 1977 en el artículo 5 prohíbe
tomar contra las personas privadas de la libertad cualquiera de la prohibiciones establecidas en el
artículo 4, entre ellas la toma de rehenes. De suerte que, si retomamos los contenidos históricos

16
Para una mayor precisión sobre el tema de los prisioneros de guerra, puede verse el excelente comentario
de Jean de Preux sobre el artículo 45 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, en
Comentarios a los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, Claudie Pilloud y otros.
Editores Yves Sandoz, CICR, Martinus Nijhoff Publishers, Ginebra 1987. Traductor Mauricio Duque;
traducción no oficial.
17
Fernandez-Flores dice que "La rendición, en sentido estricto, es la rendición sin condiciones o rendición
a discreción, también llamada rendición simple...Sin embargo, en algunos casos se habla de rendición
con condiciones, lo que, realmente, es una capitulación, en sentido estricto". José-Luis Fernández-
Flores, El derecho de la guerra, Publicaciones del E.M.E., Madrid, 1982, p. 286. Entonces, aquí nos
referimos a la acción de deponer las armas como una forma de la rendición simple.
150 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

arriba señalados y que dieron origen a la prohibición, según los cuales la toma de rehenes es un acto
de aprehensión de una persona con el fin de garantizar el cumplimiento de una contraprestación, lo
que prohíbe, entonces, el tantas veces citado Protocolo II adicional de 1977, no es la privación de la
libertad en relación con un conflicto armado, sino la toma de rehenes. Es decir, la exigencia de una
contraprestación a cambio de la liberación o el bienestar del retenido.
Sin embargo, aún nos queda un elemento por resolver. Se trata de la expresión "en relación y
con ocasión de las hostilidades militares al cual se refiere el Protocolo II de 1977, adicional a los
Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949". Sylve-S. Junod, en los comentarios al Protocolo
II adicional de 1977 (no. 4.568), advierte: "La expresión 'personas privadas de la libertad por
motivos relacionados con el conflicto armado' se ha tomado del artículo 2 (Ámbito de aplicación
personal), párrafo 2, del Protocolo. Conviene recordar aquí su gran alcance, ya que cubre tanto a
las personas encausadas penalmente como a las privadas de libertad por razones de seguridad
sin ser objeto de diligencias penales. Sin embargo, debe existir una relación entre la situación
de conflicto y la privación de libertad; por consiguiente, esta disposición no está dirigida a los
detenidos de derecho común" .
18

En ese orden, es necesario hacer la siguiente distinción: una es la situación que se presenta con
las personas privadas de la libertad en relación con las hostilidades militares y otra, muy distinta,
es la de las personas privadas de la libertad con ocasión a esas hostilidades.
Una interpretación literal del Protocolo II adicional de 1977 nos lleva a esa conclusión, puesto
que, en el primer caso se presenta una relación directa de causalidad entre las hostilidades
militares (como una operación o acto de guerra) y la privación de la libertad de un adversario; de
suerte que, ésta se presenta dentro del contexto y el entorno de las acciones militares: combates,
enfrentamientos, reyertas, hostigamientos, persecuciones, etc. En estos casos la relación de
causalidad está mediatizada por la condición de adversario militar que tiene la persona privada
de la libertad; requisito sine qua num, sin el cual la privación adquiere el carácter de ilegal desde
la lógica del DIH.
Por la misma razón, una privación es ocasional a las hostilidades militares cuando, por ejemplo,
miembros de una de las partes, por fuera y sin relación directa con el conflicto armado y aprovechándose
de su capacidad superior, priva de la libertad a una persona. Aquí, como en el caso anterior, no
interesa el fin de la privación sino el hecho de que la privación de la libertad es ocasional y nada
tiene que ver con el conflicto armado propiamente dicho. Sólo a los Estados les está permitido privar
o capturar personas que han estado comprometidas en delitos relacionados con conflictos armados
así la captura se produzca antes, concomitantemente o después de las hostilidades militares.
19
Esta distinción es importante porque permite precisar la llamada responsabilidad penal individual
de los adversarios por crímenes de guerra cuando la toma de rehenes se produce por fuera de

18
Sylve-S. Junod, Comentarios a los Protocolos ACG de 1949, CICR, Ginebra, 1987, apartado 4.568,
Trad.. no oficial.
19
Fernandez-Flores, en el sentido ius criminis belli, se refiere a las medidas penales y administrativas
de los Estados que tiende a castigar "los delitos cometidos en relación con la guerra" o "...durante el
Privación de la libertad y liberación de personas en los conflictos armados 151

un conflicto armado, caso en el cual no se aplica el DIH; y, también sirve para establecer el tipo
de delito internacional en el que incurren los grupos terroristas que toman rehenes por fuera de
un conflicto armado.

5. La toma de rehenes como delito


internacional de terrorismo
Hay dos claras tendencias actuales en la doctrina del DIH a este respeto: de una parte, quienes como
Gasse sostienen que todo acto ilícito en la guerra puede, según la gravedad del hecho, acarrear la
tipificación de un acto terrorista. De manera más clara señala este autor que:
"En virtud de los Convenios I, II y III de Ginebra de 1949, los miembros de las fuerzas armadas de
una parte adversa deben ser respetados y protegidos en cuanto se rindan o en cuanto se haya
vencido su resistencia. Atentar contra las vidas o hacer uso de la violencia contra sus personas está
estrictamente prohibido (I y II Convenios, art. 12, párrafo 2); además deben ser protegidos contra
los actos de violencia o de intimidación (III Convenio, art. 13, párrafo 2). En este contexto, revisten
extrema importancia las restricciones relativas a los prisioneros que se especifican en el III Convenio
de Ginebra: 'Los cautivos que se nieguen a responder no podrán ser amenazados, ni insultados, ni
expuestos a molestados o sometidos a desventajas de cualquier naturaleza' (art. 17, apartado 4)".
Estas disposiciones equivalen a una prohibición global de cometer actos de terrorismo contra
enemigos vencidos. El IV Convenio de Ginebra, relativos a la protección de las personas civiles
en tiempos de guerra, es el único Convenio de Ginebra de 1949 en el que el termino "terrorismo"
20
se emplea explícitamente. . A renglón seguido, Gasser dice que entre las conductas terroristas
se encuentra la toma de rehenes y el pillaje, la violencia contra todas las personas que estén
en poder de la parte adversa y que no se beneficien de la protección en virtud de alguna otra
norma.
Una segunda posición a este respeto lleva a pensar que es necesario aclarar varios aspectos:
primero, que una es la situación jurídica de los actos terroristas relacionados con un conflicto
armado y que otra es la situación de la toma de rehenes como un simple acto terrorista, es decir,
por fuera de un conflicto armado.
También, en este último caso, la toma de rehenes puede presentar dos variables:
1. Que se trate de grupos o de personas particulares que de manera independiente a un conflicto
armado toman rehenes para exigir una contraprestación o simplemente para intimidar y,
2. Cuando grupos irregulares o fuerzas armadas oficiales de un Estado toman como rehenes a
personas de la población civil con los propósitos señalados por la Convención contra la toma
de rehenes con fines terroristas.

desarrollo de la guerra como los que resultan del recurso a la guerra contra las normas prohibitivas de
la misma". Obra. Cit. p. 136.
20
Gasser, obr. Cit., pág.. 215.
152 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

En ambos casos, como puede verse, nada tiene que ver la toma de rehenes con la naturaleza
jurídica y material de los conflictos armadosy, por tanto, esa situación queda por fuera del alcance
de las normas del DIH.
El delito de toma de rehenes con fines terroristas es bien distinto de la toma de rehenes como
infracción del DIH, aunque entre ambos haya un elemento en común: es una típica privación de la
libertad con carácter extorsivo en la cual se usa la vida y la libertad de las personas como medio
para presionar la obtención de una recompensa o una contraprestación. Según la Convención
Internacional contra la Toma de Rehenes con Fines Terroristas: "Comete infracción de toma de
rehenes en el sentido del presente Convención quien quiera que se apodere de una persona,
o la detenga y la amenace con matarla, herirla o mantenerla detenida, a fin de obligar a que
una tercera parte, a saber: un Estado, una organización internacional intergubernamental, una
persona física o moral o un grupo de personas, realice un acto cualquiera o que se abstenga de
hacerlo como condición explícita o implícita para la liberación del rehén".
La anterior definición, entre otros, exige los siguientes presupuestos para que se configure tal
conducta:
1. Ejercicio de la fuerza física o moral de una persona o contra otra o contra un grupo de personas.
Valga decir, que la víctima del apoderamiento o del rapto lo sea en virtud de la violencia ejercida
contra ella o contra su voluntad. Puesto que el apoderamiento significa exactamente una
conducta dirigida contra otra persona, es decir, en contra de su voluntad de actuar libremente.
Es discutible la ocurrencia del apoderamiento cuando la propia víctima, sin que medie presión
alguna (física o moral) facilita el hecho21.
En otros términos, la auto-toma de rehenes es una contradicción o un imposible jurídico.
Cuando se dice toma de rehenes, se indica con ello la acción de una persona (tercero con
relación a la víctima) que desarrolla la acción de la aprehensión; esto es, excluye, de suyo, la
posibilidad de que la conducta sea desplegada por la propia víctima.
2. El rapto puede ser cometido por una persona o grupo de personas contra una persona o contra
un grupo de personas.
3. Se necesita que haya la exigencia de una contraprestación, que puede consistir en hacer u
omitir una acción.
4. Debe haber una relación de causalidad entre la promesa de la liberación del rehén y la
exigencia de hacer u omitir algo.
A pesar de la claridad con la cual están expuestos estos básicos presupuestos hay varias
cuestiones que es necesario resolver:

21
No sería el caso del intercambio de rehenes cuando una persona se entrega "voluntariamente" para ser
canjeada por otra por razones de consideración o humanidad. Por el contrario, cuando una persona se
"auto secuestra", es decir, se oculta para presionar a otra a hacer o para que se abstenga de realizar
algo, en efecto no estamos en presencia de la circunstancia especial de la violencia contra ella ejercida,
sino de un delito de extorsión contra otra sobre la cual recae la amenaza.
Privación de la libertad y liberación de personas en los conflictos armados 153

1. Por ratione iuris, el artículo 12 de la precitada Convención Internacional Contra la Toma de


Rehenes establece que ese instrumento no es aplicable "...a un acto de toma de rehenes
cometido en el transcurso de un conflicto armado en el sentido de los Convenios de Ginebra
de 1949 y de sus protocolos relativos a ello..."22 .
No es correcto decir que toda toma de rehenes es un acto terrorista cuando se produce en
el contexto de un conflicto armado; lo que ocurre es que siendo toma de rehenes, en esa
situación, se trata de una infracción grave al DIH.
Ahora bien, para precisar cuando estamos en presencia de un autor del delito de toma
rehenes que tiene el carácter de combatiente o de adversario militar a un Estado, y cuando
estamos en presencia de un conflicto armado propiamente dicho, es necesario recurrir a las
principios normativos del DIH que definen expresamente los conflictos armados. Para el caso
de los conflictos armados no internacionales la base jurídica aplicable está en el artículo 1o.
del Protocolo I adicional de 1977 (que preceptúa el ámbito de aplicación material) y en el
artículo 2, ibídem, (que establece el ámbito de aplicación personal).
Con todo lo anterior podría decirse que: la toma de rehenes que no se encuentre dentro del
marco del DIH, por no tratarse de un conflicto armado, es, concretamente, un acto terrorista
si se dan las condiciones establecidas en la Convención contra la Toma de Rehenes. Esa es
la calificación que le da el propio instrumento internacional, al precisar que el sentido de la
Convención está signado por:
"...la necesidad urgente de desarrollar una cooperación internacional entre los Estados por lo
que atañe a la elaboración y adopción de medidas eficaces destinadas a prevenir, reprimir y
castigar todos los actos de toma de rehenes en su calidad de manifestaciones del terrorismo
internacional..."23
Pues bien, la anterior definición, así como los argumentos antes planteados, no significa que
las partes en un conflicto armado, nacional o internacional, no estén exentos de cometer actos
terroristas. Por el Contrario, como dice Gasser :"...incluso los miembros de las fuerzas armadas
que tienen legítimamente derecho a hacer uso de la violencia pueden convertirse en terroristas

22
El Artículo 12 de la Convención contra la Toma de Rehenes dice textualmente: "En la medida en que los
Convenios de Ginebra de 1949 para la protección d de las víctimas de guerra o los Protocolos adicionales a
esos Convenios son aplicables a un acto de toma de rehenes particular, y en la medida en que los Estados
Partes en esta Convención están obligados, en virtud de dichos Convenios, a enjuiciar o a entregar al autor
de la toma de rehenes, la presente Convención no se aplica a un acto de toma de rehenes cometido en el
transcurso de un conflicto armado en el sentido de los Convenios de Ginebra de 1949 y de sus Protocolos
relativos a ello, inclusive los conflictos armados aludidos en el párrafo 4 del artículo primero del Protocolo
adicional I de 1977, en los que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera
y contra los regímenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación,
consagrado en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración sobre los Principios de Derecho
Internacional referentes a las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados de conformidad con
la Carta de las Naciones Unidas".
23
Convención contra la Toma de Rehenes. Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas,
Resolución 34/146 del 7 de diciembre de 1979.
154 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

si violan las leyes de la guerra"24 . Lo que ocurre es que, frente a la toma de rehenes, es decir
a la privación de la libertad de las personas (participantes o no de las hostilidades militares) con
fines prendarios o prestacionarios, el acto adquiere la categoría de terrorista cuando a cambio
de la libertad, seguridad y respeto por la integridad física o moral del detenido se exige una
contraprestación.
2. Por ratione materiae y ratione personae, el artículo 13 de la Convención contra la Toma de
Rehenes, de manera clara señala que: La presente Convención no será aplicable cuando
la infracción se comete en el territorio de un solo Estado, el rehén y el presunto autor de
la infracción tienen la nacionalidad de ese Estado y el presunto autor de la infracción es
descubierto en el territorio de ese Estado.
Este ámbito de aplicación material y personal de la Convención es bastante claro y no ofrece
mayores dificultades, puesto que se trata precisamente de una prohibición de toma de
rehenes como delito de terrorismo internacional, el cual debe ser cometido contra extranjeros
o en territorio internacional. Por eso mismo, obsérvese cómo, desde la perspectiva de ese
instrumento internacional, los secuestros cometidos por nacionales de un país contra sus
compatriotas, dentro del territorio de su Estado, no es, un acto de terrorismo.

6. Los Prisioneros de Guerra y los


combatientes privados de la libertad
El Derecho Internacional Humanitario comenzó a estudiar un régimen especial para los "prisioneros
de guerra" a partir de las reflexiones que hicieron filósofos como Rousseau y Montesquieu sobre
los trágicos acontecimientos ocurridos durante la guerra de los treinta años25 .
Para estos dos filósofos, las guerras internacionales suceden entre dos Estados; por tanto, el
derecho que tiene un Estado frente a un prisionero de guerra únicamente es aquel que le permite
impedir al excombatiente recurrir nuevamente a las hostilidades militares.
Con el paso del tiempo, el Derecho Internacional Humanitario fue regulando, cada vez con
mayor precisión, los Derechos de los prisioneros de guerra y, en general de todas las personas
privadas de la libertad en el marco de los conflictos armados, ampliando las categorías y los
Derechos y determinándolos de acuerdo a las necesidades que han surgido con la aparición de
nuevos tipos de guerras y costumbres internacionales. Sin embargo, a lo largo de la historia de
las guerras, el régimen jurídico que regula la situación de los prisioneros de guerra, mantiene
el principio básico expuesto por Rousseau y Montesquieu, según el cual, un Estado no posee
poder sancionatorio frente a un prisionero, pues su único derecho es impedirle que siga
desarrollando a las hostilidades militares. Debe advertirse que el régimen de los prisioneros de
guerra es aplicable únicamente en situaciones de conflictos armados internacionales, pero no
a conflictos armados internos.

24
Gasser, Prohibición de los actos de terrorismo....., obra. cita., pág. 210.
25
ROUSSEAU, Charles. Le Droit des conflits armes. Paris: Éditions A. Perdone. 1983 p. 85.
Privación de la libertad y liberación de personas en los conflictos armados 155

En la actualidad existen dos instrumentos internacionales básicos que regulan los Derechos de los
prisioneros de guerra, ellos son el III Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y el Protocolo
I de 1977, adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949.
El Convenio III, llamado Convenio Relativo al Trato Debido a los Prisioneros de Guerra, fue creado
gracias a las reflexiones suscitadas al finalizar la Segunda Guerra Mundial y de acuerdo a los
tratados internacionales ya existentes sobre la materia 26. El Protocolo I, surgió de la necesidad de
regular conflictos distintos a los comprendidos en los Convenios de Ginebra.
Ahora bien, en cualquier tipo de conflicto armado, la obligación de las Partes están obligadas a
intercambiar o liberar a las personas privadas de la libertad. A este respecto, nos referiremos en
este estudio.

6.1 Liberación de Prisioneros de Guerra


El Derecho Internacional Humanitario prevé tres situaciones para el intercambio de personas
privadas de la libertad en relación con conflictos armados de carácter internacional y, de esas tres,
apenas en una aparece la palabra "canje" en los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto
de 1949 y en los dos protocolos adicionales de 1977, para referirse al intercambio de personas
heridas abandonadas en el campo de batalla. Las primeras dos situaciones están previstas en los
artículo 109 y 111 del III Convenio de Ginebra de 1949, relativas al intercambio de prisioneros de
guerra y la tercera en el artículo 15 del I Convenio de Ginebra de 1949.
Por lo que respecta al canje, el artículo 15 del I Convenio de Ginebra de 1949 señala que: "Siempre
que las circunstancias lo permitan, se concertará un armisticio, un interrupción del fuego o acuerdos
locales que permitan la recogida, el canje y el traslado de los heridos abandonados en el campo
e batalla". Una regulación similar, que se refiere ya no a los heridos en el campo de batalla, sino
a los combatientes que se encuentran en cautiverio en condición de prisioneros de guerra, está
estipulada en el inciso 2o. del articulo 109 del III Convenio de Ginebra de 1949. Esa norma dice
que "...además, (las Partes) podrán concertar acuerdos con miras a la repatriación directa o al
intercambio, en país neutral, de los prisioneros en buen estado de salud que hayan padecido largo
cautiverio". Mientras que el artículo 111 del III Convenio de 1949 prevé la posibilidad de que, en
el desarrollo de las hostilidades militares y mediante la suscripción de un acuerdo humanitario
entre la Potencia detentora, la Potencia de la que dependan los prisioneros de guerra y una
Potencia neutral aceptada por ambas, se puedan intercambiar prisioneros en el desarrollo de las
hostilidades y sin ninguna condición basada en el largo cautiverio o en la gravedad de las heridas
o de la enfermedad del cautivo.

26
PICTET, Jean et al. Commentary III Geneve Convention relative to the treatment of prisioners of war.
International Committee of the Red Cross. 1960. Entre los tratados internacionales que existían con
anterioridad a los Convenios de Ginebra pueden citarse los siguientes: Reglamento de la Haya Anexo
a la Convención IV del 18 de Octubre de 1907 y la Convención de Ginebra del 27 de julio de 1929 para
mejorar la suerte de los prisioneros de guerra.
156 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

A diferencia del Derecho de la Haya, en el que se regularon de una mejor forma algunas prácticas
humanitarias de las guerras del pasado, en el derecho de Ginebra no aparecen definidas situaciones
de manera más general como por ejemplo las capitulaciones, los armisticios, la limitación de los
métodos, la neutralidad de los individuos y la beligerancia27 .
Pero, a pesar de que el Derecho Humanitario vigente solo se ha ocupado de regular lo relativo al
canje de heridos en el campo de batalla y al intercambio de prisioneros de guerra, tales normas
son suficientes para obtener que los combatientes puedan ser asistidos, en el primer caso, y
repatriados a su país, en el segundo. Por ahora, quisiera detenerme en el estudio del artículo 15
del I Convenio de Ginebra de 1949, ya que ofrece claros motivos para discernir sobre los distintos
tópicos que atañen al intercambio de combatientes, en el marco de un conflicto armado.
En primer lugar, la norma se refiere al intercambio de personas heridas que han sido abandonadas
en el campo de batalla, es decir, se trata de una típica situación en la que se establece un
procedimiento para hacer efectivo el derecho de protección de quien ha sido puesto fuera de
combate, pero no de quien ha sido privado de la libertad en virtud de una cualquiera de las
siguientes situaciones: por captura - léase prisionero de guerra respecto de conflictos armados de
carácter internacional- o de quien ha sido tomado como rehén - cualquiera sea el tipo de conflicto
armado-. En segundo lugar, la norma establece que el procedimiento se haga efectivo a través de
la concertación, valga decir, a través de un acuerdo entre las Partes en conflicto en orden a fijar
un armisticio, un cese al fuego o acuerdos locales de distensión de las hostilidades.
Por lo que respecta a cada una de esas tres posibilidades, P. Verri (1998) establece una similitud
- casi sinonímica- entre el armisticio y la tregua, en el sentido de que ninguno de los dos medios
supone la terminación de la guerra, sino una suspensión temporal de las hostilidades militares. En
cambio, lo particular del cese al fuego es que puede ser temporal o definitivo.
Pues bien, los acuerdos locales a los cuales se refiere el artículo 15 del I Convenio de Ginebra de
1949, son una forma de armisticio - léase tregua- en el Derecho Humanitario clásico. A ese respeto
sería útil citar la definición, más precisa y clara, que establece el Derecho de la Haya en los artículos
36 y 37 del Reglamento anexo. El primero dice que: "El armisticio suspende las operaciones de
guerra por un mutuo acuerdo entre las partes beligerantes....". Y, el segundo dice que:" El armisticio
puede ser general o local. El primero suspende en todas partes las operaciones de guerra de los
Estados beligerantes; el segundo, solamente entre ciertas facciones de los ejércitos beligerantes y
en un radio determinado".
Como se puede apreciar, en el Derecho de la Haya, a diferencia del derecho de Ginebra, el
armisticio era una fórmula mucho más abierta, puesto que no se limitaba solamente a la posibilidad
del intercambio - o canje- de personas heridas abandonadas en el campo de batalla sino que

27
Convención de La Haya del 18 de octubre de 1907 sobre leyes y costumbres de la guerra terrestre.
Este Instrumento adoptó el Reglamento sobre leyes y costumbres de la guerra terrestre, hoy día casi
olvidado pero que es, por su precisión y riqueza conceptual, uno de los tratados más importantes del
derecho humanitario moderno.
Privación de la libertad y liberación de personas en los conflictos armados 157

podía cubrir otras necesidades humanitarias. Esa es la razón por la que Verri define el armisticio
como un "Convenio militar con objetivos político-militares...", ya que la tradición en el Derecho
clásico era que las Partes suspendieran por un tiempo determinado las operaciones militares en
orden a darse una tregua para poner a salvo a los heridos, enfermos, recoger los muertos y buscar
a los desaparecidos. Curiosamente, esa que debería ser una de las practicas más usuales en los
conflictos modernos y que, igualmente, debería estar regulada, ni se practica ni ha sido asimilada
por el Derecho Internacional contemporáneo.
El "canje", en el Derecho ginebrino solo se refiere, entonces, a aquellos casos en los cuales,
basados en las mismas facultades contractuales, las Partes pueden acordar el intercambio de
heridos abandonados en el campo de batalla.

Sin embargo, hay que resaltar que, respecto de la liberación mediante el mecanismo del
intercambio- léase canje como denominación genérica- de prisioneros de guerra, el articulo 109
del III Convenio de Ginebra de 1949 ofrece la posibilidad de liberar prisioneros de guerra en el
desarrollo de las hostilidades militares, y sin necesidad de que medie una tregua o un armisticio,
en aquellos casos en los cuales los capturados "hayan padecido largo cautiverio." Nuevamente,
como en el caso anterior, el derecho relativo a los conflictos armados internacionales pareciera
establecer, frente a otras situaciones, condiciones especiales.

En ese sentido, como puede verse, el derecho positivo a veces tiende a restringir lo que la
practica humanitaria generalmente amplía por las necesidades propias de la guerra, pues lo que
a los conflictos armados de carácter internacional se refiere, generalmente, las posibilidades de
intercambio de personas, la suscripción de ceses al fuego, armisticios o treguas están orientadas
por acuerdos político-militares con alcances que, como se ha señalado, sobrepasan las limitaciones
establecidas por el derecho vigente.

Un aspecto que debemos señalar respecto de los conflictos armados de carácter internacional
que regula el derecho de Ginebra y, por lo que concierne al estatuto de los prisioneros de guerra,
es que está establecido el principio general de que la repatriación es una obligación del captor
o detentor, que sólo tiene como restricción, según el artículo 109 del III Convenio de Ginebra de
1949, la negativa del prisionero a ser repatriado.

Llegados a este punto, cabría preguntarse: ¿Bajo qué circunstancias o a través de qué medios es
posible, en cualquiera de los eventos antes mencionados el "canje" o la "liberación" o el "intercambio"
de personas tomadas como prisioneras de guerra? Suponen las tres normas citadas arriba, que
las Partes pueden celebrar un acuerdo —este es uno de los típicos casos en lo que un acuerdo
humanitario cumple una misión procedimental—, que regule un armisticio o un cese, general o
local, de las operaciones militares o de las hostilidades con el objetivo de que sean intercambiadas
las personas tomadas como prisioneras de guerra. Entonces, los acuerdos humanitarios, como
denominador común en los casos referidos al canje o intercambio de personas, están relacionados
con la consideración práctica de que sólo la voluntad de las Partes es la que puede hacer posible
el logro de ese objetivo.
158 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

6.2 Regulación de las Liberaciones en el DIH


aplicable a los conflictos armados de
carácter no internacional
El artículo 5, numeral 4 del Protocolo II de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, prevé
de una manera clara y abierta la siguiente cláusula facultativa:" Si se decide liberar a personas
que estén privadas de la libertad, quienes lo decidan deberán tomar las medidas necesarias para
garantizar la seguridad de tales personas".
A pesar de que, en principio, pareciera ser una formula precaria, esa norma tiene un alto sentido
practico y, debido a que su redacción no está condicionada a la existencia de factores tales como
la condición de herido o enfermo del combatiente que va a ser liberado o a la de llevar el prisionero
un largo tiempo en cautiverio, tal como lo exige el derecho de Ginebra respecto de los conflictos
armados de carácter internacional. Sobre este aspecto regresaremos más adelante, pero, por
ahora, habría que señalar que esa norma puede fortalecerse de manera instrumental a través del
propio artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949.
En ese sentido, los cometarios que se presentan más adelante no tiene otra finalidad que la de
ofrecer una base jurídica para que las Partes en un conflicto adopten medidas derivadas del
propio Derecho Humanitario, y sobre todo, medidas que tiendan a darle un piso de juridicidad a las
decisiones políticas que tomen los gobiernos, dada la particularidad de ese tipo de conflictos en los
cuales los Estados necesitan, generalmente, mantener vigente sus estructuras jurídicas. Podría
decirse que si se intenta regresar nuevamente por el sendero del derecho, para que las decisiones
políticas no estén desprovistas de la seguridad y certeza que las propias Partes reclaman, los
argumentos que encontramos en las fuentes del DIH son suficientes para crear modelos jurídicos
tendientes a darle solución a las dificultades que se presentan.
Pues bien, si lo que tenemos es solo la base facultativa del artículo 5-4, del Protocolo II de 1977,
que es un instrumento aplicable a los conflictos armados no internacionales, y si ese Protocolo
es el desarrollo del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, nos queda por
revisar más al detalle los elementos que le dan piso y juridicidad a una decisión político-militar
para obtener, por ejemplo, la liberación simultánea de personas privadas de la libertad en relación
con un conflicto armado no internacional. Veamos:

6.3 El uso instrumental del artículo 3o. común a los


Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949
Es una norma general aplicable, ipso iure, a los conflictos armados no internacionales. Lo anterior
quiere decir que para su aplicación no se requiere de ningún requisito jurídico o político especial,
pues, por ser una norma de ius cogens, las obligaciones que de ella dimanan son exigibles
perentoriamente a las Partes desde el mismo momento en que se presenta un conflicto armado.
Además de tener aplicación inmediata, en Colombia esa norma está vigente, y hace parte del
derecho interno desde 1960, año en el cual la ley 5a. aprobó los cuatro Convenios de Ginebra
de 1949.
Privación de la libertad y liberación de personas en los conflictos armados 159

Precisamente, el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949,
conocido como un "minitratado", o como un "miniconvenio" y además, al que algunos autores
califican como el miniconvenio más perfecto del DIH, prevé la posibilidad de que las Partes en un
conflicto armado no internacional puedan celebrar acuerdos especiales destinados a: aplicar el
propio DIH en su totalidad o parte de él.
Lo particular, y si se prefiere, lo revolucionario de esta norma, es que abandona el antiguo formalismo
que reclamaba el reconocimiento de beligerancia con el fin de otorgarle un estatuto jurídico especial
a las Partes o a una de ellas, para, en esa forma, poder hacerles exigible el Derecho Humanitario
vigente. Actualmente, su exigibilidad y su aplicación, por el contrario, no guarda ninguna relación con
tal reconocimiento de beligerancia ni le cambia el carácter nacional a los conflictos armados internos.
Por el contrario, el propio artículo establece que:" La aplicación de las anteriores disposiciones no
surtirá efecto sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto", dando por terminado un debate que
se originó en la doctrina del derecho público internacional en las primeras décadas de este siglo.
Esta norma al no exigir ninguna condición, ni personal ni material,—como sí lo hace el Protocolo II de
1977 al establecer un ámbito de aplicación personal y otro material—, permite que su acatamiento
sea sencillo y, de paso, evita los enojosos y molestos debates que se han presentado al cuestionarse
la inaplicación de Protocolo cuando una de las Partes en conflicto no está en capacidad de cumplir
los compromisos que se derivan del DIH. Este debate, errónea y un poco ingenuamente, ha tratado
de proponer, en el caso colombiano, una cierta reducción de las normas exigibles a las Partes y,
claro está, los menos interesados en este derecho rápidamente han expresado su desinterés por
el tema alegando la existencia de un Derecho Humanitario propio. Sin pretender ahondar en esa
discusión, generalmente el trabajo humanitario se desarrolla sobre una perspectiva distinta: ampliar
las exigencias humanitarias a las Partes en conflicto, con el fin de obtener mayores argumentos
de intervención. En cambio, si intentamos quitarle capacidad a ciertos actores armados dándoles
argumentos suficientes para que el DIH no tenga vigencia, menores son las posibilidades de evitar
que se comentan infracciones y abusos contra la población civil.
A diferencia de las opiniones de los doctrinantes de los años cincuenta, la doctrina más autorizada
del DIH actualmente no hace ninguna clase de reparos y, por el contrario, invita a las Partes
a suscribir acuerdos destinados a poner en vigor las normas del DIH, incluyendo los usos y
costumbres, aplicables a las guerras internacionales. El argumento es sencillo: el propio art. 3o.
común permite a las Partes para que suscriban los acuerdos cuyo contenido se refiera a todo
o parte de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949. Y, al hacerlo, en una situación como la
relacionada con el "canje" o la liberación de personas privadas de la libertad, no está reconociendo
que, por ese solo hecho, se modifique el carácter del conflicto o el estatuto jurídico de las Partes
en conflicto no estatales.
A ese respecto, Richard R. Baxter (1980), por ejemplo, sugiere la inclusión de institutos jurídicos
del Derecho de la Haya, si fuere el caso. Este autor dice que: "Como se dice en otro lugar de este
texto, ni el Reglamento de la Haya de 1907 ni el Convenio de Ginebra de 1949 (excepto el artículo
tercero) se amplían a guerras civiles o a otras formas de conflictos armados no internacionales,
160 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

a menos que las Partes en conflicto convengan, de conformidad con el tercer párrafo del artículo
común tercero en poner en vigor mediante otros acuerdos especiales la totalidad o parte de las
disposiciones del presente Convenio"28 .
De otra parte, debe precisarse que tales acuerdos, si pueden lo más, pueden lo menos. Es decir,
si mediante ese instrumento se pueden poner en vigor normas relativas a los conflictos armados
internacionales a fin de regular situaciones humanitarias de conflictos internos, cierto es también
que a través de ellos se pueden desarrollar temas propios de los conflictos a los cuales se refieren
la Convención de La Haya de 1929, los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y los
que menciona el articulo 1 del Protocolo II de 1977 conjugando, de manera mixta, normas aplicables
a uno u otro conflicto conjunta o paralelamente, siempre que se procure guardar los principios de la
coherencia, sistematicidad y organicidad del DIH y sus funciones preventivas y protectoras 29.
Finalmente, nada impide para que, dadas las circunstancias y si las Partes así lo deciden se
aplique la Cláusula De Martens, es decir, todos aquellos principios dictados por la conciencia
pública y los usos y costumbres que estén destinados a proteger a las víctimas de los conflictos
armados, a regular las hostilidades y a desarrollar el propio Derecho Humanitario.

6.4 Algunas observaciones respecto de uso instrumental


del Protocolo II de 1977 adicional a los Convenios de
Ginebra de 1949
Por lo que atañe a la liberación de personas privadas de la libertad en relación con un conflicto
armado no internacional y, bajo el supuesto de que se llegase a aplicar la norma del articulo
5-4 del Protocolo II de 1977 a través de un acuerdo humanitario, es importante observar varias
cuestiones problemáticas que inciden en el mejoramiento de las condiciones jurídicas destinadas
a ampliar el sentido instrumental del DIH.
El Protocolo II de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, que desarrolla y completa
el citado artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949, a pesar de que, como bien lo
señala G. Abi-Saab cambió el enfoque tradicional en el sentido de considerar que los conflictos
internos no estaban sujetos a reglamentación jurídica internacional, sino que eran de competencia
reservada del derecho interno del Estado, establece una formula que limita adecuadamente la
injerencia, permitiéndole al Estado el mantenimiento de la soberanía y su responsabilidad en
el restablecimiento de la ley y el orden jurídico interno, a fin de defender la unidad nacional y la
integridad territorial por todos los medios legítimos.
Pero, si bien puede suscribirse acuerdos humanitarios destinados a mejorar la suerte de las
víctimas de los conflictos armados, bajo las generales facultades que prevén las normas arriba

28
Las dimensiones internacionales del Derecho Internacional Humanitario, varios autores. Richard R.
Baxter, Los deberes de los combatientes y la conducción de las hostilidades en el Derecho de la Haya,
Tecnos-IHD-Unesco, Madrid, 19990, pág. 111.
Sobre el tema puede verse Swinarski, Christophe, Principales nociones e institutos del Derecho Internacional
29

Humanitario como sistema de protección de la persona humana, IIDH, San José, 1991 pp 21 y 22.
Privación de la libertad y liberación de personas en los conflictos armados 161

mencionadas, cierto es también que las medidas adoptadas por los Estados deberán adecuarse
a las propias normas que los obligan ante la comunidad internacional. En ese sentido, debe
advertirse que, en su condición de Altas Partes Contratantes tienen los siguientes deberes:
1. Deber de investigas e imponer adecuadas sanciones penales contra los infractores del
Derecho Internacional Humanitario (artículos 49, 50, 129 y 146 de los Convenios I, II, III y IV de
1949). Los Estados están en la obligación de investigar y cumplir con las garantías judiciales
de las personas, que por ejemplo, están siendo procesadas y a quienes no se les ha resuelto
mediante sentencia su situación jurídica dentro de un proceso penal.
2. Deber de hacer comparecer ante los tribunales competentes a los responsables de tales
infracciones (artículos 49, 50, 129 y 146 de los mismos Convenios I, II, III y IV).
3. Deber de establecer formas nacionales de juzgamiento que cumpla con los requerimientos
de un sistema de libertades fundamentales (artículo 46 del IV Convenio y 50, 51 y 130 del
Protocolo I de 1977, adicional a los anteriores Convenios).
4. Deber de celebrar acuerdos internacionales con los demás Estados, a fin de intercambiar
pruebas judiciales, y por último,
5. Deber de ofrecer o conceder la extradición en aquellos casos relativos a graves infracciones
al DIH o crímenes de guerra.

Teniendo, entonces, tales obligaciones de represión penal contra los infractores del DIH y de
colaboración judicial con las otras Altas Partes Contratantes, la aplicación de medidas de liberación,
así sea mediante el uso instrumental de los acuerdos humanitarios que estén destinadas a
crear mecanismos de impunidad, implica, en cierta forma, una inobservancia de esos deberes
internacionales.
En efecto, los artículos 5o y 6o. del Protocolo adicional de 1977 establecen un completo catálogo de
garantías y Derechos para las personas privadas de la libertad en relación con un conflicto armado.
De tales disposiciones, se destacan la posibilidad de liberar personas privadas de la libertad en
relación con un conflicto armado y mientras se estén desarrollando las hostilidades ( caso en cual
habría una liberación sin otra consideración especial) o, al cese definitivo de las hostilidades, caso
en el cual se podrían aplicar las llamadas cláusulas de impunidad penal o exclusión de sanción
penal, tal como lo establece el numeral 5o. del artículo 6o. cuando prescribe que: "A la cesación de
las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible
a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de la
libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado".
Esas normas - que son facultativas y no imperativas-, sin embargo, tienen un límite establecido por el
deber de persecución y represión que tienen los Estados respecto de los hechos ilícitos constitutivos
de infracciones o violaciones graves al DIH - también conocidos como crímenes de guerra- cometidos
por sus propios agentes o por terceros que han participado de las hostilidades militares (artículos 85
a 89 del Protocolo I de 1977 adicional a los convenios de Ginebra de 1949).
162 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Es decir, una cosa es la liberación provisional de personas privadas de la libertad por parte de
los Estados en el desarrollo de las hostilidades militares y, otra muy distinta es la aplicación de
mecanismos de impunidad penal al cese definitivo de las hostilidades militares. Pero, también, en
lo relativo a este último punto, las Altas Partes Contratantes deberán observar que, frente a graves
violaciones del DIH, ni en el desarrollo de las hostilidades ni al cese definitivo de ellas podrá
ser posible la aplicación de medidas destinadas a no investigar y sancionar a los responsables
de los crímenes de guerra. En ese sentido, la opinión dominante, no solamente de la doctrina
de los juristas sino de todos los operadores humanitarios del mundo, es que hay que intentar,
por lo menos, un mínimo de justicia penal y un máximo de justicia reparativa y restaurativa, en
aquellos casos donde las Partes decidan liberar persona comprometidas en graves violaciones a
la normativa internacional.
En conclusión, un acuerdo humanitario basado en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra
de 1949 que tenga por finalidad: concertar un cese al fuego, una tregua o un armisticio a fin de
hacer efectiva la liberación de personas que, a pesar de haber cometido graves infracciones al
DIH no hace desaparecer la obligación de los Estados de investigarlas por tales hechos.
Su ventaja radica en que, de esa forma, se regulan las relaciones entre las Partes, dando la
posibilidad a que ese acuerdo le dé seguridad jurídica a los contratantes sobre el alcance de los
compromisos adquiridos, el tiempo de cumplimiento de las obligaciones adquiridas las formas
operacionales de ejecución.
Desplazamiento forzado,
paz y reforma social

Marco Romero

El presente documento pretende mostrar las características básicas del desplazamiento forzado y
de la respuesta institucional durante el primer periodo de gobierno del Presidente Uribe Vélez. En
un primer momento discute, algunas de lo presupuestos de la política de "seguridad democrática"
a partir del examen de la continuidad del desplazamiento forzado y las dinámicas regionales
del conflicto armado. Enseguida, puntualiza las principales limitaciones de la política pública
en relación con la prevención de los hechos que producen desplazamiento y con la capacidad
efectiva para atender las necesidades y Derechos reconocidos por la Corte Constitucional en
2004. Finalmente hace referencia a los Derechos de justicia transicional en el contexto del diálogo
entre el gobierno y los grupos paramilitares, el cual ha dado lugar a la Ley de Justicia y paz y la
creación de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación.

I. La continuidad estructural del


desplazamiento
El desplazamiento forzado es una de las manifestaciones más complejas de la crisis humanitaria y
uno de los indicadores de la naturaleza y extensión del conflicto armado en Colombia. El discurso
del actual gobierno niega la existencia del conflicto armado interno y con ello subvalora la crisis
humanitaria y le resta eficacia a los Derechos de la población civil protegidos por la normativa
humanitaria internacional.
Las cifras más elementales así lo demuestran: De acuerdo con el sistema de información de
CODHES, en el año 2004 fueron desplazados por motivos de violencia 287 mil colombianos
y colombianas, lo cual representa un incremento del 38,5% respecto del año 2003. El año
2005 registra un incremento del 8% para un total de 310.000 personas desplazadas en un
ámbito territorial de 754 municipios del país (67%) De igual manera tiende a crecer el refugio
internacional de colombianos en los países vecinos, resurge con fuerza el fenómeno de los
éxodos masivos de poblaciones en algunas regiones, en especial en territorios habitados por
comunidades afrodescendientes e indígenas, se reproducen las prácticas de confinamiento y
en términos sociodemográficos el desplazamiento sigue afectando mayoritariamente a mujeres
(65%) y niños (55%).


Presidente CODHES, Profesor Asistente, Universidad Nacional de Colombia.

Una versión preliminar de este documento aparece en: Romero Silva, Marco. "El desplazamiento
forzado en tiempos de "seguridad democrática"". En: Revista Foro No. 55. Bogotá, Octubre de 2005.
164 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

A pesar de las fluctuaciones coyunturales, las cifras de desplazamiento muestran que la gravedad
de la crisis humanitaria se mantiene. En el periodo 1999 – 2006, el promedio anual superó las 300
mil personas desplazadas y la llegada de poblaciones afectó un promedio superior al 70% de las
localidades. Una conclusión similar arroja el análisis del periodo del actual gobierno: Los datos de
CODHES muestran que, desde el día 7 de Agosto de 2002, hasta el 31 de Diciembre de 2005,
1’011.270 personas han sido desplazadas por razones asociadas al conflicto armado. Las cifras
oficiales, pese al carácter provisional de los datos de 2005, muestran una característica similar
pues reconocen 746.689 desplazados para el mismo periodo.
El siguiente gráfico muestra la tendencia histórica del desplazamiento forzado a partir de los sistemas
de información desarrollados por CODHES, el sistema de registro del gobierno colombiano (SUR)
y el registro de población de la Iglesia Católica colombiana (RUT). Estos sistemas de información
parten de metodologías diferentes y refieren a periodos de tiempo diferentes, lo cual dificulta un
acuerdo sobre datos definitivos. Con todo, el gobierno nacional reconoce un acumulado general
de 1´765.616 personas desplazadas por violencia, pero su sistema de información solo existe
como instrumento relativamente consolidado desde el año 2000. El sistema oficial no registra los
múltiples casos de desplazamiento forzado que se produjeron en la década de los 90, es decir
el periodo en que se produce la expansión del paramilitarismo y la consecuente disputa por los
territorios con los grupos insurgentes.
Por su parte, el último informe conjunto de CODHES y la Conferencia Episcopal Colombiana
denuncia más de 3 millones de desplazados durante los últimos 20 años.
Existe un debate público legítimo sobre la naturaleza y los alcances de los diferentes sistemas
de información. Pero esta polémica se ha tornado más aguda por la actitud gubernamental de
descalificar sistemáticamente las informaciones producidas por las organizaciones de Derechos
Humanos. Por su parte, las organizaciones sociales e importantes agencias de la comunidad
internacional han planteado serios reparos a la manera como se producen y se usan públicamente
las cifras oficiales. En lo relativo al desplazamiento forzado, existen serias preocupaciones
sobre la manera como el gobierno presenta cifras transitorias como si fueran definitivas, pero,


Los datos oficiales se toman del reporte del 7 de Marzo de 2006, el Sistema Único de Registro SUR los
cuales cambian a medida que se produce el registro de población de conformidad con la Ley 387 de 1997,
que otorga al desplazado un año de plazo para acudir al Estado en busca de asistencia pública. Mientras
el SUR es un sistema de identificación y registro, el sistema de CODHES acumula los datos procedentes
de trabajos de campo, monitoreo de medios de comunicación y múltiples fuentes que van desde las
organizaciones locales hasta instituciones públicas locales nacionales e internacionales. Estos datos son
indicativos del carácter estructural de los hechos violentos que generan el desplazamiento forzado, pero,
en todo caso, son insuficientes, dados los problemas de subregistro que afectan a todos los sistemas de
información y dado el elevado número de personas rechazadas en los registros oficiales.

Con el propósito de examinar conjuntamente el alcance y las limitaciones de los diferentes sistemas de
información, CODHES convocó en 2004 el seminario "Cifras e indicadores del desplazamiento forzado
y Derechos Humanos en Colombia" la memoria de estas deliberaciones aparecen en la publicación
Documentos No. 3 de CODHES, aparecida en el Julio de 2005.
Desplazamiento forzado, paz y reforma social 165

especialmente sobre el creciente número de personas que se identifican ante el Estado como
desplazadas, sin ser admitidas en el registro, ya sea por razones previstas en la Ley 387 de
1997, por consideraciones políticas como ocurre con los desplazados que provienen de regiones
donde se adelantan programas de fumigación de cultivos de uso ilícito o simplemente por
cuestiones procedimentales que insisten en situar la carga de la prueba sobre las circunstancias
del desplazamiento, en las propias víctimas. De hecho, el gobierno admite una cifra cercana al
30% de personas no admitidas en el registro en todo el país y las organizaciones de desplazados
han denunciado el riesgo de que esta cifra se incremente a medida que el Estado se ve obligado
a desarrollar programas de asistencia integral o de reparación de daños.
Por su parte, la Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
ha llamado la atención sobre la importancia de los indicadores estadísticos para la protección de
los Derechos Humanos, y el informe de 2004 señala que el Estado colombiano "carece de un
sistema estadístico que recoja adecuadamente la realidad en cuanto a las violaciones de los
Derechos Humanos y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario. En desarrollo de esa


Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre Colombia. Del
1 de enero al 31 de diciembre de 2004. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Uni-
das para los Derechos Humanos sobre Colombia. El anexo No 4 del informe, denominado "notas sobre
estadísticas" Señala entre otras las siguientes deficiencias: "(…)3. Las estadísticas oficiales actuales
sobre violaciones de los Derechos e infracciones del Derecho Internacional Humanitario adolecen de
errores sistemáticos y accidentales. Esto puede ser, entre otros, producto de una deficiente definición
de los indicadores, por no ajustarse a los instrumentos internacionales, y del empleo de una metodo-
logía menos apropiada en la recolección en la recolección de datos (…) 5. En cuanto a los Derechos
Humanos, la oficina ha observado que las estadísticas oficiales del ejecutivo son limitadas y con pocas
166 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

lectura la Oficina ha formulado una serie de recomendaciones al Estado colombiano, para que
establezca un sistema unificado de información oficial de acuerdo los compromisos nacionales e
internacionales suscritos por Colombia en materia de Derechos Humanos.
Pero a veces, la polémica en torno de las cifras oculta la complejidad de guerra que se libra
en Colombia. Es evidente que las causas del desplazamiento se relacionan con las dinámicas
del conflicto armado, ya que las comunidades abandonan sus territorios, cuando se producen
enfrentamientos armados, minado de campos, masacres, amenazas, asesinatos, secuestros,
desapariciones y reclutamientos forzosos y demás prácticas bélicas, de los cuales son responsables
tanto las fuerzas irregulares como el Estado, ya sea en forma individual o concurrente.
Pero también existe una economía política mas profunda, ya que el desplazamiento también
es causado por poderosos intereses locales, que se apoyan en formas de coacción violenta,
para inducir el despojo de tierras, el despoblamiento de zonas económicas estratégicas y su
utilización ilegal, la apropiación de plusvalías en proyectos de infraestructura, la destrucción y la
desactivación de procesos de organización social de las comunidades, el desarraigo cultural y la
supresión de la pluralidad política.
En estos dos niveles, el campesinado y los grupos étnicos asentados ruralmente son la principal
victima, pues se hallan en medio de la guerra, sometidos a la pobreza y a la presión de las
fuerzas del latifundio tradicional, los grandes proyectos de agricultura comercial o explotación
de recursos naturales y los capitales de narcotráfico. Todo esto, sin que el Estado demuestre un

excepciones no incluyen indicadores relevantes de violaciones de los Derechos civiles y políticos, ni


de los Derechos económicos, sociales y culturales. 6. Por ejemplo, no se registran las desapariciones
forzadas, las ejecuciones extrajudiciales, las torturas y los tratos crueles, inhumanos o degradantes, las
detenciones arbitrarias, y las violaciones al debido proceso de acuerdo con los estándares internaciona-
les establecidos (…)” páginas 68 a 71.

Estos temas se han incorporado al paquete de recomendaciones de la ONU para Colombia en el año
2005.

La investigación recientemente publicada sobre la palma africana en el Chocó, indica algunas de estas
dinámicas: "las plantaciones palmeras en el mundo son muy rentables porque no respetan las legalidades
ambientales ni laborales (y a veces ni los Derechos Fundamentales de las poblaciones afectadas) (…)
para el caso de Colombia, podemos añadirle además que la situación de conflicto que arrastra el país, el
deterioro de la gobernabilidad en amplias zonas y otros factores como la corrupción, el altísimo grado de
impunidad reinante, etc., "cubre con un manto" todas las irregularidades que se puedan cometer en un
rincón olvidado y selvático como el Chocó (…) Para el Chocó el ´tiempo´ del modelo parece ser diferente
al empleado en Urabá, puesto que al contrario que en el otro caso, primero se produce la ofensiva
paramilitar y en el avance se van implementando los cultivos de palma y otros proyectos productivos
(como el corte de madera Salaquí y Truandó), pero el resultado obtenido es el mismo, pues al final se
impone un modelo económico extraño a la región y una forma de 'pacificación' también -salida de la
guerrilla, llegada de empresarios extranjeros, etc-. Aparte de los importantes beneficios económicos y
de la concentración de la tierra en manos de personas que viven en las ciudades del interior del país,
se le puede añadir otros beneficios asociados al cultivo de la palma: colonización agraria, cambios en la
propiedad de la tierra, lucha antisubversiva y control militar, político, social, sindical y organizativo de los
Desplazamiento forzado, paz y reforma social 167

interés o una capacidad efectiva de someter estos poderes en función de los intereses públicos y
colectivos de la sociedad. La guerra agrava una crisis social que afecta con mayor intensidad al
sector rural. En Colombia de los 12,4 millones de personas que viven en el sector rural el 82,6%
vive bajo la línea de pobreza. Existen múltiples estudios que han documentado los niveles de
concentración de la tenencia de la tierra y la lógica patrimonial de uso social del territorio. Solo
a título de ilustración, es importante destacar que entre 1984 y 1996, 11500 grandes propietarios
duplicaron sus posesiones de 11 a 22,6 millones de hectáreas, mientras en el otro extremo, 2,2
millones de campesinos tienen una hectárea en promedio y los cálculos de las tierras usurpadas
por el narcotráfico y los grupos armados en los últimos 15 años oscilan entre 1 y 5 millones de
hectáreas.
La persistencia del conflicto armado profundiza la crisis humanitaria, reproduce las economías
ilegales y encubre las dinámicas de transformación violenta de los usos del territorio y los
recursos. Por esta razón, la prioridad del país es reconstruir caminos de solución política del
conflicto armado, basadas en la participación de la sociedad, el reconocimiento de los Derechos
de las víctimas y la apertura de caminos de reforma social para enfrentar los profundos niveles de
inequidad existentes en el país.
Esta perspectiva tiene hoy mayores posibilidades por diferentes razones:
• La reactivación de los movimientos sociales y los desarrollos políticos internos de los últimos
cuatro años demuestran que no existe unanimidad en torno de la política del presidente Uribe
y reclaman un cambio de orientación hacia una política que privilegie diálogos humanitarios y
de paz con todos los actores armados.
• La derrota militar de las guerrillas por parte del Estado aparece tan improbable como la
eventualidad de un triunfo militar de estos grupos sobre el Estado.
• La transición política latinoamericana favorece una salida de paz en la medida en que ofrece
un horizonte de caminos de reforma social gestados desde experiencias de participación
popular democrática

terrenos conquistados. El control lo ejercen los paramilitares que mantienen la seguridad de las zonas,
a la vez que reciben financiación por los servicios prestados para continuar la guerra". Mingorance,
Fidel; Minelli, Flaminia; Le Du, Hélène "El cultivo de la palma Africana en el Chocó. Legalidad
ambiental, territorial y Derechos Humanos". Human Rights Everywhere. Diócesis de Quibdo, Bogotá.
Octubre de 2004. Páginas 152 a 154.

Fajardo, Darío. Para sembrar la paz hay que aflojar la tierra. Universidad Nacional de Colombia
/ IDEA. Bogotá, 2002. Fajardo, Darío. Tierra, poder político y reforma agraria y rural. Cuadernos
de Tierra y Justicia. ILSA. Bogotá, 2002, y más recientemente Fajardo, Darío. "El desplazamiento
forzado: Una lectura desde la economía política". Academia Colombiana de Ciencias Económicas.
Bogotá. 2005.

Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD. Informe de Desarrollo Humano. "El conflicto,
callejón con salida". Bogotá, 2003.
168 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

• También existen signos crecientes de agotamiento de la política estadounidense en Colombia


basada en la asistencia militar, la fumigación masiva de los cultivos de uso ilícito y la suscripción
de Tratados de Libre Comercio.
• Por estas y otras razones se ha producido un cambio en la opinión pública, a favor de
soluciones de diálogo, de acuerdos humanitarios y sobre la urgencia de tomar acciones en
el campo social.

2. Los limites de la política pública frente


al desplazamiento forzado
A grandes rasgos, la política pública frente al desplazamiento forzado se ha construido al rededor
de cuatro componentes:

• La prevención del desplazamiento y las posibilidades de retorno de los desplazados a sus


territorios de origen
• La atención humanitaria de emergencia y
• Las posibilidades de inserción a procesos productivos, las garantías para la participación
democrática y la reconstrucción de los vínculos sociales y culturales
• las políticas especificas relacionadas con la condición de víctimas de los desplazados que
comprende la atención de los Derechos propios de la justicia transaccional y las posibilidades
de rehabilitación.
Es evidente que el componente de prevención y de retorno es el que menos posibilidades tiene en
medio de la continuidad de la guerra.
La política de seguridad del actual gobierno, centrada en componentes de orden militar, ha
resultado ineficaz para prevenir el desplazamiento, tal como lo evidencia la crisis humanitaria que
golpea especialmente a las zonas rurales. El desplazamiento es uno de los indicadores de esta
tendencia. Los municipios de mayores tasas de desplazamiento, están localizados precisamente
en aquellas regiones convertidas en teatro de operaciones militares. En ellas, se entrecruzan
antiguas y nuevas tácticas de confrontación entre el estado y los grupos irregulares, propias de la
guerra irregular, cuyo resultado es el deterioro progresivo de las garantías de la población civil.
Pese a esta realidad compleja, las voces oficiales parten de la negación de la existencia de un
conflicto armado y proponen como alternativa una caracterización de la crisis como situación de
violencia crónica difusa, que es producto de la existencia de amenazas terroristas ante la ausencia
de un "Estado fuerte"; en consecuencia, la política de Derechos Humanos se disuelve en la política
de "seguridad democrática" y esta, a su vez, concentra sus principales energías en el incremento
de la presencia territorial de la Fuerza Pública, dejando en segundo plano otras dimensiones de
presencia institucional, que son fundamentales para resolver los problemas de la impunidad, la
crisis social y las garantías de la participación política.
El recurso a la idea de privilegiar la dimensión militar, no se compadece con las dinámicas históricas
de la guerra irregular que se libra en Colombia desde hace más de 40 años. Por el contrario, existen
Desplazamiento forzado, paz y reforma social 169

múltiples factores que advierten sobre el carácter regresivo de las estrategias específicas en juego, su
ineficacia para resolver la guerra y su incapacidad para prevenir las consecuencias humanitarias.
Si se examinan los contenidos institucionales concretos, la "seguridad democrática" es una
estrategia que apela al expediente tradicional de proponer la guerra como solución y a una
regresión en materia de régimen político, Derechos Humanos y garantías democráticas. Adquiere
un carácter antidemocrático, en la medida en que subordina las necesidades de la democracia
a las prerrogativas de las estrategias de fuerza militar y por ello, en lugar de avanzar hacia el
fortalecimiento de las instituciones políticas y la carta de Derechos consagrada en la Constitución
de 1991, se propone el recorte de las garantías civiles, la restricción de los mecanismos ciudadanos
de exigibilidad del derecho, la censura al ejercicio independiente de las competencias de otros
poderes públicos y la reforma constitucional del régimen electoral en función de los intereses de
la coalición gobernante. En síntesis, se trata de una perspectiva del fortalecimiento del Estado
que privilegia la dimensión coercitiva a costa del debilitamiento de otras características que son
esenciales en los estados democráticos.
Del mismo modo, se trata de una política que adopta acríticamente el discurso en boga a nivel
internacional, de justificar la arbitrariedad para combatir el terrorismo y, por consiguiente, se muestra
hostil con la normativa humanitaria, con los estándares básicos de la justicia transicional para las
víctimas y con las denuncias de la comunidad de Derechos Humanos. La consecuencia mas grave de
negar la existencia del conflicto armado es la implícita negativa del Derecho Internacional Humanitario,
lo cual constituye un retroceso no sólo frente a las actuaciones exorbitantes de la Fuerza Pública,
sino ante las arbitrariedades de los grupos armados contra la población civil. Con ello se desconoce
el principio de distinción entre combatientes y no combatientes, se polariza la sociedad entre amigos
y enemigos del gobierno y se ponen en marcha programas de vinculación de la población civil en
el conflicto en lugar de actuar con perspectiva de prevención y protección. En este sentido, la crisis
ocasionada por las graves denuncias de infiltración paramilitar en el Departamento Administrativo de
Seguridad (DAS) y en otras agencias estatales, es una expresión del modus operandi de las políticas
de vinculación de la población civil a actividades de inteligencia militar.
Pero más allá del debate normativo e institucional, la cuestión de fondo son las consecuencias
negativas de la política y los problemas de sostenibilidad. En términos generales, se ha producido
un descenso de algunos indicadores de violación de Derechos Humanos asociada a la distensión
relativa10 de la ofensiva paramilitar en el contexto del proceso de diálogos que estos grupos
adelantan con el gobierno; también se debe al repliegue transitorio de las guerrillas tras el desarrollo

10
El proceso de diálogo con los grupos paramilitares acordó el cese al fuego como precondición básica,
dada la critica generalizada al modelo de "negociación en medio del conflicto" propia del proceso de
paz entre el gobierno del presidente Pastrana y la guerrilla de las FARC. No obstante, el proceso con
los grupos paramilitares, terminó convertido en un dialogo en medio del conflicto dados los masivos
incumplimientos del cese del fuego por parte de esos grupos. Paradójicamente, el gobierno nacional,
elegido gracias a la oposición sistemática del candidato Uribe Vélez al proceso de "El Caguan" se
ha mostrado profundamente débil para hacer cumplir la más mínima de las reglas con los grupos
paramilitares y ha criticado fuertemente a quienes plantearon una actitud crítica frente a esa situación.
170 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

de la nueva ofensiva de Estado estructurada con los recursos y los criterios del Plan Colombia y
las diferentes versiones del Plan Patriota. Pero a su vez, otros indicadores de Derechos Humanos
se han deteriorado, algunos de ellos por responsabilidad del Estado; muchas zonas rurales están
convertidas en laboratorios de guerra y el mismo gobierno ha abandonado el discurso de ganar la
guerra en el corto plazo, reclamando la existencia de un gobierno de término indefinido. De este
modo, el país se debate entre las promesas de solución armada del conflicto y las dinámicas de
deterioro y de profundización de la guerra.
Desde el punto de vista territorial, la situación de la seguridad es profundamente heterogénea
y la crisis humanitaria se acentúa en las zonas rurales. Las carreteras por las que transitan las
promocionadas caravanas turísticas, son igualmente las vías por las que se desplazan cientos
de miles de colombianos rumbo a la marginalidad de los grandes centros urbanos. En términos
generales, existe una mayor percepción de seguridad en las grandes ciudades, pese a la progresiva
incursión de los grupos armados irregulares, pero no ocurre lo mismo en las regiones donde se
disputa el pulso militar que se juega entre el gobierno y los grupos insurgentes. Es por eso que el
examen regional de la relación entre conflicto y desplazamiento desvirtúa la tesis oficial, según la cual
la mayor presencia militar asegura, per se, mayores condiciones de seguridad a los pobladores.
Los municipios de mayores tasas de desplazamiento11, están localizados precisamente en aquellas
regiones convertidas en teatro de operaciones, en las cuales se entrecruzan antiguas y nuevas
tácticas de confrontación propias de la guerra irregular, cuyo resultado es el surgimiento de nuevas
causas y modalidades de desplazamiento forzado, el deterioro progresivo de las garantías de la
población civil, la confianza social y el ejercicio de los Derechos políticos.
El contexto del desplazamiento en estas zonas esta caracterizado por el despliegue de los nuevos
recursos militares del Estado, la puesta en marcha de programas de soldados campesinos, redes
de informantes civiles, pago de recompensas, detenciones masivas de personas y cada vez crecen
mas los casos de arbitrariedad atribuidos a la Fuerza Pública. Por su parte, los grupos insurgentes
oscilan entre el repliegue y el enfrentamiento armado, desarrollan atentados indiscriminados,
producen amenazas contra la población civil y las autoridades locales, realizan paros armados,
secuestros y asesinatos, entre otras acciones. Los grupos paramilitares, en abierto desacato al
cese al fuego, continúan realizando asesinatos sistemáticos y selectivos, practican un férreo control
sobre la institucionalidad local, la movilidad de la población y el acceso a los territorios, etc. En
algunas de estas regiones, se desarrollan adicionalmente los programas de fumigación masiva de

11
La tasa de desplazamiento por cada 100 mil habitantes es un indicador que relación el numero de
desplazados que llegan a un determinad municipio con la población certificada cada año por el DANE.
Constituye un buen indicador de la situación del conflicto en estos municipios y sus áreas de influencia,
pues la cifra absoluta siempre tiende a mostrar que las principales zonas de llegada de los desplazados
son las principales capitales. Existe municipios e los que el conflicto ha obligado al desplazamiento de
más del 50% de la población: Así lo han denunciado varios alcaldes del Oriente Antioqueño. También
existen localidades en las que la población desplazada supera el 50% de la población preexistente. Así,
la tasa sirve para medir el impacto territorio del conflicto y las consecuencias sociodemográficas para
las comunidades "receptoras".
Desplazamiento forzado, paz y reforma social 171

cultivos de uso ilícito, se práctica el confinamiento de comunidades, crecen los campos minados,
se incrementa el reclutamiento forzado de jóvenes y la desaparición forzada de lideres sociales,
con todo lo cual se crea un ambiente de restricción profunda de las garantías para el ejercicio de
los Derechos ciudadanos. Esta es la característica de zonas como el Oriente Antioqueño, la Sierra
Nevada de Santa Marta, la región del Pacífico, El Cauca, Caquetá y la zona de influencia del Plan
Patriota, la Región de Arauca y Catatumbo en la frontera con Venezuela, entre otras.
El departamento de Nariño, por ejemplo, es un caso típico de reestructuración espacial del conflicto,
pues este departamento se ha convertido en el epicentro hacia el cual se han trasladado buena
parte de los cultivos de uso ilícito de Putumayo, tras la política de fumigación masiva, así como
los enfrentamientos y demás expresiones de la guerra, tras el desarrollo del `Plan Patriota´ cuyo
epicentro actual es Caquetá, Meta y Guaviare. En otras regiones de fuerte presencia paramilitar
como La Guajira Cesar, Magdalena, Bolívar o Casanare, la constante son las masacres y el
asesinato selectivo.
En los demás campos de la política pública, las decisiones de la Corte Constitucional configuran
un avance significativo en la protección de los Derechos de los desplazados y presionan cambios
importantes en la política gubernamental. Pero estas medidas aun enfrentan grandes intereses y
resistencias de tipo conservador que impiden una respuesta diferente del asistencialismo precario.
Antes de 1997, las pocas respuestas solidarias, provenían de las iglesias, las organizaciones
sociales o las comunidades populares. Pero en términos generales los desplazados estaban
y siguen formando parte de la informalidad y la pobreza urbana. Mas adelante la cooperación
internacional proporcionó un impulso a las iniciativas sociales e incluso a los pocos programas
institucionales existentes, sin que el Estado colombiano asumiera un compromiso significativo.
De hecho aun hoy es la comunidad internacional la que soporta el 90% del costo de instituciones
estatales como la Defensoría del Pueblo que tiene la protección de los Derechos Humanos como
una de sus tareas misionales.
La expedición de la Ley 387 de 1997, constituyó un paso importante, porque determinó el
reconocimiento de la responsabilidad del Estado por la existencia de una "falla estructural de
protección" de las poblaciones víctimas del conflicto armado. De allí se deriva un principio de
acción pública, que da lugar al deber de construir políticas públicas específicas orientadas a
garantizar los Derechos de los desplazados forzados internos.
Pero siete años más tarde, los resultados de esa política aparecen francamente desoladores.
En ese periodo se producen cerca de dos millones de desplazados nuevos y el gobierno se ha
mostrado incapaz de desarrollar una política sostenible en el plano financiero e institucional: En
términos generales, la asistencia oficial se limita a la atención humanitaria de emergencia, con un
bajo nivel de cubrimiento12; la mayor parte de las experiencias de retorno se hacen sin atender

12
El informe de ACNUR para el periodo 1999 – 2002 muestra el desequilibrio entre la oferta y la demanda y
sostiene que la respuesta estatal se limitó a la atención humanitaria de emergencia, con un cubrimiento
172 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

los criterios de voluntariedad, seguridad y protección13; las políticas de post emergencia y de


reparación de daños son prácticamente marginales, con lo cual se limitan las posibilidades de
restablecimiento en condiciones de dignidad y desarrollo; los enfoques diferenciales de genero,
etnia, edad y región tienden a ser enunciados programáticos sin contenidos en los ejes de la política
pública y los espacios institucionales de participación aun son muy limitados para garantizar que
las necesidades de las comunidades se reconozca en la respuesta estatal, etc.
Más aún, en contravía de las necesidades de protección, el mismo gobierno nacional desarrolló
una ofensiva de erosión del lenguaje y la exigibilidad del Derecho Internacional Humanitario
e impulsó proyectos como las redes de informantes civiles, bajo la tutela de las autoridades
militares, con los cuales se ha incrementado la arbitrariedad y la ruptura de los vínculos sociales
y comunitarios, tal como lo demuestran los procesos de estigmatización y arbitrariedad que
caracterizan los recurrentes episodios de detenciones masivas e infundadas de ciudadanos en
zonas de conflicto. Son frecuentes los casos de personas que luego de una detención arbitraria
terminan asesinados o desplazados ya que no pueden regresar a sus regiones de origen. También
se han incrementado los ataques indiscriminados a civiles por parte de los grupos insurgentes,
al parecer con el argumento de que forman parte de las redes de informantes. Es decir, las
comunidades son objetivos militares de los bandos en disputa.
En medio de estas circunstancias y en respuesta a los recursos de tutela interpuestos por mas
de 400 personas desplazadas, la Corte Constitucional expidió la sentencia T-025 de 2004, que
constituye el pronunciamiento mas significativo de este tribunal sobre las responsabilidades del
Estado frente a las personas afectadas por la violencia y la crisis social. La evaluación de la Corte
concluyo que es tan grave el nivel de desprotección y desatención de los sectores en riesgo o en
situación de desplazamiento, que se configura un "estado de cosas inconstitucional". En función
de este principio ordenó al gobierno una serie de medidas dirigidas a que los poderes públicos
cumplan con sus deberes, pues tales incumplimientos significan una negación del acceso a los
Derechos a unas comunidades frente a las cuales el mismo Estado se ha mostrado incapaz o
impotente para evitar el desarraigo.
La sentencia T-025 de 2004, refuerza el marco jurídico de protección de las comunidades
afectadas por el desplazamiento forzado, caracterizando la condición de los desplazados y la
naturaleza de la respuesta estatal, desde una perspectiva de Derechos Humanos. En función de
este principio general, la sentencia demanda el desarrollo de políticas públicas orientadas a garantizar

del 33% de la población desplazada. Ver: Balance de política pública de atención al desplazamiento
Interno forzado en Colombia 1999- 2002. Capitulo VII. En: www.acnur.org/biblioteca
13
De acuerdo con la evaluación realizada por ACNUR, entre el 2 de Agosto de 2002 y el 31 de diciembre
de 2004, más de 70 mil personas regresaron a sus lugares de origen en más de 130 procesos de retorno.
Sin embargo, en la mayoría de los casos los retornos se produjeron entre el mes siguiente y los cuatro
meses siguientes al desplazamiento sin que hubieran cambiado significativamente las condiciones de
seguridad en las regiones de origen y sin ofrecer alternativas reales que permitan apelar al principio de
voluntariedad. Ver: Informe de ACNUR ante la Corte Constitucional en la diligencia de cumplimiento de
la sentencia T 025 de 2004. Marzo 18 de 2005.
Desplazamiento forzado, paz y reforma social 173

efectivamente el mínimo vital de los Derechos establecidos por los compromisos internacionales e
internos del Estado colombiano y reclama a futuro, acciones institucionales basadas en el criterio de
progresividad que permitan la recuperación o la construcción de las condiciones plenas de ciudadanía
para estas personas. Del mismo modo, la Corte Constitucional reclama la atención objetiva de todas
y cada una de las personas desplazadas que han sido admitidos en el sistema oficial de registro, con
lo cual se rompe la práctica consuetudinaria de los gobiernos, consistente en atender parcialmente
el problema con el argumento de las propias incapacidades institucionales. Adicionalmente, la Corte
establece un sistema de rendición de cuentas para el desarrollo de este mandato, para lo cual crea
un sistema de audiencias de seguimiento, a la vez que asigna al Ministerio Público, la tarea de
realizar una evaluación sistemática.
Las órdenes establecidas en esta sentencia están plenamente justificadas por la demostrada negligencia
institucional y por la necesidad de proporcionar un efecto vinculante a los recursos constitucionales de
exigibilidad de los Derechos ciudadanos a fin de evitar que su ineficacia conduzca a la negación de
Derechos y al consiguiente descrédito del Estado de Derecho. En la práctica, la sentencia ha llevado a
mayores compromisos financieros e institucionales por parte del gobierno y a la generación de espacios
de participación para las comunidades desplazadas. Pero a su vez, las primeras evaluaciones de
cumplimento realizadas por las organizaciones sociales, el Ministerio Público, la Contraloría
General de la República y la comunidad internacional, muestran una gran distancia entre los
mandatos judiciales y las acciones hasta el momento emprendidas por el gobierno.
A título de ejemplo, mientras el Departamento Nacional de Planeación estimó en 4.5 billones de pesos
el costo de atender la sentencia T-025 a Octubre de 2004, el Ministerio de Hacienda propuso un
modelo de financiación de la política en el cual el 50% se planea cubrir con recursos procedentes de
la Ley de Extinción de Dominio y la reciente Ley de Justicia y Paz, es decir con recursos improbables.
Así mismo, espera que el 15% de los recursos provenga de la Cooperación internacional, pero el
Plan de Acción Humanitaria se halla en crisis ante la presión del gobierno para que se construya
desde las directrices gubernamentales y no desde los mandatos de las agencias y organizaciones
internacionales. El 35% restante se espera obtener de ajustes presupuestales nacionales (20%)
y territoriales (15%), sin que haya nuevas fuentes de financiación, es decir con ajustes que
perfectamente pueden implicar el recorte de otras políticas sociales, con lo cual se incrementa la
vulnerabilidad de otros sectores desfavorecidos y se establece la carga de la solidaridad en los
estratos bajos de la población14.
La Contraloría General de la Nación también ha advertido los riesgos de este modelo de
financiación15. Según su reporte, a Octubre de 2004, la Dirección Nacional de Estupefacientes

14
Ante esta circunstancia, la Corte Constitucional ha tomado algunas previsiones protegiendo los recursos
apropiados para programas sociales en 2005. Pero el riesgo de una lógica de ajuste fiscal regresivo
se mantiene, mientras no existan nuevas fuentes de financiación de carácter progresivo, es decir que
afecten la distribución del ingreso.
15
Ver: "El desplazamiento forzado de los colombianos y la política pública". Intervención del Contralor
(E) de la República, Dr. Luis Bernardo Floréz Enciso en el Seminario "La Corte Constitucional frente al
174 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

registra 3376 bienes rurales, que equivalen a 422 mil hectáreas de tierra, pero hasta el momento
mas del 35% de los bienes encauzados por extinción de dominio han sido devueltos por orden
judicial y sólo el 5% ha concluido en una extinción definitiva. Adicionalmente, entre 2004 y 2005
sólo se destinaron 3191 hectáreas procedentes de esta fuente a poblaciones desplazadas. La
Contraloría también advierte sobre el impacto del subregistro del desplazamiento en el diseño
de las políticas y sobre la necesidad de establecer las perdidas económicas ocasionadas por el
abandono de tierras y a disminución del ingreso a causa del desplazamiento forzado, los cuales
superarían la cifra de 8.3 billones de pesos en el periodo 2000-2004.
En síntesis, aunque el gobierno ha reconocido formalmente una suma importante de recursos
destinados a atender los Derechos de los desplazados, en el contexto de un proceso de carácter
judicial, los argumentos planteados públicamente implican el mensaje de que no se puede cumplir
la orden de la Corte Constitucional porque el Estado no cuenta con los recursos suficientes para
atender los costos que se derivan de ella. Lo cual contrasta drásticamente con la reciente Ley 963
de 2005 llamada de "estabilidad jurídica", de iniciativa gubernamental, la cual le ofrece garantías
plenas al gran capital nacional y extranjero, con cargo a los recursos públicos. Adicionalmente el
gobierno ha anunciado nuevas medidas impopulares, como la idea de acudir al endeudamiento
externo para atender a los desplazados, una nueva iniciativa de reforma tributaria de carácter
regresivo destinada a reducir las tasas de impuesto a la renta e incrementar los impuestos como el
IVA, la afectación de las transferencias a entidades territoriales, hoy protegidas constitucionalmente
y la posibilidad de nuevos impuestos para incrementar el gasto público militar. Medidas que
contrastan abiertamente con los múltiples indicadores de concentración del ingreso que sitúan a
Colombia entre los diez países con peores estructura de equidad en el mundo y el tercero mas
inequitativo de toda América latina.
Es el añejo discurso del Estado débil a la hora de atender sus responsabilidades sociales, débil
para exigir que los sectores pudientes hagan sus aportes a la construcción de lo público, pero
fuerte a la hora de imponer tributos regresivos y de reclamar poderes y recursos excepcionales
para el ejercicio discrecional del poder.
Una vez evaluada la respuesta gubernamental y los pronunciamientos de la audiencia pública,
las conclusiones de la Corte Constitucional pusieron en evidencia el alto grado de incumplimiento
del gobierno16 y a través de los autos No. 176, 177 178, emitió un nuevo conjunto de órdenes
definiendo claramente las responsabilidades de los funcionarios y las entidades encargadas de
las respectivas políticas públicas. Además, la Corte ratificó el criterio de corresponsabilidad de los

desplazamiento forzado en Colombia". Bogotá, Universidad de loa Andes. Noviembre 17 de 2005.


16
"De acuerdo al cuadro exhibido (por el gobierno), la Corte concluye que, del total de hogares desplazados
por atender hasta el año 2004 incluido, no se ha prestado atención humanitaria de emergencia al 78%
de ellos, salud al 80%, vivienda rural al 98%, tierras rurales al 96% y vivienda urbana al 93%." Auto No
176 de 2002. Ordenes relativas al esfuerzo presupuestal necesario para implementar las políticas de
atención de la población desplazada, de acuerdo a la sentencia T-025 de 2004, proferida por la Sala
Tercera de Revisión Honorable Corte Constitucional de Colombia.
Desplazamiento forzado, paz y reforma social 175

gobiernos territoriales en esta materia y enfatizó que la política de desplazamiento debe contar
con recursos propios sin detrimento de otros programas sociales ya presupuestados17.
Con posterioridad al pronunciamiento de la Corte Constitucional, el gobierno expidió un nuevo
documento CONPES18 a fines de 2005, a través del cual se establecen los compromisos de
gasto público del gobierno en materia de desplazamiento forzado para el periodo 2004 – 2010.
El documento actualiza la cifra de registro del desplazamiento a 2005 e incrementa el estimativo
de gasto a 5.2 billones de pesos. Sin embargo la mayor parte de este monto se difiere para el
periodo de próximo gobierno a nombre del criterio de progresividad en la captación de los recursos
reconocido por la Corte. Criterio que exige una reinterpretación a la luz de la urgencia manifiesta
de la crisis del desplazamiento, ya que estos recursos están concebidos para atender el mínimo
vital, es decir de un grupo de Derechos sin los cuales subsiste parcialmente el Estado de Cosas
Inconstitucional. Especialmente si se tiene en cuenta que la mayor parte de los estudios sobre
la condición de las personas en situación de desplazamiento muestra que su situación tiende a
deteriorarse progresivamente en ausencia de una política integral.
En este contexto, el cumplimiento de la sentencia T 025 de 2004, reviste un carácter estratégico
para el desarrollo democrático en Colombia. Esta sentencia es la principal expresión de la
jurisprudencia del Estado Social de Derecho y del ejercicio ciudadano de la acción de tutela
y conlleva la obligación de garantizar efectivamente el acceso a los derechos, mas allá de su
enunciación formal y de los pretextos políticos y gubernamentales para negar responsabilidades
frente a los Derechos de los desplazados y de otros grupos golpeados o excluidos. Pero esa
perspectiva enfrenta descomunales resistencias no solo dentro del gobierno, sino entre los sectores
más anacrónicos de la sociedad colombiana acostumbrados a la defensa exclusivamente retórica
de las instituciones y a la negación práctica de los Derechos fundamentales.
Una conclusión evidente de este punto es que no se pueden atender de modo sostenible los
Derechos de los desplazados sin acudir a nuevas fuentes de financiación que no sacrifiquen las
precarias inversiones sociales hoy existentes. Por el contrario, si el Estado de derecho confiesa su
incapacidad de atender a la población desplazada, es poco probable que pueda fundar la legitimidad
de sus políticas y sus instituciones en un país con el 64% de personas en condición de pobreza.
Una verdadera política social debe partir de un principio de solidaridad basado en la redistribución
del ingreso, en la financiación progresiva del gasto público y en la adopción de un modelo de
desarrollo que permita la reactivación plena de la economía. Todo lo cual es viable en el actual
contexto latinoamericano, en el que el dogma neoliberal se halla en franca decadencia, por sus
funestos resultados sociales. Autores como Luis Jorge Garay19 han mostrado que es posible
adoptar una nueva estructura tributaria de carácter progresivo.

17
Para el año 2005 la Corte Constitucional ha protegido las inversiones sociales existentes. Pero este
criterio no esta garantizado en el proceso de formación del presupuesto en los años siguientes.
18
Documento CONPES No 3400 de 2005
19
"La propuesta de reestructuración de la tributación en Colombia se basa primero en el reconocimiento
de la crisis fiscal, (…) pero también en la convicción de la necesidad de avanzar en la redistribución
176 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Una segunda conclusión, es que la política no se puede limitar al ejercicio de los mecanismos
tradicionales de cofinanciación por parte de las víctimas sino que se requieren programas de
reconstrucción de sistemas productivos ya sea mediante procesos de retorno o de reasentamiento
basado en garantías humanitarias y socioeconómicas. En caso contrario, la política pública se
convertiría simplemente en un proceso de legitimación de los procesos de usurpación de la tierra
y el territorio y en la condena de los desplazados a formar parte de la marginalidad urbana luego
de una corta etapa de asistencialismo público.
En tercer lugar, es preciso anotar que el alcance de la sentencia T 025, se circunscribe al ámbito
de la responsabilidad gubernamental y por ello deja pendiente la exigencia a otros campos
institucionales como la propia rama judicial. Por ejemplo, mientras el registro del Sistema Unificado
de Registro –SUR-, contiene un conjunto de denuncias ciudadanas por desplazamiento forzado,
cercano a los 300 mil casos al año, la Fiscalía General de la Nación no toma conocimiento oficioso
de la mayor parte de esos casos, pese el carácter acusatorio que se ha consagrado para el
sistema judicial colombiano y pese a que el desplazamiento forzado por conflicto armado interno
es un delito tipificado por el Código Penal colombiano.
Queda igualmente pendiente el problema de la justicia transicional, en el marco de los
diálogos con grupos armados, es decir la respuesta estatal en términos de verdad, justicia y
reparación para las personas desplazadas, lo cual configura un campo especial de Derechos
que guarda relación, pero que no se agota con la política ordinaria emanada de la Ley 387
de 1997.

3. La cuestión de la justicia transicional


y la Ley de Justicia y Paz
En el caso del desplazamiento forzado, los Derechos de justicia transicional han sido reconocidos
por tratados internacionales de Derechos Humanos y Derecho Humanitario suscritos por el
Estado colombiano. Aun los principios rectores sobre desplazamiento forzado de las Naciones
Unidas han sido reconocidos por la Corte Constitucional colombiana como parte constitutiva del

de ingresos y de la riqueza en el país (…) se puede plantear una reforma tributaria que se aparte
de la tendencia predominante en el país: énfasis en la tributación indirecta y la ausencia de una
imposición más dedicada a la riqueza. (…) La propuesta tributaria consta de cuatro componentes:
1. Gravar la riqueza en cabeza de personas naturales representada en propiedades inmuebles y
vehículos. 2. Gravar los dividendos percibidos por personas naturales. 3. Modificar la estructura de
tasas efectivas del impuesto a la renta para mejorar la progresividad y elevar las tarifas efectivas. 4.
Eliminar la deducción por reinversión de utilidades creada por la Ley 863 de 2003. (…) La propuesta
se diferencia de la iniciativa recientemente anunciada por el Gobierno Nacional que reitera el énfa-
sis en la extensión de la base gravable del IVA bajo un esquema de tarifa plena, con el argumento
de mejorar la eficiencia de recaudo, y la ampliación de exenciones a las rentas de capital, con el
argumento de estimular la generación de empleo y el crecimiento económico”. Contenido en: Garay,
Luis Jorge. Rodríguez, Adriana. “Colombia: Diálogo Pendiente”, Documentos de política pública
para la Paz. Planeta Paz, Bogotá. 2005.
Desplazamiento forzado, paz y reforma social 177

marco de protección. Pero también se han proferido sentencias condenatorias de reparación


e indemnización por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por la propia
justicia Colombiana. A ese efecto resultan de particular interés los casos de la Masacre de
Mapiripan y los desplazamientos forzados del Corregimiento de La Gabarra en Norte de
Santander. En los dos casos, tribunales internacionales y nacionales han concluido que el
Estado tiene una responsabilidad sustantiva tanto por acción como por omisión frente a los
hechos que produjeron el desplazamiento forzado de personas.
Como lo señala Rodrigo Uprimny20, los Derechos de justicia transicional implican ante todo la
reparación integral que conlleva el derecho de restitución que se puede expresar en el retorno
voluntario, digno y seguro, o en la compensación mediante restablecimiento socio económico.
También implica el derecho a la rehabilitación socioeconómica y la garantía de que el Estado
tomara las medidas necesarias para que los hechos de agresión no se repitan.
En segundo lugar, implica la cuestión de la verdad judicial e histórica que en el fondo equivale
a esclarecimiento de quienes fueron las víctimas y los victimarios, as como los beneficiarios del
desplazamiento forzado.
En tercer lugar, implica la cuestión de la justicia que, en el caso de conflictos armados internos
entraña un esfuerzo complejo de administración de justicia de modo que no sea contradictoria con
la búsqueda de la convivencia. Esto no equivale a la negación de la justicia sino a la interpretación
excepcional de los cánones de la justicia punitiva ordinaria, en función del reconocimiento de
la verdad y la justicia como componentes de justicia y como principios de resignificación de la
comunidad nacional. En este sentido, los Derechos de justicia transicional constituyen una pieza
fundamental en la construcción de la convivencia y no un obstáculo para la paz.
El desarrollo de estos criterios implica otras definiciones trascendentales: la necesidad de
incorporar los Derechos de justicia transicional en todos los procesos de dialogo y negociación
con grupos armados ilegales; el reconocimiento de los desplazados como víctimas del conflicto
armado, precisamente por tratarse de un fenómeno estructural y masivo; la participación plena
de las víctimas en las instituciones y los procesos conducentes a la obtención de la Verdad, la
justicia la reparación; el análisis profundo de la especificidad de los Derechos de reparación de
las víctimas, pero también el de la relación de la reparación con procesos de reforma social,
lo cual se deriva tanto del examen de la economía política involucradas en el desplazamiento
forzado, como de la necesidad de hallar verdaderas alternativas de ciudadanía para un grupo
social sometido a una doble negación de sus derechos. En este sentido, los procesos de
verdad y reparación deben conducir a la devolución de bienes por parte de los victimarios y la
ratificación de las responsabilidades del Estado en materia de reparación.
Aunque el ámbito jurídico de los Derechos a la reparación tiene un contenido preciso, es importante
insistir en la necesidad de articular profundamente los procesos de reparación a procesos de

Uprimny Yepes, Rodrigo; Saffon Sanín, María Paula. "La Ley de "Justicia y Paz": ¿una garantía de
20

justicia y paz y de no repetición de las atrocidades?". En: Revista Foro No. 55. Bogotá, Octubre de 2005.
178 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

reforma social que hagan sostenible la estrategia de la paz. La reparación no puede circunscribirse
al ámbito material y por ello es vital el vínculo con la posibilidad de llegar a efectivos procesos de
verdad y justicia. Pero, por otra parte, la reparación material no puede tener un carácter simbólico
y episódico, cuando la mayor parte de los desplazados son colombianos y colombianas sometidos
estructuralmente a una crisis social.
Frente a estos criterios, el proceso con los grupos paramilitares y la Ley de Justicia y Paz ofrecen
un escenario profundamente restrictivo.
Históricamente el paramilitarismo contemporáneo es un fenómeno de alcance nacional, pero
con presencia y origen territorial diversos. El surgimiento de estos grupos está asociado a tres
dinámicas interrelacionadas en la práctica:
1) La organización de estructuras militares privadas para la defensa de los intereses de grandes
propietarios rurales, ante la incapacidad del Estado para ofrecer seguridad frente a la presión
de los grupos guerrilleros.
2) El apoyo legal del Estado a la creación de grupos privados de "autodefensa" y el respaldo
ilegal de algunos agentes del Estado a estos grupos
3) La creación de estructuras militares privadas por parte de las mafias del narcotráfico, destinadas
a promover economías ilícitas, la concentración de la tenencia de la tierra y la apropiación del
poder local. Sus principales formas de operación han sido las masacres colectivas de población
civil y el asesinato de líderes sociales. Pero su expansión y consolidación se explica ante todo
por la actitud pasiva del Estado frente a sus acciones, por los altos niveles de impunidad frente
a sus crímenes y por la existencia probada de muchos casos de colaboración activa u omisiva
entre agentes de seguridad estatal y grupos paramilitares.
Se puede afirmar que ante el desafío de los grupos guerrilleros que plantean una guerra irregular
desde los años 60, los gobiernos colombianos han reaccionado de forma ambivalente, unas veces
fortaleciendo el monopolio de las armas y otras tolerando o estimulando respuestas privadas.
Correlativamente, ese margen de ambigüedad ha sido utilizado por las redes paramilitares para
acumular su propio capital político, económico y militar.
La especificidad del proceso de diálogo con los paramilitares consiste en que estos grupos nunca
confrontaron al Estado y sólo excepcionalmente han sido combatidos con eficacia por la fuerza
pública. Por esta razón, la sociedad espera una mayor capacidad del Estado para hacer efectivos
los intereses públicos de la sociedad y los Derechos de las a la verdad, la justicia y la reparación.
Pero el proceso ha mostrado una gran laxitud del Estado y un modelo de dialogo en el que
prevalecen los intereses de los grupos paramilitares
Los problemas de este proceso se pueden agrupar en dos categorías: En primer lugar, es cierto
que se ha producido la desmovilización de más de 28 mil hombres y que ese es un resultado muy
importante en un país en el que la confrontación armada continúa. Pero por diversos motivos,
no existe la garantía de que el proceso de dialogo va a conducir a la superación definitiva del
paramilitarismo y a cambio se tiene la certeza de que se va a producir una operación de impunidad
Desplazamiento forzado, paz y reforma social 179

de gran escala, sin garantías para obtener la verdad que puedan conducir al desmonte de las
estructuras políticas y económicas del paramilitarismo ni procesos de reparación integral que
restituyan integralmente a las .
Durante todo el proceso de dialogo se ha violado sistemáticamente el cese del fuego. En este
periodo se han documentado más de 2000 casos de asesinatos y desapariciones de personas
atribuidas a los grupos paramilitares. También se han producido masacres colectivas que han
generado el desplazamiento forzado de grupos étnicos y de campesinos.
El proceso tampoco ha conducido al desmonte de las estructuras del paramilitarismo. Existen
múltiples indicadores de que se ha producido un desdoblamiento de estos grupos de tal modo
que mientras los sectores desmovilizados participan en la vida social y política, los remanentes
armados ejercen la coacción contra la población, limitando las garantías políticas y ciudadanas. El
VI informe de la Misión de apoyo a los Procesos de Paz en Colombia MAPP-OEA21 ha denunciado
la reorganización de nuevos grupos paramilitares a partir de los existentes, la realización de
masacres atribuidas a grupos presentes en la mesa de negociación y toda una serie de actos de
delincuencia entre los miembros desmovilizados de estos grupos.
Existe una estrecha relación entre paramilitarismo y narcotráfico y el proceso extiende las
favorabilidades de la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005), reconocidos narcotraficantes que
buscan legalizar capitales producto de economías ilegales y su estrecha relación con la usurpación
de los recursos de las .
La mayor parte de las desmovilizaciones tienen un carácter individual y la política de seguridad
del gobierno utiliza a muchos de los desmovilizados como informantes o delatores, con lo cual los
mantiene vinculados al conflicto e impide una verdadera incorporación a la civilidad. Es decir, no
existe un esfuerzo consistente para incorporar efectivamente los desmovilizados a la civilidad, sino
una serie de mecanismos de vinculación de estas personas a tareas de seguridad o a funciones
asociadas a la guerra. Por estas razones, el informe OACNUDH se opone a la propuesta de
vincular los paramilitares desmovilizados a figuras como las guardias civiles.
El segundo problema estructural del proceso tiene que ver con la ausencia de garantías para el
reclamo de los Derechos de las a la verdad, la justicia y la reparación integral.
De hecho, la gran mayoría de los paramilitares desmovilizados se ha sometido al Decreto 128 de
2003 que establece un simple procedimiento administrativo de verificación de la situación judicial
de estas personas. Según la Justicia Colombiana, de los cerca de 20 mil desmovilizados acogidos
al Decreto 128, menos de 50 personas tienen procesos judiciales abiertos. En estas condiciones
se configura una situación de impunidad, en buena medida atribuible a la incompetencia del
sistema judicial. Así resulta evidente que la Ley de Justicia y Paz solo rige para una minoría de

21
Sexto informe trimestral del Secretario General al Consejo Permanente sobre la misión de apoyo al
proceso de paz en Colombia MAPP/OEA. 1 de Marzo de 2006.
180 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

paramilitares que se acojan a ella, es decir aquellas personas sobre las que existe un mayor
conocimiento sobre su participación en crímenes de lesa humanidad.
Desde el punto de vista de la verdad, la ley viola el derecho de las a conocer la identidad
de muchos de los victimarios, así como las circunstancias en que ocurrieron los crímenes.
De este modo reproduce una situación en la que y victimarios van a coexistir en las mismas
comunidades sin que haya mediado un proceso real, por lo cual no se garantiza la no repetición
de los crímenes.
También niega la posibilidad de un conocimiento de estos hechos cometidos por el paramilitarismo,
por la opinión pública ya que se toma partido por una noción de verdad judicial y se aplaza la
constitución de comisiones de verdad histórica. Pero en el terreno judicial los beneficiarios de
la Ley no están obligados a confesar todos sus delitos, la pena máxima por una acumulación
de delitos es de 8 años redimibles y en los casos en que se demuestren nuevos delitos nuevos
delitos los responsables sólo deben pagar hasta un 30% más de la pena. Al no exigir la verdad
se obstaculizan los Derechos a la justicia y la reparación.
La enorme flexibilidad en el tema de la justicia no tiene como contrapartida una exigencia fuerte
en materia de reparación. La ley limita las reparaciones materiales a los bienes ilícitamente
adquiridos por los grupos armados, cuya pertenencia logre ser demostrada y extinta por parte
del Estado. El Estado no asume la responsabilidad por la reparación integral de las y los actores
armados no reparan según el daño causado sino hasta el monto de los bienes que hayan
adquirido en forma ilícita. La Ley contempla mas reparaciones simbólicas que materiales, pero
no contempla mecanismos concretos para hacerlas efectivas. Adicionalmente el primer mensaje
de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación es que los desplazados no deberían
considerarse dentro del universo de las porque, dada la magnitud del problema implicaría
costos imposibles de solventar por el Estado, dadas las restricciones de la política fiscal. En
un segundo momento, los decretos reglamentarios de la Ley 975 de 2005 han reconocido la
condición de de los desplazados, pero el énfasis de las respuestas oficiales para atender este
costo, está centrado en iniciativas tributarias regresivas, antes que en la capacidad institucional
para restituir bienes redistribuir el ingreso, al acceso a la tierra etc.
Tampoco existen garantías para la participación de las en la confección de la Ley, ni en
las instituciones creadas por la Ley. Las principales organizaciones de han rechazado su
Participación en la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación por el carácter minoritario
de su participación y por considerar que la Comisión no cuenta con los instrumentos suficientes
para garantizar sus Derechos ni con la independencia suficiente frente al gobierno.
La Ley no establece formas adecuadas para esclarecer las responsabilidades de agentes
estatales frente a los problemas de la verdad, la justicia y la reparación. La consecuencia es que,
en este aspecto el Estado no se reconoce como parte antagónica del conflicto frente a los grupos
paramilitares. Con ello, la Ley 975 de 2005, da un paso atrás respecto de las decisiones de la
Desplazamiento forzado, paz y reforma social 181

jurisprudencia de la Corte Constitucional22 y el Consejo de Estado23 que parten de reconocer la


responsabilidad omisiva o activa del Estado en los hechos que causan el desplazamiento forzado
y los que configuran la incapacidad del Estado para proteger a los ciudadanos y las comunidades
afectadas. Lo propio ocurre, respecto de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos que en varias oportunidades han condenado al Estado por acción u omisión en casos
de masacres cometidas por grupos paramilitares.24
Finalmente, la Ley 975 de 2005 ha sido demandada ante la Corte Constitucional, la cual tiene la
tarea de confrontar el texto aprobado por el Congreso con la Constitución Colombiana y con los
tratados internacionales de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. El fallo de
este tribunal determinara el alcance definitivo de la Ley en múltiples materias.
Además del examen de las limitaciones del proceso de diálogo y de la Ley 975 de 2005, demanda
examinar algunos problemas adicionales.
El problema de los Derechos de las comunidades desplazadas, y en general de las de la violencia,
expresa las rupturas mas profundas del sentido de nación. Por consiguiente no puede ser tratado
como una cuestión marginal, sectorial o transitoria. Las alternativas que se puedan dar a este
problema son el mejor espejo para examinar el alcance de la reconciliación alcanzada y de la
manera como se entiende la paz.
Por esta razón es necesario establecer un orden de jerarquía en las prioridades de las respuestas
sociales e institucionales y del aporte de la comunidad internacional.
En primer lugar, si la prioridad es una paz que tenga en cuenta los Derechos de las víctimas en
el marco de una interpretación transicional, es preciso respaldar la organización autónoma de
las comunidades y los diferentes caminos institucionales que decidan emplear para reivindicar
sus derechos. En segundo lugar, es preciso examinar los costos de la reparación en función del
análisis de las pérdidas sufridas por los desplazados y las en general y no solamente desde la
ortodoxia de la austeridad fiscal o del argumento de la incapacidad del Estado para restituir los
bienes. Esta postura resulta insostenible desde el punto de vista ético y político, pero además
es inconsistente desde el punto de vista de la teoría económica. De hecho, la mayor parte de

22
La línea jurisprudencial de la Corte Constitucional se fundamenta en dos conceptos básicos para establecer
la responsabilidad del Estado: La falla en el deber de protección, que da lugar a formas de "legislación
positiva" para atender los Derechos de quienes han sido afectados por razones de violencia en el marco
del conflicto armado interno y el "Estado de Cosas Inconstitucional" para calificar la precariedad de la
política pública y exigir un replanteamiento basado en los Derechos objetivos de los desplazados.
23
En Enero de 2006, el Consejo de Estado confirmó la sentencia del tribunal de Cundinamarca que obliga
al Estado colombiano a indemnizar a los desplazados de "La Gabarra" departamento del Norte de
Santander, a partir del reconocimiento de responsabilidad omisiva y parcialmente activa de las Policía
Nacional. Este episodio de desplazamiento masivo se produjo tras la ocurrencia de una masacre a
manos de grupos paramilitares.
24
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Septiembre 15 de 2005.
182 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

los gobiernos latinoamericanos se hallan empeñados en la construcción de nuevas políticas


económicas y sociales alejadas de la fracasada ortodoxia de consenso de Washington.
Así mismo, en Colombia cada vez son mayores los aportes a la comprensión de las dinámicas mas
profundas del desplazamiento forzado. El reciente informe de la Conferencia Episcopal Colombiana
y la Universidad de los Andes25, da cuenta de las pérdidas económicas y sociales sufridas por las
personas sometidas al desplazamiento. Según este informe, las pérdidas efectivas de tierras para
la población desplazada ascienden a un total nacional de 1.2 millones de hectáreas, equivalente
a dos veces el número de hectáreas que se han entregado en los programas de Reforma Agraria
durante el periodo comprendido entre 1993 y 2000.
En síntesis, los Derechos de justicia transicional no pueden ser simplemente un instrumento de
legitimación de los procesos de diálogo, sino un camino de reconstrucción política, económica,
social y cultural de la comunidad nacional.

Ibáñez, Ana María; Moya, Andrés y Velásquez, Andrea. Hacia una política preactiva para la población
25

desplazada. Universidad de los Andes, Secretariado Nacional de Pastoral Social. Bogotá, 2006.
ENCUESTA DE PREVALENCIA DE VIOLENCIA
BASADA EN GÉNERO, EN MUJERES
DESPLAZADAS POR EL CONFLICTO ARMADO
EN CARTAGENA Y BOLÍVAR, COLOMBIA
ANÁLISIS DE DATOS VSBG

Observatorio Genero, Democracia y Derechos Humanos OGDDHH


Liga de Mujeres Desplazadas

1. PRESENTACIÓN
El presente documento es el resultado de un primer ejercicio de análisis realizado por el equipo de
investigación de la Liga de Mujeres Desplazadas y el Observatorio Género Democracia y Derechos
Humanos OGDDH, a partir de la sistematizaciónestadística deltrabajo de camporealizadoen el
marcode la "Encuesta de Prevalencia de Violencia Basada en Género en Mujeres Desplazadas
por el Conflicto Armado en Cartagena y Bolívar, Colombia" durante el segundo semestre de 2003
por el International Rescuee Comité.
Dicho trabajo corresponde a lafase operativa dela investigaciónsobre ‘Prevalencia de la
Violencia Sexual Basada en Género de Mujeres Desplazadas por el Conflicto Armado en
Cartagena y Bolívar’, en el marco de la Iniciativa sobre Violencia de Género del International
Rescue Committee y la Women’s Commission For Refuge Women and Children (IRC/WCRWC)
desarrollada en el período 2000-2003 bajo la coordinación de Jeanne Ward, y el apoyo financiero
de la Oficina de Población, Refugiados y Migración del Departamento de Estado de los Estados
Unidos. Esta estrategia de trabajo se desarrolló de manera inicial con el objeto de incrementar
la capacidad local e internacional de los Estados las mujeres y sus organizaciones, para medir,
prevenir y responder a la violencia sexual basada en género (VSBG) en poblaciones refugiadas y
desplazadas internas, y producir información, tanto cualitativa como cuantitativa sobre esta forma
de violencia contra las mujeres en países afectados por conflictosarmados.Previamente a éste
trabajo sehabíandesarrollado investigacionesen Asia, Europa y África, y con el presente estudio,se
pretendió que esta producción de información se hiciera extensiva para Latinoamérica.
La investigación se implementó con el apoyo de varias organizaciones sociales de mujeres como el
Sindicato de Madres Comunitarias de Cartagena,la Red de Empoderamientode Cartagenay Bolívar,
la Facultadde Trabajo Socialde la Universidad de Cartagenay la Liga de Mujeres Desplazadas.
La encuesta fue desarrollada con una muestra de 410 mujeres, entre 15 y 49 años de edad, que
han sido víctimas del delito de desplazamiento forzado por partede los diferentesgruposarmados,


Timor Oriental, Kosovo y Rwanda.
184 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

en el marco del conflicto interno armado colombiano, que han llegado al distrito de Cartagena
barrios el Pozón y San José de los Campanos, los sectores de la Loma del Peyé y Pasacaballos,
y el municipio de Turbaco, todos sellos en el departamento de Bolívar-Colombia.
Este documento en particular, se centra en las cifras relacionadas con las mujeres que fueron
víctimas de formas directas de violencia sexual basada en género VSBG y muestra en gráficas el
número de veces que las mujeres, reportaron haber sido víctimas de una u otra forma de agresión.
También se presenta una línea de tiempo sobre el cómo se han venido incrementando las formas
de violencia sexual basada en género VSBG contra las mujeres, y los actores responsables de
las mismas.
Esperamos que este ejercicio de análisis sirva de insumoparala lucha contra la impunidad y así
mismo haga visible la situación de las mujeres víctimas de violencia en elactual conflicto interno
armado en Colombia.

2. ACOTACIONES PRELIMINARES
Bajo los dos supuestos fundamentales que rigen esta investigación:
1. 40 años de conflicto interno armado con constantes violaciones a los Derechos Humanos y al
Derecho Internacional Humanitario DIH cometidos por todos los actores del conflicto; legales
e ilegales. Una de las violaciones más visibles en los últimos 10 años: El desplazamiento
forzado.
2. La violencia sexual basada en género (VSBG) se ha constituido en una estrategia militar por
parte de los diferentes actores armados, en el que el cuerpo de las mujeres no solamente es
un trofeo de guerra o un instrumento para degradar la moral del enemigo y la de la población
civil; sino que también se ha constituido en un territorio de guerra en si mismo, en un territorio
de Estado en el que también se define el conflicto.
Las cifras presentadas acontinuación se desarrollan desde dos grandes lentes de lectura:
El primero, relacionado con el número de mujeres que reportan haber sido víctimas de formas
de violencia sexual basada en género (VSBG) con respecto al total de la muestra de mujeres
encuestadas.
El segundo, presentado en gráficos, partiendo de los casos que reportan afirmativamente haber
sido víctimas de formas de violencia sexual basada en género (VSBG) como nueva unidad de
análisis; por ejemplo: "De las 410 mujeres que fueron entrevistadas; 47 reportaron haber sido
visitadas de manera intrusiva en su domicilio por parte de los actores armados"; para el análisis en
gráficos, nuestro nuevo 100% serán las 47 mujeres; este ejercicio permite revisar con mucho más
cuidado y dimensionar de manera adecuada, el número de veces que cada una de las mujeres
fue víctima de formas de violencia sexual basada en género (VSBG) de acuerdoa cada unade las
categorías de análisis,que,de mantenerse en el análisis desde el total de la muestra (410mujeres)
reportaría cifras desproporcionadas, agregando ruido alosdatos.
ENCUESTA DE PREVALENCIA DE VIOLENCIA BASADA EN GÉNERO, EN MUJERES DESPLAZADAS 185

Así, la primera parte del documento arroja cifras con respecto al total de la población encuestada,
y la segunda, se centra en los casos que reportan afirmativamente haber sido víctimas de una u
otra forma de violencia sexual basada en género (VSBG) por parte de los actores armados que
son partícipes del conflicto en Colombia.

3. CIFRAS SOBRE EL TOTAL DE LAS MUJERES


ENTREVISTADAS
De las 410 mujeres entrevistadas, en lo relacionado con formas de violencia basada en género
(VBG), y violencia sexual basada en género (VSBG):
• 47 mujeres reportaron haber sido visitadasde manera intrusiva en su domicilio por parte de
actores armados; 23 de ellas reportaron que durante la visita de los actores armados sus
cosas fueron destruidas por los mismos.
• 52 mujeres reportaron haber sido amenazadas verbalmente de ser asesinadas y 42 fueron
amenazadas con que asesinaríana un familiar.
• 37 mujeres fueron amenazadas directamente con algún tipo de arma por parte de los actores
armados.
• 17 mujeres reportan haber aparecido, ellas o algún familiar, en listados de amenazados por
parte de los grupos armados.
• 19 más fueron víctimas de alguna otra forma de intimidación.
De acuerdo a las cifras aportadas por la corrección estadística; el 73% de las mujeres entrevistadas
reportó por lo menos una forma de intimidación antes del desplazamiento. El 34% reporta que aún
después del desplazamiento siguen siendo víctimas de alguna forma de amenaza e intimidación
por parte de los actores armados.

4. FORMAS DE VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES POR PARTE


DE LOS ACTORES ARMADOS
• 19 de las mujeres entrevistadas reportan haber recibido puños o bofetadas por parte de algún
actor armado.
• 6, haber sido víctima de un intento de asfixia o ahorcamiento.
• 16, haber sido pateadas o golpeadas.
• 4, haber sido amarradas o vendadas en los ojos.
• 5, apuñaleadas o recibido un disparo.
• 6, privadas de comida, agua o sueño.
• 1, desfigurada físicamente.
186 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

5. VIOLENCIA SEXUAL BASADA EN GÉNERO


• 26, de las mujeres entrevistadas reportan haber sido sometidas a comentarios sexuales
molestos por parte de los grupos armados.
• 13, obligadas a quitarse la ropa.
• 7, requisadas en cavidades internas de su cuerpo.
• 15, sometidas a besarse con algún miembro de algún grupo armado sin que ellas lo
desearan.
• 21, tocadas en partes sexuales de su cuerpo.
• 3, fueron forzadasa tener sexo oral, anal o vaginal.
• 1, fue penetrada con un objeto por la vagina o el ano por parte de algún actor armado.
• 8 mujeres fueron forzadas a sostener relaciones sexuales-genitales por parte de los actores
armados para recibir comida, agua o protección.
• 35 mujeres fueron testigas de cómo otras personas eran agredidas físicamente; 9 de ellas
fueron forzadas a ser testigas de cómo los actores armados asaltaban sexualmente a otra
persona.
• 14 mujeres fueron testigos del asesinato de algún familiar; 32 mujeres fueron testigos de
asesinato de alguien más y 15 fueron víctimas del delito de secuestro.
• 22 mujeres más fueron víctimas de otros tipos de violencia sexual basada en género (VSBG)
como el ser tocadas contra su voluntad y el ser víctimas de insultos y burlas por parte de los
diferentes actores.

Las cifras más alarmantes con respecto a las formas de violencia basada en género se presentaron
entre los años 2000-2003; con 14, 21,28 y 51 casos en cada uno de los años.
Los actores reportados por las mujeres como los principales agresores, en aquellos casos que
lograron ser identificados son: las Autodefensas Unidas de Colombia AUC con un 67% de los
casos reportados, las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia FARC con un 13,46% de
los casos; el Ejercito de Liberación Nacional ELN con un 10.42%; y el Ejercito Nacional con un
9.62%.

6. REVISIÓN FRECUENCIA DE CASOS


Las gráficas presentadas a continuación, corresponden al análisis de frecuencia de las
agresiones de las que fueron víctimas las quecontestaronafirmativamentedeacuerdoa lasacciones
señaladaspor cada categoría.
Ejemplo: De las mujeres que reportaron ser visitadas por alguien que irrumpió a la fuerza en el
hogar, 2,13% reportó ser visitada semanalmente poralgúnactorarmado.
ENCUESTA DE PREVALENCIA DE VIOLENCIA BASADA EN GÉNERO, EN MUJERES DESPLAZADAS 187
188 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
ENCUESTA DE PREVALENCIA DE VIOLENCIA BASADA EN GÉNERO, EN MUJERES DESPLAZADAS 189
190 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
ENCUESTA DE PREVALENCIA DE VIOLENCIA BASADA EN GÉNERO, EN MUJERES DESPLAZADAS 191

7. ANÁLISIS DE DATOS VSBG


RESUMEN
Bajo los dos supuestos fundamentales que rigenestainvestigación:
1. 40 años de conflicto interno armado con constantes violaciones a los Derechos Humanos y
al Derecho Internacional Humanitario cometidos por todos los actores del conflicto; legales e
ilegales. Una de las violaciones más visibles en los últimos10 años: El desplazamiento forzado.
2. La violencia sexual basada en género (VSBG) se ha constituido en una estrategia militar por
parte de los diferentes actores armados, en el que el cuerpo de las mujeres no solamente es
un trofeo de guerra o un instrumento para degradar la moral del enemigo y la de la población
civil; sino que también se ha constituido en un territorio de guerra en si mismo, en un territorio
de Estado en el que también se define el conflicto.
La Liga de Mujeres Desplazadas y el Observatorio Género Democracia y Derechos Humanos
OGDDH presentan a continuación los resultados del primer ejercicio de sistematización y análisis
del trabajo de campo enmarcado en el proceso de investigación sobre prevalencia de la violencia
sexual basada en género (VSBG) de Mujeres Desplazadas por el Conflicto Armado en Cartagena,
con la intención de que sirva de herramienta para luchar contra la impunidad y hacer visible los


Este recuadro ha sido desarrollado sobre la base de los documentos generados por la Liga de Mujeres
Desplazadas, bajo la dirección de Patricia Guerrero, en elmarco de la investigación "Violencia Basada
en Género en el Departamento de Bolívar".
Tanto el recuadro como los documentos de la LMD (para mayor información véase www.ligademujeres.org
sección Sobre la LMD: lo que le hemos dicho a mundo) presentan los resultados del análisis realizado por
el equipo de investigación de la Liga de Mujeres Desplazadas, a partir de la sistematización estadística del
trabajo de campo realizado en el marco de la "Encuesta de Prevalencia de Violencia Basada en Género en
Mujeres Desplazadas por el Conflicto Armado en Cartagena" durante el segundo semestre de 2003.
Dicho trabajo de campo fue realizado a través de una alianza interinstitucional entre el International
Rescuee Committee y la Women’s Commission For Women and Children (IRC/WCRWC), La Red de
Empoderamiento de Mujeres de Cartagena y Bolívar, el Sindicato de Madres Comunitarias, la Facultad
de Trabajo Social de la Universidad de Cartagena (quien colaboró conla logística) y la Liga de Mujeres
Desplazadas.
192 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

crímenes que los combatientes cometen contra las mujeres en el marco del actual conflicto interno
armado Colombiano.
Este documento se centra en las cifras relacionadas con las mujeres víctimas de formas directas
de violencia sexual basada en género (VSBG) que reportaron haber sido víctimas de una u otra
forma de agresión.
Respecto a las formas de violencia sexual basada en género VSBG:
• El 15.7% de las mujeres entrevistadas que contestaron afirmativamente sobre haber sido
víctima de alguna forma de VSBG reportaron haber sido objeto de violencia en su propio
domicilio por parte de actores armados; 8% de ellas reportaron que durante la presencia de
los actores armados, sus bienes materiales fueron destruidas por los mismos.
• 52 mujeres (correspondiente al 17.34%) reportaron haber sido amenazadas verbalmente con
ser asesinadas y 42 (14%) fueron amenazadas con asesinar a un familiar.
• El 17.4% de las mujeres fueron amenazadas directamente con algún tipo de arma por parte de
los actores armados.
• El 6% de las mujeres reportan haber aparecido, ellas o algún familiar, en listados de amenazados
por parte de los grupos armados.
• Un 6.4%adicional de las mujeres fue víctima de alguna otra forma de intimidación.
De acuerdo a las cifras aportadas por la corrección estadística: el 73% de las mujeres entrevistadas
reportó por lo menos una forma de intimidación antes del desplazamiento. El 34% reporta que aún
después del desplazamiento siguen siendo víctimas de alguna forma de amenaza e intimidación
por parte de los actores armados.
Formas de violencia contra las mujeres por parte de los actores armados
• 6.35% de las mujeres entrevistadas reportan haber recibido puños o bofetadas por parte de
algún actor armado.
• 2% reportó haber sido víctimas de un intento de asfixia o ahorcamiento.
• 5.4% reportó haber sido pateadas o golpeadas.
• 1.34% reportó haber sido amarradas o vendadas en los ojos.
• 1.8% reportó puñaladas o haber recibido un disparo.
• 2% reportaron ser privadas de acceso a comida, agua o sueño y una mujer sufrió desfiguración
física.
Violencia sexual basada en género (VSBG).
• 8.7% de las mujeres entrevistadas reportan haber sido sometidas a comentarios sexuales
molestos por parte de los grupos armados.


La encuesta fue aplicada a 410 mujeres, entre 15 y 49 años de edad, víctimas de desplazamiento
forzado por parte de los diferentes grupos armados,en elmarco del conflicto colombiano, y que han
llegado al distrito de Cartagena: barrios el Pozón y San José de los Campanos; los sectores de la Loma
del Peyé y Pasacaballos, y el municipio de Turbaco, todos en el departamento de Bolívar.
ENCUESTA DE PREVALENCIA DE VIOLENCIA BASADA EN GÉNERO, EN MUJERES DESPLAZADAS 193

• 4.34% fueron obligadas a quitarse la ropa.


• 2.34% fueron requisadas en cavidades internas de su cuerpo.
• 5% fueron obligadas a besarse con algún miembro de algún grupo armado sin que ellas lo
desearan.
• 7% fueron tocadas en partes genitales y otras partes de su cuerpo.
• 1% fueron forzadas a tener sexo oral, anal o vaginal y una mujer fue penetrada con un objeto
por la vagina y el ano por parte de algún actor armado.
• 2.7% de las mujeres fueron forzadas a sostener relaciones sexuales-genitales con actores
armados a cambio de recibir comida, agua o protección.
• 11.7% de las mujeres fueron testigas de cómo otras personas eran agredidas físicamente.
• 9 de ellas (3%) fueron forzadas a ser testigo de cómo los actores armados asaltaban
sexualmente a otra persona.
• 4.7% de las mujeres fueron testigos del asesinato de algún familiar.
• 10.7% de las mujeres fueron testigos de asesinato de alguien más y el 5% de las mujeres
entrevistadas fueron víctimas del delito de secuestro.
• Un 7.35% de las mujeres entrevistadas, adicional a las cifras hasta ahora reportadas, fueron
víctimas de otros tipos de violencia sexual basada en género VSBG, como ser tocadas contra
su voluntad y ser víctimas de insultos y burlas por parte delos diferentes actores armado.
Las cifras más alarmantes con respecto a las formas de violencia basada en género VBG se
presentaron entre los años 2000 y 2003, con 14 (4.7%), 21 (7%), 28 (9.4%) y 51 (17%) casos en
cada uno de los años.
Los actores armados identificados y reportados por las mujeres como los principales agresores:
las Autodefensas Unidas de Colombia AUC con un 67% de los casos reportados, las Fuerzas
Armadas Revolucionarias de Colombia FARC con un 13,46% de los casos reportados; el Ejercito
de Liberación Nacional ELN con un 10.42%; y el Ejercito Nacional con un 9.62%.
LA DESAPARICIÓN FORZADA

Mario Madrid-Malo Garizábal

1. Introducción
En diciembre de 1978, la Asamblea General de las Naciones Unidas mostró su profunda
preocupación "por los informes procedentes de diversas partes del mundo en relación con la
desaparición forzada o involuntaria de personas a causa de excesos cometidos por autoridades
encargadas de hacer cumplir la ley, o encargadas de la seguridad, o por organizaciones análogas,
a menudo mientras esas personas están sujetas a detención o prisión, así como a causa de actos
ilícitos o de la violencia generalizada".
Catorce años después, en diciembre de 1992 la misma Asamblea General se declaró preocupada
"por el hecho de que en muchos países, con frecuencia de manera persistente, se produzcan
desapariciones forzadas, es decir, que se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a
las personas, o que éstas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes
gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por particulares que actúan
en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorización o su asentimiento, y
que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que están
privadas de la libertad, sustrayéndolas así a la protección de la ley".
En una y otra resolución la Asamblea General de la ONU se refería a un crimen internacional de
Estado que en los últimos años ha hecho miles de víctimas en países como Afganistán, Angola,
Argelia, Bangla Desh, Bolivia, Bosnia-Herzegovina, Burundi, Chad, Colombia, El Salvador,
Etiopía, Guatemala, Indonesia, Líbano, Marruecos, Myanmar, Perú, Rwanda, Sri Lanka y Sudán.
En su último informe sobre Colombia, correspondiente al año 2004 y presentado ante la Comisión
de Derechos Humanos hace muy pocos días, el 13 de abril, la Alta Comisionada de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos, Louise Arbour, observó, al describir como crítica la situación
de Derechos Humanos en el país, que durante el mencionado año siguió siendo alto el registro de
denuncias de desapariciones forzadas.


Abogado y profesor universitario.

Naciones Unidas, Asamblea General, Declaración sobre personas desaparecidas, resolución 33/173 de
20 de diciembre de 1978.

Naciones Unidas, Asamblea General, Declaración sobre la protección de todas las personas contra las
desapariciones forzadas, Resolución 47/133 de 18 de diciembre de 1992.

Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, Informe del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de los Derechos Humanos en Colombia.
196 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Tan patente ha sido en los últimos años la acción de los desaparecedores en Colombia, que el
artículo 12 de la Constitución de 1991 dispone: "Nadie será sometido a desaparición forzada".
Cuando la nueva normativa constitucional se adoptó, los colombianos llevábamos catorce años
asistiendo al drama de centenares de hombres, mujeres y niños sumidos en la noche y en la
niebla por el empleo criminoso del poder.
Preciso resulta advertir que la expresión desaparición forzada es un eufemismo. En la vida real
las personas no desaparecen, como ocurre en los cuentos de hadas. Cuando los instrumentos
internacionales se refieren a las víctimas de las desapariciones forzadas, están aludiendo, con
palabras suaves, a la situación injusta de seres Humanos a quienes la violencia del Estado ha
hecho caer en celdas clandestinas o en tumbas sin nombre.
El 9 de junio de 1994, reunida en Belén do Pará (Brasil), la Asamblea General de la Organización
de los Estados Americanos aprobó la Convención Interamericana sobre desaparición forzada
de personas, instrumento que entró en vigor el 28 de marzo de 1996. Aunque este tratado fue
aprobado por Colombia mediante la Ley 707 de 2001, sólo hace pocos días el Estado colombiano
ha procedido a ratificarlo.

2. Pasado y presente de las desapariciones


Desde mucho tiempo antes del comienzo de nuestra era, los gobernantes han empleado la
desaparición forzada como un medio criminal para librarse de personas que por cualquier razón
no les eran gratas. Entre las víctimas famosas de este crimen podemos nombrar al profeta
Jeremías, a los príncipes Juliano y Gallo, al diplomático mantuano, más conocido como el hombre
de la máscara de hierro, al Duque de Enghien, al dirigente antibolchevique Kutiepov y al escritor
español Jesús de Galíndez.
En lo que al siglo XX se refiere, la desaparición forzada tuvo su primer auge a partir de diciembre
de 1917, cuando empezó a ser aplicado en Rusia "el terror rojo" de Lenin. Miles de personas de
todas las clases sociales fueron arrojadas por la Checa —policía política creada para combatir
el sabotaje y la actividad contrarrevolucionaria— en campos de concentración donde se les
constriñó a ejecutar trabajos forzosos. Los campos soviéticos —que apenas eran dos en 1918 y
sumaban más de cincuenta en 1922— albergaron una ingente muchedumbre de cautivos sobre
cuyo destino poco o nada volvió a saberse. Las desapariciones se multiplicaron en tiempo de
Stalin, al consolidarse el universo concentracionario que más tarde conoceríamos con el nombre
de Gulag.

E/CN.4/2005/10, 28 de febrero de 2005, párrs. 82 y 85.



WERTH, Nicolas, "Un Estado contra su pueblo" en COURTOIS, Stéphane y otros, El libro negro del
comunismo, Ed. Planeta-Espasa, Barcelona, 1998, pp. 88-99.

BAYNAC, Jacques, El terror bajo Lenin, Ed. Tusquets, Barcelona, 1978, p. 35.

BRISELANCE, M. F., "Campos de concentración" en La historia de 1871 a 1971: las ideas y los
problemas, Ed. Bilbao, 1976, pp. 96-100.
LA DESAPARICIÓN FORZADA 197

Hasta ahora comienzan los historiadores a ocuparse en profundidad de las desapariciones


en la U.R.S.S. Por el contrario, sobre las desapariciones imputables a los nazis se ha escrito
abundantemente desde 1945, cuando finalizó la Segunda Guerra Mundial, porque la técnica
hitleriana de reprimir a las personas poniéndolas fuera de cualquier protección legal fue empleada
por muchos gobiernos durante los últimos cuarenta años del siglo XX.
Hoy es sabido que el 16 de diciembre de 1941 expidió el mariscal Wilhelm Keitel, uno de los
generales de Hitler, un decreto por el cual ordenaba imponer a los resistentes de los países
ocupados penas cuya aplicación dejase a la familia y a los compatriotas del reo "en la incertidumbre
respecto a la suerte corrida por el delincuente". Con fundamento en el decreto —conocido con el
nombre de Nacht und Nebel (Noche y Niebla)— millares de personas fueron deportadas a Alemania
sin proporcionar noticia alguna sobre su destino. Una vez en territorio alemán las víctimas de la
deportación eran entregadas a la Gestapo y recluidas en campos abiertos en el mismo país (como
el de Dachau) o en Polonia (como los de Auschwitz, Treblinka y Belzec).
Muertos Hitler y Stalin, en el último tramo del siglo pasado las desapariciones forzadas se dieron
abundantemente en países como Angola, Argentina, Burundi, Chile, El Salvador, Guatemala,
Indonesia, Irak, Kampuchea (Camboya), Liberia, Marruecos, Rwanda, Somalia, Sri Lanka, Turquía,
Uganda, Zaire y Zimbabwe10. En 1998 la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoció:
"El fenómeno de las desapariciones constituye una forma compleja de violación de los Derechos
Humanos que debe ser comprendida y encarada de una manera integral"11.

3. La desaparición forzada en el Derecho


Internacional de los Derechos humanos
Con arreglo a lo estipulado en el artículo II de la Convención Interamericana sobre desaparición
forzada de personas se considera desaparición forzada "la privación de la libertad a una o más
personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos
de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la
falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el
paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías
procesales pertinentes".
De esta fórmula convencional puede inferirse que hay desaparición forzada cuando sucesivamente
se producen dos hechos:


TOYNBEE, Arnold J., La Europa de Hitler, Ed. Sarpe, Madrid, 1985, p. 116.

Véase VARIOS, La deportación. El horror de los campos de concentración, Ed. Editors, Barcelona,
2000.
10
AMNISTÍA INTERNACIONAL, Desapariciones, Ed. Fundamentos, Madrid, 1983; Véase CASSESE,
Antonio, Los Derechos Humanos en el mundo contemporáneo, Ed. Ariel, Barcelona, 1993, pp. 185-
204.
11
ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS, CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS, Sentencia de 29 de julio de 1988 [caso Velásquez Rodríguez], párr. 150.
198 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

1º La aprehensión de una persona por servidores públicos o por particulares que obran con la
aprobación, el patrocinio, la ayuda, el favorecimiento o el asenso de aquéllos.
2º La ocultación de la persona privada de la libertad.
Debe considerarse como aprehensión cualquier acto de prendimiento mediante el cual una
persona pierde su libertad a manos de detenedores que actúan dentro de una relación funcional o
criminosa con el poder público, exista o no para ello una orden de captura. La relación es funcional
si el detenedor es un servidor público, y criminosa si quien detiene es un particular que obra bajo
la determinación o con la complicidad de las autoridades.
Hay ocultación cuando aquellos que privaron de la libertad a una persona actúan para que no haya
información sobre el hecho, niegan que éste ocurrió o rehúsan dar noticia sobre el sitio donde fue
a parar el aprehendido. La ocultación puede lograrse, pues, mediante acciones u omisiones.
Al tenor del texto del tratado interamericano, con la ocultación los criminales impiden a la víctima
"el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes". Lo que busca el
desaparecedor es, ante todo, que el desaparecido quede al margen de la protección otorgada
por el ordenamiento jurídico a quien se ve despojado injustamente de su capacidad individual de
autodeterminarse. Cuando el autor de una privación de la libertad impide a la persona capturada,
detenida o retenida ejercer los mecanismos previstos por la ley para solicitar y obtener el control
judicial de la legalidad de la aprehensión —vgr. la acción de hábeas corpus—, se vulnera
gravemente el derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica.
El sujeto pasivo de una desaparición es, por lo tanto, un ser humano al cual se le niega su condición
natural de titular y portador de bienes jurídicos inviolables. Como lo ha hecho notar el profesor
Bustos Ramírez el primer bien jurídico vulnerado a la víctima de una desaparición forzada es "el
derecho reconocido [internacionalmente] a mantener su identidad de persona humana tanto en
la vida como en la muerte, cuestión fundamental en la historia del hombre y de la humanidad (...)
que ha determinado su acervo y evolución histórica, cultural y ética"12.
Con arreglo a los términos del instrumento internacional que vengo comentando la desaparición
forzada es un típico crimen de Estado, pues el hecho debe tener a servidores públicos como
autores, como coautores, como determinadores o como cómplices primarios. Por lo tanto, a la
luz de la Convención de Belém do Pará no es técnico hablar de desapariciones perpetradas por
miembros de grupos insurgentes, bandas terroristas o pandillas de criminales comunes.
De lo estipulado en el artículo II de la Convención de 1994 se desprende también que la desaparición
forzada puede cometerse:
1. Aunque la aprehensión del sujeto pasivo no haya sido ilegal o arbitraria. En consecuencia,
personas privadas de la libertad en cumplimiento de mandamiento escrito de autoridad
competente o en situación de flagrancia —actuaciones legítimas previstas en los artículos 28
y 32 de la Constitución— pueden convertirse en víctimas de ese crimen si con respecto a ellas
se da la ocultación ya descrita.

12
BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de derecho penal. Parte especial, Ed. Ariel, Barcelona, 1991, p. 159.
LA DESAPARICIÓN FORZADA 199

2. Aunque la persona privada de la libertad no llegue a ingresar en uno de los lugares de reclusión
señalados por la ley. Quienes pretenden ocultar a un aprehendido sólo excepcionalmente se
atreverán a hacerlo en sitios o instalaciones sometidos a controles de naturaleza administrativa
o judicial. Recuérdese que en desarrollo de la guerra sucia los militares argentinos llegaron a
establecer una impresionante red de centros clandestinos de reclusión donde los desaparecidos
eran víctimas de tortura y de ejecución extrajudicial13.

4. La desaparición forzada en la legislación


penal colombiana
El delito de desaparición forzada fue tipificado por vez primera dentro del ordenamiento nacional
en el artículo 1º de la Ley 589 de 2000. El texto de dicha norma fue repetido por el artículo 165 del
Código Penal adoptado por la Ley 599 de 2000, disposición parcialmente declarada inexequible
por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-317 de 2002.
Una vez en firme la Sentencia C-317 de 2 de mayo de 2002 el artículo 165 quedó así:
"El particular que someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la
forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar
información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión
de veinte (20) a treinta (30) años, multa de mil (1.000) a tres mil (3.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes y en interdicción de Derechos y funciones públicas de diez (10)
a veinte (20) años.
A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo
la determinación o la aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso
anterior".
Al leer el artículo así redactado cabe sostener que la ley penal colombiana tipifica el delito de
desaparición forzada sin ceñirse plenamente a la definición internacional de dicho crimen. Según
ya se vio, con arreglo al artículo II de la Convención Interamericana sobre desaparición forzada
de personas esta conducta punible sólo podrá tener por sujetos activos a servidores públicos o
a personas de condición particular que actúen "con la autorización, el apoyo o la aquiescencia
del Estado". Por el contrario, en la normativa nacional el comportamiento típico del delito de
desaparición puede ser también asumido por una persona que ni tiene el carácter de agente
estatal —vgr. el de funcionario, empleado público, trabajador oficial, recluta, etc.— ni procede
teniendo a servidores públicos como coautores o partícipes del hecho.
Es bien cierto que el legislador interno puede ampliar los tipos contenidos en los tratados públicos
cuando incluye en la preceptiva penal del país supuestos de hecho bajo la misma denominación. Sin
embargo, esa ampliación es legítima siempre que se haga con el propósito de ensanchar el umbral
de guarda y garantía de cierto derecho humano. Como lo hace notar el profesor Rodrigo Uprimny,

13
Véase Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas, Nunca más, Ed. Universitaria de Buenos
Aires, Buenos Aires, 1984, p. 78 y ss.
200 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

"en materia de Derechos Humanos los tratados establecen estándares mínimos de protección,
pero en manera alguna excluyen que los países consagren regulaciones más rigurosas"14. Lo que
está prohibido a ese legislador es desvirtuar el tipo convencional, colmándolo de imprecisión y de
equivocidad. La tipificación interna de un crimen internacional no puede desconocer los elementos
básicos dados a la figura por el tratado en el cual se define, como son el sujeto activo, la acción
y el bien jurídico.
Sobre el tema ha sostenido la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos:
"En materia de Derechos Humanos los tratados fijan pautas mínimas de respeto y garantía
que cada Estado puede libremente desbordar si pretende darles a esos Derechos mayor
y mejor protección. Muy diferente es el caso si el legislador del Estado pretende emplear
su potestad tipificadora para desvirtuar la penalización impuesta a una conducta por
el ius gentium, como ocurre cuando se llega a denominar con la nomenclatura de un
tratado cierto modelo descriptivo que, por sus ingredientes, resulta por completo ajeno a
los elementos con los cuales se constituyó el tipo en la preceptiva internacional. Ante tal
caso estamos, por ejemplo, si el delito de desaparición forzada se tipifica con sujeto activo
indeterminado (olvidando que con arreglo a las normas internacionales tiene sujeto activo
cualificado)..."15.
Como ya expliqué, para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos la desaparición
forzada es un crimen que sólo puede cometerse por personas que actúan apoyándose en la
capacidad organizada de transformar la conducta de otros mediante la coerción material: por
personas en cuyas acciones se manifiesta el desenvolvimiento de una potestad de naturaleza
política, independientemente de que ésta se haya logrado de iure o de facto.
Si se recuerda cuál es la conducta descrita en la Declaración sobre la protección de todas las
personas contra las desapariciones forzadas es necesario aceptar que en caso alguno puede
asumir el papel de desaparecedor, quien actúa sin tener con el Estado una relación funcional o
un nexo criminoso. Los hechos que en la historia de ciertos países (ejemplo, la Unión Soviética,
la Alemania del Tercer Reich, Argentina y Chile) se han considerado como desapariciones
forzadas fueron cometidos —nadie lo duda— por personas cuyas acciones comprometían la
responsabilidad estatal, no por personas del todo ajenas a la criminalidad gubernativa.
Frente al Derecho Internacional de los Derechos Humanos no hay desaparición forzada cuando
un particular que actúa por su cuenta y riesgo, sin la instigación o la ayuda de servidores del
Estado, priva de la libertad a una persona y luego no da información sobre tal hecho, o se niega a
reconocerlo, o rehúsa informar sobre el paradero de la víctima.

14
UPRIMNY, Rodrigo, "¿Tienen fundamento las objeciones presidenciales?" en U. N. Periódico, N° 7, 13
de febrero de 2000, p. 8.
15
Naciones Unidas, Oficina En Colombia Del Alto Comisionado De Las Naciones Unidas Para Los
Derechos Humanos, KOMPASS, Anders, El genocidio, Bogotá, marzo de 2000, p. 8.
LA DESAPARICIÓN FORZADA 201

Quienes en Colombia sostienen el dislate según el cual una desaparición forzada puede tener
como agente a un particular sin vínculo alguno con el poder político (vgr. al miembro de cualquier
banda, cuadrilla o pandilla), ignoran la naturaleza y la historia de este delito. Así como el delito de
abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto es inconcebible en sujeto que no tiene la calidad
de servidor público, el delito de desaparición solamente puede darse cuando el aplicador de la
violencia es alguien que se apoya, en forma directa o indirecta, en la superioridad y la ventaja
generadas por el carácter irresistible de un aparato coactivo.
Para que haya desaparición forzada no basta que alguien prive de la libertad a una persona
y luego la oculte. En el secuestro —sea extorsivo o simple— hay también una privación de la
libertad y una ocultación. Lo que realmente distingue al desaparecedor del secuestrador es que
aquél actúa:
1. Con fundamento inmediato o mediato en el poder político, y
2. Para privar a la víctima de cualquier medio jurídico de amparo contra el empleo criminal de ese
mismo poder.
Desde hace varios años la comunidad internacional considera la desaparición forzada como
"violación grave y manifiesta de los Derechos Humanos"16, esto es, como una de las acciones
que al ser realizadas por agentes directos o indirectos del Estado lesionan Derechos enunciados
en los pactos internacionales y comprometen, por ende, la responsabilidad estatal. Por lo demás,
cuando las desapariciones forzadas se cometen de manera masiva o sistemática deben ser
consideradas como crímenes internacionales que resultan de la violación grave y a gran escala
de una obligación internacional esencial para la salvaguardia del ser humano17.

5. La desaparición forzada en el Estatuto


de la Corte Penal Internacional
En Colombia ha llegado a sostenerse que en el derecho penal internacional —ordenamiento que
reprime graves crímenes cuya perpetración constituye una amenaza para la paz, la seguridad y
el bienestar de la humanidad— el sujeto activo del crimen de desaparición forzada puede ser el
particular perteneciente a cualquier grupo armado ilegal. Tal parecer se funda en una defectuosa
interpretación del Estatuto de la Corte Penal Internacional adoptado en Roma, el 17 de julio de
1998, por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas, y aprobado
por la Ley 742 de 2002.
Es bien cierto que según lo dispuesto por el artículo 7,2.,i) del Estatuto de la Corte Penal
Internacional —norma en la cual se enuncian los crímenes de lesa humanidad— la desaparición

16
Naciones Unidas, Asamblea General, Declaración sobre la protección de todas las personas contra las
desapariciones forzadas, A/47/678/Add.2, 18 de diciembre de 1992.
17
Cfr. BLANC ALTEMIR, Antonio, La violación de los Derechos Humanos fundamentales como crimen
internacional, Ed. Bosch, Barcelona, 1990, pp. 66-67.
202 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

forzada puede tener por autores a sujetos que obran como agentes del Estado o como agentes
de una "organización política". Conviene hacer notar, sin embargo, que la organización
mencionada por el Estatuto no es cualquier agregado de personas, sino un conjunto humano de
características singulares. Ha de tratarse, conforme a lo previsto en el artículo 7,2.,a), del mismo
instrumento, de una organización capaz de trazar cierta política (esto es, de dar directrices u
orientaciones en la esfera de lo político), lo que supone en ella no sólo mando responsable y
potestades coactivas, sino también un objetivo y una representatividad.

No es lo mismo un grupo armado que una organización política, esté o no armada. Como
organizaciones políticas han sido tratadas por la ONU, en los últimos años, entre otras, la OLP,
el Consejo Nacional Africano de Zimbabwe y el Frente Nacional para la Liberación de Angola,
entidades que recibieron de las Naciones Unidas una cierta especie de reconocimiento. Tal
reconocimiento llegó al punto de que las mencionadas entidades adquirieron en 1974 el carácter
de observadores en las comisiones principales de la Asamblea General y de sus órganos
subsidiarios18. Cuando el Estatuto de la Corte Penal Internacional habla de "una organización
política" se está refiriendo a un grupo humano cuya personalidad jurídica internacional ha
venido a manifestarse en el campo del ius in bello, pero también, eventualmente, dentro de
los ámbitos del derecho de los tratados y de las relaciones diplomáticas. La "organización" del
Estatuto de Roma no es cualquier conjunto de personas que emplean las armas al margen de
la ley del Estado en cuyo territorio actúan.

Según el artículo 7,2.,i) del Estatuto de la Corte Penal Internacional, para que haya desaparición
forzada deben concurrir los siguientes elementos:

1. Que se produzca la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o


una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia;
2. Que a la privación de libertad siga la negativa a informar sobre ella, o a dar información
sobre la suerte o el paradero de las personas aprehendidas, detenidas o secuestradas;
3. Que la negativa obedezca a la intención de dejar a esas personas fuera del amparo de la ley
por un período prolongado.

Cómo es fácil de apreciar, para el Estatuto de Roma la desaparición es un delito especial


(o con sujeto activo calificado), no un delito con sujeto activo indeterminado. En las normas
estatutarias de la Corte Penal Internacional la conducta típica del crimen de desaparición no
puede ser realizada por cualquier persona, sino únicamente por aquellas personas que tienen
cierta calidad peculiar, determinada por su situación jurídica o por su posición relacional. Frente
a esas normas sólo puede actuar como desaparecedor:

1. El que obra con el poder de un Estado o de una organización política no estatal.

18
BARBERIS, Julio A., Los sujetos del Derecho Internacional actual, Ed. Tecnos, Madrid, 1984, p. 133.
LA DESAPARICIÓN FORZADA 203

2. El que obra con la autorización, el apoyo o la aquiescencia de un Estado o de una organización


política.
En el primer caso el desaparecedor es una persona que tiene con el Estado o con la organización
política un vínculo de pertenencia, por efecto del cual actúa. En el segundo caso tal vínculo no
existe, pero el desaparecedor opera porque el Estado o la organización le concede facultad o
permiso para hacerlo, o le otorga protección, auxilio o favor, o le da su consentimiento.
Es, equivocado, por lo tanto, sostener que en el Estatuto de Roma se incriminan desapariciones
cometidas por miembros de agrupaciones armadas de cualquier género (vgr. por un grupo de
narcotraficantes).
Según el artículo 7,1),i) de los Elementos de los crímenes, aprobados por la Asamblea de Estados
Partes en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en su primer período de sesiones,
cumplido en Nueva York entre el 3 y el 10 de septiembre de 2002, para que se den los elementos
del crimen de lesa humanidad de desaparición forzada de personas es necesario:
"1. Que el autor haya aprehendido, detenido o secuestrado a una o más personas, o
bien se haya negado a reconocer la aprehensión, la detención o el secuestro o a dar
información sobre la suerte y el paradero de esa persona o personas.
2. Que tal aprehensión, detención o secuestro haya sido seguido o acompañado de una
negativa a reconocer esa privación de libertad o a dar información sobre la suerte o
el paradero de esa persona o personas o que tal negativa haya estado precedida o
acompañada de esa privación de libertad.
3. Que el autor haya sido consciene de: que tal aprehensión, detención o secuestro sería
seguido en el curso normal de los acontecimientos de una negativa a reconocer la
privación de libertad o a dar información sobre la suerte o el paradero de esa persona
o personas; o que al negativa estuvo precedida o acompañada de esa privación de
libertad.
4. Que tal aprehensión, detención o secuestro haya sido realizada por un Estado u
organización política o con su autorización, apoyo o aquiescencia.
5. Que tal negativa a reconocer la privación de libertad o a dar información sobre la
suerte o el paradero de esa persona o personas haya sido realizada por un Estado u
organización política o con su autorización o apoyo.
6. Que el autor haya tenido la intención de dejar a esa persona o personas fuera del
amparo de la ley por un período prolongado.
7. Que la conducta se haya cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático
dirigido contra una población civil.
8. Que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un ataque
generalizado o sistemático dirigido contra una población civil o haya tenido la intención de
que la conducta fuera parte de un ataque de ese tipo".
204 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

6. Desaparición forzada, secuestro


extorsivo y toma de rehenes
La desaparición forzada no debe ser confundida ni con el secuestro extorsivo ni con la toma de
rehenes. Los autores de un secuestro extorsivo —particulares o aun servidores públicos— arrebatan,
sustraen, retienen u ocultan a la víctima con el propósito de exigir por su liberación provecho o
utilidad, o de conseguir que algo se haga o se omita, o de lograr fines de carácter publicitario o
político. Los autores de una toma de rehenes —combatientes que actúan con ocasión y en desarrollo
de un conflicto armado— aprehenden a la víctima para condicionar su libertad o su seguridad a la
satisfacción de ciertas exigencias formuladas a la otra parte contendiente. En uno y otro caso no
tarda en saberse que el sujeto pasivo del delito se halla en poder de quienes pretenden beneficiarse
con su plagio o con su cautiverio. Por el contrario, sobre las personas desaparecidas caen "la noche
y la niebla", de manera que con respecto a ellas no hay información alguna.
Las desapariciones forzadas constituyen una técnica de terror que viola, entre otros, los
Derechos Humanos a la vida, a la integridad física, a la libertad individual, a la seguridad
personal y al régimen humanitario de detención, reconocidos por los artículos 11, 12 y 28 de la
Constitución.
Pero también violan las desapariciones, como ya se vio, el derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica, positivado en el artículo 14 de la Constitución. Si todo ser humano tiene
derecho a que el Estado y los particulares reconozcan su condición personal —su aptitud originaria
para moverse en el mundo de lo jurídico como sujeto y titular de Derechos inherentes—, nadie
puede arrogarse facultades cuyo ejercicio se oriente a negar tal condición.
Por lo demás, la desaparición forzada es un hecho con el cual se busca ejecutar otros delitos,
ocultar su comisión o asegurar la impunidad para sus autores. No es muy común que las víctimas
de las desapariciones logren sustraerse a la tortura o al homicidio agravado. También es práctica
reiterada de los desaparecedores la ocultación del cadáver de la víctima, con el fin de evitar su
hallazgo e identificación.
En diciembre de 1992 Amnistía Internacional adoptó el Programa de 14 puntos para prevenir las
desapariciones forzadas19, documento en el cual se enuncian las medidas que conforme al criterio
de dicha organización deben tomar los gobiernos empeñados en combatir esa gravísima violación
de los Derechos Humanos. Entre las medidas recomendadas por Amnistía Internacional figura la
prohibición legal de las desapariciones forzadas mediante su tipificación como delito.

7. Remedios contra el mal


Las desapariciones sólo pueden prevenirse de manera eficaz cuando el Estado adopta todas las
medidas necesarias para impedir que las personas privadas de la libertad puedan ser dolosamente
sustraídas del amparo de la ley. Por ello la legislación debe disponer:

19
Cfr. Amnistía Internacional, Desapariciones forzadas y homicidios políticos. La crisis de los Derechos
Humanos en los noventa, Ed. EDAI, Madrid, 1994, pp. 291-293.
LA DESAPARICIÓN FORZADA 205

1. Que sólo es posible privar de la libertad en los casos y por los motivos legalmente señalados.
2. Que toda aprehensión, salvo el caso de flagrancia, requiere mandamiento escrito de autoridad
judicial competente.
3. Que, por fuera de las situaciones de flagrancia, únicamente pueden privar de la libertad
aquellos servidores públicos a quienes la ley faculte para hacerlo.
4. Que los agentes oficiales facultados para privar de la libertad deben ser siempre identificables
por el aprehendido y por los testigos del hecho.
5. Que todo aprehendido tiene derecho a que de su aprehensión sean notificados los familiares
y los órganos de control.
6. Que toda persona aprehendida debe comparecer, en breve término y sin dilaciones, ante una
autoridad judicial.
7. Que los lugares de reclusión deben ser públicos y conocidos.
8. Que las autoridades judiciales, policivas y carcelarias deben llevar registros actualizados sobre
la identidad y el paradero de las personas sometidas a cualquier forma de privación de la
libertad.
9. Que en todo tiempo —aun bajo los estados de excepción— debe haber instrumentos judiciales
efectivos para localizar y proteger a las personas privadas de la libertad.
10. Que todo servidor público tiene el derecho y el deber de negar su obediencia a cualquier orden
cuya ejecución implique participar en desapariciones forzadas.
Como lo han reconocido las Naciones Unidas, un alto número de las desapariciones forzadas
que se denuncian en Colombia son atribuibles a miembros de los grupos paramilitares20. Tal
circunstancia no exime al Estado colombiano de su responsabilidad en esos crímenes, pues
sabido es que la actividad delictiva del paramilitarismo se apoya, de modo no esporádico, ya en
la instigación o en la aquiescencia de servidores públicos, ya en el incumplimiento de los deberes
de garante impuestos a los mismos por la Constitución y por las leyes21.
Más allá de los discursos elocuentes y de los buenos propósitos, el hecho de que en Colombia siga
habiendo desapariciones revela uno de los más dramáticos aspectos de la crisis de los Derechos
Humanos padecida por nuestro país desde hace tantos años. No es posible hablar seriamente de
respeto por la dignidad humana mientras haya entre nosotros hombres, mujeres y niños a quienes
se aplique el siniestro método de intimidación empleado por los nazis contra los resistentes de
los países ocupados: mientras sigan impunes las barbaridades de los criminales que adoptan el
procedimiento totalitario de "tratar a la gente como si nunca hubiera existido"22.

20
Véase Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, Informe de la Alta Comisionada de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de los Derechos Humanos en Colombia,
E/CN.4/2002/17, 28 de febrero de 2002, párr. 101 e Informe del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de los Derechos Humanos en Colombia, E/
CN.4/2003/13, 24 de febrero de 2003, párrs. 42 y 74-77 y Anexo párr. 8.
21
Véase Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-1184 de 2001.
22
ARENDT, Hannah, Los orígenes del totalitarismo. 3. El totalitarismo, Ed. Alianza, Madrid, 1982, p. 574.
Terrorismo y conflicto armado:
Elementos para su definición y
diferenciación

Alejandro Valencia Villa

Los conceptos de terrorismo y conflicto armado se vienen utilizando para calificar la situación
colombiana. Aunque antes de los atentados del 11 de septiembre ocurridos en Nueva
York no había discusión sobre la existencia real de un conflicto armado en nuestro país,
con posterioridad a esa fecha, se ha empezado a utilizar más la expresión de terrorismo
para encuadrar diversas situaciones de violencia. Bien vale la pena pues señalar algunas
consideraciones en torno a su definición y diferenciación. Mientras conflicto armado es una
noción utilizada por el Derecho Humanitario para denominar las hostilidades colectivas que
enfrentan las fuerzas o grupos armados organizados y dirigidos por un mando responsable, el
terrorismo es una noción de ética política que ha sido empleada de forma muy desafortunada.
Antes de abordar esta temática bien vale la pena introducir el sentido y la importancia del
Derecho Humanitario

1. Concepto de Derecho Humanitario


Colombia vive una enfermedad contagiosa y grave que causa gran mortandad en los hombres.
Esta apreciación nace de compaginar nuestro país con la acepción literal de la palabra "peste" del
Diccionario de la Real Academia Española. El conflicto armado colombiano es crítico y expansivo
y lo dramático es que se descompone cada vez más y esa parece ser la tendencia: la violencia
no se ha agotado todavía en Colombia. La guerra sigue empeorando y va empeorar. Aquí cada
vez se desdibuja más el campo de batalla militar. La población civil ha pasado ha ser el blanco;
los civiles no son sólo las víctimas, sino el objetivo, el blanco de las diferentes estrategias de las
partes enfrentadas para aterrorizarlos.
Esta enfermedad contagiosa y grave desdibuja la distinción entre enfrentamiento bélico y barbarie.
En Colombia estamos muy distantes de conseguir la paz mientras los combatientes no posean un
concepto de lo que resulta honorable o no para un hombre armado. Las partes en conflicto no poseen


Estas notas son extractos de apartes de un libro del autor .

Abogado, consultor de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos. Las opiniones expresadas en este texto son de exclusiva responsabilidad del autor
y no comprometen a la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos.

Viçent Fisas, Cultura de paz y gestión de conflictos, Icaria, Barcelona, 1998, pág. 61.
208 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

un código de pertenencia ni una ética de responsabilidad. Los guerreros colombianos carecen de


honor. Como lo expresaba Kant, la guerra produce más gente malvada que la que elimina.
" ... La lucha por conseguir que los guerreros obedezcan los códigos de honor no es una tarea
absurda o inútil; todo lo contrario, aunque se trasgredan más que se respeten aún merece la
pena tener reglas. Hay guerreros Humanos e inhumanos, guerras justas e injustas, formas
de matar necesarias y formas que nos deshonran a todos. ... [el Derecho Humanitario]
es un intento de recuperar las antiguas tradiciones militares del honor, aplicándolas a la
guerra democrática y extender las normas de conducta en cuanto a asistencia a los heridos
y recuerdo de los muertos ... al hombre común, al héroe de esta época".
La comprensión del Derecho Humanitario es totalmente diferente para las diversas entidades
del Estado y para cada uno de los actores armados. El gobierno dice que existe un claro
compromiso con el Derecho Humanitario, el Ejército colombiano dice respetar las normas
humanitarias, los fiscales y los jueces dicen aplicar las normas humanitarias, los paramilitares
dicen estar dispuestos a una supervisión del cumplimiento del Derecho Humanitario, el ELN
ha manifestado desde hace varios años su interés en suscribir un acuerdo para humanizar la
guerra, las FARC-EP dicen que no le es aplicable el Derecho Humanitario porque no son un
Estado y porque ellos tienen su propia reglamentación interna sobre la materia. Sin embargo,
del dicho al hecho hay mucho trecho. Poco han servido tales manifestaciones porque no cesan
las ejecuciones extrajudiciales, la toma de rehenes y el reclutamiento de menores a las filas de
combate, entre otras trasgresiones al Derecho Humanitario. Existe pues un divorcio en materia
humanitaria entre lo que se predica y lo que se practica por las partes contendientes. Como
decía La Fontaine "En que la paz en sí es muy buena, estoy de acuerdo, pero ¿de qué sirve
con enemigos sin palabra?".


Estas expresiones son desarrolladas por Michael Ignatieff, El honor del guerrero, Taurus, Madrid, 1999,
págs. 107 y ss.

Ibíd., págs. 154 y 111. "En otras palabras, hay una base moral para las reglas de la guerra, aunque las
convenciones que hoy están oficialmente en vigor se encuentren muy lejos de expresarla perfectamente".
Thomas Nagel, "La guerra y la matanza", en La muerte en cuestión, Fondo de Cultura Económica,
México, 1981, pág. 93.

Decía Carlos Castaño un reconocido líder paramilitar: "Hoy en día venimos en un proceso de
recuperación de nuestra imagen. Venimos en un proceso de profesionalización de nuestros hombres
con el fin de humanizar un poco la guerra. En los dos últimos años no se ha presentado una sola
incursión disparando indiscriminadamente contra la población. Nos hemos dedicado a hablarles a los
comandantes con el fin de no incurrir en los mismos errores del pasado, en los mismos excesos en
que incurrimos por ignorancia, por desconocimiento y en tratar de no afectar tanto a la población no
combatiente para mejorar en nuestro accionar militar. Hoy tratamos de ser un poco más humanos, si es
que se puede humanizar una guerra". En Germán Castro Caycedo, En secreto, Planeta, Bogotá, 1996,
págs. 231-232.

La Fontaine, "Los lobos y las ovejas", citado en Encel, Frédéric, El arte de la guerra. Estrategias y
batallas. Alianza Editorial, Madrid, 2002, p. 131.
Terrorismo y conflicto armado: 209

Se debe continuar reclamando a las partes en conflicto la aplicación del Derecho Internacional
Humanitario en su sentido complementario y moderador. Complementario de las gestiones
políticas y moderador de la barbarie de la confrontación. Como población civil ajena al conflicto,
se debe continuar exigiendo a los militares, paramilitares y guerrilleros que reconozcan los
Derechos de los otros, de nosotros. " ... [L]a restricción de la violencia favorece un reconocimiento
más amplio entre las partes, y por consiguiente allana el camino para el reconocimiento de
los actores de la guerra no como simples combatientes enfrentados sino como sujetos que
pueden compartir pacíficamente recursos, instituciones, normas legales, valores, etc". "...
[A]un cuando no hay guerras "limpias", la historia reciente muestra que los conflictos librados
con un mínimo de violencia, y con mayor atención a las normas básicas de humanidad, se
prestan más fácilmente a una solución pacífica y establecen las condiciones que hacen posible
la reconciliación y la justicia".
Aunque en los últimos años han existido importantes avances en la difusión, análisis y discusión del
Derecho Humanitario, por parte de la llamada sociedad civil, de un buen número de funcionarios
gubernamentales y de la comunidad internacional residente en Colombia, hoy más que nunca
existen más desafíos para su aplicación sobre todo por la indisposición humanitaria de las partes
enfrentadas.
Una manera de contribuir a enfrentar estos desafíos es la de abordar de manera analítica y crítica
algunas problemáticas centrales del Derecho Humanitario en Colombia, con el objeto de construir
de manera propositiva fórmulas que nos permiten combatir la peste y recuperar el honor. Para tal
efecto, el presente texto busca abordar algunos de esos aspectos.
Aunque se vive una situación caracterizada por permanentes ofensivas guerrilleras y
continuos operativos de las Fuerzas Militares, el diálogo es el mejor camino para alcanzar
la paz con la guerrilla y los grupos paramilitares. Mientras continúe la guerra y hasta tanto
las partes no lleguen a trascendentales acuerdos, el Derecho Humanitario sigue siendo una
alternativa para generar confianza y disminución real de los efectos de las hostilidades. Si las
partes en conflicto quieren la paz y si ésta es necesaria para el país, no es muy comprensible
por qué tanto ellas como algunos otros sectores se opongan a humanizar la guerra mientras
se alcanza la paz.
El Derecho Humanitario parte de la triste realidad de que las guerras existen y que es imposible
evitarlas, tal vez porque parecieran ser una de las principales formas de relación entre los
hombres. Sin embargo y como no se pueden evitar, esta legalidad pretende civilizar o mitigar
de alguna manera los efectos de las confrontaciones armadas por intermedio de una ética en el


Papacchini Angelo, "Los Derechos Humanos y la paz", en Los Derechos Humanos, un desafío para
la violencia, Altamir Ediciones, Bogotá, 1997, pág. 396.

Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, Informe de la Subcomisión de Prevención de
Discriminaciones y Protección a las Minorías, Normas humanitarias mínimas, Informe analítico
presentado por el Secretario General de conformidad con la resolución 1997/21 de la Comisión de
Derechos Humanos, E/CN.4/1998/87, 5 de enero de 1998, párr. 16.
210 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

combate10 y de esta manera reducir los costes que produce11. Así, esta normatividad pretende
encausar las guerras bajo una lógica política en el que se ocasionen los más mínimos perjuicios
a quienes no participan directamente en las hostilidades y para quienes habiendo participado ya
no lo hacen. Esta lógica política del Derecho Humanitario tiene su fundamento en un sentimiento
profundo hacia la dignidad humana, porque de lo contrario los conflictos armados tendrían
desenlaces fatales en los que el denominador común sería la barbarie y la destrucción total.
De esta manera, la humanización de la guerra, expresión que ha hecho carrera para denominar
la aplicación del Derecho Humanitario en nuestro país, procura el respeto de los Derechos
Humanos mínimos o inderogables en caso de conflicto armado. Su aplicación no significa la
sustitución de la paz o la legalización de la guerra, ni mucho menos busca prolongarla en
el tiempo u otorgarle estatus de beligerancia legítima a los grupos alzados en armas. La
humanización de la guerra pretende civilizar el conflicto mediante la ejecución de principios

10
"En definitiva, su historia, desde los tiempos de Dunant, nos enseña que la guerra sobrevive a todos
los esfuerzos por impedir sus actos de barbarie, que carece de sentido soñar con un mundo libre
de violencia en el que no necesitáramos el arte de los guerreros, y que la razón moral descansa en
un pensamiento sutil, incluso sofístico: aceptar la inevitabilidad de la guerra, incluso su conveniencia
cuando haga falta, tratando de conducirla, en la medida de lo posible, según ciertas normas honorables.
...". En Michael Ignatieff, El honor del guerrero, Ob., Cit., pág. 154.
11
"Reychler ha expresado de esta forma didáctica los costes de la violencia, tanto los visibles como los
invisibles:
1) Coste humanitario. El número de muertos, heridos, desplazados, refugiados, hambre …
2) Coste político. Pérdida de apoyo de la opinión pública mundial, desmantelamiento del proceso
democrático, desintegración del estado de derecho, corrupción política, instalación de un clima
político y moral de tipo Hobbesiano, reforzamiento de poderes extremistas ...
3) Costes materiales y económicos. Coste de la maquinaria de guerra, boicot comercial, pérdida de
turismo, daños de la guerra, destrucción de la infraestructura económica, desinversión financiera,
desintegración del sistema escolar, fuga de cerebros ...
4) Costes ecológicos. Práctica de ‘tierra quemada’, arrasamiento provocado por los refugiados, minas
antipersonal ...
5) Costes sociales. Destrucción de familias y comunidades, huérfanos de guerra, víctimas de
violaciones.
6) Costes culturales. Destrucción del patrimonio cultural, sufrimiento, muerte, desplazamiento forzado
de comunidades, pérdida de identidad durante largos períodos de refugiado, substitución de la
cultura de paz por una cultura de guerra, cinismo ...
7) Costes psicológicos. El sufrimiento psíquico puede provocar nuevas violencias y reabrir viejas heridas,
espirales de violencia entre las partes en conflicto, degeneración debido al estrés, enfermedades
psíquicas (síndromes postraumáticos y de catástrofe) ...
8) Costes espirituales. Cambios en el sentido de la vida y de los valores, sentimientos de inanidad,
desconfianza, desesperación, venganza, odio ...".
Reychler, Luc, Conflicts en Afrique, GRIP, Bruselas, nº 215-217 pág. 26 - 40, citado en Vincenç
Fisas, Ob. Cit., pág. 62.
Terrorismo y conflicto armado: 211

como son respetar a la población civil, recoger y curar a los heridos, tratar con dignidad a las
personas detenidas y proteger los bienes indispensables para la supervivencia. El Derecho
Humanitario pretende disminuir las hostilidades, minimiza los efectos en la población civil y en
sus bienes, y busca un trato humanitario para los combatientes, heridos o prisioneros. Ha dicho
la Corte Constitucional:
"En efecto, de manera insistente, la doctrina nacional e internacional han señalado que
las normas humanitarias no se limitan a reducir los estragos de la guerra sino que tienen
una finalidad tácita que puede ser, en ocasiones, mucho más preciosa: esta normatividad
puede también facilitar la reconciliación entre las partes enfrentadas, porque evita
crueldades innecesarias en las operaciones de guerra. De esa manera, al reconocer una
mínima normatividad aplicable, una mínima racionalidad ética, el Derecho Internacional
Humanitario facilita un reconocimiento recíproco de los actores enfrentados, y por ende
favorece la búsqueda de la paz y la reconciliación de las sociedades fracturadas por los
conflictos armados"12.

También ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos:

Efectivamente, pocos Estados miembros de la OEA han declarado tan públicamente su


acogida al Derecho Internacional Humanitario. También pocos Estados han buscado, de
la misma manera como lo ha hecho el Estado colombiano, genuinamente difundir, con el

12
Corte Constitucional, Sentencia C-225 de 1995, Revisión constitucional del Protocolo II adicional a los
Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez, 18 de mayo de
1995.
Dice otra sentencia de la Corte Constitucional: "Es indudable que el Derecho Humanitario tiene como principal
finalidad, garantizar que las partes en contienda adopten las medidas para proteger a la persona humana
y pretende facilitar un reconocimiento recíproco de los actores enfrentados. Y a su vez, esta humanización
de la guerra tiene una especial trascendencia constitucional en la búsqueda de la reconciliación y la paz,
que es en el constitucionalismo colombiano, un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento (CP artículo
22), lo cual confiere fundamento constitucional a los instrumentos internacionales objeto de revisión". Corte
Constitucional, Sentencia C-156 de 1999, Revisión constitucional de la Convención sobre prohibiciones
o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente
nocivas o de efectos indiscriminados, Magistrada Ponente (e): Martha Victoria Sáchica Méndez, 10 de
marzo de 1999.
"La importancia de la aplicación del Derecho Internacional Humanitario está asociada a dos cosas
fundamentales: Primero, a la necesidad de humanizar las acciones, en orden a proteger a los no
combatientes, lo cual tiene un valor moral, y aún, estratégico, intrínseco, en cuanto de ello depende el apoyo
poblacional, y constituye, además, una condición importante en el proceso de generación de confianza
recíproca entre los enemigos, para posibilitar una paz negociada. Segundo, a la necesidad de construir
un espacio jurídico-institucional, que en cuando fundado en el reconocimiento recíproco de los enemigos
resulte adecuado para la tramitación del proceso de paz". Orozco Abad, Iván, Combatientes, rebeldes,
terroristas: Guerra y derecho en Colombia, Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Internacionales de
la Universidad Nacional y Editorial Temis, Bogotá, 1992, pág. 231.
212 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

apoyo invaluable del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), los preceptos básicos del
Derecho Internacional Humanitario a sus fuerzas de seguridad, a las otras partes en el conflicto
y a la ciudadanía en general. El Gobierno colombiano y amplios sectores de la sociedad civil
consideran que el respeto de las reglas básicas del Derecho Humanitario es indispensable para
"humanizar" el conflicto y, así, contribuir a crear condiciones propicias para las negociaciones
entre las partes en contienda y el eventual restablecimiento de la paz. ..."13.

Por consiguiente, tanto el gobierno nacional como los grupos armados no estatales deben
abandonar la actitud de reproche frente a las conductas de su adversario y empezar a
reconocer en el otro, en su enemigo y en el tercero inocente ajeno al conflicto, un ser humano,
que tiene derecho a ser persona. Las coincidencias deben convertirse en acuerdos mínimos
y la primera coincidencia de la especie humana es que es más digno de estima lo que nos
aproxima como personas que lo que nos diferencia como ciudadanos. Los Derechos Humanos,
entendidos como un catálogo de necesidades esenciales de las personas que protegen lo
mismo bajo la diversidad, deben ser acatados en su doble significado: como respaldo a las
divergencias y como respeto a un derecho que nos ampara a todos. La condición humana no
es un hecho, sino un derecho, porque implica una exigencia hacia los demás y la aceptación
de un compromiso esencial con el otro14.
Humanizar la guerra mientras se logra la paz es una alternativa que merece ser impulsada por las
partes en conflicto y respaldada por la sociedad civil. Sujetar el comportamiento de las Fuerzas
Militares colombianas y de los grupos armados no estatales a las normas humanitarias que
establecen un mínimo de trato humanitario aplicable a los conflictos armados no internacionales,
o a un acuerdo de Derechos Humanos suscrito por las partes, son mecanismos que pueden
contribuir efectivamente a mitigar los estragos de la confrontación, y disminuir las operaciones de
guerra, mientras se desarraiga de una vez por todas la lucha armada en nuestro país. Empezar a
reconocer en el otro su derecho a ser humano es el primer paso para construir una paz duradera
en Colombia.
"… para transformar la guerra en lucha política «la condición previa es imponer limitaciones
a la guerra en tanto que lucha militar. Si aspiramos, como deberíamos hacer, a lograr dicha
transformación, debemos empezar por insistir en las reglas de la guerra y por hacer que
los soldados se sujeten firmemente a las normas que tales reglas establecen. La limitación
de la guerra es el comienzo de la paz"15.

13
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH), Tercer Informe sobre la situación
de Derechos Humanos en Colombia, Capítulo IV Violencia y violación del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, Washington, D.C, 1999, párr. 21.
14
Savater, Fernando , Ética como Amor Propio, Mondadori, Madrid, 1988, y Uprimny Yepes, Rodrigo,
La dialéctica de los Derechos Humanos en Colombia, Fundación Universitaria Autónoma de Colombia,
Bogotá, 1992.
15
Walzer, Michael, Guerras justas e injustas. Un razonamiento moral con ejemplos históricos, Ediciones
Paidós Ibérica, Barcelona, 2001, pág. XI.
Terrorismo y conflicto armado: 213

Según el Derecho Humanitario, la finalidad del combate es eliminar el peligro que ocasionan los
combatientes en circunstancias dadas, y no al ser humano como tal. Sobre el particular, la lógica
de algunos considerandos de la Declaración de San Petersburgo de 1868 que prohíbe el uso de
determinados proyectiles en tiempo de guerra, es fundamental:
"...Considerando:
Que los progresos de la civilización deben tener por efecto atenuar en cuanto sea posible
las calamidades de la guerra;
Que la única finalidad legítima que los Estados deben proponerse durante la guerra es el
debilitamiento de las fuerzas militares del enemigo;
Que, a este fin, basta con poner fuera de combate al mayor número posible de hombres";
Si el enemigo puede ponerse fuera de combate haciéndolo prisionero, no debe ser herido; si
puede ser herido, no debe ser matado; y si puede ser neutralizado mediante una herida leve,
no debe ser herido de gravedad. Del mismo modo, el combatiente que cae en la confrontación
es inviolable; el enemigo que se rinde debe salvar su vida; y el civil debe ser protegido de las
secuelas del conflicto armado. En otras palabras, el término "fuera de combate" se refiere a un
estado temporal, porque si no, las partes en conflicto no estarían obligadas a prestar asistencia
médica a los combatientes heridos para que puedan sanarse, o liberar a los prisioneros de guerra
cuando finalice las hostilidades16.
"Sabemos que todo el Derecho Internacional Humanitario resulta del equilibrio entre el
principio de humanidad -o sea, el imperativo que empuja al hombre a actuar por el bien
de sus semejantes- y el principio de necesidad, es decir, el deber de los poderes públicos
de conservar el Estado, defender su integridad territorial y mantener el orden. Es el eterno
enfrentamiento de Creón y Antígona"17.
Estos fines son respaldados por el principio del derecho humano, según el cual "las exigencias
militares y el mantenimiento del orden público serán siempre compatibles con el respeto a la persona
humana" y el principio del Derecho Humanitario o de la violencia moderada según el cual "las
partes en conflicto no causaran a su adversario males desproporcionados con respecto al objetivo
de la guerra, que es destruir o debilitar el potencial militar del enemigo." Según estos principios,
no solamente son los civiles quienes deben ser protegidos, también lo son los combatientes,
puesto que la obtención de una ventaja militar no puede ser equiparada al aniquilamiento de vidas
humanas.
"En cualquier combate, ya sea convencional o no convencional, hay un momento en el que
las reglas de la guerra se pueden convertir en un obstáculo para la victoria de uno u otro
de los bandos. Sin embargo, si en tal caso fuera posible dejar a un lado dichas reglas, es

16
Doswald-Beck, Louise y Cauderay, Gerald C. "El desarrollo de las nuevas armas antipersonal",
en Revista Internacional de la Cruz Roja, nº 102, Ginebra, 1990, pág. 618.
17
Pictet, Jean , "La formación del Derecho Internacional Humanitario", en Revista Internacional de la
Cruz Roja, nº 162, Ginebra, 2002, pág. 92.
214 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

porque carecerían de cualquier tipo de valor. Precisamente entonces las limitaciones que
imponen adquieren mayor importancia"18.
En conclusión, el único fin lícito dentro del combate es el debilitamiento del enemigo, siempre y
cuando se sujete al límite impuesto por las normas de carácter humanitario.

2. La noción de conflicto armado


El Derecho Humanitario se aplica en conflictos armados. Aunque la palabra guerra es de uso
corriente, el Derecho Humanitario utiliza el término conflicto armado, por ser un vocablo que
no tiene una carga emotiva histórica y políticamente tan fuerte como el primero19. Esta noción
no aparece definida por los instrumentos de Derecho Internacional Humanitario. No toda forma
de oposición violenta puede considerarse conflicto armado y es la doctrina y la jurisprudencia
internacional quienes han definido este concepto.
Se puede aceptar como una definición general de conflicto: "Cualquier grado de enfrentamiento
o antagonismo, sin necesidad de manifestar violencia, y en la que si finalidad última puede no
ser la eliminación de la otra parte, sino el sometimiento de su voluntad"20. La publicación Alerta
2003, Informe sobre conflictos, Derechos Humanos y construcción de paz "considera conflicto
armado todo enfrentamiento protagonizado por grupos de diversa índole, tales como fuerzas
militares regulares o irregulares, guerrillas, grupos armados de oposición, grupos paramilitares,
o comunidades étnicas o religiosas que, usando armas u otros medios de destrucción, provocan
más de 100 víctimas en un año"21. El Stockholm International Peace Research Institute (SIPRI)
en sus Yearbooks de 1989 y 1990, señala que un conflicto armado importante es "un combate
prolongado entre las fuerzas militares de dos o más Gobiernos, o de un Gobierno y movimientos
de resistencia organizados, utilizando armas fabricadas y en el que el número de muertos
resultantes de los enfrentamientos es de mil personas como mínimo" 22. El Diccionario de términos
del conflicto y de la paz, lo define como un "[e]nfrentamiento continuo y sostenido entre dos o

18
Walzer, Michael, Guerras justas e injustas, Ob. Cit, pág. 267.
19
"El término ‘guerra’ conocido desde hace siglos, sigue ejerciendo su influencia en el lenguaje corriente;
pero, desde el punto de vista jurídico, ya la perdió hace algunos decenios, dado que la ‘guerra’ como
tal ha sido como puesta gradualmente fuera de la ley, aunque, llamase ‘guerra’ o no, el recurso a la
fuerza no desaparece. Así, el término ‘conflicto armado’ resulta hoy día, más correcto y la ventaja de su
uso consiste precisamente en su falta de precisión jurídica". Stanislaw Nahlik, "Compendio de Derecho
Internacional Humanitario" en Separata de la Revista Internacional de la Cruz Roja, julio – agosto de
1984, pág. 7.
20
Guisández Gómez, Javier, "La protección de las víctimas en los conflictos de carácter no
internacional", en José Luis Rodriguez-Villasante y Prieto (Coor), Derecho Internacional Humanitario,
Cruz Roja Española, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, pág. 435.
21
Unidad de Alerta de la Escola de Cultura de Pau, Alerta 2003: Informe sobre conflictos, Derechos
Humanos y construcción de paz, Icaria Editorial, 2003, pág. 49.
22
Ahlström, Christer, Las víctimas de los conflictos, Departamento de Investigaciones sobre Paz y
Conflictos, Universidad de Uppsala, Suecia, 1991, pág. 3.
Terrorismo y conflicto armado: 215

más Partes que recurren a la fuerza para dirimir la controversia suscitada por la oposición entre
sus voluntades, intereses o puntos de vista"23. El Tribunal Penal Internacional para la Antigua
Yugoslavia ha dicho " ... que ‘entendemos que existe conflicto armado cuando se da el recurso a
la fuerza entre Estados o prolongada violencia armada entre las autoridades gubernamentales y
grupos armados organizados o entre tales grupos en [el territorio de] un Estado...’ "24.
Aunque estas definiciones difieren en la duración o en el número de víctimas coinciden en señalar
que las hostilidades que se libren entre Estados o entre diferentes grupos armados al interior de
un Estado constituyen un conflicto armado. Estos conflictos armados pueden ser internacionales
o no internacionales, es decir, entre dos o más Estados o al interior de un Estado
Los actos de violencia individual, la utilización de la fuerza que no constituya una acción típica
militar o los hechos delincuenciales o criminales25 no constituyen conflicto armado. Por esta razón,
los actos aislados y esporádicos de violencia, definidos por el artículo primero del Protocolo II
como tensiones internas y disturbios interiores no son conflictos armados26.

23
Corporación Medios para la Paz, Para desarmar la palabra. Diccionario de términos del conflicto y de la
paz, Bogotá, 1999, pág. 62.
24
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (en adelante TPIY). "Prosecutor v. Tadic", case IT-
94.1.T, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, 1 de October 1995,
párr. 70, citado en Mónica Pinto, "La noción de conflicto armado en la jurisprudencia del Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia" en Gabriel Pablo Valladares (comp.), Lecciones y Ensayos, Derecho
internacional Humanitario y temas de áreas vinculadas, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, pág.307.
25
"El hecho de que personas o grupos puedan ahora dirigir su violencia traspasando fronteras
internacionales o crear redes transnacionales no justifica, en sí mismo, el calificar este fenómeno
criminal como conflicto armado". Comité Internacional de la Cruz Roja, XXVIII Conferencia Internacional
de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, diciembre de 2003, "El Derecho Internacional Humanitario y
los retos de los conflictos armados contemporáneos. Informe preparado por el Comité Internacional de
la Cruz Roja", septiembre de 2003, pág. 20.
26
El Comité Internacional de la Cruz Roja los define de la siguiente manera:
Se trata de situaciones [los disturbios interiores] en las que, sin que haya, propiamente hablando,
conflicto armado sin carácter internacional, existe sin embargo, a nivel interior, "un afrontamiento (sic)
que presenta cierto carácter de gravedad o de duración y que da lugar a la realización de actos de
violencia". Estos últimos pueden revestir formas variables, que van desde la generación espontánea
de actos de sublevamiento hasta la lucha de grupos más o menos organizados y las autoridades que
ejercen el poder. En estas situaciones, que no generan forzosamente en lucha abierta, las autoridades
que ejercen el poder apelan a vastas fuerzas de policía, o bien a las fuerzas armadas, para restablecer
el orden interno. El número elevado de víctimas ha hecho necesaria la aplicación de un mínimo de
reglas humanitarias.
En cuanto a las tensiones internas, se trata, en particular de:
1. Situaciones de tensión grave (política, religiosa, racial, social, económica, etc).
2. De secuelas de un conflicto armado o de disturbios interiores.
Estas situaciones presentan una u otra de las siguientes características, cuando no todas a la vez:
216 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Para el Tribunal Penal Internacional de Rwanda


"[e]l término ‘conflicto armado’ sugiere en sí mismo la existencia de hostilidades entre
fuerzas armadas organizadas en mayor o menor grado. Por lo tanto esto deja por fuera las
situaciones de tensiones internas y disturbios interiores. Para decidir la existencia de un
conflicto armado interno …, entonces, será, necesario evaluar la intensidad del conflicto y
la organización de las partes en conflicto"27.
El TPIY (El Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia) siguió el mismo razonamiento
en el caso de Tadic al manifestar:
’La evaluación aplicada por la Sección de Apelaciones a la existencia de un conflicto armado,
teniendo en cuenta los propósitos de las reglas contenidas en el Artículo 3º Común se enfocaron
en dos aspectos del conflicto: la intensidad del conflicto y la organización de las partes en
conflicto. En un conflicto armado de carácter interno o mixto, estos criterios son utilizados con
el propósito, como mínimo, de distinguir un conflicto armado del bandolerismo, insurrecciones
desorganizadas y de corta duración, o actividades terroristas, que no están sujetas al Derecho
Internacional Humanitario. Factores relevantes a esta determinación son mencionadas en el
Comentario del CICR al Artículo 3º Común a los Convenios de Ginebra"28.

1. Arrestos masivos,
2. Elevado número de personas detenidas por razones de seguridad,
3. Detención administrativa, sobre todo para largos períodos,
4. Probable existencia de malos tratos, de tortura o de condiciones materiales o psicológicas
de detención que pueden atentar gravemente contra la integridad física, mental o moral de los
detenidos,
5. Mantenimiento de detenidos incomunicados durante largos períodos,
6. Medidas de represión para con los miembros de la familia o los allegados de las personas privadas
de la libertad arriba mencionadas,
7. Suspensión de las garantías judiciales fundamentales sea por haberse decretado el estado de
excepción, sea debido a una situación de hecho,
8. Instauración, en gran escala, de medidas restrictivas de la libertad, tales como la relegación, el exilio,
la asignación de prisión domiciliaria, los desplazamientos,
9. Alegaciones de desapariciones forzadas,
10. Multiplicación de actos de violencia que ponen en peligro a personas indefensas (tales como el
secuestro y la toma de rehenes) o propagan el terror en la población civil.
"Actividades de protección y asistencia del CICR en las situaciones que no abarca el Derecho Internacional
Humanitario", en Revista Internacional de la Cruz Roja, Nº 85, Ginebra, 1988, págs. 12 y 13.
27
Tribunal Penal Internacional para Rwanda (en adelante TPIR), Judgment, The prosecutor v. Sejan Paul
Akayesu, ICTR-96-4-T, párr. 120, citado en Dormänn Knut, Elements of War Crimes under the Rome
Statute of the International Criminal Court. Sources and Commentary, Cambridge University Press,
Cambridge, 2003, pág. 386. Traducción no oficial.
28
TPIY, Judgement, The prosecutor v. Dusko Tadic, IT.94-1-T párr. 562 (pie de página omitido): 112 ILR 1
at 179, citado en Ibíd., pág. 386.
Terrorismo y conflicto armado: 217

Teniendo en cuenta la definición de conflictos internos incluida en el artículo 3 común de los


Convenios de Ginebra, el Tribunal Penal Internacional para Rwandasostiene que:
‘El artículo 3 común se aplica en caso de ‘conflicto armado que no sea de índole
internacional’… Debería insistirse que la intensidad de un conflicto no internacional no
depende de los juicios subjetivos de las partes en conflicto. Debería recordarse que
las cuatro Convenciones de Ginebra, así como los dos Protocolos Adicionales, fueron
adoptados primordialmente para proteger a las víctimas, así como las víctimas potenciales,
de conflictos armados. Si la aplicación del Derecho Internacional Humanitario dependiera
únicamente del juicio discrecional de las partes en conflicto, en la mayor parte de los casos
habría una tendencia por parte de éstas a minimizar el conflicto. De este modo, en base a
criterios objetivos … el Artículo 3 Común … aplicaría una vez se ha establecido que existe
un conflicto armado interno que cumple con los respectivos y predeterminados criterios’29.
Por su parte, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia sostuvo en el caso Delalic,
que, en conflictos armados no internacionales " ... con el fin de distinguirlos de los casos de
malestar civil y actividades terroristas, el énfasis se hace sobre la prolongación de la violencia
armada y la organización de las partes involucradas"30.
Esta característica de la intensidad o prolongación del conflicto armado desarrollado por la
jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales no aparece en el artículo 3 común de los
Convenios de Ginebra de 1949. Esta norma no exige ningún requisito adicional. Sin duda alguna
el interés de estos tribunales al incluir este criterio de interpretación es la diferenciar un conflicto
armado de las situaciones de tensiones internas y disturbios interiores31. Tal vez por esta razón el
criterio de prolongado fue recogido por el Estatuto de la Corte Penal Internacional en el artículo 8.2.f
para señalar que los crímenes de guerra en conflictos armados no internacionales son aquellos que
"tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las
autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos".

29
TPIR, Judgment, The prosecutor v. Sejan Paul Akayesu, ICTR-96-4-T, párrs. 602-3, citado en Ibíd.,
págs. 384-385.
30
TPIY, Judgement, The prosecutor vs. Zejnil Delalic and Others, IT-94-1-T, párr., 184, citado en Ibíd., pág.
386.
31
En vista que la protección de la persona por el Derecho Internacional es más débil en las situaciones
de violencia interna que en caso de conflicto armado interno o internacional y que en tiempo de paz,
Naciones Unidas viene impulsado desde hace varios años la redacción de unas normas fundamentales
de humanidad. El esfuerzo más interesante en ese sentido es la "Declaración de normas humanitarias
mínimas", aprobada por una reunión de expertos organizada por el Instituto de Derechos Humanos,
Universidad Abo Akademi en Turku/Abo (Finlandia) del 30 de noviembre al 2 de diciembre de 1990
y revisada después en una reunión del Instituto Noruego de Derechos Humanos celebrada en Oslo
(Noruega) el 29 y 30 de noviembre de 1994. Puede consultarse este documento en E/CN.4/1995/116 del
31 de enero de 1995. Véase también Vigny Jean-Daniel, y Thompson Cecilia , "¿Cuál es el porvenir
de las normas fundamentales de la humanidad?, en Revista Internacional de la Cruz Roja, nº.156,
Ginebra, 2000, pág. 262.
218 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Aunque:
"... la duración de los actos de violencia puede desempeñar un papel en la distinción
entre un conflicto armado no internacional y una situación de tensión interior o disturbios
internos[,] [l]a consagración de este criterio suscitó objeciones debido a que no figuraba
ni el artículo 3 común ni en el Protocolo adicional II y que parecía inadaptado a ciertos
tipos de conflictos, sobre todo en los contextos de guerra asimétricas caracterizadas por
recrudecimientos ocasionales y esporádicos de violencia"32.
Como se puede observar esta definición es menos amplia que el artículo 3 común pero más
amplia que la del artículo 1.1 del Protocolo II de 1977. Menos amplia que el artículo 3 común
porque añade el calificativo de prolongado, expresión que ha sido criticada como desafortunada33,
y más amplia que el Protocolo II porque no exige que el conflicto involucre necesariamente a las
fuerzas armadas de un país ni que exista control efectivo de territorio34. "Su objetivo consiste sin
duda en flexibilizar y ampliar la estricta noción de conflicto armado no internacional establecida
en el Protocolo Adicional II de 197735".
El alcance geográfico de un conflicto armado no internacional no está explícitamente
especificado en la Convención de Ginebra. Sin embargo, a ese respecto, el TPIY
sostiene que: ‘el hecho de que los beneficiarios del Artículo 3 Común a los Convenios
de Ginebra sean aquellos que no participan directamente (o que han dejado de ser parte

32
Instituto Internacional de Derecho Humanitario, Comité Internacional de la Cruz Roja, "XXVII Mesa
Redonda sobre Problemas Actuales del Derecho Internacional Humanitario: Derecho internacional
Humanitario y otros regímenes jurídicos. Interacción en las situaciones de violencia. Informe
resumido preparado por el Comité Internacional de la Cruz Roja, que completa el informe El Derecho
Internacional Humanitario y los retos de los conflictos armados contemporáneos", Noviembre de
2003, pág. 6.
33
Kalshoven Frits y Zegveld Liesbeth , Restricciones en la conducción de la guerra. Introducción
al Derecho Internacional Humanitario, Comité Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 2001, pág.
224.
34
"El propio concepto de conflicto armado interno que utiliza el Estatuto ha sido objeto de cierta crítica,
ya que si bien se apunta que es más amplio que el recogido en el art. 1.1 del Protocolo Adicional II,
puesto que incluye no sólo los conflictos entre las autoridades gubernamentales y grupos armados
organizados, sino también los existentes entre tales grupos, se subraya la limitación que se deriva de
la referencia al carácter «prolongado» del mismo". En Delgado Isabel Lorola y Martín Martínez
Magdalena M. , La Corte Penal Internacional, Justicia versus Impunidad, Editorial Ariel, Barcelona,
2001, pág. 129. En este mismo sentido véase Cristina Pellandini, "Los crímenes de guerra" en Yáñez-
Barnuevo Juan Antonio (coord.), La justicia penal internacional: una perspectiva iberoamericana.
Encuentro Iberoamericano sobre justicia penal internacional, Casa de América, Madrid, 2001, pág.
123.
35
Comellas Aguirrezábal, María Teresa, "El Estatuto de Roma y los crímenes de guerra en los
conflictos armados no internacionales", en Juan Antonio Carrillo Salcedo (Coord), La criminalización de
la barbarie: la Corte Penal Internacional, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000, pág. 351.
Terrorismo y conflicto armado: 219

activa) en las hostilidades … indica que las reglas contenidas en el Artículo 3 también
se aplican fuera del limitado contexto geográfico del teatro actual de operaciones de
combate. Igualmente, determinado lenguaje del Protocolo II adicional a los Convenios
de Ginebra … también sugiere un alcance más amplio’36.

Concluye que:

‘hasta que un arreglo pacífico sea alcanzado, el Derecho Internacional Humanitario continua
aplicándose... en todo el territorio bajo el control de una de las partes, ya sea que se lleven, o no
se lleven, a cabo combates.’ 37" "Por lo que se refiere al requisito territorial, no existe una limitación
con respecto al territorio de la Alta Parte Contratante, ya que el artículo 3 común y el Protocolo
Adicional II se aplicarán en todo su territorio, sin limitarse al frente de guerra o al lugar donde se
están produciendo los combates"38.

Sobre este punto y en referencia al conflicto armado colombiano ha dicho la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos:

La Comisión también desea hacer énfasis en que, en conflictos armados internos, el


Derecho Humanitario se aplica en todo el territorio nacional, no solamente en áreas
geográficas específicas donde se llevan a cabo las hostilidades. Por consiguiente, cuando
el Derecho Humanitario prohíbe a las partes del conflicto dirigir ataques contra personas
civiles o tomar rehenes en cualquier circunstancia, prohíbe dichos actos en todas partes.
Por lo tanto, dichos actos de violencia cometidos por las partes en áreas en las que no
hay hostilidades no son menos violatorios del Derecho Internacional Humanitario que
aquellos que se cometen en las zonas más conflictivas del país39.

36
TPIY, Chamber, Appeals Decisión on the defence motion for interlocutory appeal on jurisdiction, The
prosecutor v. Dusko Tadic, IT-94-1-AR 72, párr. 69; 105 ILR 453 at 487. El Tribunal hace referencia
especialmente al artículo 2(2) del Protocolo II Adicional, que trata con la privación o restricción de
la libertad por razones relacionadas con dicho conflicto, y señala: "Bajo esta… provisión, el alcance
temporal de las reglas aplicables va claramente más allá de las mismas hostilidades. Más aún, la
relativamente suelta naturaleza del lenguaje ‘razones relacionadas con el conflicto’, sugiere también un
alcance geográfico más amplio. Este nexo necesario es solamente una relación entre el conflicto y la
privación de la libertad, sin que la privación ocurra en el medio de la batalla". Citado en Knut Dormänn
Ob. Cit., pág. 387
37
TPIY, Chamber Appeals , Decisión on the defence motion for interlocutory appeal on jurisduction . The
Prosecutor v. Dusko Tadic, IT-94-1-AR72, párr. 70; 105 Ilr 453 at 488. Vease también TPIY, Judgement,
Judgment, The Prosecutor v. Zejnil Delalic and Others, IT-96-21-T, párr.194, citado en Ibíd., 387.
38
Párr. 284 de la Sentencia de 27 de enero de 2000 del Tribunal Penal Internacional para Rwandaen el
asunto el Fiscal contra el Sr. Alfred Musema citado en Torres Pérez, María y Valentín Bou,
Franch, La Contribución del Tribunal Internacional penal para Rwanda a la configuración jurídica de los
crímenes internacionales, Tirant Lo blanch, Valencia, 2004, pág. 408.
39
CIDH, Tercer Informe, Capítulo IV, Ob. Cit., párr. 83.
220 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

La calificación de la situación colombiana ha generado un acalorado debate entre los


académicos. Para unos es una guerra civil40, para otros no lo es41, otros la califican como
guerra irregular42, las fuerzas militares colombianas la calificaron en una ocasión como una
insurgencia43 e incluso otros más hablan de una guerra contra la sociedad44 y otros cuestionan
esa calificación45. Hasta la propia expresión de conflicto armado es utilizada:

"… [S]e trata de un conflicto armado interno (inmerso en un potencial conflicto


regional complejo), irregular, con raíces ideológicas, de intensidad media, en el cual
las principales víctimas son la población civil, y cuyo combustible principal son las

40
Posada Carbó, Eduardo , ¿Guerra civil? El lenguaje del conflicto en Colombia, Alfaomega Colombiana
S.A., Bogotá, 2001.
41
"…Colombia es un país donde las indefiniciones propias de la guerra civil y de la violencia parecen
resolverse con autosuficientes certidumbres. … [E]l concepto de guerra civil no explica mejor que
otros la extensión, profundidad y continuidad del enfrentamiento armado. … [L]a presente coyuntura
no es clasificable dentro de las condiciones de las guerras civiles del siglo XIX, de La Violencia con
mayúsculas de mediados del siglo XX, ni de las demás violencias sin mayúscula aplicadas a los
dispersos enfrentamientos ubicados en los otros momentos de nuestra trágica historia nacional".
Ramírez Tobón, William, "¿Guerra civil en Colombia?" en Análisis Político, No. 46, Mayo-Agosto 2002,
Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, págs. 153, 163 y 157.
42
"… el conflicto armado en Colombia está pasando de una guerra irregular de baja intensidad hacia
una guerra irregular de intensidad media, en la cual día a día comienzan a predominar las acciones de
carácter terrorista". Eduardo Pizarro Leongómez, "Colombia: ¿guerra civil, guerra contra la sociedad,
guerra antiterrorista o guerra ambigua?" en Análisis Político, No. 46, Mayo-Agosto 2002, Universidad
Nacional de Colombia, Bogotá, pág. 178.
43
En un Reglamento de Campaña para el Ejército de 1988, en el capítulo relativo al combate irregular, tiene
un capítulo sobre los Convenios de Ginebra que dice lo siguiente: "Históricamente, la situación llamada
insurgencia tiene pocas consecuencias legales internacionales, pues antes de 1949, según el derecho
internacional, había muy poco que se podía atribuir a un "estado de insurgencia". Los Convenios de
Ginebra de 1949 lo definieron como "un conflicto armado de carácter que no es internacional", lo cual
es esencialmente la condición de una insurgencia. Los convenios de Ginebra son aplicables a esos
conflictos por virtud del artículo 3. de cada uno de los cuatro convenios". Reglamento de Campaña para
el Ejército, República de Colombia, Comando General de las Fuerzas Militares, tercera edición, Bogotá,
1988, pág. 279.
44
"Es una ‘guerra contra la sociedad’ porque amplios sectores de la población que viven en las regiones
de violencia están más bien sometidos a las presiones de unos y de los otros, al punto de parecer como
rehenes de los actores armados". En: Pécaut, Daniel. Guerra contra la sociedad, Editorial Planeta,
Bogotá, 2001, pág. 291.
45
"… [A] pesar de que la noción de ‘guerra contra la sociedad’ pone el acento en dos importantes
dimensiones del conflicto colombiano (bajo el número de confrontaciones armadas directas entre la
guerrilla y el ejército y el ataque sistemático contra la población civil), tiene dos deficiencias pronunciadas:
por una parte, le resta visibilidad a la dimensión política que todavía ocupa un lugar central en el conflicto
colombiano y, por otra parte, coloca como eje de la definición uno de los rasgos propios de la mayor
parte de los conflictos armados internos. Es decir, toma una parte por el todo". En: Pizarro Leon
gómez, Eduardo , Ob. Cit., pág. 174.
Terrorismo y conflicto armado: 221

drogas ilícitas". 46"… [E]l conflicto colombiano se halla situado en algún punto entre un
conflicto de pequeña escala y un conflicto de escala intermedia, lo cual conduce, simple
y llanamente, a un reconocimiento el ahondamiento del enfrentamiento armado interno,
gracias al aumento del número de combatientes involucrados, al tipo y cantidad de armas
y, en último término, a su honda degradación"47.
Al Derecho Humanitario no le interesen ese tipo de debates sobre la calificación de un conflicto
armado. Esos debates le corresponden al análisis político. Al Derecho Humanitario le interesa
que, de darse una situación objetiva que reúna esos elementos atras explicados que comportan
un conflicto armado, se apliquen las normas humanitarias en todo tiempo y lugar mientras ocurre
esta situación.
La humanización de la guerra, expresión que ha hecho carrera para denominar la aplicación del
Derecho Humanitario en nuestro país, procura el respeto de los Derechos Humanos mínimos o
inderogables en caso de conflicto armado. Su aplicación no significa la sustitución de la paz o
la legalización de la guerra, ni mucho menos busca prolongarla en el tiempo u otorgarle estatus
de beligerancia legítima a los grupos alzados en armas. La humanización de la guerra pretende
civilizar el conflicto mediante la ejecución de principios como son respetar a la población civil,
recoger y curar a los heridos, tratar con dignidad a las personas detenidas y proteger los bienes
indispensables para la supervivencia. El Derecho Humanitario pretende disminuir las hostilidades,
minimiza los efectos en la población civil y en sus bienes, y busca un trato humanitario para los
combatientes, heridos o prisioneros.
Sin embargo, hasta la calificación de conflicto armado a secas ha sido negada por algunos
funcionarios gubernamentales para señalar que lo existe en Colombia es una situación de
terrorismo. Esta situación no es extraña: " ... es raro que se haga una apreciación objetiva del nivel
de violencia militar: algunos Estados en los cuales el nivel de los combates se ajusta claramente
a los criterios del II Protocolo Adicional [de 1977] prefieren calificar equivocadamente la situación
como ‘terrorismo y contraterrorismo’"48.

3. El concepto de terrorismo
No existe un consenso sociológico y normativo en torno a su concepto. Tan sólo el investigador
Alex Schmidt recopiló ciento nueve definiciones diferentes formuladas entre 1936 y

46
Ibíd., pág. 178. Dice el mismo autor. "En pocas palabras, uno de los rasgos más pronunciados del
conflicto armado en Colombia es, sin duda, la convergencia entre ‘coca y Kaláshnikov’, entre los grupos
armados ilegales de extrema derecha y de extrema izquierda con el tráfico de drogas y el comercio de
armas ligeras". Ibíd.., pág. 175.
47
Ibíd., pág. 169.
48
Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, Subcomisión de promoción y protección de los
Derechos Humanos, Terrorismo y Derechos Humanos, Informe final de la Relatora Especial Kalliopi K.
Koufa, E/CN.4/Sub.2/2004/40, 25 de junio de 2004, párr. 36.
222 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

198149. Por ejemplo, el Tratado de Ginebra de 1937 sobre el terrorismo, auspiciado por la Sociedad
de las Naciones, que nunca entró en vigor lo definía como "los hechos criminales dirigidos contra
un Estado y cuyo fin o naturaleza es provocar el terror en personas determinadas, grupo de
personas o en el público". Una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas de
1994 señala como definición operativa de terrorismo a los "actos criminales con fines políticos y
concebidos o planeados para provocar un estado de terror en la población en general, en un grupo
de personas o personas determinadas".
No obstante, todos sabemos más o menos qué significa esta noción, aunque no esté definida
claramente. Cabe suponer que esa percepción común del significado de terrorismo se compone
de los siguientes elementos:
• El terrorismo implica violencia o amenaza de violencia contra personas civiles corrientes, su
vida, sus bienes, su bienestar. Los actos terroristas no distinguen entre un blanco deseado
y terceras personas, o entre diferentes grupos de estas personas. Los terroristas atacan
indiscriminadamente.
• El terrorismo es un medio para alcanzar un objetivo político que supuestamente no podría
lograrse por medios legales y ordinarios, dentro del orden constitucional establecido.
• Los actos terroristas suelen formar parte de una estrategia y los cometen grupos organizados
durante un largo período de tiempo.
• Los actos terroristas se cometen, en general, contra personas que no tienen influencia
directa en los resultados pretendidos ni conexión con éstos, como son las personas civiles
corrientes.
• El propósito de los actos terroristas es aterrorizar a la población para crear unas condiciones
que, en opinión de los terroristas, favorezcan su causa.
• El objetivo del terrorismo es humillar a seres Humanos50.
El artículo 144 del Código Penal tipifica los actos de terrorismo como "[e]l que, con ocasión y en
desarrollo de conflicto armado, realice u ordene llevar a cabo ataques indiscriminados o excesivos
o haga objeto a la población civil de ataques, represalias, actos o amenazas de violencia cuya
finalidad principal sea aterrorizarla, ...".
Según el artículo 2 del Proyecto de Convención general de 2002 sobre el terrorismo internacional,
elaborado por el Comité Especial de las Naciones Unidas, comete delito quien ilícita e
intencionadamente y por cualquier medio cause:
1. La muerte o lesiones corporales graves a otra persona o personas; o

49
Miranda Carlos E. "Terrorismo internacional: una aproximación teórica", en Ciencia Política, No. 17,
Bogotá, IV Trimestre de 1989, pág. 133.
50
Gasser, Hans-Peter, "Actor de terror, ‘terrorismo’ y Derecho Internacional Humanitario", en Revista
Internacional de la Cruz Roja, nº 163, Septiembre 2002, pág. 215.
Terrorismo y conflicto armado: 223

2. Daños graves a bienes públicos o privados incluidos lugares de uso público,


instalaciones públicas o gubernamentales, redes de transporte público, instalaciones
de infraestructura o el medio ambiente; o
3. Daños a los bienes, lugares, instalaciones o redes a que se hace referencia en el apartado
precedente, cuando produzcan o puedan producir un gran perjuicio económico,
Si el propósito de tal acto es, por su naturaleza o contexto, intimidar a la población u obligar
a un gobierno o a una organización internacional a hacer o dejar de hacer algo.
Algunos autores establecen elementos comunes para una definición. Para Laqueur, por ejemplo,
son estos:
• El uso o la amenaza del uso de la fuerza;
• Tal uso o amenaza es un medio de combate o elemento en una estrategia para lograr ciertos
objetivos;
• El propósito es inducir un estado de miedo en las víctimas;
• La fuerza se usa sin consideración alguna o su uso no se ajusta a las normas humanitarias, y
• La publicidad de sus actos51.
Una noción definitiva está destinada a producir interminables discusiones pero este concepto se
debe reservar para aquellos hechos que con el propósito de crear miedo, utilizan o amenazan con
utilizar diversas formas de violencia contra la población civil.
En relación con el Derecho Humanitario, este tema entraña varias particularidades. En primer
lugar, conflicto armado y terrorismo son categorías distintas. El terrorismo se puede dar dentro
de un conflicto armado o sin necesidad de él. Si no existe conflicto armado y se producen actos
terroristas, se debe aplicar tanto el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como la
legislación interna Si existe un conflicto armado no internacional se debe aplicar el Derecho
Humanitario, así como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos e incluso el Derecho
interno, si esos actos terroristas se producen fuera de las hostilidades, se sigue aplicando el
Derecho Humanitario en lo que atañe al conflicto armado. El terrorismo no afecta el carácter
jurídico del conflicto armado.
"... es importante tanto jurídica como conceptualmente que los actos de terrorismo no sean
considerados invariablemente equivalentes a actos de guerra. Por ejemplo, la comunidad
internacional acepta que los ataques contra civiles, la toma de rehenes y el secuestro
y derribamiento de aviones civiles son formas de terrorismo. No obstante, esos actos
pueden tener lugar en tiempos de paz, en situaciones de excepción o en situaciones
de conflicto armado. Si son cometidos durante un conflicto armado, tales actos pueden
constituir crímenes de guerra. Sin embargo, cuando tales actos se cometen en tiempos de
paz o durante una emergencia que no entraña hostilidades, como suele ser el caso, éstos

51
Ibíd., pág. 248.
224 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

simplemente no constituyen crímenes de guerra y sus perpetradores no deben ser tildados


de combatientes, ni procesados o tratados como tales. Esos casos deben regirse no por
el Derecho Internacional Humanitario sino por las normas internacionales de Derechos
Humanos, la legislación nacional y, tal vez, el derecho penal internacional.
Sin embargo, ello no significa que el carácter y la intensidad de la violencia generada por
los responsables de actos terroristas o utilizada contra estos no pueda desencadenar o
ser equivalente a una situación de conflicto armado. Por ejemplo, las acciones terroristas
o contra el terrorismo pueden dar lugar a que el recurso a la fuerza armada entre Estados
desencadene un conflicto armado internacional, como ocurrió en el Afganistán en 2002,
o a un conflicto armado no internacional que entrañe enfrentamientos entre las fuerzas
armadas del Estado y un grupo armado disidente relativamente organizado, o entre tales
grupos dentro del territorio de un Estado. En esos casos, las normas pertinentes del Derecho
Internacional Humanitario son aplicables y rigen el desarrollo de los enfrentamientos. Un
principio fundamental del Derecho Humanitario es que éste obliga por igual a todas las
partes en el conflicto y su aplicación no depende ni de las causas ni del origen de las
hostilidades. En consecuencia, la aversión al adversario o a sus políticas declaradas no
puede justificar el incumplimiento de las leyes de la guerra. Si bien el Derecho Humanitario
prohíbe el terrorismo, el hecho de que tales actos se cometan durante un conflicto armado
no altera ni el estatuto jurídico de las hostilidades ni de las partes en el conflicto ni el deber
de las partes de observar el Derecho Humanitario"52.
En segundo lugar, se debe diferenciar entre hostilidades y actos de terrorismo. Las hostilidades
contra quienes participan en operaciones militares son permitidas por el Derecho Humanitario y los
actos de terror son prohibidos contra la población civil por el Derecho Humanitario. En conflictos
armados internacionales, el artículo 33 del Convenio IV de 1949 prohíbe toda medida de intimidación
o terrorismo y el artículo 51.2 del Protocolo I de 1977 prohíbe los actos o amenazas cuya finalidad
sea aterrorizar a la población civil. En conflictos armados no internacionales, el artículo 4.2.d del
Protocolo II de 1977 sobre garantías fundamentales, prohíbe los actos de terrorismo, el artículo
4.2.h. del mismo instrumento prohíbe las amenazas de practicarlo y el artículo 13.2 del mismo
instrumento reitera lo establecido por el artículo 51.2 del Protocolo I de 1977 y prohíbe los actos o
amenazas de violencia cuya finalidad sea aterrorizar a la población civil.
En otras palabras los hechos que son hostilidades no siempre son actos terroristas y que por lo
tanto no están prohibidos por el Derecho Humanitario, es decir, son actos permitidos por esta
normatividad. La participación directa en las hostilidades que implique actos contra combatientes u
objetivos militares no necesariamente es un acto terrorista. Por lo tanto, no todo acto realizado por
un miembro de un grupo armado organizado al margen de la ley se puede calificar de terrorista. De

52
Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, Protección de los Derechos Humanos y las
libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, E/CN.4/2005/103, 7 de febrero de 2005,
párrs. 17 y 18.
Terrorismo y conflicto armado: 225

ahí que sea fundamental restringir esos actos a aquellos que están específicamente destinados a
producir pánico o zozobra entre la población civil.
En tercer lugar y teniendo en cuento que las hostilidades y los actos terroristas son cosas distintas,
también se debe diferenciar entre quienes participan directamente en las hostilidades y los
terroristas, entre los combatientes y los terroristas. Se deben distinguir los sujetos que realizan
esas acciones. Tienen características bien distintas los combatientes y en particular quienes
participan directamente en las hostilidades y los terroristas.
"Muchos analistas han comparado las guerrillas con los terroristas modernos, y con cierta
razón. Las guerrillas han tendido siempre a ocultarse entre la población civil y a recibir apoyo
de ésta, lo mismo que los terroristas. Además las tropas convencionales han inflingido
represalias contra esos civiles tanto o más contra las guerrillas que las han atacado. Pero es
precisamente esta diferencia –de objetivos deliberados- lo que ha distinguido las guerrillas
de los terroristas. Los grandes maestros y teóricos de la guerra de guerrillas han entendido
la necesidad de mantener la lealtad de la población civil (una lealtad que Mao Tse-tung
codificaría en sus célebres "tres reglas y ocho comentarios")53 y por lo tanto han aconsejado
que se intenten limitar las bajas entre los no combatientes. Se trata de una estrategia
general que ha acumulado casi tantos éxitos como fracasos ha cosechado el terrorismo:
no sólo los civiles agradecen la desacostumbrada consideración que les brindan los jefes
guerrilleros competentes, sino que a menudo admiran el atrevimiento que se requiere para
que las unidades poco convencionales ataquen tropas regulares. Para los terroristas, en
cambio, los civiles son el blanco: el objetivo del terrorismo es sembrar el miedo entre la
población enemiga, y sus agentes demuestran una preocupación singularmente escasa
ante la posibilidad de represalias contra las poblaciones de las que ellos mismos proceden,
calculando cínicamente que esas represalias provocarán un deseo de venganza que los
hará conquistar un mayor apoyo público"54.
Sin embargo, un combatiente o quien participe directamente en las hostilidades puede convertirse
en terrorista si su accionar violento de manera sistemática está dirigido a producir pánico entre
la población civil. Sin embargo, un acto terrorista no debe calificar al sujeto como terrorista. Esta
categoría debe reservarse a quien utilice de manera sistemática el terror contra los civiles. Si no
hay una práctica permanente o frecuente del uso del terror por parte de quien realice el hecho,
no sería adecuado calificar a ese sujeto como terrorista. La realización de actos terroristas
esporádicos o aislados cometidos por miembros de una parte en conflicto no lo convierten de
manera automática en terrorista.
En cuarto lugar, y por esta misma razón, es esencial diferenciar el hecho del actor, el delito de
la persona. Para la realidad colombiana es fundamental diferenciar entre el actor terrorista y el
acto terrorista. Una cosa es el sujeto en sí y otra es la acción de ese sujeto. La distinción cobra

53
Véase Supra pág.
54
Carr, Caleb, Las lecciones del terror, orígenes históricos del terrorismo internacional, Ediciones B.,
Barcelona, 2002, pág. 129.
226 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

importancia porque una acción terrorista no necesariamente califica al sujeto como terrorista.
Los actores del terrorismo pueden ser estatales o particulares, mientras que la acción terrorista
independientemente del sujeto siempre es la misma: el uso indiscriminado de la violencia contra
civiles. Resulta temerario afirmar sin matices que en Colombia el Estado es terrorista o que los
grupos armados no estatales son terroristas. Cosa bien distinta es que el Estado a través de sus
agentes realice actos de terror y que los grupos armados no estatales también los cometan.
Aunque Colombia sea una de las democracias más violentas del mundo y presente una de las
situaciones de Derechos Humanos más graves de América Latina, en la cual algunos agentes
del Estado perpetran serias violaciones de Derechos Humanos, no se puede sostener que existe
terrorismo de Estado. A pesar de que existen ciertos patrones sistemáticos de violación de los
Derechos Humanos, en los que se utiliza a veces la violencia de manera indiscriminada que afecta
a civiles inermes, tales conductas no se encuadran en una política oficial del Estado, ni obedecen
a una estrategia diseñada desde las altas esferas del poder, como si ocurrió en la Alemania nazi
en la década de los cuarenta o en los regímenes dictatoriales del Cono Sur en la década de los
setenta y ochenta. Sin embargo, lo anterior no obsta para que algunas de esas violaciones sean
calificadas como actos de terror.
Igual raciocinio se debe predicar frente a los grupos guerrilleros o paramilitares. Estas organizaciones
armadas no estatales no son por definición terroristas, pero han cometido actos de terror. Sustituir
de manera definitiva la figura del delincuente político por la del terrorista, como es la tendencia de
algunos agentes del Estado colombiano y de ciertos medios de comunicación, significaría cerrar
espacios para humanizar la guerra y desconocería el Derecho Humanitario.
"La distinción entre delincuentes políticos y terroristas debe salvarse para el derecho
porque cumple, indudablemente, por lo menos una doble función heurística y práctica.
Agrega conocimiento y, con ello, elementos de juicio para entender y para definir la política
criminal del Estado, y lo que es tanto o más importante, incrementa la libertad de acción
del Estado frente a los insurgentes"55.
La calificación de una organización ilegal como terrorista se traduce en que no sólo resulta
excluida como posible contraparte de conversaciones o negociaciones políticas, sino que debe
ser perseguida con la mayor severidad. Desde el momento en que un grupo recibe la etiqueta
de terrorista, los actos que realiza tengan o no el propósito de ocasionar miedo en la población
civil, serán calificados como terroristas. De ahí que sea fundamental recuperar la noción del delito
político y evitar la tendencia hacia su sustitución por la noción de terrorismo. Sin embargo no se
puede desconocer que "… los protagonistas armados recurren, cada vez más, al terror como
un componente normal de sus estrategias locales: en la medida en que los paramilitares y las
guerrillas se disputan los mismos territorios, su empleo contra la población civil se convierte en un
medio privilegiado de aislar al adversario, cortándole sus eventuales apoyos"56.

55
Orozco Abad, Iván, Combatientes, Rebeldes y Terroristas, Op, Cit, pág. 186.
56
Pécaut, Daniel, Guerra contra la sociedad, Editorial Planeta, Bogotá, 2001, pág. 229.
Terrorismo y conflicto armado: 227

En quinto lugar, los actos de terror pueden ser permitidos contra quienes participan directamente en
las hostilidades siempre y cuando no desconozcan los principios de limitación y proporcionalidad.
Como lo establecen los comentarios al artículo 51 del Protocolo I de 1977, este tipo de terror,
el que intenta intimidar o provocar la rendición del enemigo, no es el que se quiere prohibir57.
Hans-Peter Gasser señala que "dentro de los límites reconocidos, el terror es un arma que puede
utilizarse en combate contra las fuerzas armadas de la parte adversa"58. "Así, lo que parece un acto
terrorista en un contexto civil puede ser un acto de guerra legítimo si está dirigido contra personal
militar enemigo"59. Los límites reconocidos son los principios de limitación y proporcionalidad.
Lo que sucede es que muchos actos de terror contra quienes participan inmediatamente en las
hostilidades son ilimitados y desproporcionados frente a la ventaja militar concreta prevista, pero
si se dan actos de terror proporcionados y limitados contra quienes participen directamente en las
hostilidades, tales actos estarían permitidos. Incluso algunos autores van más allá y señalan que el
uso ilícito de la violencia en un conflicto armado es de por sí aterrorizante, de donde concluyen que
es "objetivamente aterrorizante toda violencia que se salga del cuadro de reglas establecidas en el
Derecho Humanitario"60. La prohibición de los actos de terror contra la población civil se extiende
a instalaciones o bienes que puedan provocar incidentalmente víctimas dentro de la población
civil61 y no contra objetivos militares. Téngase en cuenta que la mayoría de las definiciones de
terrorismo, prohíben los actos de terror únicamente contra los civiles o terceros inocentes.
En sexto lugar, en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales lo que se
prohíbe son los actos cuya finalidad sea aterrorizar a la población civil. De esta manera, lo que se
quiere prohibir son los actos o amenazas cuyo objetivo principal sea sembrar el terror. Lo que se
quiso prohibir es la intención de aterrorizar, tal como lo establecen los comentarios al artículo 13
del Protocolo II de 197762. Existe pues un elemento doloso en la conducta.
Por último, los Estados tienen el deber de adoptar medidas para impedir y responder a los actos
de terrorismo, pero esas medidas adoptadas se deben ajustar a las obligaciones de los Estados
en virtud del Derecho Internacional de los Derechos humanos. Por ejemplo, se deben respetar
escrupulosamente las normas internacionales en materia de privación de la libertad, trato humano,

57
Comité Internacional de la Cruz Roja, Comentarios del Protocolo de 8 de junio de 1977 adicional a los
Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos
armados internacionales (Protocolo I), Ob. Cit., párr. 1940.
58
Gasser, Hans-Peter , Ob. Cit.
59
Ibíd., pág. 219.
60
Van Der Wijngaert, Christine y Schutter, Bart de, citados por Viera-Gallo, José Antonio, "El
terrorismo. Un desafío para la comunidad internacional", en Augusto Varas (editor), Op. Cit., pág. 134.
61
Comité Internacional de la Cruz Roja, Comentarios del Protocolo de 8 de junio de 1977 adicional a los
Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos
armados sin carácter internacional (Protocolo II) y del artículo 3 de estos Convenios, Ob. Cit., párr.
4538.
62
Ibíd., párr. 4786.
228 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

seguridad de la persona, habeas corpus, la existencia de un tribunal competente, independiente


e imparcial; las garantías fundamentales en materia de administración de justicia, el derecho a la
libertad de expresión, la obligación de respetar y garantizar la no discriminación y el derecho a
la protección judicial. El informe de octubre de 2002 de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos hace una presentación muy completa de estas obligaciones subrayando que la falta de
consenso internacional en la definición, no significa que el Estado no esté sometido a restricciones
en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Humanitario, en
la configuración de sus respuestas a esa violencia63.

63
CIDH, Terrorismo y Derechos humanos, OEA/Ser.L/V/II.116, Doc. 5 rev. 1 corr. 22 octubre 2002
LA APLICACIÓN DEL DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO EN
COLOMBIA. AVANCES, DESAFIOS Y
PROPUESTAS

Alejandro Ramelli Arteaga

1. INTRODUCCIÓN
Las constantes y reiteradas infracciones al Derecho Internacional Humanitario (en adelante,
el DIH ) cometidas por los diversos actores del conflicto armado colombiano en las últimas
décadas, las cuales han conducido a dejar un número incalculable de víctimas y perjuicios
de todo orden, han sido objeto de copiosas denuncias ante organismos internacionales de
protección de los Derechos Humanos. De hecho, los últimos fallos proferidos por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado colombiano, aunados a todos aquellos
que se avizoran, constituyen un urgente llamado de alerta para hacerle frente, cuanto antes,
a esta problemática. Así mismo, la solicitud de información sobre Colombia que realizó el año
pasado el Fiscal de la Corte Penal Internacional (en adelante, la CPI), vislumbra el inicio de una
nueva etapa en la difícil "judicialización del conflicto armado colombiano", con consecuencias
políticas imprevisibles para una salida negociada al mismo.

De allí la necesidad de que los estudios alrededor de estos temas vayan más allá de la
importante, pero insuficiente, denuncia de los hechos, para pasar a un estadio superior de
análisis, que apunte a hacer un balance objetivo sobre lo ocurrido en la última década en materia
de aplicación del DIH en Colombia, y por supuesto, entrar en el terreno de las propuestas.
Precisamente en esa dirección se encausa el presente artículo.

En suma, mi disertación está estructurada en tres grandes bloques temáticos, a saber: en


un primer momento, analizaré los notorios avances que se han dado en la última década en
las diversas formas de ejecución de las normas internacionales humanitarias en Colombia; a
continuación, examinaré los desafíos y debilidades de la aplicación del DIH en nuestro país;
por último, formularé algunas propuestas, encaminadas a superar la crisis humanitaria que
padecemos.


Artículo elaborado por Alejandro Ramelli Arteaga, Magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional.

En especial, los casos de los 19 comerciantes y las masacres de Mapiripán y Pueblo Bello.
230 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

2. NOTORIOS AVANCES EN LA ÚLTIMA DÉCADA EN LAS


DIVERSAS FORMAS DE EJECUCIÓN DE LAS NORMAS
INTERNACIONALES
2.1 El Estado
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, en su artículo 26, dispone que
"Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe". Quiere ello decir que los
tratados internacionales, una vez incorporados a los respectivos ordenamientos jurídicos internos,
deben ser ejecutados por las diversas Ramas del Poder Público, lo cual implica la adopción de
leyes ( ejecución legislativa ) mediante las cuales se desarrollen las normas non-self-executing que
conforman el corpus iuris del DIH, en especial, las prohibiciones; la expedición de reglamentos y
actos administrativos ( ejecución administrativa ); al igual que la debida protección de los Derechos
subjetivos reconocidos en las normas internacionales por parte de los jueces ( ejecución judicial ).
Pues bien, en el caso colombiano, y como novedad, las diversas ejecuciones de las normas del
DIH encuentran su fundamento en el Texto Fundamental, lo cual, constituye, sin lugar a dudas,
un notorio avance.
2.1.1 La constitucionalización del Derecho Internacional
humanitario
A semejanza de lo sucedido en la Constitución de Rionegro de 1863, en la actual Carta Política
existe una remisión expresa a los principios humanitarios, en su artículo 214.2. La inclusión de
dicha cláusula es de la mayor importancia, por cuanto, elevar a rango de norma constitucional
las disposiciones humanitarias implica que éstas se encuentran al amparo de las intervenciones
del legislador en materia de Derechos fundamentales ( principio de supremacía constitucional )
e igualmente, que todo el ordenamiento jurídico debe ser interpretado de conformidad con las
mismas ( principio de la interpretación conforme ). De igual manera, por tratarse de normas de
rango superior, las diversas políticas públicas ( vgr. de paz, reinserción, de salud, etcétera ) deben
ser elaboradas, ejecutadas y controlas de conformidad con aquéllas.
Cabe asimismo señalar que, en virtud de la adopción de la figura del bloque de constitucionalidad,
las normas humanitarias deben ser interpretadas armónicamente con la Constitución y demás
tratados internacionales que igualmente conforman aquél, en especial, los instrumentos
internacionales sobre Derechos Humanos que prohíben su limitación bajo estados de excepción,
es decir, aquello que la doctrina denomina "núcleo duro de protección".


Ver al respecto, Ramelli Arteaga, Alejandro, "Los Derechos de los trabajores y las normas
internacionales", Revista Francisco de Vitoria, Salamanca, 1999.

Artículo 91.

Ver al respecto, Ramelli Arteaga, Alejandro, "Las normas internacionales en el ordenamiento
jurídico colombiano", Revista Cuestiones Constitucionales, México, 2004.

Ver al respecto, Ramelli Arteaga, Alejandro, La Constitución Colombiana y el Derecho Internacional
humanitario, Bogotá, Uniexternado, 2004, segunda edición.
LA APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN COLOMBIA 231

2.1.2 Adopción de numerosas leyes mediante las cuales se ejecutan


las normas humanitarias
En los últimos años, en Colombia se han adoptado numerosas leyes encaminadas a ( i ) sancionar
comportamientos contrarios al DIH; ( ii ) brindar una cierta protección a las víctimas del conflicto
armado interno, mediante la creación de programas de atención a poblaciones en riesgo; ( iii )
reconocerle derecho a la población desplazada; y ( iv ) crear un marco jurídico que permita la
desmovilización de los grupos armados irregulares.

En efecto, mediante la Ley 599 de 2000 se tipificaron en Colombia los crímenes de genocidio,
desaparición forzada de personas, e igualmente, se dispuso todo un título del estatuto penal
a los "delitos contra personas y bienes protegidos", es decir, a los crímenes de guerra, delitos
todos ellos sancionados con penas privativas de la libertad muy elevadas. De igual manera, la
Ley 734 de 2002 ( Código Disciplinario Único ) tipificó como falta gravísima, esto es, sancionable
con destitución del cargo e inhabilidad por 20 años, la desaparición forzada, el genocidio, la
persecución, al igual que las infracciones graves al DIH.

Paralelamente, mediante diversos decretos, en los últimos años, se han venido creando programas
de protección para personas en especiales condiciones de riesgo, a las víctimas y a los testigos
de los crímenes de lesa humanidad y de guerra, mecanismos a cargo de la Fiscalía General de
la Nación, el Ministerio del Interior y de Justicia, así como el Ministerio de Protección Social. Así
mismo, se han expedido leyes encaminadas a brindarle una atención humanitaria inmediata a la
población desplazada por la violencia, en tanto que otras leyes se han enfocado a establecer
unos medios para adelantar procesos de paz con los grupos armados irregulares a través de la
desmovilización de los mismos.

2.1.3 Ejecución judicial


La ejecución judicial de las normas del DIH ha sido uno de los fenómenos más interesantes que
ha conocido el país en los últimos años. En efecto, usualmente las disposiciones internacionales
son interpretadas y aplicadas a casos concretos por instancias judiciales internacionales, y
excepcionalmente internas, tal y como sucedió luego de la Segunda Guerra Mundial cuando fueron
investigados y sancionados por Tribunales americanos, franceses y alemanes, especialmente,
aquellos criminales que habían logrado escapar de la justicia impartida por los Tribunales
Penales Internacionales de Nûremberg y Tokio. En tal sentido, los jueces colombianos, por la
misma dinámica del conflicto, se han visto en la necesidad de interpretar y aplicar el DIH en casos
concretos, bien sea en el ámbito de investigaciones penales, acciones de tutela, e incluso en el
control abstracto de constitucionalidad de las leyes.


Sentencia T- 558 de 2003.

Ley 358 de 1997 sobre desplazamiento forzado.

Ley 418 de 1996 con sus correspondientes prórrogas.
232 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

En este orden de ideas, los jueces nacionales han debido ejecutar normas internacionales,
concebidas para ser aplicadas durante situaciones de excepcional anormalidad, dentro de los
causes de los procedimientos internos, y por supuesto, en el contexto de una Carta Política
redactada para ser aplicada en tiempos de normalidad, labor hermenéutica dispendiosa, que no
siempre ha conducido a los resultados más afortunados en términos de protección a la población
civil.

2.2 Grupos armados irregulares


2.2.1 Ampliación del conocimiento sobre el DIH
Resulta ser una labor harto compleja determinar hasta qué punto, en los últimos años, los grupos
armados irregulares colombianos han hecho progresos en materia de aplicación y respeto de las
normas humanitarias. Con todo, una revisión de los documentos elaborados por éstos evidencia
que han pasado, de un desconocimiento absoluto de los contenidos de dichas disposiciones,
o a lo máximo de una apreciación precaria sobre las mismas, a un conocimiento relativamente
completo de aquéllas, sin que por ello, se haya incrementado notoriamente su respeto.
En efecto, un examen de los diversos textos diseñados por los grupos armados irregulares, bien
sean de extrema izquierda o derecha, como por ejemplo el Acuerdo de Puerta del Cielo, muestra
que saben acerca de la existencia de los principios básicos del DIH, tales como aquellos de la
distinción entre población y combatiente; objetivo militar y bien civil, neutralidad y proporcionalidad.
De igual manera, tienen presente la puesta en marcha de la Corte Penal Internacional y reflexionan
sobre las consecuencias que tendrá el funcionamiento de dicha instancia judicial sobre ellos. En
pocas palabras, el acatamiento de las normas internacionales, como es bien sabido, comienza por
el conocimiento de las mismas; es en ese plano donde hemos avanzado, aunque, por supuesto,
hace falta recorrer un largo trecho hacia el acatamiento efectivo del DIH.

2.2.2 Intercambio humanitario


Quizá una de las manifestaciones más evidentes de aplicación del DIH en Colombia, por parte
del más numeroso y fuerte grupo armado del país, se presentó con la realización de un acuerdo
humanitario con las FARC durante la presidencia de Andrés Pastrana Arango, al término del cual
recobraron su libertad varios miembros de la fuerza pública, quienes se encontraban en poder del
grupo armado desde hacía mucho tiempo. Sin lugar a dudas, se trató también de un acto político,
encaminado a oxigenar un proceso de paz que se encontraba duramente criticado por diversos
sectores de la sociedad colombiana, en especial, por los desafueros cometidos por las FARC en
la llamada "zona de distensión" o de "despeje", dependiendo de quién la calificara10. También
es cierto es que no lograron recuperar su libertad todos los cautivos, en especial, los civiles y
otros miembros de la fuerza pública, quienes, al momento de escribir estas páginas siguen en
cautiverio, bajo circunstancias inhumanas que algún día debería juzgar la CPI.

10
Ver al respecto, Ramelli Arteaga, Alejandro, Acuerdo humanitario: un imposible jurídico y político,
IV Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Universidad Externado de Colombia, 2003.
LA APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN COLOMBIA 233

2.3 Sociedad civil


A lo largo del prolongado conflicto armado colombiano, en los últimos años, la llamada "sociedad
civil" ha comenzado a tener un papel más activo, mediante diversas iniciativas, tales como el
"mandato por la paz", la promoción de acuerdos humanitarios, las labores de intermediación,
en especial, con el ELN. Así mismo, se han diseñado estrategias para garantizar la vigencia del
principio de neutralidad de la población civil, tales como las "comunidades de paz".

2.4 Conclusiones
En materia de avances en la ejecución, aplicación y respeto de las normas humanitarias en
Colombia, en los últimos años, hallamos importantes progresos. En efecto, en el ámbito normativo,
se han expedido diversas leyes encaminadas a investigar y sancionar las infracciones graves al
DIH; se ha legislado en pro de brindarle una asistencia humanitaria mínima a los desplazados,
e igualmente, se han adoptado normas jurídicas encaminadas a lograr las desmovilizaciones
individuales o colectivas de los miembros de los grupos armados. Así mismo, cada vez son más
comunes los casos en los cuales los jueces interpretan y aplican las normas humanitarias, bien
sea en desarrollo de procesos penales, acciones de tutela, acciones de reparación directa contra
el Estado, etcétera. De igual manera, el Estado ha puesto en marcha diversos programas de
protección para población en especial riesgo por efectos del conflicto armado ( sindicalistas,
defensores de Derechos Humanos, periodistas, etc, ), al igual que víctimas y testigos de crímenes
de lesa humanidad y de guerra.

3. DESAFIOS Y DEBILIDADES DE LA APLICACIÓN DEL


DIH EN COLOMBIA
3.1 El Estado
3.1.1 Negativa de la existencia del conflicto armado interno
En los últimos meses, el Gobierno Nacional ha venido sosteniendo que en Colombia "no existe un
conflicto armado sino una amenaza terrorista". Dicho pronunciamiento, sin lugar a dudas, constituye
un retroceso en materia de aplicación del DIH en nuestro país, por cuanto, tal afirmación llevaría,
en la práctica, a lo siguiente ( i ) inaplicación del Capítulo II del nuevo Código Penal, ya que todos
los tipos penales allí descritos parten de que un determinado comportamiento es cometido "con
ocasión y en desarrollo del conflicto armado"; ( ii ) no se cometerían infracciones al DIH, y por ende,
no se podría sancionar a servidores públicos que incurran en dichas conductas; ( iii ) no existirían,
técnicamente hablando, de "víctimas del conflicto armado", con lo cual los Derechos a la verdad,
justicia y reparación de las mismas se verían gravemente afectados; ( iv ) podría ser cuestionada
la legalidad de contratos administrativos que versen sobre asistencia o protección de víctimas del
conflicto armado; y ( v ) carecería de todo sentido invocar ante los jueces la necesaria protección ante
comportamientos atentatorios del DIH. En pocas palabras, negar la existencia del conflicto armado
conlleva, como necesario corolario, inaplicar el DIH, ya que dicha normatividad no se aplica ante
"amenazas terroristas" sino en situaciones de conflicto armado, sea éste interno o internacional.
234 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Ahora bien, la negativa reiterada del Gobierno Nacional en aceptar la existencia de un conflicto
armado interno, bien sea éste regulado por el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra
de 1949 o por el Protocolo Adicional II de 1977, por una parte, no vincula a las demás ramas
del poder público, merced al principio de separación de poderes; por otra, no le resulta oponible
a instancias judiciales internacionales, en virtud del principio de supremacía de las normas
internacionales sobre disposiciones internas. De tal suerte que, por ejemplo, es de esperarse que
Corte Penal Internacional, tal y como suelen hacerlos los tribunales penales internacionales ad
hoc, califiquen jurídicamente, y de manera autónoma, la situación de violencia que vive Colombia,
a efectos de determinar la ocurrencia de un crimen de su competencia.

3.1.2 Recurso a la cláusula de exclusión de la competencia


de la CPI en materia de crímenes de guerra
Al momento de ratificar el Estatuto de Roma de la CPI, el Gobierno Nacional invocó la facultad
que el tratado internacional le brinda a los Estados, en el sentido de hacer una declaración de
voluntad según la cual la Corte no tendrá competencia, por el término de siete años, para juzgar
los crímenes de guerra cometidos en el territorio de aquél. La existencia de dicha disposición
convencional se explica, según los antecedentes que precedieron la suscripción del acuerdo
internacional, en que se buscaba otorgar una especie de período de transición durante el cual, es
de esperarse que se resuelvan pacíficamente los conflictos armados internos. En otros términos,
no se quería que con la entrada en vigor del tratado se malograran conversaciones o procesos de
paz sino que, por el contrario, se otorgaba una especie de período de gracia entre las partes en
contienda durante el cual aquéllos debían materializarse.
En el caso colombiano, el Gobierno Nacional justificó asimismo el recurso a la facultad otorgada
por el artículo 124 del Estatuto de Roma de la CPI, en el sentido de que era necesario buscar
instrumentos para alcanzar la paz con los grupos armados, y por ende, la puesta en marcha de la
justicia internacional podía convertirse más en un obstáculo que en una solución, ya que difícilmente
se negocia la paz ante el riesgo de ser posteriormente enjuiciado y condenado, incluso a cadena
perpetua, por la comisión de crímenes relacionados con el desarrollo del conflicto armado. De
igual manera, se alegó la inexistencia de impunidad, como quiera que, precisamente el Código
Penal había sido modificado en el sentido de tipificar los crímenes de guerra.
No obstante lo anterior, a mi juicio, la posición del Gobierno Nacional en punto a la inexistencia
del conflicto armado y al no retiro de la declaración formulada con base en el artículo 124 del
Estatuto de Roma de la CPI, no dejan de ser manifiestamente contradictorias. En efecto, por
una parte se niega que se esté presentado un conflicto armado interno, lo cual significaría,
jurídicamente hablando que no se debe aplicar el DIH, y en consecuencia, resulta imposible violar
una normatividad inaplicable, con lo cual, técnicamente no se podrían cometer crímenes de guerra
en Colombia, es decir, las violaciones más graves al DIH; por otro lado, se recurre al mencionado
artículo 124 para dejar supuestamente abierta la puerta para un proceso de negociación, alegando
además que los crímenes de guerra no quedarán en la impunidad, por cuanto, si bien no puede
juzgarlos la CPI, si lo puede hacer la justicia interna!.
LA APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN COLOMBIA 235

3.1.3 Ambigüedades en la normatividad sobre desmovilización


de grupos armados
La reciente normatividad sobre desmovilización de grupos armados irregulares, y la conformidad
de ésta con la Constitución y con los tratados internacionales sobre Derechos Humanos y DIH
que hacen parte del bloque de constitucionalidad ha sido objeto de numerosas críticas, vertidas
por instancias internacionales y por doctrinantes nacionales, las cuales apuntan, en lo esencial,
a señalar, en grandes líneas, que (i) la ley debía haber sido tramitada como estatutaria y no
ordinaria, por regular integralmente Derechos fundamentales (verdad, justicia y reparación), y
por ende, el proyecto de ley debía haber sido sometido a un control previo e integral por parte de
la Corte Constitucional; (ii) si bien formalmente alude a los Derechos de las víctimas, tal y como
está diseñado el proceso penal, no se va a lograr saber la totalidad de la verdad, por cuanto no
se exigen confesiones plenas y el período de investigación es muy reducido; (iii) el quatum de las
penas a imponer no se compadece con la gravedad de los delitos cometidos, vulnerándose de esta
forma el principio de proporcionalidad de las penas; (iv) la ley no garantiza que las víctimas vayan
a ser plenamente reparadas; y (v) resulta inaceptable que el paramilitarismo sea considerado
un delito político, en términos de sedición. De hecho, recientemente la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en el caso Mapiripán, dejó desde ya sentadas algunas consideraciones en
relación con las incompatibilidades existentes en la Ley 975 de 2005 y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.

3.1.4 Graves disfuncionalidades de las políticas públicas


en materia de Derechos humanos y DIH
El tema del respeto por los Derechos Humanos y el DIH no puede ser examinado únicamente
desde la óptica normativa; se imponen asimismo los análisis de efectividad de las políticas
públicas. En tal sentido, por ejemplo, la Corte Constitucional en sentencia T- 025 de 2004
adelantó un extenso y profundo análisis acerca de la eficacia de la política pública de atención a la
población desplazada, concluyendo, entre otras cosas, que se presentaban serías incongruencias
y falencias estructurales en la materia, partiendo del diseño mismo de la política, pasando por
su ejecución, y culminando con fallas graves en relación con verificación en el cumplimiento de
objetivos y metas. En tal sentido, la Corte encontró, entre otras cosas, que (i) no existía un plan
de acción actualizado acerca del funcionamiento del SNAIPD, que permita una mirada integral
de la política; (ii) no se habían fijado metas específicas o indicadores que permitan detectar si
los fines de las políticas se han cumplido; (iii) no existían prioridades e indicadores claros; (iv) la
asignación de funciones y responsabilidades a las distintas entidades era difusa; (v) varias de las
políticas de atención a la población desplazada no habían contado con un desarrollo suficiente;
(vi) el diseño de la atención humanitaria de emergencia, que hace énfasis en el factor temporal,
resultaba demasiado rígido para atender de manera efectiva a la población desplazada; (vii) en
cuanto al grado de la implementación de las políticas de atención a la población desplazada se
observó una insuficiencia de acciones concretas por parte de las entidades a las cuales se han
asignado funciones; (viii) en cuanto al cumplimiento y la continuidad de la política, dado que no
236 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

existen mecanismos de seguimiento de la gestión de las distintas entidades que hacen parte del
SNAIPD, ni plazos de evaluación del cumplimiento de los objetivos fijados para cada componente
de la atención a la población desplazada, no era posible evaluar la puntualidad de las entidades
responsables en la ejecución de los programas; y (ix) no existía sistemas de evaluación de la
política. La anterior metodología de análisis de políticas públicas, extremadamente completa,
se podría hacer extensiva a otros tópicos como aquellos de las víctimas del conflicto armado,
diferente a los desplazados, la protección de defensores de Derechos Humanos, el sector justicia
en relación con la investigación y juzgamientos de los crímenes de guerra y de lesa humanidad,
etcétera.

4. Los grupos armados irregulares


Hemos señalado en la primera parte de este estudio que, en los últimos años, los grupos armados
irregulares han mostrado tener conocimientos suficientes sobre las reglas mínimas y elementales
del DIH. A pesar de ello, siguen siendo constantes las infracciones graves a las mismas imputables
a aquéllos. Tal estado de cosas se explica por la confluencia de varias causas como son, entre
otras, (i) la falta de voluntad política en aplicar las reglas mínimas, ya que se estima que la guerra
no conoce límites; (ii) rechazo al sometimiento a las normas humanitarias, so pretexto de no haber
prestado expresamente su consentimiento, como lo hicieron los Estados, en obligarse a cumplir
las mismas; (iii) la invocación de las normas humanitarias con fines políticos o estratégicos11; (iv)
la prolongación en el tiempo del conflicto armado, el incremento del grado de conflictualidad entre
las partes ( teoría de las contradicciones ) y la ausencia, por el momento, de un riesgo elevado de
sanción por infringir la norma jurídica; (v) ciertas formas de lucha irregular, aceptadas en el seno
de las organizaciones armadas (vgr. armas ciegas, reclutamiento de menores, toma de rehenes
y terrorismo) constituyen infracciones graves al DIH, y al mismo, fuentes de financiación de las
mismas; (vi) ausencia de directivas por parte de los mandos militares a los combatientes sobre
el necesario respeto a la población civil; (vii) débil rechazo internacional, por parte de algunos
Estados, a dichas prácticas abominables.

5. La sociedad civil
Si bien, como se ha explicado, en los últimos años la llamada sociedad civil ha recobrado un cierto
protagonismo en materia de aplicación del DIH, a mi juicio, dicha contribución se podría reforzar
si se partiera del entendido básico del término "sociedad civil", es decir, si se tuviese consciencia
de que dicha expresión abarca al conjunto de ciudadanos, y que por ende, los representantes de
la misma deben serlo por la vía de mecanismos democráticos, so pena de llegarse a acuerdos
entre una élite, el Gobierno y un grupo armado, tal y como ocurrió en el pasado con el frente
nacional. Aunado a lo anterior, la sociedad civil, que somos todos los ciudadanos como he
explicado, debemos reaccionar ante lo injustificable, repudiándolo de donde quiera que venga.

11
Ver al respecto, Ramelli Arteaga, Alejandro, "El Derecho Internacional humanitario como discurso
político durante el desarrollo del conflicto armado colombiano", en Sociología Jurídica. Análisis del
control y del conflicto sociales, Universidad Externado de Colombia, 2003.
LA APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN COLOMBIA 237

En efecto, tal y como lo demuestran diversos estudios en la materia, las violaciones al DIH y a los
Derechos Humanos, se multiplican y extienden en la medida en que se "justifique lo injustificable",
bajo el amparo de ideologías impregnadas por la lucha contra el terrorismo, la igualdad social, la
superioridad de una raza o religión, etcétera.

6. PROPUESTAS
Con frecuencia, los análisis sobre violaciones a los Derechos Humanos e infracciones graves la
DIH se limitan a presentar una radiografía de la situación, sin avanzar lo necesario en punto a las
propuestas y alternativas para superar la crisis humanitaria que padecemos. De allí, brevemente
expondré algunos mecanismos que, a mi juicio, podrían conducir a humanizar la guerra.

6.1 Acuerdo humanitario


En mi opinión, el debate nacional en torno al acuerdo humanitario se ha reducido a la superación
del drama humano que padecen, desde hace años, los secuestrados y sus familiares, tanto civiles
como combatientes, y a la excarcelación de miembros de los grupos armados investigados o
condenados por terrorismo, rebelión, narcotráfico, etc. En otros términos, pensamos en el
acuerdo humanitario exclusivamente en términos, poco técnicos por lo demás, del "intercambio
de prisioneros de guerra", es decir, en clave de derecho a la libertad, cuando lo cierto es que los
acuerdos humanitarios tienen un propósito más amplio, cual es, aplicar en los conflictos armados
internos normas vigentes en los internacionales. De tal suerte que el debate debería asimismo
incluir, por ejemplo, la desvinculación de menores de edad de las filas de los grupos armados
y su exclusión como informantes de la fuerza pública, la protección de los recursos naturales,
el respeto por los grupos étnicos, sus tradiciones, culturas y neutralidad, el desminado de los
campos, la rechazo por ciertos métodos y medios de combate, el respeto por la dignidad de las
menores de edad y sus Derechos sexuales y reproductivos, etc.
Por último, quisiera señalar que la viabilidad o no del acuerdo humanitario no es un problema
jurídico sino de voluntad política de las partes. Recordemos que lo jurídico es meramente
instrumental, no constituye un fin en sí mismo, tan sólo un medio.

6.2 Mecanismos internacionales efectivos de


verificación del cese al fuego y la desmovilización
El respeto por los Derechos Humanos y el DIH pasa por establecer mecanismos internacionales
efectivos de verificación de los ceses al fuego y posteriores desmovilizaciones que acuerden
las partes. En efecto, no basta lograr la voluntad política de negociar un proceso de paz, de
suscribir acuerdos al respecto, sino se cuentan con los instrumentos necesarios de seguimiento
y verificación del cumplimiento de lo acordado. Se precisa, por tanto, un mayor apoyo de la
comunidad internacional en la materia, si tomamos en cuenta factores tales como (i) la prolongada
duración del conflicto armado colombiano; (ii) la extensión del territorio colombiano y la dificultad
de llegar a determinadas regiones del país; y (iii) el elevado número de combatientes, incluyendo
las células urbanas, aunado a su dispersión a lo largo de la geografía nacional. De igual forma,
238 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

la consolidación de un proceso de desmovilización pasa por brindarle a los excombatientes otras


oportunidades de empleo, su vinculación con proyectos productivos, y por supuesto, la posibilidad
de articular políticamente sus propuestas.

6.3 Comisiones de la verdad


La efectividad de cualquier proceso de reconciliación nacional pasa por conocer la totalidad de
la verdad sobre lo sucedido. En efecto, es la única forma de evitar que hechos tan bárbaros
vuelvan a cometerse; se reconstruya el tejido social; las víctimas logren finalmente hacer su duelo
y perdonar a sus victimarios; e igualmente, los autores directos, y sobre todo, sus cómplices de
las atrocidades respondan ante la sociedad colombiana y el mundo por sus actos. De allí que,
en otros contextos, se han puesto en marcha comisiones de la verdad, cuyas conformaciones,
funciones y roles han sido diversos, así como también lo han sido los resultados obtenidos. Con
todo, a mi juicio, se trata de una buena iniciativa, que es preciso fomentar, dado que la verdad
procesal suele ser incompleta, sesgada, parcial, no logrando ofrecer una visión panorámica y
exacta de tan compleja realidad social.

6.4 Es necesario que la CPI agilice sus investigaciones


sobre casos colombianos
En anteriores líneas he señalado que una de las causas de violación del DIH la encontramos en
la ausencia de mecanismos penales efectivos para sancionar a los responsables de aquéllas. Al
respecto, bien es sabido que, el año pasado el Fiscal de la CPI solicitó un conjunto de informaciones
sobre Colombia, con el propósito de abrir los primeros procesos por crímenes de lesa humanidad
cometidos en el país. Celebramos tal determinación, pero nos parece que, al igual que sucede en
el ámbito interno, la justicia internacional termina siendo muy lenta, si tenemos en cuenta que en
Colombia los principales determinadotes de dichos crímenes son conocidos por toda la sociedad;
el mando y control que ejercen sobre sus tropas, en virtud del artículo 28 del Estatuto de la CPI
se ajusta igualmente a sus comportamientos; han ordenado la comisión de crímenes de manera
sistemática y masiva, e incluso públicamente han confesado la comisión de "excesos" durante
el conflicto armado. Por tanto, urge que se abra, cuanto antes, un proceso en contra de tales
delincuentes internacionales, como mecanismo no sólo de lucha contra la impunidad, sino como
medio de disuasión.
Corte Penal Internacional:
Aspectos comparativos con los
Tribunales ad hoc para la Antigua
Yugoslavia y Rwanda

Diego Acosta Arcarazo

1. INTRODUCCIÓN
La visión moderna del individuo como sujeto de la Sociedad Internacional es uno de los signos
más representativos del Derecho Internacional de nuestros días. En efecto, el ser humano irrumpe
en la esfera internacional básicamente para la defensa de sus Derechos tras la Segunda Guerra
Mundial (por ejemplo a través de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948) Pero si
este fue el empeño primordial, lo cierto es que no se puede ocultar el hecho de que dicha defensa
se produce contra violaciones de Derechos cometidas por otros seres Humanos. Por ello para
poder hablar de una subjetividad internacional del individuo necesitamos:
1. Que éste pueda reclamar por las violaciones de sus derechos; la llamada Responsabilidad
Activa.
2. Que se le pueda reclamar en la esfera internacional cuando es él el violador de obligaciones
internacionales; la Responsabilidad Pasiva.
La dificultad del Derecho Penal Internacional viene dada porque es una parte de la soberanía de
los Estados que éstos no están dispuestos a ceder fácilmente. Así, cuando se comete un delito,
es el locus delicti la base de jurisdicción indiscutible. Los delitos deben ser juzgados allí donde
se cometan porque indudablemente esta es la conexión más natural de jurisdicción penal. El
problema es que muchos criminales han quedado impunes precisamente porque no se les ha
podido juzgar en su país ya que han sido ellos mismos en muchos casos los que han promovido
las propias leyes de impunidad.
Esto se ha intentado paliar mediante la creación de Tribunales Internacionales.

2. Intentos previos a la Segunda Guerra Mundial


Se pueden mencionar tres intentos de creación de Tribunales Internacionales antes de la Segunda
Guerra Mundial: el Tribunal propuesto por Gustave Moynier, quien fue uno de los fundadores y
durante mucho tiempo Presidente del Comité Internacional de la Cruz Roja, tras la Guerra Franco
Prusiana; el intento de juzgamiento del Emperador Guillermo II de Hohenzollern en el Tratado


De nacionalidad Española, Licenciado en derecho  por la Universidad Autonoma de Madrid -
España ;  Master  en Derecho Europeo - Stockholm Universitet, Suecia.
240 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

de Versalles tras la Primera Guerra Mundial; y el intento de creación de una jurisdicción penal
internacional encargada de juzgar a los autores de actos terroristas en 1937.

3. Tras la Segunda Guerra Mundial


Los Tribunales de Nuremberg y Tokio constituyeron, tras la Segunda Guerra Mundial, el primer
ejemplo de enjuiciamiento de criminales de guerra. El problema es que pasaron a la historia como
la justicia de los vencedores sobre los vencidos. El aspecto positivo de ambos es que marcaron
un precedente sobre todo en lo que se refiere a la tipificación de los crímenes.

4. Los Tribunales Internacionales ad hoc para


la Antigua Yugoslavia y Rwanda
El Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia fue creado por dos resoluciones del Consejo
de Seguridad: la 808 y la 827 de 1993. El Tribunal Penal para Rwandafue creado mediante la
resolución 955 de 1993.

Para la creación de ambos se invocó el artículo 41 de la Carta de las Naciones Unidas:

"El Consejo de Seguridad podrá decidir qué medidas que no impliquen el uso de la fuerza
armada han de emplearse para hacer efectivas sus decisiones, y podrá instar a los
Miembros de Naciones Unidas a que apliquen dichas medidas, que podrán comprender
la interrupción total o parcial de las relaciones económicas y de las comunicaciones…, así
como la ruptura de relaciones diplomáticas."

El punto clave se encuentra en el segundo inciso del artículo 41, que dice "podrán comprender",
marcando claramente el carácter de ejemplo y no taxativo de la enumeración.

Ambos Tribunales han funcionado bastante bien a pesar de algunas críticas en su funcionamiento,
de entre las cuales destaca la que se hace al Tribunal para la Antigua Yugoslavia por no haber
entrado a investigar presuntos hechos delictivos de la OTAN durante la campaña de bombardeo
de Serbia en el año 1999.

5. Los Tribunales de carácter mixto de Sierra


Leona y Camboya
Ambos son Tribunales de carácter mixto entre Naciones Unidas y cada país. El motivo principal
para optar por esta opción mixta es que no se disponían de más fondos para crear nuevos
tribunales totalmente internacionales.

El de Camboya empezará a funcionar el año que viene. Juzgará los crímenes cometidos por los
Jemeres Rojos entre 1975 y 1979. En dicho período murieron casi dos millones de personas.

El de Sierra Leona ha llevado ya casos importantes. Es interesante porque nada más y nada
menos que un Ex Presidente, el de Liberia, Charles Taylor, se encuentra recluido ahora mismo en
Corte Penal Internacional: Aspectos comparativos con los Tribunales ad hoc 241

La Haya para ser juzgado, ya que se consideraba peligroso mantenerlo en Freetown, capital de
Sierra Leona.

6. La Corte Penal Internacional


La Corte Penal Internacional se creo mediante un Tratado Internacional y su estatuto se elaboró
en 1998 en Roma en la Conferencia de Plenipotenciarios. Hay 100 países que han ratificado el
estatuto a día de hoy. El Estatuto entró en vigor el 1 de julio de 2002.
La Corte tiene cinco principios esenciales:
1. No retroactividad: La Corte no tiene carácter retroactivo y por tanto sólo puede conocer de
los crímenes cometidos después de la entrada en vigor del estatuto, esto es, a partir del 1 de
julio de 2002.
2. Principio de complementariedad: La Corte Penal Internacional será complementaria de
las jurisdicciones penales nacionales. Por tanto, la Corte no entrará a conocer de un asunto
cuando éste:
a. Sea objeto de una investigación o enjuiciamiento en el Estado que tiene jurisdicción sobre
él.
b. Haya sido objeto de una investigación por el Estado que tenga jurisdicción sobre él.
c. Ya haya producido un juzgamiento de la persona en cuestión.
d. No sea de suficiente gravedad.
3. Competencia de la Corte: La Corte tiene competencia sobre los siguientes crímenes:
a. Crimen de genocidio: Se entienden actos perpetrados con la intención de destruir, total
o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal. Por ejemplo,
la matanza de miembros del grupo, lesión grave a la integridad física o mental de los
miembros del grupo etc… El elemento intencional es esencial.
b. Crímenes de lesa humanidad: Cualquiera de los siguientes actos cuando se cometan como
parte de un ataque generalizado contra una población civil y con conocimiento de dicho
ataque. Por ejemplo: exterminio, esclavitud, asesinato, deportación o traslado forzoso de
la población etc….
c. Crímenes de guerra: Son los que se cometen como parte de una política o como parte
de la comisión en gran escala de tales crímenes. Por ejemplo: matar intencionalmente,
someter a tortura, tomar rehenes etc….
d. Crimen de agresión, que viene tipificado en el estatuto pero sin estar definido su contenido.
Es posible que este crimen no sea definido nunca. Según una extendida opinión, el principal
motivo es el desacuerdo sobre el papel que ha de juzgar el Consejo de Seguridad de
Naciones Unidas. A los miembros del Consejo de Seguridad les gustaría que antes de que
la Corte pudiese entrar a juzgar un crimen de agresión, hubiera primero una aseveración
242 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

por parte del mismo Consejo de que un país había cometido una agresión. De este modo,
el papel de la Corte se limitaría a ver que individuo en concreto había cometido el crimen.
Esto no es del agrado del resto.
4. Requisitos para que la Corte tenga competencia sobre una persona:
a. El Estado que pasa a ser parte en el Estatuto acepta por ello la competencia de la Corte
respecto de los crímenes competencia de la misma.
b. La corte es competente cuando en el territorio de un Estado parte se produce el crimen, o
cuando es un nacional de un Estado parte el que lo comete (el referido crimen).
c. Si la aceptación de un Estado que no sea parte en el Estatuto fuere necesaria, dicho Estado
podrá consentir que la Corte ejerza su competencia respecto del crimen que se trate.
d. Además, la Corte tendrá competencia sobre situaciones que le remita el Consejo de Seguridad
aunque ninguno de los países sea parte en el Estatuto.
5. ¿Quién puede iniciar un caso ante la Corte?
a. Un Estado parte.
b. El fiscal de motu propio con la autorización de la sala de cuestiones preliminares.
c. El Consejo de Seguridad.

7. El caso de Colombia
El estatuto entró en vigor para Colombia el 1 de noviembre de 2002. Sin embargo, Colombia utilizó
la posibilidad que da el artículo 124 del Estatuto de Roma para poner una excepción de 7 años a
los crímenes de guerra. Esto se hizo para tener una herramienta de negociación con los grupos
armados ilegales. Tras el período de prescripción, la Corte podrá entrar a conocer de dichos
crímenes ya que son imprescriptibles.
Desde junio de 2003, el Fiscal de la Corte, el Señor Moreno Ocampo, recibió numerosas denuncias
de crímenes contra la humanidad cometidos en Colombia. Es por ello, que el 2 de marzo de 2005
envió una carta al Gobierno colombiano para que le informasen sobre los pasos que el mismo
esta siguiendo para investigar y perseguir estos crímenes. Esto fue aceptado con una reacción
positiva por parte del gobierno, e incluso el Presidente Uribe señaló que era un signo claro para
los grupos armados ilegales.

7.1 Situación respecto del resto del mundo:


Respecto del resto de países, hay investigaciones en curso sobre la situación en Darfur (Sudán),
sobre Uganda y sobre la República Democrática del Congo. Respecto de este último caso en
particular, se juzgará a una persona por primera vez por la Corte. Se trata de Thomas Lubanga,
antiguo jefe guerrillero, acusado de crímenes de guerra por reclutar niños.
Corte Penal Internacional: Aspectos comparativos con los Tribunales ad hoc 243

8. Utilidad de la Corte Penal Internacional


¿Para qué sirve entonces la Corte Penal Internacional? Cuando Estados Unidos no ha ratificado
su Estatuto. Y cuando tampoco lo han hecho países muy importantes como Rusia, Japón, China,
India, Israel o casi ningún país árabe (a excepción de Afganistán y Jordania). Existe un cierto
escepticismo en cuanto a la utilidad del Derecho Internacional en general, vistos los acontecimientos
del año 2003 cuando Estados Unidos, Reino Unido y otros países invadieron ilegalmente Irak.
La Corte Penal Internacional supone un paso importante en la lucha contra la impunidad en el
mundo. También puede tener un elemento de freno a crímenes futuros. Se ha demostrado en
los últimos años como presidentes de países han comparecido ante la justicia. Esto habría sido
impensable unos pocos años atrás.
Es por ello que si bien la Corte Penal no resolverá todos los problemas por sus limitaciones de
recursos, será un elemento enormemente importante para el futuro de la lucha por la justicia a
nivel mundial y servirá para que no todo esté permitido. Con el cumplimiento de dicha función
podremos darnos por satisfechos.
LA Corte Penal Internacional:
REFLEXIONES SOBRE SU APLICACIÓN
AL JUZGAMIENTO DE LOS
PARAMILITARES EN COLOMBIA

Hernando Villalba Ortíz

1. INTRODUCCIÓN
El ensayo que se hace en el presente documento, invita al conocimiento de un tema de innegable
importancia y actualidad, habida cuenta del momento histórico por el que atraviesa la protección
de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional humanitario, en el contexto del proceso de
negociación con los paramilitares.
Se pretendió avanzar en la respuesta a interrogantes relacionados como la conveniencia política
y social de adelantar la negociación en curso con los grupos paramilitares, considerando la
existencia de la CPI; reflexionar sobre los alcances en materia de verdad, justicia y reparación que
supuestamente sustentan tanto el proceso político, como su formalización normativa y, evaluar la
eventualidad de asunción de conocimiento del fenómeno paramilitar por parte de la CPI, con base
en los efectos de sus acciones susceptibles de calificarse como crímenes de lesa humanidad.
Para el efecto, se acudió a fuentes de información, primarias y secundarias. Las primeras, dadas
por los conceptos expuestos por conferencistas dentro del diplomado en Derecho Internacional
Humanitario, adelantada por la Universidad Libre, dentro de la programación de la cátedra
Gerardo Molina y, las segundas, dadas por el Estatuto de Roma, El DIH y la ley de justicia y paz,
complementada con artículos de prensa y páginas institucionales de varias ONG, todo lo cual
contribuyó a la formación de conceptos y opiniones generales, que son también presentadas. No
obstante y para darle contexto a la CPI, lo antedicho se integró al estudio de los antecedentes
históricos mediatos y a los antecedentes normativos y teóricos, en un ejercicio que procura
potenciar el entendimiento del proceso de creación y de definición del alcance de este organismo
internacional de administración de justicia.
El tratamiento del tema enfatiza en el doble carácter: jurídico y político de la negociación, partiendo
del reconocimiento de la naturaleza política de las materias abordadas, las que no obstante, se
formalizan en normas, mediante procesos de negociación política. Éstas, se relieva, deben estar
en consonancia con el ordenamiento jurídico internacional, en consideración de la preeminencia de
los tratados internacionales dispuesta por la Constitución Nacional, entre los cuales se encuentra
el Estatuto de Roma, que regla la CPI.


Administrador Público, estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre.
246 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

El ejercicio realizado, contribuyó al conocimiento del tema y acerca al entendimiento del proceso
de negociación, a las previsiones de conocimiento por parte de la CPI de los crímenes de lesa
humanidad cometidos por estos grupos, y a comprender la dinámica que pretende blindar el
proceso del eventual riesgo de juzgamiento por la justicia penal internacional; en el entendido
que los paramilitares tienen toda confianza en la negociación con el gobierno, y sólo temen a las
amenazas de extradición a los EU, para ser juzgados por delitos de narcotráfico, y a caer en la
jurisdicción de la CPI.

2. ANTECEDENTES
2.1 ANTECEDENTES HISTÓRICO-POLÍTICOS DE LA CPI
El contexto mundial en el que se inscribe la creación de la CPI, está determinado, desde el punto
de vista del poder de los actores internacionales, por dos macrofenómenos que configuran su
comportamiento. Ellos son el fin de la guerra fría y la globalización. El primero, significó una
recomposición del poder mundial caracterizado por la bipolaridad de los centros de poder
radicados en Estados Unidos (EU) y La Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), con
sus respectivos modelos económicos dominantes (Capitalismo, economía de mercado, propiedad
privada, libre empresa Vs. Comunismo, economía planificada y centralizada, propiedad colectiva
estatal), y sus respectivos bloques de países aliados. A partir de los 90, la recomposición en el
liderazgo del poder mundial cambió a un modelo unipolar, con EU como indiscutible líder.
En efecto, a finales de la década del ochenta y comienzos del noventa, se dio un abandono
del modelo comunista soviético, dando paso, a la vinculación de sus economías al modelo
capitalista y la libre empresa, a partir de la apertura y los cambios propiciados por el glásnost
y la perestroika, liderada por Mijaíl Gorbachov (1985 – 1991). Este hecho, que desencadenó
el fin del la URSS y de su bloque, se simbolizó con la caida del Muro de Berlín, y creó las


CARDONA LLORÉNS, Jorge. La Corte Penal Internacional y el Mantenimiento de la Paz y la Seguridad
Internacionales. En La Corte Penal Internacional (Un estudio interdisciplinario), Compiladores Juan Luis
Gómes Colomer y otros, Editorial Tirant lon blanch, Valencia, España, 2003. P.P 61 a 103.

Ello, debido al fracaso del modelo económico marxista, frente al éxito del modelo capitalista, lo que llevó
a su progresiva implantación en la URSS.

La glásnost (En ruso Гласность apertura, transparencia o franqueza). Pretendía introducir mecanismos
de participación, libertad política y de expresión, por oposición al férreo y totalitario control del partido
comunista. En http://es.wikipedia.org/wiki/Gl%C3%A1snost

La Perestroika o plan de reestructuración económica, política y social. Fue aprobada por el pleno del
trigésimo séptimo congreso del partido comunista de la URSS, en 1986, a solicitud de Gorbachov. En
http://www.ibiblio.org/expo/soviet.exhibit/perest.html

Este muro dividió la capital alemana en dos y marco el limite entre la República Democrática Alemana,
integrada a la Europa del este o comunista, bajo la orbita de influencia de la URSS, y la República
Federal Alemana vinculada a la Europa del oeste de corte capitalista. Se construyo en 1961 y fue
derribado en 1989. Ver http://es.wikipedia.org/wiki/Muro_de_Berl%C3%ADn
LA CORTE PENAL TERNACIONAL: REFLEXIONES SOBRE SU APLICACIÓN 247

condiciones para los cambios políticos y económicos en los países situados al este de "la
cortina de hierro".
La nueva realidad geopolítica mundial, superó la amenaza de enfrentamiento nuclear latente entre
los bloques creados como consecuencia de la repartición de Europa entre las potencias aliadas, al
final de la segunda guerra mundial y vigente hasta la era gorbachov, abriendo fronteras y creando
las condiciones para el intercambio económico y tecnológico. Y es justamente el avance tecnológico
el que coadyuva con los desarrollos de las comunicaciones, la informática y el transporte a la
migración de capitales, empresas y personas, lo que unido a la vocación expansionista del capital,
creará la denominada aldea global, en la que la globalización es su necesaria consecuencia y la
paz una de sus características, amenazada ya sólo por conflictos limitados y localizados.
No obstante, la comunidad internacional se hizo consciente de la necesidad de recomponer el
desbalance creado en su momento por los polos Washington – Berlín y luego por los EU como
potencia dominante con ánimo imperialista, como condición para mantener y defender la paz
y la seguridad internacionales. Para el efecto, se están fortaleciendo procesos de integración
regionales como el de La Comunidad Económica Europea que dio paso a la conformación de La
Comunidad Europea, con alcance no sólo económico sino político y de defensa; se recompuso
la conformación y alcance de la OTAN, se ha intentado cambiar la organización y estructura de
la ONU10 y se han fortalecido y propiciado pactos y compromisos entre los Estados, conformando
y ratificando alianzas, bloques y asociaciones, por medio de acuerdos y tratados bilaterales y
multilaterales,11 con los que se pretende contrarrestar la influencia hegemónica de los EU, para
reemplazarla con una nueva multipolaridad.
Como parte del proceso, se asume que la tarea de garantizar la paz y la seguridad
internacionales es responsabilidad de la comunidad internacional y no de uno o unos de sus


Expresión acuñada por Winston Churchill en 1946, para referirse a la franja de tierra que se extendía
por 1400 kilómetros en Alemania. Austria y republica Checa, separando los países capitalistas de los
comunistas. Después de la caída del muro de Berlín es conocida como la franja verde, para simbolizar
la unión. Ver http://www.radio.cz/es/articulo/48016

Marshall McLuhan denominó como Aldea Global a la comunidad mundial creada por el desarrollo
tecnológico y los medios de comunicación masivos. Berthier, A., (2006) La construcción del significado
en la "Aldea Global" de Marshall McLuhan. en Conocimiento y Sociedad.com, en http://www.
conocimientoysociedad.com/Aldeaglobal.htmlr.

Organización del Tratado del Atlántico Norte. Asociación creada en 1949, como organización de
cooperación principalmente militar, para garantizar la seguridad de Europa del oeste. Ver http://
es.wikipedia.org/wiki/OTAN. Con el desplome del bloque soviético varios de sus aliados, que en
su momento fueron miembros del tratado de Varsovia (su contraparte comunista), ingresaron como
miembros de la OTAN
10
Como la creación de la organización Mundial de Comercio, en 1995, o la CPI en 1998.
11
Como La Asociación de Países Asia - Pacifico, MERCOSUR y entre las más antiguas La Asociación de
Países No Alineados.
248 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

miembros12, quienes, por supuesto al actuar de manera autónoma, privilegiarían sus intereses.
Además, tales responsabilidades caen en la orbita de la ONU, mediante sus organismos
existentes o mediante los nuevos que sea necesario crear, de forma que prevalezcan los
intereses colectivos de los Estados y se inhiban las acciones de fuerza unilaterales y aquellas
por fuera de los organismos legales establecidos en el contexto del derecho internacional, que
en tal caso podrían configurar agresión.
En materia penal, se asume la existencia de delitos que independientemente del lugar de
ocurrencia, atentan contra la humanidad, como es el caso del genocidio, los crímenes de guerra,
los de lesa humanidad y de agresión, y que los responsables deben ser sometidos a la justicia,
ya en sus propios países o en otro diferente bajo la jurisdicción penal internacional, sin que las
jurisdicciones nacionales sean un obstáculo ni los Estados puedan ampararlos, ofreciéndoles
refugio para evitar su juzgamiento.
A este consenso genuinamente aceptado por la inmensa mayoría países de la comunidad
internacional se llegó por un largo proceso histórico-político alrededor de la necesidad de regular
las relaciones internacionales13 y que tiene como su antecedente más remoto, en concepto de
Manuel Medina,14 la historia de la guerra del peloponeso, escrito por Tucídides. Este autor es
recordado por acuñar el aforismo según el cual el derecho sólo es posible entre iguales, de donde
deviene el entronque entre el poder y el derecho.

3. MARCO TEÓRICO
Esther Berbe al describir el surgimiento de las Relaciones Internacionales como disciplina del
conocimiento, destaca que ella sucedió a las elaboraciones normativas previas y a estudios
históricos centrados en la guerra, de los que se derivó ya en el siglo XX, cuando en 1919 se creó en
la Universidad de Gales la cátedra Woodrow Wilson, apenas finalizada la primera gran guerra.15
Uno de los afluentes más importantes de la teoría de las Relaciones Internacionales es la teoría
política, y de ella, la teoría del poder político, asumido como la lucha por el poder. En tanto las
relaciones de poder comprenda como actores a los Estados, se alude a relaciones de poder
internacionales, que sin importar los objetivos perseguidos, se identifican en la búsqueda y
conservación de un mismo fin constituido por el poder sobre el otro.16

12
Generalmente, las potencias económicas o sus aliados, quienes cuentan con la última tecnología, los
mayores armamentos y, las más de las veces, arsenal nuclear. También es cierto que dichos países
procuran rodearse del apoyo de otros aliados dependientes, que bien pueden no aportar más que el
respaldo político, como fue el caso del apoyo de Colombia a la invasión a Irak.
13
BARBE, Esther. Relaciones internacionales. Editorial Tecnos, Madrid, 1995, P.32. La autora señala
que quien acuñó el término internacional fue Jeremías Bentham en 1780, y que éste estuvo ligado al
derecho desde su nacimiento hasta la primera guerra mundial.
14
Citado por Esther Barbe. Ibídem. P.32.
15
Ibídem. P.P. 28 a 37.
16
"La política internacional, al igual que todo tipo de política, es una lucha por el poder. No importa cuales
sean los objetivos finales de la política internacional, el poder se constituye invariablemente en el fin
LA CORTE PENAL TERNACIONAL: REFLEXIONES SOBRE SU APLICACIÓN 249

3.1 Corriente clásica o Hobbesiana


Hedley Bull ha agrupado en tres las corrientes de pensamiento en materia de Relaciones
Internacionales.17 La primera, corresponde a la teoría clásica, o hobbesiana que descarta la
existencia de "comunidad internacional", concediendo mayor peso a la confrontación, la diferencia
y la guerra, limitadas únicamente por la prudencia y la conveniencia de los Estados. Así, el aforismo
de que el hombre es un lobo para el hombre, se extiende a las relaciones entre los Estados, en
cuyas relaciones supone un permanente ánimo de guerra en el que el fin justifica los medios,
su comportamiento se rige por intereses individuales y, el cumplimiento de los compromisos se
supedita a la vigencia de la conveniencia nacional.

3.1.1 Teoría Realista


En esta corriente hobbesiana se puede ubicar la teoría realista de la política internacional18 que
reconoce la existencia de motivaciones y fundamentos diversos subyacentes a las pretensiones y
ejercicio del poder a nivel internacional, partiendo de que "la tendencia a dominar, específicamente,
se encuentra presente en toda asociación humana"19, sin que ello excluya las relaciones
internacionales. Así, es el carácter imperfecto, egoísta, interesado, racional y objetivo, el que rige
las relaciones humanas, sociales y políticas. No obstante, reconoce una importante diferencia en el
comportamiento moral frente al poder entre los hombres y los Estados. Así, "aun cuando el individuo
posee el derecho moral de sacrificarse en defensa de dicho principio moral, el estado no tiene
derecho de permitir que su rechazo moral a la violación de la voluntad impida la evolución exitosa del
proceder político, inspirado a su vez en el principio moral de la supervivencia nacional."20

inmediato." MORGENTHAU, Hans J. El Poder político. Teoría Realista de la Política Internacional. En


John Vasquez, Relaciones Internacionales. Editorial Limusa, Mexico, 1994. P. 53.
17
Hedley, Bull. La Idea de Sociedad Internacional. Tomado y traducido por Esther Barbe de The
Analichical society. A Study of Order in World Politics, y presentado como lectura complementaria. Op.
Cit. P. 72. Allí, Bull sostiene que "a través de la historia del sistema de estados modernos han existido
(sic) tres tradiciones de pensamiento en competencia: la tradición hobbesiana o realista, que ve la política
internacional como un estado de guerra; la tradición kantiana o universalista que ve en el ejercicio de la
política internacional una potencial comunidad humana; y la tradición grociana o internacionalista que
ve la política internacional como una realidad en el marco de la sociedad internacional."
18
"los elementos centrales del pensamiento realista son: el poder como factor fundamental en las
relaciones internacionales, el interés nacional como el criterio que inspira las decisiones de política
al margen de todo compromiso moral o colectivo, y el concepto de balance de poder como una
situación que es necesario preservar a cualquier precio acumulando y poniendo en juego para ello ,
precisamente, recursos de poder. La "política del poder" es la columna vertebral de la teoría clásica de
las relaciones internacionales. Morgenthau define la política internacional como una lucha por el poder."
En WILHELMY, Manfred. Enfoques teóricos para el Estudio de la Política Internacional. En Política
Internacional, Enfoques y Realidades. Buenos Aires, Editorial GEL, 1988. P. 60.
19
MORGENTHAU, Hans J. El Poder político. Teoría Realista de la Política Internacional. En John Vasquez,.
Op. Cit. P. 54.
20
Ibídem. P. 56.
250 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Se advierte una identificación con el pensamiento de Maquiavelo, quien sostuvo que "es
necesario que un príncipe que desee mantenerse en su reino, aprenda a no ser bueno en ciertos
casos, y a servirse o no servirse de su bondad, según que las circunstancias lo exijan."21 Más
adelante agrega, "pero no tema incurrir en la infamia aneja a ciertos vicios si no le es dable sin
ellos conservar su Estado, ya que, si pesa bien todo, hay cosas que parecen virtudes, como la
benignidad y la clemencia, y, si las observa, crearán su ruina mientras que otras que parecen
vicios, si las practica, crearán su seguridad y su bienestar."22 Así "dedíquese, pues, el príncipe a
superar siempre las dificultades y a conservar su Estado. Si logra con acierto su fin se tendrán por
honrosos los medios conducentes al mismo, pues el vulgo se paga únicamente de exterioridades
y se deja seducir por el éxito."23

3.2 Corriente Kantiana o universalista


En el extremo opuesto del espectro teórico, se sitúa la concepción kantiana de las relaciones
internacionales, conocida, también, como el enfoque universalista.24 Es universalista porque supone
la comunidad humana, la integración de la sociedad planetaria, la prevalencia de los pueblos.
A diferencia del enfoque hobbesiano que parte del estado de naturaleza y de la confrontación
consustancial entre los hombres y, en consecuencia, entre los Estados, la visión kantiana propone
la cooperación aditiva de las sociedades de todos los Estados, en el entendido que existe plena
identificación en los intereses de los hombres más allá de las fronteras. Aquí, el referente no es
el Estado, sino la especie humana. Los Estados son construcciones artificiales de las que se
puede prescindir, desplazando el objeto de las relaciones internacionales hacia las personas,
comunidades morales transversales comunes a los Estados.
El fundamento filosófico está en el imperativo moral, "según la cual hay que obrar de forma tal
que la propia conducta pueda convertirse en norma para todos los hombres en condiciones
semejantes."25 En el contexto de las relaciones internacionales, el imperativo moral supone la
inexistencia de la guerra como parte de la política y de las relaciones, por anular la libertad y
atentar contra la legalidad. De aquí la necesidad de crear un Estado de los pueblos, con alcance
universal, que haga posible la máxima libertad, regida por el derecho cosmopolita.26

21
MAQUIAVELO, Nicolás. El Príncipe. Editorial Panamericana, primera edición, séptima reimpresión,
Bogotá, 2006. P. 116.
22
Ibídem. P. 117.
23
Ibídem. P. P. 133 y 134.
24
BARBE, Esther. Ob. Cit. P. 73.
25
FERNÁNDEZ B., Francisco. Ética y Política en la Obra de Antonio Gramsci. En http://www.escenario2.
org.uy/numero7/etica_fernandez.html. El autor, sostiene que el imperativo moral así formulado supone
una realidad inexistente, ya que son múltiples las culturas, creencias e intereses que lo descalifican, por
suponer comportamientos disímiles frente a condiciones semejantes.
26
Descripción de Sobre la Paz Perpetua, 1795, Editorial Tecnos, Traducción J. Abellán, 2003. http://www.
barcelona2004.org/esp/actualidad/biblioteca/biblioteca_selecta/ficha.cfm?lnkBiblioteca=81&txtCategoria=
LA CORTE PENAL TERNACIONAL: REFLEXIONES SOBRE SU APLICACIÓN 251

3.2.1 Teoría Marxista


En el contexto de las interpretaciones teóricas internacionalistas se inscribe la visión marxista
de las relaciones internacionales. Ella, destaca el concepto de estructura y hace depender
de la estructura económica (determinismo económico) lo que acontece en la estructura social,
abordada como sociedad de clases, al igual que la definición de la superestructura (ideológico,
política y legal).
Para el marxismo, la estructura económica condiciona y explica la estructura y organización social,
que se divide entre los propietarios del capital y de los medios de producción, y los propietarios de
la fuerza de trabajo. Entre ellos se establecen relaciones sociales de producción, caracterizadas
por la explotación de la mayoría proletaria por la minoría capitalista burguesa, en la que se inscribe
la lucha de clases.
Las clases sociales así enfrentadas, mantienen intereses comunes horizontales entre los
Estados, que conducen a la identificación de estrategias y acciones universales, las cuales,
al resolver la contradicción entre capital y trabajo a favor del proletariado, hará innecesaria
la existencia del Estado, ya que éste servía a los intereses del capital como instrumento de
organización para la explotación. Ahora, con el proletariado victorioso desaparece la clase
social que lo confrontaba y el instrumento del que se servía, por lo que la sociedad comunista
será una sociedad sin Estado.27
Se observa, el protagonismo otorgado por esta teoría a los pueblos, cuyas luchas se orientan a la
redención del proletariado, la abolición de la propiedad privada, la superación de las relaciones de
dominación y explotación, y la colectivización del acceso y disfrute de los medios de producción,
en donde desaparece la lucha de clases y el Estado.

3.3 Corriente Grociana o internacionalista


A su turno, la tradición grociana o internacionalista se sitúa entre los extremos precedentes,
destacando como actores a los Estados en defecto de la comunidad humana, los cuales considera
desligados del ánimo guerrero, y confiados en cambio en las decisiones producto de la interacción
de las instituciones de los países relacionados. Los Estados, de este modo, son los protagonistas
y titulares de las relaciones internacionales.
La política internacional, sin embargo, no es el resultado de la identidad o repulsa con los intereses
políticos de los Estados, sino que sitúa su interés preponderante en las variables sociales y

Todas%20las%20categor%26iacute%3Bas. Para fundamentar su idea del derecho cosmopolita, Kant


sostiene "los estados con relaciones recíprocas entre sí no tienen otro medio, según la razón,
para salir de la situación sin leyes, que conduce a la guerra, que el de consentir leyes públicas
coactivas, de la misma manera que los individuos entregan su libertad salvaje (sin leyes), y formar
un "Estado de pueblos" (civitas gentium) que, (siempre, por supuesto, en aumento) abarcaría finalmente a
todos los pueblos de la tierra."
27
WILHELMY, Manfred Op. Cit. P.P. 65 a 69.
252 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

económicas, en la producción, cambio y consumo de los productos. El fundamento de la dinámica


interestatal es por tanto de naturaleza económica.
La sociedad de Estados así conformada, propende por su conservación y cooperación, en defecto
de la pretensión kantiana de eliminarlos. Esta es la corriente teórica prevaleciente, y alrededor de
ella giran los desarrollos teóricos, políticos e institucionales desde principios del siglo pasado. Una
muestra de las principales propuestas, se incluyen a continuación.

3.4 Woodrow Wilson y su propuesta ideal


Al finalizar la primera guerra mundial, el presidente de los EU Woodrow Wilson formuló la necesidad
de abandonar la guerra como mecanismo de política internacional y de reemplazar la búsqueda
del balance internacional mediante acuerdos aislados de los Estados optando por mecanismos
de seguridad colectivos, dotados de instituciones capaces de garantizarla. Para el efecto, planteó
el enfoque idealista de las relaciones internacionales, que prevaleció en el periodo entre las dos
grandes guerras del siglo XX, fundamentado en tres presunciones: la observancia del principio de
autodeterminación nacional, el abandono de los tratados secretos entre los Estados, y el abandono
de la búsqueda del balance de poder. En su defecto proponía, la discusión pública y generalizada
de los asuntos internacionales y la creación de un sistema de seguridad colectiva internacional,
que contara con la participación de todas las naciones, redujera al mínimo los ejércitos nacionales
y entronizara el multilateralismo como fórmula de resolución de los problemas internacionales y
de garantía de la paz y la seguridad mundial.28
El modelo propuesto, suponía que para todas la naciones la paz y la seguridad recíprocas tenían
una importancia suficiente, al punto que motivaran el abandono de posiciones de poder superiores
en beneficio de las colectivas, y fueran capaces de movilizarse aún en eventos en que ellas
mismas no estuvieran amenazadas. Este modelo, que sustentó la creación de La Sociedad de las
Naciones, demostró por vez primera su ineficacia en el periodo de gestación de las condiciones
desencadenantes de la segunda guerra mundial, y sigue demostrándola con el manejo dado
a crisis como la balcánica o la invasión a Irak, para mencionar sólo dos ejemplos del pasado
reciente.

3.5 Variantes teórico-metodológicas


La evolución de la teoría de las relaciones internacionales incluyó paradigmas metodológicos. Es
el caso de la discusión entre tradicionalistas y científicos, que terminó en un síntesis, después
de incorporar los enfoques behaviouristas, que reemplazaron los tratamientos normativos por los
empíricos, pasando de los juicios conclusivos de los tradicionalistas a los juicios hipotéticos de los
científicos, soportados en la observación empírica de la conducta humana, con lo que se desplazaba
la observación de los Estados y sus instituciones a los individuos y sus comportamientos.29 A su turno,
los enfoques sistémicos desplazaron el análisis de los Estados como unidades independientes

28
Ibídem. P. 42.
29
Ibídem. P.P. 43 a 46.
LA CORTE PENAL TERNACIONAL: REFLEXIONES SOBRE SU APLICACIÓN 253

a los Estados como unidades relacionadas, en donde la forma de sus "relaciones es influida o
determinada por la estructura y las tendencias de una unidad más amplia, que sería el sistema
internacional en su conjunto."30 También es el caso de la corriente funcionalista que enfatiza el
papel o función que cumple cada actor en el sistema internacional para asegurar o conceder lealtades
y conformar pactos, bloques o alianzas, que da origen a las teorías de la integración.31

3.6 Estado actual


El estado actual de las relaciones internacionales (estado del arte) destaca la transnacionalización
y la interdependencia. Ahora, las relaciones internacionales reconocen actores distintos de los
Estados, aceptan que el desarrollo tecnológico y de comunicaciones las provee de nuevas
herramientas, y reconocen la existencia de múltiples intereses, entre ellos los de diversos sectores
de la sociedad, especialmente económicos, que lleva a la multipolaridad.
Es un hecho que la agenda internacional hoy en día se compone de temas que trascienden la
paz y la seguridad, para abarcar múltiples campos como el desarrollo económico, el bienestar
social, el medio ambiente, el intercambio tecnológico, la calidad de vida, los Derechos Humanos,
la justicia internacional. En la confección de la nueva agenda intervienen actores tales como las
organizaciones gubernamentales, OG, organizaciones no gubernamentales, ONG, sectores
públicos y privados, nacionales, transnacionales, multinacionales y multilaterales, todos ellos
con intereses diversos, mucho más que políticos, superando la visión estatocentrica por una
multicentrica, con múltiples centros de poder.32
En atención a la formulación de lineamientos generales para la conservación de la paz mundial
mediante el establecimiento de una ley mundial, Grenville Clark esbozo unas ideas dirigidas a
justificar la reforma de la ONU, pero parcialmente aplicables al establecimiento de la CPI.33 La
tesis general es que "sin leyes no puede haber paz". Esta condición supone el establecimiento de
un cuerpo normativo internacional reconocido, ratificado y acatado por los Estados, con capacidad
para operar, imponer y hacer cumplir sus preceptos y decisiones, y por tanto útil para resolver los
conflictos y amenazas internacionales.
Para el efecto, sustenta unos principios implícitos, entre ellos, que "es ingenuo confiar en lograr
una paz genuina, si no se ha puesto en marcha un sistema eficaz de leyes mundiales…, que la
ley contra la violencia debe establecerse explícitamente en forma constitucional y estatutaria…,
que deben establecerse y mantenerse tribunales jurídicos que interpreten y apliquen las leyes
mundiales contra la violencia, y que deben establecerse órganos de mediación y conciliación." 34

30
Ibídem. P. 46. El enfoque sistémico está expuesto en la misma fuente entre las P.P. 46 a 50.
31
Ibídem. P.P. 56 a 59.
32
Ibidem. P.P. 70 a 77.
33
CLARK, Grenville. Paz Mundial Mediante una Ley Mundial. En John Vasquez, Relaciones
Internacionales, Editorial Limusa, mexico, 2000. P. P. 378 a 380.
34
Ibídem. P. 378 y 379.
254 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

A su turno, la comisión preparatoria para fijar las condiciones en que procede la intervención
directa en los Estados35, elaboró un informe sobre la necesidad de proteger a la población civil
de violaciones a los Derechos Humanos, donde el concepto de soberanía absoluta cede ante la
necesidad de hacer prevalecer los Derechos y la seguridad humana, como medio para proteger la
paz y la seguridad internacionales.
En este contexto, la comisión acogió el concepto de soberanía como responsabilidad, que incluye
la protección de la seguridad y la vida de los ciudadanos, la responsabilidad de las autoridades
políticas nacionales ante sus propios ciudadanos y la comunidad internacional, la responsabilidad
de los agentes del Estado por acción u omisión y su obligación de rendir cuentas, y el acatamiento
de las normas del DIH para proteger a la población civil.
La importancia ahora dada a los DH, el DIH y la seguridad humana, para hacer reales tales
derechos, se relacionan con el concepto de justicia universal, donde los tribunales de justicia
internacionales y la CPI entren a suplir las deficiencias, limitaciones y ausencias de voluntad de
juzgamiento por parte de los respectivos países.
Es en éste contexto donde se incuba la CPI., bajo el supuesto que la protección de los DH y del
DIH es una responsabilidad de los Estados en particular, pero que existen situaciones en que
por incapacidad o falta de voluntad tales Derechos se vulneran, afectando a la humanidad como
un todo, de donde surge la necesidad de contar con organismos subsidiarios, multilaterales y
permanentes, con recursos, autoridad y estructura, llamados a defenderlos y a juzgar y castigar
a los infractores.

4. ÁMBITO DE COMPETENCIA DE LA CPI


La CPI es competente para conocer y juzgar a las personas36 que hayan cometido delitos en los
países signatarios, o cuando un nacional de un Estado parte cometa un delito en cualquier parte
del mundo. También podrá ejercer sus funciones en cualquier Estado no parte, siempre que haya
convenio especial37 siempre que ellos se encuadren en tres tipos penales38, a saber:
1. Crímenes de genocidio, reglados en artículo 6 del estatuto, de la siguiente manera:
" cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de
destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:
1. Matanza de miembros del grupo;

35
The Responsability to Project (español) IUISS. Report of the international commission on intervention
and state sovereignty. Diciembre de 2001.
36
Art. 1. Estatuto de Roma
37
Art. 4.2. Ibídem.
38
Son realmente cuatro (4) los crímenes de conocimiento de la CPI; no obstante, los que se refieren a las
personas objeto de jurisdicción están desarrollados por el Estatuto. El cuarto, el delito de agresión, en
el que el objeto de jurisdicción serían los Estados, esta condicionado a posterior desarrollo.
LA CORTE PENAL TERNACIONAL: REFLEXIONES SOBRE SU APLICACIÓN 255

2. Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;


3. Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear
su destrucción física, total o parcial;
4. Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;
5. Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.

2. Crímenes de lesa humanidad, entendidos como aquellos que se dirigen contra la humanidad
en su conjunto, y en consecuencia trascienden fronteras y son de incumbencia de todos39. Están
definidos en el artículo 7 del estatuto, así:
" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado
o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
• Asesinato;
• Exterminio;
• Esclavitud;
• Deportación o traslado forzoso de población;
• Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales
de derecho internacional;
• Tortura;
• Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u
otros abusos sexuales de gravedad comparable;
• Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos,
raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros
motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional,
en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de
la competencia de la Corte;
• Desaparición forzada de personas;
• El crimen de apartheid;
• Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos
o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
3. Crímenes de guerra, reglado en el artículo 8 del estatuto y que comprende una detallada
lista de eventos que se consideren parte de una política o plan de acción en gran escala, contra
personas y bienes protegidos, entre ellos:

39
"Podemos decir que un crimen de lesa humanidad, es aquel que ofende principios generales del
derecho y se convierte en una preocupación de la comunidad internacional. Este tipo de crímenes tiene
repercusión más allá de las fronteras nacionales y puede llegar a exceder por magnitud y salvajismo
cualquier límite tolerable por la civilización moderna." En: "Los Delitos de lesa humanidad", Sánchez,
Raúl Eduardo. Derecho Penal Contemporáneo, Revista Internacional. P. 88.
256 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

1. Matar intencionalmente; someter a tortura o a otros tratos inhumanos, incluidos los


experimentos biológicos; infligir deliberadamente grandes sufrimientos o atentar
gravemente contra la integridad física o la salud; destruir bienes y apropiarse de ellos de
manera no justificada por necesidades militares, a gran escala, ilícita y arbitrariamente;
obligar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a prestar servicio en las
fuerzas de una Potencia enemiga; privar deliberadamente a un prisionero de guerra o
a otra persona de sus Derechos a un juicio justo e imparcial; someter a deportación,
traslado o confinamiento ilegales; tomar rehenes;
2. Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados
internacionales dentro del marco del derecho internacional, a saber, cualquiera de los
actos siguientes:
Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en cuanto tal o contra civiles que
no participen directamente en las hostilidades; Dirigir intencionalmente ataques contra
objetos civiles, es decir, objetos que no son objetivos militares; Dirigir intencionalmente
ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en
una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria; lanzar un ataque
intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas de vidas, lesiones a civiles o daños
a objetos de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio natural que sean
claramente excesivos en relación con la ventaja militar general concreta y directa que se
prevea; atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas, pueblos o edificios
que no estén defendidos y que no sean objetivos militares; y otros 14 eventos adicionales
que protegen vidas y bienes civiles o combatientes en situación de indefensión.

4. Crímenes de agresión, consagrados en el numeral 1.d) del artículo 5 del estatuto; sin embargo,
el numeral 2. del mismo artículo condicionó la definición del crimen y las condiciones en que la
CPI ejercerá su juzgamiento a un acto posterior que aún no ha sido realizado, por lo que , en la
práctica, la corte hoy no es competente para juzgar crímenes de este tipo.
No es previsible que el crimen de agresión sea definido y reglamentado por la ONU, hábida cuenta
que por agresión se entiende las acciones realizadas por los Estados contra otros Estados, donde
se reprocha el uso unilateral de la fuerza, de suyo por fuera de los mecanismos de acuerdo
internacionales. Es un hecho de bulto que el nuevo escenario bélico internacional, caracterizado
por la guerra contra el terrorismo y las asimetrías en la disposición de tecnología, armas y equipos
militares entre los contendientes de conflictos internacionales, hace previsible que el terrorismo
como recurso de guerra no sea abandonado por las partes débiles, y que la en boga política de
derecho a la defensa de los Estados, concomitante con la política de guerra preventiva prohijada
y alegada por los Estados Unidos (EU) y continuada por sus aliados, hará extremadamente difícil
llegar a consensos en el seno de la ONU; lo que se agrava por el poder de veto de los miembros
permanentes de su consejo de seguridad (CS).
Lo dicho, significa que es previsible la no disposición del soporte legal para dar aplicación la
regla del Estatuto de Roma que contempla dentro de la jurisdicción de la CPI los crímenes de
LA CORTE PENAL TERNACIONAL: REFLEXIONES SOBRE SU APLICACIÓN 257

agresión, en especial para los casos en que los agresores sean los miembros permanentes del
CS o sus aliados40,con lo que el trabajo de este tribunal se limitará al juzgamiento de las personas
transgresoras de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional humanitario, excluyendo el
juzgamiento de los Estados violadores de tales normas.

5. PRINCIPIOS DE ADMISIBILIDAD PARA


EL JUZGAMIENTO POR LA CPI
5.1 Principio de Irretroactividad41
1. La Corte tendrá competencia únicamente respecto de crímenes cometidos después de la
entrada en vigor del presente Estatuto.
2. Si un Estado se hace Parte en el presente Estatuto después de su entrada en vigor, la Corte
podrá ejercer su competencia únicamente con respecto a los crímenes cometidos después
de la entrada en vigor del presente Estatuto respecto de ese Estado, a menos que éste haya
hecho una declaración de conformidad con el párrafo 3 del artículo 12.
El citado principio, contenido en el artículo 11 del estatuto, es de suma importancia, puesto que
determina el momento desde el cual los delitos son de conocimiento de la CPI. Ello, excluye el
posible juzgamiento por hechos ocurridos antes de su ratificación por 66 Estados signatarios, 1º.
de julio de 2002.

5.2 Principio de complementariedad42 .


Tanto el preámbulo como el artículo 1 del estatuto definen el carácter complementario de la

40
No es previsible que EU sea juzgada por el delito de agresión contra Irak, o que Israel lo sea por su
agresión contra El Líbano, en la reciente confrontación, donde los muertos civiles estuvieron en una
relación de 10 a 1 frente a los combatientes, en especial del hezbola. Aquí, la excusa fue la defensa
de Israel por los ataques de este grupo guerrillero, desencadenada por el secuestro de dos soldados
israelíes, por lo que se presenta como un ataque de un Estado contra un grupo irregular, y no de uno
de un Estado contra otro. Lo cierto es el resultado de las víctimas civiles, en inocultable desproporción
frente a las militares, demostrativas del uso desproporcionado de la fuerza. Estas agresiones, no podrán
ser de conocimiento de la CPI por la falta de la reglamentación del crimen de agresión.
41
Con la adopción de este principio, se da continuidad a uno de los supuestos teóricos del derecho penal
liberal, que se inscribe dentro del principio general del debido proceso, en especial, del principio nullum
crimen sine lege, que exige la existencia de ley anterior que prohíba y pene. Este principio no ha sido
observado en el contexto del juzgamiento de los delitos violatorios del DIH, donde es normal que la ley sea
posterior a la ocurrencia de los delitos, como en el caso del juicio de Nuremberg y el tribunal de Tokio, por
ejemplo, y donde las condiciones las imponen los vencedores, como ha sucedido a lo largo de la historia.
42
La aplicación de este principio explica que el juzgamiento de los líderes del antiguo régimen iraquí,
propiciado por los EU como parte de la guerra en ese país, se haya confiado a sus propios tribunales.
Para el efecto, se creó primero el Tribunal Especial Iraquí, en 2003, que luego se transformó en el
Tribual Penal Supremo de Irak, en el que actúan extranjeros únicamente en calidad de asesores de
las autoridades nacionales. En este caso llama la atención dos circunstancias. La primera, referida al
periodo de juzgamiento desde 1968 hasta 2003, evidenciando su efecto retroactivo. El segundo, que
desarrolla el modelo y las reglas de la CPI y es financiado e impulsado por los EU, a pesar de que
258 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

CPI respecto de las jurisdicciones penales nacionales. Esto determina la complementariedad


y subsidiaridad de la CPI respecto de las legislaciones nacionales para el juzgamiento de las
personas encausadas por los delitos de su conocimiento.
A tal principio se supedita la evaluación de la admisibilidad de los asuntos por la CPI, quien, el
artículo 17 del estatuto la condiciona a que el asunto no sea investigado y juzgado por el Estado
con jurisdicción, por no tener la voluntad o la capacidad; a que la persona no haya sido juzgada
por los mismos hechos; a que el juzgamiento obedezca al propósito de sustraer a la persona
responsable de la acción de la CPI., y a que haya una demora injustificada para el juicio y éste no
sea imparcial e independiente.

5.3 Principio de cosa juzgada


Nadie puede ser juzgado más de una vez por los mismos hechos por los que la persona ya fue
condenado o absuelto por la CPI. Respecto al juzgamiento por otros tribunales, entre ellos los
nacionales, se aplica el principio, a menos que ello obedeciera al propósito de sustraer al acusado
de responsabilidad por crímenes de competencia de la Corte, o que su instrucción no hubiese sido
independiente e imparcial. Lo dicho se consagra en el artículo 20 del estatuto.

5.4 Otros principios acogidos por la CPI


El estatuto de Roma acoge los principales principios del derecho penal, entre los que están el
Nullum crimen sine lege, que prohíbe juzgar por hechos que no sean de su competencia, el
Nulla poena sine lege, que prohíbe penar con penas distintas de las definidas por la norma, la
favorabilidad de la norma aplicable, la exclusión de los menores de 18 años de la competencia de
la Corte y la imprescriptibilidad de la acción penal por los crímenes de su conocimiento.

6. LA CPI Y EL PROCESO DE NEGOCIACIÓN CON


LOS PARAMILITARES EN COLOMBIA
Colombia fue el país número 77 en ratificar el tratado, el 5 de agosto de 2002, en el ocaso del
gobierno de Andrés Pastrana, quien, a solicitud del presidente entrante, Álvaro Uribe, decidió
invocar el artículo 124 del estatuto de Roma para sustraer los crímenes de guerra del conocimiento
y juzgamiento de la CPI. , por el término de siete años. Al respecto, el alto comisionado para la
paz, Luís Carlos Restrepo, declaró que esa "es una puerta abierta en el marco del proceso de paz
(...) eso no significa que se vayan a tapar con la impunidad los crímenes que se cometan".43 Hoy
asistimos al proceso de paz con los paramilitares, y podemos constatar el alcance en los logros

este país ha rehusado ser parte del ella. Se observa como la aparente incapacidad es superada por la
asistencia internacional, en un intento por revestir el proceso de apariencia de legitimidad, autonomía e
independencia.
De otra parte, y como ejemplos de intervención directa de la CPI en casos de incapacidad de los países,
están los tribunales de carácter mixto para Sierra Leona y Camboya. En el primero, se está juzgando
al expresidente liberiano Charles Taylor, y en el segundo a los participantes, casi todos fallecidos, del
genocidio camboyano cometido por los Kemer Rojos, liderados por Pol Pot, entre 1975 y 1979.
43
http://www.rsf.org/article.php3?id_article=3607
LA CORTE PENAL TERNACIONAL: REFLEXIONES SOBRE SU APLICACIÓN 259

de verdad, justicia y reparación, alcanzados y esperados, en el contexto de la negociación, lo que


proporciona elementos para calificar la veracidad de la declaración.
Tal como lo refiere el preámbulo del Estatuto de Roma, con el establecimiento de la CPI se
busca contar con un instrumento multilateral que resuelva sobre los crímenes considerados una
amenaza para los Derechos Humanos, la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad, a
partir del criterio según el cual dichos crímenes no pueden quedar en la impunidad y que la justicia
nacional e internacional debe concurrir en su represión y prevención.
En este contexto, Colombia como signatario del Estatuto y posteriormente, como ratificador del
mismo, coadyuva el propósito inspirador de la CPI, acogiendo su filosofía y normatividad.

6.1 Sobre los crímenes de competencia de la CPI


6.1.1 Genocidio
En el caso de Colombia, la naturaleza y características de los crímenes que se inscriben dentro de la
orbita de competencia de la CPI, parecerían excluir el delito de genocidio. En efecto, ateniéndonos
al concepto de que dicho delito supone la intención de destruir total o parcialmente a un grupo
nacional, étnico, racial o religioso, no se encuentra válido reprochar a los grupos paramilitares
el delito de genocidio, puesto que sus acciones y realizaciones no han estado dirigidas contra
grupos étnicos, raciales o religiosos, en procura de su exterminio. Lo anterior no significa que sus
acciones no hayan afectado, en especial, a grupos étnicos, de comunidades negras e indígenas,
sin que por ello adquieran el carácter de sistemáticas, ni el propósito de exterminio, total ni parcial,
limitándose a acciones de fuerza para la dominación del territorio, el monopolio de actividades de
tráfico y movilización de drogas y armas, y la posesión de la tierra para su explotación y control
de rutas, como es el caso de sectores del Uraba chocoano, en la zona limítrofe con Panamá, y de
explotaciones ganaderas y de palma africana, en tierras comunitarias.
Así, en Colombia se suele creer que en lugar de exterminio intencional de los grupos indicados,
ha primado la intención de ejercer, controlar y usufructuar actividades lícitas e ilícitas generadoras
de enorme rentabilidad, con las cuales alimentar sus arcas y acrecentar su dominio y patrimonio,
a pesar de la enorme diversidad étnica y cultural existente.
Ésta percepción adolece de un importante olvido histórico. El periodo de la denominada guerra
sucia44, comprendida entre mediados de los años 80 y 90 del siglo pasado, cuando fueron
exterminados los líderes estudiantiles, sindicales y políticos de izquierda, y en especial, los
miembros de la Unión Patriótica (UP). En efecto, la UP fue un partido político de izquierda,

44
Aunque hay quienes consideran el inicio de la guerra sucia desde tiempos de la violencia partidista de
los años 40 o desde el asesinato de Jorge Eliécer Gaitán, el periodo al que nos referimos arranca en
marzo de 1984 con la negociación del proceso de paz entre el gobierno de Belisario Betancur y las
FARC, y comprende el exterminio de los miembros de la Unión Patriótica, que incluyó a dos candidatos
presidenciales, Jaime Pardo-Leal y Bernardo Jaramillo-Ossa, asesinados en 1987 y 1990, respectivamente.
Ver http://www.derechos.org/nizkor/colombia/doc/genocidio.html , que recoge un artículo de Iván Cepeda
Castro y Claudia Girón Ortiz, publicado en Le Monde diplomatique, Mayo de 2005, No. 614.
260 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

asociado a las FARC y al partido comunista de Colombia, cuyos integrantes fueron objeto de
exterminio, de manera sistemática, por lo cual encuadra dentro del delito de genocidio. Hasta hoy,
en el marco de negociación del proceso de paz con los grupos paramilitares, no se ha discutido
su participación en tales hechos. Lo cierto es que desde 1997 cuando fue admitida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, el Estado colombiano tiene pendiente de resolver una
demanda y, paralelamente, en Colombia se han realizado una serie de discusiones entre el PCC
y los familiares de las víctimas, de una parte, y el Estado colombiano, de la otra, para tratar de
solucionar el problema, las cuales han sido fallidas y están actualmente suspendidas.
Probablemente, la discusión de este importante asunto no se ha estimado oportuna, debido a
que los paramilitares son una evolución de los grupos de autodefensas de derecha contra las
guerrillas izquierdistas, conformadas a partir de la década del 60 por terratenientes y ganaderos,
a los que se sumaron en los 70 y 80 los narcotraficantes que realizaban parte de su actividad en
zonas apartadas e invirtieron en el campo, proporcionando sus recursos bélicos y económicos
para consolidar su dominio. Como se sabe, muchos de los actores paramilitares del conflicto no
han sido vinculados al proceso.

6.1.2 Crímenes de guerra


Como quedó dicho, ellos están excluidos del conocimiento de la CPI, en atención a la salvaguarda
invocada por el gobierno colombiano al momento de la ratificación del Estatuto y por el término de
siete años. Así, sólo pueden ser conocidos por la Corte los crímenes de guerra que se comentan
a partir del 5 de agosto de 2009, con lo que se supone que los paramilitares no serán objeto de
juzgamiento por ellos.
En efecto, ni aún en un escenario pesimista se considera formalmente probable que para el 2009 no
haya concluido el proceso de sometimiento de los grupos paramilitares. Por el contrario, lo que cabe
espera es que sus cabecillas y combatientes no sólo se hayan sometido, sino que incluso hayan
purgado las penas correspondientes, en aplicación de la punición fijada en la Ley de Justicia y Paz.
No obstante, el proceso de "sometimiento" de estos grupos ha estado rodeado de contratiempos, que
ocasionan retrasos y riesgos de rompimiento, en especial por la confrontación entre las presiones
de la comunidad internacional en general, y de los Estados Unidos en particular, de una parte, y
las cabecillas de organizaciones de narcotraficantes que se pretenden beneficiar del proceso, de la
otra.
Y es que, en la práctica, es difícil definir la frontera entre narcotráfico y paramilitarismo, debido a
que aquel es una de las fuentes más importantes de financiación, y a que su poder de seducción
es tal que termina desplazando los ideales originales perseguidos por el movimiento45.

45
Los grupos de autodefensa armada fueron creados como respuesta a la incapacidad del Estado de
combatir la insurgencia guerrillera izquierdista, ante lo cual sus líderes consideraron legítimo defender
sus intereses y coadyuvar al Estado en el conflicto, aplicando las "soluciones " de las que éste era
incapaz o le estaban prohibidas por la ley nacional e internacional. Por ésta razón, el movimiento
paramilitar se caracterizó por no estar encaminado a confrontar al Estado ni a sus instituciones, lo
LA CORTE PENAL TERNACIONAL: REFLEXIONES SOBRE SU APLICACIÓN 261

A lo dicho, se suma el fenómeno de reemplazo que ya se está presentando en algunas de las


zonas abandonadas por los paramilitares integrados al proceso, que supuestamente han hecho
dejación de las armas y por ello han suspendido sus acciones militares en las zonas de influencia,
las cuales, en ocasiones, vienen siendo copadas por grupos disidentes46, con lo que subsiste, al
menos, parte de la estructura paramilitar con poder de fuerza.
Además, existen voces que afirman que si bien se han entregado unos paramilitares cabecillas y
combatientes, en unos casos quedan activos disidentes, y en otros, los mismos cuadros y tropas,
puesto que quienes figuran haciendo dejación y entrega de las armas, no son paramilitares sino
personal de relleno, reclutado para los actos de sometimiento, con el aliciente de las subvenciones
estatales, y con la ventaja de mantener intacta la capacidad operativa y bélica. Este último
argumento se refuerza con la admitida liberalidad para la entrega de armas, con casos de entrega
de un arma por cada tres reinsertados, sin comprobación de su estado.

6.1.3 Crímenes de lesa humanidad


La salvaguarda invocada por Colombia para los crímenes de guerra no ampara todos los actos
delictuales que se cometen en su dinámica, en nuestro caso, con mayor precisión, con motivo del
conflicto interno. En efecto, hechos como el asesinato individual o colectivo, mediante masacres;
el desplazamiento forzado de la población civil, no sólo por la existencia de combates, sino por la
coacción y la amenaza; los secuestros extorsivos, el reclutamiento forzado y voluntario de menores
de edad y la desaparición forzada, son delitos de lesa humanidad que se pueden presentar con
ocasión de la guerra y en ausencia de ella, pero que tienen como constante la grave violación de
los DH y del DIH.
Estos crímenes, denunciados con sorprendente frecuencia por organizaciones defensoras de los
Derechos Humanos, contabilizan miles de muertos, desaparecidos, torturados y reclutados, desde
la entrada en vigencia de la CPI y desde su ratificación por Colombia, por lo que existe amplio
consenso sobre la viabilidad de aplicar la justicia penal internacional en su juzgamiento.
Un fenómeno adicional lo constituye el masivo desplazamiento forzado de la población civil
en Colombia, cuyas estimaciones generan controversia entre el gobierno y las organizaciones
no gubernamentales nacionales e internacionales, pero que incluso con los cálculos más
conservadores ascienden a cuando menos un millón y medio de personas, y hasta estimaciones
superiores a los tres millones, haciéndolo merecedor de ocupar el segundo lugar entre las crisis
humanitarias en el mundo47.

que dificultó el reconocimiento de sus crímenes como políticos, y a sus miembros como delincuentes
políticos, hasta que el gobierno Uribe, dentro del proceso de negociación, los reconoció como tales.
46
El fenómeno de reemplazo no es únicamente por grupos disidentes de paramilitares, sino por los grupos
guerrilleros, en especial, en zonas productoras de drogas y en los corredores de tránsito estratégico.
47
Hasta fin de 2001 se calculaban dos millones de desplazados. Ver: González Bustelo, Mabel
de Médicos sin Fronteras. http://www.derechos.org/nizkor/colombia/doc/desplazmsf.html El gobierno,
al decir de Edgar Forero miembro de Ideas para la Paz, acepta la cifra de dos millones de personas,
262 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

El fenómeno del desplazamiento forzado ya adquirió dimensiones supranacionales, afectando a


los países limítrofes con Colombia, en especial con Venezuela, Panamá y Ecuador, donde han
ido a parar grandes grupos de desplazados por la violencia, siendo parte de ella imputable al
paramilitarismo.
Estos crímenes constituyen el talón de Aquiles del proceso de negociación con los grupos
paramilitares, puesto que al lado de la extradición, constituyen la mayor amenaza de juzgamiento
por la CPI, de donde se explica la preocupación de los paramilitares de contar con las garantías
que los protejan del eventual juzgamiento por la justicia internacional. Ello sí, supeditado a que
con los reducidos recursos y con la diversidad de conflictos bajo su jurisdicción, la CPI decida, en
su discrecionalidad, abocar el conocimiento de casos relacionados con el conflicto colombiano.48
Además, es posible que aún en el evento de considerar la corte la gravedad de los hechos
delictuosos y la justeza de los intereses de las víctimas, ella decida que la eventual investigación
de su parte no contribuye al interés de la justicia. Así "el interés de la justicia" se erige en criterio
supremo que podría llevar a la decisión de inhibirse de someter a su conocimiento los crímenes
de lesa humanidad realizados por los paramilitares.

6.2 La ley de justicia y paz y el Derecho Internacional


humanitario
El Derecho Internacional humanitario, DIH, consagra en el documento 20005/30 el derecho de
las víctimas a la verdad, justicia y reparación, y como parte de éstas, el trato compasivo y
respetuoso acorde con la dignidad humana, la restitución, indemnización plena y rehabilitación.
El documento ahonda en las condiciones de realización de los fines propuestos, subrayando
aspectos como la protección de la seguridad, el bienestar físico y psicológico, la dignidad y la vida
privada de las víctimas, que las habilite para participar activamente en todas las fases del juicio
que consideren conveniente. Ello, en el entendido de que no se trata de nuevas obligaciones
jurídicas nacionales o internacionales, sino del reconocimiento de las existentes, en desarrollo
de la obligación de juzgamiento y castigo de crímenes contra la humanidad, de donde deviene
su carácter internacional, y de su juzgamiento por la justicia internacional, a través de la CPI,
en forma complementaria respecto de sus legislaciones nacionales.49 Adicionalmente, el DIH
pretende con el tratamiento propuesto, la reconstrucción de la sociedad sobre bases sólidas,
que eviten el posible resurgimiento futuro del conflicto y de venganzas derivadas. Todo, en el

a diciembre de 2002. El CODHES hace estimaciones de tres millones de desplazados. En El


Desplazamiento Interno Forzado en Colombia. http://www.ideaspaz.org/eventos/download/edgar_
forero.pdf#search=%22Colombia.%20Desplazamiento%20forzado%22
48
Ya en 2005 el fiscal de la CPI pidió al gobierno colombiano información sobre los avances del proceso
de negociación con los paramilitares, y existe consenso entre las ONG sobre sus deficiencias.
49
Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas
internacionales de Derechos Humanos y violaciones graves del Derecho Internacional humanitario a
interponer recursos y a obtener reparaciones. ONU, Consejo económico y social, documento 2005/30.
Tomado de http://www.ilsa.org.co/IMG/pdf/principios_.pdf
LA CORTE PENAL TERNACIONAL: REFLEXIONES SOBRE SU APLICACIÓN 263

entendido que la población civil no es combatiente, y sí es, en cambio, víctima que debe ser
protegida.
A su turno, la Ley 975 de 2005, conocida como Ley de Justicia y Paz, adolece de una serie de
limitaciones que imposibilitan el logro de los propósitos de verdad, justicia y reparación, con lo
cual se abre el espacio para la impunidad, y simultáneamente, por tratarse de crímenes de lesa
humanidad, se crean condiciones para la intervención de la justicia penal internacional, mediante
la CPI.
Entre las críticas que cabe formularle a la ley está la ausencia de mecanismos de participación de
las víctimas, las cuales son desconocidas por la norma, que tampoco prevé su representación.
No existe ni reconocimiento del conflicto ni comisión de la verdad que haga posible su
esclarecimiento. La comisión creada por la Ley deja dudas sobre su efectiva contribución para el
esclarecimiento de los hechos, para la eficaz investigación de los crímenes perpetrados y para el
reconocimiento de la responsabilidad, confiando, en la práctica, tales logros a la buena voluntad de
los paramilitares, sin una obligación expresa en ese sentido. Es evidente, que en los términos de
la ley, se lesiona la reconstrucción de la memoria colectiva y el conocimiento de las condiciones,
hechos y consecuencias reales de ocurrencia del conflicto y de materialización de las violaciones
a los Derechos Humanos.
Por la verdad no erigirse en condición de los beneficios de la ley, es previsible que los paramilitares
confiesen sólo lo necesario y lo inevitable, cuando de sus delitos se disponga de suficientes
elementos probatorios, sin que por ello se dé la consecuencia lógica de perdida de beneficios,
dejándoles a los delincuentes la oportunidad de rectificar y complementar cuando lo consideren
oportuno.
Si el proceso de judicialización comienza mal no puede pretenderse que concluya bien. La verdad
a medias no puede conducir a la justicia plena, aún en el supuesto de la existencia de procesos
y penas justas. Pero, como se sabe, la ley define procedimientos expeditos, que por su número,
desbordan la capacidad de investigación y juzgamiento del Estado, a pesar de las previsiones
que para el efecto se contemplan, con lo que no cabe ser optimista. Si a lo dicho se suma la
consideración de las penas establecidas, los restos de justicia esperados desaparecen.
En este punto, cabe destacar la absoluta falta de proporcionalidad entre los delitos y las penas.
La fijación de penas de entre 4 y 8 años para los hallados culpables, frente a las penas de la
justicia ordinaria de hasta 60 años, hacen evidente el sesgo en la ponderación y la inequidad
en la punición, y marcan diferencias más que significativas con la aplicadas por la justicia penal
internacional. El panorama es más pesimista si se considera las rebajas de penas por confesión,
conducta y estudio, y con la contabilización del tiempo cumplido en Santa Fe de Realito, en la casa
de paz de La Ceja, y ahora en cualquier lugar de detención.
En cuanto a la reparación, cada vez es más claro que las víctimas pueden esperar poco. Ello,
porque la ley limitó la financiación del fondo de reparación a la voluntad de los violadores, quienes
se han venido declarando pobres. Tanto es así que de los supuestos cuatro millones de hectáreas
264 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

de tierras que se estima por la Contraloría General que poseen los paramilitares, al fondo se
esperaba que llegaran 100.000, pero la cifra hoy no parece alcanzar las 30.000 Ha.50
El panorama de la reparación se oscurece con la discrecionalidad dada por la ley a la Fiscalía,
quien puede decidir si investiga o no el testaferrato, en aplicación del principio de oportunidad, con
lo cual la mayor parte de los bienes amparados con esta modalidad, pueden quedar excluidos de
concurrir a la reparación.
Todo lo dicho conduce a la ausencia de legitimidad del proceso y a la certidumbre de claudicación
del Estado frente a los paramilitares y narcotraficantes paramilitares, a lo que ya no sólo contribuye
la Ley, sino que se coadyuva con la reacción y comportamiento del gobierno frente al fallo de
constitucionalidad de la Ley de Justicia y Paz, que redujo algunos de los beneficios iniciales de la
ley, tales como la prohibición de considerar como tiempo cumplido el transcurrido en Ralito o La
Ceja, la obligación de confesión completa, so riesgo de pérdida de los beneficios de la Ley, y la
obligación de reparar incluso con los bienes lícitos.
La posición del gobierno sobre el fallo, hace pensar que los compromisos adquiridos con los
paramilitares y el ánimo de beneficiarlos, lo hacen desconocer el fallo de la Corte Constitucional,
sin importar que los decretos reglamentarios no resistan el análisis de constitucionalidad, en el
entendido que su inminente inexequibilidad, de todas maneras significará beneficios para los
delincuentes, quienes podrán alegar aplicación del principio de favorabilidad, con lo que se burla
la institucionalidad y se renuncia a la verdad, la justicia y la reparación.
Por último, es importante mencionar que también atenta contra la verdad, la justicia y la
reparación, la exclusión de los autores "institucionales y del establecimiento" que prohijaron,
financiaron y apoyaron el paramilitarismo, con toda su secuela de injusticia y de dolor. En
efecto, ya es innegable, por confesión de los mismos actores paramilitares, la connivencia,
complacencia y soporte de sectores de las fuerzas de seguridad y de investigación del Estado
con estos grupos, quienes no habrían podido perpetrar muchos de sus crímenes sin dicha
colaboración. También es innegable el soporte político y económico dado por prestantes
sectores de la sociedad, entre ellos por políticos, terratenientes y ganaderos, quienes no

50
La Procuraduría llegó a hablar de 6 millones de hectáreas en manos de narcos y de 'paras'; la Contraloría,
de 4 millones, y Codhes, de 4,8. El hecho es que los ex 'paras' apenas hablaron de entregar 100.000
hectáreas, cuando el propio 'Rodrigo', el jefe del 'Bloque Metro' que se apartó de las Auc, le aseguró
a este diario en septiembre del 2003 que con la unión de los narcos a los paramilitares comenzó una
gran contrarreforma agraria. Afirmó que ante la dificultad para camuflar el dinero de las drogas en
el sistema financiero, utilizaron la presión armada para obligar a los campesinos a vender barato, o
incluso caro, pues lo importante era que se fueran. Y dijo en ese momento: "Nos preguntamos dónde
están los campesinos que vivían en las 250.000 hectáreas que posee Ramiro Vanoy, comandante del
Bloque Mineros. O los que vivían en las de Mancuso, que en el 2000 tenía 1.500 hectáreas y hoy posee
60.000. O los que vivían en las de 'Macaco', del Bloque Central Bolívar, con 30.000 hectáreas, solo en
el bajo Cauca". Llegó a decir que los cultivos de palma africana en Urabá "chorreaban sangre, miseria
y corrupción". En El Tiempo.com. Edición de septiembre 17 de 2006.
LA CORTE PENAL TERNACIONAL: REFLEXIONES SOBRE SU APLICACIÓN 265

fueron tenidos en cuenta a la hora de confeccionar y reglamentar la ley, y que no concurrirán


ni siquiera en el esclarecimiento de la verdad.

7. CONCLUSIONES
1. La CPI sí es un organismo útil para la investigación y juzgamiento de los delitos de genocidio,
lesa humanidad y crímenes de guerra, pero no lo es ni se espera que lo sea para los crímenes
de agresión.
2. los crímenes de lesa humanidad constituyen el punto débil del proceso de negociación con los
paramiliatres, quienes han procurado, con la colaboración del gobierno, blindarlo, para evitar
el eventual juzgamiento por parte del CPI.
3. La cláusula de salvaguarda para el juzgamiento de los crímenes de guerra invocada por
Colombia por el término de siete años, no protege a los paramilitares de ser eventualmente
juzgados por la CPI.
4. El proceso de negociación adelantado con los paramilitares no permite realizar los postulados
del DIH para el logro de la verdad, justicia y reparación, lo que conduce a la impunidad y sitúa
a los hechos objeto de negociación, en la posición de poder ser investigados y juzgados por
la CPI.
5. La ley de justicia y paz no conduce a la verdad, justicia ni reparación.
6. Las debilidades del proceso de negociación, que puede ser interpretada como dirigida a
privilegiar los intereses de los integrantes de los grupos paramilitares, en especial de sus
cabecillas, no conduce, necesariamente, a que sus casos lleguen a conocimiento de la CPI,
puesto que cabe la posibilidad que por su capacidad, interés y posible concepto de no contribuir
al fin supremo de la justicia, no sean considerados elegibles para juzgamiento.
7. La actitud de revivir, mediante decretos reglamentarios, parte de las disposiciones objetadas por
la Corte Constitucional en su fallo de constitucionalidad de la Ley 975/05, desconoce el estado
de Derecho, burla la institucionalidad y procura beneficios indebidos para los paramilitares,
mediante tecnicismos reprochables, que pueden ser objeto de investigación y sanción contra
los funcionarios involucrados, incluyendo al Presidente de la República.

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Política Internacional, Enfoques y Realidades. Buenos Aires, Editorial GEL, 1988.
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http://www.barcelona2004.org/esp/actualidad/biblioteca/biblioteca_selecta.
Crímenes de Guerra, Derecho
Internacional Humanitario y
Ley de Justicia y Paz

Víctor Guerrero Apráez

1. INTRODUCCIÓN
La noción de crimen de guerra tiene una larga tradición dentro de las prácticas propias de la
guerra desde tiempos remotos. La acusación criminal por tal tipo de delitos puede encontrarse
ya en la Grecia de las postrimerías del siglo V a. c., en las acusaciones formuladas dentro de los
primeros regicidios constitutivos de la democracia occidental hasta llegar a los juicios de Leipzig
en 1918 y a los más conocidos procesos de Nuremberg y el Lejano Oriente al término de la
Segunda Guerra Mundial. Preceden y dan lugar a la noción de crímenes de lesa humanidad que
se estructuran como respuesta a los límites y áreas no cubiertas por la lógica de la criminalidad
de guerra. Sin embargo, su consagración convencional tardó bastante más tiempo en producirse
y se vio postergada en numerosos episodios que impidieron su plena asunción.
Fue así como, en el texto de los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949 relativos a la protección
de heridos, enfermos, náufragos, prisioneros de guerra y población civil en el marco de conflictos
armados internacionales, que lograron la regulación más completa de la tradición humanitaria
ginebrina y la tradición regulatoria de los medios y métodos de guerra procedente de derechos de
La Haya, la terminología que se encuentra para calificar la trasgresión de las prescripciones allí
contenidas es la de infracciones graves, y en ninguno de sus cerca de 400 artículos se menciona
la de crimen de guerra. Esta sorprendente ausencia y peculiar denominación obedeció a la
reticencia de los estados recién emergidos de la contienda bélica mundial de asumir siquiera la
posibilidad de que alguno de sus nacionales pudiese cometer las mismas conductas que tres años
apenas antes se habían endilgado a los integrantes del nazismo alemán y el imperialismo nipón
que entonces constituían el eje del mal.
La omisión sólo fue parcialmente subsanada treinta años después cuando el Protocolo Adicional I de
1977 a los Cuatro Convenios la introdujo de manera inequívoca en su artículo 85 para transformar las
infracciones graves en crímenes de guerra, pero excluyéndolos de los conflictos armados internos.
En estos últimos, que fueron ya para el pensamiento de los juristas modernos como Gentilli y Vattel
la espina en la carne del viejo Derecho de Gentes, continuaron siendo un asunto exclusivamente


Abogado de la Universidad Javeriana de Colombia, con Maestría en Leyes  de la Universidad de Constanz
- Alemania, Docente Universitario y Consultor. Subdirector  Instituto de Derechos  Humanos, Facultad de
Ciencias Politicas de la Universidad Javeriana. Miembro de la Delegación Colombiana en la Conferencia
de Plenipotenciarios  de Roma  para la expedición del Estatuto de la  Corte Penal Internacional.  - 1998.
268 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

reservado al dominio del modelo estatal westphaliano absolutamente soberano. Sólo hasta la
jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia y en el Estatuto del
Tribunal Penal para Rwanda se produjo la criminalización internacional de las conductas violatorias
de las normas de la guerra y el Derecho Internacional Humanitario perpetradas en los conflictos
armados internos. En cuanto tiene que ver con el proceso seguido en Colombia para arribar a la
introducción de los crímenes de guerra no puede menos que aludirse a La convocatoria de una
Asamblea Nacional Constituyente, elegida en diciembre de 1990 y cuyos trabajos para redactar
una nueva Carta política culminaron en junio de 1991, conllevaron una modificación fundamental
al entronizar el Derecho Internacional Humanitario como un conjunto normativo mínimo cuyas
garantías y obligaciones debían ser observadas aún en estados de excepción. Con esa disposición
contenida en el actual artículo 213 de la Constitución el país saldaba una vieja deuda acumulada
en el transcurso de varias décadas. En efecto, si bien las Cuatro Convenciones de Ginebra habían
sido ratificadas en 1960, la más que centenaria Constitución de 1886 –Carta Política o Carta
de Batalla sería su denominación más justa- continuó durante todo ese tiempo refiriéndose al
Derecho de Gentes como normativa vinculante para las situaciones de conflicto armado, como
las que dramáticamente el país ha experimentado. De esa manera, en Colombia tuvimos una
cierta asimetría entre una Constitución decimonónica que hacía suyo el Derecho de Gentes –
propio de los siglos XVIII y XIX- mientras que la ley nacional acogía el Derecho Internacional
Humanitario propiamente dicho, al menos durante una treintena. Sin duda esta dualidad tanto
nominativa como conceptual, esta suerte de anacronismo constitucional, contribuyó a ejercer
una considerable influencia en la poca recepción de la normativa humanitaria, y en una continua
negación para tratar la situación nacional dentro de su marco de regularización y contención del
conflicto armado. Fueron circunstancias dramáticas las que pusieron de presente la necesidad
de asumir con vigor y decisión la normativa humanitaria, a las que al menos en parte intentó
responder la nueva Constitución de 1991 que otorgó rango supralegal y constitucional al Derecho
Internacional Humanitario. A este anacronismo vino a sumarse negativamente la predominancia
de la doctrina de la seguridad nacional que dentro de una lógica binaria de enemistad ideologizada
y construcción del enemigo favoreció e impulsó prácticas irregulares de guerras contrainsurgentes
promovidas por el ascendiente militar norteamericano y su doctrina tributaria de la guerra fría.
En ese contexto, el retraso histórico del que adolecía nuestro país en términos de la normativa
regulatoria del conflicto armado comenzó a ser remontado. Primero, con la aprobación y ratificación
del Protocolo Adicional I que se llevó a cabo en 1993. Segundo, con la ulterior aprobación y
ratificación del Protocolo Adicional II en 1995, cuya final revisión de constitucionalidad aprobatoria
en una sentencia que se ha vuelto célebre, desarrolló la teoría del denominado "bloque de
constitucionalidad" –inspirado en la jurisprudencia francesa de la Quinta República- que asimiló
la normativa humanitaria al propio texto constitucional dándole el mismo rango y prevalencia por
encima de las leyes ordinarias. Pese a todo, se continuaba manteniendo un rezago manifiesto en
cuanto a la tipificación como delitos de las conductas violatorias de sus mandatos y proscripciones
más importantes. Tan solo el Código Penal Militar de 1980 había contemplado algunas conductas
como el saqueo, sin mayor técnica jurídica y de manera aislada.
Crímenes de Guerra, Derecho Internacional Humanitario y Ley de "Justicia y Paz" 269

En 1998, Colombia participó y votó a favor de la adopción del Estatuto de la Corte Penal Internacional
y en diciembre del mismo año procedió a su firma. Al mismo tiempo, se había desarrollado un
consenso nacional en torno a la necesidad de reformar el Código Penal de 1980, destacando para
ello la conformación de una Comisión Redactora presidida por la Fiscalía General de la Nación
en la cual participaron, entre otros la Defensoría del Pueblo, el CICR y varios sectores políticos
y académicos. En esta ocasión, la vieja aspiración de incorporar vigorosamente el Derecho
Internacional Humanitario mediante la tipificación como delitos de las conductas violatorias de
sus prescripciones pudo materializarse. La ley 599 de 2000 contentiva del Código Penal Ordinario
introdujo el título II del Libro Primero dedicado a las Personas y Bienes Protegidos por el Derecho
Internacional Humanitario, del cual hacen parte 31 artículos-
Se trató de un esfuerzo trascendental de adecuación de la legislación penal a una multiplicidad
de nuevas condiciones constitucionales, culturales, tecnológicas, y en especial, a las condiciones
de la inserción internacional a través de los compromisos internacionales adquiridos en virtud de
las ratificaciones acontecidas respecto de numerosos instrumentos internacionales. Este avance
resultó posible gracias al empeño de las tres ramas del poder público por introducir coherencia y
consonancia entre el catálogo de las condenas de ciertas conductas cuyo máximo repudio social e
internacional conlleva su criminalización, de una parte, y de la otra, los desarrollos constitucionales
verificados en la última década a partir de la expedición de la Carta Política de 1991 así como los
avances conceptuales verificados en el ámbito del Derecho Penal Internacional.
La consagración de las infracciones graves contra el Derecho Internacional Humanitario como
tipos penales autónomos que suman treinta conductas básicas contenidas en los artículos 135 a
164 e integran el Título II constituye un desarrollo legal con el cual culminó un dilatado, complejo
y no exento de dificultades proceso, tanto a nivel internacional como doméstico, por conferirle a la
normativa humanitaria la modalidad canónica instituida para asegurar su respeto y observancia: la
persecución y castigo judiciales en contra de quienes perpetren infracciones a la misma.
Sin lugar a dudas, la criminalización interna de las conductas que configuran infracciones graves
a las prescripciones del Derecho Internacional Humanitario, es decir, la consagración interna
de los crímenes de guerra, representa, desde cualquier ángulo que se elija para su análisis, un
paso crucial en la tentativa por conferirles vigencia y obligatoriedad, además de materializar las
obligaciones convencionalmente asumidas por los Estados que como Colombia hacen parte
de las Cuatro Convenciones de Ginebra- de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1977
en una profundidad y latitud comparables con cualquier otro sistema legal dentro del panorama
internacional contemporáneo.
Pero adicionalmente, en el caso colombiano, la tipificación de las infracciones graves al DIH y
sus violaciones, tenían una fuente de obligación adicional en el proceso simultáneo emprendido
por el Congreso en el sentido de adoptar el Estatuto de la Corte Penal Internacional como
parte de la legislación nacional y someter el conjunto de la jurisdicción nacional al régimen de
complementariedad previsto en el régimen de la Corte Penal Internacional.
270 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Debe advertirse en primer término que pese a constituir una de las obligaciones de implementación
que las Cuatro Convenciones de Ginebra -artículos 50, 51, 130 y 147- y del Protocolo Adicional I
-artículo 87-, imponen a los Estados partes en las mismas, esto es, la represión de las infracciones
graves mediante su criminalización interna, las modalidades y alcances de la misma, han recibido
un grado de cumplimiento bastante diverso y marcadamente exiguo. Tan amplia variabilidad
obedece en buena medida a diversos factores provenientes de las respectivas estructuras
históricas, institucionales y constitucionales de los diferentes países.
Lo acontecido a su turno con la definición de los crímenes de guerra en el Estatuto de Roma de
la Corte Penal Internacional, también es revelador de las hondas divisiones que opusieron a las
diversas delegaciones y de los problemas insuperables para conseguir consensos amplios. Las
escaramuzas doctrinarias verificadas no se agotaron en el tema de la definición de los crímenes
de lesa humanidad.. Los países occidentales, basados en las propuestas iniciales de definición
de los crímenes de guerra elaboradas por el secretario general de Naciones Unidas y el Grupo
de Trabajo de la Comisión de Derechos Humanos, insistieron con tenacidad en que estos se
limitaran a aquellos de "naturaleza grave", en especial por parte de la delegación de Estados
Unidos, buscando así un umbral más alto para aquellos crímenes de guerra que no serían objeto
de ningún tipo de prescripción. La definición más amplia, es decir, sin umbral de gravedad,
terminó por imponerse en una milimétrica votación que dio 27 votos a su favor, 23 en contra y 44
abstenciones, con lo cual se evidenció de nuevo una profunda falta de acuerdo sobre el alcance
de esta clase de crímenes. Debe mencionarse por lo pronto, que el Estatuto de la Corte Penal
Internacional, como se verá más adelante, significa en cuanto este punto el triunfo de la tesis del
"umbral de gravedad" que hubiera sido desechado treinta años atrás.
Son varios las particularidades que plantea el listado de crímenes resultante de las disposiciones
convencionales [Estatuto Militar de Nuremberg, resoluciones 3 (1) de 13 de febrero de 1946 y
95(1) de 11 de diciembre de 1946 e "infracciones graves enumeradas en los Convenios de Ginebra
de 12 de agosto de 1949] citadas en la Convención como fuente de las conductas consideradas
constitutivas de crímenes de guerra.
En primer término, no deja de ser equívoca la referencia a las infracciones graves de los Cuatro
Convenios de Ginebra, que en estricto sentido se contraería a los artículos 50, 51, 130 y 147 de
cada uno de ellos respectivamente. La no mención del artículo 3 común podría suponer a primera
vista que la Convención se refiere exclusivamente a los conflictos armados internacionales.
Interpretada de acuerdo con el desarrollo actual del Derecho Internacional Público es claro, desde
luego, que en virtud de la condición de jus cogens reconocida a esta disposición, ella se entiende
incorporada a la Convención y en consecuencia los crímenes de guerra en conflicto armado no
internacional se limitan a las infracciones graves contra el artículo 3 común. En segundo lugar, por
su condición cronológica anterior a los Protocolos I y II Adicionales a los Convenios de Ginebra,
el espectro de crímenes de guerra contemplados en la Convención sobre Imprescriptibilidad es
considerablemente más reducido que el extenso listado de infracciones graves contempladas en
aquellos dos instrumentos, en especial, las prohibiciones destinadas a la protección de la población
civil, la protección del medio ambiente y el empleo de determinadas clases de armamento.
Crímenes de Guerra, Derecho Internacional Humanitario y Ley de "Justicia y Paz" 271

2. Algunas características de la tipificación


penal doméstica de los crímenes de guerra
La fórmula adoptada en la tipificación de las conductas criminales atentatorias del bien jurídico
complejo y múltiple de las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario
en cuanto se refiere a la condición del eventual o potencial sujeto activo de la misma configura
una decisión del legislador que guarda perfecta coherencia con los postulados doctrinario s y
jurisprudenciales desarrollados en la práctica del Derecho Penal Internacional.
En efecto, desde la propia codificación de la Cuarta Convención de La haya, se adoptó
una descripción de las conductas, cuya prohibición y erradicación se buscara, fundada en
una enunciación genérica de las mismas mediante el empleo de formas verbales directas o
sustantivadas. Esta modalidad descriptiva se utilizó también en los artículos 6 b del Estatuto del
Tribunal de Nuremberg, loa artículos 3 y 4 de los respectivos estatutos de los Tribunales ad hoc
para la antigua Yugoslavia y Rwanda, al igual que para los mismos efectos en el propio Estatuto de
la Corte Penal Internacional - artículo 8 literales a), b), d) y e). En el instrumento complementario
a éste último de los Elementos de los Crímenes, después de considerables discusiones sobre la
materia, se arribó a una enunciación pormenorizada de cada uno de los elementos fácticos, de
los elementos subjetivos pertinentes así como de los elementos contextuales, en los cuales se
emplea la denominación única de "perpetrador" sin ningún género de calificación adicional.
Esta denominación genérica exenta de calificativo adicional guarda además estricta coherencia con
la necesidad de no restringir la eventual comisión de estas conductas a un sólo sujeto particular,
como quiera que el ámbito de sus perpetradores potenciales no se circunscribe en modo alguno a los
hombres de armas o a quienes adelantan las hostilidades mismas en cualquiera de las modalidades
de combatiente a que hace referencia la Cuarta Convención de Ginebra de 1948. Toda una amplia
gama de personas pertenecientes al gobierno civil, a la industria y al comercio, a los aparatos
judiciales y administrativos, a los consorcios de prensa, a profesiones médicas y paramédicas,
resultaron acusados y sentenciados a diversas penas. Si en gracia de discusión el Estatuto del
Tribunal de Nuremberg o la Ley 10 de Control Aliado hubiesen adoptado una reducción del potencial
perpetrador a los combatientes, ninguno de aquellos hubiera podido ser sentenciado.
Esto último ha sido de manera especial enfatizado por la jurisprudencia de los procesos de
Nuremberg, de las zonas de ocupación y administración aliadas y por el propio tribunal para el
Lejano Oriente.
En el Essen Lynching Case, uno de los primeros procesos adelantados por el Tribunal de la Zona
de Ocupación Británica, entre las personas encontradas culpables del asesinato de prisioneros de
guerra ingleses y como copartícipes, se tuvo a varios civiles.
En el caso de miembros de gobierno, en los juicios de Tokio, se dictaminó que en los crímenes
cometidos contra prisioneros de guerra, "un miembro del Gabinete, que colectivamente como
uno de los principales órganos de el Gobierno es responsable por el cuidado de los prisioneros y
no se encuentra absuelto de responsabilidad si, habiendo tenido conocimiento de la comisión de
272 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

crímenes (.. . ) y habiendo omitido o fallado en asegurar la adopción de medidas para prevenir la
comisión de tales crímenes en el futuro, decide continuar como miembro del Gabinete. Esta es
la situación aunque el Departamento que se encuentre a su cargo no se ocupe directamente del
cuidado de los prisioneros. Un miembro del Gabi