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FUNDAMENTOS Y NUEVOS RETOS DE LOS DERECHOS HUMANOS EN UN MUNDO EN CAMBIO

Ramón L. Soriano Díaz Carlos Aguilar Blanc


Directores y Cuidadores de la Edición

Universidad Internacional de Andalucía Sede Iberoamericana


Edita:

Universidad Internacional de Andalucía Sede Iberoamericana

Dirección edición: Ramón L. Soriano Díaz Carlos Aguilar Blanc Secretaría edición:
María Dolores Lobo García

Fundamentos y Nuevos Retos de los Derechos Humanos en un Mundo en cambio


© De los capítulos: Los autores correspondientes © De la edición: Universidad
Internacional de Andalucía Sede Iberoamericana

Depósito Legal.: H-51-2005 I.S.B.N.: 84-7993-032-2


PRESENTACIÓN

La edición de los presentes "Fundamentos y Nuevos Retos de los Derechos Humanos en


un mundo en cambio" tiene como objetivo principal un fin primordialmente
pedagógico. Intentamos con esta obra facilitar la primera toma de contacto de los
estudiantes de las Maestrías en Derechos Humanos en el Mundo Contemporáneo que se
vienen celebrando periódicamente en la UNIA con una serie de nociones básicas
necesarias para afrontar los referidos estudios.

Se pretende que los estudiantes provenientes de diferentes países y con formaciones


académicas diversas (juristas, sociólogos, etc.) lleguen a cursar la Maestría con
una serie de conocimientos comunes y con un lenguaje técnico que facilite el
intercambio de conocimientos entre docentes y alumnos.

Al margen de la finalidad pedagógica, los capítulos incluidos responden a las


preguntas y reflexiones tanto de la persona común como del estudioso del tema. Los
problemas que se abordan no interesan únicamente a los profesionales y estudiosos
de los derechos humanos sino al ser humano inquieto y observador de la existencia.

Esta modalidad de obras académicas, forma ya parte de una consolidada iniciativa de


la Universidad Internacional de Andalucía, en el marco de sus planes de estudio,
confiamos en que la lectura y la reflexión subsiguiente de los capítulos de este
libro electrónico nos aporten a todos resultados positivos.

Ramón L. Soriano Díaz Carlos Aguilar Blanc Directores y Cuidadores de la Edición


ÍNDICE
PARTE GENERAL. DERECHOS FUNDAMENTALES: CONCEPTO Y CUESTIONES GENERALES.
CAPÍTULO I La Definición de los Derechos
Fundamentales ................................................... 1 Dr. Ramón L.
Soriano Díaz CAPÍTULO II El Lenguaje de los Derechos
Fundamentales .................................................. 21 Dr. Ramón L.
Soriano Díaz CAPÍTULO III Estructura, caracteres y funciones de los derechos
fundamentales ............ 44 Dr. Ramón L. Soriano Díaz

PARTE ESPECIAL. NUEVOS RETOS DE LOS DERECHOS HUMANOS EN UN MUNDO EN CAMBIO.


CAPÍTULO IV Derechos humanos y nuevo orden
americano ................................................. 66 Dr. Ramón L. Soriano
Díaz y Dr. Juan J. Mora Molina CAPÍTULO V Derechos humanos y pacifismo en la era
nuclear ............................................. 85 Dr. Carlos Alarcón Cabrera
CAPÍTULO VI Derechos humanos y terrorismo en la "guerra contra el
terror" .................. 98 Mgter. Carlos Aguilar Blanc CAPÍTULO VII Hacia una
cultura económica para conducir la democracia ....................... 121 Dr. Juan
J. Mora Molina CAPÍTULO VIII Derechos humanos y derechos de las
minorías ........................................... 140 Dr. Ramón L. Soriano Díaz
CAPÍTULO IX Derechos humanos, objeción de conciencia e
insumisión ............................. 156 Dr. Ramón L. Soriano Díaz CAPÍTULO X
Derechos humanos y derechos
lingüísticos ...................................................... 174 Dr. Ramón
L. Soriano Díaz CAPÍTULO XI Derechos humanos y derechos de las
culturas ............................................... 190 Dr. Ramón L. Soriano
Díaz

PARTE FINAL INTERROGATIVA


CAPÍTULO XII Las teorías de los derechos humanos frente a los retos de un mundo en
cambio ……………………………………………………………………….. 215 Mgter. Carlos Aguilar Blanc

I.S.B.N.: 84-7993-032-2 Depósito Legal: H-51-2005


Capítulo Primero La Definición de los Derechos Fundamentales.
Ramón Luis Soriano Díaz Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad Pablo de
Olavide de Sevilla

1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO SISTEMA DE VALORES JURÍDICOS. Los filósofos del
derecho conciben a la seguridad jurídica y la justicia como los valores que debe
realizar el derecho, así como la utilidad es el valor de la economía; la belleza,
de la estética; el bien, de la ética, etc. La justicia, por su parte, como valor
más significativo del derecho, se traduce en una compaginación armónica de libertad
e igualdad, de cuya relación se desprenden las distintas concepciones acerca del
derecho y la variedad de sistemas políticos históricos. Pues bien, los derechos
fundamentales históricos vienen a constituir, ahora como siempre, una concreción de
esta serie de valores jurídicos. Los derechos fundamentales de libertad son un
desarrollo normativo de la idea de libertad; los derechos fundamentales
jurisdiccionales o garantías de carácter procesal frente a particulares y poderes
públicos son una concreción de la seguridad jurídica; los derechos sociales,
económicos y culturales representan una traducción todavía bastante incompleta del
valor de la igualdad. En una palabra, los derechos fundamentales de nuestra época
constituyen un reflejo en el orden teórico y propiamente jurídico-positivo de la
forma de entender nuestra sociedad - y especialmente de relacionar entre si - a los
valores tradicionales del derecho. Son un sistema en el plano teórico-filosófico y
jurídicopositivo de valores jurídicos: uno de los sistemas históricos de valores
jurídicos, así como las declaraciones de derechos liberales o los pactos de
derechos estamentales representaron el sistema de valores jurídicos de la Edad
Moderna y el Medievo, respectivamente. La concepción de los derechos fundamentales
como sistema actualizado de valores jurídicos comporta dos consecuencias de
extraordinaria importancia: A) En el plano de la doctrina jurídica algunas escuelas
sostienen que los derechos fundamentales constituyen el contenido iusnaturalista de
nuestra época, entendiendo que estos derechos, además de fundamentales, son
naturales, y consecuentemente forman un orden jurídico superior preexistente a la
ley del Estado. En otras posiciones doctrinales no coincidentes con el
iusnaturalismo, próximas al mismo, los derechos fundamentales son considerados como
el código ético universal o mínimum iuridicum, que debe ser 1
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La Definición de los Derechos Fundamentales.

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adoptado por todos los pueblos del planeta, por tratarse de un conjunto de normas
básicas asimilables y adaptables a todas las culturas y conciencias. Los juristas
piensan comúnmente que la Declaración Universal de Derechos Humanos, de las
Naciones Unidas, representa ese código ético universal de referencia. B) En el
plano del derecho positivo las constituciones reconocen que los derechos
fundamentales incorporados a la Constitución reflejan los valores jurídicos
vigentes en la sociedad y los protegen especialmente mediante cláusulas especiales
- vinculación de los poderes públicos, reserva de ley, respeto a su contenido
esencial, rigidez en la reforma constitucional, jurisdicción especifica...-. El
constituyente no suele considerar a los derechos fundamentales como derechos
supraconstitucionales, es decir, como derechos naturales en versión ontológica,
pero si como los derechos superiores del ordenamiento jurídico constitucional, a la
cabeza del conjunto de preceptos jurídicos del Estado, y en tal sentido desarrollan
una doble función: 1) la de otorgar legitimidad a las normas del ordenamiento
jurídico por incorporar a los valores jurídicos de la sociedad, y b) la de informar
al ordenamiento jurídico, cuya normas encuentran en los derechos fundamentales el
criterio orientativo para su configuración.

2. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: OBJETO DE UNA NUEVA CIENCIA JURIDICA En nuestro país
G. Peces-Barba (1988, 118) y B. de Castro (1978, 169 ss; 1982, 32 ss),
especialistas ambos en esta materia, vienen pregonando insistentemente la
conveniencia de construir una ciencia de los derechos fundamentales, autónoma y
especifica, dedicada al estudio e investigación de los derechos fundamentales en
todos sus aspectos jurídicos: fundamentación, historia, ejercicio, protección etc.
Con ello los derechos fundamentales dejarían de ser, como ahora, objeto de estudio
parcial de otras ciencias jurídicas, sin la necesaria cohesión entre ellas: la
fundamentación a cargo de la filosofía del derecho, el proceso histórico de
positivación para la historia del derecho, el ejercicio y límites para el derecho
constitucional y administrativo, la protección para el derecho procesal, etc. Y en
cambio serían objeto de estudio sistemático por parte de una nueva clase de
profesionales de la docencia e investigación en la nueva ciencia jurídica de los
derechos fundamentales. Pero no todos los juristas conciben esta necesidad de la
creación de una ciencia jurídica nueva, porque piensan: a) la materia de los
derechos fundamentales está dispersa en numerosas ramas del derecho, lo que haría
difícil su unión, o sería ésta meramente yuxtapuesta, además de exigir a sus
cultivadores una preparación en numerosas ciencias jurídicas, y b) la proliferación
de aspectos y estudios sobre la materia los hace inabarcables. Por ello es
necesario salir al paso de estos argumentos defendiendo: a) las razones de una
nueva ciencia de los derechos fundamentales, por un lado, y b) qué ventaja
aportaría respecto a la investigación dispersa y por zonas, que es la que
actualmente se lleva a cabo, por otro. Creo que hay razones de orden científico, 2
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

institucional y sociológico a favor de la ciencia de los derechos fundamentales,


que a continuación explico: A) Una primera razón es la existencia de las
condiciones que hacen posible y justifican el nacimiento de una nueva ciencia
jurídica. Los derechos fundamentales pasan en la actualidad por dos circunstancias
que en ocasiones anteriores alumbraron el nacimiento de una nueva ciencia: primero,
el grado de conflictividad en un sector social determinado, demandando la necesidad
de nuevas normas reguladoras, y segundo, la dispersión científica de las ciencias
encargadas de esa zona de conflictividad jurídica. Todos sabemos que los derechos
fundamentales son enormemente conflictivos, y que su estudio, como antes se ha
indicado, se desparrama entre las ciencias jurídicas clásicas. Circunstancias que
en otras ocasiones han dado lugar a la creación de una nueva ciencia jurídica. No
hay que olvidar que las ciencias jurídicas no surgen ex novo, sino del núcleo de
una ciencia más antigua, una de cuyas partes acusa la necesidad de regular nuevos
conflictos de derecho y problemas sociales no contemplados en las normas
insuficientes - de la ciencia jurídica madre. B) Una segunda razón es el desarrollo
institucional en torno al reconocimiento, promoción y protección de los derechos
fundamentales. No sólo de instituciones jurídicas, sino también sociales,
complementarias o al margen de las instituciones jurídicas. Este desarrollo
institucional se concreta, por un lado, en normas y acuerdos, y, por otro, en
órganos e instrumentos de protección, tanto en el plano interno- estatal como en la
esfera de las relaciones internacionales. En el ámbito del mismo Estado encontramos
una legislación preferente y una protección procesal especifica. El propio Estado
español considera a la libertad de expresión una institución del sistema
democrático constitucional e incorpora al texto constitucional los recurso de
amparo y de habeas corpus para proteger a los derechos fundamentales, amén de crear
hasta una quasi-jurisdicción con la institución del Defensor del Pueblo. C) Una
tercera razón reside en el enorme interés social suscitado por los derechos
fundamentales, debido a la constante aparición de nuevos derechos al
desnormatizarse determinadas materias jurídicas (eutanasia, aborto ...) dando lugar
a nuevas libertades publicas, o al normatizarse otras materias hasta entonces fuera
del derecho (derechos ecológicos), y al sentido conflictivo del ejercicio de los
derechos fundamentales algunos de los cuales parecen configurados a costa de las
cenizas de los otros -. Hay un despertar del interés social en función, pues, de la
propia idiosincrasia de los derechos fundamentales. Pero hay otra razón ajena a la
naturaleza de los derechos, cual es la cambiante sensibilidad ético-jurídica de los
ciudadanos, vector de la configuración de nuevos derechos de la persona. El interés
social exige la creación de la ciencia jurídica de los derechos fundamentales,
porque una ciencia social, como es la ciencia jurídica, se justifica en función de
las necesidades sociales que satisface. 3
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Ahora bien, esta construcción sistemática de la ciencia de los derechos


fundamentales no debe olvidar su carácter indubitadamente interdisciplinar. La
ciencia no supone patentes de corso para nadie. Hay una trayectoria de trabajos
sobre la materia desde el punto de mira de las ciencias jurídicas clásicas, que no
puede ser desconocida, como tampoco aquella otra orientada desde perspectivas no
jurídicas. Los derechos fundamentales presentan una enorme plasticidad, que
responde a sus conexiones con los criterios sociales y éticos, lo que hace que sean
campo de análisis desde planos muy diversos, fuera y dentro del derecho. Una
ciencia de los derechos fundamentales servida por especialistas no puede
construirse de espaldas a la investigación interdisciplinaria, sino que debe
promocionar esta perspectiva, porque las ciencias sociales avanzan más que por su
propia dinámica de desarrollo interno por su conexión con otras ciencias adyacentes
y la incorporación de nuevas metodologías foráneas. ¿Cuales serían los apartados de
esta ciencia de los derechos fundamentales?. Pueden encontrarse una relación de
apartados de una nueva ciencia específica y autónoma de los derechos fundamentales
en los escritos de dos proponentes de la misma : G. PecesBarba (1988, 117-118) y B.
de Castro (1979, 74-75), anteriormente citados. En mi opinión un desarrollo lógico,
desde lo general a lo concreto, nos aportaría las siguientes partes básicas de esta
ciencia: 1ª. Teoría de los valores jurídicos - justicia, seguridad, libertad,
igualdad, etc. -, ya que los derechos fundamentales representan en cada periodo
histórico una determinación de estos valores; la teoría de los derechos
fundamentales puede ser considerada como la concreción material de la teoría de los
valores jurídicos. 2ª. Historia del proceso de positivación jurídica de los
derechos fundamentales, recalando en cada periodo histórico e indicando para cada
uno de estos periodos: 1) los caracteres definitorios de los derechos fundamentales
de cada época respecto a los criterios del contenido, titularidad, naturaleza,
fundamento y forma jurídica, 2) el significado y contenido de los textos jurídicos-
positivos de reconocimiento de los derechos fundamentales más importantes de la
época. 3ª. Fundamentación de los derechos fundamentales o directrices doctrinales
que han defendido desde su particular punto de vista un plantel de derechos
fundamentales; es de rigor aquí la alusión a las concepciones clásicas acerca de
los valores y derechos fundamentales - iusnaturalismo, positivismo y sociologismo
jurídico - y a las nuevas teorías de la actualidad que se enfrentan con el tema de
la fundamentación. 4ª. Teoría general de los derechos fundamentales o cuestiones de
carácter general que afectan a todos los derechos fundamentales, sin entrar en el
estudio pormenorizado de los mismos: categorías o clases, formas de ejercicio,
limites, sistemas de protección, etc. En este ámbito hay aspectos bien y
extensamente abordados por la doctrina, como los limites y garantías, y otros
apenas planteados todavía: la relación derechos/deberes fundamentales y la eficacia
de los derechos fundamentales respecto a particulares. 4
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

Dentro de este capitulo y como punto de referencia constante se incluiría el


estudio de la parte dogmática del constitucionalismo contemporáneo dedicado a los
derechos y libertades fundamentales (como el Titulo I de nuestra Constitución), así
como la jurisprudencia constitucional en el desarrollo de la positivación
constitucional de tales derechos y libertades. 5ª Estatuto jurídico de los derechos
fundamentales, o estudio en particular de familias de derechos o de derechos
concretos tal como son reconocidos en el ordenamiento jurídico. En principio cabe
hacer tantas familias de derechos fundamentales como categorías de los mismos, que
se configuran en un proceso histórico de conquista y positivación. Estas familias
se incluyen en dos grandes grupos: a) las libertades públicas, y b) los derechos
sociales, también llamados más explícitamente derechos económicos, sociales y
culturales. 6ª. Sociología de los derechos fundamentales. Finalmente el análisis
jurídico-positivo de los derechos fundamentales daría paso a la sociología de los
mismos, que es un capitulo apenas esbozado en nuestro país (así como el de otros
apartados de la sociología del derecho); dado el carácter dinámico de los derechos
fundamentales, cuya componente histórica ya se ha puesto de manifiesto, la
sociología de los derechos fundamentales es necesaria para acertar en su
formalización jurídica y para que ésta no quede fosilizada y retrasada respecto a
la evolución de la sensibilidad y conciencia ético-sociales. En nuestro país la
sociología de los derechos fundamentales apenas existe; algunos escasos trabajos
tan sólo enuncian el ancho campo que habría que transitar en esta materia
desconocida. La sociología de los derechos fundamentales sigue el signo de la
sociología del derecho, en general, que tiene aún escasos cultivadores en nuestras
fronteras.

3. APROXIMACION A UNA DEFINICION ABIERTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. Definir los


derechos fundamentales es una tarea titánica, porque, si la definición es abstracta
y general, poco o nada aporta, y, si es concreta y específica, deja fuera algunos
elementos, o los incorporados serían interpretados de una manera peculiar y no al
gusto de todos. Para definir mal, mejor no definir. A ello se une que los derechos
fundamentales reciben distintos usos en la sociedad –cada uno entiende a su manera
qué son los derechos fundamentales, cuántos son y cómo se deben de aplicar -, y,
por si fuera poco, la doctrina no anda lejos de esta imprecisión cuando se enfrenta
a la tarea de construir una filosofía o ciencia de los derechos fundamentales. A
pesar de la dificultad, adelantamos las opciones posibles en sede definitoria de
los derechos fundamentales dentro del espectro de la doctrina jurídica española, 5
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La Definición de los Derechos Fundamentales.

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concluyendo con nuestra definición, que, como esas opciones, no es más que una
variante inconclusa y abierta. Sobre los derechos fundamentales se han manifestado
interpretaciones: a) fuertemente iusnaturalista, b) moderadamente iusnaturalista,
c) quasi derechos morales, d) dualista, e) fuertemente positivista, f)
moderadamente positivista, y g) sociológica Vamos a reflejar estas concepciones de
carácter general, sin entrar en detalles, y valiéndonos de representantes
significativos de cada una de ellas en la doctrina jurídica española, por la
importancia de su obra o por el valor emblemático de la misma en función de
circunstancias que a veces son coyunturales. En el ámbito de cada una de estas
concepciones habría muchas y variadas matizaciones que hacer y que vamos a soslayar
en este momento (así las interpretaciones subjetiva e institucional en el seno de
la concepción positivista, resaltadas entre nosotros por A. E. Pérez Luño (1995,
306) y L. Prieto (1986-87, 318 ss), o la definición de I. Ara (1990, 53-54) de los
derechos humanos como "derechos subjetivos en sentido amplio", siendo la categoría
de derecho subjetivo "comprensiva de una pluralidad de situaciones jurídicas de
índole diferente"); fuera de su ámbito hay otras formulaciones, en cuyo estudio no
entramos por carecer aún de una consistencia sistemática.

3.1. CONCEPCIÓN FUERTEMENTE IUSNATURALISTA. Es la tradicionalmente mantenida por


los iusnaturalistas ontológicos que defienden la plena validez jurídica de los
derechos fundamentales o derechos humanos como facultades intrínsecas del hombre,
con independencia del hecho de su positivación, sin hacer las matizaciones que cabe
encontrar en otros autores profesos de un iusnaturalismo más moderado. Los derechos
fundamentales proceden de una axiología ontológica, universal y superior al
ordenamiento jurídico positivo, dotada de plena juridicidad, y valen por si mismos
con independencia de que sean o no recogidos en las normas jurídicas estatales, es
más: por su situación en un plano superior ostentan una pretensión de vigencia
positiva y deben ser positivados, si no lo están. Profesa esta idea acerca de los
derechos fundamentales buena parte de los filósofos del derecho españoles,
presentando un valor emblemático la obra de A. Fernández-Galiano, realzado con
ocasión de la polémica mantenida con Gregorio Peces-Barba, dentro de su concepción
iusnaturalista clásica largos años mantenida. Los derechos humanos pertenecen,
según Fernández-Galiano, a "un orden superior, objetivo, que puede ofrecer un
fundamento de carácter universal y al que, por consiguiente, pueda apelarse en todo
tiempo y lugar" (1977, 167) Afirma Fernández-Galiano (1977, 165-171) que repugna a
la conciencia y a la dignidad humanas hacer depender a los derechos fundamentales
de la vigencia de las normas que quieran otorgarlos, basándose en los siguientes
argumentos: a) la universalidad de estos derechos fuertemente incardinados en la
conciencia de todos los hombres, y b) 6
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constituir el punto de referencia y fundamento para el avance y progreso del


derecho positivo y para resistir a las disposiciones del poder injusto.

3.2. CONCEPCIÓN MODERADAMENTE IUSNATURALISTA. Aparece en el panorama doctrinal


actual una serie de juristas que se proclaman iusnaturalistas al margen del
iusnaturalismo tradicional. Las posiciones iusnaturalistas actuales son tan ricas
que ya no sabe uno bien, a ciencia cierta, en qué consiste hoy en día ser
iusnaturalista, o hasta qué punto puede uno acercarse a posiciones positivistas
conservando el titulo de iusnaturalista, ya que se puede ser iusnaturalista de
muchas maneras. Dentro de este grupo incluyo a los iusnaturalistas deontológicos,
que se caracterizan por apartarse de la defensa de un derecho natural sustancial y
de contenido, en sentido ontológico, con preceptos definidos y prevalentes respecto
al derecho positivo; en cambio admiten la presencia de principios jurídicos y
derechos de carácter abierto, desde donde se lleva a cabo una orientación y
valoración critica de las normas de derecho positivo; el carácter abierto y la
pretensión de juridicidad de estos principios y derechos singularizan a este
iusnaturalismo moderado y le diferencia tanto del iusnaturalismo ontológico como de
posiciones meramente éticas. Incluyo en este apartado la opinión de E. Fernández, a
pesar de que inicialmente rehuyó el calificativo de iusnaturalista (1984, 113 ); se
declaró en principio no iusnaturalista, y después aceptó la denominación de
iusnaturalista deontológico, aunque prefiere emplear la expresión "derechos
morales" en vez de la de "derechos naturales", porque piensa que éstos poseen un
carácter ahistórico e inamovible de los que carecen aquéllos. E. Fernández
distingue entre derechos fundamentales morales y derechos fundamentales positivos,
con lo que da a entender que hay derechos fundamentales que no tienen que ser
necesariamente reconocidos por el ordenamiento jurídico. (1984, 107; 1989, 156). Es
importante la conexión que establece entre ambas clases de derechos fundamentales,
ya que los positivos deben ser una derivación y concreción de los morales. Los
derechos fundamentales morales son los que pertenecen al hombre por el mero hecho
de ser hombre en cuanto a su dignidad personal; los derechos fundamentales
positivos son los así reconocidos por el ordenamiento jurídico; ambos son una parte
sustancial de una categoría más general, la de los derechos morales, que pueden
encontrarse en una triple situación: a) derechos morales como exigencias éticas aún
no reconocidas jurídicamente, pero con pretensiones a ello, b) derechos morales
positivamente reconocidos, pero insuficientemente al encontrar obstáculos en las
garantías técnicas o en las circunstancias socioeconómicas, c) derechos morales
jurídicamente plenos, ejercitables eficazmente. Tenemos así que la moralidad es la
categoría conceptual general y omnicomprensiva, que da lugar a los derechos
morales, una parte de los cuales son derechos fundamentales, que pueden o no estar
reconocidos en el ordenamiento jurídico. La juridicidad positiva es una categoría
tan menor que E. Fernández se permite hablar de 7
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“derechos jurídicos”, lo que al lector desprevenido puede resultarle tautológico.


Creo que estos conceptos y distinciones apuntadas por E. Fernández contribuyen a
crear cierta confusión, y en tal sentido me sumo a las apreciaciones de G. Peces-
Barba, porque desde luego es inusual el desglose de los derechos fundamentales en
morales y jurídicos, aparte de la contradictio in terminis que algunos puedan
entrever en el mismo concepto general: derechos morales. También incluyo en esta
concepción a A. Ollero, que tiene una visión iusnaturalista peculiar de los
derechos humanos, lejos del legalismo y el normativismo, proclamando "la necesidad
de un replanteamiento del iusnaturaliasmo". "El replanteamiento afectaría - dice -
a aquellas variantes del iusnaturalismo que olvidan que esta particular tarea
cognoscitivista en que el Derecho consiste es práctica, histórica y problemática"
(1989, 164). Se opone a un iusnaturalismo dogmático, al que compara con el
legalismo en sus consecuencias, pues ambos defienden un texto inamovible: un "texto
natural" y un "texto legal", respectivamente. Los derechos humanos responden así a
una juridicidad prelegal (mas allá de las normas positivas), pero con un componente
práctico y prudencial en un proceso de ajustamiento de lo objetivo a las realidades
sociales concretas. Los derechos humanos son vectores que guían e impulsan al
derecho positivo, pues son "un elemento animador de todas las etapas de ese
prolongado ajustamiento de relaciones sociales" (Ib., 168); ajustamiento que es en
lo que consiste el derecho para el autor. Es interesante, asimismo, en este
encuadre la aportación de A. E. Pérez Luño por su distinción entre derechos
fundamentales – derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico – y derechos
humanos – derechos que aún no han sido positivados, pero que mantienen una fuerte
pretensión hacia su positivación –. Derechos fundamentales y derechos humanos
encarnan la perspectiva descriptiva y prescriptiva de los derechos esenciales de la
persona. No obstante responder a una concepción iusnaturalista – que él llama
iusnaturalista critica – Pérez Luño tiene una idea “sui generis” del
iusnaturalismo, - no ontológico, sino metodológico -, como punto de referencia para
la orientación, valoración e interpretación de las normas del ordenamiento
jurídico. En este marco derechos humanos y derechos fundamentales representan en
cada momento histórico, según Pérez Luño (1984, 46-47), la materialización de los
valores jurídicos, que se concretan en derechos reales positivos (derechos
fundamentales) o pretensiones de positividad (derechos humanos). Creo que esta
distinción tiene un evidente valor pedagógico, pues ayuda a distinguir entre los
planos positivo y filosófico de los derechos esenciales de la persona, y semántico,
puesto que en el lenguaje coloquial se emplea la expresión "derechos humanos" con
el significado de exigencia que aún no es derecho positivo; como diré mas adelante,
entre los valores jurídicos y los derechos fundamentales positivos hay una zona
intermedia representada por las exigencias éticas concretas, a las que pueden
denominarse derechos humanos, con independencia del carácter – iusnaturalista o no
– que quiera darse a esta expresión.

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3.3. CONCEPCIÓN DE LOS DERECHOS MORALES. Un nutrido grupo de juristas, en gran


número pertenecientes a la cultura jurídica anglosajona, emplean la expresión
"derechos morales" para referirse a los derechos fundamentales. Suelen darle a esta
expresión un valor distinto a la de derechos naturales, aunque no difieran
funcionalmente. Los derechos morales, como los derechos naturales, son derechos
prevalentes no positivos, que deben ser interiorizados en el ordenamiento jurídico
de los Estados, según la opinión mayoritaria de los juristas partidarios de esta
concepción, aunque no faltan quienes aseguran que los derechos morales están dentro
del ordenamiento jurídico, a modo de principios no formulados en normas positivas
expresas. Algunos juristas europeos continentales y de América latina - entre ellos
algunos españoles - se han adherido a esta posición; razón por la que les incluyo
en este epígrafe. Por lo demás, y como introducción, remito al lector al tema
siguiente de este volumen sobre el lenguaje de los derechos fundamentales, epígrafe
relativo a los derechos morales, donde trato ampliamente la definición de estos
derechos. En la literatura jurídica de América latina destaca la figura de C. S.
Nino defendiendo la categoría de derechos morales en un clima intelectual que
contrariamente es más propicio a una concepción analítica del derecho; entiende que
los derechos humanos son la parte más sustancial de los derechos morales, derivados
de los principios de la inviolabilidad, la autonomía y la dignidad de las personas
( principios que para él fundan series de derechos humanos ). Nino pone el ejemplo
del derecho humano a no ser torturado como derecho moral, que justificaría la
resistencia de los jueces a aplicar la tortura, si ésta fuera contemplada por el
ordenamiento jurídico; el reconocimiento positivo da seguridad y certeza al derecho
humano, pero no es una característica necesaria y suficiente para tal derecho; los
derechos humanos, como derechos morales, se caracterizan, comparados con otros
derechos, porque difícilmente admiten su preterición por otros motivos de
relevancia moral, que en cambio se pueden encontrar y justificar las obligaciones
moderadamente injustas impuestas en otras normas jurídicas (1989, 24-25). Incluyo
también en este apartado clasificatorio la opinión de A. Ruiz Miguel, que también
defiende la razonabilidad de la expresión “derechos morales” y rechaza la
restricción de la juridicidad al ámbito de los derechos positivos; ni la
coactividad vale para definir la existencia de un derecho (hay además algunos
derechos positivos no coactivos como el derecho al trabajo “inalegable ante los
tribunales y severamente ineficaz”), ni los derechos morales están libres de la
contrapartida de obligaciones morales. Los derechos humanos son para este jurista
una parte relevante de los derechos morales, como “exigencias éticas justificadas,
con vocación de juridificación y protección por el ordenamiento jurídico” ( 1989,
322 ).

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La Definición de los Derechos Fundamentales.

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F. Laporta mantiene una curiosa concepción sobre los derechos morales, que en su
momento despertó una viva polémica, Los trazos de su concepción, resumiendo lo
mucho que dice en pocas palabras, serían los siguientes: a) hay derechos
prenormativos, sin necesidad de que estén fuera del ordenamiento jurídico, a los
que denomina derechos morales; estos derechos no son un fundamento extrasistemático
del derecho, sino intrasistemático al mismo, b) los derechos morales son razones
para la justificación de las normas jurídicas, y c) es distinto el derecho de la
técnica de protección del mismo; un derecho moral es derecho, aunque no esté
protegido por una norma positiva (1987, 27-28). E. Vidal sitúa a los derechos
morales en un punto intermedio entre el derecho natural y el derecho positivo; no
se identifican con el derecho natural, porque forman parte del ordenamiento
jurídico, y no se identifican con el derecho positivo , porque no están provistos
de acción, ni cuentan con el recurso de la coacción institucionalizada. Los
derechos morales son "derechos débiles", que contienen "títulos que permiten
ejercer derechos" (1992, 28-29). Los derechos morales, según el autor, son algo más
que los derechos naturales y las exigencias éticas que éstos contienen, y algo
menos que los principios jurídicos , que son auténticas normas jurídicas. La verdad
es que E. Vidal estrecha tanto el plano de existencia de los derechos morales que
cuesta divisarlos.

3.4. CONCEPCIÓN DUALISTA Concepción dualista – como él mismo confiesa – acerca de


los derechos fundamentales es la de G. Peces-Barba, que ha hecho de esta cuestión
uno de sus temas más frecuentados, probablemente por la necesidad de esclarecer el
exacto sentido, a veces mal entendido, de su concepción. Profesa una concepción
dualista, porque distingue entre la filosofía de los derechos fundamentales, que
analizaría la formación y el contenido de los valores, que fundamentan a los
referidos derechos, y la ciencia de los derechos fundamentales, encargada de la
problemática de los derechos fundamentales como derechos reconocidos por el
ordenamiento jurídico (1976, 33-37 ). En realidad, la concepción de Peces-Barba
está muy próxima a una concepción positivista moderada, ya que para él los derechos
fundamentales son propiamente los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico,
si bien les exige una conexión con los valores jurídicos, desde cuyo ámbito se
realiza una valoración y critica de aquéllos. Su especial insistencia en la
necesidad de una filosofía valorativa de los derechos fundamentales, próxima a la
ciencia de estos derechos, le separa, no obstante, de una posición meramente
positivista. Los distingos que hace Peces-Barba no difieren de lo que cabe predicar
de cualesquiera derechos e instituciones del ordenamiento jurídico, que tanto
pueden ser objeto de consideración de una teoría positivista como de una filosofía
valorativa; de todo objeto de conocimiento cabe plantear una ciencia y una
filosofía, excepto de aquéllos que escapan al pensamiento, como es la Teología. 10
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

No me satisface del todo la nomenclatura “filosofía de los derechos fundamentales”,


que constituye, como se ha indicado, uno de los dos grandes apartados de la
materia, debido a la generalidad del término “filosofía”; quizás sería preferible
el de “filosofía ética o ética de los derechos fundamentales”, mas concreto y que
responde bien al significado que Peces-Barba quiere dar a la citada nomenclatura.
Es indiscutible, sin embargo, el valor pedagógico de la distinción, así como su
motivación última: la conexión entre la moralidad y la juridicidad o moralidad
legalizada, siendo los derechos fundamentales, colocados en la cabecera del
ordenamiento jurídico, el punto de contacto de esa conexión (1988, 219; 1989, 267).

3.5. CONCEPCIÓN FUERTEMENTE POSITIVISTA. Concepción positivista sobre los derechos


fundamentales es la que los identifica con los derechos esenciales de la persona
realmente positivados en el ordenamiento jurídico. Sin embargo, cabe encontrar
varias posturas dentro de esta concepción positivista, que concreto en éste y el
siguiente epígrafe. Una concepción positivista en sentido fuerte representa un
positivismo incondicionado, propio de un positivista contumaz, para el que son
derechos fundamentales los así llamados por el ordenamiento jurídico, con
independencia de su naturaleza y sin plantearse otras cuestiones valorativas. La
postura radicalmente positivista no es frecuente en la doctrina jurídica
contemporánea. Los que se sitúan en este lugar no quieren saber nada de derechos
que no sean los positivos, ni suelen hacer consideraciones morales acerca del
derecho únicamente posible por entender que no es tarea de los científicos del
derecho. Y especialmente muestran animadversión hacia la expresión “derechos
humanos”, que identifican con la de “derechos naturales”, expresión para ellos
totalmente obsoleta. La postura más contraria a la denominación – no tanto a lo que
significa y a los valores que representa – “derechos humanos” la he encontrado en
la obra de G. Robles, quien pretende hacer mas una critica de la teoría de los
derechos humanos – como él mismo afirma – que una teoría critica de los mismos. El
autor se sitúa en el ámbito de los fundamentos y vías epistemológicas para llegar a
entender a los derechos humanos, y desde aquí formula dos tesis: a) la teoría de
los derechos humanos es una teoría imposible y superada, porque tales derechos
encontraron su teoría en el iusnaturalismo racionalista de la Edad Moderna, hoy en
día impresentable tras las aportaciones de las concepciones positivistas del siglo
XIX y posteriores desarrollos; apreciación que sirve, a mi juicio, para una de las
formulaciones fundamentadoras de los derechos humanos en su historia y no para
todas, y b) la teoría de los pretendidos derechos humanos no tiene sustancia
alguna, porque se reducen a la teoría del derecho subjetivo, siendo los derechos
humanos unos derechos subjetivos mas; los más relevantes derechos subjetivos del
ordenamiento jurídico, pero derechos subjetivos, al fin y al cabo; no es 11
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La Definición de los Derechos Fundamentales.

Ramon. L. Soriano Díaz

posible construir formalmente una teoría de los derechos humanos al margen de los
derechos subjetivos ( 1989, 312). Sobres estas premisas no cabe otra cosa que
admitir que los derechos fundamentales son los derechos fundamentales positivos,
cualesquiera sea su naturaleza, es decir, los así considerados en el ordenamiento
jurídico de los Estados, y difuminar, como hace este jurista, el concepto de
derechos humanos reducidos a meros criterios de los operadores jurídicos, “conjunto
de criterios morales, no siempre de contenido claramente especificado y sometido,
en todo caso, al cambio histórico y a los avatares de las ideologías en boga “
(1989, 315). Estos criterios morales pertenecen a la justicia extrasistemática y
actúan dentro de la teoría de la decisión, la última de las tres fases que para G.
Robles constituyen la teoría del derecho (las otras dos son la teoría
lógicolingüística y la teoría dogmática). En un trabajo posterior (1992, 17-24) G.
Robles sigue manteniendo la distinción entre derechos fundamentales (los así
considerados por el ordenamiento jurídico positivo) y derechos humanos (criterios
morales simplemente)

3.6. CONCEPCIÓN MODERADAMENTE POSITIVISTA. Una concepción de esta naturaleza está


representada por un positivismo condicionado, propio de un positivista más
exigente, para quien son derechos fundamentales los así reconocidos por el
ordenamiento jurídico y que además guardan una relación con los valores jurídicos
de la sociedad Los que mantienen una concepción positiva de los derechos
fundamentales se sitúan mayoritariamente en este apartado. En quienes muestran una
concepción de esta naturaleza el positivismo no supone ni desconocer los valores
ético-sociales y su influencia en el derecho, ni que los derechos puedan encontrar
un único titulo justificatorio en las normas del poder sin mas. Pero lo que en
ellos aparece suficientemente claro es que los derechos fundamentales – así
llamados: derechos - sólo se dan en el ordenamiento jurídico-positivo. Entre
nosotros tal es la posición mantenida por E. Díaz, al entender que los derechos
humanos constituyen una determinación de la exigencias éticas y de los valores
jurídicos. La ley de las mayorías y la libertad critica, conjuntamente, forman “el
cauce de determinación de los derechos humanos, que, en una circunstancia histórica
concreta, legitiman en consecuencia a un régimen o sistema político” (1978, 132).
Para E. Díaz dos son las condiciones para la concreción de los derechos humanos: la
existencia de un verdadero régimen democrático y que en este régimen se respete la
libertad crítica de los ciudadanos y se facilite una efectiva participación
política También es esta la concepción de N. López Calera, una de cuyas ideas
medulares es la de la legitimación democrática del derecho, y que cree en una
democratización moral 12
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del derecho, estableciendo una relación entre la moralidad y las mayorías sociales,
no siendo posible –según él- aberraciones morales en una sociedad madura; desde una
visión tan optimista no es problemático concebir a los derechos fundamentales como
una derivación de la norma positiva democrática, porque tal norma contiene en si
misma la idea de la moralidad ( 1981, 134, 153-156 ). Incluiría también en esta
concepción a la mayoría de los constitucionalistas, quienes prefieren hablar de
derechos fundamentales y libertades públicas siguiendo el modelo constitucional,
dejando olvidada o abjurando directamente de una acepción iusnaturalista de los
derechos fundamentales. No son proclives a admitir una presencia iusnaturalista en
la Constitución, ni admiten otros derechos fundamentales que no sean los
constitucionales. Así se manifiesta la gran mayoría de los constitucionalistas,
cuyas ideas he recogido en un escrito que respondía a la pregunta: ¿Es
iusnaturalista la Constitución española de 1978? (1987) La opinión al respecto mas
citada es la de P. Cruz, que aseguraba con expresión lapidaria: "los derechos
fundamentales nacen y acaban con las constituciones" (1989, 41-42). Pero admiten la
inserción de una ética de los valores en el texto constitucional y en la
determinación de los derechos fundamentales del mismo, a lo que da pie la
interpretación de los arts. 1 y 10 de la Constitución, entre otros.

3.7. CONCEPCIÓN SOCIOLÓGICA. La concepción sociológica sobre los derechos


fundamentales es propia de quienes contemplan al derecho desde el lado de su
eficacia jurídica, asegurando que los derechos fundamentales verdaderos son
aquéllos que realmente se aplican en la sociedad; los nuevos derechos, que van
abriéndose camino en la legislación, no son realmente derechos cuando son
frecuentemente violados, sino normas programáticas dirigidas a los poderes
públicos. La aplicación del derecho es una cualidad de su propia naturaleza. No hay
derecho fundamental, en una palabra, si el derecho no se aplica. En este apartado
habría que incluir a los que insisten en el grave problema de los derechos
fundamentales: la ineficacia dentro y fuera de las fronteras de cada Estado. Los
organismos internacionales y las ONGs denuncian la maltrecha situación de unos
derechos, a cuyo reconocimiento jurídico no acompaña la eficacia y protección. Ante
la persistente violación de estos derechos, algunos niegan su existencia jurídica,
porque la validez jurídica presupone una mínima eficacia (siguiendo una tesis
clásica de la teoría general del derecho). La grave crisis por la que atraviesa la
eficacia de los derechos fundamentales interesa y preocupa a la opinión pública, y
explica la actitud fuerte de quienes se adhieren a una posición sociológica en el
tema de la definición de los derechos fundamentales. Esta última posición entra en
el contexto de una consideración sociológica de los derechos fundamentales, que
escapa de la concreción de este estudio centrado en las interpretaciones jurídicas
de estos derechos. 13
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4. DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES COMO CATEGORIAS JURIDICAS


SINCRONIZADAS EN UNA DOBLE PERSPECTIVA SISTEMÁTICA E HISTÓRICA

4.1. DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES: APROXIMACIÓN A UNA DEFINICIÓN.


Comentando las ideas de los autores y las concepciones reseñadas anteriormente,
creo que derechos fundamentales son los derechos esenciales del ordenamiento
jurídico, que representan una concreción de los valores ético-sociales vigentes en
la comunidad social. En tal sentido, desde esta preferencia por la juridicidad en
su dimensión positiva, no me parecen congruentes expresiones como derechos
fundamentales de carácter iusnaturalista (Fernández-Galiano), o derechos
fundamentales morales (Eusebio Fernández). Mi posición es más próxima a la
mantenida por Peces-Barba, que sólo considera derechos fundamentales a los derechos
fundamentales positivos, objeto de estudio de la ciencia de los derechos
fundamentales, en conexión con la filosofía de los valores jurídicos, y a la de
Pérez Luño, que distingue entre pretensiones de positividad (derechos humanos) y
derechos básicos de la persona reconocidos por el ordenamiento jurídico (derechos
fundamentales) Ahora bien, dentro de este contexto, me atrevería a resaltar estas
matizaciones: a) la directa conexión/derivación de los derechos fundamentales –
derechos esenciales del ordenamiento jurídico – de las exigencias éticas de la
sociedad, en primer término, y de los valores ético-jurídicos, en segundo lugar , y
b) la doble orientación de una filosofía ética de los derechos fundamentales, que
en intima conexión con el proceso de positivación de los derechos fundamentales de
una época puede hacer una doble reflexión: 1) sobre los valores jurídicos en su
formación, evolución y acomodación a la criteriología ética de una sociedad y una
época concretas, y 2) sobre las pretensiones y garantías concretas, derivadas de
tales valores, que manifiestan una pretensión fuerte y actual de vigencia positiva,
que desde mi punto de vista pueden recibir la denominación de “derechos humanos”,
por las razones que a continuación explico. Así la solidaridad es un valor que
despunta ahora (hasta la fecha prácticamente olvidado en la esfera interno-estatal
e internacional) del que ya se deducen concretas y primerizas pretensiones o
exigencias de positividad jurídica, que serán completadas (es de esperar) en un
futuro próximo con otras pretensiones y exigencias que ahora no se nos alcanzan. De
manera que quizás tuviera sentido hablar de una visión trialista: sobre los
derechos fundamentales, las pretensiones/garantías aún no positivadas y los valores
ético-sociales.

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Creo que las exigencias ético-sociales con fuerte pretensión de positivación


jurídicapuente entre los valores éticos y los derechos fundamentales ya positivados
– admiten ser identificadas como los derechos humanos. Encuentro varias razones
para la aceptación de la expresión “derechos humanos”, que evidentemente tiene una
fuerte carga axiológica y prescriptiva (en los sistemas no democráticos: un
encaramiento con el poder público para que los institucionalice): a) El empleo
creciente de la expresión en los textos internacionales, formando parte de
declaraciones y pactos que en su gran mayoría no son vinculantes o encuentran
dificultades al respecto: en tales casos faltan los requisitos tradicionales que
demanda la ciencia jurídica para la constitución de los derechos positivos, b) El
constante uso de la expresión en el habla doctrinal y coloquial: todos decimos
“derechos humanos” referidos a contextos y personas, donde los derechos humanos no
son derechos positivos, y c) La ubicación lógica de los derechos humanos en un
punto medio entre los valores y los derechos fundamentales. Los derechos humanos
marcan una zona intermedia entre los valores y los derechos fundamentales
reconocidos por el ordenamiento jurídico, ocupando un lugar propio y definido: son
las exigencias éticas con una mayor vocación de juridicidad positiva y con una más
fuerte pretensión de obtenerla, y una determinación del contenido y alcance de los
valores; no es lo mismo hablar de valores jurídicos que de derechos humanos, pues
éstos suponen una concreción de aquellos, a los que se les contempla ya en la
perspectiva de un orden jurídico; así, cuando decimos derecho a la eutanasia no
reconocido en el ordenamiento jurídico, y por tanto “derecho humano” aún no
positivado, no contemplamos un valor, sino algo mas concreto que divisamos ya con
perfiles jurídicos, siquiera sea por comparación con otros lugares y sistemas de
derecho, donde la eutanasia ya es derecho fundamental (positivamente reconocido).
Los derechos humanos serían así exigencias ético-sociales con una vocación fuerte
hacia el reconocimiento jurídico; cuando tal reconocimiento tiene lugar, los
derechos humanos se convierten en derechos fundamentales. 4. 2. DERECHOS HUMANOS Y
DERECHOS FUNDAMENTALES: RELACIONES Y DEPENDENCIAS. Entre derechos humanos y
derechos fundamentales se da una correspondencia en el orden sistemático y en el
orden cronológico, aunque en el primero la conexión no es absoluta. Veamos ambos
planos 4.2.1. En el orden sistemático las categorías de derechos humanos y derechos
fundamentales pueden no corresponderse, ya que determinados derechos fundamentales
(así intitulados por el ordenamiento jurídico) pueden ser los derechos positivos
esenciales de un ordenamiento jurídico, pero faltarles la conexión con los valores
éticos 15
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dominantes en la sociedad donde se aplican: lo cual acontece en regímenes no


democráticos, donde, v. gr., puede proclamarse jurídicamente como derecho
fundamental una profesión religiosa excluyente o una norma de carácter racista. Se
trata de supuestos excepcionales, que no suelen estar presentes en las sociedades
democráticas. En las sociedades democráticas los derechos fundamentales son una
derivación de las exigencias ético-sociales ( en una acepción histórico-evolutiva
de los mismos y no como realidades abstractas). Por otro lado, los derechos
fundamentales, como concreción positiva de los derechos humanos, suelen diferir de
éstos respecto al contenido (son determinaciones positivas de exigencias éticas),
la naturaleza (son derechos subjetivos del ordenamiento jurídico), la forma
(constituyen principios y reglas jurídicas positivas) y la protección (suelen
disfrutar de un sistema jurisdiccional especial). 4.2.2. En el orden cronológico
derechos humanos y derechos fundamentales se suceden en círculos históricos: los
derechos humanos se incorporan al ordenamiento jurídico, y, una vez incorporados,
generan nuevas exigencias éticas, que, concretadas en nuevos derechos humanos,
exigen su reconocimiento jurídico-positivo. Los derechos humanos se hacen
positivos, y su positividad es punto inicial de nuevos derechos humanos o nuevas
dimensiones enriquecedoras de los mismos que pugnan por su inserción en el
ordenamiento jurídico. Prueba de ello es el progresivo avance de los derechos
fundamentales en contenido, extensión y protección. En el siglo XVIII la libertad
de expresión era uno de los derechos humanos más fuertemente exigidos por los
liberales; cuando pasó a formar parte de las declaraciones y constituciones
liberales evolucionó de tal manera en los siglos siguientes que de constituir al
principio una libertad tolerada por el Estado ha pasado a ser en la actualidad una
libertad critica frente al Estado. Hoy una de las formas de la libertad ideológica
es la objeción de conciencia al servicio militar, e incluso para cierta
jurisprudencia la misma insumisión (negación tanto del servicio militar como de la
prestación civil sustitutoria ), que sería impensable en las mentes de los
liberales que primeramente introdujeron a la libertad ideológica y de creencias en
los textos constitucionales. En esta línea histórica podemos considerar a los
derechos sociales como los derechos humanos de nuestra época, si entendemos que
estos derechos no son auténticos derechos todavía, faltos de eficacia y
desprovistos de acción protectora, sino principios dirigidos a los poderes
públicos. Constituyen exigencias éticas basadas en necesidades básicas, que
actualmente se sienten y postulan con mas acuciosidad que en épocas anteriores,
debido al aumento de la madurez ética de la sociedad y al crecimiento económico y
de los recursos necesarios para satisfacer las necesidades humanas. Si los derechos
sociales llegaran a ser positivados en los ordenamientos jurídicos de las 16
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sociedades avanzadas, adquiriendo el status jurídico de las libertades, dejarían de


ser derechos humanos para convertirse en derechos fundamentales. De manera que
cabría hablar de un derecho fundamental que contemplado en momentos de su decurso
histórico es al mismo tiempo derecho fundamental (en la medida que en ese momento
forma parte del ordenamiento jurídico) y derecho humano (en la medida que también
en ese momento genera nuevas exigencias éticas con pretensión de reconocimiento
positivo).

5.DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS HUMANOS: CRITERIOS FUNDAMENTADORES. 5.1. La


fundamentación de los derechos humanos, como exigencias ético-sociales, reside en
la dignidad de la persona, entendida en un sentido dinámico: como ausencia de
injerencias externas y como desarrollo de la libre personalidad. La dignidad de la
persona es el valor general fundamentador de todos los demás valores, y no el valor
de determinada clase de derechos. De la dignidad de la persona derivan los valores
jurídicos que se consolidan y concretan a lo largo de la historia en derechos
fundamentales: primero, la seguridad; segundo, la libertad; tercero, la igualdad;
cuarto, la solidaridad (el valor que despierta en nuestra época). Es el valor más
general y básico, que por ello forma parte del frontispicio de las constituciones
alemana y española. La dignidad de la persona se determina en la historia de los
derechos fundamentales, conforme avanza la sensibilidad y exigencias éticas de la
sociedades históricas; es por ello un valor que se construye en la historia y
respecto al que la historia aún no ha proporcionado sus últimas conquistas y
manifestaciones. No me parece así acertado concebir a la dignidad de la persona
como valor jurídico inicial en la historia de los derechos fundamentales o valor
que compendia y fundamenta a una serie concreta de derechos y libertades, por muy
importantes que sean (normalmente el derecho a la vida y los derechos de la
personalidad). Actualmente la dignidad de la persona es el valor inicial y final,
que totaliza y cierra al resto de los valores, como la justicia fue el valor
compendiador de los demás valores en los clásicos de la Antigüedad. Los valores
históricos deben ser conformados teóricamente (en la doctrina), positivamente (en
la legislación) y pragmáticamente ( en la aplicación de las normas) en un mismo
plano de desarrollo, en constante ponderación y equilibrio recíprocos, sin
preferencias ni prioridades, haciendo a la libertad más extensiva en la igualdad, e
incorporando nuevos derechos en función de las necesidades sociales. 5.2. Los
derechos fundamentales, en cambio, como derechos positivos que son, tienen un
fundamento intrasistemático a la propia constitución que los reconoce y protege: la
voluntad popular y su soberanía nacional; así la soberanía nacional es también el
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fundamento de los valores de la Constitución española (libertad, igualdad,


justicia, pluralismo político, dignidad de la persona), que no son valores
iusnaturalistas por encima de la Constitución, sino valores jurídicos
constitucionales (dentro de la Constitución). He escrito en otra ocasión (1987,
145-159) que los dos primeros párrafos del artículo 1º de la Constitución no siguen
un orden lógico, porque el primero parte de la realidad de España que se constituye
en Estado social y democrático de Derecho, y el segundo enuncia que la soberanía
nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado.
Primero es la soberanía nacional: punto de origen y fundamento de la constitución
de España en Estado de Derecho, es decir, de la formalización política y jurídica
de una realidad física y espiritual como es España. Constituida España en Estado
social y democrático de Derecho por obra de esa misma voluntad y soberanía de los
españoles aparecen al frente del ordenamiento jurídico los valores superiores – la
libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político -, de los que los
derechos fundamentales de la propia Constitución son sus primeras determinaciones
jurídicopositivas ( por lo que forman parte del Titulo primero de la misma ). Los
constituyentes han trastocado el orden lógico de la exposición, aunque no hay
problemas para una interpretación sistemática como la que aquí se presenta. De lo
que resulta que los derechos fundamentales, como derechos esenciales del
ordenamiento jurídico, tienen su fundamento, mas aún que otros derechos, en la
soberanía de la nación. Lo cual es además un argumento a favor de la necesaria
correspondencia, antes indicada, entre derechos humanos y derechos fundamentales,
puesto que quienes forman la comunidad nacional no pueden incurrir en la
contradicción lógica de positivar como derechos fundamentales lo que no forma parte
de las exigencias y valores ético-sociales de aquélla. La misma comunidad siente
las exigencias éticas y hace el derecho que las refleja e incorpora.

6.UNA PROPUESTA DE DEFINICION Lo expuesto en los epígrafes anteriores habrá llevado


al lector a vislumbrar lo difícil que es dar una definición aceptable de conceptos
de los que se ha predicado excesiva abstracción y ambigüedad. Pero estimo que las
tesis hasta ahora mantenidas dan pie para el intento en sede definitoria, en una
perspectiva abierta y no conclusiva. Las definiciones implican una ordenación de
elementos y ello es conveniente para la exposición temática, propósito de este
estudio. Concretando las ideas de los anteriores epígrafes, diría que los derechos
fundamentales son las instituciones, atributos y facultades concedidas a los
individuos y los grupos por el ordenamiento jurídico positivo, como concreción de
las exigencias éticas de la comunidad social donde se aplican, para proteger sus
bienes jurídicos esenciales. Los derechos humanos serían, por su parte, en intima
dependencia con los derechos 18
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

fundamentales antes definidos, las exigencias éticas de los pueblos, los grupos y
los individuos que, como determinación de los valores de la seguridad, la libertad,
la igualdad y la solidaridad, manifiestan una fuerte pretensión al reconocimiento
positivo y reclaman su incorporación al ordenamiento de los estados. De ambas
definiciones habría que destacar: A) El carácter jurídico-positivo de la expresión
"derechos fundamentales" en contraste con el sentido deontológico-prescriptivo de
la expresión "derechos humanos". Los derechos fundamentales son los derechos
esenciales del ordenamiento jurídico: los que realmente están positivados en sus
normas. Los derechos humanos no están en el ordenamiento jurídico, ni constituyen
normas positivas del mismo, sino que están fuera de él prescribiendo y exigiendo su
positivación jurídica e inclusión en el ordenamiento jurídico, porque el derecho
positivo debe estar en correspondencia con las categorías éticas de la sociedad. B)
La distinción entre valores y exigencias éticas. Los derechos humanos no son en su
formulación próxima al ordenamiento jurídico valores jurídicos, sino la
determinación de los mismos, que son las exigencias éticas concretas, situadas
frecuentemente en la zona fronteriza entre la legalidad y la moralidad, en la que
la moralidad, fuertemente vinculante, demanda su incorporación a las normas del
ordenamiento jurídico. Así en nuestro ordenamiento jurídico no hay en el momento en
que se escriben estas páginas un reconocimiento al derecho a morir dignamente como
autodeterminación responsable del individuo en una situación irreversible; en este
caso el derecho humano, muy cercano ya a ser recepcionado como derecho positivo, a
morir digna y responsablemente deriva en último extremo del valor libertad, pero
más próximamente es una exigencia concreta de este valor, tan concreta que
encuentra ya, como libertad de morir, unas precisiones en contenido y forma. C) El
sentido histórico-constructivo de los conceptos de derechos humanos y derechos
fundamentales, ya que ambos representan un enriquecimiento progresivo de los
valores de seguridad, libertad, igualdad y solidaridad. La seguridad es el valor de
la Antigüedad y el Medievo, cuando los textos jurídicos tienen por objeto recoger
derechos jurisdiccionales de las personas contra la arbitrariedad del poder. La
libertad es el valor de la Edad Moderna, de los siglos que van desde el
Renacimiento hasta el Siglo de las Luces, que comienzan positivando escuálidamente
a la libertad de pensamiento y religiosa y terminan con los primeros avances de la
libertad de reunión y asociación . La igualdad es el valor del constitucionalismo
de la Edad contemporánea , desde la segunda mitad del XIX hasta nuestros días,
después de algunos esporádicos derechos sociales que asoman en la experiencia
constitucional de la Revolución francesa. Estos valores hacen acto de presencia en
la historia del derecho, y con mayor fuerza y exigencias aún en la doctrina o
pensamiento de los espíritus avanzados de cada época. Pero cada época ejecuta una
interpretación peculiar de estos valores, enriqueciéndolos progresivamente y 19
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La Definición de los Derechos Fundamentales.

Ramon. L. Soriano Díaz

determinándolos en exigencias éticas (derechos humanos) y preceptos concretos del


ordenamiento jurídico (derechos fundamentales). Hay un proceso filosófico e
histórico de concreción, que va desde los valores , mas generales, a los derechos
fundamentales, mas específicos, pasando por el punto intermedio de los derechos
humanos.

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Capítulo Segundo El Lenguaje de los Derechos Fundamentales
Ramón Luis Soriano Díaz Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad Pablo de
Olavide de Sevilla

1. INTRODUCCIÓN: DERECHOS Y LIBERTADES

Antes de entrar de lleno en un tema tan rico y difícil como el que nos aguarda, hay
que hacer algunas precisiones previas de carácter general para evitar posibles
equívocos, como es la diferenciación de los enunciados "derechos" y "libertades";
puesto que vamos a presentar denominaciones donde ambos términos hacen acto de
presencia, como las expresiones "derechos fundamentales" y "libertades públicas”.
Derechos y libertades no tienen el mismo e idéntico significado en la teoría, pero
sí en la práctica de los concretos derechos y libertades que incorpora el
ordenamiento jurídico; son conceptos intercambiables por dos razones: a)
representan dos dimensiones que confluyen en ambos términos; aunque la libertad
representa una idea de autonomía y el derecho una esfera de facultad dentro de esa
previa autonomía, se tiene derecho porque hay una previa libertad; libertad y
derecho son las componentes objetiva y subjetiva de una misma realidad; y b) la
indistinción tanto en el lenguaje jurídico técnico como común del empleo de ambas
expresiones; igual se utilizan las expresiones: libertad política o derechos
políticos, derecho de reunión o libertad de reunión; incluso hay expresiones que
emplean ambas voces, como derecho a la libertad de expresión o derecho a la libre
expresión. Hechas estas salvedades, es constatable el mayor empleo del término
“derecho” cuando hay que ejercitar facultades o actuar , y del término “libertad”,
cuando se pretende un respeto a la autonomía personal; en el primer caso se dice,
v. gr.: derecho de petición o derechos políticos; en el segundo: libertad de
pensamiento o libertad religiosa. Por lo demás, las expresiones referidas a
derechos y libertades fundamentales, como vamos a tener la ocasión de ver a
continuación, presentan una connotación histórica: son categorías de lenguaje
históricas, porque cada una de ellas expresa un determinado patrimonio de derechos
y libertades que singularizan la conquista de una época.

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El Lenguaje de los Derechos Fundamentales.

Ramon. L. Soriano Díaz

2. LA EXPRESIÓN LINGÜÍSTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES : PUNTOS CRITICOS A SU


FORMULACIÓN. La cuestión de los rótulos o expresiones lingüísticas para referirse a
los derechos fundamentales no es un simple problema de estilo o forma, porque las
denominaciones históricas responden a la conquista de un determinado contenido y
alcance de derechos y libertades. Los derechos fundamentales hoy día abarcan las
libertades individuales y los derechos sociales, pero en épocas anteriores su
contenido era más pobre y en función de ello recibían una denominación adecuada y
menos ambiciosa. Por ello en el nomen se encuentra la misma historia de los
derechos fundamentales. El problema se complica porque una misma denominación tiene
distintos sentidos en épocas diferentes, como sucede con la expresión “derechos
naturales” muy presente en la doctrina y los textos jurídicos desde el siglo XVI al
XVIII inclusive, y porque además unos mismos derechos fundamentales acotados en un
periodo histórico concreto reciben diversas denominaciones, como, v. gr., las
expresiones “derechos individuales”, “derechos del hombre y del ciudadano”,
"libertades públicas” en el siglo XVIII, por lo que cabría preguntarse si hay
alguna diferencia conceptual entre las mismas. Dejando a un lado la perspectiva
histórica, en la actualidad la formulación de los derechos fundamentales recibe una
critica por su abstracción y ambigüedad, a la que conviene aludir para precisar su
justeza y en qué sentido podría admitirse. Se critica la generalidad y abstracción
de los derechos fundamentales. Ello es así porque frecuentemente se hace coincidir
a los derechos fundamentales propiamente dichos con los valores y principios
jurídicos, v. gr., cuando se entiende como derecho fundamental el derecho a la
igualdad o a la libertad, o cuando desde una óptica iusnaturalista se le identifica
con valores suprapositivos. Esta critica desaparece si se divisan los planos de
positividad dentro del marco del significado de los derechos fundamentales, donde
cabe concebir: valores jurídicos, principios jurídicos y normas positivas. Así la
igualdad es un valor jurídico (art. 1, 1 de la Constitución), un principio jurídico
(art. 9, 2 y 14 de la Constitución) y una norma positiva (art. 31). Los derechos
fundamentales en una acepción concreta derivan de principios y valores; los
derechos fundamentales propiamente dichos son las reglas o normas positivas. Este
achaque de generalidad/abstracción ha llevado a algunos a considerar a los derechos
fundamentales como meras formulas orientativas o programas para el poder público
(coincidiendo con la critica marxista clásica a la formalidad estéril de las
libertades individuales), o que realmente no son fuentes de derechos y
obligaciones. Esta critica queda sin sentido si se advierten los planos de
positivación de los derechos fundamentales antes indicados, y se identifica a los
derechos fundamentales propiamente dichos con las normas positivas concretas. Otro
lado de la critica se refiere a la ambigüedad . Los derechos fundamentales son
ambiguos, porque se hacen susceptibles de varias interpretaciones y concreciones en
la 22
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política legislativa. Las constituciones reseñan parecida carta de derechos


fundamentales, pero después los políticos y aplicadores del derecho los interpretan
a su gusto. Los mismos derechos fundamentales constitucionales dan lugar a leyes
dispares en función de las opciones políticas que alcanzan el poder. Efectivamente,
los derechos fundamentales son ambiguos – aunque mas nos gustaría emplear otras
adjetivaciones: polivalentes o multifuncionales -, pero su ambigüedad es también
una cualidad, porque con ello : a) se convierten en una síntesis necesaria de
valores jurídicos reduciendo a un común denominador la versatilidad de las
ideologías sociales, y b) aumentan su virtualidad, al acomodarse su interpretación
al signo de las políticas legislativas de turno.

3. LA TERMINOLOGÍA HISTÓRICA: LA EVOLUCIÓN DENOMINACIONES Y LOS CONTENIDOS


CONCEPTUALES.

DE

LAS

Intentemos un repaso al significado de estas expresiones históricas, para después


recalar en el examen de la propiedad de las denominaciones al uso de nuestra época:
“derechos fundamentales” y “derechos humanos”. En las páginas que siguen voy a
referirme a dos apartados de cada denominación o rótulo: a) la noción de cada
denominación: lo que significa singularmente comparada con otras denominaciones, y
b) la adecuación de cada denominación al significado y alcance del conjunto de los
derechos fundamentales. Bien entendido que se adopta un concepto amplio de derechos
fundamentales como concepto que comprende a los derechos o libertades individuales
y a los derechos sociales de los países avanzados. En una aproximación a las
denominaciones históricas y los contenidos históricos de los derechos fundamentales
no creo conveniente entrar en el particularismo de lo que una constitución concreta
de un Estado determinado pueda entender como derechos fundamentales; éste sería un
tema mas propio de una teoría positiva de los derechos fundamentales, y no de una
historia lingüística de los derechos fundamentales , que es lo que pretendo
construir en este capítulo. Quiero reconocer los débitos intelectuales de las
páginas que siguen con los trabajos históricos del prof. Pérez Luño, que ya en su
primera edición de "Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución" trazaba una
evolución semántica de las categorías históricas referentes a los derechos
fundamentales.

3.1.DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS NATURALES. 3.1.1. Casi todos los autores,


cuando hablan de los derechos naturales, los concretan en la época del
iusnaturalismo racionalista (siglos XVII y XVIII). Se olvidan de los derechos
naturales del Siglo de Oro español: de los juristas-teólogos o escolásticos
españoles de los siglos XVI y XVII. Es un olvido injustificado, porque en esta
época el 23
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Ramon. L. Soriano Díaz

concepto existe con una componente liberalizadora, además de configurarse en


condiciones políticas mas adversas que los derechos naturales del iusnaturalismo
racionalista. Esta denominación coincide con otras de la misma época – derechos
individuales, derechos del hombre y del ciudadano, libertades individuales o
públicas...-, puesto que el elenco de derechos es el mismo. La peculiaridad de esta
expresión reside en que se fija en el punto de la fundamentación: la naturaleza
humana. Los derechos naturales son derechos previos al derecho positivo y fundados
en la naturaleza. Ahora bien, ¿de qué clase de naturaleza se trata?. El concepto de
naturaleza varía; hay una noción subjetiva y personal de naturaleza y una noción
histórica de naturaleza, propia de una época y de los pensadores de la misma (así
la esclavitud, la propiedad privada y la propiedad colectiva han sido "naturaleza",
es decir, fundadas en la naturaleza en la Antigüedad, la Edad Moderna y la
actualidad, respectivamente). En lo que respecta a los derechos naturales,
interesan dos clases de naturaleza: la natura rei o naturaleza de la cosa
concretada en las inclinaciones naturales del hombre que son descubiertas por la
razón humana, en versión del iusnaturalismo teológico medieval-renacentista, y la
natura rationalis hominis, la naturaleza racional del hombre, cuyas constantes son
descubiertas por un proceso deductivo de la razón, sin necesidad de atender a los
datos de la naturaleza empírica, en versión del iusnaturalismo racionalista de los
siglos XVII y XVIII. En Tomas de Aquino, que tanto influyó en los jurístas-teólogos
escolásticos, los principios del derecho natural eran descubiertos progresivamente
– per modum aditionis – conforme avanzaba el conocimiento de las tendencias o
inclinaciones de la naturaleza humana. En Hugo Grocio, uno de los padres del
iusnaturalismo racionalista, los principios iusnaturalistas, universales e
inmutables, eran descubiertos en un proceso deductivo-racional y concretados en
reglas de derecho mediante un método analítico, que va del todo a las partes. Vamos
a referirnos a ambas clases de iusnaturalismo y de derechos naturales deducidos de
los mismos. A) Como se ha indicado, a veces se olvida que el concepto de derechos
naturales tuvo una primera formulación en la doctrina y la legislación en pleno
Renacimiento, por obra de los juristas-teólogos de la Escolástica española, mucho
antes, pues, de la promulgación de las declaraciones liberales de derechos, si bien
en este momento tales derechos se enmarcaban en una teología cristiana superpuesta
y dominante. Destacaron en este sentido Francisco de Vitoria en la formulación
teórica y Bartolomé de las Casas en la política práctica. El primero de ellos
publicó dos famosas relectiones o lecciones extraordinarias (1967; 1981) sobre la
condición jurídica de los indios americanos recién descubiertos, donde defendía los
derechos naturales de los mismos a la vida e integridad personal, a la libertad
personal, a la pacifica posesión de sus tierras y bienes y a un sistema de gobierno
propio. Pero Vitoria también enunció una serie de derechos naturales y derechos de
gentes (ius gentium) de los conquistadores, correlativos a los anteriores, que
fueron interesadamente interpretados y aplicados arbitrariamente por peninsulares y
24
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criollos en aras de la hegemonía de la Corona española. Eran los siguientes


derechos: a) los derechos a la libertad de circulación por territorio indio (ius
communicationis) y a la libertad de comercio (ius commercii), b) el derecho a
apartar a los indios de conductas reprobables, c) el derecho a la predicación de la
fe cristiana, d) el derecho a proteger a los indios que han abrazado el
cristianismo, e) el derecho a dar un príncipe cristiano a los conversos al
cristianismo, f) el derecho a la soberanía del rey de España libremente elegida por
los indios, y g) el derecho a prestar ayuda en las guerras justas de aliados y
amigos. Los argumentos de Vitoria son válidos en una relación de intercambio
cultural de pueblos situados en una situación similar, donde los pretendidos
derechos sean susceptibles de ejercicio por los mismos en condiciones de igualdad.
Evidentemente los indios no podían aceptar un requerimiento que no comprendían, ni
una propagación de la fe ajena contraria a su propia religión y a sus mas sagradas
costumbres, ni tampoco el acatamiento a la soberanía de España o la profesión de la
nueva fe cristiana podían producirse libremente, ni comprendían por qué sus
costumbres eran depravadas, mientras que, en cambio, les parecía abominable la
conquista de sus propios territorios por extranjeros protegidos por armas e
ingenios de guerra superiores. La verdad es que Vitoria puso las bases para la
justificación de una guerra desigual entre contendientes, y consecuentemente
injusta, aunque le cabe el mérito de defender un humanitarismo en el ejercicio de
la guerra que le distancia de muchos otros teóricos más conservadores. De la misma
manera que su concepción del indio como sujeto inferior le distancia de Las Casas,
quien dedicó una larguísima "Historia Apologética" a defender la bondad y capacidad
de los indios. Bartolomé de Las Casas es un avanzado de su época, pues defiende,
como ningún otro, los derechos naturales de los indios. Punto central de esta
defensa fue la famosa polémica mantenida con Ginés de Sepúlveda en la Junta de
Valladolid, convocada por el emperador Carlos V, en los años 1550-51. Antes de la
citada polémica Ginés de Sepúlveda (1963) ya había estudiado y publicado (en parte)
sus opiniones acerca de la guerra justa, la naturaleza de los indios y el trato que
debían recibir en su "Democrates primero", donde defiende la compatibilidad de las
virtudes cristianas y la profesión castrense, asegurando que es necesario
distinguir entre el consejo evangélico de la resignación para alcanzar la
perfección y los preceptos de la ley natural, ínsitos en el Viejo y Nuevo
Testamento, que avalan la defensa de una guerra justa, si tiene por objeto
restaurar el orden violado y la consecución de la paz., y en su Demócrates segundo
(1951), también llamado Democrates Alter desde que Menéndez y Pelayo publicara el
códice con este nombre, al que divide en dos partes; en la primera se ocupa en la
condiciones o requisitos de la guerra justa: autoridad legítima, buena intención,
recta ejecución y causas suficientes, siguiendo al viejo maestro Aquino; en la
segunda parte expone las razones que justifican la guerra de conquista de las
Indias, que le sirvió de guía en su intervención en la junta de Valladolid,
polemizando con Las Casas, a saber: el comportamiento depravado y la idolatría de
los 25
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indios, la naturaleza inferior de los indios que les hacía reducibles a esclavitud,
la necesidad de propagación de la fe cristiana, bien superior que justificaba las
calamidades de los conversos en el proceso, y la protección de los indios de sus
propias crueldades En resumen la respuesta de Las Casas (1975, 1990) a los
argumentos de Sepúlveda se sintetiza en la proclama de las bondades naturales de
los indios, y en que en ningún caso de acuerdo con el derecho natural se justifica
la guerra contra los paganos, por ninguna de las razones de Sepúlveda; sólo cabe la
persuasión y la predicación que lleven a una aceptación voluntaria de la fe; sólo
es admisible la guerra defensiva para el rechazo de una ofensa y daño externos; los
indios no habían atacado, luego la guerra no se justificaba; en cambio sí se
justificaba la guerra contra los herejes, que ya habían abrazado la fe cristiana y
estaban bajo la jurisdicción de la Iglesia, y contra los turcos, que habían lanzado
una guerra ofensiva contra la Cristiandad. En el tema de los derechos naturales de
los indios Las Casas representa la postura mas progresista, superando a Vitoria,
que criticó los títulos de la tradición medieval del señorío espiritual y temporal
del Papa y del señorío universal del Emperador, pero en cambio facilitó que los
derechos naturales de los conquistadores y de la comunidad internacional en la
prosecución del bien común universal justificaran la guerra contra quienes se
opusieran a los mismos ; derechos entre los que se encontraba el de la propagación
de la fe cristiana. Las Casas, contrario a la guerra para la propagación de la fe
cristiana, solo veía justa la propagación de la fe a través de la persuasión y la
instrucción. B) Pero cuando la expresión “derechos naturales” alcanza su mayor
prédica doctrinal es en el iusnaturalismo racionalista, que parte del citado Hugo
Grocio y de John Locke, y enseñorea la filosofía jurídica del Siglo de las Luces,
donde tienen lugar las primeras positivaciones de los derechos naturales en las
declaraciones de derechos y constituciones de la época. Imposible compendiar en
esta breve referencia las aportaciones de este movimiento (movimiento más que
escuela, dada la heterogeneidad de sus representantes) de iusnaturalistas de corte
iluminista. Pero en todos ellos hay una coincidencia en la defensa de una serie de
derechos naturales - derechos de libertad propios del estado de naturaleza,
fundados en la naturaleza racional de las personas, que a través de un pacto social
constitutivo de la sociedad política, son convertidos en derechos civiles para
gozar de la protección del derecho positivo de la nueva sociedad. La persona es
titular de estos derechos naturales; sólo su ejercicio puede ser encomendado al
gobernante por medio del pacto social, sometido siempre a revocación si el
gobernante no cumple los términos de dicho pacto. Estos derechos naturales
penetraron en las constituciones y declaraciones de derechos de la segunda mitad
del siglo XVIII por obra de las dos grandes revoluciones del siglo: la Revolución
americana y la Revolución francesa. Figuran en las declaraciones y constituciones
liberales del siglo XVIII una serie de derechos naturales, destacando: los derechos
a la vida, a la libertad, a la igualdad civil, a la propiedad, a la lucha contra la
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opresión, como rezan la Declaración de Derechos de Virginia de 1776 y la


Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia de 1789. 3.1.2. Hoy
la expresión "derechos naturales" es empleada por los iusnaturalistas para
referirse a los derechos fundamentales o a los derechos humanos, pero no es una
expresión propia del derecho positivo: de las constituciones y las leyes, aunque a
veces éstas contienen derechos a los que denomina naturales. Probablemente la razón
es la de evitar una confusión entre los planos de la definición y de la
fundamentación en el enunciado de los derechos. "Derechos naturales" es una
denominación empleada en la doctrina jurídica, hoy como ayer, porque el
iusnaturalismo es una corriente filosófica omnipresente en la historia de la
filosofía jurídica, aún cuando es ya una expresión poco usada en los ordenamientos
jurídicos positivos, como se ha indicado. Los iusnaturalistas suelen considerar a
los derechos fundamentales de las constituciones avanzadas la traducción en
términos de normas positivas de los derechos naturales. Pero una cosa son los
derechos fundamentales, esto es, los derechos básicos del ordenamiento jurídico de
los estados, y otra distinta los derechos naturales, que en épocas anteriores
formaban parte del ordenamiento jurídico positivo, pero que hoy constituyen el
cuerpo de la ideología jurídica del iusnaturalismo.

3.2. DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS ORIGINARIOS O INNATOS. 3.2.1. Es una


denominación en muy estrecha relación con la anterior. Los derechos originarios son
aquellos que nacen con la misma persona. Los derechos adquiridos o derivados son
los que nacen de un acto o hecho jurídico. Los derechos naturales se fijan
primordialmente en el fundamento. Los derechos originarios en la fuente próxima de
los mismos. Desde este punto de vista los derechos fundamentales son derechos
originarios, porque son consustanciales a la misma existencia de la persona. 3.2.2.
Esta expresión no ha tenido futuro, debido probablemente a que se trata de
categorías más bien de carácter jurídico-privado, en tanto que los derechos
fundamentales se centran en una esfera jurídico-pública. Los derechos fundamentales
o marcan una zona de autonomía respecto a los poderes públicos – derechos
individuales o libertades públicas – o les exigen unas determinadas prestaciones –
derechos sociales Además, no todos los derechos fundamentales son originarios hoy
en día; así, los derechos sociales vienen condicionados a la pertenencia de la
persona a un grupo, a no ser que se pretenda reducir la categoría de los derechos
fundamentales a las libertades individuales, en una interpretación restrictiva y
extemporánea de los mismos.

3.3. DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS INDIVIDUALES. 27


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3.3.1. Esta denominación supone un cambio en la filosofía de las relaciones


persona/sociedad, que se opera en la Edad Moderna con el desarrollo del
iusnaturalismo racionalista y el liberalismo político. Durante la Antigüedad y el
Medievo prevalece el todo sobre las partes, la sociedad sobre los individuos que la
integran; la persona no existe ni tiene sentido fuera de la sociedad; ocupa un
lugar o status dentro de ella y cumple con unas funciones en virtud del status. En
la Antigüedad prevalece una omnipotencia política en manos del soberano, dueño de
vida y hacienda de los súbditos, con un poder incontestado. En el Medievo una mayor
dispersión del poder frente a los imperios absolutos de la Antigüedad es compensada
con una nueva fuerza centralizadora representada por el orden teológico, donde los
deberes derivan de los dogmas religiosos, y los derechos de las personas brillan
por su ausencia. La Edad moderna viene a trastocar esta relación, de manera que la
sociedad se concibe en función de la persona, para protegerla y beneficiarla, y así
no tendría sentido que existiera si en ella los individuos no encontraran
protección o pudieran obtenerla fuera de su contexto. En el ámbito jurídico esta
expresión hace referencia a la relación individuo-Estado, y supone la preeminencia
de la persona como titular de derechos fundamentales frente al Estado. Quiere decir
que el individuo, por si mismo, es titular de derechos y no la ocasión de una
concesión graciosa o privilegio concedidos por el Estado en precario. La
titularidad individual de los derechos supone dos cosas: a) que pueden ser
exhibidos frente al Estado y los particulares, y b) que el Estado debe protegerlos.
3.3.2. Los derechos individuales son una parte de los derechos fundamentales, pues
no incluyen a los derechos sociales. Se sitúan en el mismo plano de las
denominaciones "libertades públicas" y "derechos del hombre y del ciudadanos"
(denominaciones que veremos a continuación), singularizándose porque contiene en su
expresión lingüística un contraste mas claro con los derechos sociales (que
abordaremos en el apartado séptimo): la oposición de la idea "individuo" a la idea
"sociedad". Los derechos individuales se refieren al individuo como sujeto de
derechos por sí mismo al margen de la sociedad; contemplan una zona autónoma y
diferenciada de la persona protegida de interferencias externas. Los derechos
sociales, en cambio, se refieren al individuo en su entorno social, y derivan de
las relaciones sociales de la persona

3.4. DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS. 3.4.1. La expresión “libertades


públicas” ha sido acuñada primeramente por la legislación y la doctrina jurídica
francesas. Forma parte del constitucionalismo histórico francés y suele resumir
actualmente la idea de los derechos fundamentales de los juristas del país vecino,
cuyos cursos y tratados acerca de esta materia suelen ser rotulados con la
denominación "Cours de Libertés publiques". La expresión no pertenece, como cabría
esperar, a las constituciones y declaraciones de derechos de la Revolución francesa
triunfante, sino a constituciones de casi un siglo después. En plural, como
libertades públicas (libertés publiques) aparecen en la Constitución de 14 28
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de enero de 1852, que es una constitución precisamente conservadora tras el fracaso


del movimiento revolucionario populista de 1848. Sin embargo, los expertos
franceses no tienen la misma opinión sobre la idoneidad de la expresión. Unos
rechazan la denominación por reiterativa (I. Madiot, 1976, 16), ya que todas las
libertades son públicas, coincidiendo los derechos del hombre y las libertades
públicas. Otros rubrican la singularidad de las libertades públicas, que difieren
de los derechos del hombre en el fundamento (el derecho positivo) y el contenido
(solo las libertades de la persona) (J. Rivero, 1981, 24 ss) Desde aquí la
expresión ha saltado a los textos constitucionales y la legislación de los Estados
(especialmente en las democracias occidentales europeas, pues en América es muy
frecuente la expresión anterior “derechos individuales”), y siguiendo esta línea
así procede nuestra Constitución en el Titulo I, relacionando incoherentemente en
un mismo plano las libertades públicas y los derechos fundamentales. Por
consiguiente, de esta expresión cabe predicar su clara vocación positiva, puesto
que es la formula con la que los ordenamientos jurídicos incorporan los derechos de
libertad, susceptibles además de otras expresiones afines: derechos individuales
(ya analizada ) o derechos del hombre y del ciudadano (que vemos a continuación);
la primera concebible más bien en un orden o plano filosófico, y la segunda en otro
político. Las libertades públicas podrían ser definidas como las libertades de la
persona de carácter público, porque han sido reconocidas como tales libertades por
el Estado. Como tal concepto jurídico-positivo, las libertades públicas incorporan
un conjunto de derechos de libertad respecto al Estado, estando éste obligado a
respetar el libre juego del ejercicio de aquéllas y absteniéndose de controlarlas
con sus normas y aparato institucional. Estas libertades, llamadas por algunos
libertades-autonomía, marcan una zona de libre actuación del individuo, donde no
debe entrar, ni intervenir la ley del Estado. Por ello esta clase de libertades se
corresponden con el Estado liberal encargado de la vigilancia del orden público en
el seno de las relaciones jurídicas libres de los particulares y los grupos dentro
de la sociedad. La expresión “libertades públicas” es más acertada que la de
“libertades individuales”, porque remarca el sentido público de las mismas, como
libertades que posee el individuo y le reconoce el poder público; son libertades
del individuo dentro de la sociedad civil, y que el Estado reconoce y protege. La
expresión “libertades públicas” incorpora actualmente en relación con la sociedad y
el Estado un doble sentido, de acción y omisión, porque representa la ausencia de
coacción de los poderes públicos y también la actuación positiva de éstos para el
ejercicio de las mismas. Asimismo en relación con sus titulares presenta el mismo
doble sentido funcional, activo y pasivo, puesto que suponen el derecho de la
persona a actuar sin coacción y también a no actuar (la libertad religiosa, v. gr.,
da derecho a profesar cualquier religión o a no profesar ninguna). 29
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Ramon. L. Soriano Díaz

3.4.2. Al igual que las nomenclaturas afines – derechos individuales, libertades


individuales, derechos del hombre y del ciudadano...- las libertades públicas no
pueden comprender todo el conjunto de los derechos fundamentales, pues quedan al
margen del concepto los derechos sociales, económicos y culturales reconocidos en
los dos últimos siglos. Las libertades públicas expresaban con justeza el
patrimonio de derechos fundamentales de la época en la que esta expresión fue
acuñada. Pero hoy, a pesar de su brillante pasado, es claramente insuficiente.
Aunque en un esfuerzo de interpretación extensiva del concepto algunos juristas –
especialmente franceses – quieren colocar bajo su arco protector todo el amplio y
heterogéneo acervo de derechos fundamentales de la actualidad.

3.5. DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO. 3.5.1. De todos
es conocida la procedencia de esta expresión, puesto que da nombre a la
probablemente mas famosa declaración de derechos histórica: la Declaración de
Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1789. Tiene esta
denominación la ventaja de ser omnicompresiva de los derechos fundamentales de los
siglos XXVII y XVIII, a los que divide en dos especies: los que se refieren al
individuo como tal y los que le compete por su condición de ciudadano. Así, v. gr.,
la libertad religiosa pertenece a la persona con independencia de su adscripción a
una sociedad civil; en tanto que el derecho de sufragio deriva de la condición de
ciudadano de un Estado. Los derechos del hombre son derechos fundamentales de la
persona; los derechos del ciudadano son los derechos civiles; los primeros derivan
de la condición humana, sin mas; los segundos, de la constitución de la sociedad
civil y la condición de miembro de la misma. Tenemos pues, tres formas de llamar a
los derechos fundamentales de la época liberal – derechos individuales, libertades
públicas y derechos del hombre y del ciudadano -. Son expresiones coincidentes
respecto al contenido y complementarias en el orden de la fuente y fundamentación
de tales derechos. Las tres expresiones suponen, respectivamente, un acercamiento a
los derechos fundamentales liberales desde la triple perspectiva filosófica,
jurídica y política. La expresión "derechos individuales" entraña una nueva
filosofía de preeminencia del individuo respecto a la sociedad civil, y mas aún en
relación con la sociedad estatal; una filosofía liberal personalista frente al
totalitarismo teológico-estatalista predominante hasta el siglo XVIII. La expresión
“libertades públicas" significa la incorporación de las libertades de la persona a
los textos positivos, como libertades ejercitables y protegibles por los poderes
públicos. La expresión “derechos del hombre y del ciudadano” contempla al individuo
dentro de la sociedad política y como miembro de la misma, titular de derechos y
deberes, que no tendría si viviera fuera de dicha sociedad. 3.5.2. Vale traer a
este lugar lo ya dicho respecto a denominaciones afines ("derechos individuales" y
"libertades públicas") en su delimitación conceptual respecto a los 30
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derechos fundamentales. Los derechos del hombre y del ciudadano son una parte de
los derechos fundamentales, pues no forman parte de ellos otros derechos
fundamentales como los derechos sociales. Presenta esta denominación la
singularidad del desglose de los derechos en dos categorías : a) derechos del
hombre, pertenecientes a todas las personas como tales fuera de una organización
política como el Estado, y b) derechos del ciudadano, o de los que mantienen un
vínculo político con el Estado; así todas las personas tienen el derecho a la
libertad de pensamiento o de religión, pero solo los ciudadanos tienen el derecho a
votar y ser elegidos. Esta denominación tuvo pleno sentido en el momento de su
acuñación, la Revolución francesa de 1789, porque entonces había un claro,
jerárquico y profundo deslinde, hoy inexistente, entre los derechos de la persona y
los derechos del ciudadano (incluso en la cualidad de ciudadano había separadas
categorías)

3.6. DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS. 3.6.1. Esta expresión,


que nace en el siglo pasado de la mano de la Escuela dogmática alemana, tiene a su
favor dos cosas: una refundación de los derechos fundamentales y una capacidad
expansiva para incorporar nuevos derechos fundamentales. Respecto a la primera
cuestión la expresión “derechos públicos subjetivos” es una alternativa a la vieja
denominación “derechos naturales”, que era indefendible en el siglo XIX, en el que
la experiencia y el análisis sociológico habían sustituido al método racio-
deductivo del iusnaturalismo. Ahora los derechos se fundamentan en un concepto
jurídico-positivo: el de relación jurídico-pública tendida entre el ciudadano y el
Estado, ambos personas jurídicas - y como tales titulares de derechos y deberes
jurídicos -, de la que derivan una serie de status o posiciones de la persona, y de
estos status una serie de derechos públicos subjetivos, es decir, derechos del
sujeto de carácter jurídicopúblico. En la elaboración de la categoría jurídica hay
que destacar la obra de G. Jellinek (1964), quien señalaba los siguientes status
propios de un Estado liberal de Derecho y sus correspondientes tablas de derechos:
status subiectionis (derechos de seguridad personal), status libertatis (libertades
individuales) , status civitatis (derechos civiles) y status activae civitatis
(derechos de participación política) La nueva relación jurídica entre las personas
y el Estado es una de las consecuencias del Estado de Derecho, que frente a la idea
del Estado absoluto comporta la autolimitación de su propia soberanía; el nuevo
Estado no puede interferir en la zona de autonomía de las personas, ni afectar a
sus status y los derechos derivados: los derechos son derechos de la persona
jurídicamente protegidos frente al Estado: es lo que significan jurídicamente los
derechos públicos subjetivos. Respecto a la segunda cuestión, los derechos públicos
subjetivos avanzan en la doctrina jurídica acompañando al enriquecimiento de los
derechos fundamentales y dando entrada a los nuevos derechos sociales; nacen nuevos
status, como el status positivus 31
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Ramon. L. Soriano Díaz

socialis, para incorporar los derechos de crédito o derechos-prestación de los


ciudadanos respecto al Estado, como así llama la doctrina a los derechos sociales,
económicos y culturales, y el status activus processualis , para introducir los
derechos de participación en la formación de los actos públicos. Representa un
enorme esfuerzo la expansión de una categoría jurídica que había nacido en el
esquema del Estado liberal, y que lógicamente ha encontrado problemas de
adaptación, ya que estos nuevos derechos sociales presentan dos inconvenientes para
su absorción en una relación jurídico-pública que obligue a particulares y poder
público: a) el problema de la subjetividad jurídica, es decir, si los derechos
sociales son verdaderos derechos subjetivos dimanantes de una autentica relación
jurídico-pública, o son simplemente normas programáticas y orientativas para los
poderes públicos, y b) el problema de la protección jurídica, a saber, si los
particulares pueden iniciar unos mecanismos legales de protección y cuál es el
alcance de los mismos. 3.6.2. Como denominación para representar a los derechos
fundamentales tiene dos inconvenientes: su carácter excesivamente técnico y su
insuficiencia para abarcar en su seno al conjunto de los derechos fundamentales, ya
que es una expresión mas adecuada para las libertades que para los derechos
sociales. Algunos autores han extendido la expresión al ámbito de los derechos
sociales, como se ha indicado, pero es insuficiente, porque representa una
autolimitación del Estado en función del respeto a la autonomía de la persona y una
garantía jurídica exigible como auténtico derecho subjetivo: Sin embargo, los
derechos sociales demandan una intervención del Estado (no una mera abstención) y
ofrecen problemas para ser conceptuados como auténticos derechos subjetivos.

3.7. DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS SOCIALES. 3.7.1. Los derechos sociales son
conocidos como los derechos de la segunda generación, correspondientes a la
configuración del Estado social de Derecho (así como las libertades son los
derechos de la primera generación correspondientes al Estado liberal de Derecho).
Son los derechos que satisfacen las necesidades básicas de las personas en el
entorno social, económico, laboral y cultural. Los nuevos derechos que surgen
tímidamente en la segunda mitad del siglo XVIII y se desarrollan ampliamente en los
siglos XIX y XX, entrando a pleno pulmón en las constituciones europeas tras la
segunda guerra mundial. En la doctrina se les cita con la larga expresión:
"derechos económicos, sociales y culturales", que prefiero sintetizar en la
expresión del encabezamiento : "derechos sociales". Sin duda es la categoría
"derechos sociales" la mas controvertida en el panorama de la filosofía y la
ciencia jurídica actuales, superando los problemas planteados por otras expresiones
evanescentes como "derechos naturales" y "derechos morales". El calado de la
controversia es mayor, porque afecta a la doctrina y al derecho positivo, a la 32
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filosofía jurídica y a la ciencia del derecho. Esta controversia incide en los


siguientes aspectos: 1) la valoración de los derechos sociales por las corrientes
filosóficas del derecho, 2) la separación conceptual de los derechos sociales
respecto de las libertades individuales (el deslinde entre los derechos de la
primera y segunda generación), 3) la definición y los caracteres de los derechos
sociales. 1. Corrientes filosófico-jurídicas y derechos sociales. En el panorama
doctrinal contemporáneo la configuración de los derechos sociales es la cuestión
candente que enfrenta a neoliberales y utilitaristas: concepciones que han
recuperado y enriquecido los planteamientos tradicionales. Los primeros rechazan la
prevalencia de los derechos sociales, meros principios de política social que no
pueden representar una restricción para las libertades individuales, los verdaderos
derechos, con toda una gama de argumentos: a) su reconocimiento como derechos
supondría un incentivo para la utilidad social que llevaría a la violación de las
libertades, b) no protegen bienes esenciales y primarios, c) cosifican necesidades,
que son siempre dinámicas, poniendo un dique a la acción política para atender a
nuevos intereses sociales. Los segundos replican poniendo de relieve la
insuficiencia de una concepción del derecho en la que los fines y objetivos
sociales no aparecen, contraargumentando: a) la conveniencia de una armonización de
libertades y derechos sociales en una coimplicación dinámica, b) una valoración
consecuencialista de libertades y objetivos sociales (derechos sociales) para
definir las prioridades y la mejor calidad de vida buena en un diálogo abierto y
dinámico, y c) una política dinámica y abierta para definir las necesidades en
función de la evolución de las preferencias sociales. En el trasfondo de la
filosofía de unos y otros, neoliberales y utilitaristas, se encuentra una diferente
concepción epistemológica como punto de partida: en los primeros un método racional
y apriorístico y en los segundos un método consecuencialista y a término en el que
los fines y objetivos deben ser valorados para precisar la corrección del método.
Razón teórica versus razón empírica. 2. Libertades individuales y derechos
sociales: nexos y contrastes. Se suele identificar a los derechos sociales como uno
de los elementos estructurales básicos del Estado social de Derecho en
contraposición a las libertades individuales ganadas en el Estado liberal de la
Ilustración. Esta identificación necesita una matización, porque los derechos
sociales no representan una solución de continuidad para las libertades
individuales. Creo que el recurso al argumento histórico, filosófico, teórico-
jurídico y prácticojurídico nos lleva a este aserto: la línea continuista
enriquecedora en el transito de las libertades individuales a los derechos
sociales. Veamos estos aspectos: A) La historia del constitucionalismo no es la de
un deslinde claro entre libertades individuales y derechos sociales: una vez
ganadas aquellas comienza el proceso de conquista de estos; si no que ambas clases
de derechos se configuran y se apoyan 33
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mutuamente; el voto censitario, remedo de un verdadero derecho político, sigue


vigente a lo largo del XIX, mientras que a fines del XVIII habían ya aparecido
algunos derechos de carácter social (v. gr. en la Constitución francesa de 1793).
Podemos rastrear la presencia de derechos sociales incluso antes del siglo XVIII: a
mediados del siglo XVII inglés, una tendencia política segregada de los puritanos
ingleses, denominada los "diggers" o cavadores, defendía la igualación social.
Cuando se presentan a la Constitución de Méjico, de 1917, y a la Constitución de
Weimar, de 1919, como constituciones-modelo, hitos importantes en la incorporación
de derechos sociales, hay que aceptarlo con reservas. Sólo grosso modo se puede
establecer etapas bien diferenciadas. Los derechos sociales, por su parte, exigen
el presupuesto de las libertades individuales: sin libertades individuales los
derechos sociales sucumben al ser instrumentalizados por las minorías en el poder
incontestado, originando las mismas o mayores desigualdades sociales que producen
los regímenes liberales sin política social. El ejemplo de los países del Este
europeo está todavía próximo a nosotros para recordarnos que si las libertades y
los derechos sociales no caminan juntos en el proyecto político asemejan a la
pescadilla que se come su propia cola. B) El pensamiento jurídico histórico ofrece
una línea doctrinal constante y favorable a los derechos sociales, que arranca de
las utopías renacentistas e influye poderosamente en las revoluciones liberales. T.
Spence en Inglaterra, T. Paine en América y G. Babeuf o I. Sieyes en Francia son
ejemplos de pensadores que en el siglo XVIII se codean y polemizan con los
compañeros de viaje liberales defendiendo incluso un proyecto concreto de
regulación positiva de derechos sociales, lógicamente sin la riqueza y desarrollos
del constitucionalismo contemporáneo. En fecha muy temprana, Sieyes aseguraba que
los beneficios de la asociación no consistían sólo en la protección de la libertad
individual, sino en el disfrute de las ventajas que la asociación podía traer. C)
Libertades individuales y derechos sociales se entremezclan, porque ya no vale la
antinomia clásica, hasta hace poco generalmente aceptada; libertades/abstención y
derechos/prestación. Las libertades individuales necesitan cada vez más la
colaboración de las instituciones del Estado para hacerse accesibles a todos y para
evitar posibles colisiones en su ejercicio (v. gr., el Estado debe contribuir a que
la libertad de información sea accesible a todos a través de los medios de
comunicación social y a que la libertad de manifestación pública no dañe a derechos
y libertades de terceros). Por ello no vale definir a las libertades individuales
como libertades-autonomía que marcan la zona donde no puede entrar la acción del
poder público, y los derechos sociales como derechos de crédito frente al Estado,
al que se le exige que intervenga y colabore en la eficacia de tales derechos. Por
otro lado, los derechos sociales son en parte una extensión del concepto de
libertad; son las mismas libertades que se hacen extensivas a todos. Es una idea
desarrollada repetidas veces por G. Peces-Barba, en la que él encuentra la prueba
de la verificabilidad de la autenticidad de un derecho fundamental, como le ha
sucedido al derecho de propiedad. El componente igualitario de las 34
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libertades es así el baremo que hace que tales libertades sigan siendo
fundamentales, o se conviertan con una progresiva desconstitucionalización en
libertades ordinarias. Además de estas apreciaciones, determinados derechos tienen
un componente individual y social al mismo tiempo, que obstaculiza su
clasificación. El derecho a la salud es un importante derecho fundamental
individual, que tiene su consagración en el derecho a la integridad, física y
moral, de las constituciones contemporáneas, y también un derecho social de
carácter general, que como tal es recogido en los preceptos relativos a la
protección de la salud en el marco de los principios o derechos sociales,
económicos y culturales de tales constituciones ; asimismo el derecho de reunión es
en principio un derecho de titularidad individual, pero de ejercicio colectivo
(nadie puede reunirse consigo mismo). Hay derechos limítrofes entre las libertades
y los derechos sociales, como la libertad de sindicación y el derecho a la huelga;
técnicamente son como aquéllas, pero teleológicamente son como los segundos. Están
más próximos a las libertades, porque es la libertad su contenido y la que les
define , aunque se haga uso de esa libertad en función de objetivos sociales. D)
Libertades individuales y derechos sociales se limitan recíprocamente en la
práctica del derecho por medio de los límites objetivos y subjetivos que de la
misma manera que imprimen conservadurismo a los derechos sociales socializan a las
libertades individuales: la huelga - derecho social de los trabajadores - es
limitada por la necesaria atención a los servicios esenciales de la comunidad; la
propiedad - derecho individual es limitada por el interés general y la función
social que debe desarrollar. 3. Definición y caracteres de los derechos sociales.
Sí libertades individuales y derechos sociales no son conceptos antagónicos, sino
que se complementan y en cierto sentido se identifican conceptualmente, ¿qué es lo
que diferencia a los derechos sociales como categoría jurídica histórica que
concreta la idea de los derechos fundamentales? La solución no es fácil y la
doctrina ha dado buena cuenta de ello, porque se trata de una categoría que recoge
una diversidad de derechos sobre los que resulta difícil tender el hilo umbilical
del concepto unitario. Nos vemos con dos clases de problemas: a) si la expresión
"derechos sociales, económicos y culturales" contempla derechos heterogéneos,
yuxtapuestos o mínimamente relacionados, o si en cambio se trata de derechos que
mantienen una unidad conceptual, y obedecen al mismo fundamento, y b) aceptada la
unidad conceptual, qué es lo que singulariza a estos derechos, cuáles son sus
caracteres A) En relación con la primera cuestión, pienso que la característica
común que une a esta diversidad de derechos en la rubrica de los derechos sociales
es precisamente la cualidad de su titular: la persona social, que desarrolla su
personalidad o cualidades en la sociedad y que de la sociedad tiene que recibir
ayuda a tal efecto; los derechos económicos, sociales y culturales responden a
atributos y facultades que el hombre necesita para hacer viable su proyecto de vida
dentro del cumulo de expectativas que genera la sociedad contemporánea. Se trata de
derechos que derivan del entorno donde 35
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el hombre desarrolla su personalidad social: del mundo del trabajo, de la economía,


de la educación, de la cultura. La dimensión social es, pues, lo que otorga sentido
a estos derechos, que por ello pueden ser expresados con el genérico nombre de
"derechos sociales". Cabe reconocer que los derechos sociales han ido alcanzando
una mayor juridicidad positiva y respaldo doctrinal, aunque el reconocimiento
jurídico y la eficacia dejan aún bastante que desear. Creo que los derechos
sociales podrían ser definidos como los derechos subjetivos de segundo orden que
protegen la inserción y desarrollo de las personas y los grupos en el entorno
laboral, económico y cultural, facilitandoles la realización de un proyecto de
vida. Es momento de considerar a los derechos sociales como derechos subjetivos, lo
que incorpora titularidad y exigibilidad. Sin embargo esta provisión de
subjetividad jurídica es débil, y ello se demuestra si examinamos los caracteres de
estos derechos, como sigue a continuación. B) Respecto a la segunda cuestión, la
doctrina se ha disparado en múltiples direcciones, siguiendo la propia evolución de
esta clase de derechos en la prosecución de un mayor reconocimiento jurídico. Para
que el lector adquiera la convicción de la complejidad de estos derechos, bajemos
al escenario de las controversias doctrinales acerca de todos sus aspectos. Veamos
la disparidad de opiniones respecto a los siguientes criterios : titularidad,
naturaleza, objeto, alcance y fundamento de los derechos sociales. a) Titularidad.
La titularidad de los derechos sociales corresponde a los grupos sociales en los
que se integra el individuo, según unos, o a los individuos como tales, según
otros. La doctrina antigua (G. Gurvitch, R. Smend...) consideraba a los derechos
sociales propios de los grupos sociales: titularidad colectiva. Hoy los estudiosos
se dividen en dos grupos de opinión : a favor y en contra de la titularidad
colectiva. Considero que la titularidad de los derechos sociales es individual, de
la persona y no del grupo al que pertenece; pero comprendo las razones que llevan a
otros a defender la titularidad colectiva ¿Por qué la concepción de los de los
derechos sociales como derechos de grupos?. Por varias razones: a) han sido
conquistados en la lucha política por grupos y clases sociales, b) los derechos
sociales se ejercitan en un entorno social, c) la tutela de los mismos suele
encomendarse, no al individuo, sino a órganos públicos o a representantes del
individuo, d) la integración del individuo en el grupo, que hace proyectar sobre el
grupo lo que pertenece al individuo; el grupo es el marco donde se satisface buena
parte de los derechos sociales. Pertenencia y marco de existencia son elementos que
configuran los nuevos derechos sociales. La titularidad es individual, porque el
grupo como tal no tiene derechos, sino los miembros que los forman. Los textos
jurídicos, internacionales y estatales, se refieren a las personas - y así las
identifican textualmente - como sujetos de los derechos sociales; no a los grupos,
de los que forman parte tales personas. La titularidad colectiva tendría mas
sentido en el seno de los derechos de la tercera generación, donde algunos
derechos, como los derechos culturales, se predican del grupo con mas fuerza que de
los individuos que lo componen 36
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b) Naturaleza jurídica. B. de Castro (1993, 86-103) en su último trabajo sobre los


derechos sociales diseña una tabla de posiciones sobre la naturaleza jurídica de
estos derechos: a) los derechos sociales son derechos subjetivos como los demás
derechos (incluso algunos se atreven a catalogarles como derechos subjetivos mas
relevantes que los abstractos derechos individuales), b) los derechos sociales no
son derechos subjetivos, porque no pueden ser jurídicamente reclamados y adolecen
de una eficacia real; son "una especie de principios o marcos de referencia
establecidos por el poder constituyente", y c) los derechos sociales pueden o no
ser derechos subjetivos: hay derechos sociales que sí son derechos subjetivos , y
otros que aún no gozan de los mecanismos jurídicos de defensa y protección para ser
denominados derechos subjetivos. Siguiendo el esquema general de B. de Castro
encuentro las siguientes posiciones principales en torno al controvertido tema de
la naturaleza jurídica de los derechos sociales: Primera. Los derechos sociales son
derechos difusos, porque no pueden ser exigidos o ejercidos por las personas a
titulo individual. Entre el individuo y los poderes públicos se interponen grupos e
instituciones, los únicos legitimados para acceder al derecho o exigir su
cumplimiento. En efecto la acción procesal de defensa de estos derechos no puede
ser actuada por las personas afectadas, sino por colectivos u órganos interpuestos.
La persona no goza de lo que técnicamente se denomina legitimidad procesal activa.
Para algunos estos derechos son consiguientemente algo mas que las meras normas
programáticas dirigidas a los poderes públicas y algo menos que los derechos
subjetivos exigibles. Segunda. Los derechos sociales son normas orientativas o
programáticas dirigidas a los poderes públicos, y no a los particulares, por lo que
carecen de la eficacia de un derecho subjetivo exigible, y comprometen de manera
leve a los poderes públicos, que son los que tienen que establecer el ritmo, el
quantum, la forma y los procedimientos para la materialización de esos derechos
sociales. Tuvo esta opinión jurídica el favor de importantes teóricos alemanes y
franceses; en Alemania: al interprete de la Constitución de Weimar, C. Schmitt en
su "Teoría de la Constitución" (1928), posteriormente retomada por E. Forsthoff al
comentar la Ley Fundamental de Bonn en su "Concepto y esencia del Estado social de
Derecho" (1954). La interpretación de la doctrina alemana fue seguida, ya a mitad
de nuestro siglo, por los iusfundamentalistas franceses, obligados a encararse con
el problema al explicar sus Cours des libertés publiques. En España, tras la
elaboración de la Constitución, hubo una primera orientación doctrinal favorable a
considerar a los derechos sociales como principios o normas programáticas, a lo que
daba pie el evidente segundo plano en que los colocaba el texto constitucional; se
advierte cierta timidez e inseguridad de la doctrina ante la calificación jurídica
de lo que en la Constitución aparecía como "principios rectores de la política
social y económica", que llenaba el capítulo tercero del titulo primero de la 37
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Constitución. Por mas señas, un padre de la Constitución, G. Peces-Barba,


consideraba en estos primeros años a los derechos sociales como normas
programáticas y orientativas cerca de los poderes públicos, a los que directamente
conminaba en este sentido promocionador el art. 9. 2 de la Constitución. Esta
primera orientación fue prontamente corregida por la opinión de E. García de
Enterría y A. E. Pérez Luño, quienes haciendo una interpretación sistemática de la
Constitución, llegan a considerar a los derechos sociales como verdaderos derechos
subjetivos, ya que todos los preceptos del texto constitucional tenían la misma
validez jurídica . Tercera. Los derechos sociales son verdaderos derechos
subjetivos, cuyos titulares son los individuos y los grupos sociales, directamente
exigibles. En esta interpretación cabe señalar dos perspectivas: la de los países
socialistas del Este, más radical en la reivindicación de los derechos sociales
como derechos prioritarios y protegibles, y la de la doctrina occidental europea,
más moderada, cuya consideración de los derechos sociales como derechos subjetivos
no impide el valor prevalente de las libertades individuales. c) Objeto. El objeto
de los derechos sociales esta formado por las prestaciones sociales, según la
doctrina clásica (Titmuss, Tomandl, Cicala, Pergolesi, Rivero...), que contraponía
autonomía de las libertades a prestaciones de los derechos sociales; en las
primeras el Estado debía abstenerse de interferir; en los segundos estaba obligado
a colaborar activamente en la satisfacción de las necesidades propias de los
derechos; precisamente por la distinta funcionalidad del Estado , algunos llaman a
las libertades derechos-autonomía y a los derechos sociales derechos-crédito. Para
otros no es suficiente el término "prestación" para concentrar el objeto de los
derechos sociales; también las libertades necesitan las prestaciones del Estado
para su ejercicio, y hay derechos sociales que no se traducen en exigencia de
prestaciones, como algunos derechos culturales . d) Ámbito o alcance. Los derechos
sociales se especifican para unos en función de los colectivos sociales: derechos
de los ancianos, de los trabajadores, de los niños, de los enfermos, etc., por lo
que no todos tenemos los mismos derechos: los derechos sociales son derechos
específicos de determinados colectivos. Para otros la especificación no se opone a
la titularidad individual, ni tampoco a su universalidad, porque todos somos
titulares de tales derechos, en el acto o potencialmente. e) Fundamento.
Tradicionalmente la doctrina ha sostenido que los derechos sociales determinan el
valor de la igualdad, así como las libertades concretan el valor de la libertad.
Hoy algunos sostienen que el valor jurídico propio de los derechos sociales es la
solidaridad, o la igualdad conjuntamente con la solidaridad, siendo ésta un valor
propiamente cívico (de la sociedad civil ) que complementa las lagunas del Estado
en el desarrollo de la igualdad. La solidaridad ha cobrado una gran relevancia ante
las deficiencias y lagunas en la protección de los derechos sociales, al quedar al
margen de la tutela amplios sectores sociales. Así podríamos asegurar que la
igualdad y la solidaridad son valores que configuran a los derechos sociales desde
sus respectivos 38
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ámbitos: los poderes públicos y la sociedad civil, respectivamente (en la medida


que la solidaridad es un valor surgido de la sociedad civil y sus organizaciones no
gubernamentales, que apenas ha hecho acto de presencia en los ordenamientos
jurídicos de los estados). Es además la solidaridad un valor que es mas objeto de
presión desde la esfera del derecho internacional que desde la órbita de los
derechos de los estados. 3.7.2. Los derechos sociales no son asimilables a los
derechos fundamentales por la razón inversa a la planteada en la comparación de las
denominaciones de corte liberal ("derechos individuales", "libertades públicas",
"derechos del hombre y del ciudadano") y los derechos fundamentales. Los derechos
sociales no coinciden con los derechos fundamentales, porque son una parte de estos
derechos, precisamente una parte que no abarcan las citadas denominaciones
liberales. Tal como ya anticipé en la introducción al presente excursus sobre las
denominaciones históricas de los derechos fundamentales, adoptamos aquí un concepto
amplio de derechos sociales como categoría encuadrable en el marco de los derechos
fundamentales; al margen de que en determinados ordenamientos constitucionales los
derechos sociales sean excluidos del ámbito estricto de los derechos fundamentales
(constitucionales) identificados con el conjunto de las libertades individuales
exclusivamente. En este sentido los derechos sociales, como las demás expresiones
ya analizadas, no son sino una parte de los derechos fundamentales, la parte mas
avanzada de los derechos fundamentales de nuestra época.

3.8. DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS MORALES. 3.8.1. La expresión "derechos


morales" se está imponiendo en un sector de la doctrina continental europea;
también se emplea en el lenguaje de algunos juristas de nuestro país, con un
significado idéntico o similar al de los derechos naturales. A pesar de sus
orígenes en una cultura jurídica tan diferente a la europea como es la anglosajona,
donde moral rights (derechos morales) se refiere a las facultades del sujeto y no a
la norma objetiva externa. Los derechos morales son definidos de tantas maneras,
que se impone la previa clarificación de la definición peculiar de cada uno. E.
Vidal (1992, 24-24) dice de los derechos morales que es una "noción confusa, con
equívocos terminológicos, que mezcla los campos de la moral y el derecho". A. E.
Pérez Luño (1995, 179 ss) asegura que es una expresión superflua o que nada añade,
ya que coincide con la perspectiva iusnaturalista. Pero J. García Añón (1992, 62-
70) dice, en cambio, que es un concepto autónomo, separado de la noción de los
derechos naturales, porque pueden ser fundados en criterios distintos a los de
naturaleza. J. de Lucas (1992, 17, ) afirma que con este concepto se confunden los
ámbitos de la fundamentación y del concepto, pues hablar de los derechos morales es
defender que los derechos se fundamentan en la moral, pero no qué son estos
derechos. E. Fernández (1984, 13) destaca el sentido histórico de estos derechos
comparados con los derechos naturales. Pero G. Peces-Barba (1991, 31) les 39
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achaca su carácter abstracto. Los autores clásicos colocan a los derechos morales
fuera del ordenamiento jurídico positivo; pero algunos actuales le sitúan dentro
del mismo, al lado de las normas jurídicas positivas; aunque tanto fuera como
dentro del derecho positivo, los derechos morales ejercen pareja función de
orientación e información. Con estas opiniones no intento desanimar al lector, sino
llevarle a la convicción de que estamos ante una categoría bastante versátil y
falta de una configuración estable. Por mi parte, encuentro varios argumentos
críticos contra el uso de la expresión en nuestros medios intelectuales, que resumo
a continuación: A) En la cultura jurídica europea la unión de los términos
"derecho" y "moral" en la expresión "derechos morales" produce confusión y
sorpresa. Confusión, porque rompe una tradición doctrinal muy rica y extensa de
separación de ambos órdenes del comportamiento : el derecho y la moral. En este
deslinde destacó la labor del iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y
XVIII, de Grocio a los ilustrados del Siglo de las Luces. Esta tradición jurídica
llevó a cabo la conquista de rescatar las libertades (ámbito de la moral) -
comenzando por la libertad religiosa - del control de la ley del Estado (ámbito del
derecho). Por ello derechos morales es una expresión que confunde al mezclar dos
órdenes normativos separados (y que ha costado mucho separarlos ) como son la moral
y el derecho. Sorprende, porque a los europeos nos devuelve los fantasmas del
pasado, cuando la moral estaba asfixiada por la ley del Estado, que podía regular
las conciencias y la religión de los súbditos. En cierta medida la fórmula
"derechos morales" iría contra un patrimonio doctrinal del que podemos sentirnos
orgullosos. B) En nuestra cultura jurídica derecho, sin mas adjetivaciones, es un
término concebido en un sentido objetivo : la norma establecida. Sin embargo este
sentido o significado de derecho no es el que se recoge en la expresión anglosajona
"moral rights" (derechos morales), porque "rights" tiene el significado de
facultades o atributos del sujeto, no de norma establecida, y así es mas
concordante con el termino "moral". Lo que quiero decir es que "moral rights" de la
cultura jurídica anglosajona no tiene una correspondencia lógica con nuestra
expresión "derechos morales" . C) Es una categoría escasamente operativa, porque
poco nuevo añade a la de derechos naturales, una de las expresiones de nuestra
cultura jurídica de mas abolengo como depositaria de los derechos fundamentales.
Los derechos naturales, como los derechos morales, indican las exigencias éticas
con pretensión de positivación jurídica. Esta pretensión se excepciona para algunos
juristas que, como F. Laporta, considera a los derechos morales una categoría
interna del ordenamiento jurídico. No es la regla , porque para los juristas en
general los derechos morales son derechos extrapositivos, coincidiendo con el
significado de los derechos naturales. Es mas: aunque puedan diferir ambas
expresiones en el significado, desarrollan la misma funcionalidad.

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3.8.2. Derechos morales es una categoría insuficiente para incorporar todo el


bagaje de los derechos fundamentales. Se refiere a una serie de derechos
pertenecientes a la primera generación de derechos fundamentales: los derechos de
la personalidad y las libertades individuales. Tal es el contenido de los derechos
de quienes emplean la expresión, salvo alguna excepción y aunque en el futuro
quizás pudiera extenderse a otras clases de derechos. Están fuera de su órbita de
definición y protección los derechos sociales, que junto con las libertades
individuales forman el conjunto actual de los derechos fundamentales.

4. LA TERMINOLOGÍA ACTUAL: DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES. Ambas


expresiones, derechos humanos y derechos fundamentales, son las más usuales
actualmente para referirse a la materia objeto de nuestro estudio. La critica más
fácil a estas expresiones es la de su generalidad y abstracción, lo cual
probablemente es debido al considerable enriquecimiento en los dos últimos siglos
del acervo o patrimonio de los derechos básicos de la persona. Podríamos
preguntarnos también si precisamente por este signo se trata de expresiones con
vocación de futuro, o al igual que otras responden a las simples coordenadas
culturales y la sensibilidad jurídica de nuestro siglo. Difícil predecir en este
campo. La dinámica de los derechos fundamentales va in crescendo; en nuestro
momento histórico están surgiendo nuevos valores o valores refundados – v. gr., el
importante valor de la solidaridad – y nuevas perspectivas axiológicas – v. gr. el
tema de los derechos de los animales -, que me llevan a asegurar que nuevos
derechos fundamentales del futuro exigirán nuevos planteamientos doctrinales y
probablemente expresiones y categorías que definan su propia naturaleza.

4.1. DERECHOS HUMANOS: EXPRESIÓN GENÉRICA? B. de Castro (1982, 25) dice de esta
expresión que es "una categoría de contornos amplios e imprecisos". Desde luego a
un profano podría parecerle esta expresión inapropiada por su generalidad, ya que
todos los derechos del hombre, incluso los más irrelevantes, son derechos humanos.
Por lo que la categoría no sirve para concretar una serie determinada de derechos
especialmente relevantes y preciosos. La definiciones y los conceptos – podría
argumentarse – no deben ser genéricas, y sin embargo esta expresión es demasiado
genérica, tomando el todo por la parte, en una esfera de los derechos cuya
dinamicidad provocaría además ambigüedad, si no se concreta su contenido y alcance.
A pesar de esta observación a la que no falta razón, la expresión derechos humanos
tiene a su favor dos claras ventajas: a) la impronta del uso social, b) su
reconocimiento en la esfera jurídica supraestatal. 41
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En efecto, en primer término es ya un uso generalizado esta expresión, que, a pesar


de su generalidad, responde en el hablante a un determinado campo de derechos
básicos de la persona. Todo el mundo, mas o menos, conoce el punto de referencia
cuando se habla de los derechos humanos, que no son todos los derechos del hombre,
sino un número mas o menos definido de los mismos. La expresión está en el habla
coloquial, y de ahí transciende al ámbito de los medios de comunicación. En segundo
lugar, la expresión forma parte de los textos jurídico-normativos internacionales,
encabezando los tratados, pactos y convenios entre sujetos de derecho internacional
–Declaración universal de Derechos Humanos, de 1948, como el más significativo
exponente – y también las instituciones concretas que operan en esta esfera del
derecho – Comité de Derechos Humanos, Comisión europea de Derechos Humanos,
Tribunal europeo de Derechos Humanos...-. Los derechos humanos recogidos en estos
textos supraestatales desarrollan dos funciones: a) la de verdaderas normas de
derecho positivo en los ordenamientos jurídicos estatales que hacen referencia a
ellos, como normas de su propio derecho interno (es frecuente que los países del
Occidente europeo hagan referencia en sus constituciones a la inclusión en el
ordenamiento jurídico propio de los tratados y pactos internacionales, entre los
que figuran los que atañen a los derechos humanos). y b) la de representar la
conciencia ética universal de los pueblos civilizados, como exigencias éticas con
una pretensión de vigencia positiva en el derecho de los estados. En el capítulo
anterior precisé en qué sentido podría aceptarse esta expresión, que representa a
las exigencias éticas derivadas de los valores jurídicos en el contexto de una
época y sociedad, muy cercana a los derechos fundamentales o positivación jurídica
de tales exigencias éticas. Los Derechos humanos tienen un sentido prescriptivo,
porque determinan a los valores jurídicos y les impele hacia su traducción jurídica
positiva.

4. 2. DERECHOS FUNDAMENTALES: EXPRESIÓN AMBIGUA? No es una expresión actual, como


quizás podría desprenderse de su uso habitual en nuestros días, sino que pertenece
a la tradición cultural francesa, donde el término “droits fondamenteaux” figura ya
en la segunda mitad del siglo XVIII. También esta denominación tiene sus
detractores, no por la nota de la abstracción, como la anterior, sino de la
inconcreción y ambigüedad. Los críticos afirman que se puede entender muchas cosas
por derechos fundamentales, y que ello obligaría a una terminología más precisa. M.
Atienza (1976) ha rechazado esta expresión porque el término “fundamental” encierra
una idea de inmovilismo contraria a la dinamicidad que caracterizan a los derechos
fundamentales, y porque esta formula puede generar el equivoco de cobijar bajo la
misma exclusivamente a los derechos individuales o personales. A su favor tiene sin
embargo esta expresión ser la empleada en los textos jurídicos del derecho interno-
estatal, en la doctrina y en la jurisprudencia. Cuando las constituciones, 42
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

del Este y del Oeste , se refieren a los derechos esenciales de la persona suelen
utilizar esta expresión: derechos fundamentales; también es la expresión de la
doctrina jurídica cuando se refiere a los derechos más relevantes recogidos en los
ordenamientos constitucionales. Y asimismo es la expresión que suele emplear la
jurisprudencia al interpretar y comentar los textos constitucionales y
legislativos. Nuestro ordenamiento jurídico va en la misma línea, a lo que
contribuye en primer lugar el rotulo del Titulo I de la Constitución: “De los
derechos y deberes fundamentales”. Por otra parte son discutibles las criticas
contrarias a la expresión, como la formulada por M. Atienza: la fundamentalidad no
tiene por qué presuponer inmovilismo, ya que es un concepto o categoría de carácter
clasificatorio, que sirve para separar a esta clase de derechos respecto a los
derechos positivos que no son básicos o esenciales, es decir, fundamentales;
tampoco pienso que suponga una concreción de las libertades individuales
exclusivamente; es de uso común el empleo de la expresión “derechos fundamentales”
como genus de dos clases de derechos: las libertades públicas y los derechos
sociales.

43
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Capítulo Tercero. La Estructura, los Caracteres y las Funciones de los Derechos
Fundamentales
Ramón Luis Soriano Díaz Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad Pablo de
Olavide de Sevilla

1. INTRODUCCIÓN. Dado el extraordinario dinamismo de esta clase de derechos no es


posible hacer algunas consideraciones acerca de su estructura, notas distintivas y
funciones, sino es desde apreciaciones en precario. Se trata en este epígrafe de
fijar la estructura, los caracteres y las funciones en nuestra época, no
trasladables a momentos históricos anteriores, respecto a los que representan una
superación, ni tampoco a épocas venideras, en las que los derechos fundamentales se
singularizarán seguramente de una manera que ahora apenas entrevemos.

2.ESTRUCTURA: SUJETO ACTIVO Y PASIVO DE LA RELACION JURIDICA Hasta el comienzo del


presente siglo los derechos fundamentales se incardinaban en una relación jurídica,
cuyos polos eran el individuo y el Estado; el primero – sujeto activo de la
relación – esgrimía derechos contra el segundo – sujeto pasivo -, obligado a
respetarlos y protegerlos. La categoría de los derechos públicos subjetivos,
examinada en el capítulo anterior, revestía de juridicidad positiva a esta
relación, ya que los derechos fundamentales del sujeto dimanaban de una relación
jurídico-pública con el Estado, en la que ambos, sujeto y Estado, dotados de
personalidad jurídica, eran titulares de derechos y deberes jurídicos recíprocos.
En nuestro siglo ambos polos de la relación se han enriquecido. Veamos.

2.1. SUJETO ACTIVO DE LA RELACIÓN JURÍDICA. Sujeto activo de los derechos


fundamentales no es solamente el individuo, en la esfera nacional e internacional,
sino los grupos sociales, e incluso minorías étnicas que se autoproclaman naciones
y estados exigiendo el derecho a la autodeterminación. Veamos este triple supuesto
de titularidad en relación con los derechos fundamentales: a) el individuo, b) el
sujeto internacional, y c) los grupos y colectivos sociales. 44
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A) El individuo es el titular por antonomasia de los derechos fundamentales, cuyo


origen tiene una impronta subjetiva y iusnaturalista. Los derechos fundamentales
nacen como derechos individuales precisamente frente a la ley del Estado y los
privilegios de estamentos y gremios protegidos por ella. Algunos de estos primeros
derechos fundamentales modernos son profundamente individualistas, en la
titularidad y el ejercicio, como la libertad de pensamiento o la libertad
religiosa; otros, sin dejar de presentar una titularidad individual, se ejercitaran
colectivamente, como la libertad de reunión o la libertad de culto. La aparición de
los derechos fundamentales en la historia bajo la formula de los derechos naturales
tiene, pues, un sentido individualista, porque representa las garantías de la
persona frente a los privilegios de una sociedad estamentalista protegida por un
ordenamiento fuertemente discriminatorio, que no podía ser resistido por los
individuos, cuando aún no habían aparecido las exigencias de colectivos sociales
dentro del Estado reclamando derechos de carácter social, económico, laboral y
cultural. Hoy en día, el individuo sigue siendo el principal titular de derechos
fundamentales, incluso de los que se ejercitan colectivamente, pero hay nuevos
derechos configurados por el Estado social y democrático de nuestro siglo, que no
se comprenden fuera de una órbita y dimensión sociales, aunque tengan una última
titularidad subjetiva, y hay otros cuya titularidad es plenamente social o
colectiva. B) Con el proceso de internacionalización de los derechos fundamentales
se produce una recepción del individuo en la esfera supraestatal, que llega hasta
el punto de otorgarle personalidad jurídica internacional. Precisamente a través de
las normas internacionales de protección de los derechos fundamentales tiene lugar
el reconocimiento del sujeto individual como protagonista y actor en el ámbito
internacional. Ello supone “una revolución jurídica” en el derecho internacional,
como ha indicado P. Nikken (1985, 65-73), superando la pacata visión tradicional
jurídicointernacional del individuo, que deja de ser un objeto de protección para
convertirse en actor y demandante de la misma dentro de las instituciones y normas
internacionales. En efecto, el individuo es sujeto activo de derechos fundamentales
en este ámbito, no sólo como titular, sino también como ejerciente, al permitirle
la Convención europea y la Comisión interamericana la facultad de iniciativa en un
procedimiento para la protección de los derechos fundamentales, que en unos casos
entraña tan sólo la apertura del procedimiento y en otros comporta además la
participación en el mismo como parte. C) Hoy se consideran titulares de derechos
fundamentales determinados grupos, colectivos y minorías sociales que defienden su
etnia, cultura, religión o lengua contra los actos contrarios de otros grupos
sociales, o incluso del mismo Estado. La reivindicación del derecho de
autodeterminación política del pueblo saharaui es ejemplo de una titularidad
suprapersonal de derechos fundamentales. En nuestro país la reivindicación de los
objetores de conciencia al servicio militar ha sido hasta hace poco el exponente de
una dimensión personal y colectiva de la titularidad de un derecho fundamental. Si
algunos de estos colectivos sociales se autoproclaman nacionalidades y 45
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pueblos, titulares del derecho a la libre autodeterminación y a la creación de


gobierno propio, nos encontramos ante el caso insólito de disputa de derechos
fundamentales entre estados, lejos del conflicto tradicional entre sujetos
individuales y estados. 2.2. SUJETO PASIVO DE LA RELACIÓN JURÍDICA. En el otro
extremo de la relación jurídica también se ha ampliado el sujeto obligado al
respeto de los derechos fundamentales, que ya no es solamente el Estado,
organización política máxima que no conocía otro poder superior a ella durante
siglos, sino también instituciones y organismos supraestatales, algunos creados
precisamente para promocionar y velar por la observancia de los derechos
fundamentales, e incluso los mismos individuos. Veamos también estos tres
supuestos: a) estados, b) organizaciones supraestatales, y c) particulares. A) El
Estado es el sujeto pasivo tradicional de los derechos fundamentales, ya que de
estos derechos, como derechos naturales, trae causa la creación del mismo Estado;
el Estado nace para dar protección a los derechos naturales desprotegidos en el
Estado de naturaleza; la historia de los derechos fundamentales es la historia de
concesiones arrancadas al Estado, que en un principio fueron gremialistas y
estamentalistas y a partir del Estado de Derecho moderno se fueron extendiendo a la
generalidad de los ciudadanos. El Estado democrático actual no sólo está obligado a
proteger y promocionar los derechos fundamentales, directamente apelado por el
constituyente, sino que además es susceptible de recursos jurisdiccionales
especiales incoados por particulares y grupos, cuando aquél viola algunos de los
derechos y libertades fundamentales reconocidos en la parte dogmática de las
constituciones. B) La creación de una voluntad política supraestatal rompiendo la
soberanía absoluta interna de los estados ha supuesto un traslado de las
condiciones de protección de los derechos fundamentales a la esfera internacional.
La comunidad internacional ha creado instituciones supraestatales dedicadas
específicamente a la protección de los derechos fundamentales, estableciendo
relaciones de derechos protegidos en pactos y tratados y creando órganos encargados
de su protección (entre los que sobresalen el Comité de Derechos Humanos de la ONU
y la Comisión Europea de Derechos Humanos del Consejo de Europa), a partir de la
finalización de la segunda guerra mundial y la Carta de San Francisco, de 1945.
Posteriormente se ha producido un desarrollo institucional específico para la
protección de familias de derechos con la creación de organismos internacionales
“ad hoc”, como la UNESCO C) Por otro lado, dentro del Estado también han adquirido
la condición de sujeto pasivo los particulares, ya que los derechos fundamentales
poseen una eficacia horizontal en boca de la jurisprudencia constitucional. Por
encima y por debajo de los estados los derechos fundamentales han ido alcanzando
una mayor eficacia. Aunque, en honor a la verdad, hay que distinguir entre la
eficacia 46
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jurídica interno-estatal, donde los derechos fundamentales son normas


constitucionales de primer orden especialmente protegidas por el aparato coactivo
del Estado, y la eficacia jurídica supraestatal, que se limita frecuentemente a la
persuasión obtenida mediante las recomendaciones de los organismos internacionales,
que muchas veces obligan más en conciencia que en virtud de la coacción jurídica.
3. LOS CARACTERES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA SOCIEDAD CONTEMPORANEA Los
derechos fundamentales eran concebidos como derechos sagrados, absolutos,
inviolables, inalienables e imprescriptibles en las declaraciones de derechos
liberales. Pomposas adjetivaciones que eran desmentidas en el terreno de la
legislación y, por supuesto, de los hechos. Hoy día no se predican de los derechos
fundamentales tan excelentes cualidades, pero sin embargo son más eficaces. Aunque
todavía hay quienes consideran a los derechos fundamentales como entidades
inamovibles y universales; así M. Cranston (1967, 49) exige a esta clase de
derechos el test de la universalidad: el ser facultades atribuidas a todas las
personas en todos los tiempos y en todas las circunstancias Apunto a continuación
las notas distintivas de esta clase de derechos que me parecen más relevantes:
historicidad, relatividad, antagonismo, generalización, especificación e
ineficacia.

3.1. HISTORICIDAD. Los derechos fundamentales tienen una naturaleza histórica,


porque aparecen en la historia como configuración jurídica de las categorías éticas
de las sucesivas generaciones históricas, y cambian en su propia naturaleza con el
paso del tiempo. Hoy día la carta de derechos fundamentales es más amplia que la de
épocas anteriores; los derechos sociales no formaban parte de la lista de los
derechos fundamentales antes del sigo XIX, salvo excepciones; pero tampoco los
actuales derechos fundamentales presentan el mismo contenido, alcance, limites y
destinatarios en comparación con otros momentos de la historia de su positivación.
La sagrada e ilimitada propiedad privada del siglo XVIII es hoy delimitable en
virtud del interés general o la utilidad pública. Los derechos jurisdiccionales
concedidos a determinados estamentos en el Medievo hoy son garantías jurídicas de
todos los ciudadanos. La libertad religiosa referida a las confesiones cristianas
en el XVII y XVIII abarca ahora a toda clase de fe religiosa ( La "Acta de
Tolerancia" de Maryland de 1649 es aducida como manifestación jurídica de la
libertad religiosa, pero en realidad sólo se refería a la libertad de profesión de
una confesión cristiana). Los derechos fundamentales aparecen en las concepciones
éticas de los hombres y en las normas jurídico-positivas en un momento histórico, y
a partir de entonces no dejan de evolucionar en correspondencia con el cambio de
las ideologías y las determinaciones de las nuevas necesidades sociales. 47
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En una perspectiva histórica los derechos fundamentales – cualquier derecho


fundamental – es punto de llegada y de partida, porque su reconocimiento legal
representa la remoción de obstáculos históricos que se oponían a los valores de la
libertad y la igualdad, y también a partir de ese reconocimiento comienza nuevas
exigencias éticas en la doble vía de la profundización del contenido y la extensión
subjetiva del derecho. En este sentido, M. García Pelayo (1984, 152) ha visto a la
libertad como una variable que se configura históricamente superando obstáculos: la
intervención mercantilista dio paso a la los derechos de propiedad y la libertad
económica, la intolerancia religiosa a la libertad de conciencia y culto, la
censura a la libertad de pensamiento y expresión, los cachets du Roy a la libertad
y seguridad personales Matizando lo expuesto, la historicidad de los derechos
fundamentales se explica de tres maneras: A) Originariamente los derechos tienen un
comienzo en la historia, por mas que la idea o valor que determinan tenga una mayor
presencia en el tiempo y la conciencia de los individuos. !Qué duda cabe que el
derecho a la igualdad era pura utopía para quienes hicieron las dos revoluciones,
americana y europea, en las postrimerías del XVIII, a pesar de la grandilocuencia
de las declaraciones de derechos, como lo era la idea de la libertad para la
sociedad estamentalizada del Medievo!. B) Los derechos ya positivados sufren una
constante reformulación en cuanto a contenido, sujeto, forma y finalidad, siguiendo
a veces un proceso irregular en su positivación y enriquecimiento histórico ( la
plena libertad religiosa contemporánea comenzó con una simple y mediatizada
tolerancia en aislados textos del XVII; la libertad de expresión comenzó con la
libertad de palabra de los parlamentarios de la Inglaterra de fines del XVII). C)
Los derechos positivados llevan en si mismos nuevas exigencias éticas que
extendidas en la conciencia social dan lugar a la aparición de nuevos derechos (así
los derechos de solidaridad – en gestación en nuestra época – dimanan de exigencia
éticas de los derechos de igualdad) Pero no siempre el proceso es tan lineal como
el transcrito, sino que presenta la irregularidad de una dirección con doble
sentido: en un sentido los valores y pretensiones éticas se convierten en derechos
fundamentales y en el sentido inverso los derechos fundamentales se transforman en
meros derechos ordinarios, como es el caso del derecho de propiedad, derecho
fundamental en las constituciones del siglo XVIII y derecho ordinario en algunas
constituciones actuales. La historicidad de los derechos fundamentales no quiere
decir simplemente que son contingentes y coyunturales, porque son manifestaciones –
históricas, por supuesto – de 48
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los valores que permanecen en el tiempo y se enriquecen con el allegamiento –


irregular, pero ascendente – de nuevos derechos de la persona. La historicidad de
los derechos no se opone a la racionalidad de su decurso histórico, obra de las
exigencias éticas racionales de la conciencia histórica de los hombres. B. de
Castro se ha referido a este doble plano de los derechos fundamentales
-historicidad y racionalidad -, cuando los considera "creaciones histórico-
culturales inventadas por los hombres para atender a sus necesidades" y al mismo
tiempo "atribución natural al ser humano" (1989, 120) Esta doble condición de los
derechos fundamentales demuestra que, a pesar de vericuetos y curvas, los derechos
progresan en la historia humana; hitos importantes de esta historia ascendente
concitan la voluntad y el consenso de los hombres y marcan una nueva etapa de su
proceso histórico, que ya no se abandona: no creo equivocarme al afirmar que la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) es una de esas señales
históricas, de mayor alcance quizás que la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano (1789); ambas declaraciones representan la conciencia ética de unas
épocas en el momento álgido de su transformación. Supone esta visión progresiva de
los derechos fundamentales una actitud optimista acerca de su futuro, que no todos
comparten. Me han parecido sugestivas las apreciaciones de N. Bobbio (1989, 30)
cuando habla del sentido admonitorio positivo, signum pronosticum, que en la
actualidad tienen los debates y preocupaciones suscitadas por los derechos
fundamentales en todas partes, que él compara con el entusiasmo general que la
Revolución francesa provocó en Europa. Por mi parte, creo que 1789 y 1948 (las
fechas de las dos mas influyentes declaraciones de derechos de la historia) son
fechas emblemáticas de ese proceso ascendente de los derechos fundamentales.

3.2. RELATIVIDAD. Los derechos fundamentales, en consonancia con la característica


anterior, son relativos, es decir, susceptibles de limitación en su ejercicio o
aplicación social. Esta característica quizás sea la más definitoria de los
derechos fundamentales en la actualidad en contraste con el pretendido fundamento
absoluto de estos derechos en otros tiempos. La limitación de los derechos
fundamentales pueden presentar un carácter permanente en función de la
interrelación de los derechos en su ejercicio (limitaciones provenientes de los
derechos de los demás, el orden público, el honor, la protección de la juventud,
etc.) o un carácter transitorio, en cuyo caso las limitaciones a su vez pueden
derivar: a) de las condiciones que convergen en el sujeto practicante –
limitaciones por razón del status de ciertos grupos sociales ( jueces, militares,
extranjeros, etc.) –, y b) de circunstancias excepcionales – limitaciones derivadas
de situaciones políticas anormales (estado de alarma, excepción o sitio)-.

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Cabría preguntarse si hay algunos derechos fundamentales más relativos que otros, y
si hay algunos que pudieran considerarse como derechos absolutos, y por lo tanto
ilimitados. Es un tema que ha traído de cabeza a la doctrina,, y que en nuestra
época encuentra respuestas variadas. Así R. Cassin, padre de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, pensaba que el derecho a la vida y la libertad de
conciencia debían ser concebidos como derechos ilimitados (1968, 15). E. Fernández
(1984, 116) considera el respeto a la vida como una exigencia absoluta. G. Pontara
(1985, 87) señala la presencia de preferencias fundamentales del hombre racional,
que concreta en la vida, la salud y la propia autonomía, frente a la
indeterminabilidad e historicidad de los derechos defendidas por Bobbio, La mayor
parte de los tratadistas que rehuyen fijarse en un determinado derecho para
proclamar su carácter absoluto suelen en cambio subrayar la mayor relevancia del
derecho a la dignidad de la persona ( P. Lucas, 1984, 64 ). Por mi parte, considero
que difícilmente podría predicarse el carácter absoluto de derechos fundamentales
concretos, incluso del mismo derecho a la vida, aunque es necesario reconocer la
mayor urgencia y necesariedad de los derechos relativos a la vida y la
subsistencia. La dignidad de la persona es, por otra parte, un valor jurídico
primordial que guía los pasos de la doctrina, la legislación y la práctica del
derecho en la conquista de los derechos fundamentales; la fuente de donde dimana el
desarrollo de las libertades individuales y los derechos sociales. La dignidad de
la persona tiene una transcendencia que la sitúa por encima de familias concretas
de derechos y libertades, como los derechos de la esfera moral de la persona o de
la libertad física (con los que a veces se le ha identificado). La dignidad de la
persona resulta así el valor omnicompresivo de los demás valores: la seguridad, la
libertad, la igualdad... que son los que marcan, aunque sin trazos nítidos, la
marcha sucesiva de los derechos fundamentales por el escenario de la historia.
También es privilegiado el tratamiento constitucional de la dignidad de la persona.
Como valor jurídico máximo o como fundamento de los derechos fundamentales, ha sido
incorporada a importantes textos constitucionales, como el de Alemania o el de
nuestro país, y a declaraciones internacionales de la relevancia de la Declaración
Universal de 1948, en cuyo preámbulo la dignidad aparece como fundamento de la
libertad, la justicia y la paz, y en el art. 1 es configurada como fundamento
último de los derechos. En consecuencia pienso que es mas oportuno hablar de
preferencia de los derechos y libertades, lo que supone negar o soslayar el tema
del carácter absoluto de algunos de ellos. La preferencia implica la idea de la
relación, que es rechazable en quienes creen en la existencia de derechos
absolutos. Pues afirmar que un derecho es absoluto es defender que siempre es
ejercitable sin excepción posible en contra, lo que supone negar la
relacionabilidad de los derechos . He encontrado en A. Gewirt (1982) la mejor
definición de derecho absoluto: un derecho es absoluto cuando no puede ser
desplazado 50
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en ninguna circunstancia, de forma tal que nunca puede ser infringido


justificadamente y debe ser satisfecho sin ninguna excepción. El orden de
preferencia de los derechos y libertades no es una cuestión, por otro lado, que
fácilmente pueda ser explicitada en este lugar, puesto que no es posible un esquema
teórico de la preferencia, sino que esta depende del principio de ponderación en el
ejercicio de derechos y libertades, que será abordado mas adelante al explicar la
contradictoriedad o antagonismo como una de las notas más resaltantes de aquéllos.
Si los derechos fundamentales son relativos, porque no pueden ser disfrutados
incondicionadamente, a pleno pulmón, no hay que olvidar que estas limitaciones, en
función de la relevancia de los derechos, están sometidas a ciertos requisitos, que
cifraría en los siguientes: a) los límites son excepcionales, pues la norma común
es la del disfrute de los derechos, b) la limitación supone la dosificación del
ejercicio de los derechos, no la anulación (lo que iría contra el mismo sentido de
los supuestos limitadores constitucionales más fuertes: los del art. 55 de la
Constitución, que con todo sólo inciden en la suspensión temporal de derechos); c)
los límites son expresamente fijados en la Constitución o derivados de la conexión
con otros derechos y bienes constitucionales. Límites reiterados por la temprana
jurisprudencia constitucional (Cns. STC de 9 de abril de 1981, f. 9; de 29 de enero
de 1982, f. 5; de 7 de noviembre de 1983, f. 3).

3.3. ANTAGONISMO. Los derechos fundamentales son además, como corolario de las dos
notas anteriores, antagónicos o contradictorios, porque suelen colisionar cuando se
ejercitan conjuntamente. El derecho a la libertad de manifestación pública
colisiona con la libertad de circulación de los ciudadanos; la libertad de
expresión con el derecho al honor; la libertad de modelo educativo con la libertad
de cátedra de los docentes, y así sucesivamente. El antagonismo está presente en
todos los planos de conjugación de los derechos fundamentales, que deriva de la
propia antinomia de los valores que los fundamentan (libertad e igualdad), de la
antinomia de las libertades entre sí y de las libertades respecto a los derechos
sociales. 3.3.1. Antagonismo y preferencia de los derechos. ¿Qué hacer ante este
problema, si hemos admitido línea arriba que los derechos fundamentales no son
absolutos en su ejercicio?. Caben dos soluciones: a) establecer una jerarquía u
orden de prelación de derechos fundamentales, de manera que las partes y el juez
sepan cuál es el preferente ante un conflicto de derechos, y b) compaginar el
ejercicio de los derechos colisionantes, de tal modo que la aplicación de uno no
suponga la marginación de otro. 51
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La opción más idónea es la segunda, aunque es evidente que los ordenamientos


jurídicos constitucionales ya establecen una cierta jerarquización de los derechos
fundamentales, clara o veladamente, de lo que no es una excepción nuestra
Constitución, en la que los derechos clásicos liberales o derechos de libertad
reciben un tratamiento preferente y una más cuidadosa protección procesal. Otro
tanto cabe decir de la jurisprudencia que interpreta y desarrolla los preceptos
constitucionales, otorgando un primer plano a los derechos a la vida y a la
dignidad de la persona. El ordenamiento constitucional español favorece una
prevalencia de los derechos individuales - de la personalidad, de la vida, de la
libertad - sobre los derechos sociales a través de cláusulas garantistas en la
protección procesal, reforma constitucional, reserva de ley y respeto al contenido
esencial de tales derechos. Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha
destacado el carácter permanente e imprescriptible de los derechos fundamentales
(STC 7/1983, de 14 de febrero, f. 3) en general, pero también la mayor esencialidad
y troncalidad del derecho a la vida y del derecho a la dignidad de la persona (a
los que llama indistintamente derechos y valores), puntos de origen y fundamento
del resto de los derechos fundamentales de la Constitución. Lo dice sin reservas en
una sentencia muy significativa, cuyos párrafos principales transcribo por su
importancia: "el derecho a la vida... constituye el derecho fundamental esencial y
troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no
tendrían existencia posible. Indisolublemente relacionado con el derecho a la vida
en su dimensión humana se encuentra el valor jurídico fundamental de la dignidad de
la persona, reconocido en el art. 10 como germen o núcleo de unos derechos que le
son inherentes" (STC 53/1985, de 11 de abril, f. 3) 3.3.2. Antagonismo y
ponderación de los derechos. Dentro de este insoslayable marco de las preferencias
constitucionales, es conveniente una ponderación de los derechos con el objeto de
permitir su máxima aplicación. Esta necesaria ponderación está presente en: a) el
ordenamiento jurídico constitucional, b) la práctica jurisprudencial y c) la
doctrina jurídica. A)El ordenamiento constitucional español, al igual que los que
pertenecen a nuestro sistema de derecho, procura repartir una serie de límites que
afectan a los derechos individuales y sociales, para imprimir en los primeros una
dosis de socialización y en los segundos cierto grado de conservadurismo (así el
derecho de propiedad individual es condicionado por el interés general y el derecho
a la huelga por los servicios esenciales de la comunidad). Se trata de una
ponderación constitucional a través del instrumento de la dosificación de límites a
los derechos y libertades, de distinta naturaleza, que puede observarse en las
constituciones europeas. B) Es en la práctica cotidiana del derecho donde toma
cuerpo el principio de ponderación, debido a la constante afluencia de los
conflictos de derechos y bienes 52
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jurídicos. Desde el famoso caso "Mephisto" de la sentencia del Tribunal


Constitucional Federal alemán , de 24 de febrero de 1971, el principio de
ponderación de derechos y bienes ha estado presente en la jurisprudencia alemana
para resolver los casos de colisión de derechos fundamentales. El Tribunal
Constitucional español ha seguido estos derroteros en sucesivas sentencias, como la
famosa de 17 de julio de 1986, en la que sentó este principio de ponderación frente
a la práctica tradicional de la jurisprudencia española, favorable a la prevalencia
de unos derechos sobre otros (como el derecho al honor sobre la libertad de
expresión). He recogido y comentado esta trayectoria de la jurisprudencia
constitucional , matizando y madurando el referido principio, en una monografía
(1990). C) Suelen citarse a la doctrina alemana como impulsora del principio de
ponderación, apegada a la propia dinámica del TCF alemán, acompañando a las
aportaciones sobre el carácter multifuncional de los derechos fundamentales. Es
significativa la obra de H. Willke (1975) o F. Muller (1969). Pero no hay que dejar
a un lado las aportaciones de la doctrina italiana. La ponderación de derechos es
una doctrina típicamente europea, contrastante con los órdenes de preferencia y
jerarquía de los derechos de los neoliberales anglosajones, quienes defienden que
las restricciones de las libertades sólo se justifica por el predominio de otra
libertad y que un derecho social no puede restringir a una libertad fundamental.
Supone esta opinión dos presupuestos: una desocialización y aislamiento de las
libertades, valiosas por si y en si mismas, y una pretendida neutralidad de los
medios puestos para su alcance. Según esta opinión no hay que parar en los altos
costes materiales para salvar una vida terminal en un país avanzado, aunque tales
medios salvarían de la indigencia – y a la postre de la misma muerte – a miles de
individuos del Tercer mundo. No participo de la preferencia sin mas de las
libertades fundamentales sobre los derechos sociales, sin una valoración adecuada y
ponderada de los medios, que nunca son neutrales, porque la ponderación no sólo
debe predicarse de los derechos, sino también de los medios para la consecución de
los mismos. Esto supone llevar al principio de ponderación a sus máximas
consecuencias, ya que no se ponderarían circunstancialmente bienes y derechos
afectados en los casos de colisión, sino también los medios empleados en la
satisfacción de los mismos. La doctrina jurídica poco ha recabado en la importancia
de los medios en relación con la protección de los derechos, sin embargo estimo que
la relación medios-derechos es importante en la opción por la preferencia de los
derechos colisionantes. No se justifican los derechos protegidos de unos pocos a
costa de los derechos de muchos, que se salvarían con los medios empleados en la
protección de los derechos de los primeros. Los derechos no se justifican en sí
mismos, sino en relación con los medios. Tampoco los medios se valoran aisladamente
de la relevancia de los derechos que protegen. Así en torno a la protección del
derecho a la vida de enfermos terminales se han hecho en las sociedades
capitalistas unas inversiones costosísimas, que en mi opinión no se 53
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justifican cuando las mismas hubieran salvado muchas vidas en países del Tercer
Mundo.

3. 4. GENERALIZACIÓN. Los derechos fundamentales están experimentando un proceso de


generalización, que no sigue una línea evolutiva regular, porque tanto la
formalización o reconocimiento jurídico como la eficacia de los derechos atraviesan
grandes obstáculos en su proceso de consolidación. Los obstáculos se sitúan en dos
planos principales: a) la legislaciónreglamentación de los derechos, y b) las
actitudes de los poderes de control y vigilancia de su eficacia, como las fuerzas
de orden y seguridad de los gobiernos. A) La generalización de las libertades ha
sufrido las trabas de las leyes y reglamentaciones de desarrollo desde los primeros
momentos de su reconocimiento jurídico formal en las constituciones del siglo
XVIII. El reconocimiento era hecho extensivo a todas las personas o a todos los
ciudadanos (según el tipo de libertad de que se tratara), pero las disposiciones
posteriores del legislador o de la Administración se encargaban de reducirlas a
unos términos restrictivos, que las hacían inoperantes. En ocasiones la actitud de
estos poderes era aún mas renuente y capciosa, porque se limitaban simplemente a no
desarrollar los preceptos de las constituciones, con lo que las libertades no
podían ser aplicadas. Así la generalización de los derechos de propiedad,
asociación y sufragio fue coartada por las leyes obstruccionistas correspondientes:
ni todos eran propietarios (las leyes sometían al comercio de la propiedad a
autorizaciones y privilegios de clases), ni podían asociarse (sólo en pequeño
número y con autorización gubernativa), ni podían votar (sólo los ricos y ciertas
personas instruidas a través del voto censitario). En la actualidad vemos que otro
tanto acontece a los nuevos derechos, generalizados en el mero reconocimiento
formal, pero ineficaces de hecho por las trabas interpuestas. Así el reconocimiento
de los derechos de las minorías de las constituciones de América latina es después
sometido a impedimentos en las leyes de desarrollo, que los condiciona a toda clase
de límites determinados e indeterminados : la prioridad de las leyes del Estado,
los derechos fundamentales constituciones, la racionalidad del derecho propio de
las minorías, etc. B) Incluso pasando con éxito la generalización de los derechos
fundamentales la criba de las normas de los poderes legislativo y ejecutivo,
todavía encuentra una dura oposición en las actitudes de las fuerzas de orden y de
seguridad del Estado, lo cual obedece a dos tipos de causa: a) la inercia ante un
estado de cosas estable que es difícil cambiar y en cuyo cambio se presienten
riesgos (abstención pasiva), y b) la resistencia por motivos ideológicos u otra
clase de intereses (abstención activa). 54
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La generalización afecta a los titulares de los derechos o sujetos activos y a los


sujetos pasivos, obligados a respetarlos. En general, puede afirmarse que en la
sociedades democráticas aumenta el número de ambos polos de los derechos
fundamentales: los sujetos activos y pasivos; tesis que se predica con mas fuerza
de las libertades que de los derechos sociales. La extensión de la titularidad de
los derechos ha pasado por tres etapas en la historia: a) derechos estamentales:
sólo eran titulares de los derechos un sector social privilegiado, que los recibía
de la Corona (los derechos estamentales del Medievo); b) derechos de los nacionales
o ciudadanos, cuando aún no se había llegado a una concepción universalista de los
derechos, en consonancia con la concepción cerrada de los Estados centrados en la
soberanía absoluta; c) derechos de las personas como tales, independientemente de
su nacionalidad u otras características; la universalidad de los derechos
fundamentales no afecta a todos los derechos, sino a una parte de ellos: los que
tienen un contenido tan necesario que deben ser extendidos a todas las personas;
hay libertades necesarias y por ello universalizables (libertad religiosa) y
libertades de menor espectro y propias de una clase de personas (las libertades
políticas de los nacionales de un Estado) . La extensión de la obligatoriedad de
los derechos fundamentales también ha pasado por dos etapas: a) derechos frente a
los poderes públicos, que están obligado a respetarlos; el respeto a los derechos
fundamentales por el Estado es uno de los principios del Estado de Derecho, tras la
autolimitación de la soberanía del Estado y el nacimiento de las consiguientes
obligaciones estatales respecto a los derechos fundamentales de los ciudadanos; b)
derechos frente a los particulares, además de los poderes públicos, una vez que se
asienta el principio de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales La
generalización de los derechos abarca dos planos en la sociedad contemporánea: el
interno estatal y el internacional. Ambos planos se coimplican e interactúan,
porque desde la esfera de instituciones supraestatales de promoción de los derechos
fundamentales se presiona la acción de los Estados para la observancia de los
derechos dentro de sus fronteras y para incorporar a sus ordenamientos jurídicos
declaraciones, tratados y convenios internacionales en favor de los derechos
fundamentales. El plano internacional de la generalización ha cosechado un
extraordinario progreso desde la segunda guerra mundial. Poco a poco se ha impuesto
en la mentalidad de las naciones que la cuestión del respeto a los derechos
fundamentales no es sólo exclusiva de cada una de ellas particularmente, sino de la
misma comunidad internacional, pudiendo ésta entrar en el ámbito de los estados
para asegurar la protección de los derechos fundamentales. Por lo tanto no sólo los
derechos fundamentales son tema de la comunidad internacional, sino que ésta puede
influir en los estados para que los respeten y promuevan. En la actualidad puede
afirmarse que en muchos estados el respeto a los derechos fundamentales trae causa
mas de la influencia de la comunidad internacional que de la acción de los poderes
internos. A destacar en esta influencia externa la 55
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La Estructura, los Caracteres y las Funciones de los Derechos Fundamentales.

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recepción por los ordenamientos jurídicos de los estados de convenios


internacionales de protección de los derechos fundamentales. En la esfera
internacional hay un conjunto de instituciones , de eficacia universal o regional,
dedicadas expresamente al fomento del respeto y la promoción de los derechos
fundamentales - Comité de Derechos Humanos de la ONU, Comisión europea de Derechos
Humanos, Tribunal europeo de Derechos Humanos... - y un conjunto de normas que
operan en el mismo sentido - Declaración Universal de Derechos Humanos, Convenio
europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades
fundamentales...Una cuestión candente de la actualidad es el alcance del proceso de
generalización de los derechos fundamentales, es decir, si estos derechos son tan
valiosos en sí mismos y tan necesarios que deben universalizarse o, por el
contrario, deben mantener una influencia menor y acotada a la cultura occidental,
su lugar de origen . Sobre este tema creo posible cuatro posiciones, a las que me
he referido en otras ocasiones, que denomino : a) imperialismo jurídico o
imposición por la fuerza de un tipo de derechos a otras culturas (práctica
histórica habitual en las relaciones entre las culturas ), b) interculturalismo
débil o aceptación del diálogo intercultural desde una posición de preeminencia de
la cultura superior: el "coto vedado" de los derechos de la cultura superior, que
es innegociable y que mediante un proceso educativo deben ser asumidos por las
culturas inferiores, c) localismo cultural, posición mantenida por los
comunitaristas radicales, o convicción de que los derechos son siempre culturales,
esto es, que sólo tienen sentido y valor dentro de las fronteras de una determinada
cultura, y que , por lo tanto, desde estas fronteras no pueden, ni deben ser
transpolados a otras culturas, y d) interculturalismo fuerte o defensa del diálogo
intercultural sin reservas , desde el punto cero, admitiendo la autocrítica de los
propios valores y principios jurídicos en un proceso de reflexión e intercambio con
la crítica ajena proveniente de otras culturas, sin presupuestos previos
innegociables. He defendido esta última postura, que llamo "interculturalismo
fuerte", en el epígrafe sobre la concepción cultural de la justicia del capítulo
tercero de este volumen, al que remito al lector, y mas extensamente en mi libro,
"Los derechos de las minorías" (1999).

3. 5. ESPECIFICACIÓN. Los derechos fundamentales son cada vez mas específicos. La


especificación expresa una concreción del todo en sus partes, una disección del
concepto. Tratándose de derechos la especificación supone la concreción del derecho
respecto a los sujetos, el contenido y la tutela. No hay que confundir
especificación y generalización. Generalizar quiere decir extender, ampliar,
mientras que especificar significa determinar, concretar. Así como la 56
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

generalización obedece al criterio de la extensión de los derechos (libertad


ideológica que se extiende a los insumisos que niegan deberes jurídicos estatales),
la especificación puede entrañar la restricción de los derechos (derechos políticos
generales de las constituciones liberales restringidos en las legislaciones de
desarrollo para una determinada clase de ciudadanos) . La especificación tiene que
ver con la historicidad de los derechos fundamentales; por ser históricos los
derechos nacen y se desarrollan , y en su evolución tiene lugar la especificación;
pero conceptualmente no coinciden ambas notas; incluso podemos vislumbrar dos
procesos históricos inversos: hasta el siglo XVIII la lucha para que los derechos
sean patrimonio común, generalizándose; desde el XVIII los derechos, generales en
las constituciones y declaraciones de derechos, comienzan a desglosarse en función
de varios criterios, que a continuación examinaremos. Entrando en materia, la
especificación de los derechos fundamentales obedece a varios criterios: a)
titularidad, b) contenido, c) garantías. A) Respecto a los titulares los derechos
fundamentales se especifican, no porque los derechos antiguos se extiendan a nuevos
titulares (esto sería propiamente generalización), sino porque el mismo derecho se
desglosa en modalidades, que corresponden a titulares separados y determinados; así
los derechos políticos igualitarios en las constituciones liberales del siglo XIX
se restringían en las leyes de desarrollo para determinadas clases de ciudadanos
siguiendo varios criterios (el patrimonio, la educación, la situación de cabeza de
familia, etc.). B) Respecto al contenido los derechos fundamentales se especifican
según una doble orientación: a) diversificando su contenido en un proceso
enriquecedor de nuevas competencias; así la libertad de expresión pasó de ser
libertad de palabra en el Parlamento a libertad de opinión de todas las personas, y
la libertad religiosa pasó de ser la mera tolerancia del poder a la profesión de
cualquiera religión e incluso de ninguna religión; en general la mayor
especificación de las libertades en su conjunto ha sido la de incorporar unas
facetas activa (de la acción de los poderes públicos en su promoción) y negativa
(de no hacer uso de la libertad por los titulares o abstenerse de actuar ) frente a
las tradicionales y exclusivas facetas pasiva (del Estado) y positiva (de su
titular); y b) dejando de poseer algunos derechos la fundamentalidad de que estaban
provistos; así la propiedad privada, que era un derecho natural básico de las
declaraciones de derechos y constituciones del siglo XVIII en adelante, siendo para
muchos liberales (como Locke) la razón de ser de la constitución de la sociedad
política, ahora no forma parte de las libertades básicas de algunas constituciones
de las democracias parlamentarias de Occidente, limitada por el nuevo Estado social
de Derecho C) Respecto a las garantías el proceso de reconocimiento de los derechos
fundamentales no fue acompañado de modalidades de protección , a pesar de las
fórmulas pomposas y solemnes de su recepción constitucional. Posteriormente las
libertades fueron protegidas con instrumentos legales ordinarios, al igual que el
resto de 57
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los derechos. En una tercera etapa las libertades alcanzaron una protección
especial y diferenciada, tanto en recursos - amparo, habeas corpus - como en
órganos de protección - Defensor del Pueblo - , y en garantías jurídicas - reserva
legal, rigidez de reforma constitucional, respeto al contenido esencial de los
derechos -. Se ha producido en el tema de la tutela una diversificación y
especificación en función del tipo de derecho. Sin embargo, las libertades gozan de
una superprotección con los medios indicados, en tanto que los derechos sociales no
alcanzan ni la protección simple de los derechos en general.

3. 6. INEFICACIA. Los derechos fundamentales son además ineficaces según opinión


generalizada de la calle y la mayoría de los juristas; característica que se
convierte en una dura critica dirigida a los responsables políticos que deben velar
por su respeto; desde este punto de vista los derechos fundamentales son
positivados difícilmente tras la presión de los movimiento sociales de
reivindicación, pero después tal esfuerzo sirve para poco debido a la falta de
eficacia. Tan importante es el tema de la eficacia de estos derechos que N. Bobbio
(1991, 64) aseguraba que había que abandonar el tema de la fundamentación por el de
la protección. Bobbio prevenía de la esterilidad de un debate sobre la
fundamentación de los derechos fundamentales, cuando éstos ya habían sido aceptados
en la Declaración Universal de 1948, y de que debía preocupar la eficacia de los
derechos aceptados; el acuerdo - decía - es fácil en la enunciación de los
derechos, pero en la acción comenzaban las reservas y resistencias a los mismos. Es
también el problema de los derechos fundamentales que más transciende a la opinión
pública. No es posible negar la justeza e importancia de esta critica; si bien es
conveniente encuadrarla en su exacto sentido para evitar exageraciones nada
beneficiosas para la misma vigencia de los derechos fundamentales; así el tema de
la ineficacia de los derechos fundamentales debe ser relacionado con: a) el plano
interno o internacional de su observancia, b) la clase de derecho fundamental de
que se trate, y c) la lógica contrariedad de estos derechos cuando colisionan en su
aplicación social. A) La ineficacia más llamativa y aireada por los medios de
comunicación social atañe al ámbito internacional y al ámbito interno de los países
no democráticos. Los derechos fundamentales suelen gozar de un sistema especial de
protección en las democracias parlamentarias en apoyo de su eficacia y disponen de
todo el aparato coactivo del Estado. EL panorama cambia en la esfera supraestatal,
porque interfiere la voluntad no controlada de los estados y falta un sistema de
protección. Los estados firman declaraciones y pactos, que después no ratifican. Y
si los ratifican, los órganos internacionales se ven obligados a actuar con la mera
recomendación, cuando son violados. 58
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B) La ineficacia afecta sobre todo a los derechos sociales y a los nuevos derechos,
cuyos titulares son los colectivos sociales. La ineficacia es aquí más relevante,
porque no se refiere a la violación de una libertad individual, sino de los
derechos de grupos sociales. Esta ineficacia vienen directamente apoyada por las
deficiencias que los derechos sociales presentan actualmente en lo que atañe a su
titularidad, legitimación activa procesal y naturaleza. Si los derechos sociales
son considerados como reglas programáticas, de titularidad difusa y no susceptibles
de una acción procesal individual, es claro que difícilmente pueden disfrutar de
una eficacia comparable a la de las libertades individuales. C) La ineficacia es la
consecuencia de la contrariedad del ejercicio de los derechos fundamentales. No es
propiamente que el derecho sea ineficaz, sino que su uso se modera para permitir el
ejercicio de otro u otros derechos con él colisionantes. Advertíamos en una nota
anterior el sentido antagónico de los derechos fundamentales en la práctica
jurídica y las soluciones legislativas al respecto; pero es en el ámbito de la
jurisprudencia donde mejor se advierte esta necesidad de la moderación del
ejercicio de los derechos y libertades fundamentales, que exige a los jueces la
ponderación casual de los bienes jurídicos afectados para marcar los límites
recíprocos del ejercicio de esos derechos y libertades. La ineficacia tiene un
factor decisivo en la instrumentación política. La instrumentación política es algo
consustancial a los derechos fundamentales, y puede actuar en dos planos: 1) en su
regulación por el legislador, y 2) en la aplicación de los mismos, una vez
regulados, que es donde juega la ineficacia de los derechos. 1) En el primer plano,
el de la regulación, los derechos fundamentales son formulados con significado y
alcance en función de la ideologías dominantes en el poder legislativo de la
nación; esta regulación muestra un carácter paradójico, pues son derechos-límite al
poder encargado de regularlos. ¿De qué manera puede ser control y límite de un
centro de poder lo que a su vez puede ser controlado y limitado por dicho poder? Si
el poder regula los derechos fundamentales, ¿cómo estos derechos pueden ser límites
del poder. Nos encontramos con una paradoja que en varias facetas ha desarrollado
R. de Asís (1992, passim). No vale decir simplemente que los derechos fundamentales
caen en manos del poder, el cual los diseña a su antojo, porque el poder está
sometido a limites constitucionales a la libre regulación de los derechos
fundamentales por el legislador - entre ellos el respeto a su contenido esencial
como límite mas importante - y , en último extremo, a la superior interpretación
del Tribunal Constitucional en la acomodación a la Constitución de la legislación
sobre los derechos fundamentales. No obstante, hay que reconocer la amplia libertad
reguladora del legislador por la formulación constitucional genérica y ambigua de
los derechos fundamentales y la inconcreción del límite del contenido esencial de
los derechos, dejado, por otro lado, a la interpretación de un Tribunal
Constitucional con claras interferencias políticas en la designación de sus
miembros. 59
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Sin embargo, no hay que arrojar demasiadas tintas negras sobre el papel del poder
en la tarea de positivación de los derechos fundamentales, porque el poder es
también la instancia que recoge la presión de la sociedad para formalizar en el
ordenamiento jurídico unas pretensiones que aún no son derecho. Los derechos
fundamentales se reconocen en la historia por un poder nuevo tras la revolución
triunfante o por el poder antiguo presionado por las masas. Por lo que también hay
que resaltar el valor de la sociedad o de determinados colectivos sociales en la
labor de juridificación de los derechos fundamentales. Por ello la definición de
los derechos fundamentales conecta con la sociedad por una doble vía: al ser
expresión de los valores ético-sociales que el poder tiene en cuenta al regular los
derechos en su tarea diaria y al ser concretados en normas de derecho mediante la
acción social de colectivos sociales; cuando la acción de estos colectivos es
dominante, o bien exigen con fuerza al poder el reconocimiento de los derechos
fundamentales, o bien se constituyen ellos mismos en poder para llevar a cabo
directamente el reconocimiento. 2) En el segundo plano, el de la aplicación de los
derechos fundamentales, es donde la instrumentación política de estos derechos les
puede transformar en ineficaces, ya que constituyen un especial revulsivo contra
las actuaciones ilegitimas de los poderes públicos; pero precisamente por ello
estos poderes se revuelven contra el ejercicio de los derechos, directamente
apoderándose del uso de las libertades, o bien indirectamente mediante la presión
desde el poder contra quienes hacen uso de las libertades contra ellos. Así la
libertad de expresión e información muestra un aspecto bifronte, ya que permite la
critica política ciudadana contra los poderes públicos y también que estos poderes
hagan uso de ella para influir en la opinión pública a favor de sus propios
intereses ( por eso en el argot popular suele decirse que la prensa es el cuarto
poder); la instrumentación política de los derechos fundamentales se facilita con
la formulación genérica de los mismos, permitiendo diversas actuaciones de los
poderes, en las que se proyectan concepciones ideológicas. En las dictaduras la
instrumentación política aumenta en los frecuentes estados de excepción, que
limitan o suspenden el ejercicio de los derechos fundamentales, y se acrecienta con
la inexistencia de controles y vías de acceso para exigir responsabilidades. En las
democracias, la instrumentación se produce acentuando el papel de los límites que
favorezcan a las ideologías en el poder, ya que las constituciones ofrecen una
compaginación de límites de distinto signo contrapesando el carácter abierto o
conservador de los derechos. En este contexto los derechos son mas o menos
eficaces, dependiendo de la interpretación de sus límites 4. LAS FUNCIONES DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA SOCIEDAD CONTEMPORANEA. Los derechos fundamentales se
ubican en la pirámide normativa del ordenamiento jurídico y representan la
proyección sobre éste de los valores ético-sociales vigentes en 60
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la comunidad; al constituir el puente y la cadena de transmisión entre la ética


social y los preceptos de derecho positivo, el tema de las funciones de los
derechos fundamentales cobra una especial importancia y dimensiones. Veamos la
pluralidad funcional de estos derechos en el vario contexto social, político y
jurídico.

4.1. CÓDIGO ÉTICO-JURÍDICO DE LA SOCIEDAD. Los derechos fundamentales conforman el


código ético-jurídico de una sociedad histórica, ya que representan el minimum
iuridicum de la misma, el punto de confluencia de las heterogéneas ideologías
sociales sobre los derechos y deberes esenciales de la comunidad. Los derechos
fundamentales, se ha dicho páginas atrás, constituyen la inserción en el mundo del
derecho de los valores ético-sociales. Este valor de código ético-jurídico tiene un
especial significado en la esfera de las relaciones internacionales, donde la
Declaración universal de Derechos Humanos, de 1948, es considerada por la doctrina
como el código ético universal de los pueblos civilizados. Esta consideración se la
ha ganado poco a poco siguiendo al proceso de institucionalización de la comunidad
internacional. De hecho los países del Este se abstuvieron de firmar la Declaración
universal, cuando fue elaborada, por entender que reflejaba la ideología de los
países del Occidente europeo y una concepción personalista de los derechos humanos;
J. Maritain (1949) hablaba de dos ideologías contrapuestas en los debates y
trabajos preparatorios de la Declaración: la personalista occidental y la
colectivista de los países del Este; para los primeros la persona conquistaba sus
derechos frente al Estado; para los segundos el Estado servía de medio para la
realización de los derechos de la persona. Esta crítica , con menor intensidad, ha
continuado después (1985, edic. UNESCO). Hoy en día la importancia de la
Declaración está fuera de dudas como punto de referencia para el respeto a los
derechos humanos, siendo además interiorizada en los ordenamientos jurídicos de los
Estados: los derechos humanos en ella insertos se constituyen en la ética universal
de nuestra época.

4.2. FUENTE DE LEGITIMIDAD DEL PODER POLÍTICO. Los derechos fundamentales


constituyen una fuente de legitimidad del poder político, hasta el punto de que
cualquier poder, respete o no a los derechos fundamentales realmente, siempre apela
a ellos como estandarte de su acción de gobierno; hasta los sistemas autoritarios y
las dictaduras aseguran tener a los derechos fundamentales (al menos, cierto tipo
de derechos, como la vida y la seguridad) como objeto y justificación de su
gobierno. Los derechos fundamentales forman parte de las constituciones de países
de distinto signo político, democráticos y autoritarios, aunque estos últimos
dispongan de instrumentos constitucionales o legales para la fácil supeditación de
los derechos fundamentales a sus intereses políticos ( estados de excepción,
prerrogativas 61
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del jefe del Estado, ausencia de recursos, etc.). Esta atención de los gobiernos y
sus disposiciones normativas dispensada a los derechos fundamentales esconde
ciertamente una actitud demagógica, pero también manifiesta la enorme carga
legitimadora de los derechos fundamentales. La legitimación del poder por los
derechos fundamentales se produce en una doble vía : a) los derechos políticos
indican los cauces del acceso al poder, y b) el conjunto de los derechos
fundamentales establecen los límites al ejercicio correcto del poder. Es lo que en
otra ocasión he llamado legitimidad originaria y legitimidad de ejercicio del poder
, siguiendo las enseñanzas de los escolásticos que indicaban distintos
procedimientos de resistencia al poder injusto según se tratara de un usurpador del
poder (ilegitimidad desde el origen del poder) o de un príncipe tirano con justos
títulos para acceder al poder, pero que no perseguía el bien común de sus súbditos
(ilegitimidad en el ejercicio del poder) Los derechos fundamentales dan legitimidad
o refrendan al poder , en el momento de su adquisición y en el periodo de su
ejercicio, si tanto el acceso como el ejercicio se producen con respeto a los
derechos fundamentales. En el acceso los derechos fundamentales señalan los modos
legítimos de acceder al poder; son derechos-medio respecto al poder. En el
ejercicio tales derechos marcan la zona de no interferencia que debe ser respetada
por el poder y en determinados casos apoyada con acciones positivas; son los
derechos-límite respecto al poder. Ya se ha indicado en el epígrafe sobre los
caracteres de los derechos fundamentales la paradoja de que estos derechos sirven
de límite al mismo poder que los regula; por lo que algunos dirán que se trata de
un propósito limitador meramente teórico y de buena voluntad. El vigor y eficacia
de esta función limitadora de los derechos fundamentales dependen de la observancia
de los principios del Estado de Derecho: de la existencia de una verdadera
democracia participativa, de la división de los poderes del Estado, de una real
independencia del poder judicial vigilante del respeto a los derechos
fundamentales.

4.3. SÍNTESIS Y CONSENSO DE OPCIONES POLÍTICAS. Los derechos fundamentales son el


exponente del espectro y consenso de las opciones políticas de la comunidad. La
formulación de tales derechos, sus categorías, límites en el ejercicio, sistema de
protección etc., evidencian la fuerza de las distintas ideologías políticas y el
consenso entre ellas instaurado para permitir el juego de la alternancia de las
opciones políticas. Una lista taxativa y rígida de derechos fundamentales es la
muestra de un panorama político monolítico o del fuerte dominio de ciertas
ideologías. Una lista abierta y con profusión de límites recíprocos de los derechos
fundamentales manifiesta la heterogeneidad de las ideologías políticas. Los
derechos fundamentales 62
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son, así, el espejo del sistema político y de la correlación de las ideologías


políticas en una sociedad determinada. Los derechos fundamentales constituyen la
síntesis de las concepciones políticas de los representantes del pueblo y de las
opciones políticas que ellos representan: las reglas sustanciales que permiten el
juego político. J.J. Gil Cremades (1979, 73 ss) ha precisado la pluralidad de
concepciones políticas confluyentes en la transición política española y la labor
de síntesis del texto constitucional de 1978.

4.4. CONCRECIÓN DE LOS VALORES JURÍDICOS DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE


DERECHO. Los derechos fundamentales concretan y determinan los valores del Estado
social y democrático de Derecho, como elementos dinámicos del mismo, ya que se
configuran jurídicamente como normas abiertas, permitiendo en el futuro
determinaciones legislativas concretas de los valores que representan. Los valores
del Estado de Derecho suelen figurar en el frontispicio del ordenamiento jurídico
constitucional: la justicia, la libertad, la igualdad, el pluralismo...Pero las
determinaciones históricas de esos valores genéricos, la forma de entenderlos,
corresponde en primer término a las normas constitucionales donde aparecen el
enunciado de los derechos y de los principios generales de su organización, y, en
segundo término, a las normas de las leyes de desarrollo de los mismos. La
configuración histórica legislativa de los derechos fundamentales es directamente
permitida por el constituyente al enunciarlos en formulas generales y ambiguas, es
decir, como normas-programa o abiertas, de varia interpretación y configuración por
las políticas legislativas alternativas. Los derechos fundamentales en el plano
constitucional son normas-programa, además de conquistas históricas concretas:
puntos de llegada y salida en el proceso de configuración de los valores. Los
derechos fundamentales en el ámbito legislativo son los hitos de un proceso de
evolución de los contenidos y alcance de los derechos fundamentales. La inicial
jurisprudencia constitucional ya planteaba la plasticidad de la configuración
normativa de los derechos fundamentales. La STC de 8 de abril de 1981, en torno al
derecho de huelga, expresaba las múltiples posibilidades de configuración
legislativa de éste u otros derechos, cuyo techo era la Constitución y el contenido
esencial exigido por el art. 53 de la Constitución; en síntesis, los preceptos
constitucionales permitían distintos desarrollos según las opciones políticas: "el
movimiento pendular entre la amplitud o generosidad y la restricción vuelve a ser
una decisión política".

4.5. CONFIGURACIÓN E INFORMACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

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Los derechos fundamentales informan al ordenamiento jurídico, lo cual quiere decir


que actúan como si fueran la atmósfera que envuelve e impregna al conjunto de las
normas de derecho. Esta configuración se produce mediante dos funciones más
concretas de los derechos fundamentales respecto a las normas jurídicas: a)
orientadora, señalando a los poderes públicos los fines del Estado de Derecho y la
determinación de sus postulados y principios, y b) valoradora, criticando las
concreciones normativas en función de los fines y valores a desarrollar, lo que se
hace especialmente presente en la tarea interpretativa de los aplicadores del
derecho. Esta función informadora del ordenamiento jurídico ha sido destacada por
nuestro TC en una temprana STC, de 15 de junio de 1981, reiterada en sentencias
posteriores, como la importante sentencia 53/1985, de 11 de abril, cuyo fundamento
jurídico 4º dice: " los derechos fundamentales son los componentes estructurales
básicos, tanto del conjunto del orden jurídico objetivo como de cada una de las
ramas que lo integran, en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de
valores, que por decisión del constituyente ha de informar el conjunto de la
organización jurídica y política"

4.6. GARANTÍAS INSTITUCIONALES. Los derechos fundamentales son garantías


institucionales al servicio de los fines del Estado social y democrático de
Derecho. Ejemplo destacado de este carácter institucional es la libertad de
expresión y de información, que hace posible el valor del pluralismo político
reconocido en el art. 1, 1 de nuestra Constitución y todo el sistema institucional
de participación democrática. Los derechos fundamentales son, así, algo más que
importantes derechos subjetivos de la persona. Son instituciones o estructuras
objetivas del Estado de Derecho, que apoyan el avance y eficacia de sus fines.
También en una temprana STC, de 14 de julio de 1981, se hace referencia a los
derechos fundamentales como "elementos esenciales del ordenamiento jurídico de la
comunidad nacional". Reza así el fundamento jurídico 5º de esta sentencia que por
su valor transcribo: "En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos
subjetivos, derechos de los individuos no solamente en cuanto derechos de los
ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurídico o la
libertad en un ámbito de la existencia. Pero, al mismo tiempo, son elementos
esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se
configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica, plasmada
históricamente en el estado de derecho, según la fórmula de nuestra Constitución"
Nuestra jurisprudencia constitucional ha seguido las directrices de la
jurisprudencia alemana en este doble signo funcional de los derechos fundamentales:
como derechos subjetivos fundamentales y como instituciones jurídicas. He tenido
ocasión de comprobar la preocupación del Tribunal Constitucional Federal alemán por
recalcar el sentido institucional de la libertad de expresión y de información en
el proceso de 64
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

privatización de la televisión, velando por el pluralismo externo de este medio en


función de los valores constitucionales (1990, 157-162). También la doctrina
jurídica alemana ha precisado esta doble orientación, subjetiva e institucional de
los derechos fundamentales; N. Luhmann (1974) en un plano general al considerar a
los derechos fundamentales como subsistemas dentro del sistema social con una doble
función: la indicación de los roles de cada uno dentro de la sociedad y el
cumplimiento de la finalidad del Estado; P. Häberle (1972) en un plano
intraconstitucional: los derechos fundamentales son derechos subjetivos
fundamentales e institucionales del Estado democrático en el marco del ordenamiento
constitucional. No obstante la diferencia de puntos de mira hay una clara similitud
en ambos juristas en esta doble consideración: los derechos subjetivos derivan de
los status esenciales del individuo en la sociedad y las instituciones son las
estructuras que configuran la actividad y finalidad del Estado.

4.7. DERECHOS SUBJETIVOS BÁSICOS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. Los derechos


fundamentales son finalmente derechos subjetivos esenciales de la persona y los
grupos sociales: los más preciosos derechos subjetivos, que gozan de una atenta
protección del Estado. Ahora bien, como garantías jurídicas individuales, los
derechos fundamentales ofrecen variantes acusadas respecto a la titularidad,
naturaleza, legitimación procesal y sistema de protección; estas diferencias
permiten que puedan clasificarse los derechos fundamentales en distintas
categorías, cuyo estudio dejamos para un capítulo "ad hoc". Ahora interesa señalar
que una importante función de los derechos fundamentales es la de ser garantía de
derechos esenciales de las personas y los grupos sociales. La sentencia del
Tribunal Constitucional citada en epígrafe anterior rubrica asimismo esta
importante función cuando dice que son "derechos subjetivos que garantizan un
status jurídico".

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Derechos Humanos y Nuevo Orden Americano

Juan.J. Mora Molina, Ramón .L. Soriano Díaz

Capítulo Cuarto Derechos Humanos y Nuevo Orden Americano.


Ramón Luis Soriano Díaz Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad Pablo de
Olavide de Sevilla Juan José Mora Molina Titular de Filosofía del Derecho
Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

1. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE UN DICCIONARIO NEOCONSERVADOR AMERICANO. Mucho se está


escribiendo sobre la política exterior expansionista, las medidas legales
liberticidas internas de la Administración de George W. Bush y los intelectuales
que le apoyan; ríos de tinta se están vertiendo acerca del nuevo orden americano y
sus guerras. Abundan las obras narrativas en las que se abordan este “nuevo
imperio” y sus empresas de dominio, calificado por algunos autores con esquemas
pretéritos, aunque no tanto las que entran en temas de filosofía política desde una
perspectiva más teórica y rigurosa. Sufrimos una auténtica indigestión de
acusaciones, pero padecemos una carencia alarmante de reflexión sobre los
principios que enarbolan y defienden los actuales miembros del equipo del
Presidente Bush. Y no hay -hasta donde llegan nuestras noticias- ni volúmenes
colectivos que conjuntamente aborden la temática desde distintas concepciones y
puntos de vista, ni un trabajo que ordene sistemáticamente los nuevos conceptos del
pensamiento neoconservador a modo de un diccionario ideológico. Pues bien, es lo
que pretende este capítulo precisamente: afrontar un debate plural sobre el nuevo
orden americano ofreciendo al lector un diccionario ideológico de los conceptos
clave neoconservadores para que sepan seguir con solvencia las ideas en pugna de
quienes se dan cita en el interesante debate sobre el imperio americano y sus
guerras, en el que participan importantes neoconservadores, como Robert Kagan,
Richard Perle o Paul Wolfowitz, y críticos radicales de su filosofía, como el
estadounidense Noam Chomsky o el no occidental Samir Amin.

2. DICCIONARIO NEOCONSERVADOR AMERICANO Hemos seleccionado las voces especialmente


significativas. Dejamos para una posterior monografía un diccionario ideológico
completo del nuevo orden americano

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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

ARMAS DE DESTRUCCIÓN MASIVA. Arsenal no-convencional compuesto de armas nucleares,


químicas o bacteriológicas, cuya utilización asegura efectos intensos de
devastación. Este tipo de armamento ha sido rebautizado por Paul Wolfowitz bajo la
denominación de “armas de terror masivo”. La expresión “armas de destrucción
masiva” fue empleada por primera vez tras los bombardeos de la fuerza aérea alemana
sobre ciudades españolas (v. gr, Guernica). Posteriormente, después de la segunda
Guerra Mundial, la expresión fue tomada como referencia para aludir al armamento
nuclear y termonuclear. Pero es a raíz de los sucesos del 11-S cuando los
intelectuales de la Administración Bush fusionan bajo un mismo concepto distintas
realidades armamentísticas que, desde su origen, nunca denotaron el significado de
armas de destrucción masiva. Así, durante la Gran Guerra las armas químicas fueron
de aplicación cotidiana al igual que en algunos conflictos de la Guerra Fría; e,
inclusive, fueron enviados suministros químicos y bacteriológicos al ejército de
Sadam Hussein para su servicio en la guerra que le enfrentó durante los años 80 al
Irán de los ayatolas. A causa de los nuevos peligros constatados tras el 11-S, la
primera Administración Bush profesa religiosamente el discurso de que las armas de
destrucción masiva “pueden ocultarse con facilidad, distribuirse de manera
encubierta y utilizarse sin previo aviso”. Los nuevos y viejos enemigos de Estados
Unidos no dudarían en usarlas contra intereses norteamericanos si gozasen de la más
mínima oportunidad. Por tanto, no vigilar celosamente, implementando medidas de
seguridad excepcionales, constituiría –en palabras del Wolfowitz- una “imprudencia
temeraria”. En definitiva, cualquier Estado o grupo designado “enemigo de los
Estados Unidos” buscará sin duda poseer tales armas para enfrentarse al poder de
combate del ejército norteamericano, sembrando de víctimas civiles las ciudades
estadounidenses y esparciendo agentes letales en instalaciones militares sin mediar
lucha. A pesar de estos argumentos, las armas convencionales (v.gr, bombas de
racimo o minas antipersonas) han causado mayor número de bajas que las catalogadas
como “armas de destrucción masiva”. Incluso con armamento convencional se puede
provocar una masacre mayor que con armamento no-convencional, como se demuestra con
MOAB (Bombardeo Aéreo de Artillería Masiva), la “madre de todas las bombas” de
21.000 toneladas, probada en Florida antes de la invasión de Irak con la finalidad
de provocar el mayor número de deserciones de efectivos militares iraquíes, de
manera que la operación “Pavor y Conmoción” fuese más demoledora psicológicamente.
Estados Unidos es el principal productor de armas de destrucción masiva y, sin
embargo, es el Estado que más reparos ha puesto y el que más ha saboteado las
negociaciones para alcanzar un nuevo Protocolo respecto a la Convención de Armas
Biológicas de 1972. Bajo el primer mandato de George W. Bush, no se logró un
acuerdo para la firma de dicho Protocolo en el que los países signantes podrían ser
inspeccionados. Curiosamente, mientras Washington se negaba a ser inspeccionado,
exigía de forma acalorada a Naciones Unidas que mantuviese el régimen de sanciones
en caso de que Irak impidiese el trabajo de los inspectores.

CAMBIO DE RÉGIMEN. 67
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El cambio de régimen no es algo excepcional, sino “el principal objetivo de Estados


Unidos en la era de la post-Guerra Fría” según refieren W. Kristol y Robert Kagan
en Peligros Presentes (Present Dangers), un grueso volumen que pasa por ser la
biblia de los neoconservadores que defienden y sostienen al Gobierno Bush. Un tema
recurrente de los neoconservadores es la relación de casos lamentables renunciados
por Estados Unidos y en los que sin embargo debió cambiar el régimen tirano y no
quedarse a las puertas: en Irak en la Guerra del Golfo en 1991, en la Serbia
dominada por Milosevic, etc. Con los tiranos no es posible el pacto o la confianza,
porque no son de fiar; se burlan de los compromisos y de las normas
internacionales. Es absurdo, por otro lado, aguardar un cambio de régimen desde
dentro –como erróneamente se esperó que sucediese en el Irak de Sadam Hussein
durante las dos legislaturas de Clinton por parte de la cúpula militar suní, tal
como expone Richard Perle en su artículo de este volumen. Ante ello se impone
sustituir la coexistencia por la transformación desde fuera del régimen tirano. “Al
tratar con regímenes tiranos [...] Estados Unidos debe buscar la transformación y
no la coexistencia” 1 La primera justificación del cambio de régimen –muy reiterada
en los discursos del actual inquilino reelecto de la Casa Blanca, G. W. Bush- es
que la democracia es una garantía de orden y paz internacionales. Por lo que
expandir la democracia, cambiando regímenes de tiranía por nuevos regímenes
democráticos, es la mejor forma de asegurar la paz entre los pueblos y evitar la
guerra. “Las democracias no luchan entre sí”: es un eslogan de Bush y sus cerebros.
Razón por la que gustan tanto de las expresiones pax democratica o pax americana,
términos intercambiables para ellos, porque una coincide con la otra. Podemos
afirmar sin ambages que se trata de uno de los dos pilares básicos que vertebran el
documento Estrategia de Seguridad Nacional de los Estados Unidos (SSN-EE.UU), dado
a conocer por la Consejera del ramo Condolezza Rice en septiembre de 2002. Sin
embargo, las democracias son tan recientes que es prematuro sostener el eslogan
anterior y confiar en que entre ellas reine siempre la paz y no la guerra. Nos
falta futuro para constatarlo. Pero, mirando hacia el pasado, no faltan casos de
pugna entre democracias, o donde una democracia ha sido causa belli en colisión con
una dictadura. Así, atendiendo a los ejemplos que nos ofrece la historia, sólo
tenemos que observar cómo democracias asentadas han pugnado obstinadamente por
mantener o ampliar sus posesiones de ultramar unas a costa de otras (v.gr., las
luchas imperialistas entre Francia y el Imperio Británico), o cómo simulan
agresiones para declarar la guerra a otro Estado invocando el derecho a la
autodefensa (v.gr, guerra hispano-norteamericana en Cuba tras el misterioso
hundimiento del Maine en el puerto de La Habana). El segundo argumento
neoconservador a favor del cambio de régimen es el que podríamos sintetizar como
“contagio democrático”, una muestra más del idealismo de los neoconservadores, pues
se muestran convencidos de que la instalación de la democracia en un país concreto
tiene un efecto dominó sobre el entorno geográfico. Así la democracia en Irak sería
un revolvente en los países circundantes, que girarían desde la dictadura a
regímenes democráticos. Complementariamente, sostienen machaconamente que sobre
Estados antaño autoritarios, como la Alemania nacionalsocialista o el Japón
imperial, puede erigirse con carácter irreversible un gobierno
1

Present Dangers, 20.

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democrático duradero y estable. Irak puede ser un ejemplo histórico más que
refrende la constante que se ha venido observando durante todo el siglo XX de
transiciones benéficas hacia la democracia desde regímenes dictatoriales. ¿Por qué
Irak? La defensa neoconservadora se ciñe al talante laico del ejecutivo baathista
del depuesto Sadam Hussein, una circunstancia que facilitaría la implantación de
instituciones plurales respetuosas con el imperio de la ley y los derechos humanos.
Pero ante dicha respuesta, cabe otra interrogante: ¿Por qué no se intentó primero
con la Siria de Bashar Al-Assad, país supuestamente dotado de inferior poder
militar que el ejército iraquí y en el que se concitaban las mismas condiciones?
Parece claro que este modelo de idealismo se halla revestido de utopía. No es
constatable históricamente que funcione la democracia impuesta a toque de tambor y
espada en un país, ni que tenga efecto dominó alrededor, ni que valgan los ejemplos
de Alemania y Japón, y otros por el estilo. Alemania poseía una tradición
democrática sólida antes del nazismo de Hitler. Japón no estaba aquejado de los
fundamentalismos antidemocráticos de los países árabes. Otros países que citan en
segundo lugar, como Panamá o Chile, habría que ver hasta qué punto disfrutan de una
democracia consolidada y si realmente han cambiado de una dictadura a una
democracia con la intervención estadounidense (o ha sido, como en el caso de Chile,
precisamente al revés). El cambio de régimen se estima más viable de conseguir en
ciertos países del mundo islámico que en otros: más reluctancia pueden mostrar a la
transición democrática v.gr, Arabia Saudita y los Estados del Golfo; en cambio,
otros países como Egipto, Marruecos, Turquía o Indonesia no están aquejados de
dicha contrariedad. Así pues, están presa los neoconservadores de un idealismo
inconsecuente, porque parecen no mirar las consecuencias de una implantación por la
fuerza de un nuevo régimen. Un idealismo que les lleva a pasar de puntillas por el
pasado, como si derrocar a tiranos fuera cosa de “coser y cantar”. Son muy
atrevidos cuando afirman: “Después de haber visto a dictadores desbancados por
fuerzas democráticas en lugares tan improbables como Filipinas, Indonesia, Chile,
Nicaragua, Paraguay, Taiwán y Corea del Sur, ¿qué tiene de utópico imaginar un
cambio de régimen en un lugar como Irak? ¿Qué tiene de utópico trabajar en pro del
derrocamiento de la oligarquía comunista en China, tras haber contemplado la caída
de una oligarquía, aún más poderosa y estable, en la Unión Soviética?” 2 Aluden a
Irak, convertido ahora en un polvorín, que debería hacerles pensar sobre las
consecuencias imprevisibles que se avecinan. Y se atreven nada menos que con China,
con la emergente y poderosa China.

DEMOCRACIA La visión de la democracia y de las libertades de los miembros del


gabinete de la Administración Bush ha quedado perfectamente acotada en la carta de
presentación del documento SSN-EE.UU.: derechos individuales como presupuestos
inalienables de la dignidad humana; libre mercado y libre comercio; democracia
representativa; pluralismo político. A lo largo de las páginas del documento es
posible observar la preeminencia otorgada al libre mercado y al libre comercio,
respaldados por la praxis económica emanada de la Organización Mundial del
Comercio, como factor
2

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propiciatorio de la libertad política, dedicando el capítulo sexto en exclusiva a


dicha condición sine qua non. 3 Estados Unidos considera que los pilares sobre los
que debe alzarse la libertad política no son otros que la privatización de los
mercados, el consumismo y la importación de instituciones norteamericanas que han
tardado siglos en forjarse. Expandir la democracia al estilo norteamericano implica
ampliar las fronteras nacionales de Estados Unidos, modelando al resto del planeta
a su imagen y semejanza, de modo que sus intereses vitales nacionales concuerden
con el imperativo moral señalado por la dignidad humana y el respeto a los derechos
humanos. Para la Administración Bush ésta es la mejor vía para prevenir y evitar
agresiones en suelo estadounidense y contra intereses norteamericanos en el
exterior. Ya no se trata de acudir al viejo y trasnochado concepto de “esfera de
influencia”, sino de asimilar al mundo a Estados Unidos. Cabe indicar, no obstante,
que estamos manejando dos conceptos diferentes: por un lado, el referido a la
democracia misma; por otro, el atinente a la democratización. El segundo de ellos
alude en el pensamiento neoconservador a la implantación de un sistema de gobierno
mediante el uso de la fuerza, mientras que el primero únicamente es viable mediante
la manifestación de un acto de voluntad libre. Pero, para los pensadores
neoconservadores, insistimos en ello, la ocupación militar de un país por motivos
morales acaba provocando una evolución interna en términos políticos y axiológicos.
W. Kristol y L. F. Kaplan, en la “Guerra de Irak. En Defensa de la Democracia y de
la Libertad” manifiestan sin reticencias que “[...] la Historia nos enseña que la
democracia llega con más facilidad si quien presiona es Estados Unidos”; una idea
que aparece reflejada en el capítulo séptimo de SSN-EE.UU. Asimismo, si el objetivo
queda localizado en la expansión de la democracia formal estadounidense, la
ocupación militar no debería identificarse con una invasión sino con una
“liberación”, en la que se devuelve a los pueblos oprimidos la libertad natural que
les asiste para instarles a que se involucren en un proceso democrático de
construcción nacional que culminará con una democracia de naturaleza
schumpeteriana. En palabras de los citados Kristol y Kaplan: “Esta sagrada misión
comienza en Bagdad, pero no finaliza allí. Si los Estados Unidos se sumieran en la
autocomplacencia y en la condescendencia tras la victoria, como ocurrió la última
vez que se combatió contra Irak, nuevos peligros nacerán pronto. Prevenir este
desenlace será una carga pesada, cuyo primer episodio no será otro que la guerra
total para derribar al dictador iraquí. Pero los Estados Unidos no pueden huir de
su destino a fin de mantener un orden mundial decente. La respuesta a este desafío
es la idea misma que encarnan los Estados Unidos, amparada por su incomparable
poder militar y económico. Apropiadamente armados, los Estados Unidos pueden actuar
con el exclusivo propósito de consolidar su seguridad e impulsar la causa de la
libertad –ya sea en Bagdad o en cualquier otro lugar de la Tierra” 4

DERECHO INTERNACIONAL El final de la Guerra Fría ha arrojado como resultado la


supervivencia de una sola de las dos superpotencias. Estados Unidos, entronizado en
un poder militar y
3 4

El nuevo orden americano. Textos básicos, 181 ss. La Guerra de Irak, 186.

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económico inigualable, puede hacer prevalecer sus intereses en cualquier parte del
globo prácticamente sin resistencia efectiva. El ordenamiento jurídico y las
instituciones internacionales han dejado de recabar la atención de los nuevos
mandatarios estadounidenses. La invocación del derecho a la autodefensa y a la
seguridad mundial ha servido de pretexto para menoscabar el orden internacional y
marginar e incluso despreciar las instituciones y el derechos internacionales. El
Gobierno de Washington únicamente se siente concernido cuando las resoluciones de
las instituciones internacionales corren parejas a sus intereses. A la necesidad
del multilateralismo invocado por las potencias del mundo oponen las exigencias del
excepcionalismo estadounidense R. Perle, influyente maestro neoconservador, es uno
de los más contumaces detractores de la sumisión de Estados Unidos a cualquier
organismo internacional. A causa de que en el mundo han proliferado un sinnúmero de
actores perniciosos no-estatales, el añejo sistema internacional se muestra
insuficiente para los neoconservadores. El nuevo paradigma en la esfera
internacional consiste en la sustitución del derecho y orden internacionales por la
realpolitik como orientación de la política exterior norteamericana, de la que es
exponente un “internacionalismo distintivamente estadounidense”, en el que se
funden los intereses nacionales de los Estados Unidos con las aspiraciones a
procurar dignidad a toda la Humanidad mediante la extensión de la libertad y la
democracia. La erradicación de los mencionados actores perniciosos no-estatales
(esto es, grupos definidos por la legislación estadounidense como terroristas)
aboca a una guerra contra el terrorismo. Una guerra que no se puede basar en el ius
in bello, o reglas tradicionales que regulan la guerra justa (bellum iustum), al
dirimirse en un nuevo escenario donde predomina la capacidad de ataque por sorpresa
de un enemigo invisible, de enorme movilidad y capacidad mortífera. Este nuevo
escenario justifica para los neoconservadores la sustitución de las normas
internacionales por otras más adecuadas. Como consecuencia, las acciones cometidas
por los miembros del ejército de Estados Unidos para erradicar dicho estado de
terror perpetuo sólo serán, en su caso, juzgadas y sancionada por tribunales
castrenses norteamericanos; no se reconoce jurisdicción al Tribunal Penal
Internacional para tales procesos. La imputación de crímenes por organizaciones
internacionales no cabe para ningún ciudadano, civil o militar, norteamericano en
misión en el exterior, sujeto a la American Servicemembers Protection Act. Los
artífices neoconservadores, pues, reiteradamente proponen el internacionalismo
distintivamente estadounidense como sustitutivo del vetusto Derecho internacional y
de la ineficacia que representan las Naciones Unidas.

DIOS Los discursos del Presidente Bush están cargados de referencias religiosas y
suelen terminar con la consabida frase “Dios bendiga a América”. El Dios de Bush y
de sus correligionarios es un Dios estadounidense, que ha elegido a Estados Unidos
como 71
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tierra de promisión -donde encontraron protección tantos perseguidos por causa de


religión-, y que le ha concedido bienes terrenales y el poder suficiente para
extender por el mundo la virtud y el bien, concretados políticamente en las
libertades y la democracia, señas de identidad de la forma de ser americana. Un
elenco de signos externos –la riqueza, el poder, la tradición de libertad y
democracia- convierten a Estados Unidos en el país predestinado que tiene
inequívocamente a Dios de su parte. Los discursos del Presidente Bush –mejor que
los escritos de sus intelectualesmanifiestan la fe ciega en la predestinación de
Estados Unidos para expandir el bien y la virtud por todo el mundo. De hecho,
George W. Bush asume una misión soteriológica que impregna de una retórica
moralista propia de predicadores y cercana a sus propias convicciones religiosas
puritanas. Es como si el actual detentador del Despacho Oval vindicase el derecho a
usar el instinto rendencionista que habita en todo iluminado, a quien los signos de
los tiempos marcan el camino a seguir. La política exterior estadounidense termina,
por tanto, transitando por designio divino los senderos de una cruzada de alcance
universal en pos de la democracia liberal de mercado. Una pesada carga que se
acepta con alegría y con esperanza por los siervos de la libertad, pues la tierra
de promisión –Estados Unidos de Norteamérica- no debe confinarse a modo de reducto
para los descendientes del espíritu del Mayflower, sino que es patrimonio de toda
la humanidad. Es el Paraíso Perdido en el que Dios quiso reconstruir la Creación y
regenerar la inocencia humana allende el corrupto y abyecto Viejo Mundo. Como
indica el propio Presidente Bush: “Estados Unidos da la bienvenida a nuestra
responsabilidad para liderar esta gran misión”, para la que solicita que todos los
norteamericanos oren a Dios a fin de que los soldados de la libertad sean
bendecidos, tal y como el Presidente Rooselvelt imploró el Día D en 1944, y puedan
liberar de sufrimiento a todos los hombres y mujeres del mundo 5

EJE DEL MAL Durante su primer mandato en La Casa Blanca Bush ha hecho retornar al
lenguaje político la retórica propia de la Administración Reagan. El moralismo
evangélico del que hace gala Bush ilustra la simplificación del mundo en un
escenario maniqueo donde se muestra una lucha entre el Bien y el Mal. Las palabras
del propio Presidente Bush nos sirven de confirmación: “Nuestra responsabilidad con
la Historia es completamente clara: [...] librar al mundo del Mal” 6 En la retórica
de Bush subyace la clara intención de hacer parecer que el enemigo al que se
enfrentan los estadounidenses es ontológicamente monstruoso, cruel y despiadado. Un
enemigo que no sólo odia a Estados Unidos sino también los valores y principios de
los que la Modernidad ha sido portadora. Los atentados de New York y Washington
fueron experimentados como maldad real y cercana, ante la que sólo cabía la guerra
como firme réplica.

El nuevo orden americano. Textos básicos. “Proclamación del Día Nacional de la


Oración” y “Agradecimiento al pueblo estadounidense por concurrir al día Nacional
de la Oración”, discursos de G. W. Bush , 1 de mayo de 2003 6 Discurso en The
National Cathedral, Washington D.C., 14 de septiembre de 2001.

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Consecuentemente, el “eje del mal” está formado por los terroristas y los cómplices
que le ayudan en el ejercicio de la maldad, como los Estados canallas, Estados
fallidos, Estados terroristas o regímenes terroristas. En ocasiones este eje es
identificado con nombres concretos, como Irak, Corea del Norte e Irán. Son Estados
donde dominan tiranos, que ejecutan o ayudan a ejecutar acciones terroristas, y que
se pertrechan de armas de destrucción masiva. Constituyen una amenaza tan inminente
y un peligro tan creciente que justifican ataques preventivos contra ellos. La
expresión “eje del mal” fue empleada por vez primera en el discurso sobre el estado
de la Unión que pronunció el Presidente Bush el día 29 de enero de 2002, en el que
afirmó: “Los Estados como éstos y sus aliados terroristas constituyen un eje del
mal, que recurre a las armas para amenazar la paz del mundo”. Por tanto, de acuerdo
con lo manifestado por él mismo en la carta de presentación de la SSN-EE.UU: “[...]
América ajustará cuentas con aquellas naciones que estén comprometidas con la
difusión del terror, incluyendo aquéllas que den cobijo a los terroristas –porque
los aliados del terror son los enemigos de la civilización-“ 7 El eje del mal se
presenta con una intencionalidad conspirativa. La conspiración del mal contra la
libertad que representa Estados Unidos y sus aliados liberales. Es curiosa esta
conspiración del mal descubierta por un Estado liberal, como Estados Unidos, cuando
la lucha contra la conspiración ha sido siempre reclamada por los tiranos. La
conspiración ha sido la justificación de las dictaduras: una conspiración
internacional, silenciosa, invisible, amenazante, capaz de romper la paz y el orden
asegurados por los dictadores. Derrocado el tirano y su política de agresión, se
descubre que la conspiración no existía y era un puro invento legitimador de las
fechorías del tirano y sus huestes. Difícil es para los españoles no recordar la
conspiración comunista y masónica tan cacareada por el dictador General Franco
durante cuarenta años. A estas alturas, también se ha descubierto ya que el temible
tirano Sadam Hussein no escondía las amenazantes armas de destrucción masiva ni
mantenía relaciones con Al Qaeda, al contrario de lo que Bush había predicho en su
discurso sobre el estado de la Unión el día 28 de enero del año 2003 y en
desmentido de las pruebas presentadas por Collin Powell ante el Consejo de
Seguridad de Naciones Unidas en el mes de febrero. Justamente, un día después de la
intervención del Secretario de Estado, Bush catalogó de “Estado terrorista” a Irak,
ampliando la extensión del concepto “terrorista” a Estados y no ligándolo sólo a
grupos o individuos aislados. El exdictador iraquí no suponía una amenaza
inmediata, como porfiaban Bush y sus consejeros, para quienes personificaba el mal
mismo y dominaba el centro territorial del eje del mal, Irak.

ESTADOS UNIDOS. Estados Unidos es la suprema potencia mundial sin rival. Tras el
hundimiento de la URSS en 1989, Estados Unidos es la hiperpotencia 8 De la
bipolaridad de la Guerra Fría se ha pasado a la unipolaridad de la época actual.
Estados Unidos es en consecuencia la única potencia que puede asegurar la paz y el
orden internacional. “O
7 8

El nuevo orden americano. Textos básicos, 151 Poder y Debilidad, 68.

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Estados Unidos o el caos”, que no es una frase-resumen nuestra, sino de los propios
neoconservadores, que gustan de destacar el papel necesario de Estados Unidos en el
concierto de las naciones. “La alternativa al liderazgo norteamericano es un mundo
caótico y hobbesiano donde no existe autoridad alguna que disuada a otros de
agredir, que asegure la paz y prosperidad u obligue a observar el ordenamiento
internacional” 9 Para los pensadores neoconservadores Estados Unidos alberga una
lugar tan preponderante como insustituible en el ámbito internacional, ya que ligan
el destino que corra la democracia estadounidense a la preservación de la paz
mundial. Estados Unidos es un país caracterizado por los valores de la libertad y
la democracia desde los orígenes de los padres fundadores frente al resto del mundo
e incluso a la vieja Europa, asaeteada constantemente de brotes dictatoriales y
fascistas, de los que tuvo que liberarla Estados Unidos en la segunda guerra
mundial. Su condición de suprema potencia mundial le reviste de una especial
responsabilidad para extender la libertad y la democracia por el mundo. En palabras
del general Marshall, rescatadas por el Presidente Bush, “Estamos decididos a que,
antes de que el sol se ponga en esta terrible lucha, nuestra bandera sea reconocida
en todo el mundo como símbolo de la libertad y de un poder inigualable” 10 .
Asimismo, añade Bush, “donde luchemos, la bandera de los Estados Unidos ondeará
como símbolo no sólo de su poder sino también de la libertad” 11 Hay en estas
expresiones un tic de evidente arrogancia. Son un sonsonete de los neoconservadores
frases como las siguientes: “Estados Unidos ilumina al mundo con sus valores y
principios”, “El mundo se ha transformado a imagen de los Estados Unidos”, “La
cultura estadounidense es la cultura global dominante”, etc. Demasiada arrogancia
que se quiere justificar con el papel de guardián benefactor de la paz mundial.

EUROPA. Estados Unidos virtuoso y decente, y Europa, la vieja y decadente Europa,


impotente y lasa. Por doquier, más o menos explícitamente, aparece esta
contraposición en las páginas de los neoconservadores (con los adjetivos indicados)
Hay un párrafo singular que entraña la máxima arrogancia: “Ausentes los EEUU,
¿Quién más podría imponer la decencia en el mundo?” 12 Conclusión a la que llegan
tras desacreditar a Europa: “una mezcla de pusilanimidad, impotencia y lasitud
moral [...] mientras (sus líderes) cierran lucrativos acuerdos comerciales con una
galería de Estados canallas”. Otras veces, la opinión no llega a ser tan
peyorativa, pero no deja de ser Europa la acompañante, la hipotética (nunca segura)
aliada “en el orden económico y político internacional presidido por Estados
Unidos” 13 El resto del mundo no recibe mejor opinión, especialmente China, el
poder emergente al que tanto e indisimuladamente temen los neoconservadores, que
9

La Guerra de Irak, 181. Discurso del Presidente Bush en West Point (1 de junio de
2002). 11 Ibidem. 12 La Guerra de Irak, 180. 13 Present Dangers, 6.
10

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“gobernada por una dictadura, impedida por una ideología disfuncional, inspira sólo
miedo y odio entre sus vecinos”, y Rusia -la pobre, vencida y entregada Rusia, el
poderoso y temido enemigo de la Guerra Fría-, a la que llaman despectivamente: “la
postrada Rusia”.

EXCEPCIONALISMO AMERICANO. El excepcionalismo americano es una constante prédica de


los neoconservadores, en el que pretenden basar el unilateralismo estadounidense en
política exterior. Dos son las razones revelantes de esta cualidad de Estados
Unidos como un país excepcional y cuya excepcionalidad le deja libre de las
limitaciones de los demás países. La primera de orden axiológico, recala en la
excelencia e “irrepetibilidad” 14 de Estados Unidos como país virtuoso y decente,
en el que reina desde el momento fundador tras la revolución liberal de las
colonias británicas contra la tiránica metrópoli Gran Bretaña la democracia y las
libertades, siendo el guardián y el propagador de las mismas por todo el mundo, y
además el salvador cuando otras democracias han caído presa de potencias tiránicas
e imperialistas (como sucedió en la segunda Guerra Mundial a las democracias
europeas). La segunda razón, de orden fáctico, se basa en la condición de Estados
Unidos de indiscutible primera potencia mundial, la más poderosa y la más rica, la
única dotada de capacidad para mantener la paz y seguridad en el mundo. Ambas
razones confluyen en fundamentar el excepcionalismo estadounidense, que justifica
en política exterior el unilateralismo en las relaciones internacionales, de la
misma manera que carga a Estados Unidos con una especial responsabilidad (ante
Dios, el mundo y los norteamericanos) y en palabras del Presidente Bush con una
misión sagrada. Por esta serie de motivos el Presidente Bush ha repetido hasta la
saciedad, siguiendo las directrices marcadas por Kristol y Kagan en “Peligros
Presentes”, que concibe su misión en función de la seguridad de Estados Unidos en
un mundo caótico, hobbesiano y peligroso pero – a la vez- repleto de oportunidades.
Bush afirma no concebir la “guerra contra el terrorismo” como una guerra de
conquista e imperialista, pues “Estados Unidos no pretende ampliar las fronteras de
nuestro país sino el reino de la libertad” 15 . No obstante, la excepcionalidad del
pueblo estadounidense es percibida como un don divino y, por consiguiente, se
considera una obligación moral ineludible acudir en ayuda del mundo: “Como país
bienaventurado que somos, nuestra vocación es mejorar el mundo” 16 . La
consecuencia en materia de política internacional es de suyo clara: la vocación de
entrega ha hecho posible que las autoridades norteamericanas hayan encontrado el
argumento de cobertura ideal a la hora de emprender campañas más allá de sus
fronteras, acciones guerreras que no podían vincularse jamás a la idea de
autodefensa (v. gr, Vietnam, Corea, Granada, Somalia e Irak), sino tan sólo a la
defensa de sus intereses.

GUERRA PREVENTIVA.

14 15

Discurso del Presidente Bush en West Point (1 de junio de 2002). Discurso en la


Academia de Guardacostas de Estados Unidos, 21 de mayo de 2003. 16 Discurso sobre
el estado de la Unión, 28 de enero de 2003.

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Los neoconservadores se quejan de los líderes de Estados Unidos, que no han sabido
hacer frente a las amenazas enemigas tras la segunda Guerra Mundial y tampoco tras
la Guerra Fría, salvando las figuras de Truman, Roosevelt y Kennedy. Han dejado que
se crezcan los tiranos, en vez de atajarles a tiempo. Al enemigo de los Estados
Unidos hay que plantarle cara cuando es una amenaza potencial y no una fuerza real
y poderosa. “Debemos estar dispuestos a hacer valer nuestro peso cuando surgen los
conflictos y antes, preferentemente, de que surjan” 17 “La estrategia de seguridad
nacional estadounidense debe contemplar cómo luchar contra las amenazas antes de
que se conviertan por completo en crisis comprometedoras” 18 Y en uno de los
pasajes más elocuentes W. Kristol y R. Kagan advierten de los riesgos de una
política de “pólvora seca”: “Sería miope pensar que una política de “pólvora seca”
es más segura, o menos costosa, que una política dirigida a impedir y disuadir el
surgimiento de nuevas amenazas, una política que permita a Estados Unidos acudir
rápidamente al escenario del potencial problema antes de que haya estallado, y que
afronta las amenazas al interés nacional antes de que determinen el estallido de
una crisis” 19 Los neoconservadores unen prevención y anticipación para referirse a
la guerra o ataque contra el terrorismo. Una anticipación es una respuesta a lo que
ya ha comenzado a ser un hecho. Una prevención no exige que haya comenzado a
producirse tal hecho. Se puede prevenir sin que suponga la anticipación a los actos
del enemigo, porque éstos aún no han tenido lugar. Es más justificable la
anticipación que la prevención para producir un ataque contra el enemigo, porque la
segunda se mueve en un ámbito menos seguro que la primera. Son conceptos distintos
que se mezclan en el lenguaje de los textos neoconservadores. Pero, en cualquier
caso, la guerra preventiva o anticipatoria no se corresponde con la legítima
defensa como causa justificante del rechazo de un ataque armado. El art. 51 de la
Carta de las Naciones Unidas expresa con claridad los términos de la legítima
defensa: “el derecho inmanente a la legítima defensa, individual o colectiva, en
caso de ataque armado contra un miembro de las Naciones Unidas hasta tanto el
Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la
seguridad internacionales” Por consiguiente, el ejercicio de la fuerza contra una
amenaza -incluso inminente, como suelen adjetivarla los neoconservadores- está
fuera del orden y derecho internacionales. Sin embargo, el Presidente Bush y sus
intelectuales sostienen la legitimidad de la fuerza contra una amenaza o peligro
sin necesidad de que se produzca un ataque. Defender la teoría de la guerra
preventiva puede comportar más perjuicios que beneficios para la paz y el orden en
la esfera internacional. Primero, la sospecha pasa a ser el justificante de la
acción bélica como en el derecho interno de los Estados preliberales la sospecha
hacía caer la espada de la ley contra las conciencias individuales; una de las
grandes conquistas del liberalismo fue cargar la pena sobre las acciones de los
individuos y no sobre sus intenciones. La justificación de la sospecha para
emprender un ataque supone retrotraer el derecho internacional a una etapa
“preliberal”, pues el mantenimiento o ruptura de las relaciones entre los Estados
pivotará sobre juicios de intenciones y no sobre acciones comprobadas. Segundo, la
práctica de la guerra preventiva puede provocar con facilidad un efecto dominó
facilitando las acciones bélicas entre las potencias, con lo que al final la paz y
la
17 18

Present Dangers, 14. La Guerra de Irak, 181 19 Present Dangers, 16

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seguridad saltarán por los aires; la guerra preventiva concebida por los
neoconservadores como muro contra la inseguridad del terrorismo se convertirá en el
instrumento de la inseguridad total. Tercero, es fácil cometer errores por la
dificultad de conocer e interpretar los propósitos y las actuaciones de los
Estados; errores no subsanables cuando las consecuencias del mismo se traducen en
la declaración de una guerra contra el enemigo mal interpretado. La tradición de la
guerra justa (bellum iustum) está ausente de los textos de quienes predican la
guerra preventiva. Las condiciones y los requisitos de la guerra justa, obra de
siglos de reflexión sobre el proceso para que la guerra adquiera el título de
justa, desaparece en la descripción de la guerra preventiva, que se basa en
sospechas y predicciones ¿Cómo someter las predicciones a reglas? ¿Cuándo la
sospecha es tal que la guerra pueda ser llamada justa?. La guerra justa es el
último recurso, la ultima ratio; la guerra preventiva no agota todas las
posibilidades. La guerra justa se apoya en pruebas; la guerra preventiva en
conjeturas. La guerra justa exige un proceso reglado: la guerra preventiva es
instantánea y sorpresiva. Sería un error adjudicar privilegiadamente la doctrina de
la guerra preventiva a la Administración de G. W. Bush. Bajo el segundo mandato de
Clinton se establecieron los patrones básicos en la Directiva Presidencial nº. 62
para la “Protección contra las Amenazas no-Convencionales para la Patria y el
Exterior”, y se atacó una supuesta planta de armas químicas en Sudán. Incluso en la
campaña presidencial de 2000, donde competía el candidato Al Gore, el Partido
demócrata demandó una nueva doctrina que guiase los pasos de Estados Unidos en su
política exterior ante la evolución del panorama internacional.

HEGEMONÍA BENEVOLENTE. “Los Estados Unidos no sólo deben ser el policía del mundo o
su sheriff; deben ser su luz y guía” 20 Policía, luz y guía dentro de “un orden
internacional benevolente” 21 Son términos tópicos de los neoconservadores: “el
poder benevolente”, “la supremacía benevolente de los Estados Unidos”, “el orden
mundial benevolente”, etc. Benevolencia porque Estados Unidos no quiere dominar
como los antiguos imperios, ni permanecer en los países que ataca, sino deponer a
los tiranos en beneficio de sus propios súbditos, y asegurar la paz internacional
puesta en entredicho por ellos. Así Bush aseguraba en sus discursos que los
ejércitos estadounidenses abandonarían Irak, depuesto Hussein, y dejarían que fuera
gobernado por un gobierno de iraquíes. La benevolencia del dominio estadounidense
será según los neoconservadores una válvula de seguridad contra las hipotéticas
coaliciones en su contra que predican los contrarios al intervencionismo americano,
pues otros países no se opondrán a una potencia que asegure la paz y el orden
internacional con el ejercicio de un poder benevolente. Los neoconservadores omiten
referirse al imperio americano. “Imperio” es el término ausente en el vocabulario
neoconservador, que sin embargo está más presente
20 21

La Guerra de Irak, 183. La Guerra de Irak, 181.

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en el desarrollo de sus ideas. Es más: gustan de evocar el acto fundacional de los


Estados Unidos como contrapunto liberal de la vieja Europa imperialista. No en
balde las antiguas colonias de la imperial Gran Bretaña se constituyeron en nuevos
Estados liberales e independientes. La nueva democracia americana contra los viejos
imperios europeos antidemocráticos. Pero aunque rehuyan denominar imperio a la
primera potencia mundial, ésta es un imperio en toda regla. Estados Unidos no tiene
colonias anexionadas territorialmente, ni gobernadores permanentes con dominio
político en otros territorios. Pero posee los elementos constitutivos de un
imperio: la supremacía sin rival, la ideología imperialista y el control efectivo
en las relaciones internacionales. Tres elementos constitutivos con una intensidad
tal que le cualifica como un imperio singular. Conscientes de ello los
neoconservadores reiteran con orgullo que desde la Roma imperial no se ha dado un
poder igual como el de los Estados Unidos. Estados Unidos es la Roma de nuestro
tiempo. Ostenta la supremacía sin rival, convertida en “la única potencia mundial”
tras la desaparición de la URSS y la Guerra Fría, lo que le permite dictar e
imponer el derecho y la economía, sin sujeción a otro poder, y con constantes
desaires a las Naciones Unidas, respecto a la cual no oculta manifestar los juicios
más peyorativos. Los actuales gobernantes estadounidenses manifiestan a todas luces
una ideología imperialista. Hablan sin rodeos de expandir la pax americana
cambiando a tal efecto los gobiernos de otros países -como ya han hecho en
Afganistán e Irak-, y sueñan proseguir en otros Estados del eje del mal, como Corea
del Norte e Irán... y así sucesivamente. Finalmente Estados Unidos tiene el control
de las relaciones internacionales e impone su voluntad en la trastienda de las
embajadas. Control en un grado de intensidad según la afectación de sus intereses,
ejerciendo el derecho de veto sobre nombramiento de cargos y elección de políticas
estatales internas. Supremacía sin rival, ideología imperialista y control en la
esfera internacional son elementos que consolidan un imperio de tiempos modernos,
un imperio efectivo y de hecho, aunque el Presidente Bush y sus correligionarios
huyan de esta expresión y la contrapongan los valores de la libertad y la
democracia americana como compromiso de Estados Unidos con el mundo.

INTERÉS NACIONAL. Los neoconservadores contraponen su concepto de interés nacional


al de los realistas, que tiene una idea material y circunscrita al territorio
estadounidense de interés nacional : “la suma de terreno, vías marítimas, centros
industriales, puntos estratégicos y similares” 22 Su concepto de interés nacional
no es material, puesto que entienden que Estados Unidos tiene una misión en el
mundo y una responsabilidad global derivada de ser la primera potencia mundial y de
constituir sus señas de identidad las libertades y la democracia. En algunos
pasajes analizando la intervención americana defienden el interés nacional frente
al interés vital. El interés vital, más restrictivo, ha aconsejado a los
gobernantes estadounidenses cruzarse de brazos, como en el conflicto centroeuropeo.
El
22

Present Dangers, 23.

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interés nacional es más amplio que el interés vital y justifica la intervención con
menos rigidez. Está regulado por criterios flexibles de intervención, no
matemáticos, que indicará en cada caso la oportunidad de la intervención.
“Determinar qué forma parte del interés nacional, y qué no, es antes un arte que
una ciencia” 23 La unión de interés nacional y criterios flexibles interpretativos
amplían el marco de la política exterior estadounidense para intervenir en
conflictos internacionales y atacar a potencias enemigas.

INTERVENCIONISMO. Intervencionismo es la actuación de Estados Unidos para la


propagación por el mundo de los valores estadounidenses, que lleva al cambio de los
regímenes tiránicos cuando constituyen una amenaza para la seguridad y la paz
internacionales. Esta voz se complementa con la de “cambio de régimen”, a la que
remitimos, que es una consecuencia del intervencionismo. La máxima cota del
intervencionismo es la configuración de Estados Unidos como un gendarme universal
de acción inmediata. Es la aspiración que aflora en muchos textos de los
neoconservadores. Entresaco uno de ellos: “(Estados Unidos) debería de actuar como
si la inestabilidad y el desprecio por las reglas de la conducta civilizada, que
sufren importantes regiones del mundo, fueran amenazas que nos afectan, casi con la
misma inmediatez que si se estuvieran produciéndose frente a nuestro hogar” 24
Frase que contiene una patente de corso a favor de Estados Unidos. La fórmula “el
desprecio a las reglas de conducta civilizada” es un concepto ambiguo e
indeterminado que el gendarme universal sabrá interpretar –si es necesario,
unilateralmente. Éste no sólo puede, sino que debe actuar. Es el gaje del oficio de
ser “una superpotencia global con responsabilidades globales” Si bien no es motivo
de preocupación, porque “los costes de asumir estas responsabilidades resultarán
más que compensados por los beneficios que ello reportará a los intereses
estadounidenses a largo plazo” 25 En el programa de intervenciones Irak está en el
punto de mira, pues es “el primer desafío importante del siglo XXI.” Porque Irak no
es un hecho aislado. Es el primer punto de un largo camino. Irak democrática será
un ejemplo para otros países árabes, donde domina la dictadura teocrática. Porque
Dios ha encomendado -aseguran los neoconservadores- una gran responsabilidad a
Estados Unidos. Y por esta razón “esta sagrada misión comienza en Bagdad, pero no
finaliza allí” 26

LIBERTAD La acepción principal, que el pensamiento neoconservador maneja del


término “libertad”, queda reducida a la faceta de la libertad negativa, es decir,
la esfera de la persona que no es susceptible de ser invadida por la acción
estatal. El Estado tiene la misión de protegerla y no limitarla. Se produce una
conexión entre la libertad así concebida y la dignidad humana como aspiración
ética, situándose ésta como sustrato
23 24

Present Dangers, 13. Present Dangers, 16. 25 Ibíd.. 26 La Guerra de Irak, 186.

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de aquélla. Libertad y dignidad se muestran como el anverso y el reverso de la


misma moneda. La formulación teórica precisa un sistema jurídico-político que
instrumente los medios oportunos para su concreción real y efectiva: el liberalismo
de mercado. El libre mercado y el libre comercio son portadores y creadores de
espacios de libertad como órdenes espontáneos surgidos de la interacción
irrestricta de múltiples sujetos. La libertad a la que hacen referencia los
neoconservadores radica en el intercambio de bienes y servicios La necesidad de
preservar este halo de libertad exige la conformación de una serie de instituciones
que la garantice sin intervenirla. En esa línea, el liberalismo de mercado denota
para el pensamiento neoconservador una visión principalmente individualista de las
relaciones humanas, proclamando su favor hacia un Estado reducido, una bajada de
impuestos, el incentivo del ahorro y el mantenimiento del consumo. La libertad de
mercado es garantizada por la libertad política o democracia. Ambas se necesitan.
Sin la una no es posible la otra, dando su conjunción como resultado una democracia
liberal de mercado. Libertad de mercado y política son valores expansivos, que
Estados Unidos tiene la responsabilidad de exportar por el mundo, porque
constituyen una garantía para a paz internacional. Son baluartes contra la tiranía
de los pueblos y un seguro para el mantenimiento de la paz internacional. En
consecuencia, la exportación de las libertades individuales asociadas a la
democracia liberal de mercado constituye un acto no sólo de liberación de la
opresión sino también de seguridad nacional. El fenómeno terrorista ha hecho
permeable a la sociedad norteamericana frente a amenazas exteriores en otros
tiempos impensables, poniendo en serio peligro el disfrute de los derechos
naturales y de las libertades que habían venido gozando todos los estadounidenses.
Tal fenómeno justifica una legislación restrictiva de las libertades dentro del
territorio de Estados Unidos en beneficio de la libertad de todos y de la seguridad
general y fuera de las fronteras estadounidenses el cambio de régimen político en
los Estados canallas y cómplices que dan cobertura y apoyan a los terroristas.

NACIONES UNIDAS. Los textos de los neoconservadores y los discursos del Presidente
Bush, desde que decide dar el paso de atacar a Irak, con o sin la anuencia de las
Naciones Unidas, se prodigan en juicios peyorativos sobre la organización de las
Naciones Unidas. Entresacamos un pasaje dedicado a las Naciones Unidas más extenso
de lo acostumbrado, en el que se dice que: a) las Naciones Unidas carecen de
autoridad moral, b) el Consejo de Seguridad de la ONU es ilegítimo porque tres de
sus miembros representan a dictaduras, y c) las Naciones Unidas son
instrumentalizadas por Francia y Rusia. Por lo tanto “es sumamente extraño percibir
a las Naciones Unidas como una autoridad moral más lata que los Estados Unidos” 27

27

La Guerra de Irak, 145.

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No debe ser tan escasa la autoridad moral de Naciones Unidas, por mucho que de ella
renieguen los neoconservadores, cuando siempre Estados Unidos intenta ponerla de su
parte e incluso ampararse en sus resoluciones cuando emprende por libre el camino
solitario de la guerra. Pasos que siguió en la campaña bélica de Irak, reclamando
resoluciones de la ONU desobedecidas por Hussein para justificar su intervención y
pretendiendo por todos los medios y hasta el último momento el paraguas protector
de la ONU. Lo que sí ha demostrado varias veces Estados Unidos es que, si Naciones
Unidas se cierra a sus intereses, pasa por encima de ella y ya no tiene otra salida
que desacreditarla.

PAX AMERICANA. PAX DEMOCRATICA. La pax americana es la paz en el mundo promovida y


asegurada por la diplomacia y los ejércitos de Estados Unidos. Estados Unidos se ha
constituido por su condición de potencia suprema dotada de una capacidad militar
inigualable, rápida y contundente, en el único guardián y garante de la paz y
seguridad en todo el mundo. Por ello decir paz mundial es lo mismo que decir pax
americana, porque sin la concurrencia de Estados Unidos no es posible la paz. La
pax americana es equivalente al decir de los neoconservadores a la pax romana (de
ahí quizás la nomenclatura en latín), porque en la actualidad solamente Estados
Unidos puede garantizar la paz mundial, de la misma manera que en su tiempo
solamente Roma podía hacerlo en el mundo conocido. En la etapa de la Guerra Fría la
paz en el mundo dependía de la voluntad de dos grandes superpotencias, Estados
Unidos y la URSS. Con anterioridad la paz necesitaba la colaboración de una
pluralidad de grandes potencias. Actualmente hemos vuelto a los tiempos del Imperio
romano. La pax democratica se identifica con la pax americana, porque Estados
Unidos propaga la democracia por el mundo, dispuesto a cambiar regímenes tiránicos
por regímenes democráticos, ya que mediante la instauración de las democracias se
puede conseguir que el mundo viva en paz. Los neoconservadores y el Presidente Bush
a la cabeza esgrimen un eslogan: “las democracias no se hacen la guerra entre sí”.
Por consiguiente pax democratica y pax americana son términos intercambiables –y
los neoconservadores acostumbran a hacerlo profusamente- porque la paz democrática
es la establecida por Estados Unidos y la paz americana se cimenta mediante la
propagación de la democracia como sistema ideal y seguro de gobierno.

RESPONSABILIDAD. Estados Unidos tiene una especial responsabilidad por su condición


de suprema potencia mundial, de la que depende en exclusividad la paz y el orden
internacionales. Ha sido tocado con la máxima fortuna y debe responder
consecuentemente. La primera responsabilidad de Estados Unidos es ante Dios. La
segunda, ante los ciudadanos estadounidenses y el mundo. Esta responsabilidad no le
permite encerrarse en sí mismo y buscar exclusivamente su propio beneficio e
interés, sino que tiene que abandonar su tradicional aislamiento –cuando Estados
Unidos se consideraba una tierra de promisión distante y separada del viejo mundo-
e intervenir fuera de sus fronteras para asegurar la 81
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paz y para extender los valores de la libertad y la democracia. El intervencionismo


es una cuestión de responsabilidad moral antes Dios, el mundo y los ciudadanos. La
responsabilidad providencial de Estados Unidos –por su poderío y virtud- es
reiterada con fuerza por los neoconservadores de la misma manera que proclamada la
irresponsabilidad estadounidense durante mandatos presidenciales anteriores,
especialmente del Presidente Clinton. Tanto es así que los maestros Kristol y
Kagan, cuando identifican los present dangers –título de la obra colectiva mas
relevante de los neoconservadores- se refieren a Estados Unidos como su causa, si
no asumen su liderazgo e influencia en el mundo. El peligro presente es que Estados
Unidos se desentienda de sus responsabilidades... y permita que el orden
internacional, que él mismo ha creado y protege, se desmorone” 28

TERRORISMO. Terrorismo es una expresión cerrada y sin matices. Todos los


terrorismos entran en el mismo saco, el que intenta liberar a pueblos tiranizados y
el de los tiranos que reprimen a sus pueblos, el de Chechenia, Palestina, Israel,
Irak, etc. Hay grupos terroristas –el más destacado Al Qaeda- Estados terroristas –
el más destacado Irak gobernado por Hussein- y Estados canallas, cómplices de los
terroristas. Todos ellos mantienen entre sí una fuerte alianza para sembrar el
terror y dañar los intereses de Estados Unidos y sus aliados. Hay terroristas a los
que hay que atacar rápidamente, antes de que ellos asesten el primer golpe: los que
poseen armas de destrucción masiva, contra los que se justifica la guerra
preventiva; guerra contra la amenaza inminente, que si no se ataja a tiempo se
convertirá en acciones terroristas que todos lamentarán cuando ya no haya remedio.
El terrorismo es presentado bajo la imagen de la conspiración mundial contra
Estados Unidos y sus valores, diseminado, de difícil visualización, de enorme
movilidad, con una tremenda capacidad mortífera. Elementos nuevos de un enemigo
estratégicamente poderoso, que justifican el ataque preventivo según la doctrina
Bush. En este discurso cerrado sobre el fenómeno terrorista ni un solo reproche
para Estados Unidos, el reino de la virtud. Estados Unidos nunca practicó o alentó
o consintió o enseñó tácticas y prácticas terroristas. Estados Unidos, al que Dios
ha encomendado una misión sagrada, representa y practica el bien. Como dice el
Presidente Bush al terminar sus discursos: “Dios bendice a América” Y por lo tanto
piensan Bush y sus acólitos- América no puede hacer el mal.

UNILATERALISMO Unilateralismo significa la actuación aislada de los Estados Unidos


en la esfera internacional persiguiendo sus intereses nacionales. El unilateralismo
es un concepto que sorprende y decepciona a los europeos, pero que está bien
enraizado en la mentalidad de los estadounidenses, correspondiendo a la realidad de
Estados Unidos
28

Present Dangers, 4.

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como única superpotencia mundial. Hasta el senador John Kerry defendía en los
debates de los candidatos a la Presidencia de Estados Unidos las actuaciones
unilaterales de Estados Unidos, al margen de las Naciones Unidas, si eran
necesarias para proteger sus intereses nacionales. El unilateralismo admite grados.
Los liberales estadounidenses aceptan el unilateralismo como una fórmula
excepcional y posterior a la búsqueda de la coalición de aliados para una actuación
conjunta en la esfera internacional. Los neoconservadores recalcan el derecho y el
deber de Estados Unidos de actuar unilateralmente, pero no muestran una opinión
clara sobre hasta dónde debe llegar la libre actuación. Unas veces la defienden sin
limitaciones y condicionamientos. Y otras la someten a una previa búsqueda de
alianzas. Pero da la impresión de que en este segundo caso se trata de concesiones
a la galería para disfrutar de la ayuda de los aliados, de cuyo consenso puede
prescindirse si es conveniente para los intereses nacionales. Desde otro ángulo
puede decirse que existe un estilo americano de ser multilateralista, como afirma
Robert Kagan, 29 porque los estadounidenses son a veces multilaterales por
pragmatismo o conveniencia (no por convicciones, como los europeos)

REFERENCIAS CITADAS Discurso de G. W. Bush en The National Cathedral, Washington


D.C., 14/09/01. Discurso de G. W. Bush en la Graduación de la Promoción 2002.
Academia Militar de West Point, 01/07/02. Discurso de G. W. Bush en la Academia de
Guardacostas de Estados Unidos, 21/05/03. KAGAN, R. - (2002): “Mulilateralism,
American style”, The Washington Post, 13/09. - (2003): “Of Paradise and Power:
America and Europe in the New World Order”, New York: Knopf (cast. “Poder y
Debilidad. Europa y Estados Unidos en el Nuevo orden Mundial”, Moisés Ramírez
Trapero, Madrid: Taurus, 2003). KRISTOL, W. y KAGAN, R., eds., (2000): “Present
Dangers”, San Francisco: Encounterbooks (cast. “Peligros Presentes”, trad. y
estudio preliminar de Ignacio de la Rasilla, Córdoba: Editorial Almuzara, 2005).
KRISTOL, W. y KAPLAN, F. L. (2003): “The War over Iraq”, San Francisco:
Encounterbooks (cast. “La Guerra de Irak. En Defensa de la Democracia y de la
Libertad”, trad. y estudio preliminar de Juan Jesús Mora Molina, Córdoba: Editorial
Almuzara, 2004).

29

Kagan, R., “Multilateralism, american style” , The Washington Post, 13 de


Septiembre de 2002.

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Juan.J. Mora Molina, Ramón .L. Soriano Díaz

SORIANO, R. y ALARCÓN, C., coords., (2004): “El Nuevo Orden Americano. Textos
Básicos”, Córdoba: Editorial Almuzara.

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Capítulo Quinto Derechos Humanos y Pacifismo en la Era Nuclear


Carlos Alarcón Cabrera Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad Pablo de
Olavide de Sevilla

1. EL NACIMIENTO DE UNA NUEVA ERA 1945 es el año de inicio de la era nuclear. Es


entonces cuando culmina y se materializa el proceso de sustitución de las armas
manejadas por el hombre, sin la ayuda o con la ayuda de instrumentos mecánicos, por
armas automatizadas, capaces de hacerse funcionar por sí mismas. Lo acaecido en
Julio y Agosto de 1945 en las ciudades japonesas de Hiroshima y Nagasaki es el
efecto palpable de la potencia destructiva de las nuevas armas, derivada del hecho
de que una sola bomba pueda poseer la inmensa energía desencadenada por la escisión
nuclear, lo que permite afirmar, como ha hecho Frosini, que la era nuclear trae
consigo una auténtica mutación antropológica, capaz de provocar el suicido
colectivo. La era nuclear es cualitativamente distinta porque hasta ahora la
humanidad no había peligrado globalmente como tal, porque por vez primera se
dispone de los medios necesarios para poner punto final a la historia humana. La
conciencia pacifista surge por ello con fuerza a mediados del siglo XX, como
respuesta a las consecuencias armamentísticas del progreso tecnológico, aunque sus
precedentes se sitúan muchos siglos atrás. Ya el judaísmo introdujo el término
shalom, la paz en el sentido de bien espiritual, anunciándose el Mesías como
príncipe de la paz, destructor de la guerra y constructor de la justicia, y
Jesucristo, en el sermón de la montaña, defendió frente a la ley del Talión la
actitud no violenta ante el mal, no entendida como conducta pasiva sino como
conversión del adversario sin necesidad de usar medios violentos, frente a la ley
del Talión. En el Renacimiento, Campanella, recogiendo la herencia idealista y
ontológica de la República platónica, anticipó reivindicaciones como el desarme
universal y la federación entre países; y Tomás Moro resaltó el odio natural de los
utopianos a la guerra, “fruto de la venganza y que no reporta más que derramar
sangre sobre sangre” 1 . Por su parte, el racionalismo ilustrado tuvo en Kant al
principal opositor teórico a las guerras, las cuales, contrarias a la razón, debían
borrarse para siempre con la creación de un gobierno internacional 2 . Estas tesis
se repitieron asimismo en Saint-Simon, quien
1

Thomas More, Utopia (ed. 1984), pp. 109 ss.: “Fighting is a thing they absolutely
loathe. They say it´s a quite subhuman form of activity, although human beings are
more addicted to it than any of the lower animals. In fact, the Utopians are
practically the only people on earth who fail to see anything glorious in war”. 2
Emmanuel Kant, La paz perpetua (ed. 1985), pp. 21 ss.

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Carlos Alarcón Cabrera

en Sobre la reorganización de la sociedad europea defenderá la construcción de una


federación que paulatinamente deberá ir uniendo a todos los países del mundo: “Then
evils start to decrease, troubles to abate, wars to die away” 3 . A partir de la
segunda mitad del siglo XIX comenzarán a consolidarse ciertos tipos de movimientos
pacifistas, creándose las primeras asociaciones pacifistas sobre la base teórica de
argumentos morales (exaltación de la vida humana) y económicos (grandes costes de
las guerras). La relevancia política de muchos de estos movimientos provino de la
conjunción de las dos principales ideologías que los apoyaban: la
liberalreformista, defensora de la tolerancia política y de la solidaridad y paz
entre los pueblos, y la socialista, que propugnaba el internacionalismo pacifista
como estrategia de la lucha de clases, y que tan decepcionamente chocó con la
realidad sociológica de la primera guerra mundial. Pero, como comenzaba diciendo,
no es hasta 1945, año en el que las bombas atómicas empleadas sellan el fin de la
peor guerra sufrida hasta entonces por la humanidad, cuando nace propiamente la
conciencia pacifista antinuclear, cuando la percepción de que las nuevas armas
descubiertas son incomparablemente más mortíferas que todas las anteriormente
existentes empuja a replantear el valor de la paz, hasta entonces minusvalorado en
relación con otros valores como la libertad, la seguridad, la igualdad o la
justicia. La nueva situación conlleva así un cambio esencial en la interacción
semántica entre dos expresiones que usaron uniformemente los teóricos de la guerra
justa para formular sus doctrinas: el ius ad bellum, que partiendo de los
postulados tomistas sobre la justicia de las guerras, que exigían el cumplimiento
de tres requisitos (declaración realizada por una autoridad legítima, justa causa y
recta intención), terminó traduciéndose por los escolásticos y por Grocio en el
derecho a iniciar una guerra cuando concurriera iusta causa belli; y el ius in
bello, subordinado al anterior, relativo a los actos que, dentro de una guerra
justa, eran legales, estaban permitidos 4 . El ius in bello dependía
tradicionalmente del ius ad bellum porque si no existía justa causa y la guerra era
en su conjunto ilícita, tampoco cabía derecho a ningún tipo de actividad bélica.
Pero en la era atómica los términos, de alguna manera, se alteran. Ante las
eventuales consecuencias de determinados actos bélicos el pacifismo niega la
vigencia del ius ad bellum, niega el concepto de iusta causa belli, y los pilares
del derecho internacional se tambalean por la dificultad del ius in bello para
ordenar y racionalizar la conducta de los Estados en las nuevas guerras, dificultad
que a la vez repercute en la injustificación del ius ad bellum. No obstante, aunque
el germen de la alarma por la previsible autodestrucción total latía desde el
empleo de armas nucleares contra ciudades habitadas en 1945, este hecho por sí
mismo no agitó del todo las inquietudes pacifistas hasta que conflictos derivados
de la guerra fría durante las dos décadas siguientes, como los de Corea, Cuba o
Vietnam, hicieron recordarlo, y, sobre todo, pensar que pudiera reproducirse con
consecuencias mucho más trágicas. En un primer momento el problema atómico se
conocía muy mal en los sectores sociales más amplios, hasta que trascendió por
Claude-Henri Saint-Simon, On the reorganization of European Society (ed. 1976), pp.
83 y ss. Realmente, el ius in bello no es estudiado minuciosamente por los teóricos
de la guerra justa hasta Hugo Grocio, quien enumerará sus tres principios
fundamentales: a) sólo es lícito en la guerra lo que es necesario al fin; b) la
justicia de la guerra no se refiere sólo al comienzo de la misma, sino que abarca
toda su duración; c) lo que se puede lograr sin daño es ilícito si se consigue
dañando (Hugo Grocio, Del Derecho de la Guerra y de la Paz (ed. 1925), vol. III,
pp. 267 ss.)
4 3

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completo la desenfrenada carrera armamentista y se verificó que las armas


existentes eran ya capaces de acabar con el mundo entero. Los movimientos
pacifistas que reemergen en los ochenta, coincidiendo también con la conciencia
general de crisis de la democracia y del Estado del bienestar, en tanto que
conceptos políticos occidentales cuya atemporalidad y bondad intrínseca se vienen
abajo al contemplar con una perspectiva más amplia la globalidad del planeta,
marcada por las desigualdades y las injusticias, no reúnen los mismos rasgos que
los de los sesenta, porque más que centrarse en casos concretos de estallidos
bélicos alentados por las superpotencias, enfocan el panorama general de tensión
nuclear aparentemente equilibrada que exige una forma de protesta más completa.
Cuando en 1955 Russell, Einstein y otros Premios Nobel elaboraron el famoso
manifiesto pacifista, pusieron énfasis en que por encima de todos los conflictos
sobresalía el que separaba al comunismo del anticomunismo. Pero veinticinco años
después ambos bloques habían perdido homogeneidad y unidad, y el mantenimiento de
la paz se hacía más difícil, porque la complejidad y la fragilidad dentro de cada
parte implicaba que en una disputa entre dos contendientes era mucho más complicado
llegar a soluciones pacíficas por las actitudes de terceros creadores de nuevos
conflictos. El auge del pacifismo en los años ochenta es además destacado porque,
como resaltaron Heller y Feher, la sociedad occidental ha sufrido en los setenta
una fuerte depresión económica mundial que ha desgastado sus valores fundamentales
como consecuencia de poner en cuestión las tesis del progreso ininterrumpido y
equilibrado y la propia existencia del Estado del bienestar, lo que condujo a que
“no fueran sólo días difíciles lo que se divisaba en el horizonte. Fue
verdaderamente el fin del mundo que había parecido tan bueno como lo que prometía,
hasta el punto de que la principal imagen que surgía era el fin simbólico del
mundo, el holocausto nuclear” 5 . Eran también años en los que la hegemonía
norteamericana, ganada a pulso tras las dos guerras mundiales y el proceso de
descolonización, se había puesto equivocadamente en cuestión como consecuencia de
la evolución política en focos de tensión como Oriente Medio, Irán, Afganistán,
Indochina, Corea, Centroamérica, etc., y en los que la fragmentación ideológica de
la izquierda aumentaba a la vez que se consolidaba la convicción de que cualquier
forma de comunismo conducía al desastre. Tugendhat resumió bien las premisas del
pacifismo de los ochenta, reduciéndolas a dos: a) una guerra atómica es el mayor
mal pensable; b) una guerra atómica es probable bajo las condiciones presentes y,
tal como se comportan las superpotencias, cada vez lo será más. En base a estas
premisas, el pacifismo se vuelca en torno a la evitación incondicional de la guerra
nuclear. Si toda guerra es un mal, la guerra nuclear es el máximo mal porque
significa el final de todo, incluso de las guerras. Como recalca Tugendhat, los
adversarios del movimiento pacifista tampoco quieren la guerra atómica, pero sólo
tratan de evitarla si es posible, no incondicionalmente. Si es posible significa
“sólo en el supuesto de que sin ella sea evitable otro mal tan grande como ella
misma o incluso mayor, por ejemplo la libertad”, por lo que la paz ocuparía un
lugar elevado dentro de la jerarquía de valores, pero no el más elevado 6 .
Finalmente, el pacifismo del siglo XXI, el pacifismo posterior a la caída del muro,
del comunismo, del imperio soviético, que muestra sobre todo su fortaleza, aunque
también su impotencia, a principios de 2003, cuando como en una pesadilla
5 6

Agnes Heller / Ferenc Feher, 1985, pp. 127 ss. Ernst Tugendhat, 1984, pp. 24 ss.

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colectiva se teme e intuye una guerra que inevitablemente llegará, es un pacifismo


que paradójicamente arranca de la idea absurda del final feliz de la historia, del
fin de la historia tras el triunfo de los buenos, las democracias liberal-
capitalistas, y la derrota de los malos, las dictaduras comunistas. Estas tesis,
claramente expuestas por Fukujama a principios de los noventa, cuando los regímenes
comunistas arrojan la toalla y reconocen haber perdido el desafío ideológico y
material que disputaban, se remontan a la concepción de la Historia
tradicionalmente defendida por la cultura judeo-cristiana, que la racionalizaba
como progreso hacia la perfección terrenal de la raza humana, pero también tienen
un precedente en la filosofía política y de la historia de los siglos XVII y XVIII,
en la que dominó la idea de evolución positiva y lineal de la humanidad. Así, Vico
definió la Historia como el fruto de la providencia divina, que determina el
progreso de las civilizaciones en tanto que “mente eterna e infinita que todo lo
penetra y preside… y que dispone a un fin universal lo que los hombres o pueblos
particulares a sus fines particulares dispusieron” 7 . Y Hegel sostuvo que la razón
divina universal había elaborado un plan que la Historia debía representar para
satisfacer su fin último a través de un recorrido que también habría de incluir
periodos de ruina cultural que antes o después se superarian. Bastaba entonces con
explicar los hechos deduciendo lo que debía ser de lo que era. La Historia era una
muestra de la intención del espíritu de llegar a saber lo que es en sí, era el
progreso en la conciencia de la libertad, “progreso que debemos conocer en su
necesidad. El espíritu, fatalmente, realizará lo que debe realizar. Esta
realización es a la vez su decadencia, y ésta la aparición de un nuevo estadio” 8 .
Como Vico y Hegel, los pseudooptimistas defensores del final feliz de la Historia
de los primeros noventa, ajenos a la dramática realidad bélica contemporánea,
parecían caracterizar al hombre como un ser sin voluntad que se deja llevar
abstractamente por la marea histórica. Desde luego, no parecía buen momento para
recordar el mensaje existencialista que afirmaba que el hombre estaba condenado a
ser libre y debía reivindicar las consecuencias de su libertad, ni mucho menos para
citar al Sastre de El Ser y la Nada: “Ni las peores situaciones de guerra son
inhumanas; si participo en una guerra, esta guerra es mía. La merezco porque
siempre podía haberme sustraído a ella. La he elegido, por flaqueza, por cobardía
ante la opinión pública o porque prefiero ciertos valores a la negación de hacer la
guerra” 9 . No hizo falta que pasara media década desde la caída del muro para que
estas palabras de Sartre volvieran a cobrar trágica actualidad, y se recordara todo
aquello que el ser humano fue capaz de hacer en el siglo XX. No parece que los
responsables directos e indirectos de masacres como las de los Balcanes (por citar
el ejemplo más claro: Eslavonia Oriental, Krajina, Bosnia-Herzegovina, Kosovo, …)
sean mucho más humanos que quienes participaron en guerras pasadas. Aun admitiendo
que la Historia hubiera terminado, sería difícil aceptar que en ella el hombre ha
vencido, que el desenlace ha sido un happy end. Sin embargo, tampoco comparto la
tesis opuesta a la de Fukujama, la tesis de la venganza de la Historia, según la
cual la Historia no sólo no va a terminar bien, sino que es ahora, tras la caída
del muro, cuando Occidente va a pagar por sus pecados
7 8

Giambatista Vico, Ciencia Nueva (ed. 1978), pp. 4 ss. Jorge Guillermo Federico
Hegel, Filosofía de la Historia Universal (ed. 1946), pp. 15, 16 y 43 ss. 9 Jean-
Paul Sartre, 1968, pp. 675 ss.

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contemporáneos, en particular respecto a los maltratados pueblos europeos


centroorientales y balcánicos. Esta tesis ha sido esbozada entre nosotros por
Tertsch 10 , al culpar a los ganadores de las tres guerras mundiales (la guerra
caliente que termina en 1918, la guerra caliente que termina en 1945 y la guerra
fría que termina en 1989) de las situaciones creadas. Como diseñadores de fronteras
entre nuevos países en 1919, entre nuevos bloques en 1945, y entre nuevos países y
nuevos bloques desde 1989, deberíamos entonces compartir las secuelas del fracaso
de nuestras decisiones. La unión de Bohemia y Moravia con Eslovaquia para
constituir el nuevo Estado checoeslovaco, la reducción del territorio húngaro en
beneficio de Rumanía, Serbia y Eslovaquia, y, sobre todo, la creación de
Yugoslavia, todas ellas decisiones acordadas en el contexto del final de la primera
guerra mundial, habrían sido entonces contraproducentes. Más graves aún habrían
sido las derivaciones de la Conferencia de Yalta, convalidada implícita o
explícitamente por la opinión pública occidental. Por no hablar de las indecisas,
débiles y desafortunadas tomas de postura de la comunidad internacional en los
últimos años, ineficaces contra las frecuentes limpiezas étnicas que han sufrido
muy diversas zonas de Europa Oriental. Creo sin embargo que, en realidad, la tesis
cuasisurrealista de la venganza de la Historia incide en los mismos errores que la
de Fukujama, a pesar de aparentar contradecirla. De una u otra forma, no dejan de
presuponer una concepción determinista de la Historia, según la cual todo hecho
histórico tiene una explicación, un sentido, que margina las capacidades de los
hombres concretos para transformar la realidad. Aparte de caer en el error de
desconocer las grandes diferencias entre decisiones como las plasmadas en los
Tratados de Versalles y Trianon, las derivadas de las Conferencias de Teherán,
Yalta y San Francisco, o las acordadas por la Unión Europea y la ONU para contener
las ansias ultranacionalistas en Europa del este.

2. LA RESPUESTA PACIFISTA Norberto Bobbio se ha referido a tres metáforas que


resumen las diferentes perspectivas sobre el papel del hombre en la Historia. La
primera alude a una botella vacía y abierta con una mosca en su interior – que
representa al hombre – que, con la ayuda del filósofo, trata de salir al exterior.
La segunda es más pesimista porque concibe al hombre como un pez en una red que al
abrirse significa su final, por lo que su único consuelo es disponer del tiempo que
le resta de vida. La tercera presenta un laberinto del que existe alguna manera de
salir, pero no es conocida por nadie. El ser humano sólo puede utilizar su
experiencia descartando los caminos que encuentra bloqueados e iniciando los
restantes 11 . La primera metáfora sirve para ilusionar a quienes creen que pueden
vencer a la historia, a quienes creen en el final (feliz) de la historia. La
segunda metáfora refleja la desesperación por la indefensión del ser humano ante la
historia, ante el vengativo devenir histórico, ante las venganzas de la historia.
Sólo la tercera metáfora imagina al hombre como un ser no intimidado por su
circunstancialidad y capaz de combatir contra lo que rechaza del mundo que le
rodea. Esta última metáfora es la base para Bobbio del movimiento pacifista
antinuclear, de un movimiento que agita a los ciudadanos para que
10 11

Hermann Tertsch, 1993. Norberto Bobbio, 1982, pp. 6 ss.

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reivindiquen una supervivencia garantizada. Más allá del pacifismo pasivo que parte
del hecho de que la guerra es una institución que, tras haber servido para algunos
fines en determinados momentos históricos, tiende en la actualidad a desaparecer,
el pacifismo activo antinuclear huye de vaticinios y predicciones y reclama la
lucha por modificar la realidad, por lograr la eliminación de las guerras. Frente
al método interpretativo del pacifismo pasivo como teoría científica, es necesario
el método justificativo del pacifismo activo como opción ética: como la guerra no
puede ser ya limitada, es preciso eliminarla 12 . Hasta la caída del muro en 1989,
nos referíamos al mundo actual pensando en la realidad surgida tras la segunda
Guerra Mundial, en la que predominaba la emergencia definitiva de dos
superpotencias que arrastraron a un conjunto de potencias secundarias, y, como
contraste, un conglomerado de naciones que pueblan el centro y el sur del planeta,
con niveles de vida desproporcionadamente inferiores. El dominio de estas dos
superpotencias sobre los demás países tenía precedentes históricos - el Imperio
Romano, el Imperio Otomano, la hegemonía británica en la Edad Moderna, la Francia
napoleónica…-, pero desde luego ningún poder político poseyó nunca una capacidad de
control tan absoluta en todas las regiones del globo como la que antes de 1990
poseían los Estados Unidos y la Unión Soviética, y desde entonces sólo los
primeros. Las superpotencias tendían a proteger sus zonas de influencia e intentar
abrir brechas en las del oponente. Para ello valían los pretextos de la lucha
contra la opresión capitalista sufrida por el pueblo, en el caso de la Unión
Soviética, o la intervención humanitaria en defensa de la democracia y la libertad,
en una práctica habitual de los Estados Unidos que se hizo más frecuente aún cuando
quedó como única superpotencia, y que se exacerbó con el pretexto de la lucha
antiterrorista tras el atentado del 11 de Septiembre de 2001. La oposición entre
los dos frentes ideológicos, económicos, políticos y militares, fundamento de la
falta de respeto de las grandes potencias hacia los demás países, que se plasmó en
la tendencia nada imparcial a justificar los actos propios contra terceros y
censurar los ajenos, se desvaneció tras la hecatombe del comunismo, con lo que
acabó una situación de equilibro y de aparente igualdad de fuerzas, que parecía
garantizar el mantenimiento de la paz ante el miedo al contrario. Al igual que en
el estado de naturaleza hobbesiano, en el contexto del equilibrio del terror y la
mutua disuasión nuclear, propio de los cuarentaycinco años siguientes al final de
la segunda Guerra Mundial, el miedo se presentaba como un elemento esencial
influyente en el comportamiento de los Estados. Que el Estado fuera un lobo para el
Estado significaba algo todavía peor a que el hombre fuera un lobo para el hombre,
porque el perjuicio mutuo que los Estados podían causarse no era ya la muerte, sino
la extinción de la especie humana. En el estado de naturaleza de Hobbes, el hombre
carecía de límite alguno a su libertad de actuación, y por ello su entorno incitaba
a un estado de guerra, pero su instinto de conservación le llevó a querer alcanzar
la paz, para lo cual debería acordar con sus semejantes restringir esa libertad
absoluta, sellando este acuerdo mediante la creación de una autoridad común que
inspirara el suficiente miedo como para que cada hombre reprimiera sus pasiones
incontroladas. En el estado de naturaleza resultante del equilibrio del terror, de
la mutua disuasión nuclear, el hombre se encuentra en una situación de riesgo
ininterrumpido, pero la solución no es el temor a una autoridad
12

Ibid, pp. 30 ss.

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común, sino el temor a un ente semejante, que está a un mismo nivel y que a la vez
siente la misma sensación de temor. El orden que impone el equilibrio del terror se
apoya, como en Hobbes, en el miedo, pero con la diferencia de que ahora se amenaza
con la destrucción absoluta, incluso con la destrucción de cualquier orden. De
alguna forma, la situación resultante de la evolución del bilateralismo hegemónico
al unilateralismo es una mezcla de estos dos tipos de estados de naturaleza.
Volvemos a tener una autoridad común, los Estados Unidos, una autoridad común capaz
de amenazar con el uso de armas de destrucción masiva, pero tal capacidad está a su
vez parcialmente diseminada atendiendo a hipócritas intereses geopolíticos y
estratégicos, propiciando que muchos otros Estados puedan disponer de similares
armas de destrucción masiva, incluida la bomba atómica, que tras un cambio de
gobierno puede suponer un nada descartable instrumento de chantaje (piénsese en
casos como los de India, Pakistán, Kazajstán, o incluso Ucrania, Rusia o China). La
sustitución del equilibrio del terror por el dominio del terror, un dominio además
parcialmente repartido según razones de conveniencia, no es desde luego tampoco una
garantía de la paz, sino más bien al contrario, un motivo de reagrupamiento de los
movimientos pacifistas antinucleares. Por las razones expuestas, el movimiento
pacifista sólo puede en el siglo XXI adoptar una crítica radical de las guerras.
Esta crítica se centra en tres objetivos: contra los instrumentos con los que se
hacen las guerras, el pacifismo reivindica el desarme; contra los Estados que hacen
las guerras, el pacifismo reivindica una confederación supraestatal: contra la
conducta violenta el pacifismo reivindica la no-violencia. a) El pacifismo
instrumental El desarme es la forma más clara de pacifismo instrumental. Si las
guerras se hacen con armas, y queremos evitar las guerras, deberemos destruir las
armas. Los acuerdos multilaterales de desarme se han conocido en muchas épocas
históricas, pero reciben especial énfasis en el contexto de la guerra fría, cuando
se relaciona directamente con el equilibrio del terror en cuanto que procura
aminorar los efectos del terror mediante la reducción de los arsenales militares de
los Estados equilibrados. En tal contexto, el desarme promovía la conservación del
equilibrio, pero de un equilibrio no basado en el temor a la destrucción total. De
alguna forma, la reivindicación del desarme representa el planteamiento más
superficial como solución pacifista: “para que dejen de existir las guerras deben
dejar de existir los instrumentos con los que se hacen”. No se entra entonces en
averiguaciones sobre los motivos de los Estados (de los hombres que gobiernan los
Estados) para fabricar y emplear tales instrumentos. Esta reivindicación se ha
plasmado en numerosas resoluciones de la Asamblea General de la Organización de las
Naciones Unidas, que han especificado los puntos concretos de desarrollo del
desarme, entre las que destacan las limitaciones cuantitativas y cualitativas, la
prohibición de la producción o el comercio de armas nucleares y los acuerdos para
la desnuclearización de los océanos y para la eliminación de bases en territorio
extranjero. Conviene no olvidar un aspecto que puede hacer aún más positiva la
opción por el desarme: el desarme no implica sólo destruir, sino también construir.
Se trata de modificar la inercia de distribución del gasto estatal de forma que las
actuales inversiones armamentísticas, económicas y humanas, puedan canalizarse
hacia otros fines, con lo que además decaería la trascendencia del papel productivo
de la industria 91
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armamentista. Mary Kaldor recuerda que la exigencia del desarme ha de ser posterior
a la conversión de la producción armamentista en producción pacífica. Así, esta
conversión serviría para facilitar el desarme, en vez de ser un complicado problema
posterior: “La conversión no sería sólo cuestión de hacer de las espadas rejas de
arado, sería también cuestión de crear un nuevo mecanismo para el mayor proceso de
conversión económica, equilibrando las necesidades extremas del mundo moderno con
los recursos que o bien son objeto de malversación o bien no se usan en absoluto”
13 . Es ésta una manera de concebir por etapas el proceso de desaceleración de la
carrera de armamentos, dentro de las cuales ocuparía un lugar esencial el empleo
alternativo del personal militar en servicios civiles y la reconversión de la
industria de materiales de guerra. El proceso de desarme puede ser positivo, no
sólo por su efecto directo de supresión de las armas, sino asimismo por sus efectos
indirectos de desviación de fondos hacia otros campos de acción. Sin embargo, un
somero análisis de las consecuencias reales de los numerosos intentos de desarme
muestra lo alejados que se encuentran los resultados de los objetivos programados.
De hecho, no sólo no existe desarme real sino que el rearme continúa e la misma
proporción, tanto en las naciones productoras de armamento como en los paupérrimos
países del Tercer Mundo, que no escapan del círculo vicioso de endeudamiento y
progresivo aumento de su arsenal de armas. Un ejemplo claro se apreciaba para Frank
Blakaby en las famosas Conferencias de Ginebra: se buscaba inflexiblemente la
paridad absoluta en toda clase de armas, paridad que se manifestaba más como
cuestión política que militar, ya que la desigual cantidad de ojivas nucleares no
tenía por qué introducir un factor de diferenciación relevante. El desarme,
consagrado como herramienta política, como instrumento al servicio de la
competitividad político-militar de los Estados, se diluye en la práctica
transformándose casi en un mero proyecto utópico. En ello influyen circunstancias
como las importantes presiones que ejercen las poderosas industrias armamentistas,
que tanto se juegan cada vez que planea la posibilidad de interrumpir el rearme.
Así ocurría en el contexto de la guerra fría, del equilibrio del terror, y así
ocurre en la era del unilateralismo militarista de los Estados Unidos. También
ahora el sistema armamentista refuerza la seguridad personal de los políticos y
concentra técnicas científicas que no escapan a la burocracia 14 . Los juicios
enunciados sobre los futuros esfuerzos que se realicen a favor del desarme parten
forzosamente de un acentuado pesimismo. El rostro negativo del desarme también se
muestra en el riesgo que entraña si no se lleva a cabo mediante un estricto control
del cumplimiento del acuerdo. Es evidente que el desmantelamiento de todas las
armas, en especial las nucleares, no impide la posibilidad de nuevos rearmes, por
lo que una exigencia imprescindible para la operatividad de los tratados de desarme
es el establecimiento de agencias de verificación con facultades de control e
investigación. El desarme debe además ser multilateral para propiciar la
reivindicación del pacifismo instrumental: la destrucción o inutilización de los
instrumentos con los que se materializan las guerras; pero por ello mismo la
bilateralidad exige objetividad e imparcialidad a la hora de juzgar, lo que
dificulta alcanzar altas cotas de desarme desde posiciones ideológicas demasiado
cercanas a los bloques geopolíticos dominantes.

13 14

Mary Kaldor, 1983, pp. 125 y 126. Vid. E. P. Thompson, 1983, pp. 58 ss.

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En definitiva, el desarme es una reivindicación pacifista primaria, en el sentido


de que no pretende investigar las razones por las que las guerras se producen, por
las que las armas se utilizan. Bobbio dice que el desarme es a la guerra como el
prohibicionismo al alcoholismo, ya que ignora la etiología de la conducta. Es una
política del menor esfuerzo así resumida: “quien tiene un gato que araña, debe
evitar sumirse en especulaciones sobre la naturaleza del gato para modificar sus
instintos: se le cortan las uñas y asunto concluido” 15 . La creación de un Estado
supranacional A una solución de carácter bien distinto a la anterior, con una
tradición doctrinal mucho mayor, se le suele denominar pacifismo jurídico o
institucional: la instauración de un Estado supranacional que englobe y agrupe a
los Estados nacionales, y que presuponga relaciones similares a las que, en el
contexto de todo ordenamiento jurídico, existen entre los poderes públicos y los
destinatarios de las normas. En gran medida, la plena y rígida soberanía nacional
sobre cada territorio comenzó a atenuarse a partir del nacimiento de las
organizaciones internacionales. La constitución de la ONU supone una importante
contribución con la plasmación del principio de mantenimiento de la paz y de
utilización de medios pacíficos para la resolución de controversias
internacionales. El hecho de que éste sea el propósito enunciado en el primer
artículo de la Carta de San Francisco ha influido en que sus exegetas hayan
ensalzado la paz como su aspiración esencial. Por otro lado, el Derecho
Internacional Público también ha avanzado en la concreción de los actos en los que
la libertad de alguno de los sujetos pasivos de sus normas – algún Estado –
perjudica horizontalmente a otros, para lo cual se ha tratado de definir la
agresión internacional. Pero la ONU, a pesar de incidir en el tema de una forma más
racional que la Sociedad de Naciones, no ha ido más allá de las estrategias a corto
plazo; ello es así porque el interés nacional sigue preponderando sobre el interés
de la comunidad internacional. La ONU se ha limitado a elaborar normas – en la
práctica de escasa imperatividad – conducentes, en primer lugar, a la exclusión de
toda causa de guerra que no sea la legítima defensa, y en segundo lugar a obstruir
cualquier agresión que no se ajuste a esa única causa. Pero el ente internacional
ha renunciado a convencer a sus miembros de que abandonen su soberanía y se la
cedan para desde allí regular las relaciones entre los Estados, respaldada, ahora
sí, por la coercibilidad e imperatividad de sus normas. El pacifismo institucional
como respuesta al problema de las guerras arranca de la crítica kantiana a la
comunidad internacional de su época. La Federación de Estados o supraestado que
propugnara Kant debía constituir la culminación del contractualismo social llevado
al campo internacional, por cuanto que implica el rechazo de todos a la fuerza y su
sustitución por una sola fuerza. La coacción no desaparece, sino que se unifica y
organiza. Es éste el único medio racional, para Kant, que puede dar origen a que
los Estados abandonen la situación de inexistencia de leyes, de “estado de guerra”:
“consentir leyes públicas coactivas, de la misma manera que los individuos entregan
su libertad salvaje (sin leyes), y formar un Estado de pueblos (civitas gentium)
que abarcaría finalmente a todos los pueblos de la tierra” 16 .
15 16

Norberto Bobbio, 1982, p. 76. Emmanuel Kant, La paz perpetua (1985), pp. 25-26.

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El pacifismo así concebido no se dirige a marginar las discrepancias entre cada una
de las nacionalidades del mundo, sino en organizarlas mediante una federación
pacífica de pueblos. Pero no todo sería un camino de rosas hasta llegar a tal
situación. Un evidente obstáculo hace referencia a una dificultad general para la
creación de un Estado supranacional o supraestatal derivada de la propia
configuración de la comunidad internacional, que desde la Edad Moderna se compone
de Estados independientes, con plena soberanía sobre todo lo que acaece en su
territorio. Traspasar ese poder significa que los intereses de cada Estado deben
subordinarse al interés común de todos, pero para tal traspaso es necesario el
consentimiento de cada uno de los actuales detentadores del poder, que entonces lo
verían rebajado en beneficio del poder superior. En la práctica de las relaciones
internacionales podemos observar que incluso la ONU, a pesar de su gran
contribución a la paz mundial, no cuenta con prerrogativas de entidad, lo que es
aún más visible si nos fijamos en el derecho de veto de los cinco miembros
permanentes del Consejo de Seguridad. Además, del celo del Estado por resguardar su
soberanía no sólo se infieren efectos directos y expresos – el rechazo de la cesión
de soberanía – sino también tácitos: mientras subsistan soberanías particulares
todas las cesiones parciales que se efectúen serán reversibles. No olvidemos que se
parte de asociaciones voluntarias y para la cooperación, las únicas posibles a
corto plazo, y por tanto nada se puede hacer contra la vuelta atrás, la silla vacía
o la retirada de una organización internacional. Podemos así concluir que las cotas
más altas de supranacionalidad serán inaccesibles hasta que el interés de la
comunidad internacional deje de estar subordinado al nacional, para, al menos,
situarse al mismo nivel. Y por último no deben dejar de recordarse las
disimilitudes existentes entre los sistemas culturales, económicos y políticos. Una
vez superado el conflicto este-oeste, el abismo norte-sur alcanza aún mayor
relevancia, resultando evidente que la corrección de las inmensas desigualdades es
una condición indispensable para conformar una verdadera comunidad internacional,
en la que el progreso no sólo signifique mejoras para una parte de la humanidad. En
todo caso, los inconvenientes mencionados no deberían restar relevancia al proyecto
teórico del pacifismo jurídico o institucional, centrado en la constitución de un
ente supranacional con plena soberanía sobre los Estados. No ha de olvidarse que
las guerras han sido mayoritariamente justificadas a lo largo de la historia por la
imposición de hacer justicia, actuando punitivamente contra el Estado presuntamente
violador de derechos. Cada Estado determina cuándo se ha infringido una norma, y
cuándo tal infracción debe implicar una sanción cuya ejecución puede materializarse
mediante un conflicto bélico. La guerra se asemeja, en este sentido, a un
procedimiento judicial ejecutivo que, sin embargo, incurre en una serie de claras
imperfecciones: a) en primer lugar, se trata de un presunto procedimiento judicial
totalmente atípico, puesto que sanciona a los Estados basándose en normas que
frecuentemente no existen y con penas no fijadas previamente, con lo que se vulnera
el principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege); b) en segundo
lugar, el procedimiento judicial en forma de guerra no respeta la obligatoria
imparcialidad del juez, puesto que éste no sería sino una de las dos partes – la
que decidiera iniciar el proceso -, incurriéndose así en el grave riesgo de
confundir juez y parte; c) en tercer lugar, la sentencia resultante del
procedimiento judicial no favorece a quien más argumentos racionales aporta, sino a
la parte que consigue imponer su fuerza. Estas contradicciones desaparecerían si la
reivindicación del pacifismo institucional se materializara. La fuerza empleada
contra el incumplimiento de normas 94
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internacionales ya no se podría calificar de guerra, sino de consecuencia punitiva


prevista en una norma, alternativa al cumplimiento ordinario de la misma, sin
infringir por tanto el principio de legalidad. El juez sí sería en este caso
verdaderamente imparcial, con lo que resolvería objetivamente las cuestiones de
hecho y de derecho. Y, finalmente, se podría dictar una verdadera sentencia,
ajustada a las alegaciones y pruebas presentadas por las partes, independientemente
de la fuerza ejercida. De nuevo planearía el modelo hobbesiano de Estado: frente a
la inseguridad por la inexistencia de un poder que ponga en orden la libertad de
los sujetos se alzaría el Leviatán, en este caso el Leviatán supranacional, que por
primera vez concedería derechos subjetivos a sus miembros. En efecto, el paso del
estado de naturaleza a la sociedad civil, y la sustitución de la guerra entre las
personas por la paz indefinida gracias al monopolio de la fuerza son adaptables a
las relaciones interestatales contemporáneas. Nos hallamos en una situación de
desconfianza mutua en la que cada país es un lobo para los otros países,
especialmente los países más fuertes, y la solución podría igualmente consistir en
un pacto entre todos los Estados de renuncia a sus prerrogativas bélicas, que se
convierten en verdaderos derechos cuando son el reflejo de la autoridad del Estado
supranacional. Sin embargo, es difícil pensar que pudiera haber garantías de que el
Leviatán supranacional no cayera en los mismos defectos que el Leviatán nacional,
que el Estado absoluto. Norberto Bobbio ha elaborado una escala inversamente
proporcional de eficacia y practicabilidad en la que el pacifismo instrumental y el
pacifismo institucional ocupan un lugar simétrico entre sí. El pacifismo
instrumental es más practicable que el pacifismo institucional, pero éste más
eficaz que el primero 17 . Ahora bien, esta eficacia del pacifismo institucional,
de la supranacionalidad, debe basarse en una paz de satisfacción, y no en una paz
de potencia. Y para ello resulta fundamental que el centro de decisiones esté lo
menos alejado posible de los ciudadanos, algo que precisamente ocurre cada vez más
en la mayoría de los países teóricamente democráticos. Un Estado mundial debería
procurar evitar esta tendencia impidiendo que dominara la fuerza centrífuga del
poder, de modo que las cesiones de soberanía no se reflejaran en una imposición
automática de la lógica de la instancia central. El pacifismo finalista: la no-
violencia El pacifismo instrumental se dirige contra los instrumentos con los que
se hacen las guerras, reivindicando el desarme. El pacifismo institucional se
dirige contra los Estados que hacen las guerras, reivindicando la abolición de los
Estados y la constitución de un Estado supranacional. Y, por último, el pacifismo
finalista se dirige contra el comportamiento violento de quienes formas los
Estados, reivindicando la noviolencia. La no-violencia como pacifismo finalista se
centra en la causa última de los conflictos, reclamando un cambio en el hombre como
modo de conseguir un cambio en las sociedades. El término no-violencia proviene del
sanscrito “ahimsa”, entendido como fuerza de la verdad, ausencia de violencia y
amor activo, aunque literalmente significa no (“a”) nocividad (“himsa”). Gandhi lo
tradujo al inglés como “nonviolence” y expresó las dificultades para su explicación
a través del lenguaje al ser mucho más que un nuevo
17

Norberto Bobbio, 1982, pp. 75 ss.

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principio filosófico. Precisó que era más cuestión de voluntad que de razón, de
corazón que de inteligencia, que era, ante todo, regla de vida. La no-violencia
parte de la idea de que la hostilidad entre los hombres de be superarse con el
diálogo y el convencimiento de la necesidad de liberación de la opresión,
fundamentándose así en una toma de posición personal consciente de la obligación de
acercarse a la verdad intersubjetiva como medio de resolución de los conflictos. La
no-violencia es la antítesis de la violencia. La guerra, como máxima expresión de
la violencia generalizada entre sociedades es, por tanto, repudiada por el no-
violento, quien centra su atención en dos hechos: En primer lugar, en el imperativo
que el Estado dicta a los ciudadanos acerca del ejercicio de la violencia; desde
este punto de vista la guerra se opone a la perspectiva activa, positiva, de la no-
violencia, puesto que reprime las ansias de paz y libertad de los hombres. En
segundo lugar, en el resultado humano de las guerras, origen de multitudinarias
muertes de inocentes; desde este punto de vista la guerra se opone a la perspectiva
pasiva de la no-violencia, a la negación del ataque físico a cualquier ser humano.
Los esquemas clásicos de las guerras no pueden ser aplicados en la actualidad. La
noviolencia rechaza que el fin justifique los medios, y en la era nuclear nada los
justifica. Si aceptamos la escala jerárquica con la que Bobbio midió los diversos
tipos de pacifismo, se puede afirmar que el pacifismo finalista reúne peores
condiciones de practicabilidad que el pacifismo institucional, y aún peores que el
pacifismo instrumental, pero esta jerarquía se invierte cuando se mide su eficacia.
La no-violencia como pacifismo finalista pretende encontrar la verdadera causa de
los conflictos violentos y reclama un cambio en el hombre que deberá repercutir en
un cambio en las sociedades.

BIBLIOGRAFÍA

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97
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Terrorismo y Derechos Humano en la “Guerra Contra el Terror”.

Carlos Aguilar Blanc

Capítulo Sexto Terrorismo y Derechos Humanos en la “Guerra Contra el Terror”


Carlos Aguilar Blanc Prof. de Teoría del Derecho y Teoría y Práctica de los
Derechos Humanos Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, España

Terrorismo y derechos humanos parecen en principio dos conceptos antitéticos, no


obstante en sus orígenes y en su evolución histórica comparten un pasado histórico
común y no exento de contradicciones. Un somero acercamiento lingüístico a la
palabra “Terror” y a algunas de sus derivadas en lengua española, como “Terrorismo”
o “aterrorizar”. Para Caro Baroja resulta claro que la palabra “Terror” es
enteramente latina, ya el Diccionario de autoridades, de tiempos de Felipe V daba
dos ejemplos de ello y el mismísimo Cervantes alude al terror. 1 El primer dato que
conocemos del uso de la palabra “Terrorista” en nuestra literatura es el de
Fernández de Moratín 2 quien en el año 1821 hace uso de la palabra “terroristas” en
el sentido revolucionario. Será después de la revolución francesa cuando el termino
“terrorismo” será incluido en el suplemento del diccionario de la academia francesa
de 1798 en referencia al periodo revolucionario comúnmente conocido como “El
Terror”. Por su parte la palabra “terrorista” hará su aparición en los diccionarios
de lengua española de la primera mitad del siglo XIX 3 . El diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española nos dice que “terror” deriva del latín terror,
-oris. Y nos ofrece un primer significado del termino “miedo muy intenso”; como
tercer significado nos da el de “método expeditivo de justicia revolucionaria y
contrarrevolucionaria. Por antonom., época, durante la Revolución francesa, en que
este método era frecuente”. 4 El diccionario Oxford de la mente nos indica que los
orígenes del término se encuentran en la noción de temblar y le da al término el
significado de “el miedo especifico a que ocurra un acontecimiento o acción
nefastos”. Parece que el terror se acomoda a una categoría de respuestas
instintivas que los seres humanos compartimos con la mayoría de los mamíferos.
Experimentos con chimpancés en los que se mostraba a estos animales imágenes de
chimpancés con la cabeza o miembros amputados suscitaban respuestas instintivas de
agitación extrema. El miedo a la violencia infringida se encuentra en la base del
proceso de terror 5 . En este sentido la “guerra contra el terror” sería algo así
como la guerra contra el estrés o la guerra contra el hambre. En
Vid. CARO BAROJA, Julio: “El terror desde un punto de vista historico” en Terror y
terrorismo. Ed. Plaza y Janés/Cambio 16. Barcelona. 1989. pgs. 16 a 17. 2 FERNÁNDEZ
DE MORATÍN, Leandro: en Obras postumas, II, pág. 344. Carta XXVII. Madrid, 1867.
Obra citada por CARO BAROJA, J. en Terror y terrorismo. Op. Cit. pg. 18 3 Vid. CARO
BAROJA, J.: en Terror y terrorismo. Op. Cit. pgs. 18 y 19 4 Vid. REAL ACADEMIA DE
LA LENGUA ESPAÑOLA: “Diccionario de la Lengua española” Vigésima Segunda Edición.
Ed. Espasa Calpe. Madrid. 2001. pg. 2165 5 Vid. GREGORY, Richard L. en Diccionario
Oxford de la mente, Alianza Editorial, Madrid, 1995, pg. 1121.
1

98
Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

segundo lugar, el término terror, puede aludir entre otros significados, al terror
político o Terror de Estado, es decir al uso del miedo como procedimiento para el
mantenimiento en el poder, por parte de aquellos que en esos momentos lo detentan.
Sin embargo hay autores que sostienen que desde un punto de vista sociológico el
“terror” es distinto del “temor”, este extremo nos parece totalmente correcto, ya
que no fue lo mismo el “Gran Miedo” que recorrió Francia en el año 1789 que el
“Terror Jacobino” de 1793 6 . No debe extrañarnos esta aparente contradicción; la
discusión se sitúa en diferentes planos de investigación: de una parte el
estrictamente psicológico y de otra el sociológico político. El terror fue la base
de la tiranía en Roma, recuérdense los gobiernos de Mario y Sila. El terror ha sido
usado como un medio para acceder al poder; cuando al uso del mismo le ha seguido su
conquista efectiva decimos que se ha producido una “revolución”; cuando por el
contrario la violencia y el terror son sometidos o sofocados desde el poder decimos
que lo que se produjo fue una “rebelión” una “revuelta popular” o una
“insurrección”. Llamamos la atención sobre este extremo ya que algún paralelismo a
esto se dará respecto al fenómeno terrorista.

1. DEL TERRORISMO Los actos terroristas son por su propia naturaleza difíciles de
analizar y comprender; el terrorismo es un hecho que provoca sentimientos
encontrados y repuestas emocionales muy diferentes y de gran intensidad. A nadie se
le escapa la radical y diferente percepción que produjeron los atentados
terroristas del 11 de septiembre de 2001 entre la ciudadanía norteamericana y los
habitantes de algunos países de la región conocida como Oriente Medio; ello pese a
que se nos haya lanzado el mensaje, con una machaconería e insistencia
políticamente correcta (qué duda cabe), de que el mundo musulmán condenó el
terrorismo sin equivoco alguno. Lo cierto es que si observamos la situación
retrospectivamente, pensaremos que efectivamente hubo personas musulmanas que
vieron sacudidas sus conciencias con la misma intensidad que cualquier parisino o
londinense cristiano, ateo o agnóstico; no obstante ello no nos impedirá concluir,
a menos que queramos ponernos una opaca venda sobre los ojos, que hubo otras que
vitorearon jubilosamente tan macabros y espantosos actos. Se nos dijo que la CNN
emitió imágenes de archivo sensacionalistas que eran extemporáneas al momento en
que las poblaciones citadas tuvieron noticias de tan luctuosos hechos. Se
comprenden las razones de la puesta en marcha de dicha contracampaña informativa a
fin de evitar actos injustificados de violencia contra personas musulmanas del todo
inocentes, pero lo cierto es que hubo júbilo y vítores entre muchas personas
practicantes del credo islámico, y muchos colectivos musulmanes se alegraron de que
los atentados se cometieran y tuvieran éxito en sus objetivos. Los terroristas no
salen de la nada y sin ningún tipo de apoyo; pueden tener una base mayor o menor de
apoyo, pero un grupo terrorista sin cierto apoyo social tiene poca vida como tal.
¿Cómo es posible que hechos tan atroces sean celebrados por unas personas? ¿Tal
celebración es patrimonio exclusivo del mundo musulmán? No, no lo es, los
terroristas por mucho que a algunos les pueda sorprender siempre han tenido y es de
Vid. CALVERT, Peter: “El terror en la teoría de la revolución” en O’SULLIVAN, Noel
y otros: Terrosismo ideología y revolución Alianza Editorial. Madrid, 1987. Para
este autor el “terror” es el uso sistematico del temor en circusntancias
revolucionarias para ayudar al establecimiento de un nuevo gobierno.
6

99
Terrorismo y Derechos Humano en la “Guerra Contra el Terror”.

Carlos Aguilar Blanc

temer que tendrán sus defensores en todo tiempo y lugar, al margen de la profesión
religiosa de sus defensores. Se ha dicho no sin razón que el que para unos es un
terrorista es para otros un luchador por la libertad. Esta afirmación es
sociológicamente cierta, así es; de ese modo pueden verse divididos los
sentimientos populares; lo que hay que decir también es que pese a que
subjetivamente la afirmación es válida, si buscamos elementos críticos que nos
alumbren ante tan paradójica situación llegaremos a la conclusión de que el
terrorista nunca, y repito nunca, puede ser considerado un verdadero luchador por
la libertad ya que la naturaleza misma del terrorismo es contraria a la idea de
libertad. La confusión existente no obedece a causas patológicas ni a nada que se
les parezca. La historia de las ideas está llena de justificaciones racionales del
uso de la violencia y la historia reciente nos muestra cómo aquellos que antes eran
calificados como terroristas, o que realmente lo eran, luego pasan a ser héroes
nacionales, Jefes de Estado e incluso son galardonados con el Premio Nóbel de la
Paz, valgan como ejemplo de lo dicho las vidas de dos conocidas personalidades
públicas como Menahem Beguin y Yasser Arafat. 7

1.1 UNA PROPUESTA DE DEFINICIÓN El terrorismo es un hecho de naturaleza compleja;


durante los últimos cincuenta años ha ido adquiriendo un protagonismo creciente que
ha recorrido un camino parejo al de los medios de comunicación de masas; es lo
lógico dada la propia dinámica interna del acto terrorista. Al mismo tiempo que
nuestras sociedades se han ido convirtiendo en sociedades mediáticas el terrorismo
se ha ido convirtiendo en uno de los términos claves de nuestra cultura, y es que
el terrorismo es un acto de comunicación, un atroz acto de comunicación, pero un
acto de comunicación a fin de cuentas. Todos nosotros sabemos que es un acto
terrorista, lo difícil es sin embargo definirlo; nos sucede como a San Agustín con
la noción de tiempo. Si nadie nos lo pregunta todos sabemos qué es un acto
terrorista cuando lo vemos, e incluso sabemos diferenciarlo de un simple asesinato
común, pero definirlo y diferenciarlo de otras formas cercanas de violencia armada,
eso ya quizás no lo sepamos hacer. El terrorismo se ha convertido en un concepto
clave y central de la cultura de nuestro tiempo. Este tipo de conceptos aconsejan
el uso de definiciones explicativas 8 ; estas definiciones intentan recoger los
usos semánticos generalmente atribuidos a un determinado término lingüístico a la
par que tratan de formular un concepto que sea adecuado u operativo cara a al
futuro y a las exigencias que del termino lingüístico se derivan en un determinado
contexto cultural o sociológico. De este modo evitaremos caer en un sinfín de
definiciones acerca de lo que cada cual interpreta que es el terrorismo, camino que
si bien puede resultarnos interesante a aquellos que nos interesen estas materias,
sin embargo no nos llevará a resolver los problemas que se nos presentan al no
llegar a un concepto unívoco y operativo que permita la puesta en marcha de
respuestas políticas, militares o sociológicas frente al desarrollo de las
actividades terroristas; una buena muestra de la aparición incesante de estas
definiciones aportadas por la doctrina científica con sus enriquecedores matices
conceptuales puede encontrarse en el

Vid. AGUILAR BLANC, Carlos: ¿Terrorismo o Terror Global? en Repensar la Democracia,


Ed. Aconcagua, 2004. 8 Vid. SCARPELLI, Uberto “Cos’ é il positivismo giuridico”.
Editorial Comunitá. Milán. 1965. pg. 12.

100
Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

magnífico libro de Schmid y Jongman Political Terrorism 9 en el que se citan hasta


109 definiciones de terrorismo. Quizás un modelo afortunado de definición
explicativa sea la establecida en el Code of Federal Regulations de los Estados
Unidos de América, al realizar la enumeración de las atribuciones del Director del
FBI en su descripción de la organización del Departamento de Justicia
norteamericano; según la definición ofrecida “El terrorismo constituye una
utilización ilícita de la fuerza y la violencia contra personas o bienes con el fin
de intimidar o coaccionar a un gobierno, a la población civil o a una parte de esta
para alcanzar objetivos políticos o sociales” 10 . La definición expuesta puede ser
por supuesto objeto de muchas críticas, no obstante nos puede resultar útil a fin
de tener una idea bastante aproximada de la práctica o del conjunto de actos al
cual nos intentamos referir. Podrá argumentarse por solo poner un ejemplo, que deja
fuera los objetivos religiosos, tan patentes en el terrorismo del último decenio; a
ello podría oponerse como argumento que el objetivo del llamado “terrorismo
islámico”, posiblemente en la mente de más de uno, persigue fines políticos como
por ejemplo la construcción de la Gran Nación Islámica. No vamos a entrar ahora en
esas polémicas; baste señalar que en el ámbito internacional y hasta fecha muy
reciente no ha sido posible alcanzar un acuerdo o una definición consensuada sobre
lo que es el terrorismo. Todo parece indicar que la primera definición
supranacional fue la adoptada por el Consejo de la Unión Europea, en su Posición
Común de fecha 27 de diciembre de 2001 11 La cuestión sobre la sede definitoria
puede parecer baladí a primera vista pero no debe olvidarse que la ausencia de un
concepto común ha sido durante décadas el mayor obstáculo para implementar las
adecuadas respuestas o contramedidas frente a la amenaza del terrorismo; el
principal problema fue y lo sigue siendo el que determinadas personas creen
firmemente que hay casos extremos en los que el uso de la violencia está
justificado y en que dicha violencia no es una forma de terrorismo.
Desgraciadamente la realidad política viene a contradecir las categóricas censuras
morales que podamos plantear ante este hecho; por solo citar dos ejemplos,
determinados dirigentes políticos y altos funcionarios de los Estados de Argelia e
Israel en su día fueron calificados como terroristas en el pasado no muy lejano.
Pese a todo, para algunos existe la violencia legitima y justificada. Aquellos que
defienden dichos planteamientos, justifican la violencia en razón de motivos
sociales, religiosos, políticos, como la lucha contra la dominación colonial y la
hegemonía de las naciones más poderosas, la lucha por la identidad de los sujetos
nacionales, o por el ejercicio de unos pretendidos derechos colectivos. Todas estas
u otras razones son según su criterio causa suficiente para ignorar ramplonamente
el concepto fundante de cualquier derecho humano que reside a nuestro juicio en la
idea de dignidad humana. Hemos de señalar que nuestro estupor por esta afirmación
no es menor que el que nos producen las públicas manifestaciones expresadas en los
Estados Unidos de América tras los atentados del 11 de septiembre de 2001 en las
que se ponía en duda o se

Vid. SCHMID, Alex P. y JONGMAN, Albert J. en Political terrorism: a new guide to


actors, authors, concepts, data bases, theories and literature. Ed. SWIDOC
Ámsterdam & Transaction Books. Amsterdam. 1988. pg.5 10 Vid. Code of Federal
Regulations, Title 28, Chapter 1, Part 0, Section 085, Subpart P, [Revised as July
1, 2002], From the U.S. Government Printing Office via GPO Access, [Cite: 28
CFR0.85], Pages 5152. [En línea] en el Legal Information Institute
<http://cfr.law.cornel.edu/cfr> [Consulta: 21 marzo 2003]. 11 Vid. Diario Oficial
de las Comunidades Europeas de 28 de diciembre de 2001, L344/93, “Posición Común
del Consejo de 27 de diciembre de 2001 sobre la aplicación de medidas específicas
de lucha contra el terrorismo (2001/931/PESC).”

101
Terrorismo y Derechos Humano en la “Guerra Contra el Terror”.

Carlos Aguilar Blanc

alentaba el uso de la tortura como medio de lucha contra el terrorismo 12 ; lo que


si nos sorprende es que generalmente quienes denuncian un tipo de violencia no
suelen denunciar la violencia del contrario. Los actos terroristas provocan
respuestas emocionales intensas en las personas y sociedades que los padecen o se
identifican con sus victimas; estas se ven sacudidas frecuentemente por la
violencia indiscriminada y el miedo generalizado padeciendo una dolencia calificada
en psiquiatría durante los últimos años como estrés postraumático 13 . Esta triste
realidad no impide al ciudadano común y al experto vislumbrar elementos o
características que nos pueden ayudar a comprender mejor la naturaleza del
problema, así según Reinares 14 los actos que nos ocupan aparecen concatenados
existiendo cierta sistematicidad; ésta puede tener su origen en la finalidad
perseguida consistente en la provocación de respuestas emocionales como la
ansiedad, la incertidumbre o el amedrantamiento, finalidad ésta que prima sobre el
deseo de causar daños tangibles a personas o a cosas. Las presentes características
-nos parece- son importantes a la hora de diferenciar sociológica que no
jurídicamente el terrorismo de otras formas de lucha armada. Destacar respecto a la
distinción jurídica que, a pesar de la controversia existente en diversos foros
mediáticos, el Derecho de la Guerra (Derecho Internacional Humanitario) diferencia
suficientemente los conflictos armados como para poder diferenciar un acto
terrorista de una acción militar desarrollada en el marco de la guerra de
guerrillas (por solo citar un ejemplo), por lo tanto a los Convenios de Ginebra y
demás tratados internacionales relativos a la guerra nos remitimos dada la breve
extensión del presente trabajo. Continuando con las características y
singularidades del terrorismo convenimos con García San Pedro 15 en el carácter
planificado de la violencia terrorista, y muy especialmente en el carácter
simbólico de la misma; la acción terrorista persigue efectos que están más allá del
daño producido a las victimas personales o a los bienes materiales previsiblemente
destruidos. Existe una clara función espectacular-didactica como afirma Ibarra Güel
16 . Por otra parte resulta especialmente relevante el carácter indiscriminado e
imprevisible del terrorismo en cuanto a sus objetivos se refiere; la condición
mayoritariamente civil de sus victimas así lo corrobora; el terrorismo no supone
una acción militar ni tiene como objetivo la derrota de las fuerzas militares
enemigas, antes al contrario los terroristas saben que no cabe siquiera imaginar un
enfrentamiento militar abierto; no existe el choque de dos fuerzas vivas, ni tan
siquiera de carácter asimétrico como puede suceder en conflictos no convencionales.

Vid. ALTER, Jonathan., “Time to Think About Torture”, en revista Newsweek, 5 de


noviembre de 2001; o DERSHOWITZ, Alan M., “Is there a Torturous Road to Justice”,
en LA Times, 8 de noviembre de 2001; así como CHAPMAN, Steve., “Should we use
Torture to Stop Terrorism”, en Chicago Tribune, 1 de noviembre de 2001. 13 Vid.
ROJAS MARCOS, Luis., “Trauma y superación: Heridas del Terror” en Más allá del 11
de septiembre. Ed. Espasa Calpe, Madrid, 2002, pgs. 56-69. 14 REINARES, Fernando.,
“Características y formas del terrorismo” en Terrorismo y Antiterrorismo. Ed.
Piados Ibérica, Barcelona, 1998, pg. 16. 15 GARCIA SAN PEDRO, José., en Terrorismo:
Aspectos criminológicos y legales, Ed. Universidad Complutense de Madrid, Madrid,
1993, pgs. 139 y sgts. 16 IBARRA GÜEL, Pedro., en La evolución estratégica de ETA,
Ed. Kriseliu, Donostia, 1989, pgs. 32 y sgts.

12

102
Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

1.2 EL TERRORISMO GLOBAL Todo indica que el terrorismo se ha globalizado. Esta


realidad supone una clara novedad en el tratamiento del mismo. El terrorismo había
excedido con anterioridad el marco de las fronteras nacionales. Durante los años 60
y 70 el terrorismo se había internacionalizado, ahora decimos que se ha
globalizado. ¿Es que todo se ha de globalizar en la sociedad actual? ¿Qué
entendemos por globalización del terrorismo? La globalización como resulta
sobradamente conocido a estas alturas arranca de la ultima revolución de las
comunicaciones entre los seres humanos; éstos se han hecho mas interdependientes
como consecuencia de las innovaciones tecnológicas 17 . El proceso ha excedido
ampliamente el marco de lo estrictamente tecnológico y está desplegando sus
consecuencias en el campo de lo económico, y de éste en el de lo político y lo
cultural. La economía global es capaz de funcionar en una unidad real de tiempo a
nivel planetario; esta capacidad ha incidido de manera inevitable en el campo de lo
político. Se ha criticado no sin razón que el proceso de globalización ha supuesto
un alejamiento de la política de los ciudadanos, un aumento del déficit democrático
toda vez que los centros de poder se alejan de las esferas cercanas a los mismos, y
los gobiernos nacionales han visto mermados de manera importante sus márgenes de
maniobra política. La globalización ha llegado y todo indica que ha venido para
quedarse; las respuestas políticas a la misma se encuentran en el centro de los
grandes debates internacionales. El terrorismo global tiene su conexión con el
referido proceso globalizador. Las células terroristas, que venían operando en red
con anterioridad a la aparición de Internet han encontrado en la red de redes una
oportunidad magnifica para operar, al igual que la economía, en una unidad de
tiempo real. “El 23 de febrero de 1998, tres años y casi siete meses antes de que
tuviesen lugar los atentados del 11 de septiembre, se constituyó formalmente la red
de terrorismo internacional cuya violencia ha marcado decisivamente el cambio de
milenio. Los dirigentes y enviados de los grupos musulmanes radicales que entonces
decidieron el establecimiento de una alianza entre ellos provenían de numerosos
países árabes y asiáticos. Acordaron denominar a esa alianza Frente Islámico
Mundial para la yihad contra los Judíos y Cruzados. (…) Al Qaeda fue creada hacia
finales de los ochenta (…)”18 . El éxito del nuevo terrorismo global en su
aparición estelar con los atentados del 11 de septiembre es innegable. Este
terrorismo de nuevo cuño está ganando la llamada “guerra contra el terrorismo”
dentro y fuera de las fronteras de los Estados del primer mundo. El nuevo
terrorismo global en su nueva dimensión de megaterrorismo o hiperterrorismo ha
obtenido ya dos grandes victorias: De un lado ha supuesto el salto cualitativo del
terrorismo como táctica al terrorismo como estrategia; y por otra parte ha
conseguido un importante desplazamiento en el mundo occidental del modelo del
Estado de Derecho hacia el modelo del Estado Securitario. El terrorismo global ha
trascendido de la táctica a la estrategia porque ya no supone meramente una técnica
para conseguir alguna exigencia concreta de un gobierno determinado sino que se ha
convertido en un intento de dirección por parte de los terroristas de las
relaciones del mundo occidental con el mundo árabe-musulmán. Esta estrategia puede
estar dando sus primeros frutos en la imagen que los ciudadanos de los países
musulmanes perciben de la gran potencia hegemónica toda vez que los Estados Unidos
se han lanzado de cabeza a una guerra
Vid. BECK, Ulrich., “Qué es la globalización? : falacias del globalismo, respuestas
a la globalización”, Ed. Paidós Iberica, Barcelona, 1998 y también ESTEFANÍA,
Joaquín., “Hij@, ¿Qué es la Globalizacion?”, Ed. Suma de Letras, Madrid, 2003. 18
REINARES, Fernando., Terrorismo Global, Ed. Taurus, Madrid, 2003, pg. 33.
17

103
Terrorismo y Derechos Humano en la “Guerra Contra el Terror”.

Carlos Aguilar Blanc

unilateral y ocasionalmente preventiva contra el terrorismo que supone o puede


suponer en la práctica el ataque a varios Estados del mundo árabe. Es cierto que
las consecuencias de los atentados del 11 de septiembre o la naturaleza de los
posibles futuros atentados terroristas que eventualmente pudieran emplear armas de
destrucción masiva les otorga a los ejércitos un posible papel en la “Guerra Red”
19 contra el terrorismo hasta ahora desconocido en los Estados democráticos y
posiblemente nada haya que objetar a ello; no obstante en cuestiones de terrorismo
ahora como siempre y quizás más que nunca resulta fundamental la labor desplegada
por los servicios nacionales de inteligencia interior y exterior. 20 Si existe o
existirá el pretendido choque de civilizaciones es algo que puede ser objeto de
largos y profundos debates, pero lo que parece bastante claro es que la intención
de los hiperatentados del 2001 fue la de precipitar el ya a estas alturas famoso
choque cultural.

1.3 EL TERROR LEGAL Comenzamos este trabajo haciendo alusión a los orígenes comunes
del terrorismo y los derechos humanos en el plano temporal. No quisiéramos omitir
en este trabajo una breves líneas dedicadas a un concepto, que consideramos es
necesario rescatar en estos tiempos en los cuales se habla tanto de lucha o “guerra
contra el terror”, nos referimos al Terror de Estado. La Francia revolucionaria
fue, a nuestro parecer, un marco histórico en el que se desarrolló indudablemente
uno de los periodos de lucha más fructíferos en lo que a la plasmación y
positivación de los derechos humanos en derechos fundamentales se refiere.
Paradójicamente dicho periodo, también sentó las bases para el desarrollo de
distintas modalidades de violencia política, entre ellas la terrorista, el llamado
Terror de Estado. 1.3.1 Terroristes y pensadores La Francia revolucionaria supuso
de una parte la inauguración solemne del uso generalizado de la violencia política
y la aparición en el imaginario social colectivo de conceptos como Terror o
terroristes. Estos terroristas no fueron otros que los artífices a pie de calle de
la revolución. Eran, personas, ciudadanos comunes y corrientes con inquietudes
políticas y sociales y fueron sin duda verdaderos sujetos activos que se
convirtieron en los artífices que posibilitaron la revolución. Los sans-cullotes
fueron la vanguardia que exigió derechos sociales y reivindicaciones económicas,
dichas exigencias se hicieron bajo el signo de la traición y del miedo. Fue el
movimiento de los llamados enragés 21 , el que en gran parte radicalizaría las
posturas de los diputados jacobinos en la convención a la hora de implantar el
terror. Los calificados como enragés, venían a expresar el conjunto de las demandas
populares. Aclaremos a fin de evitar equívocos que pensamos que el Terror francés
supone el primer gran ejemplo de violencia política dirigido desde los centros del
poder político de un gran Estado-Nación. No obstante no resulta casual que sea en
ese momento
JORDAN, Javier., “La Guerra Internacional Contra el Terrorismo ¿Paradigma de la
Guerra del Futuro?” en Military Review Volume LXXXII January-February 2002 Number
1, Command & General Staff College, Fort Leavenworth, Kansas, 2002, pgs.36-45. 20
Vid. REINARES, F., “Políticas gubernamentales antiterroristas” en Terrorismo y
Antiterrorismo, Ob.Cit., pgs. 158-165. 21 Este fue calificativo que les dio La
Montaña después de las jornadas de enero de 1793 y sobre todo tras el 12 de
febrero, en las que el movimiento popular reclamó a la Convención el control de los
precios del grano. Los montañeses consideraron, en ese momento, que era un
movimiento peligroso y anárquico. El propio Marat pidió el arresto de los lideres
por considerarlos subversivos.
19

104
Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

cuando surge el término terroristas para calificar a los grupos armados de


ciudadanos que comienzan a utilizar la violencia para poner en jaque al poder
político de la época a fin de ver satisfechas sus demandas, insistimos en que pese
a ello la revolución no fue desde luego una campaña terrorista en la acepción que
actualmente le damos a dichos términos. ¿Por qué entonces tantos rodeos se
preguntara probablemente el lector? Porque pese a ello y en contra de lo que puedan
pensar algunos expertos en la materia, pensamos que de los textos de alguno de los
grandes hombres de la época, como por ejemplo de Jean-Paul Marat, podemos
entresacar algunas formas que podrían acercarnos al moderno concepto de guerrilla,
y porque así mismo de los textos de otro de los grandes de la época, de Maximilien
Robespierre “el incorruptible”, podemos aprender aspectos relevantes desde una
óptica político-jurídica que puedan repetirse hoy en día en nuestros estados
democráticos a raíz de la tal aireada guerra contra el Terror o el terrorismo
iniciada tras los atentados del 11 de septiembre de 2001. Robespierre va a darnos
la señal de alarma para que desde nuestro tiempo estemos vigilantes frente a las
leyes que puedan acabar instaurando un régimen autoritario aunque, presupongamos,
no sea esa la intencionalidad perseguida con las mismas. Frente a la imagen que se
nos suele presentar del incorruptible, este era un verdadero amante de las leyes y
la justicia. Robespierre es la trágica constatación de cómo un fin noble y un amor
sin límite a las leyes puede derivarse en una gran desgracia colectiva, ello sin
perjuicio de que estimemos que pese a todo el balance de la actividad jacobina fue
positivo en la lucha por la instauración de los modelos políticos democráticos. La
actividad de los citados autores tuvo una consecuencia práctica en el desarrollo
del terror francés. Robespierre sentó las bases de la futura política de los
gobiernos revolucionarios venideros y en parte las premisas de futuros Terrores de
Estado. Marat sentó las bases de las futuras acciones terroristas de corte
individualista y las bases de la teoría insurreccional. El Terror en Marat es el
punto de llegada final de un largo recorrido dedicado a la construcción de una
teoría insurreccional de la violencia que tiene su punto de partida en posiciones
iusnaturalistas de corte democrático, por paradójica que pueda parecer esta
afirmación. Ambas aportaciones confluyeron en el desarrollo del Terror francés que
por otra parte ha sido cuantitativamente que no cualitativamente uno de los
terrores históricos más moderados. Desarrollaremos estas afirmaciones, que omitimos
ahora en su debida profundidad, en un trabajo de pronta aparición. 1.3.2 Terror y
Legalidad Uno de los hechos que llaman la atención en el llamado periodo del Terror
francés respecto de otras formas de violencia política anteriores es su
legalización. Ya hemos comentado que la misma se produjo inicialmente con la
aprobación de la Loi de Suspects de 17 de septiembre de 1793 ¿Supuso ello todo el
desarrollo normativo del Terror? No, la Loi de 22 de Prairial del año II (10 de
junio de 1794) continuaría la labor antes iniciada e inaguraría el periodo conocido
históricamente como el Gran Terror. Este hecho de que el Terror tome forma legal es
realmente llamativo aunque tiene desde luego diversas explicaciones. En primer
lugar debemos señalar que en el ambiente filosófico y jurídico de la época está
presente la consideración de la ley como expresión de la voluntad general, esta
idea presente en el Contrato Social 22 se vio reflejada en el ámbito jurídico desde
los mismos inicios de la revolución al incorporarse en el artículo
Vid. ROUSSEAU, J.J. “Libro II, Capit. VI, De la ley” en El contrato social, Madrid,
Edaf, 1982, pg. 83.
22

105
Terrorismo y Derechos Humano en la “Guerra Contra el Terror”.

Carlos Aguilar Blanc

VI 23 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de1789, nos encontramos


ante la consagración del principio de legalidad como la principal fuente del
ordenamiento jurídico frente a la dispersión de fuentes normativas existente antes
del hecho revolucionario, no debe extrañarnos por tanto que a tenor de la redacción
del articulo VI de la declaración se legalizase el terror a fin de que todos los
ciudadanos, sin excepciones por razón de cargos o privilegios, estuviesen
igualmente “protegidos” o sancionados por el terror. Consideramos que la
legalización del Terror no solo no es extraña al mismo sino que constituye uno de
sus elementos más característicos, lo que llamamos Terror, conocido antes de la
confusión mediática producida tras los atentados terroristas del 11 de septiembre
como Terror de Estado, se caracteriza precisamente por encontrarse legalizado,
legalizados fueron también los Terrores Soviético y Nacionalsocialista. Es
importante señalar que la actual Guerra contra el Terror no es tal, el mundo puede
quizás estar ciertamente envuelto en una larga y difícil lucha contra el terrorismo
pero es contra el Terror contra el que debemos estar alerta los ciudadanos
amenazados por el terrorismo, ya que de lo contrario es probable que podamos caer
en un nuevo Terror estatal con lo que el terrorismo habría ganado verdaderamente la
supuesta guerra contra las sociedades democráticas. Los terroristes de la gran
revolución nada tienen que ver con los terroristas actuales, del mismo modo el
terrorismo no es el Terror. Queda fuera de este trabajo el llamado terrorismo de
Estado, práctica esta que se encuentra fuera de la legalidad al igual que el
terrorismo común o antigubernamental.

2. DE LA GUERRA CONTRA EL TERROR La respuesta a la aparición del terrorismo global


no se ha hecho esperar. Tras los atentados del 11 de septiembre de 2001, muchos
Estados han adoptado medidas legislativas y gubernamentales frente al “nuevo
terrorismo”. La amenaza terrorista exige efectivamente la adopción de medidas
específicas contra el mismo; el problema reside en que tras esta supuesta nueva
lucha contra el terrorismo se han visto enmascaradas acciones gubernamentales
contra disidentes y opositores políticos en diversos países. La lucha contra el
terrorismo que pretende doblegar mediante el terror a las sociedades democráticas,
se esta llevando a cabo en dos frentes. El primero, casi inexistente o
imperceptible, en comparación con la intensidad y recurso destinados al mismo,
antes de los atentados perpetrados en EEUU en el año 2001, es de lo que
denominaremos “guerra contra el terrorismo”, es decir la lucha contra el terrorismo
mediante la utilización de las fuerzas armadas, la marina, y la fuerza aérea, así
como todos los recursos a disposición de los Ministerios o Departamentos de
Defensa. Dicha transformación obedece a la nueva naturaleza y operatividad del
nuevo terrorismo global. El segundo frente se desarrolla en el seno de las
sociedades abiertas sometidas a la amenaza del megaterorismo. El mundo ha cambiado,
se han puesto en cuestión algunos pilares fundamentales del llamado
tradicionalmente Estado de Derecho y se ha producido un evidente avance del valor
seguridad frente al valor libertad. Los medios

Article VI.La Loi est l'expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont
droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation.
Elle doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse. Tous
les Citoyens étant égaux à ses yeux, sont également admissibles à toutes dignités,
places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle
de leurs vertus et de leurs talents.

23

106
Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

empleados en esta lucha son los propios del mundo de la política interna y sobre
todo los propios del ámbito de lo jurídico.

2.1 LA GUERRA CONTRA EL TERRORISMO Ya hemos comentado más arriba, como nos parece
más adecuado en relación a la practica de la violencia mediante la perpetración de
atentados, el uso del termino terrorismo frente al término terror. Este último
puede aludir principalmente a dos cuestiones. El terror referido a una categoría de
respuestas instintivas que los seres humanos compartimos con la mayoría de los
mamíferos, en este sentido la “guerra contra el terror” sería algo así como la
guerra contra el estrés, o la guerra contra el hambre. En segundo lugar, el término
terror, puede aludir entre otros significados, al terror político o Terror de
Estado, es decir al uso del miedo como procedimiento para el mantenimiento en el
poder, por parte de aquellos que en esos momentos lo detentan. En este sentido, la
“guerra contra el terror” consistiría en algo parecido a una revolución popular,
manifiesta o silenciosa, contra un régimen tiránico. Partiendo pues del
habitualmente empleado termino “Guerra contra el Terrorismo” queremos preguntarnos:
¿qué aporta de nuevo a la llamada sociedad global? ¿tiene algún sentido jurídico
esta expresión? ¿han cambiado tanto los conceptos de guerra y terrorismo, dos
conceptos tradicional y recíprocamente excluyentes como para fusionarse en uno
nuevo? ¿aporta algo el termino “guerra contra el terrorismo” además de
espectacularidad y un extraordinario grado de confusión mediática? Pudriera
pensarse que el término que utilicemos no es algo trascendental, nada menos
acertado. Mediante el lenguaje nos comunicamos, y mediante y a través del mismo
lenguaje aprendemos y conocemos el mundo. Los idiomas que utilizamos y el
significado que le atribuimos a los significantes empleados en nuestra
comunicación, con los demás individuos con los que convivimos, condicionan en gran
medida nuestra manera de pensar sobre nosotros mismos y sobre el mundo que nos
rodea. A lo anteriormente dicho habría que añadir, como es sabido por cualquier
persona que haya tenido algún contacto con el universo de lo jurídico, que desde la
perspectiva normativa la cuestión queda fuera de toda duda; la calificación que
otorgamos a un determinado hecho u acto puede ser fundamental a la hora de
establecer las consecuencias jurídicas aplicables al mismo. 2.1.1. ¿Los atentados,
actos de guerra? ¿Se puede hablar de guerra contra el terrorismo? La respuesta a
esta pregunta no es univoca y por lo tanto pudiera parecer equivoca o
contradictoria. Es el lector el que deberá responderse a si mismo, pero a nuestro
parecer, se puede en algunos aspectos y no se puede en otros. La lucha contra el
terrorismo antigubernamental no es una novedad en la agenda de los gobiernos de las
naciones Estado. El empleo del término Guerra contra el terrorismo si es en cambio
una relativa innovación, no lo sería si la apelación a la guerra contra el
terrorismo fuera realizada en los mismos términos que la guerra contra la malaria o
contra el cáncer, es decir en términos de lucha contra…, pero no es así. En nuestro
mundo hablamos de Guerra contra el terrorismo desde que se produjeron los atentados
terroristas contra las Torres Gemelas y el Pentágono el 11 de septiembre de 2001.
Tras las primeras horas de confusión, al día siguiente de los atentados, el
Presidente de los Estados Unidos de América, debido probablemente a la dimensión de
los daños sufridos y al estado de indignación nacional e internacional, calificó
las

107
Terrorismo y Derechos Humano en la “Guerra Contra el Terror”.

Carlos Aguilar Blanc

atroces acciones terroristas como actos de guerra. Se anunció a los pocos días el
inicio de una nueva guerra, la guerra contra el terror. Aquellos fueron los hechos,
hoy desde una moderada lejanía, estamos obligados a reiterar la naturaleza de
dichos actos de violencia como atentados terroristas, no como actos de guerra. Las
técnicas empleadas para llevar a cabo los atentados y la finalidad perseguida
coinciden plenamente con las prácticas terroristas habituales desde los años
setenta del pasado siglo. El secuestro de aviones ha sido uno de los procedimientos
más habituales empleados por los terroristas en las pasadas décadas, fruto de la
intensidad de dicha práctica ha sido incluso la celebración de tratados
internacionales con el fin de erradicar el secuestro de aeronaves. La condición de
suicidas de los secuestradores es también una práctica habitual en organizaciones
como Hamás que pudiera tener sus orígenes en los grupos terroristas libaneses de
ascendencia chií como Hez-Bolá. El carácter internacional de los actos es algo ya
casi tradicional desde los años sesenta. Y finalmente la existencia de un apoyo
económico a la célula terrorista tampoco es ninguna novedad, al margen del pequeño
coste que pudo suponer la operación terrorista, estimado en unos 10.000 $.
Ciertamente la dantesca espectacularidad de los actos y el grado de perfección
alcanzado en la ejecución de los mismos nunca antes logrado, evoca a la devastación
producida por los conflictos armados. No obstante, dichos elementos no desvirtúan
ni modifican la naturaleza de los actos como actos terroristas. Nada tuvieron que
ver dichos actos con lo que conocemos como actos o conflictos bélicos, ni internos,
ni internacionales. Ni desde luego parece que podamos evitar la repetición de actos
similares, como los ocurridos en Madrid el 11 de marzo de 2004, mediante los medios
habitualmente empleados en el desarrollo de las campañas militares. La guerra,
según los expertos como el general prusiano Karl von Clausewitz, estratega,
historiador y exegeta del hecho de la guerra, “es siempre el choque entre dos
fuerzas vivas” 24 y apostilla “no cabe considerar la fuerza como la acción de una
fuerza viva sobre una masa inerte (el aguante absoluto no sería guerra en modo
alguno)” 25 . No parece que en los atentados del 11 de septiembre en EE.UU., ni en
ningún otro atentado terrorista de grandes dimensiones, como el del 11 de marzo en
Madrid, se produjera el choque de dos fuerzas vivas armadas. Antes al contrario,
parece que de una parte encontramos un importante número de victimas, constituido
por ciudadanos pacíficos, que se encontraban desarrollando sus vidas en sociedades
democráticas en estado de paz; y por otra parte encontramos a un grupo de
delincuentes, que no combatientes ni militares profesionales, que atacan violenta y
vilmente, mediante explosivos o aeronaves comerciales utilizadas como enormes
misiles, a los ciudadanos antes citados, matando y lesionando indiscriminadamente a
un gran número de personas inocentes de todo cargo, en un intento claro de sembrar
el terror y el miedo en el conjunto de la ciudadanía. La distinción no es baladí ni
desde el punto de vista jurídico-político ni desde el punto de vista moral. En una
guerra está jurídicamente permitido atacar y matar al enemigo. Moralmente, según lo
que denominamos como la Convención Bélica 26 ; es decir el conjunto de acuerdos
morales o filosóficos tácitos y normativos expresos, legales, consuetudinarios o
profesionales, reguladores de la guerra; las tropas que matan a soldados
pertenecientes al ejercito enemigo, según los tradicionales usos y costumbres de la
guerra, no son asesinas.
CLAUSEWITZ, Karl von: “Libro Primero: Sobre la naturaleza de la guerra, Capítulo I
¿En que consiste la guerra?” en De la Guerra, Ed. Idea Uiversitaria, Barcelona,
1999, pg. 32. 25 Idem. 26 Vid. WALZER, Michael: “Las reglas de la guerra” en
Guerras justas e injustas, Ed. Piados Ibérica, Barcelona, 2001, pg. 81
24

108
Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

A los efectos de que el lector se haga una idea de la importancia de estos


argumentos diferenciadores, téngase en cuanta el caso de los denominados asesinatos
selectivos que lleva a cabo el ejercito israelí sobre terroristas palestinos, si
consideramos a los terroristas palestinos como simples terroristas, las muertes
llevadas a termino por el ejercito israelí serían asesinatos efectivamente. Por el
contrario si consideramos a los terroristas palestinos como un movimiento re
liberación nacional o de resistencia, con capacidad para el desarrollo de
operaciones bélicas, asumiendo por lo tanto que existe una guerra entre Israel y
Palestina, desigual quizás, asimétrica quizás también, pero guerra a fin de
cuantas, entonces las muertes de terroristas provocadas por los israelíes no
tendrían la consideración de asesinatos sino de bajas en el bando enemigo.
Entendemos que los soldados luchan por obligación, es más, probablemente luchen en
contra de sus propias convicciones personales, por puro deber nacional. Los usos de
la guerra no son patrimonio exclusivo del estamento militar, antes al contrario,
son fruto de los juicios morales emitidos por el conjunto de la humanidad. Las
nociones morales acerca de la guerra aunque diferentes en parte en virtud de las
coordenadas espacio-tiempo, resultan ser más persistentes de lo que ha primera
vista parece. Es algo que podemos apreciar al constatar la general capacitación de
casi cualquier persona, para emitir un juicio de valor sobre el conjunto de muertes
acaecidas en el curso de una operación militar, calificando tales muertes como
“bajas necesarias” o como una “matanza” o “carniceria”; obviamente aportando al
juzgador la oportuna información acerca de los sucesos ocurridos y las
circunstancias en que se produjeron. Convenimos con Walzer 27 en que los soldados
enemigos, no son los enemigos personales de las tropas del bando contrario, la
lucha es entre entidades políticas; nuestros enemigos, siempre que respeten las
leyes de la guerra, son nuestros iguales morales, son hombres, no criminales.
Pensamos que es importante recalcar estos aspectos de la guerra frente a la
práctica del terrorismo. En la guerra la lucha no es libre, al menos por principio,
por eso no podemos imputarles a los soldados las muertes que ocasionan en el bando
contrario. Jurídicamente, no hay imputabilidad, no hay crimen si los soldados matan
a sus iguales, es decir si matan a soldados aptos para la lucha, nunca a heridos,
enfermos o a civiles indefensos. El terrorista que ataca a civiles, a diferencia
del soldado regular, no lucha por obligación sino por convicción, no busca a sus
enemigos entre sujetos activos con capacidad bélica. El terrorista elige a sus
enemigos entre civiles pasivos y pacíficos, son enemigos no en el sentido militar,
no les considera sus iguales, les considera objetos instrumentales para su causa
negándoles la misma condición humana. Sus victimas son elegidas entre sujetos que
no tienen una responsabilidad individualizada sobre la situación que vive el
terrorista o el colectivo por el que pretende luchar el terrorista, ni tan siquiera
en la mentalidad del mismo terrorista. El terrorista culpabiliza al colectivo
social, convierte a los pacíficos e indefensos ciudadanos en sus victimas y los
asesina. El terrorista no ve en los otros a sus iguales morales, mata, hiere,
mutila y por lo tanto es responsable e imputable por sus actos que si constituyen
crímenes. No puede ser considerado combatiente porque actúa en sociedades que no se
encuentran inmersas en un conflicto bélico, y porque la esencia misma de sus actos,
y toda la planificación y desarrollo de los mismos, va en contra de lo que
denominamos ius in bello, no puede ser considerado combatiente y criminal de guerra
coyuntural. Si el terrorista abandona estas prácticas, y desarrolla operaciones
bélicas frente a una fuerza armada contraria, entonces se convertirá en combatiente
en el seno de ese
27

Vid. WALZER, M.: Op. Cit., pg. 72.

109
Terrorismo y Derechos Humano en la “Guerra Contra el Terror”.

Carlos Aguilar Blanc

conflicto armado. Al margen queda la responsabilidad criminal que pueda tener por
los actos terroristas anteriores a su condición de combatiente, o la
responsabilidad que pueda derivarse por actos constitutivos de crímenes de guerra,
si continua atacando a civiles en el seno de un conflicto armado abiertamente
declarado. El problema, en nuestro cambiante mundo, es que nuestros viejos esquemas
sobre la guerra se han visto superados por la nueva realidad que presentas los
actuales conflictos armados de carácter asimétrico. En la actualidad el terrorismo
ha cambiado y, en algunos casos, las organizaciones terroristas disponen de arsenal
militar y capacidad operativa para el desarrollo de operaciones militares, frente a
los ejércitos convencionales. Como ejemplo de esta afirmación, téngase en cuanta la
capacidad militar demostrada por la organización terrorista Hez-bolá en el
conflicto bélico del Líbano, o la demostrada por Al-qaeda en Afganistán o en Irak.
Llegados a esta situación, nos encontramos con que efectivamente podemos
encontrarnos ante una “guerra contra el terrorismo”, en el sentido de los Estados
llevan acabo operaciones militares contra grupos terroristas. Operaciones para las
cuales no estarían capacitadas las fuerzas policiales, que tradicionalmente
actuaban contra el terrorismo hasta hace pocos años.

2.1.2 Cobertura legal para una guerra Algunos sostendrán, que pese a no ser los
atentados actos de guerra strictu sensu, la guerra contra el terrorismo se inició y
aun continua en curso. Tras el 11 de septiembre algo cambió en lo relativo al uso
de la fuerza, es más el propio Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas dio luz
verde al inicio de dicha guerra al autorizar el uso de la fuerza contra Afganistán.
Ciertamente es así, pero analicemos los hechos y el marco jurídico que los rodea
con cierta cautela. Tras la firma de la Carta de las Naciones Unidas en 1945, la
humanidad logró un gran avance, al menos jurídicamente; sociológicamente la
realidad puede ser muy distinta. Dicho documento normativo proscribe en su artículo
2.4 el recurso “a la amenaza o el uso de la fuerza contra la integridad territorial
o la independencia de cualquier Estado”; y en su artículo 39 otorga la competencia
para determinar “la existencia de una amenaza para la paz, quebrantamiento de la
paz o acto de agresión” al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Este cuadro
normativo se vio completado con la definición del concepto de agresión en el
artículo 1 de la resolución 3.314 (XXIX) de 14 de diciembre de 1974 como “el uso de
la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la
independencia política de otro Estado”; la referencia a las fuerzas amadas continua
en los artículos 2 y 3 de la referida norma. La Resolución 3.314 (XXIX) se aprueba
en un contexto histórico que no desconoce en modo alguno las prácticas terroristas,
no obstante no contempla el terrorismo como una posible manifestación de la
agresión es decir de la guerra criminal. ¿Existió agresión en los atentados
terroristas del 11 de septiembre? Permítasenos usar la expresión sociológica
dominante, ¿fueron los atentados actos de guerra según las resoluciones Consejo de
Seguridad? Señalar en primer lugar que la actuación del Consejo no fue muy clara
sobre este asunto, es más según Alcaide 28 supuso quizás “una opa hostil al derecho
de la comunidad internacional” dando “cobertura a las pretensiones del Estado
hegemónico, adoptando resoluciones que
Vid. ALCAIDE FERNÁNDEZ, Joaquín: «La “guerra contra el terrorismo”: ¿Una “opa
hostil” al derecho de la comunidad internacional?» en Revista Española de Derecho
Internacional (vol. LIII, 2001).
28

110
Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

exceden los poderes delegados por la comunidad internacional”. Si analizamos la


resoluciones S/1368 (2001) 12 de septiembre de 2001 y la S/1373 (2001) de 28 de
septiembre de 2001 podemos observar como las mismas condenan “inequívocamente en
los términos más enérgicos los horrendos ataques terroristas 29 que tuvieron lugar
el 11 de septiembre de 2001 en Nueva York, Washington, D.C. y Pennsylvania” y
reafirman “que esos actos, al igual que cualquier acto de terrorismo internacional
30 , constituyen una amenaza para la paz y la seguridad internacionales”. Es decir
que se refieren a los atentados como a ataques terroristas, no como a ataques
armados o a actos de agresión armada, tal y como si hiciera el Consejo con ocasión
de la invasión de Kuwait en 1990 o por motivo del bombardeo de Israel de las sedes
de la OLP en Túnez en 1985. Esto en cuanto a la calificación de los atentados, pero
no queda ahí la trascendencia de las mismas. Las citadas resoluciones vienen a
suponer la aparición de la caja de Pandora en cuanto al inicio de la guerra contra
el terrorismo, ya que en ellas el Consejo de Seguridad reafirmó por vez primera “el
derecho inmanente de legítima defensa individual o colectiva reconocido en la Carta
de las Naciones Unidas” en relación con la amenaza terrorista; por si ello fuera
poco a la par reafirmó su determinación en adoptar “todas las medidas necesarias
para el cumplimiento” de dichas resoluciones, lo que implicó sin decirlo
expresamente, el recurso a la fuerza armada contemplado en el marco del Capítulo
VII de la Carta de las Naciones Unidas. Esta puerta abierta a la acción unilateral
de los Estados en su lucha contra el terrorismo supone a nuestro juicio un grave
riesgo para la paz y la estabilidad internacionales porque en la práctica puede
suponer la vuelta al ius ad bellum según determine la agenda política y los
intereses de los Estados dominantes en la sociedad internacional. 2.1.3 Guerras
justas e injustas Tras tantos siglos de arduas discusiones y tantos trabajos y
esfuerzos por la regulación del uso de la fuerza, el terrorismo de nuestro tiempo,
el llamado acertadamente hiperterrorismo 31 , nos conduce nuevamente ante la
tradicional tensión existente entre el ius ad bellum y el ius in bello. Esta
polémica, como es bien sabido, nos remite a la vieja cuestión sobre las guerras
justas e incluso, nos atreveríamos a decir, a la aun más vieja cuestión sobre la
naturaleza o el desarrollo evolutivo del derecho. Debemos plantearnos la posible
legitimidad o no de responder con las fuerzas armadas frente al nuevo terrorismo, y
como deberían desenvolverse y actuar la fuerzas armadas en la guerra que al parecer
ya ha sido declarada. La teoría de la guerra justa, por paradójica que pueda
resultar la expresión en nuestro tiempo, es muy antigua. Convenimos con la doctrina
clásica y con la actual, que pensamos tiene en Walzer a su máximo representante, en
que hay guerras justas e injustas; la guerra no está libre ni al margen de los
discursos jurídico y moral. El cuestionamiento o la valoración de la guerra como
justa o injusta es muy antiguo. Como tantas otras cuestiones relevantes para la
vida en sociedad ya fue objeto de reflexión por los clásicos griegos. Aristóteles
en La Política 32 , en la exposición de su teoría de la esclavitud, al descartar el
origen y fundamento de ésta en el derecho positivo, hace referencia a la posible
existencia de guerras injustas y como aquellas no justificarían la conversión en
esclavos de aquello hombres que no merecen ser esclavizados. Constatamos la
existencia del debate en torno a la legitimidad en la obra
El subrayado es nuestro. Idem. 31 HEISBOURG, Francois: Hiperterrorismo: La nueva
guerra, Espasa Calpe, Madrid, 2002. 32 Vid. ARISTÓTELES, “L.I, Cap. II, Teoría de
la esclavitud” en La Política, Ed. Alba, Madrid, 1999, pg. 35.
30 29

111
Terrorismo y Derechos Humano en la “Guerra Contra el Terror”.

Carlos Aguilar Blanc

del estagirita, no obstante sus aportaciones se no dejan de ser contradictorias al


reafirmar de un lado, la justificación de la guerra defensiva, y de otro, su deseo
de que los griegos unidos se lanzaran a una guerra de conquista de todo el universo
conocido 33 . El pensamiento griego nos ha legado importantes reflexiones en torno
a la naturaleza y la dimensión moral de la guerra como las que encontramos en la
obra de Tucídides. La Historia de la Guerra del Peloponeso nos acerca a la visión
“realista” de la guerra llevada a cabo desde el imperio ateniense. Las ideas
aportadas por la sofistica habían convertido a Atenas en un estado democrático en
el cual el poder no derivaba de elementos sobrenaturales. Esa nueva situación lleva
a Tucídides a preocuparse por el desenvolvimiento del poder, a analizarlo y a
mostrarlo como una realidad descarnada. Nos muestra la naturaleza de la guerra como
algo al margen de la justicia, la fuerza se rige por las reglas de lo que es
posible y lo que es necesario. El lamentable episodio de la conquista de la isla de
Melos 34 y la acción injusta llevada a cabo por los atenienses tras la rendición de
sus defensores; éstos mataron a todos los hombres en edad militar y esclavizaron a
la las mujeres y a los niños; nos muestra como la Asamblea de Atenas no se guió por
principios morales al aprobar el decreto que autorizó dicha acción. Prevaleció el
temor a que los súbditos de otras colonias percibieran la neutralidad de Melos como
un signo de debilidad de Atenas sobre los principios morales que indicaban que la
acción era del cruel y desproporcionada. Lo anteriormente dicho no quiere decir que
la política del mundo antiguo estuviera totalmente al margen de la moralidad,
Tucídides nos muestra también como en ocasiones los planteamientos morales de los
atenienses impidieron la comisión de masacres e injusticias en el curso de la
guerra como fue el caso de la conquista de la ciudad de Mitilene. Salvando las
distancias temporales y culturales, esta obra cobra gran actualidad en nuestros
tiempos, debido al paralelismo que podemos encontrar entre la democracia imperial
Ateniense y el papel y la visión realista que desarrollan los EE. UU. de América en
la esfera internacional. En occidente el rechazo a la guerra vendrá de las manos
del cristianismo, esta doctrina religiosa fue en sus orígenes radicalmente
pacifista, parece ser que no admitió siquiera el uso de la violencia ni de manera
defensiva. Así lo interpretaron los primeros padres de la iglesia, y así mismo se
desprende de los textos bíblicos con ocasión del prendimiento de Jesús, por la
guardia de los sumos sacerdotes, al decirle el mismo a Simón Pedro “Vuelve la
espada a su lugar, porque todos los que empuñan la espada, perecerán a espada” 35 .
Según Vidal 36 “todos los teólogos hasta inicios del siglo IV de Arnobio a
Orígenes, de Tertuliano a Lactancio pasando por un largo etcétera no sólo
condenaron la guerra sino que manifestaron que ningún cristiano podía servir en el
ejército ni siquiera en tiempo de paz.” El resultado de la doctrina original
cristiana fue que, durante los tres primeros siglos de vida de esta nueva religión,
la condena a la guerra se expresara en las vías teológica, canónica y martirial.
Los primeros cambios se produjeron en el Concilio de Arles, del año 312, donde ya
se admitió la entrada de cristianos en las legiones romanas, si bien admitiendo la
posible negativa de cualquier cristiano a combatir en caso de producirse un
conflicto armado. La edad media supuso la conciliación de elementos de los más
variopintos, desde las cruzadas a la “paz de

Vid. Ibid. “L. IV, De la república perfecta”, pgs. 121-145. TUCÍDIDES, “L. V, 85-
111, Dialogo de los Melios”, Historia de la Guerra del Peloponeso, Gredos, Madrid,
1990 35 MATEO: “Evangelio según San Mateo: 26, 52” y LUCAS: “Evangelio según San
Lucas: 18, 11” en Sagrada Biblia, The Catholic Press, Chicago, 1958. 36 VIDAL,
Cesar: “La doctrina de la guerra justa” en La Ilustración Liberal – Revista
española y americana, núm. 10, Diciembre 2001, Unión Editorial, Madrid, 2001.
34

33
112
Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

Dios” pasando por los monjes soldados como la Orden del Temple, o la vida monástica
entregada al pacifismo más absoluto. El cuestionamiento teórico de la guerra nos
llegara como no podía ser de otro modo de la mano del pensamiento escolástico, será
en la Summa Theologica donde aparecerá con total claridad el autocuestionmiento
sobre la licitud o no de la guerra es decir el ius ad bellum, la licitud o no de
que los clerigos luchen, así como sobre los abusos cometidos en el curso de las
hostilidades 37 , esto es el de los medios empleados en la guerra, es decir el ius
is bello. Pese a todo tendremos que esperar a la Escuela de Salamanca, y
especialmente a la obra de Francisco de Vitoria, para encontrar una formulación
teórica sobre la legitimidad de la guerra más acorde con el pensamiento de nuestro
tiempo. En Sobre el derecho de la guerra 38 encontramos las claves actuales para
determinar la legitimidad e incluso la legalidad actual de un conflicto armado. Por
lo que se refiere al desarrollo de operaciones militares en el marco de la lucha
antiterrorista, la mismas pueden tener causas plenamente justificadas o no, será el
análisis de cada acto de combate o cada conflicto armado a la luz de los principios
de la guerra justa el que nos de la respuesta al caso concreto. Con todo señalar
que no toda guerra legal es justa, ni toda guerra ilegal es necesariamente injusta.

2.2 ESTADO SECURITARIO VERSUS ESTADO LIBERAL No damos ninguna primicia si afirmamos
que la llamada“guerra contra el terror” supone un grave peligro para el disfrute
pacífico de los derechos humanos, esa es una de la primeras victorias que consigue
el terrorista frente a los ciudadanos de las sociedad abiertas. Las libertades
civiles pueden convertirse ciertamente en las primeras victimas colaterales de la
actual guerra contra el terrorismo. Ya hemos comentado antes cómo se ha cuestionado
públicamente la prohibición de la tortura en un Estado con una larga tradición
liberal como es el de los Estados Unidos de América; si eso es lo que sucede en la
cuna de las declaraciones de derechos qué no puede llegar a ocurrir en el futuro
más o menos próximo en otros Estados. Se han realizado importantes reformas
legislativas como las llevadas a cabo en el Reino Unido por medio de la denominada
“Anti-terrorism, Crime and Security Act 2001” 39 de 14 Deciembre 2001. En otro
trabajo 40 hemos comentado a la luz de la tradición liberal norteamericana y la
reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo de los EEUU, cinco de los principales
textos normativos norteamericanos que hemos traducido parcial o totalmente, que
hacen referencia a esta materia: la Proclamación 7463 de 14 de septiembre de 2001
relativa a la Declaración del Estado Nacional de Emergencia, la Ley Publica 107-40
de 18 de septiembre de 2001 relativa a la autorización para el uso de la fuerza
militar, la Orden Militar del 13 de noviembre de 2001 relativa a la Detención,
Tratamiento, y Enjuiciamiento de Determinados Extranjeros en la Guerra Contra el
Terrorismo,

Vid. AQUINO, Santo Tomás de: “Secunda Secundae, Quaestio XL, De Belli” en Summa
Theologica, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1997. 38 VITORIA, Francisco:
“Relección segunda sobre los indios o sobre el derecho de la guerra de los
españoles sobre los bárbaros” en Sobre el poder civil, Sobre los indios, Sobre la
guerra, Tecnos, Madrid, 1998. 39 Publicada con la referencia Bill 49-EN de la
Cámara de los Comunes – Parlamento del Reino Unido 40 Vid. AGUILAR BLANC, Carlos,
“La juridicidad de la Guerra contra el Terror: Concordancias y discordancias con la
tradición liberal norteamericana” en Revista de Pensamiento Político, Núm. 1,
Universidad de Huelva, Huelva, 2005.

37

113
Terrorismo y Derechos Humano en la “Guerra Contra el Terror”.

Carlos Aguilar Blanc

fragmentos de la USA Patriot Act de26 de octubre de 2001, y parte de la Homeland


Security Act of 2002. Algunas de estas leyes introducen importantes restricciones
en la práctica para el ejercicio del derecho de Habeas Corpus, uno de los
tradicionales si no el más fundamental pilar del Estado de Derecho. Las referidas
legislaciones facilitan la práctica de las detenciones administrativas de carácter
indefinido o cuasi-indefinido. Este tipo de detenciones carece de las garantías que
lleva aparejada la detención propia del sistema de justicia penal, ya que se ven
amparadas en supuestas razones de orden público o en atención a la seguridad del
Estado. Esta situación supone en la práctica que los detenidos, y sus abogados si
tuvieran acceso a los mismos, en la mayoría de los casos, carecen de un posible
recurso de apelación contra la detención realizada, desconocen las razones de su
detención, los cargos que se les imputan y las pruebas secretas que han servido de
base para dictar la orden o acuerdo que ha conducido a su detención. La USA Patriot
Act de 2001 41 , en vigor desde el 26 de noviembre de 2001, dispone en su Sección
412 la modificación de la Inmigration and Nationality Act, añadiendo a esta la
Sección 236A, de tal modo que obliga a la detención de cualquier extranjero si el
Fiscal General certifica que tiene “motivos razonables para creer” que se trata de
un “terrorista”, apoya “actividades terroristas”, o “está implicado en cualquier
otra actividad que ponga en peligro la seguridad nacional de los Estados Unidos”.
Las personas detenidas según lo expuesto pueden ser retenidas sin cargos hasta
siete días en virtud de lo establecido en la Sección 236A(5). Por si esto fuera
poco la misma disposición en su Sección 236A(6) permite la detención indefinida en
periodos continuados de seis meses del extranjero cuya expulsión “no es probable
que se produzca en un futuro razonablemente previsible”. La limitación en lo
referente al procedimiento de Habeas Corpus viene establecida en la Sección
236A(7); quedando su interposición constreñida a la jurisdicción de determinados
tribunales superiores. El futuro desarrollo jurisprudencial marcará la relevancia y
trascendencia social de las disposiciones citadas en lo que a la práctica de las
detenciones se refiere; cabe decir no obstante que las mismas chocan frontalmente
con la jurisprudencia anterior a los atentados del 11 de septiembre, más
concretamente con la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el
caso Zadvydas v. Davis et Al 42 y con la reciente jurisprudencia del caso Rasul v.
Bush. 43 relativo a los detenidos en la base de Guantánamo. La última sentencia de
las citadas, aunque no aborde exactamente la problemática que plantea la Patriot
Act, sino la que provocó la Orden Militar del 13 de noviembre de 2001 relativa a la
Detención, Tratamiento, y Enjuiciamiento de Determinados Extranjeros en la Guerra
Contra el Terrorismo, nos puede dar una idea cual puede ser la interpretación que
realice el poder judicial respecto en relación a estas delicadísimas cuestiones. El
secretismo que rodea todo el sistema de detenciones administrativas supone
claramente la pérdida del control democrático sobre la respuesta gubernamental
frente a los atentados terroristas. Pensamos, desde luego, que el secretismo que
rodea todo el sistema de detenciones administrativas supone claramente la pérdida
del control democrático sobre la respuesta gubernamental frente a los atentados
terroristas. Sin embargo, podemos afirmar, aunque algunos, desde posiciones
claramente antinorteamericanas, piensen lo
Vid. Public Law 107-46 Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate
Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism (USA PATRIOT ACT) Act of 2000,1
de 26 de octubre de 2001. 42 Vid. Supreme Court of the United States, caso Zadvydas
v. Davis et Al., U.S. 99-7791 Sentencia de 28 junio de 2001. 43 Vid. Rasul et Al.
v. Bush President of the United States et Al. U.S. 03-334, de 28 de junio de 2004.
41

114
Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

contrario, que las disposiciones citadas no suponen la vuelta del Terror de Estado
a la arena política. La Patriot Act de 2001 no tiene como objetivo la dominación de
los ciudadanos norteamericanos por medio del miedo inspirado desde el Estado. No
obstante, existen elementos y paralelismos históricos bastante inquietantes que nos
llevan a plantearnos la pregunta sobre el posible regreso del Terror. La separación
radical en lo referente a las garantías y derechos de los extranjeros establecida
por la Patriot Act respecto a las de los nacionales norteamericanos supone una
clara regresión democrática que recuerda ciertos pasajes 44 del Mein Kampf de Adolf
Hitler y que desde luego no parecen acordes con las ideas o el espíritu político de
los Padres Fundadores de América. La legislación de emergencia ha sido aprobada
tras unos actos terroristas que han golpeado sin duda la conciencia social al igual
que ocurriera en la Alemania de los años treinta tras la quema del Reichstag; fue
dicho acto el que llevó al parecer al oficial Ludwig Grauert a proponer la
elaboración de “un decreto de emergencia contra los incendios intencionados y los
actos terroristas”; la propuesta se concretó en la llamada Verordnung zum Schutz
von Volk und Staat -Decreto para la protección de la nación y del Estado- del
presidente del Reich, de 27 de febrero de 1933 que estableció 45 :
A tenor del articulo 48, párrafo segundo de la Constitución del Reich, y con objeto
de impedir los actos de intimidación comunistas que ponen en peligro la existencia
del Estado, se decreta con carácter de ley lo siguiente: §1 1. Quedan derogados
hasta nueva orden los artículos 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153 de la
Constitución alemana. Por consiguiente, se puede coartar la libertad personal, el
derecho de libre expresión del pensamiento, incluida la libertad de prensa, de
reunión, de asociación; intervenir las comunicaciones postales, telegráficas y
telefónicas; disponer registros domiciliarios y confiscaciones, así como
limitaciones de la propiedad, también más allá de los limites fijados en estos
artículos .

Muchas de las limitaciones establecidas en la Patriot Act de 2001 recuerdan


lamentablemente a algunas de las establecidas en la reproducida norma alemana. En
Alemania los presos arrestados por la GESTAPO y enviados a los campos de
concentración podían ser mantenidos en los mismos con carácter indefinido ya que el
articulo 1º de la orden derogó el articulo 114 de la constitución de Weimar de
1919. Los discursos presidenciales lanzados desde la Casa Blanca realizando
llamamientos a la seguridad de la madre patria (Homeland) recuerdan en gran medida
a
Vid. HITLER, Adolf, “Die nationalsozialistische Bewegung: Kapitel 3
Staatsangehöriger und Staatsbürger”, en Mein Kampf, Bentraverlag der NSDAP,
München, 1940, pgs. 488-491. Auf Grund des Artikels 48 Abs. 2 der Reichsverfassung
wird zur Abwehr kommunistischer staatsgefährdender Gewaltakte folgendes verordnet:
§ 1 Die Artikel 114, 115, 117, 118, 123, 124 und 153 der Verfassung des Deutschen
Reichs werden bis auf weiteres außer Kraft gesetzt. Es sind daher Beschränkungen
der persönlichen Freiheit, des Rechts der freien Meinungsäußerung, einschließlich
der Pressefreiheit, des Vereins- und Versammlungsrechts, Eingriffe in das Brief-,
Post-, Telegraphen- und Fernsprechgeheimnis, Anordnungen von Haussuchungen und von
Beschlagnahmen sowie Beschränkungen des Eigentums auch außerhalb der sonst hierfür
bestimmten gesetzlichen Grenzen zulässig.
45 44

115
Terrorismo y Derechos Humano en la “Guerra Contra el Terror”.

Carlos Aguilar Blanc

los llamamientos realizados durante los años treinta al Mutterland, y las llamadas
a la emotividad ciudadana a fin de justificar el recorte de libertades “legitimado”
por la amenaza terrorista parecen indicar un desplazamiento de los que en términos
weberianos sería un tránsito de la dominación legal racional a la dominación
carismática basada en el caudillaje y la entrega heroica de los ciudadanos 46 .
Schlesinger Jr. ha calificado la actual situación como “El Retorno de la
Presidencia Imperial” 47 en clara referencia a la situación vivida en la América de
los años setenta descrita en su conocida obra La Presidencia Imperial 48 ; podría
decirse, empleando una expresión últimamente muy en boga, que las primeras víctimas
ocasionadas por los daños colaterales producidos por la tan anunciada guerra contra
el terrorismo han sido las libertades civiles del pueblo norteamericano; éstas
pueden estar pereciendo a manos de sus propios gobernantes en clara contradicción
con el espíritu de los padres fundadores de los Estados Unidos y de los primeros
colonos. Estas secuelas de los atentados suponen una gran victoria para los
terroristas ya que han logrado que una sociedad abierta se encamine a convertirse
en una sociedad cerrada. La situación es muy delicada, de una parte las sociedades
azotadas por el terrorismo necesitan incrementar su seguridad, de otra la perdida
de libertades supone la disolución de sus propias identidades culturales y
políticas. Se ha producido un reajuste entre la importancia dada a los valores
libertad y seguridad en las sociedades democráticas. Es previsible que se produzcan
futuros reajustes a favor de la seguridad si se producen nuevos y devastadores
atentados. Es decir, que posiblemente, nos encontremos ante un más que probable
alumbramiento del Estado Securitario frente al tradicional Estado de Derecho
liberal. Ahora bien, el incremento de la seguridad no tiene porque traducirse en un
retorno fatal al Terror de Estado, siempre y cuando las instituciones democráticas
estén vigilantes, y se preserve el equilibrio o la ponderación entre las distintas
ramas del poder político. En EEUU se han producido importantes transformaciones en
el seno del poder ejecutivo. el 24 de enero de 2003 entró en vigor la Homeland
Security Act of 2002 49 ; en virtud de la misma la Oficina de Seguridad Interior,
creada tras los atentados terroristas del 11 de septiembre para la coordinación de
las múltiples agencias de inteligencia existentes en Norteamérica, ha pasado a
convertirse en el Department of Homeland Security conocido mediáticamente como el
Departamento de Seguridad Interior. Este nuevo superministerio ha supuesto la mayor
reorganización departamental norteamericana desde 1947; el nuevo organismo asume el
control de 22 agencias federales y en virtud de lo establecido en la Section
101(d)19 recibirá información relativa a posibles actividades terroristas
recopilada por las agencias de inteligencia autónomas como el FBI, la CIA, la DIA y
la NSA; se estima que cuenta aproximadamente con un total de 170.000 funcionarios y
un presupuesto anual de 40.000 millones de dólares. El 27 de septiembre de 1939 fue
creada la RSHA (Reichssicherheitshauptamt) –Oficina Central de Seguridad del Reich-
organismo que englobaba a la GESTAPO, a la Policía Criminal del Estado, a la SD 50
y todo el complejo de los campos de concentración y de exterminio; su objetivo y
excusa fue el
Vid. WEBER, Max., “Los Tipos de Dominación” en Economía y Sociedad: Esbozo de
sociología comprensiva, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 2002, pgs. 170 y ss. 47
Vid SCHLESINGER Jr., Arthur., “The Imperial Presidency Redux”, en The Waschington
Post, 28 de junio de 2003, pg. A25. 48 Vid SCHLESINGER Jr., Arthur., The Imperial
Presidency, Popular Library, New York, 1974. 49 Vid. Public Law 107–296, To
establish the Department of Homeland Security, and for other purposes. (Homeland
Security Act of 2002), de 25 de noviembre de 2002 50 La SicherheitsDienst SD –
Servicio de Seguridad- cuya principal misión era la de controlar a la población y
los mismísimos cuerpos de seguridad alemanes.
46

116
Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

control de seguridad interior. Pese a los paralelismos, insistimos, existen


importantes diferencias entre uno y otro organismo. Norteamérica continua siendo un
Estado de Derecho, la Alemania de los años treinta fue un Estado con Derecho. Con
todo el fantasma del miedo vuelve para muchos ciudadanos de la mano del secretismo,
la Section 214(a)1(B) de la Homeland Security Act of 2002 impide la supervisión
judicial de las informaciones protegidas, es decir, impide que un juez decida sobre
si efectivamente dicha información debe permanecer como reservada o por el
contrario puede ser hecha pública. No resulta extraño el temor a unos servicios de
inteligencia con amplios poderes y a un gobierno sin control en una sociedad
abierta habituada a una aparente fiscalización pública de la actividad
gubernamental. Hasta el momento el Tribunal supremo de los EEUU, ha resultado ser
una celoso y eficaz guardiana de la libertades y los derechos frente a un poder
ejecutivo que ostenta poderes de carácter excepcional. El limbo legal de Guantánamo
ha sido parcialmente resuelto con la sentencia del caso Rasul v. Bush. 51 .
Destacamos un fragmentos de la opinión mayoritaria, redactada por la Magistrado
ponente O’Connor, en el caso Hamdi v. Rumsfeld 52 , que vienen a recoger los
grandes principios y valores liberales, que inspiraron a los fundadores de los
Estados Unidos de América, frente a las posiciones del actual gobierno
estadounidense. Afirmó el tribunal en práctica unanimidad: “Es en los momentos más
desafiantes e inciertos, cuando nuestro compromiso nacional con el principio del
debido proceso, resulta mas severamente puesto a prueba, y es en esos momentos,
cuando, en casa, debemos preservar más en nuestros compromisos con aquellos
principios por los que estamos luchando en el exterior.” 53 Resulta digno de la
democracia más antigua y consolidada, de las actualmente existentes, y digno y
acorde con las ideas de Hamilton, en cuanto a la oposición de unos poderes frente a
otros, ver como el poder judicial corrige los excesos del ejecutivo. Imaginamos que
a pesar de lo expuesto, habrá quien considere que el alto tribunal; cuya
composición actual es de mayoría conservadora, y fue entre otras cosas el que
otorgara al Presidente Bush la victoria electoral, en su primera legislatura; no
escapa a la influencia del poder ejecutivo, como por otra parte podemos constatar
sucede con cierta frecuencia en la vieja Europa ,así como en muchas parte del
mundo. Para aquellos escépticos, para con la fortaleza de las instituciones
republicanas establecidas por los padres fundadores, pasamos a transcribir otro
parágrafo del fallo judicial que nos ocupa: “Hemos dejado claro desde hace tiempo,
que el estado de guerra no es un cheque en blanco para el Presidente, cuando viene
a afectar a los derechos de los ciudadanos de la Nación” 54 . Pese a todo y aun
tomando en consideración las pequeñas conquistas antedichas, hemos de concluir
reafirmando, que un conflicto tan indetermindo y con una duración potencialmente
ilimitada como la resultante de la guerra contra el terrorismo, supone una de las
mayores amenazas para los derechos humanos en la actualidad, tanto por el peligro
que suponen los actos terroristas como por el que puede derivarse de las reacciones
gubernamentales frente a la barbarie terrorista. Quedan preguntas sin contestar en
estas breves líneas como la de la efectividad y legitimidad de la guerra como
política adecuada para erradicar el actual terrorismo global, pero aun sin haber
contestado a las mismas nos sentimos en la obligación de preguntarnos otras
cuestiones ¿pueden las sociedades abiertas enfrentarse al nuevo terrorismo global
sin convertirse
Vid. Rasul et Al. v. Bush Loc. Cit. Vid. Hamdi et Al. v. Rumsfeld Secretary of
Defense et Al., U.S. 03-6696 de 28 de junio de 2004. 53 Opinión mayoritaria
redactada por la magistrado O’CONNOR, Sandra Day, en Hamdi et Al. v. Rumsfeld
Secretary of Defense et Al., Loc. Cit. 54 Ibid.
52 51

117
Terrorismo y Derechos Humano en la “Guerra Contra el Terror”.

Carlos Aguilar Blanc

en sociedades más cerradas?, ¿el precio a pagar en esta lucha conduce a la merma
inevitable de las libertades civiles?, y si así lo reclamaran las poblaciones de
las democracias actuales, ¿estaríamos dispuestos a aceptar y a respetar un Estado
Securitario que nos hiciera menos libres con tal de estar más seguros? ¿y usted,
que preferiría o aceptaría usted?.

3. BIBLIOGRAFÍA, REVISTAS, LEGISLACIÓN Y DOCUMENTACIÓN

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Democracia, Ed. Aconcagua, 2004. AQUINO, Santo Tomás, Summa Theologica, Biblioteca
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Terrorismo y Derechos Humano en la “Guerra Contra el Terror”.

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du citoyen de1789 Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 28 de diciembre de
2001, L344/93, “Posición Común del Consejo de 27 de diciembre de 2001 sobre la
aplicación de medidas específicas de lucha contra el terrorismo (2001/931/PESC).”
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de 2001.

120
Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

Capítulo Séptimo Hacia una Cultura Económica para Conducir la Democracia 1


Juan José Mora Molina Titular de Filosofía del Derecho Universidad Pablo de Olavide
de Sevilla

1.- DEMOCRACIA: LA ENCRUCIJADA ENTRE PODER.

EL GOBIERNO Y EL

El primer recelo que suele asaltar a las desencantadas masas de electores de


nuestro universo democrático es si realmente la democracia puede ser considerada
como el menos malo de los sistemas o, simplemente, si ha sido configurada como
ideología de escaparate. Tenemos indicios más que esclarecedores acerca de este
inquietante movimiento de resistencia democrática crítica frente a la democracia
institucionalizada: desconfianza en la “clase política profesional”, bajos niveles
de participación en los comicios, pasotismo político, habituación a casos de
corrupción, mínimas vías de participación efectiva para los ciudadanos,
enquistamiento burocrático ...; en suma, plasmación de cierto grado de resignación
traducida en descontento generalizado. Cae fuera de toda vacilación de que, al
menos desde el plano del deber-ser, los designados por las urnas para gobernar las
instituciones adquieren la misión de prácticar, con el mayor grado de justicia
posible, la administración de la soberanía popular; entendiendo el polisémico
término “justicia” desde los parámetros ideológicos del poder reinante. Por su
parte, la soberanía popular se expresa gracias a la delegación directa de los
ciudadanos en agentes políticos de naturaleza institucional transitoria y
contingente, en los que concurre la paradoja de la identificación personal junto a
su desvaimiento frente a los contemporáneos “actores del poder”. Aun así, el
régimen democrático se caracteriza a causa de su incesante instituir, es decir,
modelación, y en su caso reconstrucción, de estructuras de gobierno supuestamente
tendentes hacia el bien de la colectividad soberana mediante representantes
legítimos (en sinonimia con “electos”) del pueblo. Y dicho proceso se hace
susceptible –de acuerdo al pensamiento de R. Dahl (1999, 203ss)- de adquirir
materialidad al amparo del principio de lo inacabado. Cualquier régimen político (y
la democracia con más ahinco) apela a la huida del sofisma de lo efímero. O sea, la
falta de visión histórica y el ciego hundimiento en el presente compelen -en
bastantes ocasiones- a observar nuestra realidad falsamente sub specie
aeternitatis. El afianzamiento en una situación tal conducirá de manera
irremediable hasta la carencia de bases sólidas para la

Publicado en Revista del Centro de Estudios Políticos, Madrid, 2002.

121
I.S.B.N.: 84-7993-032-2 Depósito Legal: H-51-2005
Hacia una Cultura Económica para Conducir la Democracia

Juan J. Mora Molina

interpretación de los niveles de nuestra existencia en la Historia y, por tanto,


para decidir con fiabilidad –con virtú maquiavélica- el destino político de la
sociedad. Para intentar evitar el peligro de esa acronía ilimitada, no podemos
conceptuar el poder únicamente como el gobierno en las instituciones a resultas de
un resumen sincrónico de elementos fríos y formales. Todo lo contrario, el poder es
ideología en devenir actuante, ya que el poder por su propia naturaleza tiende a
escapar de todo tipo de ataduras y manifestar su imperium (Massimo Nicosia, 2000).
El poder no se describe como una entidad neutral; todo lo contrario: como ideología
conjura unos presupuestos para la acción, variables e históricos, aunque con
ciertos denominadores y rasgos comunes rastreables como componentes primordiales: a
saber, 1) fundamento de la naturaleza humana; 2) principios y criterios para el
establecimiento de la verdad; 3) relación entre individuo y grupo; 4)
características de la autoridad política; y 5) mecanismos de organización económica
e igualdad material (Macridis, R,C.;Hulliung, M.L., 1998, 13). En este sentido,
cabría apuntar que el presupuesto marxiano de diferenciación entre estructura y
superestructura resulta inválido, al ser el poder –en palabras del Prof. Peces-
Barba- el “hecho fundante básico” y, en consecuencia, estructural (Monereo Pérez,
J. L., 2001).

2.- DEMOCRACIA Y CULTURA COMO “PARECIDO DE FAMILIA”. Con respecto al término


“democracia”, si nos acogemos al apoyo de los criterios anteriores, no es
complicado compartir la opinión en virtud de la provisionalidad y caducidad del
contenido asignado en cada época histórica al mismo como un “concepto esencialmente
discutible” (Arblaster, 1992, 14ss). Haciendo un paralelismo con las ideas de
Lincon hace dos siglos con respecto al término “libertad”, se puede afirmar que
“todo el mundo –o, al menos, casi- estamos decididamente a favor de la democracia,
sólo que no siempre pensamos lo mismo cuando la palabra sale de nuestros labios”
(Nun, J., 2000, 9). Por ello, la ideología en el poder simultáneamente sirve de
instrumento transmisor de un modelo cultural perecedero, sujeto al cambio
accidental o sustancial en razón de objetivos. Luego, parece que, al estar
conducido por una racionalidad medio-fin, el poder no es más que la manifestación
de conseguir diversos propósitos, facultando a unos sujetos sobre otros. Así pues,
no se tiene poder sino que se es dotado (empawered) con poder como posición
ventajosa para la obtención de metas a cualquier nivel (Boulding, 1993, 17ss). Si
los logros a conseguir han de estipularse de acuerdo a los cinco puntos más arriba
mencionados, entonces se debe procurar un equilibrio entre las respuestas asignadas
a cada uno de ellos de forma individual. No obstante, estipular un fundamento para
la naturaleza humana deja despejado el camino para determinar la clarificación (por
emanación, claro está) de los estratos siguientes. En los casos de las diversas
teorías pactistas y neocontractualistas puede ser observado este hecho con
claridad, pues que no se apunte directamente a la naturaleza humana no implica que
cierta definición estipulativa sobre la misma no sea utilizada como postulado
incuestionable del sistema. Por otro lado, el vocablo “cultura” (al igual que los
términos “poder” y “democracia”) no adolece de univocidad, aunque posee rasgos
generales: acervo de 122
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

valores propios de una civilización, la cual se ha de caracterizar según las


épocas. Congruentemente, en virtud de esta característica, el poder debe definirse
civilizacionalmente a modo de “sistema de prácticas, creencias e ideologías que
conforman la imagen exterior de la cultura de la mayoría de quienes disponen los
medios” (Tenzer, 1992, 302ss) a fin de comunicar principios acerca del hombre, la
sociedad, el poder, la justicia y la verdad, de modo que sea factible llevar a cabo
empresas gracias a ellos. Paradigmas de los mismos han proliferado a lo largo de
los tiempos, sin que podamos establecer racionalmente una idea clara y distinta
sobre aquellos. Sin embargo, positivamente su delimitación cultural se concreta
mediante la institucionalización, la cual siempre apunta hacia la máxima
optimización tanto de la ejecución como de la operatividad en cuanto a la
aplicación conveniente de sus contenidos. En nuestra tradición occidental, el
triunfo de la burguesía sobre el Antiguo Régimen instaura un nuevo poder y una
nueva filosofía, por lo que aquélla dejó de ser contracultura para pasar a ocupar
la posición de generadora de ideas civilizacionales e implantadora de un sistema-
mundo (Wallerstein, 1991, 162ss). Bajo este parámetro de vuelco social no cabe duda
de que obras como El Contrato Social de ROUSSEAU explicita para el contexto
continental las bases procedimentales de un ansiado universo político y de un
desconocido orden (matizadamente igualitarista) en la creación de instituciones,
las cuales nervarán la categoría de súbdito y harían nacer la de ciudadano. Por
ello, no se debe olvidar que todos somos ciudadanos desde la óptica política, pero
súbditos desde la jurídica: esto es, libertad para crear normas generales y
abstractas e igual aplicación para todos. Si Rousseau trató mediante la mítica y
pura concepción de la voluntad general aunar la soberanía popular y la
representación directa, dada la impracticabilidad de este procedimiento sugiere la
democracia indirecta, disociando voluntad y soberanía. De hecho, fue del todo
consciente de la exigencia de liberarse del sofisma de lo efímero en su obra
postrera Comentarios a la Constitución de Polonia, como modo de asegurar el buen
gobierno en la libertad de las instituciones. Ahora bien, si “gobierno” implica
potestad ejecutiva, cuál sea el origen fáctico del mismo cifrará su eternamente
enrevesado nudo gorgiano en relación con el poder. O sea, ¿es el gobierno el
instrumento del poder o éste se convierte en manifestación del gobierno sometido a
ciertos límites?

3.- DEMOCRACIA COMO GOBIERNO Y PODER EN EL ORDEN GLOBALIZADO. Traslademos dicho


esquema a nuestro proscenio histórico globalizado. Reaparece incesantemente una
interrogante reiterativa para el pensamiento político: no se trata de saber cómo se
implementa el gobierno, sino quién maneja el poder y fija la ideología cultural
dominante (Lijphart 1991, 81ss). Pues bien, con la finalidad de aproximarnos a
respuestas creíbles, sostendremos primariamente que la racionalidad económica que
ha hecho emerger y sostiene el nuevo orden mundial toma su carta de identidad a
partir de organizaciones empresariales cuyas actividades trascienden las fronteras
nacionales. El papel político que actualmente 123
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desempeñan para la obtención de su intención prístina, esto es, la maximización de


beneficios, será analizado a continuación en la relación mercado capitalista-
democracia.

3.1.- DEMOCRACIA COMO FICCIÓN DE JUSTICIA Y RITUAL LEGALISTA. La cuestión que


primariamente hemos de plantearnos es delimitar qué tipo de instituciones se
precisan para alcanzar el deseado logro del bien social. No obstante, podemos sacar
a colación -a su vez- otra interrogante heurística: ¿qué se ha de entender por bien
social? En primer lugar, si queremos abordar estas preguntas con un mínimo de
rigor, debemos tener presente que las democracias han abandonado su función
primitiva de localidad; y esto se denota en el hecho de que sólo la ceremonia
ritual de elección de representantes se encuentra constreñida a un espacio
geopolítico determinado. Pero, si a través de dicho ritual, lo que se pretende es
el arbitrio de políticas estrictamente locales, esta asociación deviene
patentemente falsa, ya que asistimos a “la transformación de lo local”. Y, además,
como corolario de dicha ceremonialidad, la democracia se halla presidida por la
evolución del principio de igualdad intrínseca (Dahl, 1993, 105ss), diseñado por
Locke en el Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil -vertebrador “del sentido del
Contrato Social en política” (Peces Barba, 1993, 53) e informador de las
convergentes líneas de pensamiento académico en boga sobre el origen de nuestro
status quo político: Habermas y Rawls (1998) -. Por consiguiente, la utopía de la
democracia se ahombra en otra ficción, ya que la concepción de propiedad lockeana
(el Proviso) desiguala materialmente, al no ser de procedencia natural sino de
instauración civil. En este sentido, como manifestó Rousseau en sus Discursos sobre
el Origen de la Desigualdad de los Hombres, las relaciones asimétricas y
jerarquizadas se producen en la sociedad civil, que corrompe a los sujetos a causa
–entre otras- de la propiedad, suprimiendo cualquier status original de igualdad.
En caso de verter este pensamiento en nuestros días, podremos comprobar que la idea
vigente de sociedad se articula en derredor del mercado, en el cual prevalece la
acumulación del capital a través de la legalización y legitimación moral de la idea
de “apropiación originaria” esgrimida por Marx en El Capital. Esto es, la sociedad
existe si y sólo si le acompaña el mercado; pero hemos subordinado todo tipo de
sociedad posible a un patrón de mercado: el capitalista (Echeveria Et Al., 1995,
40ss). Y este paso supone una apuesta cultural hacia la desigualdad intrínseca de
todos los hombres debido a la propia esencia del capitalismo (Monereo Pérez, 2001).
Por tanto, la acotación de “bien social” se encontrará en relación directamente
proporcional tanto con las pautas de filosofía económico-social seleccionada como
con el modelo de justicia que la acompañe (Riddall, 1999, 187-196). Es una
expresión indeterminada, vacía, que remite en blanco al universo de las diversas
filosofías políticas. Pues bien, el plus ultra de la localidad trae aparejada una
situación aún más adversa de heterogeneidad para los electores de las distintas
áreas geográficas del mundo, puesto que las relaciones de poder entre los diversos
Estados implica la 124
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jeraquización tanto de la autonomía como de la soberanía (interna y externa) de los


mismos. En particular, se ha de distinguir entre las políticas domésticas y la
defensa de los intereses de los Estados y/o regiones hegemónicos en el exterior
(Held, 1989, 235ss). Así, pues, el principio de Un hombre, un voto sirve para
defender formalmente el valor de la igualdad y de la libertad, pero escasamente
puede ser argüido para realizar apología alguna de democratización material en un
mundo cada vez más interdependiente. De hecho, la globalización resulta fruto de la
Modernidad (Giddens, 1994) y la ideología cultural democratizadora una arriesgada
apuesta política del capitalismo industrial (Benedicto Et Al, 1995, 327ss). En
segundo lugar, no debemos olvidar el hecho de que es posible que los resultados de
los comicios de dicho ritual electivo en algunos Estados sean utilizados para
legitimar fraudulentamente acciones económico-políticas sobre terceros. Es decir,
so pretexto de buscar una mejora en el bienestar de una comunidad se procure un
plan de alcance global (o sea, planetario) y/o regional, procediendo a la imperiosa
colonización de los otros, haciendo un uso ilegítimo del ejercicio del poder. Hecho
este ya denunciado por Marx en El Capital y en El Manifiesto mediante lo que
podríamos catalogar como “globalización inversa o revolucionaria” al amparo del
grito “capitalistas del mundo, uníos” . Hoy día, a la sombra del proceso de
globalización económica del capital, no parece posible establecer el enunciado de
supervivencia de las democracias nacionales como antaño con el Estado como único
actor. El proscenio internacional ha variado en tal grado y forma que la
vinculación entre los Estados conduce hacia políticas subdemocráticas –o , con
mayor exactitud, infrademocráticasobligadamente compartidas por los más débiles
(Beck, 1998, 246-47; Ferrajoli, 1999, 15ss). Con lo cual, el dilema actual entre la
exportación del Estado Mínimo o la mantención del Estado-Providencia, para la
encrucijada del bien y la justicia social, dependerá –por un lado- del apremio de
las élites monopolizadoras del poder y –por otro- de la capacidad de actuación
independiente de un Estado frente a otros y también frente a los officies
internacionales (G7, BM, OMC, FM ...), los auténticos actores de la política
internacional, que están convirtiendo su quehacer mercantilizador en parámetros de
constitución mundial. La consecuencia diáfana que podemos extraer para tratar de
situar las fronteras de los poderes legítimos, nacidos desde el ejercicio de la
soberanía popular, reside en la particularidad de la ausencia de aislamiento de las
decisiones locales (= nacionales), las cuales desagradablemente sufren la
injerencia de variables ajenas al juego político democrático interno (Arbós Et Al,
1993). Dicho de otra manera, no todas las democracias valen schumpeterianemente lo
mismo. Lo gravoso reside en la inevitabilidad de esta aseveración, ya que la
ponderación entre Estados está sometida a los vaivenes de la política internacional
altamente planificada. ¿Qué significa esto? No se puede obviar que el diseño de
políticas se halla sometido a influencias que no impelen necesariamente hacia el
bienestar de la comunidad soberana que ha nombrado a sus representantes. ¿Depende
ahora, más que nunca, la supervivencia de un modelo de democracia del acuerdo entre
los grupos privilegiados? (Bachrach, 1973, 73ss). Esto es, ¿la democracia seguirá
existiendo si y sólo si no entra en conflicto con los intereses de los grupos de
poder? (Lasch, 1996, 75ss). La cuestión subsiguiente se torna en el hecho de que
esa no-contradicción desemboca en que tanto la libertad como la igualdad se resumen
en privilegios; es decir, la libertad quedaría comprendida como facultad de
actuación según ciertas reglas de juego, mientras que la igualdad sería sostenible
desde 125
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la posibilidad para optar por hacer uso de tales reglas (la famosa distinción de
Bobbio entre gobierno per leges y sub leges). En realidad, la inclinación hacia la
igualdad material se constituye simplemente como desideratum populista aunque nunca
en verdad perseguido. Sólo la igualdad formal se esgrime a resultas de razón
suficiente que vincule y garantice la acción política-institucional, dirigida más
hacia la meritocracia que hacia la democracia sustancial (Ferrajoli, 1999, 25); con
lo cual, el ideal de plena igualdad es traicionado. Los núcleos de influencia se
“insularizan”, alejándose de todo logro para la mayoría de los ciudadanos. Es más,
las instituciones de un país pueden sentirse plenamente agredidas a causa de la
colonización, en detrimento de su autonomía, por parte de un tercero, o bien
mediante la voluntad de personas jurídicas de carácter transnacional (Dahl, 1989) .
Este fenómeno ya fue bautizado hace años por E. DÍAZ con el apelativo de neofacismo
(1998, 125-27). Por ello, aunque la democracia liberal sea tomada como parangón de
reglas del juego político, el liberalismo económico –si es que éste existe como tal
es postulado teóricamente- debe estar sometido a un régimen de vigilancia e
intervención a fin de evitar la cooptación de la sociedad civil por recompensas
improcedentes para el bienestar de todos los ciudadanos (Bélanger, 1992, 17ss). O
lo que es igual, sustraer de la negociación política y de las leyes del mercado
derechos fundamentales por afectar universalmente a todas las personas físicas
(Ferrajoli, 2001, 36).

3. 2.- DEMOCRACIA MODERNIDAD.

COMO

PROMESA

INCUMPLIDA

DE

LA

No obstante, ¿hasta qué punto es susceptible de asegurarse el equilibrio entre los


intereses locales y globales? La tan criticada razón de estado -mutada en razón de
mercado- demarca ahora el momento para su actuación; antes bien, su motus agendi se
revestirá de primitivo utilitarismo para evitar in origene un mal mayor a la
población local. Si aceptamos esta premisa, convendremos obligatoriamente en la
divergencia de grados de soberanía que poseen los distintos regímenes democráticos.
La libertad política y social viene mediatizada a través de intereses múltiples en
aras del control compartido (Guehenno, 1996, 86ss). La máxima de “Quien debe, se
somete” opera despóticamente en grandes áreas del planeta (Bergalli, 1996, 70ss),
mientras que los grandes ejércitos bursátiles de albores del siglo XXI, comandados
por generales financieros, se sobreponen a la economía real, basada en el
intercambio de bienes y servicios. Así, en aras de la racionalidad económica
encaminada hacia la reproducción y acumulación cuasi-infinitas de un capital
virtual, muchos de los derechos fundamentales consagrados en Occidente no disfrutan
materialidad en todo el planeta, pues se hallan suspendidos o, en el mejor de los
casos, cínicamente se simulan. Por ejemplo, en nuestro texto constitucional, aun
cuando la referencia a los denominados “derechos sociales” se incluye en el Título
I, se les dedica un capítulo diferenciado eliminando su denominación derechos por
la de principios rectores de la política social y económica, careciendo
jurídicamente de toda garantía y sometidos a la estabilidad económica. Sin embargo,
se encuentra presente la contradicción de que se nos hace titulares de los mismos
al ratificar nuestro país el Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Culturales de
1966.

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Mas, en todo el planeta, tales derechos –en verdad, técnicamente principiossólo se


esgrimen en su pura probabilidad como mera declaración de intenciones (Chomsky Et
Al, 211ss). Si todavía hoy se concede razón de ser al artículo 16 de la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1798, -el cual
subrayaba el requisito de la concurrencia de una auténtica división de poderes y el
respeto hacia los derechos del hombre como principios indispensables para la
realidad de la democracia (Fioravanti, 1998, 141)-, solamente cabe la fortuna de
esgrimirlo ad sensum contrarium. El Legislativo queda despolitizado en favor del
Ejecutivo que abusa de la legislación de urgencia, mientras que los Altos
Tribunales en el Poder Judicial quedan al albur de las mayorías parlamentarias que
sostienen al Gobierno. Entonces parece que se patentiza la circunstancia de que en
nuestro planeta no puede verificarse la existencia de una auténtica democracia, que
se degrada a medida que avanzamos desde las áreas hegemónicas hasta sus arrabales.
Estas democracias periféricas se erigen como Estados clientes, las cuales afianzan
las expectativas político-económicas de las grandes empresas e instauran un Estado
de Bienestar sólo para ricos (Chomsky, 1992, 309ss). Por su parte, en los países
del primer mundo aquellos derechos que fueron la punta de lanza para la
instauración del pacto socialdemócrata tras la segunda posguerra mundial, son
utilizados ahora para fundamentar y justificar la demolición del Estado de
Bienestar en aras de una “economía para el bienestar”. Van Parijs (1993, 181ss)
presenta a este respecto una fuerte contrargumentación contra lo que él denomina
(semejantemente a A. Giddens en La Tercera Vía) neoliberalismo fundamentalista,
basado en un laissez-faire radical. Distingue entre dos conceptos de libertad:
formal y material. Si la primera acentúa la permisión irrestricta para hacer cada
uno con su vida y propiedad lo que quiera, la segunda no pretende exclusivamente
tal beneplácito desde el Estado sino que busca los medios para desarrollar al
completo no sólo la persona sino también la personalidad de los sujetos. No puede
predicarse la verdadera libertad entre los sujetos sin los instrumentos para
disfrutarla: la conjugación entre la autonomía e igualdad. En realidad, careciendo
de un goce verdadero de los derechos proclamados por las distintas Constituciones,
éstas dejan de tener eficacia. Y la falta de la misma termina provocando la
desconfianza de los pueblos, quienes sienten su soberanía secuestrada en formas
frívolas y hueras, que favorecen a poderes más allá de lo establecido en dichas
Cartas Magnas. No obstante, esta idea viene de alguna manera ya expresada con
anterioridad por I. BERLIN (1988) en su conocida obra Cuatro Ensayos sobre la
Libertad por medio de la diferenciación entre libertad negativa y libertad
positiva. Mas cabría preguntarse si una Constitución puede generar insatisfacción
en torno a los derechos si sólo denomina como tales a los atinentes a autonomía y a
la individualidad, mientras que el resto de las pretensiones, de los derechos
subjetivos son denotados como meros principios, como compromisos pero no como
vínculos. En realidad, sería llamarnos al más puro de los engaños si equiparamos
todos los derechos subjetivos bajo una misma categoría de pretensión, pues los
fundamentales individuales sí aparecen escoltados por un amplio entramado de
garantías, los sociales, económicos y culturales no aparejan – hasta ahora-
obligación para el Estado al no ser accionables judicialmente. El efecto se muestra
patente: se blinda la libertad negativa, mientras que se enuncia la negativa. Sin
embargo, se patentiza un fraude práctico de la teoría: a saber, las externalidades
que acompañan las transacciones comerciales pueden provocar la necesidad de la
intervención estatal, con dinero del erario público, para colaborar al
sostenimiento de la actividad negocial privada, interfiriendo en el tráfico
jurídico entre privados. 127
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Consecuentemente, la libertad negativa y formalista precisa de acciones positivas


para su salvaguarda. No hay laissez-faire, puesto que jamás existió el mercado
libre sin regulación ni ayudas estatales. Por otro lado, MARTIN y SCHUMANN (1998)
sostienen que para muchos países el proceso de globalización ha sido un
acontecimiento impuesto y al que han debido adaptarse mediante planes de ajuste (o,
más elegantemente, modernizando sus economías mediante reformas estructurales) para
la penetración de los mercados mundializados. La libre competencia entre las
grandes transnacionales acaba por minar la soberanía nacional de los Estados que
precisan ajustarse (Crozier, 1995, 94ss). Una vez que se comienza a entrar, las
exigencias se tornan cada vez más exquisitas, ya que los gobiernos compiten para
atraer el capital internacional (Kotler Et Al, 1998), segmentando a los Estados en
ricos y pobres cuasi sempiternos (Emmerij, 1993, 73). La presencia de
transnacionales promueve la creación de empleos pero a cambio de modificaciones que
tocan derechos sociales neurálgicos. O sea, los Ejecutivos han de abrir sus
mercados internos a los mercados globales con la intención de solucionar problemas
de índole pública mediante la ley de la oferta y la demanda (Osborne Et Al., 1997,
383ss), llegando a despreciar los derechos sociales y, en ocasiones, los derechos
civiles y políticos. F. Fukuyama (1992, 106) reconoce que un gobierno que se
proponga como meta principal el crecimiento económico deberá adoptar medidas muy
restrictivas en el terreno de los derechos fundamentales. La democracia, como en
los tigres asiáticos se ha demostrado por interpretación inversa, puede ser un
inconveniente bastante serio para procurar un crecimiento económico continuado y
progresivo. O, tomando las ideas de Di Palma (1990), crear transiciones
democráticas al uso de las exigencias contemporáneas desde contextos socio-
políticos hostiles a la misma. En consecuencia, muchos gobiernos terminan
dibujándose a modo de subcontratas de las grandes corporaciones. Los políticos de
Washington, al fusionar los intereses de EE.UU. con los de sus empresas, “dictan
las reglas de la integración global”, pues tales empresas poseen intereses en todo
el planeta. Justamente, si creemos a la prestigiosa revista Fortune, tendremos la
oportunidad de comprobarlo, ya que mensualmente refleja un vasto elenco de
transnacionales norteamericanas entre las primeras 500 empresas del planeta. Las
élites norteamericanas pusieron este proceso de globalismo en marcha
voluntariamente y han traicionado la democracia –de espíritu jeffersioanao-
dolarizando la dignidad del hombre. La Doctrina Monroe se ha metamorfoseado: la
Tierra para los americanos. Tomemos como ejemplo no sólo la situación
latinoaméricana sino también la de otras regiones del planeta. CHOMSKY (1996,
244ss), con crítica objetiva y documentada, expone el interés desmesurado mostrado
por las distintas administraciones norteamericanas hacia Oriente Medio. El reino de
Arabia Saudita y los emiratos circundantes fueron y son considerados piezas
angulares en este puzzle a causa del control de sus recursos naturales, de manera
que los beneficios obtenidos de su comercialización fluyan a EE.UU y, en menor
medida, hacia la gran desplazada: Gran Bretaña. Huelga toda respuesta a la cuestión
de por qué se intervino con gran decisión tras la invasión iraquí. Quizás algún día
el temor de la desestabilización política que recorrió la ayuda a Kosovo se
despliegue en otras zonas igualmente perentorias de nuestro mundo para derrocar o
neutralizar a dictadores –al menos igual de detestablesque Milosevick. La sinopsis
no difiere de otra que esta máxima maquiavélica como 128
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norma de clausura: todo se permite si no se altera el orden mundial (v. gr, el


ignorado gran productor de opio, Afganistán, se vuelve centro de atención tras el
atentado contra el World Trade Center). El pensador egipcio S. Amin (1999, 17ss)
denuncia en esta línea el hecho de que el capitalismo global ha buscado y logrado
monopolizar los mecanismos del poder total, instaurando un nuevo orden en aras no
del mercado sino del capital. En efecto, las actuales corrientes neoliberales son
propensas a destruir la propiedad privada atomizada, de modo que se produzca una
gran concentración de aquélla en pocas manos. Este hecho no es nuevo, pues Marx ya
lo describió en varios pasajes de El Capital al explicar el proceso de acumulación.
Pues bien, indiquemos a modo de ejemplo que, al confrontar el resultado de dicho
pensamiento con la realidad, nos topamos con la dramática información de que en la
democracia más vieja del mundo, es decir, EE.UU., más del 11,5% de su población
vive por debajo del umbral de la pobreza. Como expresa A. Przeworski (1992, 46), la
falacia neoliberal se cifra, en el hecho de que la ideología del mercado
capitalista global es presentada como factor unidireccionalizador y aglutinador de
todas las “posibilidades de mercado”. El mercado sin leyes capitalistas para el
desarrollo carecería de dinámica interna, puesto que el propio mercado (ya
capitalista) serviría como eficiente agente racional de distribuidor de recursos.
En suma, se torna la única vía para el desarrollo que se ha de seguir. ¿Qué termina
suscitando este monopolio ideológico y, por ende, institucional? El florecimiento
de teóricos orgánicos que “razonan en términos abstractos, sin referencia a las
condiciones sociales concretas, [quienes] terminan con una vindicación de la
democracia a modo de idea general, pero [que] se ven obligados entonces a reconocer
que en muchas sociedades el ideal no es realizable” (Gellner, 1996, 174-75) .
Usando del pensamiento de E.M. Cioran, alegamos la convicción de que “La Historia
no es más que un desfile de falsos Absolutos”. Sin embargo, la cultura de Davos
denota el anhelo de dicha idea general “contemporánea”: desarrollo capitalista
asociado con el régimen democrático. Pero el capitalismo –al contrario que el
socialismo, según Marx en palabras de Giddens- no es un sistema de desarrollo,
puesto que la expansión y acumulación de capital no equivale a progreso. Las
creencias del foro de Davos, compartidas por una élite de selectos hombres de
negocios y de funcionarios de alto rango, en el individualismo, en el mercado
liberalizado y en la democracia política son implementadas institucional, económica
y militarmente. S. Huntington (1996, 66-67) aventura que la mayoría cuantitativa de
los habitantes del planeta no comparten ese conjunto de valores, porque simplemente
4.550 millones de personas sufren enormes y castrantes privaciones. La diferencia
resultante de la sustracción de dicha cantidad al total de la población planetaria
implica que sólo 50 millones (aproximadamente el 1%) lo respaldan. En cambio, dicha
aspiración se conforma a resultas de pensamiento único en los términos acuñados por
Fukuyama (1992, 108): a saber, que “la relación entre capitalismo y democracia es
indirecta. Esto es, el capitalismo en sí mismo no genera presiones directas en pro
de la democracia. [...] Pero el capitalismo es [...] más propenso a generar cambios
socioeconómicos rápidos que favorezcan el nacimiento de una democracia estable”. Al
y fin y a la postre, se trata únicamente de la superstición del “por si acaso”,
mientras que una ingente masa de excluidos muere de hambre o es 129
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desposeída de sus derechos más fundamentales. Pero son justamente los menos
favorecidos quienes más fe depositan en un “régimen democrático”, pues no les resta
otra esperanza en sus ansias de igualdad para disfrutar de la libertad (V.
Forrester, 1997).

4.- DEMOCRACIA Y CONSTITUCIÓN: LEGIMITIDAD FINGIDA. Usando la distinción weberiana


entre “legitimidad de origen” y “legitimidad de ejercicio”, cabe pensar que
nuestros regímenes democráticos no hacen correlativas ambas expresiones. El
Gobierno no viene siendo instrumentalizado para tutelar, promocionar, proteger y
garantizar los derechos de los ciudadanos –al menos todos los derechos que podrían
ser denominados “fundamentales”-, sino que más bien se vale de la ley como poderosa
arma para someter a tales derechos, de manera que queden confundidos con el
principio de legalidad. Así las cosas, el actual patrón de democracia formal-
liberal, como sistema político, se está arbitrando a modo de un único modelo
excluyente del resto de concebibles y potenciales democracias. El poder ejecutivo
se siente presa de los imperativos mercantiles (o muy posiblemente los abrace por
razones tendenciosas), mientras que éstos orientan las actuaciones ad hoc de las
competencias y funciones de aquél. Dicha situación servirá de punto de arranque
para denunciar el hecho de que no nos hallamos frente a una crisis ideológica, sino
a la propensión del poder de instaurarse más allá de los límites de la ley. Es más,
ahora más que nunca la firmeza de las ideas está desembocando en un ideal de
relación entre la democracia y el mercado, indicando que la Sociedad Civil –por
fin- se está adueñando de las instituciones artificiales que la han aprisionado.
Esto es, la concepción de ciudadanía a la que se referían las Declaraciones
americana y francesa de 1776 y 1789, respectivamente, vuelve a resurgir en
detrimento de su análoga “súbdito”. Eludir el sometimiento a la fiscalización
desmesurada llevada a cabo por las administraciones estatales se acuerda como
designio primordial. La liberación de las ataduras por parte de los miembros de la
Sociedad Civil conviene como medio para el establecimiento de la verdadera
democracia: aquélla que limita los poderes del Estado y se ausenta de interferir
entre las relaciones entre los privados. Incluso, no sería nada alocado intuir que
la presencia del principio de “abuso de derecho” está padeciendo una enorme
inversión: a saber, ha venido siendo justamente el Estado desde la Segunda Guerra
Mundial el que la ha cimentado mediante su interferencia en el derecho al uso y
disfrute de la propiedad a través de atenazadoras reglamentaciones, mientras que
ahora el principio del “fin social de la propiedad” ha adquirido un nuevo sentido
que coincide con su concepción originaria, siendo un plus ultra del Estado
interventor. Precisamente han de ser los sujetos de la Sociedad Civil quienes
tienen que delimitar cómo optimizar de forma eficaz la propiedad, de modo que
redunden sus actos constitutivos de derecho en situaciones jurídicas ventajosas. Es
decir, constitucionalmente la protección de la propiedad se resume como un derecho
insoslayable con respecto al status quo, pero la finalidad social de la misma no
puede estipularse en virtud de un punto de llegada sino de partida para la
instauración de un régimen de justicia de acuerdo al orden jurídicoeconómico-
político “justo”. Bien, en caso de aceptar dichas premisas, el “incesante
instituir” será contemplado por razón de su continua adecuación entre mercado y
Estado gracias al eufemismo “reforma” como perenne alternativa encaminada hacia un
estándar 130
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de justicia, enarbolando la representación arquetípica de “lo justo”. La Sociedad


Civil demanda la emancipación de su “camino de servidumbre” frente a las
omnipotentes y absolutistas fuerzas estatales, de modo que pueda ser
paternalistamente aplicado un tipo único de libertad. Llegados a este punto,
conviene señalar que la democracia liberal ha disociado en la práctica, aunque no
en la teoría de los discursos institucionales, el espacio de lo público y de lo
estatal. ¿Por qué? La supremacía de los espacios de decisión noregulados,
extraestatales, paraconstitucionales ha terminado propiciando dicha disociación. La
vetusta noción de welfarismo ha sido redefinida: no sólo es “bienestar” la
satisfacción de ciertas necesidades por razón de privación de medios, sino también
el dominio sobre el destino político de la comunidad y la autonomía en torno a los
“idóneos” virajes económicos, de manera que tales medios sean proporcionados. Por
tanto, no se ha de despreciar la existencia de todo un conjunto de actividades que
sean susceptibles de desarrollar mejor dentro de los límites geográficos del
Estado, pero sin necesidad de perseverar a la vista del sus Administraciones (v.gr,
acuerdos entre los agentes sociales, resoluciones extrajudiciales con carácter
vinculatorio para las partes); aún más, estamos asistiendo a la invasión de lo
público sobre lo estatal: a saber, organizaciones sindicales de funcionarios,
control ciudadano de las administraciones gracias a nuevos actores surgidos de la
Sociedad Civil. ¿Cuál está siendo la respuesta del Estado frente a estas
acometidas? Se viene observando un incesante incremento de normas administrativas a
fin de establecer un dominio pleno y absoluto sobre ciertas parcelas compartidas
con el derecho penal: transgresiones medioambientales, violaciones informaciónicas
y controles sobre actividades de capital. Esto es, mediante la técnica legal
precisa se hurta la ilicitud en favor de la infracción administrativa, de forma que
el Estado prefiere recaudar en vez de regular efectivamente. La simbiosis se asoma
perfecta: por un lado el capital campa a sus anchas a través del fraude ley
mediante el atropello del principio de legalidad; por otro, el Estado enriquece sus
arcas gracias a una especie de “servidumbre de paso” satisfecha por el capital que
transita por sus lares. Sin embargo, el erario estatal no dejará de invertir sus
recursos para atraer al mayor capital posible, de manera que uno muy mínimamente
recaude y el otro no cese de reproducirse. Así, el Estado evita prima facie la
judicialización de las operaciones mercantiles. En consecuencia, la interrogación
que nos lleva hacia la perplejidad se resume en la siguiente: ¿qué papel interpreta
la Constitución en esta puesta en escena? Quizás la Constitución como fuente de
entidad de todo un sistema nunca haya sido democratizada según los valores supremos
–tal y como se proclaman- de los diferentes ordenamientos jurídicos; o, en todo
caso, el valor “pluralidad” se sobrepone al resto del corpus axiológico,
subordinado a la libertad y a la igualdad. La cuestión subsiguiente parece
inevitable: ¿qué es ser igual y libre en pluralidad? En realidad son dos preguntas
en vez de una. La igualdad en un entorno de pluralidad remite al disfrute de un
mismo conjunto de derechos al margen de cualquier diferencia individual y/o
colectiva; por su parte, la libertad en la igualdad apunta a poder disponer de
tales derechos bajo condiciones cuantitativa y cualitativamente comunes a todos los
iguales. O sea, la libertad a resultas de la universalidad de la igualdad no ya
formal sino material. De nada sirve que nuestras Constituciones nos igualen
abstractamente en derechos, cuando nos diferencia en la praxis a través de las
medidas articuladas para la implementación de principios. Dando un paso más allá,
la quimera de la democracia constitucional reside en planificar el íntegro
desarrollo de la personalidad de los 131
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individuos al amparo no de derechos sino de principios. Jurídicamente, la igualdad


como principio o derecho adquiere distinto valor: solamente se considera derecho
con respecto al mínimo espectro de los derechos fundamentales; en cambio, se
estatuye como principio en consideración de la “constitución económica”, la cual
afecta a las pretensiones de la mencionada –en el epígrafe anterior- “libertad
positiva”. ¿Qué es tener igualdad de oportunidades, pues? Con otras palabras,
¿tiene plena legitimidad de ejercicio un gobierno basado en la restricción de los
derechos de la persona a un exiguo número de derechos fundamentales? O, ¿realmente
logran mayor grado de fundamentalidad la “libertad de empresa”, “iniciativa
privada” y la “potestad negocial” en el marco de la economía de mercado? El valor
“pluralidad” explica cómo la libertad y la igualdad se hallan sometidos a la
vorágine de lo programático, siendo residuales para la dinámica constitucional y no
así tanto para la política en la Sociedad Civil. Los discursos oficiales tienden a
sobredimensionar la fundamentalidad establecida en las Cartas Magnas, mientras que
en la práctica los sujetos en la Sociedad Civil conciertan otro criterio enfrentado
de fundamentalidad en virtud del respeto hacia su costumbre negocial como
indiscutible “constitución”. Es más, la interpretación constitucional de los
derechos y principios se torna fiduciaria de dicha concepción (Zagrebelsky, 1999,
77), mientras que se obvia la instalación de la vida democrática en la esfera
económica (Held, 1997, 299ss). En definitiva, para que la diferenciación weberiana
acerca de los modos de legitimidad conlleve la dinamicidad entre los mismos, las
aspiraciones de justicia insertas en los textos constitucionales deben servir para
algo más que la programaticidad. No se ha de desdeñar que, en efecto las
constituciones actuales distan con mucho de la racionalidad mítica y abstracta del
siglo XVIII, puesto que son el resultado de “un paralelogramo de fuerzas –
políticas, económicas y sociales- que actúan en el momento de su adopción”
(Bassols, 1988, 63). Si unimos este hecho a la primacía axiológica de la
pluralidad, seremos del todo conscientes de la necesidad de que los textos
constitucionales y que los sistemas democráticos se muestren abiertos a cualquier
patrón de sociedad. En dicho sentido, no se trata de circunscribir los fundamentos
de los derechos y de los principios, sino de ir delimitando su alcance de acuerdo a
las coyunturas históricas. No hay fundamentos: ¿lo son los establecidos en las
teorías de Rawls, Nozick o Habermas? Evidentemente, esto no se describe como una
cuestión jurídica sino política: la Constitución define el modelo de democracia y
las eventualidades económico-políticas moldean incesantemente el texto
constitucional y/o su interpretación mediante la correlación de fuerzas entre los
poderes. Por ello, la democracia en su perpetuo instituir arrastra a la
Constitución a la inconcretud diacrónica a través de fases de “certidumbres”
sincrónicas. La Constitución sólo denota su existencia como texto, como dato; pero
sus enunciados adolecen de auténtico significado, mediado éste por momentos
volitivos más que cognoscitivos para el establecimiento de sentidos textuales.
Congruentemente, la constitucionalización de ciertos derechos de clase
(“burgueses”) subordina al modelo democrático a seguir, supeditando el concepto
“democracia” a los intereses sectoriales del poder constituyente y del legislador
ordinario. Desde ese punto de vista, cualquier gobierno (no en el sentido
anglosajón del término) es legítimo desde la óptica no sólo del origen (mayoría de
sufragios) sino también del ejercicio (la Constitución queda al albur de sus
atrincheramientos ideológicos y se instrumentaliza de acuerdo a los mismos). Por
ello, la gran falacia del discurso liberal se resume en el siguiente hecho: que la
democracia 132
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se describe como un fenómeno universalizable, mientras que los derechos y


principios constitucionales –como fuente y límite del Gobierno- únicamente se
singularizan de acuerdo al número de votantes que legitiman el programa
constitucional a llevar a efecto (se dice gobernar para todos, asimilando “todos”
restrictivamente a un sector del cuerpo electoral). Así pues, el liberalismo
imperante, constitucionalmente pluralista, no se dirige hacia el bienestar de todos
y cada uno de los sujetos sino que desemboca en el concepto kantiano de justicia.
La paradoja insufrible reside en la particularidad de que la aspiración denota un
tipo ideal inalcanzable en la práctica: se somete a la pluralidad a una
determinación de bien y, por tanto, de bienestar (Sandel, 2000). El liberalismo
pluralista, curiosamente, no se halla exento de utilitarismo. “¿Constitución o
democracia?” es, pues, una falsa disyuntiva. La elección de una frente a la otra
llevaría al absolutismo en el primer caso y a la anarquía en el segundo. La opción
más plausible radicará en la vigilancia de los actos del poder democráticamente
legitimado desde las medidas constitucionalmente arbitradas y la eficacia del texto
constitucional desde el ejercicio de la democracia.

5.- CONCLUSIONES. Desde la línea argumentativa que hemos trazado, no resulta


problemático afianzarnos en la afirmación de que, con crasa dificultad, se puede
enunciar que alguno de los Estados actuales posea auténtica soberanía. O sea, la
independencia de acción política más allá de los límites impuestos por las
corporaciones transnacionales y los mercados financieros deviene, cuando menos,
enormemente complicada (Ferrarese, 2000). De hecho, no cabe lugar para la sorpresa
cuando escuchamos o leemos titulares en los mass media, cuya autoría es imputada a
ministros de economía, referidos a las medidas arbitradas para tranquilizar a los
mercados financieros y lograr, de ese modo, estabilizar las economías nacionales e
impedir fugas de capital. Asimismo, los citados más arriba, Osborne y Gaebler en La
Reinvención del Gobierno, exponen con una claridad meridiana la necesidad de los
distintos gobiernos nacionales de competir por arrebatar posibles inversiones en
otro país mediante la creación de condiciones favorables en el propio (menos
impuestos a la actividad productiva, rebaja de los costes salariales y sociales).
Mas, en realidad, si se hace depender la homeostasis económica de un Estado desde
los espaldarazos del capital extranjero, entonces no se puede hablar con propiedad
de “economía nacional”; en todo caso, de “transnacional”. O lo que es igual, de
administración nacional de los intereses del capital extranjero. Esto último es lo
que eufemísticamente se conoce para muchos Estados bajo la elegante expresión de
“creación de riqueza”, aunque ciertamente –como denuncia K.E. Boulding en Las Tres
Caras del Poder- sólo se trata de la apropiación del poder como amenaza. Así, ya
que uno de los grandes problemas del occidente industrializado y de la economía
globalizada es el empleo, los gobiernos (debido a la gran problemática social que
aquél suscita) deben emprender políticas agresivas a fin de procurar la generación
de puestos de trabajo. A causa de este imperativo, que no responde a ninguna
coordenada de desarrollo económico, se activan pautas para la atracción de capital,
de manera que éste sea transformable en actividad empresarial y, por ende, se
precise la contratación de fuerza de trabajo. Ahora bien, ¿qué clase de obstáculos
se alzan en el camino tanto de los gobiernos como de las empresas? En otras
palabras, ¿por qué 133
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Juan J. Mora Molina

resulta tan complicado crear empleo y, sobre todo, mantenerlo? Y, además, ¿qué tipo
de empleo puede ser creado? Aquí tropezamos con dos lógicas bien distintas: por un
lado, el interés gubernamental de procurar consumo en aras del bienestar de la
economía real y de la ilusión bursátil; por otro, el deseo voraz de acumular
capital mediante beneficios originados por una plusvalía creciente y por la
captación de mayores mercados por parte de las empresas. ¿Qué requisitos se exigen
a los gobiernos para que la inversión empresarial sea posible? Hemos de contemplar
este hecho desde un punto de vista doble: la relajación legal y una deconstrucción
lenta pero incesante de las políticas de bienestar. La emergencia de la Sociedad
Civil, como dinamizadora de la competencia, está basada – teórica pero no
prácticamente- en la desaparición del intervencionismo estatal, en la ausencia de
toda medida paternalista o providencialista. Esto es, la sustitución del Estado
Intervencionista por el Estado Mínimo o emulación paulatina del mismo. En realidad,
las competencias estatales en materia de economía se avezarán en procurar que el
capital no deje de circular; con lo cual, sectores de la Administración
desaparecerán a través de su transmisión a manos privadas. De cualquier forma, el
Estado se encontrará en la urgencia de dotar al mercado de los instrumentos legales
precisos para su optimización, o sea, para modernizar la economía. Esto, unido a la
disminución de derechos, el descenso de la protección social y una fuerte inversión
en infraestructura, deberá operar el milagro de la creación de empleo, y
simultáneamente la obligatoriedad de la competencia será alzada como bandera para
la ejecución de dichas medidas. La “brasileñización de Occidente” (Beck, 2000,
9ss). Bajo el riesgo de una cultura política de esta guisa, la estructura económica
tiene lejanos visos de cambio, aunque se modificaría de forma bastante peligrosa la
estructura social (J. A. Pérez, 1999, 37). En definitiva, mientras subsistan dichas
condiciones favorables, las empresas contribuirán a la eventual contratación de
operarios para desarrollar su producción geográficamente localizada en el seno de
un quid pro quo hipotecador de la capacidad ejecutiva plena de los Gabinetes,
usando –en cambio- su potestad reglamentaria con la finalidad de reformar la
Administración de manera que no entorpezca la iniciativa privada desbocada. Desde
el modelo de análisis de la realidad democrática más arriba expuesto, no podemos
establecer una ecuación, cuyos brazos respectivos sean las figuras de los
representantes y de los gobernantes. Quienes gobiernan, es decir, los que poseen
los recursos para conseguir sus propósitos, pueden distar enormemente de aquéllos
que sólo son descritos como representantes por elección popular. Estar en las
instituciones no significa gobernar. En realidad, institución y gobierno no tiene
por qué asociarse como términos correlativos, ni de hecho denotan causalidad
intrínseca. Si el poder real e impoluto se sitúa allende la oficialidad, entonces
la democracia no es más que una mascarada, una quimera bastante cercana –en el
mejor de los casos- a regímenes propios del despotismo ilustrado. El Estado de
Derecho se desdibujaría en la más pura de las racionalidades formales, y en él
sería susceptible de observarse un dirigismo indiscutible. En dicho sentido, el
pensador crítico norteamericano J. Petras (1995) señaló el hecho de que el pueblo,
al hacer uso de su soberanía, podía ejercer su derecho a votar (es decir,
seleccionar candidatos para el desempeño honesto del poder delegado); pero, 134
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por otro lado, posiblemente los electores no eligirían a sus auténticos dirigentes.
Si bien es cierto que ambos no se caracterizan condignamente como eslabones
válidos, no lo es menos que gozan de diferente escala de legitimidad. Por ello,
conservan cometidos diferentes. El primero de ellos resulta útil para satisfacer la
formalidad de la renovación institucional cada cuatro años, mientras que el segundo
juega un papel mucho más decisivo: a saber, inductor de políticas en las res
publica mediante la instrumentalización de las instituciones democráticamente
electas. Es más, de forma paradójica, atendiendo al funcionamiento de nuestras
democracias occidentales, muchos de los representantes válidos salidos de las urnas
no pueden catalogarse bajo el apelativo de políticos; y, de igual manera, los
auténticos políticos podrían localizarse allende toda representación. ¿Por qué? Una
vez que hayamos definido las categorías de lo político y de la política, estaremos
en disposición de comprender la divergencia entre el político y el representante.
De acuerdo con Chantal Mouffe (1999, 12ss), el antagonismo, la oposición y el
disenso ocupan el lugar de “lo político”, mientras que la organización de dichas
fuerzas en conflicto despliega la esfera de “la política”. Consecuentemente, los
campos semánticos de “lo político” y “la política” colisionan con el resultado de
la fusión, pues “vivir conjuntamente” implica integrar deseos dispares. El
equilibrio entre estos dos sistemas se resuelve como un factor indispensable para
la democracia, ya que “La democracia sólo puede existir cuando ningún agente social
esté en condiciones de aparecer como dueño del fundamento de la sociedad [...]”.
Por consiguiente, un representante no-autónomo se convertirá en un escollo para la
libertad del cuerpo electoral que en él había depositado su confianza. Igualmente
la vieja noción de razón de estado, el antiguo maquiavelismo político, precisa hoy
día de ciertas apreciaciones. Si bien, en épocas pasadas, los detentadores del
poder tomaban posición desde una cesión más o menos forzada de la soberanía popular
a fin de salvaguardar la integridad del Estado y la suya propia, en el seno de las
democracias actuales puede observarse la invasión de sujetos que no cifran su
principal objetivo en la salubridad del Estado como tal sino en la de la
organización para-estatal a la que representan. En este segundo aspecto, nos
estamos haciendo eco de las corporaciones transnacionales, las cuales se hallan
regidas no por otro tipo de racionalidad que el económico. Pues bien, este modelo,
al concebir la relación mediofin, afirma simplemente un patrón de análisis e
interpretación de la realidad en virtud de valores que se sintetizan en la
optimización del beneficio a través de la eficacia (análisis económico del Derecho
y del Estado). Político, en este sentido, significa aquél sujeto que se ocupa de la
distribución y articulación del poder en el Estado. Sin embargo, aun cuando el
político intervenga indirectamente en la configuración de la sociedad mediante su
planificación económica, precisa la concurrencia de representantes democráticamente
elegidos para dicho objetivo. En resumidas cuentas, el representante del pueblo ha
de aspirar a ser gobernante, de modo que la res publica no se metamorfosee en res
oeconomica privativa del capital. En caso contrario, la esfera económica abusaría
de los políticos tradicionales (=representantes) y asaltaría las instituciones para
sancionar su actuación en detrimento de la soberanía del pueblo. Así pues, gobernar
el poder administrándolo a favor del pueblo significa mantener vivo el sueño de la
democracia, vigorizando su instituir mediante la focalización de esfuerzos hacia
las aspiraciones hoy truncadas. No 135
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se puede predicar la resignación en el terreno jurídico y menos en el económico y


en el político. De la misma manera que hoy disponemos de un avasallador modelo de
expansión económica con un Estado definido para el mismo, mañana podremos definir
otro menos tecnocrático, más humano y más revolucionariamente “fraterno”. Por
tanto, “serán los resultados de esos combates los que determinarán el ritmo del
progreso hacia más justicia, hacia una mayor libertad real para todos. Solamente el
éxito a lo largo de esta incierta senda puede justificar el capitalismo –si es que
hay algo que pueda hacerlo” (Van Parjis, 1996, 273).

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Definición y Problemática General de los Derechos de las Minorías

Ramón L. Soriano Díaz

Capítulo Octavo Derechos Humanos y Minorías. Definición y Problemática General de


los Derechos de las Minorías.
Ramón Luis Soriano Díaz Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad Pablo de
Olavide de Sevilla

1. LAS MINORÍAS: EL COMPLEJO PROBLEMA DE SU DEFINICIÓN. La definición de las


minorías no es pacífica, porque la diversidad es grande respecto a la concreción de
los elementos de la definición ¿Es minoría una mayoría social dominada por la
minoría dominante dentro del Estado? ¿Son minorías los emigrantes o los colectivos
sociales precarios, como los disminuídos psíquicos?. Minorías hay para todos los
gustos -podríamos decir- , e incluso para algunos son minorías ciertas mayorías
sociales, como la mayoría negra sudafricana dominada por la minoría blanca. En la
doctrina hay que andar, pues, con cautela, porque hay opiniones encontradas.
Distinta es la cuestión en el terreno de la legislación, donde las minorías
aparecen diseñadas y reguladas con términos y requisitos determinados. La
determinación legal del concepto de minorías no sólo obedece a las necesarias
claridad y concreción de los términos legales, sino a la oposición de los poderes
públicos estatales a abrir demasiado el reconocimiento de las minorías
(reconocimiento que es obra de la presión social, y no de la concesión graciosa
desde el poder) y a conceder en consecuencia un corto status jurídico a las
minorías reconocidas legalmente. La amplia doctrina sobre el concepto de minoría
suele fijar la atención en una serie de datos: fines , orígenes y vínculo. Así, D.
Canciani y S. de la Pierre (1993, 251-253) subrayan los elementos: fines comunes
sociales, comunes orígenes y raíces y status supraordenado (status de identidad de
la minoría por encima de los status particulares de los miembros de la minoría).
Las minorías se aproximan a los elementos de la definición de las comunidades como
categorías de agrupación social contrarias a las sociedades (categorías clásicas
desde los estudios de F. Tönnies). En general las minorías, como las comunidades de
la tradición sociológica, presentan los siguientes rasgos: fines del colectivo
comunes (que afectan al colectivo como tal), relación integrativa al margen de
criterios de cálculo o beneficio, rasgos caracterológicos de identidad en una común
tradición. Consecuencia de la naturaleza de estos fines, relación y caracteres es
el interclasismo de los miembros de la minoría, puesto que en el colectivo cabe
todo tipo de clases y status sociales, subordinados a la prioridad del vínculo que
a todos une a las señas de identidad del colectivo. 140
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

En mi definición de minorías entran como elementos : minoría numérica, salvo


excepciones, inferioridad o dependencia, rasgos comunes identificatorios. Son
elementos de carácter objetivo. Algunos autores añaden otros datos, como la
solidaridad del colectivo minoritario o la percepción del mismo como diferente;
datos subjetivos, que no considero conveniente incluir en la definición; hay
minorías consideradas objetivamente como tales, en las que pueden faltar estos
datos subjetivos. Definiría a la minoría como un colectivo, frecuentemente de
escasas dimensiones, definido por rasgos culturales innegociables - raza, lengua,
religión, tradiciones, etc. - que se encuentra en una situación grave de
dependencia respecto a una estructura de poder, estatal o supraestatal. Mi
definición de minorías es ciertamente amplia, porque la diversidad aconseja
precaución y no incurrir en las estrecheces de una definición estricta, para no
dejar fuera a colectivos que la doctrina y la opinión pública incluyen entre las
minorías; de lo contrario se toma la parte por el todo, como cuando se dice que las
minorías son colectivos que pugnan contra el Estado, o que pretenden un determinado
objetivo, pues hay minorías que no se enfrentan al Estado o que persiguen objetivos
distintos a los enunciados por el autor. Una cuestión, que desvela la
problematicidad de la definición de las minorías, es el dato numérico. ¿Son
minorías las mayorías dominadas y las minorías dominantes? ¿Ambas, una de ellas o
ninguna?. Depende de lo que entendamos por minoría, y de la importancia que
concedamos a los elementos de la definición. Si consideramos que el número no es un
dato relevante, y que sí lo es la relación de dependencia de quienes forman parte
de la minoría, lógicamente incluiremos a la mayoría dominada y excluiremos a la
minoría dominante en la definición de minoría. Diremos que eran una minoría hasta
hace muy poco tiempo los negros mayoritarios de Sudáfrica y no lo eran los escasos
blancos dominantes. De acuerdo con la definición dada el número es excepcionable y
no lo es la situación de dependencia, por lo que son minorías las mayorías sociales
dominadas y no las minorías dominantes, porque lo que importa en el concepto de
minoría no es el número de quienes sufren la situación de dependencia respecto a la
estructura dominante, sino la misma situación de dependencia. Una minoría es
esencialmente un colectivo - ya sea minoritario o mayoritario socialmente -
dependiente dotado de rasgos culturales propios innegociables. La inferioridad
numérica -así como los sentimientos y percepciones intragrupales- son cualidades de
menor entidad y no elementos relevantes de la definición de minoría. Precisamente
por dicha situación de dependencia la minoría presiona para obtener el
reconocimiento de un status, que les dote de derechos y garantías en un doble
sentido: autonomía como colectivo con un patrimonio cultural propio y prestaciones
y derechos para alcanzar el nivel medio de los ciudadanos del Estado; cada minoría
interpelará al Estado dominante en esta doble orientación del status según sus
características; las minorías nacionales insistirán en la autonomía; las minorías
étnicas: en los derechos a la igualdad. 141
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Definición y Problemática General de los Derechos de las Minorías

Ramón L. Soriano Díaz

2. LAS MINORÍAS : UNA APROXIMACIÓN A SU TIPOLOGÍA Difícil papeleta es hacer una


clasificación de las minorías. Voy a enunciar e intentar definir las minorías mas
relevantes; las que presentan un mayor reto para los poderes públicos y el
tratamiento jurídico. Tendremos ocasión de ver en el siguiente epígrafe la conexión
tipo de minorías - tipo de derechos, puesto que cada clase de minoría presenta sus
peculiares reivindicaciones jurídicas. De ahí la importancia de la tipología de las
minorías como dato previo para la fijación de los derechos. 2.1. Las minorías
nacionales están constituidas por colectivos y comunidades asentadas en un
territorio estatal o fronterizo, identificadas por un patrimonio cultural propio e
innegociable (raza, lengua, religión, tradiciones, etc.) , en una situación de
grave dependencia política respecto a una estructura de poder dominante externo.
Son minorías de esta clase los vascos en España, las poblaciones aborígenes en
tantos países, los francófonos en Quebec, los lapones en el norte de Europa. En el
grupo de las minorías nacionales caben varios subgrupos, según que se trate de una
minoría: a) localizada dentro del territorio de un Estado, b) adyacente al
territorio de un Estado y formada por una de las comunidades o culturas de dicho
Estado, y c) repartida en los territorios de varios Estados, manteniendo la
pretensión de constituir una comunidad y un Estado nuevo. Las comunidades indias
peruanas, los pueblos de la antigua Yugoslavia y el pueblo kurdo son,
respectivamenmte, ejemplos de las tres clases de minorías nacionales citadas. 2.2.
Las minorías étnicas o emigradas están formadas por los contingentes de personas
erradicadas de sus países de origen, que emigran a otros países voluntariamente o
impelidas por circunstancias adversas, esparcidas normalmente por el territorio del
país recepcionario, que persiguen más el reconocimiento de los derechos a la
igualdad y a la diferenciación cultural que los derechos a la autonomía. Entre las
minorías nacionales y las minorías étnicas o emigradas se encuentran en un punto
medio los refugiados y los emigrantes forzosos, con reivindicaciones específicas
que les pueden aproximar a las minorías nacionales, especialmente si forman un
colectivo amplio y no integrado en la cultura del país recepcionario, pretendiendo
mantener su identidad cultural. 2.3. Las minorías sociales son los colectivos de
ciudadanos oriundos del Estado en situación precaria en el disfrute de sus derechos
y condiciones de vida. Reciben diversas denominaciones, como la de "grupos sociales
diferenciados" (1994). Son minorías sociales los incapacitados, los pobres, los
internos de instituciones penitenciarias, etc. Algunos no incluyen a estos
colectivos dentro del concepto de minoría, por no responder a los tipos
tradicionales. No obstante, creo que son un tipo de minorías, porque responden a
los requisitos citados en la definición del primer epígrafe, aunque 142
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minorías que presentan un plantel de problemas muy diferente al de las otras


minorías citadas.

3. LAS MINORÍAS Y LOS DERECHOS DE LAS MINORÍAS. Los derechos de las minorías se
correlacionan con los tipos de minorías. No es posible una clasificación para toda
clase de minoría, pues cada minoría presenta sus reivindicaciones peculiares de
derechos. No todas las minorías necesitan los mismos derechos, el mismo tratamiento
jurídico, porque sus necesidades y situaciones difieren. No están en el mismo lugar
los negros y los indios en USA; los inmigrantes europeos orientan sus
reivindicaciones hacia la posesión de los mismos derechos de los nacionales de los
Estados, donde residen; las poblaciones aborígenes de los antiguos Estados
colonizadores reivindican el reconocimiento particular y diferenciado de sus
culturas y sus sistemas de vida. Voy a presentar una tipología de carácter general,
y a continuación estableceré algunos nexos entre tipos de minorías, diseñadas en el
epígrafe anterior, y tipos de derechos, objeto del presente epígrafe. Como hice con
la definición de minoría, intentaré abarcar todos los derechos reivindicados por
las minorías, huyendo de las estrecheces de otros autores que han destacado una u
otra clase de derechos, según la propia fijación del concepto de minoría y del tipo
de minoría objeto de su consideración. Grosso modo, los derechos de las minorías
admitirían una primera clasificación muy generalista : a) derechos de autonomía
como tales minorías, b) derechos de diferenciación cultural, y c) derechos a la
igualdad. Los derechos de autonomía y diferenciación hacen referencia a los
derechos singulares que distingue a la minoría de la mayoría social. Los derechos a
la igualdad de las minorías hacen referencia a la igualdad de las minorías con las
mayorías sociales en el disfrute de toda clase de derechos. Son derechos
aparentemente divergentes, pues los primeros pretenden una separación respecto a la
normativa de la mayoría social y los segundos una aproximación al status de esta
mayoría. La contradicción (sólo aparente) vendría dada por la pregunta: ¿cómo
pretenden los derechos de los demás quienes desean separarse de ellos? Sin embargo,
la contradicción no existe si ambos objetivos - a la diferencia y a la igualdad -
operan en distintos planos. Aparte de que, como ya sabemos, las minorías son
diversas, y unas pueden preferir la diferenciación y otras la igualdad. Los
emigrantes europeos quieren poseer los derechos políticos de los nacionales del
Estado, es decir, ser iguales a ellos, pero los indios del Canadá prefieren que se
les reconozca su autonomía política, es decir, ser diferentes a la mayoría del
Estado y a sus estructuras políticas. Cada una de estas clases de derechos de las
minorías admiten una diferenciación interna. 3.1. Los derechos de autonomía
presentan un carácter acusadamente político; representan las exigencias mas fuertes
de las minorías , puesto que no van en la línea de la integración, como corresponde
a los derechos a la igualdad, sino de la separación 143
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Ramón L. Soriano Díaz

respecto a las estructuras políticas del Estado. Pueden ser distribuidos de la


siguiente manera: a) derecho de representación especial en los organismos e
instituciones del Estado, b) derecho a un sistema jurídico propio (normas,
instituciones, autoridades jurídicas propias), c) derecho de autogobierno Los
derechos de tipo a) presentan varios problemas: del lado del sujeto activo de la
elección, si todos o sólo los miembros de la minoría pueden elegir al representante
especial; del lado del sujeto pasivo de la elección: si todos o sólo miembros de la
minoría pueden ser elegidos representante especial. La representación especial , en
cuanto supone una corrección de la regla de la generalidad, pues se trata de
representantes específicos para las minorías, entra de lleno en el tema
controvertido de la discriminación positiva y su justificación; como ya he
planteado en otra ocasión, esta discriminación se justifica si confluyen tres
circunstancias: a) la presencia de una minoría histórica y gravemente vejada, b) la
imposibilidad material de la minoría de salir por sus propios medios de la
situación precaria que padece, y c) el propósito de igualación de la situación de
la minoría a la disfrutada por la mayoría social. Los derechos de tipo b) presentan
el problema de su eficacia, puesto que el simple reconocimiento jurídico estatal no
basta, si no hay normas de desarrollo del reconocimiento, si este reconocimiento es
incompatible con las normas del Estado, y si los poderes públicos estatales
obstruyen la eficacia de las normas garantistas. Esta triple vía impide la eficacia
del reconocimiento de un sistema normativo propio de las minorías. Hay que
resaltar, porque la historia se reitera, la demagogia de los Gobiernos
estableciendo estrictas categorías jurídicas para atender a las reclamaciones de
las minorías y reconocerles sus derechos, como cuando se exigen especiales
requisitos de pureza étnica para el disfrute de derechos, con lo que numerosos
miembros de las etnias, no tan puros como los legalmente exigidos, quedan excluidos
del reconocimiento. La legislación del Brasil respecto a los indios es un ejemplo
de esta demagogia. Los derechos del tipo c) son los más difíciles de conseguir,
porque más que derechos son contra-derechos hacia la independencia política, que
exige un gran poder de presión de la minoría hasta el punto de que se le reconozca
el autogobierno. 3.2. Los derechos de diferenciación cultural se refieren a las
prácticas de la propia cultura, que para el ejerciente constituyen señas de
identidad, a través de las cuales se identifica como miembro del grupo; tales
prácticas culturales exigen el reconocimiento de derechos por la organización
política dominante: derechos a festividades religiosas propias, a normas laborales
y educativas de excepción, al reconocimiento de propias asociaciones, a usos y
costumbres propios, etc. Algunos autores llaman a estos derechos de diferenciación
"derechos étnicos", que es una expresión apropiada en la medida que son derechos
que recaban las etnias minoritarias emigradas. Pero es una expresión ciertamente
vaga, que puede confundirse con otros derechos de las minorías. 3.3. Los derechos a
la igualdad contemplan todos los puntos en los que la universalización y eficacia
de los derechos del Estado flaquean cuando se aplican a las minorías. Podemos
hablar así, en un plano general, de derechos de igualdad referidos a 144
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las libertades y a los derechos sociales; tanto unas como otros son derechos
precarios referidos a las minorías, que no pueden acceder a ellos en las mismas
condiciones que la mayoría social. Así, las minorías étnicas o emigradas no
disfrutan de las libertades políticas de la mayoría social, pero tampoco de los
derechos sociales de esta mayoría: al trabajo, a la vivienda, a la sanidad, etc.

4. LOS DERECHOS DE LAS MINORÍAS : PUNTOS DE JUSTIFICACIÓN. Indico a continuación


los criterios de justificación que me parecen mas consistentes para defender un
plantel de derechos singulares y propios de las minorías. 4.1. La eficacia de los
derechos de las minorías: el reforzamiento de los precarios derechos individuales
de las minorías, de los derechos que les corresponden como personas o ciudadanos.
Los derechos de todos no son accesibles a estas minorías; son derechos formales en
la misma medida que Marx llamaba formales a las libertades en el siglo XIX: son
derechos que están en la letra muerta de la ley que beneficia a unos pocos (en el
caso de Marx) o a la mayoría (en la relación minorías/ciudadanos del Estado).
También las minorías tienen derecho como los ricos a "vivir debajo de un puente".
aunque sólo en el caso de aquéllas es una necesidad además de un derecho. No tiene
igual protección el derecho a la tutela judicial de un ciudadano común y de un
indio americano, especialmente cuando la justicia es lenta, costosa y
discriminatoria. El problema de un déficit en el reconocimiento y protección de los
derechos de ciertos individuos es debido a su pertenencia a grupos minoritarios.
Uno no nace como individuo aislado, sino perteneciendo a ciertos grupos y
colectivos sociales. En virtud de esta pertenencia disfruta ya de un determinado
crédito de derechos reales y de garantías de protección. El reconocimiento de los
derechos de las minorías no es un privilegio, sino una necesidad, porque sin el
reconocimiento diferenciado y la intensificación de su protección los derechos de
las minorías, que son los mismos de la mayoría en gran parte, carecerían de
eficacia, y dejarían de ser derechos (para las minorías). Los derechos de las
minorías no son ni más ni menos que los derechos de la mayoría, que, al tener un
reconocimiento diferenciado, gozarían de un apoyo para la eficacia que no necesitan
los derechos de la mayoría. Es más: si en algún tratamiento puntual los derechos de
la minoría entraña un menoscabo para alguien de la mayoría , éste sería irrelevante
comparado con el beneficio obtenido por la minoría y su acercamiento a un plano de
igualdad con la mayoría. La igualdad resultante es mucho mayor que el puntual
déficit de igualdad en algún caso y para algún miembro de la mayoría, que disfruta
en general de una situación privilegiada comparada con la de la minoría

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Definición y Problemática General de los Derechos de las Minorías

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El reconocimiento de los derechos de las minorías es un apoyo para la eficacia de


uno de los derechos mas importantes, como es el derecho a la igualdad, derecho-
testimonio del resto de los derechos, pues si este derecho no es real, los demás
derechos dejan de existir; por esta razón algunos piensan que la igualdad no es
sino una extensión de la libertad. En la práctica el reconocimiento universal de
los derechos, sin más especificaciones, supone un detrimento para la eficacia de
los derechos de las minorías, porque sociológicamente la mayoría dominante atenderá
a la garantía de los derechos de sus miembros, especialmente cuando la demanda
social es superior a la oferta de las administraciones, aún cuando todos - mayoría
y minoría - tengan formalmente las mismas oportunidades y expectativas (de empleo,
de educación, de sanidad, etc.). Así el derecho a la caza, universal e igual para
todos en una sociedad capitalista, no puede ser ejercido por los pueblos
autóctonos, si no se elaboran normas especiales que al menos circunscriban el
ejercicio de este derecho dentro de territorios acotados como reservas. He puesto
un ejemplo de un derecho tradicional de estos pueblos y un modus vivendi entrañado
en sus culturas, con lo que quiero subrayar que un derecho liberal, como es el
derecho a la igualdad ante la ley, queda muy reforzado mediante el reconocimiento
del derecho de las minorías. El derecho de minorías hace posible y real un derecho
liberal de carácter universal. 4.2. La especificidad de ciertos derechos de las
minorías. Algunos derechos de las minorías son derechos propios de las mismas como
colectivo: no de las personas que las constituyen. Tales como el derecho general a
la identidad como cultura o el derecho más concreto a la conservación del propio
sistema de derecho. Sólo en un plano muy amplio podría decirse que tales derechos
son derechos de todas las personas. Supondría desconocer unas categorías jurídicas
convenientes y necesarias para cualificar los status de ciertos colectivos. En la
doctrina jurídica algunos han considerado que no es necesaria esta categoría
jurídica, este plano de la titularidad de los derechos y de la subjetividad
jurídica, porque basta con los derechos de las personas consagrados en las
constituciones contemporáneas y porque las minorías no pretenden otros derechos
distintos a los que las constituciones conceden a las personas. Entre nosotros E.
Fernández (1994, 299) es partidario de esta idea; no le gusta - asegura - el nombre
"derechos de las minorías", porque podría indicar "derechos especiales para
personas especiales", al margen de la idea de los derechos fundamentales como
derechos de todos los seres humanos. La opinión de E. Fernández tiene sentido en la
medida que buena parte de los derechos de las minorías no son distintos a los
derechos de la mayoría, es decir, al resto de los ciudadanos del Estado: son a modo
de una determinación o concreción de los mismos. Pero la identificación sin más no
es una fórmula acertada. Hay derechos de las minorías específicos que no coinciden
con los derechos de la mayoría. 4.3. La compensación de la expoliación de los
derechos de las minorías. El reconocimiento de los derechos de las minorías
comportaría una suerte de compensación de la marginación de los derechos autóctonos
perpetrada por el derecho pretendidamente perfecto del poder dominante. El derecho
perfecto y absorbente es un 146
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problema histórico permanente, esgrimido desde una posición de poder. Derechos


perfectos han sido el derecho romano en distintas épocas de la historia de
Occidente, el derecho natural racionalista en los siglos XVII y XVIII, el derecho
liberal de las potencias colonizadoras en los siglos XIX y XX. El derecho perfecto
era un derecho universal y extensible a todos los pueblos; los pueblos
conquistados, ignorantes y salvajes, deberían abandonar el derecho autóctono para
adoptar el nuevo derecho del conquistador. Todavía en nuestro siglo autores
liberales sostienen esta concepción del derecho perfecto reductor de la vigencia de
los derechos autóctonos, que entre los liberales del siglo XIX (Mill y otros) era
una constante. Los liberales en el siglo XIX y en parte del XX no comprendieron la
riqueza de la diversidad cultural, y que los derechos autóctonos eran valiosos y
razonables en su medio social; no hubo una comprensión del valor de los derechos
propios de los pueblos colonizados, ni de los derechos de las minorías nacionales
dentro de los poderosos Estados multinacionales. En este sentido el reconocimiento
de los derechos de las minorías, especialmente de las minorías nacionales y de las
mayorías colonizadas, tendría visos de una especie de compensación y restitución de
unos derechos que nunca debieron ser marginados y expoliados con la imposición de
la fuerza y el argumento de una concepción universalista e imperialista del derecho
de las metrópolis colonizadoras, servida en ocasiones por liberales que pensaban
que tal derecho era la expresión del derecho perfecto. 4.4. La insuficiencia del
liberalismo para la defensa de los derechos de las minorías. El liberalismo
occidental de nuestro siglo ha sido ciego para los derechos de las minorías por
entender que el reconocimiento universal de los derechos los haría extensibles a
todos los rincones. El liberalismo de marcado acentos sociales tras la segunda
guerra mundial creía que los derechos de las minorías obtendrían la debida
protección en el marco del constitucionalismo de los estados democráticos europeos;
la literatura jurídica de posguerra muestra la convicción de que el universalismo
de los derechos sería seguido prontamente de una aplicación general de los mismos,
y que no sería necesario (todo lo contrario: inconveniente) hacer salvedades con
los derechos de ciertos grupos. La historia ha demostrado después que esta
convicción era errónea. Hoy es clara la insuficiencia del reconocimiento universal
de los derechos y su protección constitucional para la garantía de los derechos de
las minorías. Jean De Munck (1992, 147) afirma la insuficiencia del liberalismo
clásico basado en la neutralidad del Estado para el reconocimiento de los derechos
de las minorías como tales, porque el Estado parte de una lógica binaria Estado-
individuo , que escapa al reconocimiento de los derechos de las minorías como
colectivo. La idea de Munck es una idea generalizada, incluso sostenida por
liberales que quieren corregir el liberalismo con la atención a las peculiaridades
de grupos y minorías (lista cada vez mas extensa). La insuficiencia del liberalismo
frente a los derechos de las minorías se basa en los siguientes datos: a) la
neutralidad del Estado es un concepto insuficiente, que tiene que ser suplantado
por el concepto de cooperación estatal, para que se den las condiciones materiales
necesarias para el ejercicio de los derechos por los miembros que componen 147
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las minorías como individuos, y b) las minorías como colectivo exigen derechos (el
derecho a la propia identidad sería el primero) no contemplados en la lógica
liberal individualista cifrada en la autonomía del individuo y sus derechos. Ambos
pilares del liberalismo - la neutralidad del Estado y la autonomía del individuo -
no se acomodan a la defensa de los derechos de las minorías.

5. LOS DERECHOS DE LAS MINORÍAS: LÍMITES. W. Kymlicka trata de defender los


derechos de las minorías dentro del marco del liberalismo. Lo dice expresamente:
"he defendido el derecho de las minorías nacionales a mantenerse como sociedades
culturalmente distintas, pero sólo si, y en la medida en que, estas minorías
nacionales se gobiernen siguiendo los principios liberales" (1996, 213). Por ello
coloca dos límites a estos derechos de las minorías: la libertad interna de los
miembros del grupo y la igualdad externa en el tratamiento dispensado a los grupos.
Es decir: que el reconocimiento de los derechos no entrañe una supresión de las
libertades individuales de cada miembro del grupo (discriminación de la mujer,
supresión de la libertad religiosa, del derecho a la educación, etc.), ni tampoco
discrimine a otros grupos, porque el reconocimiento suponga un privilegio para
determinado grupo frente a los demás. Creo que es fácil aceptar el segundo límite
de Kymlicka, pero no tanto el primero. Asegura W. Kymlicka que se justifica la
restricción de ciertas prácticas culturales en beneficio de la libertad de todos.
Pero el problema tiene, a mi juicio, mas amplias perspectivas y un mayor calado,
porque el concepto de libertad puede estar en algún caso predeterminado, en la
medida que no todos entendemos lo mismo por libertad, ni poseemos la misma
sensibilidad para lo que significa libertad (distancia en el conocimiento y en la
práctica). La pregunta difícil (en la que al parecer no repara Kymlicka) es la
siguiente: ¿Qué hacer cuando en el grupo las personas, cuya libertad se limita,
aceptan la restricción, o no se dan cuenta de ella, o no valoran el hecho como
restricción?. El supuesto además de real es frecuente, dado que las minorías se
autoprotegen con una fe enorme en sus tradiciones y valores culturales, de cuyo
patrimonio forman parte las restricciones (algunas) a la libertad (tal como
nosotros la entendemos). ¿Qué hacer cuando lo que nosotros llamamos falta de
libertad los miembros de la minoría llaman normas de la respetada cultura propia?
¿Qué hacer, en una palabra, en el caso de que el reprimido (según el observador
externo) no se sienta tal internamente?. Si la respuesta es a favor de la libertad
y contra la restricción, entramos en el difícil capítulo del paternalismo y sus
límites. Si es a favor del respeto a la tradición no liberal, entramos en el
capítulo aún más difícil de la justificación de una ausencia objetiva de libertad
no acompañada de una pérdida subjetiva de la misma.

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En la incompatibilidad entre los derechos liberales (de los que forman parte las
libertades y derechos fundamentales occidentales) y los derechos de las minorías
pueden producirse contrastes entre prejuicios liberales y sensibilidades de las
minorías. Desde el lado liberal el prejuicio viene de una interpretación monolítica
de los valores jurídicos y los derechos, no admitiendo y discriminando las formas
de comprensión y valoración de los mismos por las minorías. Este desajuste se puede
hacer visible en toda clase de derechos. La participación política puede ser
entendida de diversa manera por los occidentales y los pueblos indios y todas ellas
igualmente valiosas y razonables en sus ámbitos. La pena de azote que aplican
algunas poblaciones indias es una degradación para los occidentales, pero la pena
de privación de libertad de los occidentales es la máxima degradación para los
indios. Del lado liberal (lado que representa a las sociedades dominantes) se puede
incurrir en prejuicios que discriminen y hasta falseen (con buenas o malas
intenciones) el valor y la aceptación de determinas prácticas denominadas no
liberales (por los liberales, obviamente) Desde el lado de las minorías se pueden
encontrar distintas sensibilidades respecto a los derechos liberales;
sensibilidades distintas de las que se intuyen equivocadamente por los liberales y
que justifican unas prácticas que aquéllos no aceptan. ¿Se siente realmente
discriminada la mujer india en su situación tan distinta a la de la mujer de los
países avanzados? ¿Consideran los indios que los criterios de la edad y el
parentesco no deben servir de criterios distributivos de las funciones sociales y
la ocupación de cargos? ¿Ven las minorías los intentos de liberalización de los
occidentales como buenas y razonables medidas emancipadoras o como una suerte de
imposición e imperialismo ideológico de personas extrañas, que no comprenden su
cultura, e incluso atentan contra ella. Preguntas difíciles de contestar, por lo
que hay que valorar las prácticas no liberales en función de dos criterios: a) el
daño objetivo y real producido por la práctica en concreto a la dignidad de las
personas, y b) la sensibilidad que realmente tales prácticas despiertan en las
personas afectadas. De la ponderación de ambos aspectos -daño y sensibilidad-
derivaría el criterio valorativo razonable dentro del doble respeto a la persona y
a su cultura. Así, v. gr., la prohibición de vestir el shador en las escuelas
públicas puede afectar negativamente a la sensibilidad de la persona, sin producir
daño alguno el uso de esta prenda, mientras que la práctica de la escisión de las
niñas, aunque esté en consonancia con una cultura y sea sentida por la niña como
razonable o conveniente, sin embargo produce un daño objetivo, pues afecta a la
integridad física. He aquí dos ejemplos de prácticas culturales árabes de muy
distinta naturaleza en función de los efectos.

6. LOS DERECHOS PROTECCIÓN .

DE

LAS

MINORÍAS:

INSTRUMENTOS

DE

En relación con las minorías algunos autores trazan un cuadro de mecanismos


políticos 149
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Definición y Problemática General de los Derechos de las Minorías

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y jurídicos de la tradición liberal para la protección de las minorías, que


entiendo vale tan sólo como presupuesto o marco general, pero no como cauce
adecuado para obtener una efectiva tutela. Desde luego, no en el campo de las
minorías étnicas, en el que estos mecanismo tienen que ser más incisivos.
Determinadas minorías tienen un problema de falta de libertad y pretenden una
ausencia de coacción estatal, como es el caso de la insumisión y de quienes padecen
un detrimento en la libertad ideológica. Las minorías culturales exigen además de
un marco de libertad propia la colaboración del Estado para remediar su marginación
social y situación de pobreza. Veamos una serie de instrumentos, teniendo en cuenta
que cada minoría demanda el incentivo de determinados medios en función de sus
necesidades.

6.1. EL RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DE LAS MINORÍAS. Esta vía es


transcendental para el reconocimiento de los derechos de las minorías, porque los
estados más suelen actuar presionados desde instancias políticas exteriores que por
la presión de estas minorías o quienes dentro del Estado les defiendan. También las
minorías acuden a esta esfera de influencia. El mayor reconocimiento de los
derechos de las minorías tiene lugar cuando los estados asumen como propias las
normas internacionales ratificadas, como normas internas de su propio derecho.
Siempre ha ido por delante el derecho internacional en el reconocimiento jurídico
de los derechos de las minorías. El camino andado en este ámbito deja bastante que
desear todavía porque difícilmente se va consolidando el concepto de derecho de las
minorías como derecho separado de los derechos que les pertenecen a los individuos
que integran dichas minorías. Puede decirse que está comenzando la conquista de
derechos de las minorías como tales minorías. Tanto en el art. 14 del Convenio de
Roma, de 1950, como en el art. 27 del Pacto internacional de Derechos civiles y
políticos (que se firma rápido por los estados, pero que se ratifica lentamente)
falta base para considerar un tipo de derechos de las minorías separados de los
derechos de los individuos pertenecientes a las mismas. En ambos está presente el
deber de los estados de no discriminación de los individuos pertenecientes a las
minorías, pero no hay deberes respecto a las minorías como tales, ni se reconoce a
éstas la facultad de reclamar derechos. Con las minorías ha pasado y está pasando
lo mismo que con la subjetividad jurídica internacional: hasta que no haya un
decidido reconocimiento jurídico internacional de la legitimidad procesal activa,
como dato derivado y necesario de la subjetividad jurídica de las minorías como
tales, no podrá afirmarse que las minorías poseen una adecuada protección jurídica.
En Europa el individuo consiguió tarde y lentamente esta competencia accionarial,
como sujeto activo procesal, a través del Protocolo facultativo del Pacto de
Derechos civiles y políticos, firmado en 1966, y que entró en vigor varios años
después. Fue una difícil conquista este derecho, porque esta posibilidad procesal
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sólo se concedía a los estados, como tales. Y fue una conquista limitada, porque se
refería a las acciones del propio Estado de quien reclamaba y con la condición de
que este Estado hubiera aceptado tal posibilidad. En este sentido hay que ser
cauteloso y relativizar los cantos de sirena de tantos cuantos afirman que se ha
dado un gran paso en el reconocimiento jurídico de los derechos de las minorías.

6.2. LA EFICACIA DE LAS NORMAS ESTATALES GARANTISTAS. Destacaría en este apartado


dos procedimientos para la eficacia de las normas estatales favorables a los
derechos de las minorías: Primero, el uso alternativo del derecho al estilo como es
entendido en la acepción europea, como jurisprudencia alternativa o aplicación de
las normas jurídicas - normas estatales evidentemente - en una orientación
emancipadora y favorable a la mejora de la situación de las minorías. Una
aplicación de los operadores jurídicos dentro de la ambigüedad y vaguedad de las
normas estatales, que permiten diversas interpretaciones, escogiendo entre ellas la
que más beneficia a la minorías. En materia de normas de derechos humanos sabemos
que los valores, principios y normas positivas más generales admiten este tipo de
interpretación extensiva (en nuestra Constitución los arts. 9, 2; 14 y 10, 1 son
bien significativos). Segundo: La efectividad de las nuevas normas favorables a las
minorías; normas que suelen estar aquejadas del problema de la ineficacia ante las
actitudes pasivas de la sociedad en general y especialmente de quienes tiene que
aplicarlas y velar por su cumplimiento. En gran medida estas normas son
dispositivas o no tienen plazos de aplicación, lo que refuerza su ineficacia. Pocas
suelen ser las normas de ius cogens o coactivas. Se andaría un gran trecho, si la
sociedad fuera más solidaria - y consecuente con las promesas de solidaridad - y
los prácticos del derecho ejercieran sus funciones sin discriminación y aplicaran
las normas relativas a los derechos de las minorías. Los estudios realizados en
sociología de la policía demuestran que hay una discriminación policial en el
ejercicio de las funciones de control y sancionatorias, que privilegia a la mayoría
blanca respecto a las minorías de color y a los marginados.

6.3. EL RECONOCIMIENTO JURÍDICO DE LAS NORMAS E INSTITUCIONES DE LAS MINORÍAS. Es


éste un instrumento que atañe particularmente a las minorías culturales y étnicas.
Se trata de del reconocimiento jurídico amplio por el Estado de los sistemas
propios de tales minorías con una eficaz legislación de desarrollo. La legislación
es tan importante como el reconocimiento jurídico constitucional, ya que sin ella
éste se convierte en mera promesa de buenos propósitos. El reconocimiento tiene que
aspirar a ser algo mas que 151
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Definición y Problemática General de los Derechos de las Minorías

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un pretendido "lavado de cara", insistiendo en dos requisitos: a) abarcabilidad del


reconocimeinto, y b) establecimiento de reglas de compatibilidad entre el derecho
de las minorías y el derecho estatal. Ambos requisitos son necesarios. El caso
contrario sería reconocer algunas normas para apuntarse un tanto los poderes
públicos, o reconocerlas todas, pero obstaculizando su compatibilidad con el
sistema jurídico estatal. Hay que tener en cuenta que el reconocimiento estatal de
los derechos de las etnias y de las autoridades que los aplican es con cierta
frecuencia demagógico o tan sólo una declaración de buenos e ineficaces propósitos,
además de ser un reconocimiento dentro de la superior jerarquía del derecho
estatal. Ello es debido a una política de límites y contrapesos. Ya en las mismas
constituciones que efectúan este reconocimiento de los derechos de las etnias y
culturas, como se ha hecho recientemente en las constituciones del Perú, Colombia y
Bolivia, se ponen limitaciones y trabas a la validez de tales derechos. En Colombia
y Bolivia el límite está en la propia constitución y las leyes (es excesiva esta
declaración general remitiendo a todas las leyes sin más y sin especificación de
materias o condiciones). En el Perú el límite reside en los derechos humanos
(derechos humanos reconocidos por la constitución y normas de desarrollo,
obviamente). Por otro lado, la legislación de reconocimiento y compatibilidad del
derecho estatal y los derechos alternativos de las etnias y culturas es lenta e
irregular. Valga como botón de muestra el vaivén de las leyes del Estado sobre las
rondas campesinas peruanas, porque a las leyes de reconocimiento del derecho propio
de estas poblaciones campesinas siguen otras posteriores de menor rango
restringiendo su viabilidad. El reconocimiento y la protección de los derechos de
las minorías tienen todavía mucho camino por recorrer. El Estado uninacional ha
pasado por tres etapas, signadas por un derecho represor, liberal-tolerante y
proteccionista, respectivamente, respecto a las minorías. En los tres casos, el
Estado se identifica con la nacionalidad dominante y es mas o menos benigno
respecto a las otras nacionalidades. Está aún por llegar un verdadero Estado
plurinacional, en el que las nacionalidades gocen de una situación paritaria ante
los derechos y las garantías.

6.4. LA APLICACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN POSITIVA EN FAVOR DE LAS MINORÍAS. No es


comprensible el derecho de no discriminación sin una referencia previa al derecho a
la igualdad. La igualdad contiene dos períodos en su formulación jurídica: trato
igual a lo que es semejante y trato desigual a lo que es disímil. Sigue el ejemplo
aristotélico de la igualdad como uniformidad y la igualdad como criterio de
proporcionalidad (Aristóteles,1983, 83), ambas presentes, respectivamente, en su
tipología de la justicia: la justicia sinalagmática o igualadora y la justicia
distributiva. La igualdad no es pura uniformidad, sino también tratamiento especial
y diferenciado, siempre que hayan razones objetivas a tal efecto. 152
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

Un problema de la jurisprudencia europea ha sido desvelar si el derecho a la no


discriminación es subsumible o es diferente al derecho a la igualdad. En nuestro
país en un principio la no discriminación estaba dentro de la órbita de la
igualdad, con la única diferencia de que el Tribunal Constitucional exigía un
control más estricto de la razonabilidad de las situaciones de trato desigual en
función de los criterios establecidos en el art. 14 de la Constitución, ya que el
derecho a la igualdad comportaba el trato igual a lo igual y la justificación con
criterios objetivos de la razonabilidad del tratamiento desigual. Tales
desigualdades debían se razonables, además de no estar prohibidas por una norma.
Después aparece el derecho a la no discriminación como un derecho diferenciado del
derecho a la igualdad, que contiene dos facetas o dimensiones: la prohibición de la
discriminación negativa y la admisión de la discriminación positiva. En la
jurisprudencia constitucional española ha habido finalmente una evolución desde la
discriminación negativa a la positiva. Una evolución desde el control más estricto
de la racionalidad del trato diferenciado desfavorable a la justificación del trato
diferenciado favorable dispensado a determinadas minorías para que desaparezca su
marginación social. La STC 128/87, de 16 de julio, representa este cambio de rumbo.
La discriminación negativa prohíbe que se dé un trato jurídico desigual a
situaciones iguales. La discriminación positiva permite que se dé un trato jurídico
desigual a ciertas minorías que parten de una desigualdad de hecho desfavorable,
porque existen razones objetivas para ello, con la finalidad de que alcancen el
status de la mayoría social. La segunda deriva de la primera, cuando ésta se
encuentra especialmente deprimida. La primera ordena lo mínimo y básico en el
respeto a la dignidad de las personas: no tratar desigualmente a quienes son
iguales. La segunda supone un avance sobre ese mínimo previo: tratar especial y
diferenciadamente a quienes sufren una considerable marginación y situación
desfavorables. La primera es restrictiva: la segunda, promocionadora. Responde la
primera a los ideales del Estado liberal de Derecho; la segunda: a los del Estado
social y democrático de Derecho. La prohibición de la discriminación negativa
realiza la igualdad formal; el fomento de la discriminación positiva realiza la
igualdad material o sustancial. Dicho de una manera imbricada: la discriminación
positiva supone una quiebra de la igualdad formal para alcanzar la igualdad
sustancial. Discriminación negativa y positiva son complementarias en el orden
jurídico teórico y sociológico, aún cuando una primera visión, sin entrar en
profundidades, pudiera llevar al observador a pensar que son antagónicas. Son
complementarias porque la segunda actúa cuando la primera es insuficiente: cuando
la prohibición de la discriminación es pura letra muerta de la ley en tanto en la
realidad grupos y minorías son brutalmente discriminados. En el primer plano
teórico la Constitución española, cuyas normas deben ser relacionadas e
interpretadas coherente y sistemáticamente, contiene dos versiones o 153
I.S.B.N.: 84-7993-032-2 Depósito Legal: H-51-2005
Definición y Problemática General de los Derechos de las Minorías

Ramón L. Soriano Díaz

facetas de la igualdad: la igualdad formal del art. 14 y la igualdad material del


art. 9.2. La primera asegura que todos somos iguales y prohibe la discriminación:
es un enunciado general y formal. La segunda establece para conseguir una igualdad
real que los poderes públicos remuevan los obstáculos que se oponen al desarrollo
de la igualdad. En el plano sociológico la complementariedad es cronológica en la
evolución de ambas dimensiones de la discriminación: La discriminación positiva
surge cuando la negativa ha tocado fondo en su huera formalidad e irrealidad:
cuando es insostenible en un marco político y social de gran sensibilidad o cuando
determinada minoría o colectivo social etnias, emigrantes, niños...- han sido
históricamente vejados. La discriminación positiva tiene un mayor respaldo en la
opinión pública cuando trata de mejorar la situación de minorías que han sufrido
una fuerte y prolongada marginación y vejación históricas. Precisamente la práctica
de la discriminación positiva por el Presidente Kennedy comenzó con los
descendientes de esclavos. Es necesaria una fuerte radicalización de la
discriminación negativa para que comience una política de los poderes públicos de
discriminación positiva. En este contexto la discriminación positiva se justifica
en mi opinión si confluyen los siguientes requisitos: a) situación fáctica: la
presencia de colectivos históricamente deprimidos, b) medios: la imposibilidad por
su situación económica y social muy deprimida de alcanzar por sí mismos los
derechos y libertades; la situación de desigualdad material les impide beneficiarse
de la igualdad formal, y c) finalidad: el propósito o finalidad de la igualación de
la minorías sociales lentamente al status de la mayoría social; se trata de un
cambio favorable lento y que difícilmente conseguirá el status de las clases
sociales favorecidas; es ese propósito de la igualdad final niveladora el que
justifica el tratamiento desigual y favorable a ciertas minorías. Es esta finalidad
la que permite y legitima a la discriminación positiva como una forma de igualdad:
igualdad a término o del futuro.

BIBLIOGRAFÍA CITADA: Aristóteles 1983 Política, Madrid, Centro de Estudios


Constitucionales. Canciani, D., De la Pierre, S. 1993 Le ragioni di Babele. Le
etnie tra vecchi nazionalismi e nuove identità, Milán, Franco-Angeli. Fernández, E.
1994 Derechos de las minorías culturales y de pensamiento, en vol. col. de J.M.
Sauca (ed.) , citado, 297-313. 154
I.S.B.N.: 84-7993-032-2 Depósito Legal: H-51-2005
Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

Kymlicka, W. 1995 Ciudadanía multicultural, Barcelona, Paidós ( trad. de C.


Castells) Munck, J. de 1992 Les minorités en Europe, en vol. col. de J. Lenoble y
N. Dewandre (eds.), L´Europe au soir du siècle, París, Éditions Esprit, 137-161.
Sauca, J.M. (ed.) 1994 Derecho de las minorías y de los grupos diferenciados,
Madrid, Escuela Libre Editorial.

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Derechos Humanos, Objeción de Conciencia e Insumisión.

Ramón L. Soriano Díaz

Capítulo Noveno Derechos Humanos, Objeción de Conciencia e Insumisión.


Ramón Luis Soriano Díaz Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad Pablo de
Olavide de Sevilla

1. LA INSUMISIÓN COMO FENÓMENO ASCENDENTE: CARACTERÍSTICAS.

SOCIAL

GENERAL

En 1990 publiqué mi libro titulado "Las libertades públicas", cuyo primer capítulo
estaba dedicado al análisis de la objeción de conciencia como forma de la libertad
ideológica de nuestra Constitución en el marco de una amplia concepción de la
defensa nacional, una de cuyas modalidades (no la única) era el servicio militar;
ni la objeción de conciencia era una simple excepción a un deber jurídico: el deber
de defender a España, ni esta defensa nacional tenía como exclusivo conducto el
servicio militar. La objeción de conciencia era un derecho fundamental y el
servicio militar era obligatorio por ley, pero no por el mandato constitucional. En
aquéllas fechas sentía mi análisis inacabado, toda vez que contingentes cada vez
más numerosos de jóvenes pasaban de la objeción a la directa insumisión (oposición
tanto al servicio militar como a la prestación social sustitutoria). Ahora, en
estos momentos, retomo el discurso que dejé en suspenso en 1990, para profundizar
en la objeción de conciencia bajo la nueva forma de la insumisión, que, como la
objeción al servicio militar, no es sino una modalidad del derecho general a la
objeción de conciencia. Vayamos por partes. La insumisión es un fenómeno
típicamente español, en la medida en que es en nuestro país donde ha tenido su
principal desarrollo. Llama este hecho la atención, porque en el tema de las
libertades públicas España va a la zaga de los estados europeos, que tras la
segunda guerra mundial construyeron un Estado social de Derecho en el ámbito de las
democracias parlamentarias; nos hemos servido de la experiencia previa legislativa
y jurisprudencial de estos países. Sin embargo, en el fenómeno de la insumisión ha
sido España (especialmente ciertas comunidades, como el País Vasco y Cataluña),
quien ha servido la experiencia previa a otros países de nuestro entorno europeo.
Basta para comprobarlo examinar los cuadros de la extensión del fenómeno de la
insumisión en España y Alemania. La insumisión es un fenómeno que se ha extendido
progresivamente, ante la sorpresa de quienes pensaban que el reconocimiento de la
objeción de conciencia por el ordenamiento jurídico y la alternativa de una
prestación social solucionarían los 156
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

conflictos de conciencia de muchos jóvenes . Resumo los caracteres que singularizan


a la insumisión, y que explican su popularidad y la conveniencia de abordar su
estudio: Primero: su fácil contagio y extensión por el territorio nacional, como
muestran los cuadros comparativos de las comunidades autónomas. Los focos
principales de la insumisión están localizados en el País Vasco, Cataluña y Madrid,
y de allí se ha extendido a todas las comunidades españolas, sin excepción. Las
diferencias en términos comparativos se han acortado progresivamente. Segundo: su
reciedumbre a los embates de la Administración, como muestran las estrategias
seguidas por los insumisos. Los insumisos no se ocultan de la justicia, sino que
dan la cara y aceptan la sentencia condenatoria, que prometen no impugnar, y que no
impugnan, una vez condenados. Emplean diversas técnicas para hacer visibles a los
ciudadanos la autenticidad de sus convicciones y la fortaleza de sus actitudes.
Utilizan la estratagema de ocultarse para obligar al juez a una orden de busca y
captura y después de unos días aparecen presentándose en público en los Gobiernos
militares y entregando los carnets militares. Utilizan también la táctica de los
actos de autoinculpación, que acompañan a las declaraciones de insumisión
(autoinculpación de varias personas ante el juzgado de guardia asegurando que han
inducido al insumiso a cometer su delito). Tercero: su influencia en la opinión
pública, muy sensibilizada al ver que los insumisos suelen ser jóvenes sinceros
(algunos trabajadores gratuitos en ONGs), que afrontan castigos superiores a las
inclemencias del servicio militar, como son las penas de cárcel, por seguir los
dictados de su propia conciencia. Una muestra de los apoyos sociales a los
insumisos ha sido la negativa de las instituciones a ofertar puestos para la
prestación social sustitutoria. Se constata cómo las instituciones controladas por
el Gobierno o afines son las que hacen mas ofertas (Cruz Roja, ONCE...). Del mismo
modo que sectores del partido en el Gobierno (como las Juventudes del PSOE) hacían
campaña a favor de las leyes de objeción de conciencia.

2. FACTORES GENÉTICOS DE LA INSUMISIÓN. En nuestro país la insumisión nace como un


proceso de radicalización de la objeción de conciencia al servicio militar; proceso
que tiene lugar dentro del seno del Movimiento de Objeción de Conciencia (MOC).
Creo que a ello contribuyeron los siguientes tres factores decisivos: 1. El primero
de estos factores ha sido el mismo proceso de maduración en la reflexión de los
iniciales objetores de conciencia , a quienes el avance en la profesión del
pacifismo les llevó no sólo a negar el servicio de armas, sino también la misma
existencia del ejército. Hay un proceso de maduración de las actitudes pacifistas
de muchos objetores que culminan en la oposición a los ejércitos y cuanto éstos
significan en la sociedad (sociedad militarizada) y en la economía (economía de
guerra). Este 157
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Derechos Humanos, Objeción de Conciencia e Insumisión.

Ramón L. Soriano Díaz

proceso sigue unos hitos destacados por los estudiosos del fenómeno ( entre otros:
J. García y coautores, 1990, 118 ss). Resumo este movimiento en las siguientes
etapas, donde subrayo los brotes radicales frente a la orientación general del
movimiento: 1.1. El movimiento de objeción de conciencia (MOC) creado en 1977
celebra su primer congreso en Landa (País Vasco) en agosto de 1979, del que surge
una primera declaración ideológica del movimiento un tanto ambigua: se opone a la
conscripción militar y defiende la abolición del servicio militar, pero considera
un progreso la posibilidad de la prestación social sustitutoria. Los mismos autores
aseguran que esta declaración, presentada con carácter abierto, admite una mayor
profundización. Del MOC surge ya en 1980 un grupo más radical en Cataluña, el
Colectivo para una objeción política (COP) , con los siguientes principios:
asunción de la insumisión por motivos políticos, ambigüedad respecto a la no
violencia, rechazo del servicio civil y apuesta por la insumisión. 1.2. En abril de
1984, tras la aprobación por el Gobierno del proyecto de ley de objeción de
conciencia del PSOE, en octubre de 1983, se celebra en Cataluña un encuentro
nacional del MOC, en el que se considera moderada y desactualizada la declaración
de Landa y se aprueba otra más radical , que claramente rechaza tanto el servicio
militar obligatorio como la prestación social sustitutoria. En este momento de
afirmación del MOC surge de él un grupo aún más radical en Barcelona, Mili-KK,
después extendido a otras ciudades, que trata de cubrir todos los frentes de una
carga profunda contra el militarismo y los ejércitos, más allá de los límites de
una objeción al servicio militar, y en cuya estrategia se contempla la posibilidad
del ejercicio de la violencia en determinadas circunstancias. 1.3. Tras la
publicación de las leyes de objeción de conciencia , en diciembre de 1984, y el
recurso de inconstitucionalidad contra las mismas presentado por el Defensor del
Pueblo, a principios de 1985, el MOC, tras varios debates, asume una declaración
colectiva, que comporta dos extremos: la oposición a todos los aspectos de la
regulación legal de la objeción de conciencia (la obligación de motivar la
objeción, la declaración de la objeción por un órgano administrativo distinto al
propio objetor, la vinculación de la objeción a autoridades militares ) y la
objeción tanto al servicio militar como a la prestación social sustitutoria "que
reproduce los mismos esquemas del militarismo". Tal declaración colectiva fue
presentada por miles de objetores en los Gobiernos civiles de las provincias en
mayo de 1985, y , a pesar de los fuertes términos de la declaración, los objetores
fueron reconocidos por el Consejo Nacional de Objeción de Conciencia. Como
consecuencia de la progresiva radicalización del MOC, aparece la Asociación de
objetores de conciencia (AOC), que no entra en los cauces de la insumisión, ni se
enfrenta a la existencia de la prestación social sustitutoria, sino que aspira a
una mejor regulación de la objeción de conciencia y mayores garantías para los
objetores : igual duración del servicio militar y la prestación social, reforma del
régimen disciplinario y penal, supresión de la competencia de un órgano para
declarar quién es objetor, elección 158
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por el objetor de la entidad donde efectuar la prestación social, rápida


realización de ésta... En mayo de 1986 se celebra en Madrid el segundo congreso del
MOC, en el que se ratifica planteamientos anteriores y se propugna la abolición del
servicio militar obligatorio y de la prestación social alternativa. 1.4. Tras la
publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 1987
respecto al recurso de inconstitucionalidad del Defensor del Pueblo, extremadamente
negativa para las pretensiones del Defensor y las expectativas de los objetores, el
Gobierno recrudece su actitud contra los objetores, denegando declaraciones
colectivas de objeción de conciencia y facilitando el procesamiento de los
objetores, al no incorporarse éstos al servicio militar. El MOC, tras intensos
debates, responde no cediendo ni un palmo y proponiendo la insumisión tanto al
servicio militar para los no declarados objetores como a la prestación social para
los sí declarados objetores por el Consejo Nacional. Incluso apoya una nueva
modalidad de resistencia ante el proyecto del Gobierno de amnistiar a los objetores
más antiguos (y más díscolos): la reobjeción, consistente en que estos viejos
objetores renuncian a su declaración de objetor, para nuevamente ser llamados a
filas y objetar por segunda vez. La reobjeción de unos dos mil objetores es una de
las pruebas más convincentes de la seriedad y sinceridad de los objetores del MOC.
2. El segundo factor es la actitud combativa de los poderes públicos y el continuo
desencuentro entre los poderes públicos y los objetores. La historia del proceso de
la objeción de conciencia en España ha sido la historia de un desencuentro, que ha
ido marcando las distancias y abriendo nuevas heridas con el paso del tiempo. Este
proceso se visualiza bien en dos tiempos, contemplando en el punto 1 siguiente la
actitud de los poderes públicos y en el punto 2 la réplica de los objetores. 2.1.
Los poderes públicos no han sabido reconducir las expectativas de contingentes cada
vez más numerosos de jóvenes objetores, quienes, al sentirse incomprendidos y
rechazados, lejos de rendirse , han radicalizado sus ideologías y actitudes ante el
poder. El legislador ha elaborado unas leyes tardías e insuficientes, además de ser
claramente represivas de la objeción de conciencia comparadas con la situación de
quienes optaban por la prestación del servicio militar : mas duración del servicio
civil, penas más gravosas, tribunales militares para la condición de objetor,
postergación sine die del cumplimiento del servicio social...Los jueces del
Tribunal Constitucional, por su parte, han devaluado un derecho, la libertad de
conciencia, que en un principio consideraron un derecho fundamental, y han
convalidado los errores y lagunas de leyes sobre la materia escasamente
garantistas. Finalmente, el Gobierno ha mantenido en constante incertidumbre a
miles de objetores durante largos años, sin permitirles hacer la prestación
sustitutoria, y reduciendo "al brazo judicial" a muchos de ellos tras la ruptura de
1988.

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Da la impresión de que los tres poderes estatales se han puesto de acuerdo y han
actuado al alimón en una confrontación contra los objetores, cuyo número,
sorpresivamente para ellos, crecía y crecía sin parar. 2.2. En correspondencia a
esta situación, crecía la resistencia de los objetores y aumentaba la apertura de
su mentalidad pacifista hacia nuevas metas. Muchos de ellos pasaron de objetores a
insumisos, esto es, de un problema limitado de conciencia particular a una directa
oposición al militarismo y sus repercusiones sociales en un proceso en el que tanto
tuvo que ver su propia evolución ideológica como la postura recia e incomprensiva
de los poderes y sus leyes. Para ellos la insumisión no era una cuestión de derecho
o política, sino de ética, cuyas exigencias personales no podían ser negociadas. La
conclusión de este desencuentro ha sido que el problema se le ha ido de las manos
al Gobierno y que a los objetores-insumisos no hay quien les frene en la defensa de
su libertad de conciencia, de lo que es prueba su valiente aceptación de
consecuencias muy graves (la misma cárcel) por defender dicha libertad. 3. El
tercer factor ha sido la influencia en el colectivo de los objetores de unas
desafortunadas sentencias del Tribunal Constitucional, respondiendo a un liberal
recurso de inconstitucionalidad presentado por el entonces Defensor del Pueblo,
Joaquín RuizGiménez. Este recurso, extensísimo y provisto de apoyaturas
doctrinales, no dejaba títeres con cabeza en los apartados de las leyes reguladoras
de la objeción de conciencia, pues practicamente declaraba inconstitucional a la
totalidad de las mismas. Sin embargo, las sentencias del Tribunal Constitucional
160 y 161/1987, de 27 de octubre, declararon constitucionales los aspectos que el
Defensor del Pueblo recurrió, casi punto por punto. Declaraba, contra lo que muchos
esperaban e imprimiendo un rumbo contrario a la jurisprudencia constitucional
anterior los siguientes términos: la objeción de conciencia no era un derecho
fundamental, sino un derecho constitucional autónomo, el derecho del Consejo
Nacional de Objeción de Conciencia a indagar los motivos de conciencia del objetor
y a declararle, en su caso, objetor, la procedencia y justicia de una mayor
prolongación del servicio social que el servicio militar, para compensar las
inclemencias de este último. Estas sentencias del Tribunal Constitucional,
ciertamente inesperadas para los objetores, que daban marcha atrás en la concepción
de la objeción de conciencia como un derecho fundamental por el Tribunal
Constitucional desde los primeros años de su creación, sirvieron para unir a los
objetores aún más y renovarles las fuerzas en la prosecución de sus objetivos
pacifistas. El poder del Estado más imparcial, el poder judicial, dejaba de ser
inocente para ellos.

3. LOS ARGUMENTOS CONTRA LA INSUMISIÓN. 160


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Los argumentos contra los insumisos aparecen en las sentencias condenatorias de los
jueces, sopesando las razones de los fiscales y de los abogados defensores. No les
resulta fácil a los jueces enfrentarse a los casos de insumisión, puesto que los
insumisos aportan sus firmes convicciones pacifistas y con frecuencia un curriculum
nutrido de servicios a la sociedad gratuitos y voluntarios por imperativos de su
propia conciencia (servicios de la misma naturaleza que los que se pretenden con la
prestación social que ellos niegan). La misma conciencia que les enfrentan al
militarismo también les motiva para servir a la sociedad desinteresadamente.
Difícil papeleta para los jueces que se encuentran en un lado de la balanza el peso
de la ley y en la otra los méritos del insumiso. Si la alternancia al servicio
militar es la prestación de servicios sociales, una buena parte de los insumisos no
necesitan esta alternancia, porque ya antes de su acto de insumisión prestaron
servicios sociales en intensidad y tiempo superiores en algunos casos a los
exigidos legalmente. Pero la ley habla de servicios sociales determinados y
regulados, no anteriores, sino paralelos a la negativa de prestar el servicio
militar. Los jueces, en consecuencia, suelen condenar a los insumisos aplicando el
grado mínimo de la pena y en algunos casos apreciando la concurrencia de eximentes
o atenuantes de la responsabilidad penal. Pero, en general, no aceptan los
argumentos de las defensas en su petición de absolución : objeción de conciencia
como contenido de la libertad ideológica, estado de necesidad, ejercicio legítimo
de un derecho, incluso legítima defensa y error de prohibición esgrimidos en
algunos casos aislados. Algunos jueces han dado un paso al frente solicitando el
indulto, total o parcial, de los insumisos condenados. En esta petición de indulto
dirigida al Gobierno los jueces han aducido las siguientes razones: a) la rigurosa
aplicación de la ley comporta una pena superior a la que el tribunal considera
razonable, contemplados el mal causado por la infracción y las circunstancias
personales del condenado, b) la interpretación de las normas conforme a la realidad
social, como exige el art. 3.1 del Código civil, siendo un hecho las respuestas
sociales positivas que despiertan las actitudes de los insumisos por la reciedumbre
de sus convicciones y estar dispuestos a sufrir penas de cárcel, c) los proyectos y
promesas de la política legislativa del Gobierno y otras instituciones del Estado a
favor de la profesionalización de las Fuerzas armadas compuestas en un futuro
inmediato de voluntarios, lo que dejará sin efecto la figura penal de los
insumisos. Éstos son los argumentos de los jueces al juzgar los casos de delitos
contra el deber de cumplimiento del servicio militar o de la prestación social
sustitutoria: 1. La insumisión como contenido de la libertad ideológica: el derecho
general a la objeción de conciencia. Es desestimado este derecho general en base a
una afirmación del Tribunal Constitucional, que es frecuentemente citada por las
Salas de las Audiencias cuando conocen en apelación de los recursos incoados por
los insumisos condenados en primera instancia. Dice así: "el derecho a ser eximido
del cumplimiento de los deberes constitucionales o legales por resultar su
cumplimiento contrario a las propias convicciones, no está reconocido, ni cabe
imaginar que lo estuviese en nuestro Derecho o en Derecho alguno, pues significaría
la negación misma de la idea del 161
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Ramón L. Soriano Díaz

Estado. Lo que puede ocurrir es que sea admitido excepcionalmente respecto a un


deber concreto". Hay una sentencia, que en base a esta previa negación de un
derecho general a la objeción de conciencia va desarrollando los términos estrictos
en los que la jurisprudencia constitucional sitúa a la objeción de conciencia, y
derivadamente los casos de insumisión. La transcribo porque sirve de modelo a casi
la totalidad de las sentencias judiciales, que insisten, total o parcialmente, en
los mismos términos: " a) el derecho a la libertad ideológica reconocido en el art.
16 CE no es suficiente para eximir del cumplimiento de deberes legales por motivos
de conciencia, b) el derecho a ser declarado exento del servicio militar no deviene
directamente del ejercicio de la libertad ideológica, sino del art. 30.2 CE, que lo
refiere al servicio militar únicamente, del que es una excepción, y c) no puede
justificarse la negativa del cumplimiento de la prestación social sustitutoria, ni
apelando a la libertad de conciencia, ni mediante el ejercicio de la objeción de
conciencia, derecho que la Constitución refiere única y exclusivamente al servicio
militar" (AP de Girona, sentencia de 8.10.1996, núm. 95/1996; ARP 1996/941) Los
términos de esta sentencia, similares a las de tantas otras, contienen una
interpretación restrictiva de la objeción de conciencia , sólo concebible como
objeción al servicio militar y nunca identificable como un modelo o forma de la
libertad ideológica, reconocida en el art. 16 de la Constitución. También acuden
los jueces a los principios jurídicos del Estado de Derecho para negar un derecho
general a la objeción de conciencia o (lo que viene a ser lo mismo) la concepción
de la insumisión como una manifestación de la libertad ideológica. Consideran que
una extensa libertad de objeción por motivos de conciencia contravendrían los
principios de legalidad, al que tienen que estar sujetos los jueces, de división de
los poderes públicos y de seguridad jurídica de los ciudadanos. La misma sentencia
antes indicada refiere que el juez "no puede indagar lo justo abstracto fuera de la
propia norma, al margen del sistema normativo, extramuros de la vinculación de
orden y jerarquía de fuentes". En definitiva el juez no tiene facultad para "un
ejercicio de creación normativa, que consista en la sustitución de un precepto
vigente" 2. Estado de necesidad. Se refiere al carácter grave y cierto del mal
propio o ajeno, que impulsa inevitablemente a una acción penalmente tipificada,
porque no hay otro medio lícito de evitarlo. Alguna sentencia ha sido más explícita
y ha descrito los requisitos de la existencia del estado de necesidad, que no
concurren en los casos de insumisión: " a) la existencia de un peligro o mal actual
e inminente, calificado como absoluto en el sentido de la necesariedad de la acción
subsidiaria para evitarlo... b) que el mal que se trate de evitar sea además
ilegítimo, es decir, que no esté ordenado jurídicamente..., y c) la necesariedad
del acto" (AP de Alava, Sección 2, sentencia del 2.5.1997, núm. 91/1997; ARP
1997/1058) El estado de necesidad según reiterada jurisprudencia exige el conflicto
de bienes y derechos, pero este conflicto es negado por los jueces en los casos de
insumisión, porque piensan que precisamente la prestación social, prevista por el
constituyente y el 162
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legislador, es la alternativa para solucionar el conflicto entre el deber militar y


la conciencia pacifista del insumiso; no puede haber conflicto, cuando la norma
legal ha previsto ya un remedio para el hipotético caso en que la conciencia
pacifista se sintiera amenazada por el cumplimiento del deber militar 3. Ejercicio
legítimo de un derecho. No es aceptada esta eximente porque en el parecer de las
decisiones judiciales, en general, el aludido derecho consiste en "la excepción del
cumplimiento de un deber", en primer lugar, y además este derecho tiene que ser
declarado tras el procedimiento legalmente establecido, en segundo lugar. Una de
las sentencias que mejor resume esta negativa asegura que "la libertad ideológica
no puede considerarse suficiente como causa para eximirse del deber impuesto por el
artículo 30.1 de la Constitución" (AP de Burgos, sección 1, sentencia de 1.7.1997,
núm. 48/1997; ARP 1997/1099).

4. LAS RAZONES DE LA INSUMISIÓN. En las defensas de los insumisos y en las


sentencias aparecen, frecuentemente desordenados, una diversidad de criterios y
razones ya contenidas en libros y revistas pro objeción de conciencia e insumisión
y que pertenecen a la tradición de la lucha ideológica a favor del reconocimiento
de la objeción de conciencia y la insumisión, que pueden ser consultados en resumen
en la monografía de J.A. Herrero-Brasas (1986). Podríamos clasificar los argumentos
en varias clases: a) contra la obligación moral del servicio militar, b) contra los
valores y vicios del servicio militar, c) contra el sentido y las funciones del
militarismo, y, dentro de él, del servicio militar, y d) contra la prestación
social sustitutoria como fórmula que coopera al mantenimiento del militarismo y que
no tiene sentido fuera de una sociedad militarista. Veamos. 1. Los teóricos de la
objeción de conciencia al servicio militar suelen negar que tal servicio comporte
una obligación moral. Pongamos algunos ejemplos. J. Simmons (1979) niega que exista
un deber moral natural a prestar este servicio, porque no es un deber universal e
incondicionado, que se imponga a todas las conciencias por su propia evidencia, y
que exista una obligación fuerte (como la relación padre-hijo), que exija
comportamientos específicos. A. Gewirt (1982) ha ido más lejos, llegando a sostener
que el servicio militar y la vulneración de los derechos fundamentales que comporta
para la vida y la libertad de los conscriptos se oponen a los valores y derechos
del Estado de Derecho de las constituciones contemporáneas. También niega la teoría
del juego limpio o de los beneficios recibidos del Estado, con la que otros
defienden el servicio militar, porque según él estos servicios han sido impuestos,
no son equiparables a los costes del servicio militar (riesgo para la vida y
pérdida de la libertad) y muchos no se benefician del Estado. Creo que el servicio
militar no entraña una obligación moral de carácter general porque concurren dos
razones: a) la existencia de otras alternativas para responder a los beneficios del
Estado, y b) la existencia de otras alternativas para defender a España, si 163
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se establece esta obligación en la ley. Ambos puntos serán abordados en epígrafes


separados más adelante. 2. Los argumentos contra el servicio militar en función de
los valores y vicios que representa son muy numerosos; también los más esgrimidos
por los insumisos, porque son más concretos y más impactantes en la sociedad. Citan
entre otros los siguientes: a) valores antidemocráticos y anticívicos :
arbitrariedad, falta de humanidad, acriticismo, obediencia ciega, abusos de poder,
etc., b) escuela de vicios, a pesar de la propaganda oficial contraria: "escurrir
el bulto", vagancia, alcoholismo, etc., c) represión psicológica constante, ante la
despersonalización por un lado y las prácticas antihumanitarias, por otro: "no
todos valen para la mili, aunque la mili trata a todos por igual", d) impuesto
económico, comparativamente arbitrario e injusto en sí mismo: los soldados realizan
la única función estatal, que es forzada y gratis; impuesto que no pagan los
numerosos excedentes de cupo y quienes lo pagan lo hacen forzadamente y sin
contraprestación económica, en el momento en el que más les necesitan sus familias
y en que ellos más necesitan abrirse al mundo del trabajo, e) impuesto de sangre:
la tasa de accidentes y de suicidios es muy alta en el servicio militar, si
comparamos la franja de edad de los soldados y la equivalente de la población en
general. 3. Los insumisos oponen un argumento contrario al militarismo concretado
en la ideología y conciencia pacifistas como trasunto de la libertad ideológica y
de conciencia, reconocida en la Constitución, y que ellos consideran preferente a
la imposición del deber militar. Se oponen directamente al fenómeno del militarismo
y a las consecuencias derivadas del mismo en una crítica que tiene los siguientes
frentes: a) Crítica al militarismo como una ideología que se proyecta en la
sociedad y que está representada por una serie de valores rechazables: machismo,
jerarquía, dependencia plena, falta de libertades, obediencia ciega... Estos
valores son contrarios a los propios de una sociedad moderna democrática y a un
Estado de Derecho, cuyos valores son la libertad, la igualdad, la justicia y el
pluralismo, como reza el art. 1, 1 de la Constitución. En la medida que el servicio
militar es obligatorio, se imbuye de estos valores a todos los españoles. b)
Crítica al militarismo como política práctica de los Estados, que da lugar a
enormes gastos de defensa, que suponen detraer recursos muy necesarios para atender
a las necesidades sociales y a los grupos marginados o en situación de precariedad.
c) Crítica al militarismo en cuanto instrumento pretendido para la paz, cuando en
realidad supone un constante peligro para la paz de los pueblos en opinión de los
insumisos. No se sostiene hoy en día el viejo principio: "si vis pax, para bellum",
porque los preparativos de defensa para una guerra futura son estériles por la
dificultad del mecanismo de control del potencial bélico y la imprevisibilidad de
la correlación de intereses y círculos de poder. d) Crítica al militarismo como
único exponente de la defensa nacional, porque la defensa nacional puede
desarrollarse a través de otras vías distintas al modelo militar. 164
I.S.B.N.: 84-7993-032-2 Depósito Legal: H-51-2005
Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

Algunos estudiosos de la figura de la insumisión han puesto en entredicho las


tradicionales y valiosas funciones del militarismo y los ejércitos, descubriendo
otras funciones no expresadas en el lenguaje oficial de carácter negativo o la
irrealidad de las funciones oficialmente atribuidas, o que estas funciones provocan
el rechazo social. En opinión de P. Ibarra (1992, 249) el militarismo ejerce las
siguientes funciones: política ( "el ejército garantiza con su capacidad disuasoria
el mantenimiento de las estructuras centrales del Sistema"), económica ("complejos
militar-industriales...que se llevan entre el 12-20 por ciento de los presupuestos
generales del Estado"), ideológica ( "el ejército garantía de seguridad frente al
enemigo interior y exterior y practicante de valores que se proponen como modelos".
Critica estas funciones, porque inmovilizan un sistema que es necesario cambiar y
propugnan unos valores que son antidemocráticos. De parecida opinión es C. Barroso
(1991 67-261) , que señala tres funciones del servicio militar según el lenguaje
oficial : "a) homogeneizadora, en la que se persigue el objetivo de anular
cualquier tipo de discriminación o privilegio...b) socializadora o educadora de la
juventud, inculcándole determinados valores militares, que , se supone, ha de
servirle para la vida civil... y c) integradora, mediante la cual se pretende
obtener un mayor acercamiento entre las fuerzas armadas y la sociedad civil". En
apretadas páginas Barroso se dedica a demostrar que tales pretendidas funciones no
se cumplen, o son disfuncionales, o encuentran rechazo social. 4. La diferencia de
los objetores comparados con los insumisos reside en que aceptan la prestación
social sustitutoria, como alternativa al servicio militar, mientras que los
insumisos rechazan tanto a uno como a otra. Los insumisos critican a la prestación
o servicio social por dos razones: En primer lugar, porque la prestación social
está ligada al servicio militar y no tendría razón de ser si aquél faltara; por
cuanto aceptar la prestación social comporta aceptar y convalidar la existencia del
servicio militar; sería incoherente aceptar dicha prestación en la medida que su
aceptación contribuye a mantener la existencia del servicio militar. Es una
cuestión de coherencia. En segundo lugar, la prestación social supone una
precarización del empleo, porque los objetores suplantan a los trabajadores,
realizando tareas que a éstos corresponden. De ello trae causa que algunas
instituciones se hayan negado a abrir sus puertas a la colaboración con el
Ministerio de Justicia.

5. MODELOS ALTERNATIVOS DE LIBERTAD IDEOLÓGICA: HACIA LA INSUMISIÓN COMO CONTENIDO


DE LA LIBERTAD IDEOLÓGICA Y DE CONCIENCIA. En trabajos anteriores y especialmente
en mi monografía "La desobediencia civil" (1991) trataba de deslindar desde el
ángulo jurídico entre objeción de conciencia y desobediencia civil; la objeción de
conciencia se caracterizaba por su naturaleza jurídica 165
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Derechos Humanos, Objeción de Conciencia e Insumisión.

Ramón L. Soriano Díaz

como institución permitida por el derecho, por su carácter privado y constituir un


derecho fundamental como forma de la libertad ideológica, del art. 16, 1 de la
Constitución. Me refería a la objeción de conciencia del ordenamiento
constitucional español. En este sentido no puedo asumir las críticas, que me ha
dirigido J.L. Gordillo (1993), críticas también dirigidas a otros colegas
estudiosos de la objeción de conciencia, porque no vale trasladar al género lo que
se plantea dentro de la especie; el argumento "a minore ad maius" sólo en contadas
ocasiones tiene fundamento. Con todo, debo agradecer al colega sus críticas, porque
me han ayudado a hacerme mi autocrítica y a seguir reflexionando sobre la
naturaleza de la objeción de conciencia. La objeción de conciencia , como derecho
fundamental, no es tan sólo una excepción a un deber jurídico, como algunos
advierten en la Constitución (v. gr. J. Camarasa, 1993, 73), ni es un mero derecho
constitucional autónomo, como quiere la última jurisprudencia constitucional, sino
una modalidad de la libertad ideológica, derecho fundamental reconocido en el art.
16, 1 de la Constitución, tal como es catalogado por las primeras sentencias del
Tribunal Constitucional. Una de las primeras sentencias, la STC 15/1982, de 23 de
abril, dice expresamente: "la objeción de conciencia constituye una especificación
de la libertad de conciencia, la cual supone no sólo el derecho a formar libremente
la conciencia, sino también a obrar de modo conforme con los imperativos de la
misma". Otra sentencia posterior, la STC 53/1985, de 11 de abril, refiere también :
"la objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental de la
libertad ideológica y religiosa, contenido en el art. 16, 1 de la Constitución"
Cabe ahora preguntar si es posible una subsunción de la insumisión en la objeción
de conciencia, y consecuentemente dentro del derecho fundamental a la libertad
ideológica, es decir, si la libertad ideológica ampararía el pacifismo y el
antimilitarismo, cuya práctica conduciría a la infracción de un deber jurídico como
la prestación del servicio civil sustitutorio del servicio militar. Considero que
la insumisión puede ser considerada también como una objeción de conciencia y forma
de dicha libertad ideológica del ordenamiento constitucional. Entender que la
objeción de conciencia limitada ( al servicio militar) y amplia (al militarismo)
son formas de la libertad ideológica es apostar por un reconocimiento al derecho
general a la objeción de conciencia, que puede ser traducido y concretado en
variadas situaciones de objeción y motivos de objeción. Quienes defienden este
derecho a un reconocimiento general, como R. Bertolino (1994, 89) se fijan en que
"no existe ni puede existir - un catálogo de motivos de objeción, y menos aún es
posible proponer una comisión técnica, un pretendido tribunal de la conciencia".
También defiende un derecho general a la objeción de conciencia M. Gascón (1990,
275), haciéndose eco del autor anterior, R. Bertolino, y de A. Ruiz Miguel (1986),
concebido como derecho limitado en su ejercicio, aún cuando de carácter general,
del que cabe "una presunción favorable de que quien incumple un deber jurídico por
motivos de conciencia se haya amparado por un derecho fundamental, sin perjuicio de
que ese derecho fundamental haya de ceder luego ante otros derechos o valores más
atendibles, justamente ante los derechos o valores tutelados por el deber jurídico
incumplido". Por su parte, A. Ruiz 166
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

Miguel (1986, 421) se muestra, aunque con cautelas, partidario de un


"reconocimiento jurídico de un derecho general a la objeción de conciencia", con
límites, pues en este derecho general, según el autor, estarían excluidos los
deberes de los funcionarios posiblemente, y en cambio entrarían en el radio de la
objeción los deberes de cumplimiento final colectivo o con sujeto indistinto. Los
autores partidarios de un derecho general a la objeción de conciencia, dentro del
marco del derecho a la libertad ideológica, se muestran, pues, con prudencia, a la
hora de defender un derecho de esta naturaleza, al que siempre conciben como
derecho general, pero limitado, pues tiene que sufrir la prueba del contraste con
otros derechos en una ponderación de circunstancias. La catalogación de la
insumisión como modalidad de la libertad ideológica ni es , ni puede ser una
patente de corso en su favor, sino una licencia para ser sopesada en contraste con
los deberes jurídicos, a los que se opone. Licencia para entrar en la ponderación
judicial ante un caso de colisión de la libertad de conciencia y el deber jurídico
afectado por dicha libertad; ponderación casuística de la que derivará la
preferencia de la primera o de la segunda. La jurisprudencia constitucional ha
establecido el principio de ponderación (no de jerarquía) en la colisión de los
derechos entre sí y de los derechos con los deberes. El principio de ponderación
significa que en una colisión de derechos y deberes el juez debe sopesar las
circunstancias y los bienes afectados para decidir cuál prevalece , si no es
posible compaginarlos, puesto que el constituyente no ha optado por un principio de
jerarquización de derechos y deberes. Este principio de ponderación es equivalente
al balancing test practicado por la jurisprudencia anglosajona en estos mismos
casos de colisión. R. Palomino (1994, 421-426) ha descrito la práctica de este
balancing test, derivado del case law, en una progresiva extensión por la
jurisprudencia norteamericana de la objeción de conciencia a una diversidad de
supuestos.

6. MODELOS ALTERNATIVOS DE DEBERES JURÍDICOS: HACIA LA SUPRESIÓN DE LOS CASOS DE


OBJECIÓN DE CONCIENCIA. Una concepción abierta de la alternancia de los deberes
jurídicos conduce a la permisividad penal: si la persona puede optar entre diversos
deberes alternativos, no incurrirá en el incumplimiento de un deber sancionado. G.
Landrove considera que no es procedente acudir al derecho penal para solucionar
conflictos sociales, que pueden solucionarse menos traumáticamente sin aplicar
criterios punitivos. "El problema no reside -asegura- en lograr un derecho penal
mejor, sino algo mejor que el derecho penal" (1992, 111). Por otro lado, J. Mª.
Tamarit sugiere en la prosecución de un derecho penal mínimo en los conflictos de
derechos la aplicación de la norma penal "sólo cuando es absolutamente
imprescindible para la protección del bien jurídico" (1989, 416); valoración que
debe conducir a la supresión de los tipos penales, que no corresponden a la tutela
de auténticos bienes jurídicos o a establecer excepciones a la aplicación de la
norma penal en caso de colisión de ésta con deberes de conciencia. 167
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Derechos Humanos, Objeción de Conciencia e Insumisión.

Ramón L. Soriano Díaz

Mi propuesta: "hacia la supresión de los casos de objeción de conciencia" quiere


significar el deseo de que tales casos no existan porque no sean necesarios debido
a una legislación permisiva. Porque es evidente que los conflictos de conciencia
son originados por una legislación restrictiva o directamente represora, que en
muchas ocasiones no está justificada, sino que obedece a una imposición ideológica
(aunque se trate de la imposición de una mayoría). Si hay otras opciones
legislativas que salvarían los sufrimientos de las conciencias individuales, sin
detrimento de derechos y bienes jurídicos, la imposición de las mayorías no se
justifican. Y raros son los casos en que no es posible una legislación abierta y
alternativa para salvar tales sufrimientos. En la orientación hacia esta supresión
de los conflictos legales de conciencia hay que partir de dos presupuestos. Uno de
estos presupuestos es que la regulación de la objeción de conciencia, cualesquiera
sean las materias, no es inocente, sino incriminatoria, porque el poder hace
prevalecer , de una u otra manera, el deber protegido y objetado sobre la
alternativa, en que consiste la excepción al cumplimiento del deber; no están en el
mismo plano el deber objetado y su excepción, porque esta excepción es un derecho
de segundo orden, al que se le pone cortapisas en la legislación y reglamentos y al
que claramente se le devalúa en la jurisprudencia. La legislación prolonga la
prestación social durante un tiempo considerablemente mayor que el correspondiente
al servicio militar. La Administración ha discriminado a los objetores prolongando
sine die su incorporación a la prestación social. Los jueces no se cansan de
repetir en sus sentencias que la objeción de conciencia no es sino una excepción de
un deber, que no existe si no es previamente procesada en un procedimiento legal de
declaración por un órgano administrativo. Casi todos comienzan sus fundamentos de
derecho advirtiendo que no existe un derecho general a la objeción de conciencia.
No sería exagerado decir que la objeción de conciencia al servicio militar, tal
como es inicialmente legislada e interpretada por el Tribunal Constitucional en sus
sentencias de 1987, no sólo sufre una negación como derecho fundamental, sino un
vaciamiento como simple derecho, porque el legislador y las administraciones ponen
tantos obstáculos que el ciudadano sufre discriminación, al tener que optar por el
pretendido "derecho" a la objeción, en vez de decidirse por el deber del servicio
de armas. El derecho es discriminado a favor del deber, porque el legislador ha
hecho previamente una opción ideológica a favor del deber, que después han
desarrollado los poderes públicos. Por ello tiene sentido que algunos hayan hablado
de la "criminalización de la disidencia" en el tratamiento dispensado por la última
jurisprudencia constitucional a la objeción de coenciencia (J. de Lucas, E. Vidal,
Mª. J. Añón, 1988, 93). La penalización de la objeción de conciencia como actitud
disidente se observa en múltiples detalles, y especialmente en el régimen
sancionatorio, que en comparación con el equivalente de los reclutas ha sido más
gravoso, irregular y contradictorio. La curva sinuosa de este régimen ha concluido
con la pura contradicción: últimamente los jueces han aplicado a los insumisos
condenados las sanciones del derogado código penal de 1973 y no las del vigente
código penal de 1995, por ser aquéllas más favorables al condenado, dado que si
este último código rebaja la pena privativa de libertad, por el contrario aumenta
drásticamente la pena de inhabilitación, durante los 168
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

años en los que el joven insumiso más necesita el pleno ejercicio de sus derechos
civiles. El otro presupuesto es que difícilmente existe un principio de igualdad en
las objeciones legalmente declaradas. Insistiendo en la razón del presupuesto
anterior, porque precisamente predomina ese punto ideológico mayoritario que se
hace presente en la norma del legislador. En nuestro país el objetor al servicio
militar tiene que ser declarado como tal en un procedimiento, previa solicitud
motivada, por un órgano administrativo. Pero el objetor a la práctica de un aborto
en un hospital público no tiene que hacer otra cosa que objetar. ¿Son iguales ambos
objetores ante el derecho?. Objetar al servicio militar es más oneroso que hacerlo
a la práctica del aborto. ¿No será que el legislador ve con malos ojos la primera
objeción y simpatiza con la segunda? Una de las directrices del legislador debe ser
la de la máxima compatibilidad entre los deberes legales y los deberes de la
conciencia; que éstos no sean conflictivos, salvo en los casos de absoluta
necesidad. En el caso que nos ocupa, la colisión del deber de defensa nacional y el
deber (en conciencia) pacifista, se podrían haber evitado incontables colisiones y
sufrimientos con un mayor aperturismo en la concepción de la defensa nacional y de
las modalidades de su práctica. La directriz de la máxima compatibilidad anunciada
se concretaría en las siguientes reglas: 1. No imponer deberes jurídicos taxativos
en los casos en los que hay una heterogeneidad social valorativa sobre los campos
en los que han de recaer tales deberes. 2. Permitir deberes jurídicos alternativos
o la sustitución de un deber por otro. Estamos en el plano de los deberes, no de
las modalidades de cumplir un determinado deber. Importa que no haya
discriminaciones personales en el ejercicio de los deberes jurídicos, pero no que
todos hagan el mismo deber, si hay deberes distintos para todos y todos pueden
ejercer deberes para los que se sienten más aptos y sin problemas de conciencia. 3.
Permitir distintas modalidades en la práctica de un mismo deber: sustitución de la
forma de cumplir un deber por otra distinta. Es raro que la atención a un deber
tenga que satisfacerse de una manera determinada y por determinadas personas. El
deber de defender a España se puede hacer de múltiples maneras. Un médico puede ser
sustituido por otro en la práctica abortiva, a cambio de otra prestación.

7. MODELOS ALTERNATIVOS DE DEFENSA NACIONAL : HACIA LA SUPRESIÓN DEL SERVICIO


MILITAR OBLIGATORIO. La defensa nacional es un deber jurídico, que atañe a los
ciudadanos, diferenciado por su carácter más genérico del servicio militar, una de
las modalidades de este deber de 169
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defensa nacional. Quiere esto decir que el servicio militar no es la única vía para
la defensa nacional, exigida en el art. 30, 1 de la Constitución española.
Consecuencia directa de la no identificación de defensa nacional y servicio militar
es que no tiene sentido y justificación defender la exclusividad del servicio
militar como vía de realización de la defensa nacional, y que consiguientemente
éste no debe ser considerado como obligatorio para todos los ciudadanos, puesto que
los ciudadanos renuentes pueden emplear otros medios de defensa de la nación. En la
Constitución no se identifica defensa nacional con servicio militar, ni tampoco se
declara la obligatoriedad del servicio militar. Por lo tanto, las normas que
declaran obligatorio el servicio militar son modificables y sustituibles por otras
que lo hagan voluntario, sin vulnerar a la Constitución. Si, finalmente, el
servicio militar no es obligatorio, se impone como contrapunto un servicio
voluntario y la profesionalización de las fuerzas armadas. Por lo tanto, tras esta
exposición silogística, tenemos en una sucesión lógica y en tres niveles: a)
defensa nacional como concepto genérico, que admite diversas modalidades de
desarrollo (nivel constitucional), b) servicio militar no obligatorio como una de
las modalidades de desarrollo de la defensa nacional (nivel legislativo), y c)
servicio militar voluntario prestado por soldados profesionales (nivel legislativo
y reglamentario). En España nos encontramos actualmente en el punto a) indicado,
esto es, el de un solo modelo de defensa nacional: el servicio militar obligatorio,
aunque promesas y proyectos del Gobierno anuncien un rápido paso a los puntos
siguientes b) y c), tras la supresión del reclutamiento forzoso y la creación de un
ejército profesional de voluntarios. En efecto, tras la ley orgánica 6/1980, de 1
de julio, de la Defensa Nacional y de la Organización Militar, en la que
expresamente se alude al servicio militar obligatorio, y la ley 19/1984, de 8 de
junio, del Servicio Militar, que concibe en los mismos términos al servicio
militar, finalmente la ley orgánica 3/1991, de 20 de diciembre, nada cambia la
situación, puesto que se refiere en el preámbulo al "carácter obligatorio" que
tiene el servicio militar en la citada ley 6/1980 , y a un "servicio militar para
todos los españoles". También el art. 1, 2 de esta ley, la 3/1991, especifica que :
"las obligaciones militares de los españoles, a las que se refiere el art. 30, 2 de
la Constitución, consisten en la prestación del servicio militar". Por otra parte,
establece mejoras para la situación de los objetores de conciencia: acortamiento
del tiempo de la prestación social sustitutoria, enjuiciamiento civil de los
objetores, equiparación de penas por incumplimiento del servicio militar y de la
prestación social sustitutoria. Si la experiencia legislativa estaba anclada en la
obligatoriedad general del servicio militar y en el reclutamiento forzoso, causa de
que la insumisión fuera un problema agudo para el Gobierno, que trataba de
solventar con reformas legislativas favorables a 170
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

los insumisos, la doctrina y la opinión pública han avanzado en los últimos años un
buen trecho en la defensa de la transición desde el reclutamiento forzoso a un
ejército de voluntarios profesionales. Eran en cambio muy minoritarias las voces
que, como las de J.R. Capella (1987) o G. Cámara (1989) , defendían hace un decenio
la no constitucionalidad de un servicio militar obligatorio.

8. HACIA UNA SOLUCIÓN IMAGINATIVA PARA UN PROBLEMA IRRESUELTO. La actuación del


Gobierno español va en la línea de la búsqueda de una solución imaginativa mediante
la profesionalización del ejército y la supresión del servicio militar. En estas
fechas hay ya un acuerdo amplio de las fuerzas políticas para que en el 2.002 el
servicio militar deje de ser obligatorio. Sin embargo, esta solución no resolverá
todos los problemas. Sí los problemas jurídicos: no habrá ya insumisos, porque
éstos no tendrán que hacer el servicio militar obligatorio o la prestación social
sustitutoria. Pero los insumisos profesan , junto con los pacifistas en general,
una aversión al militarismo y sus valores, por lo que la crítica pacifista no
cesará, y con seguridad se orientará hacia otros nortes, como la objeción fiscal
conectada a los gastos militares (motivo de la objeción emblemática de H. Thoreau,
que se opuso a los gastos de la guerra de USA con México, pagando su desobediencia
con la cárcel). Precisamente, la supresión del servicio militar obligatorio
conlleva el alto coste de una profesionalización del ejército con gastos inmensos:
1,3 billones en el 2.002, según previsiones anunciadas por el Ministerio de
Defensa. Aquí se aplica el refrán: "no hay mal que por bien no venga", y habría que
preguntar, poniéndonos en el papel de abogado del diablo, cómo queda la balanza, si
la tranquilidad de conciencia de los insumisos se consigue a costa de un drástico
aumento de los gastos militares, a los que siempre han criticado insumisos y
pacifistas. Lo que quiero decir es que hay una contradicción entre supresión del
servicio militar y aumento de los gastos militares, entre el fin y el medio. La
supresión de la obligatoriedad del servicio militar puede acallar la conciencia de
un insumiso, pero no la conciencia de un pacifista (insumiso o no), cuyo punto de
mira está en la supresión de los ejércitos y cuanto significan, y no en el radio
corto de la supresión de deberes militares. El problema no se resuelve con la
prometida supresión del servicio militar obligatorio, porque tiene un mayor calado.
Pronto veremos nuevos objetivos de los pacifistas, asumidos con la misma fuerza que
los insumisos esgrimían su oposición al servicio militar, porque el objetivo final
es la supresión de los ejércitos, de los valores que encarnan, de la economía de
guerra y, en fin, de una sociedad militarizada. En tanto no se consiga el pacifismo
radical , siempre habrá razones de conciencia que los pacifistas esgrimirán contra
las normas estatales impositivas de deberes conexos a la permanencia de los
ejércitos, incluso cuando ya sean profesionales quienes porten las 171
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Derechos Humanos, Objeción de Conciencia e Insumisión.

Ramón L. Soriano Díaz

armas. Hoy el problema reside en los insumisos al servicio militar y actividades


sucedáneas. Mañana tomarán el testigo los insumisos a la presencia de los
ejércitos. El pacifismo no es una norma positiva y desarrollada de nuestro
ordenamiento constitucional; no está en el mismo nivel que la defensa nacional, su
contrapunto, que se concreta en varios preceptos constitucionales. Pero el
pacifismo es una norma-programa del preámbulo de la Constitución, una línea que
marca el futuro de nuestro Estado de Derecho, que los pacifistas aprovechan como
avanzadilla de la construcción de un Estado democrático y pacifista del futuro. El
problema no está resuelto con la supresión del servicio militar y la
profesionalización del ejército. El problema sigue y se renueva. Se impone una
solución más que imaginativa, que mire profundamente en el futuro.

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173
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Derechos Humanos y Derechos Lingüísticos.

Ramón L. Soriano Díaz

Capítulo Décimo Derechos Humanos y Derechos Lingüísticos.


Ramón Luis Soriano Díaz Catedrático de Filosofía del Derecho
Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

1.DERECHO A LA LENGUA Y DERECHOS LINGÜÍSTICOS El derecho a la lengua es el derecho


a expresarse y comunicarse en la lengua propia. Es un derecho abstracto y genérico,
que se concreta en una serie de derechos lingüísticos. Los derechos lingüísticos
son las manifestaciones o vías de desarrollo de este genérico derecho a la lengua,
que se desglosan en los siguientes: el derecho a expresarse y ser atendido en la
lengua propia ante los poderes públicos, el derecho a recibir enseñanza en la
lengua propia y el derecho a ser informado en la lengua propia en los medios de
comunicación social. Estos son los derechos lingüísticos que aparecen recogidos en
las leyes españolas de normalización lingüística, con carácter general, y en las
constituciones y leyes de los países avanzados. Es necesario distinguir entre la
protección de la lengua, como lengua minoritaria, y los derechos de la minoría que
habla dicha lengua; una cosa es la lengua en sí y otra quienes la hablan. Es verdad
que ambos conceptos están relacionados, porque los derechos lingüísticos se
esgrimen cuando la lengua que se habla es minoritaria y por ello tiene dificultades
de uso. Pero también cabe, en el otro polo, que se proteja desmedidamente una
lengua, con enormes dispendios del Estado o la comunidad, en desproporción con el
número de sus hablantes: aquí se protege mas a la lengua, como patrimonio artístico
o cultural de un pueblo o colectivo que a los derechos del reducido número de
quienes la hablan.

2. LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS LINGÜÍSTICOS EN LA DOCTRINA, LA JURISPRUDENCIA Y


LA LEGISLACIÓN. Es conveniente, antes de entrar en materia, exponer la opinión que
la doctrina, la jurisprudencia y los textos normativos tienen sobre los derechos
lingüísticos. La doctrina no tiene una idea clara sobre la cualificación jurídica
del derecho a la lengua y de los derechos lingüísticos. Veamos algunas voces
representativas. Jaume Vernet (1994, 136) asegura que no son derechos
fundamentales, si bien se trata
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

de derechos relacionables con los arts. 14, 20, 23, 24 y 27 de la Constitución, que
son todos ellos preceptos constitucionales referentes a los derechos fundamentales.
Alberto López Basaguren (1988, 72) dice de los derechos lingüísticos que son
derechos in fieri y disponibles por el legislador; no sólo no son, pues, derechos
fundamentales, sino que son derecho positivo en estado de gestación. Iñaki
Lasagabaster (1990, 212) en un trabajo sobre la lengua y los medios de comunicación
social considera que uno de los derechos lingüísticos, el derecho a ser informado
en la lengua propia, es un derecho fundamental; no sólo, pues, el derecho a ser
informado, sino el derecho a ser informado en la lengua propia. Considera que este
derecho deriva de la cooficialidad de la lengua (el euskera, en su caso) y del
hecho de que el idioma es un instrumento necesario para la producción de la
información. La opinión de la jurisprudencia española es favorable a la
consideración de los derechos lingüísticos como una clase relevante de derechos, en
atención al lugar de ubicación constitucional y a la atención que les dispensa el
constituyente, que subdivide el art. 3 de la Constitución en tres párrafos
separados y en cadena, y que no sólo declara la oficialidad de las lenguas propias
de las comunidades (párrafo 2), sino que además impone la protección de todas las
modalidades lingüísticas (párrafo 3). Pero rehuye cualquier alusión a una
concepción de los mismos como derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional
prefiere hablar de derechos lingüísticos, en plural, y no del genérico y mas
metafísico derecho a la lengua. En la legislación también aparecen los derechos
lingüísticos como derechos subjetivos relevantes, sin una cualificación especial,
en el marco de una función política que desarrolla la legislación lingüística, y
que es expresamente declarada: la normalización de las lenguas propias de las
comunidades, que supone la protección y fomento de los poderes públicos para
conseguir su recuperación. Quiero destacar también la rareza del art. 5 de la Ley
de normalización del euskera en el País Vasco, que habla de "derechos lingüísticos
fundamentales". Pero aquí la fundamentalidad debe ser referida a determinados
derechos lingüísticos, lo más importantes, que por ello les llama el legislador
derechos fundamentales dentro del grupo de los derechos lingüísticos. Nada tiene
que ver este término con el concepto de derechos fundamentales propiamente dichos.

3. DERECHOS LINGÜÍSTICOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES. No obstante la opinión


controvertida de la doctrina y la contraria de la jurisprudencia y la legislación,
me parece atractiva en el tema de la naturaleza jurídica del derecho a la lengua la
cuestión de si este derecho puede ser considerado como un derecho fundamental.
Habría que partir de la distinción que se está haciendo clásica entre derechos
humanos y derechos fundamentales. Los primeros como exigencias éticas con vocación
inmanente
175 I.S.B.N.: 84-7993-032-2 Depósito Legal: H-51-2005
Derechos Humanos y Derechos Lingüísticos.

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hacia la positivación jurídica y los segundos como los derechos subjetivos básicos
que forman parte de un orden jurídico positivo. Así el derecho a la eutanasia sería
un ejemplo de derecho humano que no ha alcanzado todavía la condición jurídica de
derecho fundamental, porque no forma parte de la constituciones contemporáneas,
salvo alguna excepción. Derechos humanos y derechos fundamentales presentan una
relación circular. Los derechos humanos, como exigencias éticas, se concretan en
derechos fundamentales, que generan, a su vez, nuevas exigencias éticas, las cuales
quizás en el futuro se positiven como nuevos derechos fundamentales de las
constituciones venideras. La libertad de palabra exclusivamente en el Parlamento
conseguida por los parlamentarios ingleses tras la llamada revolución gloriosa de
1688 se transformo después en una general libertad de expresión a partir de las
revoluciones liberales de la segunda mitad del XVIII, de carácter formal y muy
limitada, puesto que el poder público quedaba a salvo de la misma, y es hoy la
libertad plena de expresión, una de cuyas formas es precisamente la critica
política contra las actuaciones de los poderes públicos. Desde esta óptica los
derechos lingüísticos podrían ser considerados como derechos humanos con facilidad,
puesto que derivan del progresivo enriquecimiento de los derechos de la primera
generación o derechos de libertad, pero tendrían dificultad en ser catalogados como
derechos fundamentales propiamente dichos en nuestro ordenamiento jurídico, a los
que pudiera aplicarse la protección especial indicada por el constituyente en
cuanto al respeto al contenido esencial, las garantías procesales, la reserva
legal, la reforma constitucional, etc. Entiendo que el empeño de cualificar a los
derechos lingüísticos como derechos fundamentales estaría probablemente llamado al
fracaso, y que a los actuales intérpretes natos de la Constitución les provocaría
cierta sorpresa un recurso de amparo de un particular que alegase la violación de
sus derechos lingüísticos por ser éstos derechos fundamentales. Sin embargo, no me
resisto a decir que valdría la pena tal empeño, y que es posible presentar
criterios de fundamentación de este hipotético recurso. Hay que tener en cuenta que
en la Constitución está contenida la tabla genérica de los derechos fundamentales,
ésto es, el enunciado de los derechos fundamentales, no las modalidades de los
mismos. Pongo el ejemplo de un derecho al que le he dedicado especial atención en
mis trabajos, la objeción de conciencia, que no está cualificada expresamente como
derecho fundamental en la Constitución. Sin embargo, el Tribunal Constitucional la
consideró desde un principio como derecho fundamental, al ser una de las
modalidades de la libertad ideológica y de creencias, que sí está identificada con
estas expresiones en el art. 16 de la Constitución. Posteriormente, en una
desafortunada sentencia de este alto tribunal, contestando al recurso de
inconstitucionalidad presentado por el Defensor del Pueblo contra las leyes
reguladoras de la objeción de conciencia y del servicio social sustitutorio, cambió
su criterio anterior considerando a la objeción como un derecho constitucional
autónomo y no como un derecho fundamental.
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Con este precedente y en el marco del propósito de asimilación de los derechos


lingüísticos a los derechos fundamentales es posible apuntar tres vías: a) los
derechos lingüísticos son modalidades de ciertos derechos fundamentales clásicos y
bien consolidados en los ordenamientos constitucionales europeos y en el nuestro
propio; b) todos los derechos lingüísticos conjuntamente constituyen modalidades de
un único derecho fundamental ya reconocido, el derecho al libre desarrollo de la
personalidad; y c) todos los derechos lingüísticos constituyen conjuntamente un
nuevo derecho fundamental, el derecho a la lengua. Veamos. A) El derecho a
relacionarse con los poderes públicos y el derecho a recibir información en la
lengua propia podrían ser concebidos como manifestaciones del derecho a la libertad
de expresión y el derecho a la libertad de información, contemplados en el art. 20
de la Constitución. A. Pizzorusso (1986), experto italiano en Derecho lingüístico,
con préstamos intelectuales de los constitucionalistas Fois y Barile, en su trabajo
"La libertad de lengua y los derechos lingüísticos" considera al derecho a la
lengua como parte de la libertad de expresión. La libertad de expresión reuniría
así dos aspectos: material, respecto a lo que se dice, y formal, respecto a cómo se
dice. Es la libertad de decir libremente lo que se quiere y en la forma que se
quiere. La objeción en este caso sería que la libertad de expresión se refiere a
contenidos, a materias, a lo que se dice, y no al medio en que se expresa lo que se
dice (en este caso, la lengua concreta). Y la contra-réplica es que, si la lengua
propia es la única lengua vehicular, esta lengua se convierte en el único medio
para la expresión, y consiguientemente, si no se la reconoce como objeto de un
derecho fundamental, el derecho a la libertad de expresión, se convierte en un
derecho teórico y carente de eficacia. Otro tanto cabe decir respecto al derecho a
la libertad de información: no es lo mismo el derecho a la información en la lengua
propia en los reclamos publicitarios que la información en la lengua propia, siendo
ésta vehicular, en las etiquetas de usos de producto al consumo especialmente
peligrosos o que pueden resultar peligrosos (como las medicinas). El derecho a la
enseñanza en la lengua propia podría ser entendido como parte del derecho a la
elección del tipo de educación del art. 27 de la Constitución. La elección del tipo
de educación incluiría también la elección de la lengua en la que se transmite la
educación. La objeción, similar a la del párrafo anterior, sería la de que el tipo
de educación se refiere a contenidos y no a instrumentos o medios para la
transmisión de los contenidos; a los modelos ideológicos educativos, no a las
lenguas en que estos se ejecutan. La contra-réplica, como en el párrafo anterior,
sería el argumento de que, cuando la lengua propia es la lengua vehicular, esta
lengua se convierte en el único medio para recibir la enseñanza; por lo tanto, si
no se la reconoce como objeto de un derecho fundamental, el mismo derecho
fundamental a la elección del tipo de educación se convierte en mera fórmula
teórica e ineficaz. B) El conjunto de los derechos lingüísticos podrían ser
considerados como manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad,
contemplado en el art. 10.1 de la Constitución. La lengua es un elemento
constitutivo de la personalidad de un pueblo. Aseguran algunos sociolingüistas que
una lengua esconde un significado del
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mundo, y que cuando una lengua muere, muere también una interpretación del mundo.
Si no se respeta la lengua propia, no puede haber un libre desarrollo de la
personalidad del individuo. C) Cabría la posibilidad de considerar a los derechos
lingüísticos no como manifestaciones o formas de otros derechos fundamentales ya
consolidados, sino dando un paso mas, situándonos en la avanzadilla de la doctrina
jurídica, como una nueva especie de derechos fundamentales formando parte
conjuntamente del derecho a la lengua como derecho fundamental autónomo. En esta
calificación el derecho a la lengua se situaría en la cadena que une a los derechos
tradicionales de libertad, que iría desde la libertad de pensamiento a la libertad
de lengua, pasando por la libertad de expresión en el punto intermedio. Tendríamos
así el reconocimiento, en primer término, del pensamiento libre; después, de la
libre expresión; y finalmente del libre uso de la lengua propia. Pensamiento,
expresión y lengua. Así como el pensamiento y la expresión libres son, hoy en día,
contenidos de derechos fundamentales en las constituciones avanzadas, muy
probablemente también la lengua propia será contenido de un derecho fundamental
próximo. Argumentos habría para sostener esta idea cara al futuro, en razón de la
coherencia que entre ellos guardan los derechos lingüísticos, de éstos con derechos
fundamentales que les han precedido en el tiempo, y de la transcendencia social de
los mismos. Cabe también otra opción, pacífica en la doctrina jurídica: la
consideración del derecho a la lengua como un derecho cultural. Ahora bien, en este
caso contemplamos la vertiente colectiva del derecho a la lengua, el derecho a la
lengua de un colectivo, de una minoría o de un pueblo (dejando al lado la vertiente
individual de este derecho). Frecuentemente los estatutos y leyes de normalización
lingüística, de España y fuera de España, hablan de la lengua como patrimonio
artístico o de la cultura de un pueblo. Como derecho cultural formaría parte de la
segunda generación de derechos humanos (los llamados derechos sociales, económicos
y culturales), que no son propiamente derechos fundamentales, en el sentido que son
recogidos e identificados por el constituyente español. Resumiendo lo expuesto,
creo que los derechos lingüísticos encontrarían probablemente resistencia a ser
concebidos como derechos fundamentales por la jurisprudencia constitucional, aún
cuando cabría esta concepción con una interpretación abierta del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, la libertad de expresión y el derecho a la
educación, tal como vienen formulados en nuestro ordenamiento constitucional. Al
fin y al cabo, la jurisprudencia constitucional, como cualquier otra
jurisprudencia, tiene un valor coyuntural. Y ya ha sentado esta alta jurisprudencia
en sus sentencias que en la Constitución se contiene la definición de los derechos
y libertades fundamentales, pero no las modalidades o formas de estos derechos. Si
los derechos lingüísticos fueran interpretados de esta manera y consecuentemente
catalogados como derechos fundamentales, conseguirían las garantías especiales de
protección que la Constitución concede a esta clase de derechos; especialmente la
reserva legal y la protección de su contenido esencial. Con esta catalogación
jurídica los
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derechos lingüísticos presentarían mayores obstáculos para ser menoscabados por


legislaciones comunitarias y ordenanzas municipales en un proceso de instauración
del modelo de lengua oficial exclusiva en las comunidades. 4. DERECHOS LINGÜÍSTICOS
Y DERECHO A LA IGUALDAD: COLISIÓN DE DERECHOS. Sea o no el derecho a la lengua un
derecho fundamental, es el caso que incorpora una de las características
sobresalientes de los derechos fundamentales: el antagonismo en el ejercicio. Y
además posee una fuerza expansiva propia de un derecho fundamental, hasta el punto
de que en ocasiones prevalece sobre el mismo derecho a la igualdad. Veamos con
detalle esta fuerza expansiva y prevalencia de los derechos lingüísticos. No es
necesario ser un perito en la materia para advertir que la defensa del pluralismo
lingüístico, cuya modalidad en España es el bilingüismo de las comunidades con
lengua oficiales, puede generar zonas de conflicto. El conflicto no sólo se produce
en la esfera puramente administrativa o de la organización, sino también en el
ámbito de los derechos de las personas. José Manuel Castells (1990, 109) habla de
la colisión entre bienes o derechos constitucionales: el bilingüismo y la igualdad,
que yo prefiero plantear como colisión entre los derechos lingüísticos y el derecho
de la igualdad, situándome en una esfera mas subjetiva que objetiva.

4.1. DERECHOS LINGÜÍSTICOS Y DERECHO A LA IGUALDAD EN EL ACCESO A LA FUNCIÓN


PÚBLICA. Por una parte en la tabla de los derechos lingüísticos de las leyes de
normalización lingüística de las comunidades autónomas se encuentra, especialmente
destacado y citado en primer término, el derecho a usar y ser atendido por la
Administración en la lengua propia, que comporta que los funcionarios dominen la
lengua propia de la comunidad, puesto que de lo contrario el derecho sería
meramente formal y teórico. Por otra parte, el art. 23, 2 de la CE reconoce el
derecho de igualdad en el acceso a la función pública. Si las convocatorias para
cubrir plazas de las administraciones establecen el requisito del dominio de una
lengua propia para acceder a las plazas de la comunidad autónoma donde esta lengua
es oficial, la polémica está servida. Sobre todo, si el requisito no es de mérito,
sino que presenta un carácter necesario. De hecho, tras la promulgación de las
leyes autonómicas de normalización lingüísticaen 1982: la del País Vasco; en 1983:
las de Galicia y Cataluña- se produjeron numerosas impugnaciones contra el perfil
lingüístico de las plazas de la Administración, a las que respondía favorablemente
el Tribunal Supremo declarando la inconstitucionalidad de los perfiles lingüísticos
de las mismas. Hasta que finalmente el Tribunal Constitucional en sus sentencias
82, 83 y 84/ 1986, resolviendo sobre los recursos de inconstitucionalidad
planteados por el Gobierno central contra las citadas leyes de normalización,
declaró conforme a la Constitución los perfiles lingüísticos de determinadas plazas
siempre cuando estuvieran fundados en criterios objetivos y
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Derechos Humanos y Derechos Lingüísticos.

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razonables. El fundamento del Tribunal no era otro que el concepto de igualdad, que
no debía ser entendida como una igualdad absoluta, sino como no discriminación en
el tratamiento; de manera que el trato desigual debía ser justificado en función de
la razón objetiva del mismo, la adecuación de los medios a los fines y la
protección constitucional de dichos fines. Ahora bien, si los derechos lingüísticos
pueden ser límites al derecho de igualdad, también el sacrificio de este derecho a
la igualdad tiene sus límites concretos. Según el propio Tribunal hay que ponderar
en el antagonismo de los derechos, y no sacrificar a uno a costa del otro. Esta ha
sido su doctrina general. Por ello entiendo que la preferencia de los derechos
lingüísticos, de la que deriva la justificación del perfil lingüístico de ciertas
plazas, presenta estos dos límites: a) el uso razonado del criterio de la necesidad
en la fijación del perfil de las plazas dentro de la organización o programa
general de los distintos organismos administrativos; perfil que debe ser revisable
periódicamente, y b) el señalamiento de niveles distintos de perfiles en función de
las características de la plaza, del servicio que prestan y del porcentaje de
hablantes de la lengua propia de la comunidad.

4.2. DERECHOS LINGÜÍSTICOS Y PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA FUNCIÓN PROMOCIONADORA DE


LAS ADMINISTRACIONES LOCALES. Se ha indicado la preferencia de los derechos
lingüísticos en relación con la igualdad plena en el acceso a la función pública.
Se trataba en este caso del criterio del perfil lingüístico de determinadas plazas
de las administraciones públicas. Pero, junto a esta preferencia limitada y
reducida a un ámbito concreto, es frecuente que las administraciones locales de
comunidades con lengua propia practiquen políticas de protección y fomento de la
lengua propia en unos términos que pueden resultar abusivos, a mi juicio. Esto
acontece cuando el criterio del uso de la lengua es un criterio especialmente
valorado en toda clase de actividades, y no sólo en aquéllas mas directamente
conectadas con el uso de la lengua: los medios de comunicación social, la
enseñanza, la cultura. En estas actuaciones el principio de normalización
lingüística y consecuente política de los poderes públicos locales para el fomento
de la lengua propia se transforman en una patente de corso que puede dañar
injustificadamente los derechos individuales de quienes no se avienen a los
dictados de una política de esta clase (especialmente los derechos de participación
e igualdad). Creo encontrar un ejemplo de esta política desmesurada en la Ordenanza
del municipio vasco de Andoain (1988), política seguida por otros municipios
vascos, en las que se conceden importantes subvenciones y exenciones para quienes
se comprometan al uso del euskera. Así: art. 31, 1, o: subvenciones a "sociedades
de carácter cultural, deportivo y recreativo"; art. 31, 2: preferencias en usos de
instalaciones o material municipal; art. 31, 4: subvenciones del 40% a publicidad
en euskera de sociedades mercantiles y de otro tipo, del 15% si la publicidad es
bilingüe, y nada si es en castellano solamente. Según la Ordenanza el proceso de
normalización lingüística justifica un "tratamiento
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diferenciado y preferente del euskera" (art. 3). Pero la pregunta es si este


mandato de normalización, que ciertamente se encuentra en los estatutos de las
comunidades con lengua propia, puede justificar que el criterio de la lengua sirva
como fundamento del tratamiento privilegiado con toda clase de subvenciones y
exenciones en toda clase de actividades públicas y privadas: el deporte, la
cultura, las actividades recreativas, el uso de las instalaciones y material
municipales, la publicidad de las empresas, etc., etc.

5. POLÍTICA LINGÜÍSTICA Y DERECHOS LINGÜÍSTICOS: ÁMBITOS DE ANÁLISIS. Los derechos


lingüísticos se desarrollan en el marco de las políticas lingüísticas de los
estados: la esfera objetiva de la regulación del derecho a la lengua. Caben en el
análisis de las políticas lingüísticas dos planos: el descriptivo o sociológico
sobre cómo es realmente la política lingüística que se lleva a cabo, y el
prescriptivo sobre cómo debe ser esta política. Estamos, pues, como siempre, entre
los planos del ser y del deber ser, que no conviene mezclar. Veamos ambos planos
por separado.

5.1. LA POLÍTICA LINGÜÍSTICA ACTUAL: RASGOS CARACTERÍSTICOS. La política media


lingüística actual ofrece, a mi juicio, los siguientes rasgos: 5.1.1. La excesiva
dependencia de la política lingüística de los intereses y variables políticos
coyunturales. El problema lingüístico es siempre, cuando menos un problema latente:
que está ahí presente, y como un volcán puede resucitar en cualquier momento. Pete
van de Craen, experto lingüista de Bélgica, lo dice gráficamente: "las pistolas
están descargadas, pero se pueden recargar, si por alguna razón esto parece
oportuno" (1994, 58). A. Braën asegura que un estatuto de lengua constituye a la
vez un acto jurídico y político. "En el plano político, -asegura- un tal estatuto
es revelador de las relaciones de fuerza que actúan en el interior del Estado"
(1993, 51). La cooficialidad es para él un compromiso político entre dos grupos
políticos. Esta dependencia de la política lingüística se muestra meridiana en las
contradicciones en que incurren distintos gobiernos superpuestos cuando regulan una
misma lengua; la lengua recibe diferente tratamiento según el gobierno de que se
trate. El ejemplo mas curioso es el de la reproducción por el gobierno local de la
misma política lingüística que éste criticaba al gobierno del Estado. Esto suele
acontecer cuando una lengua minoritaria dentro del marco del Estado es la lengua
mayoritaria en una comunidad. La lengua del estado, minoritaria en una comunidad,
puede recibir el mismo trato que la lengua de la comunidad en el territorio del
Estado. Estamos ante el hecho de la reproducción de las mismas políticas
lingüísticas. 5.1.2. La conexión de los avances de esta política lingüística con la
presión concreta de las minorías lingüísticas y el ritmo de la misma. El Estado no
actúa, si no es presionado.
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La política lingüística suele ser una de las últimas políticas del Estado
centralista en el grado de atención dispensado. Pero suele ser una de las mas
importantes políticas de una comunidad histórica con lengua propia tras su
reconocimiento político. La política lingüística es por lo tanto concesiva, porque
a las minorías lingüísticas les cuesta conseguir sus objetivos, ya que la mayoría
política suele hablar la lengua dominante y no está dispuesta a hacer concesiones
en materia de lengua, excepto si ello es políticamente conveniente. El Estado no
interesado en el tema de las reivindicaciones lingüísticas de sus minorías ha
utilizado y sigue utilizando técnicas de contención y resistencia variadas: a) el
reduccionismo estadístico que supone clasificar en tipos y clases la diversidad de
lenguas existentes; con este proceso seleccionador son muchas las lenguas que
desaparecen o se debilitan progresivamente; b) el señalamiento de zonas fronterizas
de las lenguas, las llamadas zonas de ruptura, que supone límites artificiales a la
lógica del contacto y expresión de las lenguas y al desarrollo natural de la
ecología lingüística; zonas de ruptura que coinciden con los intereses concretos de
los estados, c) la oposición directa a la lengua minoritaria, en la medida que se
la desconoce, o se le suprime el carácter oficial, que tuvo en otros tiempos, o
incluso se la prohíbe expresamente. En nuestro país hemos tenido ocasión de ver
esta tercera vía de resistencia y enfrentamiento durante el régimen franquista
contra las lenguas propias de las nacionalidades españolas. Centroeuropa es ahora
un ejemplo lamentable de la segunda vía señalada con una pretensión de confinar a
un mismo tiempo las etnias y las lenguas en compartimentos estancos territoriales.
5.1.3. La tensión y peligros generados por una política legislativa frecuentemente
restrictiva, cuando los límites establecidos por las leyes no corresponden a la
evolución sociolingüística. Es el caso de la legislación belga con la
territorialización lingüística (neerlandés y francés para Flandes y Valonia
respectivamente) que se traduce en la territorialización de las escuelas con la
prohibición de enseñar la otra lengua hasta un determinado nivel: 5º grado
equivalente a 11 años (prohibición, se entiende, para enseñar el francés en Flandes
o el neerlandés en Valonia). Esta política ha producido una gran tensión que se
demuestra en la práctica social del bilingüismo enseñado precozmente y exigido por
los padres. El tipo de política lingüística ha de tener muy en cuenta las
condiciones sociales del entorno, porque la válida para un país o una región (para
una determinada etapa de la evolución sociolingüística de un país, podría
asegurarse con mayor precisión) puede con bastante seguridad no ser oportuna para
otros lugares. 5.1.4. La estandarización de la lengua con la finalidad de dotarla
de unidad y permanencia. Ello supone la marginación y anulación de las modalidades
lingüísticas que no caben dentro del modelo standard seleccionado.
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

Esta política ofrece importantes claroscuros, que no hace fácil la crítica.


Evidentemente supone un freno para la diversidad lingüística, pero también ofrece
un modelo que puede ser mejor conocido y por lo tanto usado y transmitido a las
próximas generaciones. El ejemplo claro es el euskera, del que se hablan numerosas
modalidades en grupos reducidos; el fomento de un modelo, el llamado batúa,
beneficia la extensión del euskera, al facilitar su enseñanza a las generaciones
venideras, pero también aminora la diversidad de esta lengua. Algunos se rasgaron
las vestiduras y hablaban de propósitos contra natura en Euskadi.

5.2. LA POLÍTICA LINGÜÍSTICA IDEAL: MODELOS POSIBLES. Hemos señalado algunos


destacados rasgos de la política lingüística actual. Corresponde ahora pasar a la
deontología lingüística, terreno éste en el que encontramos opiniones variadas y
contradictorias. El talante de la política lingüística se define por el contraste
entre la diversidad lingüística existente en el territorio del Estado o la
comunidad y el grado de tolerancia respecto a la diversidad, que puede abarcar un
abanico estricto o amplio de modelos. E. Cobreros (1994, 270 ss) indica tres
actitudes: 1: una lengua oficial, 2: una lengua oficial y medidas de protección
para otra u otras, y 3: varias lenguas oficiales. Estos modelos admiten un mayor
desglose que expongo a continuación: a) oficialidad única represiva: una lengua
oficial y la represión de cualquiera otra, b) oficialidad única tolerante: una
lengua oficial y la tolerancia sin mas del resto de las lenguas, sin ninguna medida
de protección para ellas, c) oficialidad única protectora: una lengua oficial y
medidas de protección de otras lenguas, d) cooficialidad desigual: una lengua
oficial en todo el territorio del Estado, que comparte su oficialidad con otras
lenguas en determinadas comunidades o regiones del mismo, e) cooficialidad
separada: una lengua oficial en cada comunidad, de libre elección de la misma, de
entre las lenguas cooficiales del Estado, y f) cooficialidad plena: varias lenguas
oficiales en todo el territorio del Estado. Los términos indicados para definir los
tipos de modelos son acuñados por mí. En España la doctrina apunta opiniones para
todos los gustos; en el País vasco y en Cataluña algunos autores se decantan por
los dos últimos modelos de cooficialidad, más allá del sistema vigente de una
cooficialidad desigual (el modelo d) de los indicados). Voy a presentar dos teorías
representativas al respecto: la de Jaume Vernet y la de Antoni Milian Massana,
quienes defienden, respectivamente, la conveniencia de implantar en España un
modelo de cooficialidad plena o de cooficialidad separada. Finalmente, expondré mi
propia opinión sobre cuál es el modelo que estimo mas adecuado para la realidad
lingüística de nuestro país en el epígrafe siguiente. 5.2.1. J. Vernet (1994)
plantea la conveniencia de la homologación de las lenguas históricas de España:
castellano, catalán, euskera, gallego; todas tendrían el mismo tratamiento jurídico
en las distintas comunidades españolas; se trata de un pluralismo
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lingüístico con igualdad de status y oportunidades para todas las lenguas citadas.
En este sentido propone: a) que uno pueda ejercitar los derechos lingüísticos
correspondientes a su propia lengua en cualquier comunidad del Estado: expresión de
miembros de órganos políticos en su propia lengua, normas publicadas en varias
lenguas, expresión de particulares en su propia lengua en documentos y ante los
órganos públicos, al menos por escrito, etc., y b) el incentivo, interno e
internacional, de todas las lenguas: en los centros de enseñanza, en los medios de
comunicación, en las actividades públicas. El deseo del jurista se expresa en
palabras contundentes: "que pueda relacionarse en Castilla con la Administración e
instituciones de la misma manera un castellano y un catalán"... "en definitiva, ha
de permeabilizarse las fronteras autonómicas potenciando la extraterritorialidad de
las lenguas no castellanas"..."Se trata de ir creando las condiciones propicias
para la homologación de todas las lenguas oficiales, de forma que en el futuro se
pueda generalizar en todo el Estado la oficialidad ahora reducida a unas
comunidades autónomas" (1994, 39). 5.2.2. La oferta de Milian Massana (1984, 150-
154) es distinta, y, a mi juicio, mas ecuánime y ajustada a la actual situación de
las lenguas españolas. Asegura que es incomprensible que la Constitución española
no haya establecido un modelo territorial de lengua en España, esto es, el carácter
exclusivo de la lengua propia de la comunidad, lo que hubiera supuesto que el
catalán, euskera, mallorquín, etc., fueran lenguas oficiales exclusivas en sus
propios territorios. El castellano sería la única lengua oficial en las comunidades
desprovistas de otra lengua propia. La lengua oficial exclusiva de las comunidades
sería completada con la garantía de los derechos lingüísticos para quienes no
hablan la lengua oficial de la comunidad, que representaría a una minoría. Este
modelo de Milian Massana no es nuevo. Es el modelo que pretendía el Estatuto de
Nuria en la segunda República española, que fue abandonado, y el que pretendieron
tras la Constitución vigente determinados colectivos catalanes, que manifestaron su
opinión en publicaciones y congresos. Massana aduce un argumento de Derecho
comparado que me parece interesante. El ejemplo seguido en Suiza, donde cada cantón
o Estado ha elegido su propia lengua territorial entre las cuatro lenguas
constitucionales: alemán, francés, italiano y retorromano; no hay cooficialidad
como en España, sino oficialidad entre las lenguas que pueden ser oficializadas.
Según Milian hay una equivalencia entre lenguas/porcentajes de hablantes en Suiza y
en España. Los porcentajes en Suiza son los siguientes: 70% para el alemán, 20%
para el francés, 4% para el italiano y 1% para el retorromano, correspondientes con
similares porcentajes respectivos en España para las lenguas castellana, catalana,
gallega y euskera. Los porcentajes son aproximados. Ahora bien, habría que ver si
la diversidad lingüística presenta el mismo signo en Suiza y en España. Creo que en
Suiza hay una mayor concentración monolingüística por cantones, lo que justifica la
opción de una lengua por cantón. Esta situación no es semejante a la española. Por
lo que el argumento de Milian Massana pierde fuerza proyectado sobre nuestro país.
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6. EL MODELO LINGÜÍSTICO ADECUADO A LA SOCIOLINGÜÍSTICA ESPAÑOLA. Podríamos


plantearnos finalmente una reflexión sobre la política lingüística seguida en
España: sobre la razonabilidad del modelo elegido en función del hecho concreto de
la diversidad lingüística española y el ritmo en la implantación de dicho modelo.
El modelo adoptado es el que he llamado antes modelo de cooficialidad desigual: el
castellano es lengua oficial en todo el Estado, como expresa el art. 3.1 de la
Constitución, que impone además el deber de conocerlo a todos los españoles (deber
que ha sido objeto de una fuerte crítica, por su innecesariedad y consecuencias
negativas para las lenguas propias de las comunidades autónomas). Pero junto con el
castellano en ciertas comunidades autónomas es oficial también la lengua propia
designada por los respectivos estatutos. Lengua propia es la que establezcan los
estatutos autonómicos; no tiene, pues, una acepción sociológica, sino jurídica (no
es la que realmente se hable, sino la que digan los estatutos que es lengua propia,
porque se habla). La pregunta es: conforme a las coordenadas de la diversidad
lingüística española, ¿Es precisamente este sistema de cooficialidad desigual el
mas razonable, hoy por hoy?. Podemos pensar que habría sido mas razonable haber
partido de los dos modelos anteriores: los que he llamado de cooficialidad separada
o cooficialidad plena? Mi opinión, a diferencia de los autores citados, es
favorable al sistema de organización lingüística de nuestro país tal como aparece
en nuestra Constitución. Me parece que es un sistema o modelo adecuado inicialmente
en correspondencia a la diversidad lingüística imperante. Ello no quiere decir que
este modelo sea definitivo e inamovible, y que en un futuro no pueda sufrir cambios
en correspondencia a la propia evolución lingüística de nuestro país y sus
comunidades. No me agrada el modelo de cooficialidad plena de Jaume Vernet, ya que
tal modelo es conveniente cuando se dan dos circunstancias: dispersión lingüística
en cada comunidad del territorio del Estado español; segunda: presencia de
porcentajes significativos de hablantes de las lenguas cooficiales en cada
comunidad citada. En las comunidades con lengua propia o sin ella de nuestro país
no se dan estas dos circunstancias. Tampoco me satisface el modelo de cooficialidad
separada propugnado por Milian Massana, porque este modelo es el adecuado cuando se
produce una concentración importante monolingüe en cada comunidad, que no se
corresponde con la diversidad lingüística existente precisamente en las comunidades
con lengua propia. En Cataluña un 50% habla castellano y otro 50% habla catalán. En
las demás comunidades españolas con lengua propia el porcentaje de hablantes de la
lengua propia es aún menor. A ello se añaden otros obstáculos de orden social y
económico: la diglosia de quienes tienen la lengua propia como exclusiva lengua
doméstica y no quieren hacer el esfuerzo de
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Derechos Humanos y Derechos Lingüísticos.

Ramón L. Soriano Díaz

aplicarla además en la esfera pública, el escaso prestigio social que la lengua


propia tiene en determinadas comunidades o zonas de estas comunidades, las intensas
relaciones de las comunidades con lengua propia con el resto de las comunidades
españolas en las que hablan exclusivamene castellano, que es la lengua oficial del
Estado, etc.

7. EL FUTURO DE LOS DERECHOS LINGÜÍSTICOS EN ESPAÑA. He incluido en el epígrafe


quinto dos concepciones que superan la normativa lingüística actual en España. A
muchos, que no pertenezcan a las comunidades con lengua propia, les parecerá algo
atrevido y sin sentido. No obstante, me atrevo a asegurar que el futuro lingüístico
pasa por la propuesta de Milian Massana, cuyo diseño he ofrecido en el párrafo
final del citado epígrafe. A esta opinión me llevan las siguientes circunstancias y
reflexiones: 1. La alta reivindicación social de la lengua oficial exclusiva en las
comunidades históricas, especialmente en Cataluña, que suele alcanzar la fuerza
añadida de los partidos políticos nacionalistas, con frecuencia en funciones de
gobierno. En Cataluña tuvieron lugar debates preconstitucionales defendiendo la
exclusividad del catalán, proponiendo instaurar el llamado estatuto de Nuria, que
durante la segunda República española seguía esta propuesta. 2. La legislación
lingüística en estas comunidades, que sigue un proceso de normalización
lingüística, como rezan las denominaciones de las leyes lingüísticas de las
comunidades, en el sentido de la exclusividad progresiva de la lengua propia.
Legislación que, apenas ser promulgada, tuvo que ser recurrida por la Presidencia
del Gobierno por su incursión en inconstitucionalidad precisamente por seguir la
orientación citada. En efecto, el Tribunal Constitucional declaró
inconstitucionales determinados aspectos de la legislación lingüística de las
comunidades autónomas de Cataluña, el País Vasco y Galicia: la utilización
exclusiva del euskera en las administraciones locales, el deber de conocer el
gallego para todos los gallegos, la elección del catalán como interpretación
auténtica en los casos de contradicciones en las disposiciones normativas
bilingües, la defensa de los derechos lingüísticos en Cataluña por el Consejo de la
Generalitat (frente a la competencia exclusiva del Estado español en materia de
legislación procesal, según el art. 149, párrafos 6, 8 y 18 de la Constitución). 3.
Los apoyos de los poderes públicos -especialmente los poderes locales- de las
comunidades al uso de la lengua propia en toda clase de actividades (tengan o no
que ver con la lengua), de lo que es un exponente la política lingüística seguida
por buena parte de los municipios del País Vasco. 4. La presión de la doctrina
jurídica favorable a la implantación de la lengua propia
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exclusiva, que se manifiesta en las revistas científicas de las comunidades


dedicadas al tema de la lengua. A. Milian (1983, 240), favorable a esta
implantación, como se ha visto en el epígrafe anterior, también es partidario de
que las lenguas menores -el bable en Asturias y zona de Cantabria, el catalán en
zona de Aragón, etc.- tengan la consideración de lenguas oficiales en sus
territorios. No faltan propuestas extremas, como la de A. González Montañés (1994,
105 ss) que propone no sólo una galleguización total de la Administración de
Justicia en Galicia, esto es, una normalización lingüística plena en base a la
lengua propia exclusiva, sino además lo que llama una "normalización mental de
jueces, magistrados y secretarios". Esta doctrina es ciertamente combativa
pretendiendo, a mi juicio, un fomento desorbitado de la lengua propia, que no se
corresponde con la realidad sociolingüística. Fomento desorbitado cuando se quiere
promover y extender la lengua por sí misma, imponiendo compromisos o deberes del
uso de la misma, cuando se pretende que la hablen quienes no sienten o no han
sentido la necesidad de hablarla, o cuando se pretende que la conozcan aquéllos que
no la conocen y no han sentido la necesidad de conocerla. Es en este sentido
paradigmática la resolución del Congreso sobre el euskera, celebrado en San
Sebastián en noviembre de 1988, cuyos puntos 5 y 6 contienen párrafos en los que se
propone: "modificar actitudes lingüísticas actuales... que los ciudadanos vivan en
euskera también en la administración... es a todas luces imprenscindible que las
autoridades de nuestro País actúen hablando en euskera en el caso de aquéllos que
lo conocen, aprendiéndolo en el caso de aquéllos que lo desconocen..." (Actas del
Congreso, Instituto Vasco de Administración Pública, 1988, 356). La lengua propia y
exclusiva es una de las reivindicaciones nacionalistas, fuera y dentro de España;
la lengua propia es quizás la seña de identidad más apreciada de los pueblos, que
pugnan por su independencia o autonomía. En Cataluña y en el País Vasco la lengua
propia - el catalán y el euskera, respectivamente- forma parte del patrimonio
nacionalista. Por ello la reivindicación de la lengua propia como lengua exclusiva
acompañará a las reivindicaciones nacionalistas, catalana y vasca, ejerciendo una
doble función: como fundamento de las reivindicaciones y como seña de identidad de
la nación. El valor de esta seña de identidad, la lengua propia, es de tal
naturaleza que catalanes y vascos , en su mayoría, no querrán en un futuro a corto
o medio plazo someterla a las exigencias de la sociolingüística : número de
hablantes de la lengua propia, forma de empleo de la lengua propia, prestigio
social de la misma, entorno de las comunidades con lengua propia, práctica de la
diglosia, porcentaje de la población que no habla la lengua propia de la comunidad,
etc., etc. Exigencias que a muchos llevan a la convicción de que , hoy por hoy, el
establecimiento de la lengua propia como lengua oficial exclusiva en las
comunidades españolas sería un atentato a las reglas de la sociolíngüística, además
de situarse fuera del ámbito constitucional.

BIBLIOGRAFÍA CITADA
187 I.S.B.N.: 84-7993-032-2 Depósito Legal: H-51-2005
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189 I.S.B.N.: 84-7993-032-2 Depósito Legal: H-51-2005


Derechos Humanos y Derechos de las Culturas.

Ramón L. Soriano Díaz

Capítulo Undécimo Derechos Humanos y Derechos de las Culturas.


Ramón Luis Soriano Díaz Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad Pablo de
Olavide de Sevilla

1. INTERCULTURALISMO: UNA NUEVA RELACIONES ENTRE LAS CULTURAS.

CONCEPCIÓN

DE

LAS

El interculturalismo remite a una coexistencia de las culturas en un plano de


igualdad. Es un término que tiene el mismo significado que despierta para muchos
autores la expresión "multiculturalismo". Sin embargo, creo que sería más apropiado
reservar esta segunda expresión para la constatación empírica de la coexistencia de
las culturas, en tanto que interculturalimo tiene una pretensión normativa o
prescriptiva y alude a la exigencia de un tratamiento igualitario dispensable a las
culturas. En todo caso, se trata de apreciaciones conceptuales, donde lo que
importa es no incurrir en confusión y hacer ver en el discurso cuál es el sentido
que se dan a los términos. Por otra parte, se ha impuesto en la doctrina la
expresión "multiculturalismo", con sentido tanto descriptivo como prescriptivo, y
con un cúmulo variado de acepciones. 1 No es lo mismo valorar la diversidad
cultural que el interculturalismo, tal como aquí se define. Podemos sopesar la
existencia de una pluralidad de culturas y si ésta es o no conveniente. Y también
podemos valorar qué relaciones deben mantener entre sí las culturas diversas, v.
gr. si deben de estar en un plano de igualdad. Las personas suelen valorar
positivamente la diversidad cultural, pero juzgan de muy varia manera cómo deben
ser las relaciones interculturales. Así, V. Hannerz indica hasta siete razones
favorables para la diversidad cultural.2 Pero podemos encontrar juicios negativos
respecto a la misma diversidad cultural. T. Eagleton se opone a que sea un valor la
diversidad cultural, aludiendo a las malas culturas y sus prácticas: "siempre ha
habido dice con ironía - una rica diversidad de culturas de la tortura". 3 Creo que
la diversidad cultural se justifica no por el hecho en sí de su existencia, sino
por el principio moral del
1

Como muestra C.M. Watson (2000, 107) distingue entre multicultural (productos de la
diversidad cultural) y multiculturalismo (implicaciones filosóficas y políticas de
tal diversidad y las vías por las que luchan para obtener el reconocimiento dentro
de unos límites nacionales y globales). D. Miller encuentra dos sentidos en el
multiculturalismo: "pluralidad de grupos distintos" y "puntos de vista acerca de la
naturaleza de la diferencias culturales y acerca de cómo hemos de responder a ellas
individual y políticamente" (Miller, 1997, 162). J. Rex tiene un concepto estricto
de multiculturalismo. Una sociedad multicultural es aquélla en la que se compagina
la unidad en la esfera pública, donde los individuos son iguales, y la diversidad
en las esferas privadas, en tanto en una sociedad plural impera la desigualdad
entre los grupos étnicos y el dominio de un grupo hegemónico (Rex, 1996, 30-31).
J.L. Kincheloe y S.R. Steinberg (1999, 50) desglosan las formas del
multiculturalismo: conservador, liberal, de izquierdas y teórico. Los apuntes sobre
esta cuestión no terminarían nunca. 2 Hannerz, 1998, 98 ss 3 Eagleton, 2001, 31

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pluralismo, que respeta la diversidad, a la que considera un valor, y se opone a un


control de la misma. El interculturalismo, como yo lo entiendo, presenta un doble
plano: ético y sociológico. El primero comporta que las culturas tienen el mismo
valor en el intercambio cultural, razón por la que participan como iguales. El
segundo supone la presencia y coexistencia en un plano de igualdad de todas las
culturas a la hora de emprender sus contactos a la búsqueda de puntos comunes de
creencias y comportamientos. Sin embargo, el interculturalismo tal como es definido
por mí no coincide con las definiciones y pretensiones de otros autores, que
ofrecen diversos modelos interculturales de desigual calado en la doctrina actual,
muy rica y extensa: desde un interculturalismo débil, que acepta la dignidad de las
culturas, pero no un plano de igualdad de partida para todas ellas, sino, a lo
sumo, de llegada tras un proceso de cambio de su patrimonio de valores (la posición
más habitual entre los liberales), a un interculturalismo fuerte, que concede este
plano de igualdad en la salida del intercambio cultural, a pesar de las carencias y
limitaciones. El interculturalismo, ya se entienda en un sentido débil o fuerte, es
una consecuencia de la globalización, pero también un fenómeno que influye en ella.
La globalización ha traído el conocimiento de las culturas y con el conocimiento
las relaciones inevitables entre ellas, que ya no pueden aislarse como antaño en
sus peculiares e inaccesibles predios de creencias y costumbres. La globalización
ha deparado una dimensión fáctica: la cercanía de las culturas, y otra normativa:
la discusión sobre cómo construir las relaciones interculturales. En otra
perspectiva, a contracorriente, el interculturalismo socava la pretendida
homogeneidad de la globalización, enfrentando una fragmentación de identidades
culturales a la uniformidad de la globalización económica y política. Globalización
e interculturalismo no son líneas trazadas en el mismo sentido; más bien éste
produce quiebra en la integradora homogeneidad de aquélla. Hablando de cómo
funcionan las culturas a escala mundial J. Friedman se atreve con una frase
expresiva en su laconismo: “disorder in global system” 4 El interculturalimo es
finalmente una ideología sobre las relaciones entre las culturas, que se propone
superadora de otras ideologías presentes en el actual escenario de la doctrina;
imperialismo (rechazable por todos como concepción, pero presente fuertemente en
las relaciones interculturales), comunitarismo y liberalismo.

2. LOS PRINCIPIOS DEL INTERCULTURALISMO. Soy consciente de que los principios que
vienen a continuación son principios teóricos, que exigen para una aceptable
ejecución, unas condiciones interculturales idóneas, actualmente inexistentes. Se
habla mucho en la doctrina de la necesidad del diálogo intercultural y de los
problemas de las culturas contextualizadas y menos de un
4

Friedman, 2000, 252

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Derechos Humanos y Derechos de las Culturas.

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problema previo, cual es la situación de desequilibrio en que viven las culturas


con relaciones entre ellas de dominio y dependencias. Vale la pena de afrontar el
reto y de ir al mismo tiempo desbrozando los principios razonables del discurso
intercultural y exigiendo la construcción de unas circunstancias adecuadas para su
desarrollo. Los dos lados, interno y externo, de un mismo proceso. Esperar y
echarnos a dormir hasta que aparezcan las deseadas circunstancias favorables no
conducen a nada.

2.1. LA IGUALDAD DE LAS CULTURAS. DE LA JERARQUÍA A LA IGUALDAD DE LAS CULTURAS EN


EL PROCESO DE INTERCAMBIO. La igualdad de las culturas es un ideal. La realidad es
la jerarquía y desconfianza entre las culturas. Vayamos por parte, pasando de la
realidad a la posibilidad. 1. Jerarquía y desconfianza en las relaciones
interculturales. La jerarquización y desigualdad de las culturas ha sido el pan de
cada día de las relaciones interculturales. Su exponente más extremo es el
imperialismo, una vía histórica que hemos desechado del escenario de este trabajo,
de carácter normativo y que trata de buscar una salida entre concepciones distintas
–como el liberalismo y el comunitarismo- aún cuando la cruda realidad intercultural
nos muestre la cara omnipresente del imperialismo. El imperialismo, a pesar de su
aplastante presencia, no es admisible en una normativa intercultural, objeto de
este volumen 5 Pero seamos realistas, pongamos los pies en el suelo y hablemos de
imperialismo, que es lo que hay, para, conociéndole, intentar escapar hacia unas
relaciones interculturales de otra naturaleza. 1.1. Imperialismo e imperialismo
jurídico: definición y alcance. "Imperialismo" es una expresión fuerte que parece
de otros tiempos; sin embargo es una fórmula de relación intercultural omnipresente
en los siglos anteriores y en el nuestro; tan omnipresente que parece ya un hecho
natural. Imperialismo es un concepto amplio, un concepto-marco, susceptible de
múltiples definiciones e interpretaciones, pero a todas les une una nota
característica: la imposición de modelos de ideas y comportamientos a través de
medios instrumentales (entre ellos el derecho) a culturas inferiores por culturas
autoconcebidas como superiores. El imperialismo lleva el escenario de las
relaciones de mayorías y minorías a la esfera supraestatal. La mayoría y la minoría
son ahora un Estado y no una comunidad dentro de un estado. Si una minoría se
caracteriza por la precariedad y dependencia respecto al poder exterior hegemónico,
con independencia del número de personas que la formen, hay grandes minorías
culturales dominadas por pequeñas comunidades hegemónicas, como la gran masa de
negros sudafricanos dominados por el grupo reducido de blancos ingleses durante el
apartheid.
5

El imperialismo en versión estadounidense va a ser objeto de atención en dos


volúmenes colectivos, que prepara la Editorial Almuzara y el Área de Filosofía del
Derecho de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla ; uno dedicado a la
recopilación de los textos básicos del nuevo orden americano (doctrinales y de
derecho positivo) y el otro a los comentarios críticos sobre este nuevo orden
mundial de implantación estadounidense.

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El imperialismo jurídico es uno de los instrumentos o medios empleados por el


imperialismo: la imposición del derecho de una cultura a otra como consecuencia del
dominio político. La espada del vencedor extiende su dominio político y con él la
exclusividad de su derecho hegemónico, destruyendo los derechos autóctonos de las
culturas dominadas. Ofrece varias dimensiones, pues podemos hablar de dos modelos
de actuación en relación con las culturas dominadas -directa e indirecta- y de dos
formas de resistencia imperialista frente a las agresiones externas –externa e
interna- como explico a continuación: El imperialismo jurídico es la fórmula
política más destructora de los derechos de las culturas y minorías. El
imperialista exhibe una espada triunfante , en cuya hoja se escribe la palabra
"derecho"; pone su derecho en el lugar de los derechos autóctonos de los pueblos
dominados; o los tolera en la medida en que no dañen a sus intereses. Ésta ha sido
la experiencia de las potencias colonizadoras de la historia y de la actualidad. El
colonizador repite los mismos moldes de conquista intransigente. La destrucción
imperialista es tan fuerte que a veces no se recuperan los derechos de las
culturas, o tiene lugar largo tiempo después. En Canadá hasta los años ochenta del
siglo pasado no se han reconocido jurídicamente los derechos autóctonos de las
poblaciones aborígenes (Constitution Act de 1982); el caso canadiense ha servido
para que algunos juristas sensibilizados, comenzando por Charles Taylor, hayan
defendido los derechos colectivos de las minorías culturales frente a los derechos
exclusivamente individuales del liberalismo. La restauración jurídica australiana
ha sido posterior: en los noventa. Hasta la Title Act de 1993 no ha tenido lugar el
reconocimiento de los derechos de las culturas autóctonas de Australia, cuyas
posesiones habían sido declaradas res nullius por el conquistador inglés. Pero el
reconocimiento jurídico, que tiene ahora los visos de una restauración, no es, ni
mucho menos, un camino fácil de transitar; ni lo es el hecho del reconocimiento, ni
tampoco la eficacia jurídica del mismo ya obtenido. Hoy en día el poder hegemónico
y su derecho dominante emplean distintas estrategias para oponerse al
reconocimiento de los derechos de las culturas minoritarias - desde la marginación
a la directa supresión, pasando por la criminalización de normas y autoridades
culturales, como vía intermedia - y para obstaculizar la eficacia de ese
reconocimiento, cuando ya ha tenido lugar - obstrucción de la Administración y
fuerzas de seguridad de las normas de reconocimiento, no desarrollo legislativo y
reglamentario de estas normas, limitaciones a la compatibilidad del derecho de las
culturas y el derecho hegemónico del Estado-. 1.2. Modelos de actuación del
imperialismo jurídico. El imperialismo jurídico presenta dos importantes modelos o
versiones en la historia del dominio político de los pueblos: la de un imperialismo
directo y abierto y la de un imperialismo indirecto y encubierto. El segundo es la
versión moderna del primero, aunque éste sigue teniendo plena vigencia. El
imperialismo jurídico directo es el propio de las potencias colonizadoras, que
hacen tabla rasa de las identidades de las culturas conquistadas: de sus sistemas
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Derechos Humanos y Derechos de las Culturas.

Ramón L. Soriano Díaz

ideológico, político y jurídico, imponiendo el propio sistema dominante en el lugar


de los de las culturas colonizadas. Éstas quedan vacías de sus identidades
históricas y además separadas de la cultura dominante. En otra ocasión he explicado
las razones del imperialismo jurídico histórico, directo y sin contemplaciones: las
bondades derivadas de la unificación jurídica , de la imposición de un único
derecho, porque de esta manera se integraba a la sociedad y se conseguía el derecho
más perfecto (que por supuesto coincidía con el derecho del colonizador) . La
diversidad jurídica ( a la que llevaría la permisión de los derechos de las
culturas junto con el derecho del colonizador) era un elemento propiciador del
desorden social. El derecho del colonizador procedente de una cultura superior
debía prevalecer sobre otros derechos precisamente en bien de las culturas
colonizadas, como expresión que era de la razón jurídica. Son fundamentos derivados
de una concepción jerarquizada de las culturas, en la que la excelencia de la
cultura superior justifica la supresión de las identidades -entre ellas el derecho
- de las culturas inferiores. La propia historia del imperialismo jurídico ha
puesto en evidencia la demagogia y engaño de estos pretendidos beneficios: con la
unificación jurídica se han desintegrado sociedades hasta entonces homogéneas y se
ha creado un derecho opaco para las nuevas realidades sociales. Estos han sido con
frecuencia los resultados de la imposición del derecho hegemónico del colonizador y
la destrucción de los derechos autóctonos de las culturas dominadas. Este
imperialismo jurídico, directo y abierto, un imperialismo sin contemplaciones, no
es una reliquia del pasado, ni mucho menos; sigue bien vivo fuera del escenario de
la civilización occidental; es la moneda al uso en los países del Tercer Mundo.
Salta constantemente en los medios de comunicación con ocasión de las frecuentes
guerras de estos lugares dejados de la mano de la fortuna ... y el derecho. Pero
hay en la actualidad otro tipo de imperialismo del derecho, al que llamo indirecto
y encubierto: la nueva modalidad de imperialismo practicado actualmente por las
grandes potencia llamadas civilizadas. Este modelo de imperialismo consiste en que
la gran potencia interfiere en otros países para que sus elites dominen a las
culturas internas y grupos sociales que pudieran perjudicar a sus intereses,
creando un derecho benefactor para aquélla o suprimiendo el derecho adverso. Las
exigencias de un orden internacional "civilizado" obliga a que las grandes
potencias refinen su imperialismo desde la trastienda, aunque a veces en
situaciones de crisis éstas acudan a burdas fórmulas de los antiguos imperialismos.
El ejemplo, aireado por la prensa, de los estadounidenses, escoltados por comandos,
sobornando con dólares a los jefes de las milicias afganas en la guerra contra el
régimen talibán, es prácticamente nada comparado con las técnicas habituales,
además de un desliz, que desmerece de lo que pasa en la trastienda. Evidentemente
los argumentos de este nuevo imperialismo jurídico no pueden ser los mismos de
antaño: los beneficios del derecho único y perfecto del colonizador. El
conocimiento de la historia y las experiencias políticas impiden asumir estos
argumentos. En su lugar se han puesto otros alentados por la sociedad internacional
- el respeto a los derechos humanos, el humanitarismo, los crímenes contra la
Humanidad, los intereses de la comunidad internacional, de la Humanidad, etc. - que
son 194
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

suficientemente indeterminados para justificar una política de interferencia y


dominio; y con el dominio la marginación, la modificación, la supresión del derecho
ajeno adverso: el derecho de numerosas minorías culturales. Con gran frecuencia la
gran potencia se ha aliado con la clase dominante de otros países para sojuzgar a
las minorías rebeldes. El imperialismo indirecto actúa con una buena dosis de
demagogia, pues emplea estrategias de omisión y ocultamiento cuando interfiere.
Normalmente las grandes potencias han cometido en un grado inmensamente superior
los crímenes achacados a otros pueblos, que pretenden que sean el motivo de su
intervención. La guerra del Golfo sirvió de magnífica puesta en escena de una
civilización occidental desmemoriada, cuyos jefes políticos no dirigieron reproches
a las numerosas y olvidadas intervenciones de la gran potencia americana en todas
las partes del mundo. Sin embargo, en Latinoamérica, en Africa, en Asia... en todos
los continentes los liberales Estados Unidos han sembrado destrucción y han
pisoteado los derechos más elementales de las culturas y las minorías. Otro tanto
ha pasado con las nuevas puestas en escena: las guerras de Afganistán e Irak. En
nuestros días, tras los grandes imperialismos británico y francés (además de otros
imperialismo menores europeos) de los siglos XIX y XX, la gran potencia
imperialista son los Estados Unidos , que utiliza a placer las dos modalidades de
imperialismo jurídico descritas. Los Estados Unidos atesoran las tres
características que definen sobremanera una gran potencia imperialista: a) una
constante actuación dentro o fuera de las instituciones internacionales, según les
convenga, desoyendo y actuando al margen de la ONU (Israel, Turquía), o poniendo a
la ONU de su parte, b) un gran dominio sobre el mundo, de lo que es una muestra una
intervención militar por año en el Tercer Mundo desde 1945 a 1967, y que sigue en
alza en nuestros tiempos, y c) una mentalidad imperialista, manifiesta en los
medios de comunicación y en los discursos de los políticos de la gran potencia:
ellos son los representantes de la superior cultura occidental y están obligados a
poner orden en el mundo, como guardianes de la libertad; al igual que los antiguos
imperialistas. Ellos sienten que es una misión que les corresponde. Esta mentalidad
imperialista es ciega para los numerosos casos en que los Estados Unidos han aupado
al poder a sanguinarios dictadores, que han esquilmado la vida y los bienes de sus
súbditos con toda clase de tropelías. La misión que proclaman gozosos tantos
líderes estadounidenses esconde el lado oscuro de la encubierta de intereses
propios inconfesados. Y como derivado de la mentalidad de dominio no poca
altanería. Un afamado analista estadounidense, Zbigniew Brzezinski, experto en
geoestrategia, al parecer sin ánimo propagandista y con la frialdad de un técnico,
asegura: "la única alternativa real al liderazgo global estadounidense en el futuro
previsible es la de la anarquía internacional" 6 No se puede decir más: o Estados
Unidos o el caos. 1.3. Imperialismo jurídico y agresiones a las grandes potencias.
El imperialismo refinado y encubierto desaparece cuando la gran potencia es
agredida directamente, aunque sea en escasa medida. La agresión justifica la
conversión del imperialismo indirecto y oculto en imperialismo frontal y abierto y
la recuperación
6

Brzezinski, 1998, 198

195
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Derechos Humanos y Derechos de las Culturas.

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de los viejos argumentos imperialistas propios del pasado de la época colonial


pergueñados al gran principio ético de la excelencia de la civilización superior.
Los pasos avanzados en el proyecto interculturalista - el diálogo entre las
culturas, la ósmosis de las culturas, la tolerancia... - dan paso al cierre
cultural, la jerarquía de las culturas y la intolerancia . Una vuelta a los tiempos
del duro y prepotente imperialismo. Es lo que está pasando ahora en el mundo tras
el martes negro neoyorkino del 11 de septiembre. Los Estados Unidos han lanzado un
grito aterrador cuando en su propio territorio han sufrido un daño insignificante
comparado con el daño enorme que ellos producen por doquier y sin previa amenaza ni
agresión. Los valores superiores de la cultura occidental justifican (para los
gobernantes de esta cultura) una guerra contra lo que llaman terrorismo
internacional, que será cada vez menos una guerra antiterrorista y cada vez mas una
guerra de civilizaciones, en un conflicto en cadena de consecuencias imprevisibles
¿Cómo deslindar y controlar una guerra cuando las poblaciones mayoritarias de
numerosos países árabes se manifiestan contra los Estados Unidos y sus aliados de
la cultura occidental? ¿Cuando los gobiernos árabes se declaran aliados de los
Estados Unidos a regañadientes , porque sus economías dependen del gran coloso
occidental? Sin embargo, en este proceso el imperialismo jurídico va a encontrase
con un difícil obstáculo: la mezcla de los órdenes normativos - religión, derecho,
ética, costumbres y usos - que en nuestra cultura occidental están separados (hasta
cierto punto) tras una lenta conquista de libertades iniciadas en el proyecto
liberal ilustrado, pero que en los pueblos musulmanes se dan juntos en el ethos
social, formando un todo indivisible e indiscutible. Será muy difícil cambiar el
derecho, cuando éste forma parte de la religión, y cuando la primera norma jurídica
es el Corán. Es una tesis general y asumida que en los procesos de aculturación es
fácil la recepción de la economía y el sistema político de la cultura dominante,
pero muy difícil el traslado de los valores religiosos. La agresión a las grandes
potencias despierta un imperialismo jurídico externo, en las relaciones entre las
culturas, pero no solamente eso. También un imperialismo jurídico interno, en el
seno de la propia sociedad de la gran potencia y sus aliados. La agresión provoca
además una directa amenaza a los derechos de los ciudadanos agredidos desde fuera,
tanto en el ámbito del derecho internacional como en el del derecho interno-
estatal. En el primero porque las grandes potencias violentan el funcionamiento de
las instituciones internacionales, si la apelación a las mimas comporta lentitud y
rémora para la satisfacción de sus intereses urgentes . Es un ejemplo la
connivencia del presidente americano Bush con los jefes del los Gobiernos aliados,
marginando las competencias de organismos internacionales. Se comprende la queja
pública del presidente de la Unión Europea, el italiano Prodi, porque los jefes de
los Gobiernos europeos se reúnen y deciden a sus espaldas. A su vez, los jefes de
Gobierno violentan las instituciones de sus Estados, al tomar decisiones políticas
importantes sin contar con la preceptiva concurrencia de los Parlamentos estatales.
En el ámbito del derecho interno de los Estados, porque los derechos fundamentales
de los ciudadanos agredidos pueden recibir importantes limitaciones en 196
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la promulgación de nuevas leyes de seguridad. En los Estados Unidos se han


levantado algunas voces - seguro que crecerán con el paso del tiempo - contra las
leyes de seguridad dictadas por el Gobierno americano con la anuencia de los
órganos de representación política, que limitan extraordinariamente la libertad
personal de los americanos expuestos desde ahora a cualquier actuación de la
policía en aras de la seguridad nacional. Por lo tanto el imperialimo actual
provocado por lo que algunos analistas llaman un "choque de civilizaciones" no sólo
afecta a los derechos de las culturas , cuando éstas agreden a la gran potencia
hegemónica, sino a los propios ciudadanos agredidos de esta potencia y los países
aliados. Imperialismo en la doble dimensión: externa e interna. 1.4. Imperialismo
jurídico y simplificación cultural. La cultura superior emplea en nuestros días un
medio refinado de ocultación de la diversidad cultural: la simplificación cultural,
que actúa en varias dimensiones, espacial y temporal. La simplificación espacial se
produce a su vez en dos fases. La primera es la simplificación social, reduciendo
la multiculturalidad presente a unos modelos seleccionados con unos criterios de
afinidad con la cultura superior para que no comporten riesgos de colisión. La
segunda es la simplificación legal o definición de tipos concretos protegidos por
el derecho dentro los previos modelos culturales seleccionados: solo algunos de
ellos entrarán en el radio de acción de las normas de derecho. La política
constitucional de reconocimiento de etnias tanto en América latina como en la ex
Yugoslavia muestra claramente esta doble simplificación de la cultura superior, que
se refuerzan recíprocamente, porque la segunda actúa sobre la primera. La
simplificación temporal tiene por objeto limitar en el tiempo el desarrollo de unas
culturas que por su naturaleza son dinámicas. Se capta de ellas los aspectos que
más interesan y ofrecen menos problemas de adaptación a los valores de la superior
cultura o que son indiferentes a la misma. De ahí la folclorización cultural o
reducción del bagaje cultural a aspectos externos tan llamativos como pacíficos.
Desde la cultura superior hay una pretensión de que las demás culturas conserven
sus señas de identidad como “verdaderas” culturas, confundiendo veracidad con
originalidad y tradición, ante el temor de que el inevitable cambio en unas
culturas siempre dinámicas entre en conflicto con los valores de la cultura
superior o se convierta en una flecha evolutiva de difícil control y ajustamiento.
Se acepta a las culturas siempre que sean ellas mismas, como fueron, cosificadas en
el tiempo, como un todo dado y construido. En la expresión de los políticos de la
cultura superior ha sido frecuente el canto a los valores originarios de las
culturas, que para conservar sus señas de identidad deben permanecer cerrados al
cambio. Al reduccionismo simplificador de la cultura superior corresponden la
desconfianza y el apartamiento de las culturas pretendidamente inferiores.
Cualquiera que haya recorrido un país árabe-musulmán habrá podido constatar esta
desconfianza, aún cuando vaya acompañada en ocasiones de la envidia por los
productos culturales occidentales y su imitación. Por ello la escritora tunecina
Sophie Bessis ha sabido describir, mejor que nadie, esta desconfiaza en un libro
luminoso, donde el occidental es visto como un enemigo latente que no es de fiar
por los miembros de las culturas no 197
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Derechos Humanos y Derechos de las Culturas.

Ramón L. Soriano Díaz

occidentales. Incluso cuando dice ayudar engaña, pues pretende una ayuda falsa e
interesada para seguir dominando 7 La cultura superior aplica una mirada simple al
mundo de las culturas como desarrollo de una política de reductio ad unum. No hay
que olvidar los riesgos del principio de desigualdad cultural o de jerarquización
de las culturas: a) la jerarquización es un punto de vista o interpretación dentro
de las posibles que puede afectar a los orígenes, naturaleza y futuro de las
culturas; no es difícil mantener prejuicios al respecto incluso contra evidencias
empíricas contrarias, y b) la jerarquización fomenta la creación de concepciones
antagónicas; así frente al eurocentrismo surge el afrocentrismo apoyado en la
primacía de la cultura egipcia africana, fuente de la cultura griega, que se
expandió e influyó en el mundo entonces conocido (expediciones marítimas nubias y
mandingas), y el americanocentrismo, que añora un pasado de felicidad y armonía de
las primitivas culturas americanas, que vivían en consonancia y respeto a la
naturaleza y el entorno, destruidas por los colonizadores de la “superior cultura
occidental” a partir del Descubrimiento. 8 2..2. EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD DE LAS
CULTURAS. El precedente ya fue planteado por Taylor cuando defendía el principio de
la igual dignidad de las culturas como complemento al liberal principio de la igual
dignidad de las personas. Entre ambos conceptos - dignidad y valor - hay un buen
trecho, que incluso algunos comunitaristas no se atreven a recorrer. Considero que
no hay jerarquización de las culturas: unas más valiosas que otras; todas son
igualmente valiosas. Lo digo en positivo, que entraña un mayor atrevimiento 9 Esto
no impide que los miembros de una determinada cultura posean un alto concepto de la
excelencia de la cultura propia. Pero esta opinión no debe traducirse en actitudes
y comportamientos en el proceso del discurso intercultural. Cuando hablo de la
igualdad de las culturas me refiero a unas culturas observadas en su trayectoria,
con subidas y bajadas, no a los productos culturales concretos, de los que podamos
afirmar sus efectos positivos o negativos. No podemos negar el todo a causa de las
carencias de las partes. Es la apreciación de T. Todorov cuando afirma : “debo
decir no que tal cultura tomada como un todo es superior o
S. Bessis (2002, 294 ss) habla de la desconfianza y rechazo con los que fueron
recibidas en África las políticas occidentales del control de la natalidad o de la
lucha contra la expansión del sida por tierras africanas. En opinión de los
africanos la primera medida pretendía mermarles en número para dominarles mejor, y
la segunda compensar los numerosos nacimientos con las muertes producidas por el
sida: un veneno occidental introducido en África. Occidente es el mal y el mal nada
bueno puede acarrearles. 8 He tenido la oportunidad de contrastar la opinión
contraria a la superioridad de la cultura hispana de los caciques de las
poblaciones aborígenes araucanas a través de la obra de Francisco Núñez de Pineda
(1609-1680), maestre de campo general, cautivado por los indios, con los que
convivió durante un tiempo, y que después relató su experiencia en Cautiverio
Feliz, una obra a un tiempo enaltecedora de la cultura india y sus instituciones y
crítica de la política de la Corona española llevada a cabo en las Indias (Ramón
Soriano, “El Cautiverio Feliz de Francisco Núñez de Pineda y Bascuñan”, Anuario de
Estudios Americanos, vol. XLIV, 1987, 3-21) 9 Otros prefieren decirlo en negativo,
como Feyerabend cuando afirma que “las tradiciones no son buenas ni malas;
simplemente son” (1982, 26) Lo que le vale para considerar la racionalidad
occidental (su objeto crítico) como una tradición más, no como árbitro entre
tradiciones.
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inferior a tal otra, sino que tal característica de una cultura, tanto si es la
nuestra o si es la otra, es condenable o laudable" 10 F. Fernández Buey pone el
ejemplo en respaldo a la tesis de la igualdad de las culturas de la máxima barbarie
jamás alcanzada en la historia de los pueblos por superiores culturas civilizadas,
cercanas a nosotros: la Alemania del nacionalsocialismo nazi, la Rusia estalinista
y la América de Hiroshima: “El Holocausto nazi, el Gulag staliniano y el terror
atómico sobre Hiroshima son, los tres, obra y efecto de las puntas más altas de la
civilización euroamericana” 11 En esta trayectoria es más lo que une que lo que
separa a las culturas. Es el parecer de algunos antropólogos y sociólogos desde la
prueba que facilitan los hechos comprobados. Algunos filósofos han subrayado el
fondo común de valores de las culturas, como muestra la comparación entre
religiones tan distintas como el budismo y el cristianismo. Éste es el principio
del interculturalismo difícil de admitir, la oveja negra de una perspectiva
verdadera y profundamente intercultural, porque muchos quizás estén dispuestos a
admitir, a lo sumo, la igual dignidad de las culturas, pero no el igual valor de
las mismas, es decir, la dignidad equiparable de un conjunto de culturas, que
difieren grandemente en el valor respectivo. Concederán también una igualdad
subjetiva de las culturas, consistente en que los miembros de una cultura
consideran que la suya es si no la más valiosa, sí, al menos, de igual valor que
las demás culturas. Pero no la igualdad objetiva de las culturas, por entender que
criterios externos y racionales diferencian a las más valiosas culturas liberales
de las que no lo son (sin advertir que estos criterios racionales están revestidos
también de un sello cultural, del que no nos damos cuenta por faltarnos
perspectivas al estar inmersos en nuestro magma cultural). Estas distinciones son
habituales en los espíritus liberales . Así J. Rawls discrimina entre tres clases
de culturas: las liberales, las jerárquicas ordenadas y el resto; cada clase
merecedora de un distinto valor. Contra este planteamiento sostengo que los
críticos partidarios de la jerarquía de las culturas arrojan sobre ellas un tupido
"velo de la ignorancia" , tan inconsecuente como el del maestro Rawls, antes de
ilustrarnos con su idílico discurso de un mapa inestable donde las superiores e
ideales culturas liberales sobreviven ante el empuje de las violentas e imperfectas
culturas no liberales. Por el contrario, las culturas -también las liberales- son
a) híbridas, b) evolutivas o dinámicas, c) curvilíneas d) inconmensurables y e)
discriminatorias. Precisamente el buque-insignia de la liberal cultura occidental ,
los Estados Unidos, pasan con sobresaliente el examen sobre la posesión de estas
"cualidades". A) Las culturas son híbridas, porque están formadas de retazos de
otras culturas; no se ofrecen en un estado de pureza. Uno de los grandes
conocedores de las culturas, Edward W. Said , destaca este carácter de las culturas
modernas: "todas las culturas están en relación unas con otras, ninguna es única y
pura, todas son híbridas, heterogéneas, extraordinariamente diferenciadas y no
monolíticas". 12 N. García Canclini, tras el examen de primera mano de cruces
culturales en América latina, recoge y emplea la expresión “ensamblado
multicultural” 13 para referirse a la práctica habitual del hibridismo cultural. No
son híbridas las culturas sólo en una dimensión histórica,
10 11

Todorov, 1993, 109. Fernández Buey, 1995, 205 12 Said, 1996, p. 31 13 García
Canclini, 1997, 81

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sino también espacial, sobre todo en la actualidad, pues se advierten zonas de


confluencia de diversas culturas, en las que unas adoptan estilos de vida y
costumbres de otras. 14 Esta cualidad es un alegato contra la jerarquía de las
culturas, puesto que no son singulares, sino mezcladas. K. F. Olwig y K. Hastrup
tras el examen de algunas culturas consideran que el lugar es un elemento
importante de la identificación cultural 15 ¿Esto va contra la idea de un mestizaje
cultural? No necesariamente. El mestizaje se produce aunque las culturas estén
localizadas y delimitadas territorialmente y el lugar y los confines tengan su
importancia como seña de identidad. El mestizaje tiene lugar a través de la
recepción de ideas, valores, costumbres, que atraviesan lugares y límites. La
inmigración es un fenómeno cada vez más extendido que supera las fronteras y
convierte a las culturas en ambulantes. La mixtura es una explicación de la falta
de unidad y sistema de las culturas, referida por Todorov: “las culturas no son
sistemas, en el sentido estricto, sino conglomerados de fragmentos de origen
diverso” 16 . Si las culturas son en parte un resultado de acarreo, si se componen
de fragmentos culturales –unos se incorporan desde otras culturas y otros se
pierden y llegan a las culturas cercanas- en la recíproca exposición y relación de
unas con otras, obviamente no pueden ofrecer un sistema claro y estable de valores
que las singularicen e identifiquen. B) Las culturas son evolutivas o dinámicas;
podemos admirar a una cultura concreta en un momento de su historia, pero no en
toda su historia completa; por lo demás no conocemos el futuro ni sabemos a donde
irá a parar una cultura determinada. El carácter evolutivo de las culturas se opone
a los intentos de reificación y sustancialización desde instancias de poder
interesadas y de doctrinas a su servicio. Muchas veces la folclorización de las
culturas produce un reduccionismo y una simplificación contrarios a su naturaleza.
No es posible establecer un cuadro definitivo de caracteres o rasgos de una
cultura, porque cada cultura posee una dimensión temporal de cambio que se opone a
este intento de cosificación y estabilidad C) Las culturas son curvilíneas en su
evolución, y en su proceso se perfeccionan y degradan porque no son perfectas;
semejan un rompecabezas con cubos buenos, malos y regulares; toda cultura tiene su
parte buena y su talón de Aquiles, a veces un único talón de Aquiles tan enorme que
invalida lo mucho de bueno que posee. Las culturas siguen un proceso irregular y
desconocido cara al futuro. Occidente, hoy tan ensalzado como vanguardia del
progreso, estuvo dependiendo del Islam –emporio cultural y de la tolerancia- en los
siglos de la larga etapa del Medievo. La gran Europa tuvo mucho que aprender de la
China y el Japón en otros tiempos. Las culturas suben y bajan en el decurso
histórico. Recuerdo a un comentarista de la Guerra de Afganistán, alegrándose de
que en el campo deportivo de Kabul ya no se ejecutaban con escarnio público a los
desafectos al régimen talibán, y a continuación se ensombrecía recordando a los
oyentes que también en Estados Unidos "se achicharraba a personas en la silla
Interesante en este sentido la investigación de G. Baumann en el barrio londinense
de Southall, donde se produce una convergencia multicultural entre afrocaribeños,
ingleses nativos, irlandeses, pakistaníes, sijs e hindúes. Las periferias de las
grandes ciudades son los lugares idóneos para esa confluencia, cuando se trata de
minorías ya establecidas. La defensa frente al enemigo exterior les une más que les
separa (Baumann, 2001, 151) 15 Olwig-Hastrup, 1997, 11-12 16 Todorov, 1993, 110
14

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eléctrica ante la asistencia de un abundante público televisivo". Le faltaba al


comentarista haber añadido que rara vez eran blancos americanos los achicharrados.
D) Las culturas son irregulares, porque ofrecen al mismo tiempo aspectos positivos
y negativos. En el punto anterior se mostraban irregulares en el tiempo; ahora
también en el espacio. Un mero contraste entre las culturas occidental y oriental,
a grandes rasgos, presenta ya aspectos positivos y negativos en ambas. El miembro
de cada cultura y los observadores externos perciben esta falta de sintonía y
claroscuros, no coincidiendo probablemente en sus juicios sobre la identificación
de los aspectos estimables y rechazables. E) Las culturas son inconmensurables; no
es posible medir a unas con el patrón de otras, porque lo que vale para una no
sirve para las demás; es una cualidad que va directamente a la línea de flotación
del liberalismo universalista, porque si las culturas son inconmensurables no es
posible trasladar los valores de cada una más allá de sus fronteras. Gerd Baumann
asegura: "lo que resulta patente en una cultura puede resultar descabellado en
otra, y, aunque el concepto de derechos humanos puede ser una ideología
maravillosa, no deja de ser más que una ideología"17 Hay grados de
inconmensurabilidad entre las culturas, e incluso excepcionalmente se pueden dar
grandes afinidades entre determinadas culturas. La inconmensurabilidad está en
relación con el subjetivismo en la apreciación de los valores de las culturas.
Aceptamos una cultura porque creemos en los valores que la sostiene, porque los
valores de una cultura coincide con los nuestros. Pero, ¿qué hacer si no hay
acuerdo sobre la oportunidad y naturaleza de los valores? Para la cultura
occidental es un valor primario el progreso. En función del progreso hay que ser
competitivo. La competencia y la competitividad (aspectos objetivo y subjetivo de
una misma cosa) son las palabras más usadas en el actual entorno universitario.
Pero en algunas culturas el progreso no solamente está fuera de su bagaje
ideológico, sino que abominan de un progreso que destruye su entorno natural
(prolongación de la personalidad de sus habitantes) y que les somete a un artificio
vital que no desean ni ven necesario. F) Las culturas son discriminatorias, porque
el buen diseño formal de sus normas no se corresponde con su eficacia; las normas
son clasistas en su elaboración y discriminatorias en su aplicación ¿Para qué un
derecho perfecto, repleto de instituciones garantistas, como es frecuente en las
culturas liberales, si a él sólo accede una parte de la sociedad?. Son muchas las
personas que en una cultura liberal están fuera del derecho protector, o que
incluso tienen que defenderse del derecho liberal corrompido en su aplicación.

En el rechazo de la idea de la igualdad de las culturas hay mucho de ignorancia y


prejuicio. El conocimiento de las culturas y el atrevimiento de cuestionar la
nuestra a su reclamo, viéndola en una dimensión histórica y examinando sus
defectos, nos animaría a cambiar nuestro rígido juicio sobre la desigualdad de las
culturas. También hacernos cargo de la posibilidad sin advertirlo de introducir
nuestros propios prejuicios
17

Baumann, 2001, 18

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a la hora de valorar culturas ajenas que no comprendemos, y que quizás rechazamos


por no comprenderlas o no atrevernos a hacerlo. En mi libro Los derechos de las
minorías me mostré cauto respecto a la intolerancia de las culturas que prima facie
rechazamos por parecernos coercitivas y ponía como condición del rechazo la
constatación de un daño objetivo producido a sus miembros. No hay que desechar el
criterio de la aceptación de las prácticas culturales por sus actores (lo que
podemos denominar sensibilidad cultural) pues sus practicantes pueden sentirse bien
con la práctica e identificarse con culturas que a nosotros nos merecen una opinión
negativa. Hay personas que se sienten bien en su entorno cultural, aunque a
nosotros nos parezca increíble, porque estamos contemplándolas bajo el prisma
unilateral de nuestra cultura, probablemente con un sentimiento y convicciones de
superioridad. De ahí la importancia del daño objetivo constatable. El caso de la
escisión del clítoris en las niñas musulmanas sería un ejemplo de daño objetivo; no
así el del shador . Creo que no concedemos el igual valor de las culturas, porque
sobreestimamos a la nuestra en la comparación, olvidándonos que también
sobrevaloran a las suyas las personas incluidas en las culturas que rechazamos. No
sabemos o no queremos situarnos en el punto medio, remedando en nuestro tiempo las
actitudes incompatibles de los luchadores por la (su) religión verdadera en los
largos siglos de las guerras de religión europeas; cada uno defendía a
machamartillo su religión sin un ápice de comprensión de la religión de los demás.
No fueron capaces de dar el salto para colocarse en la perspectiva de un lugar
distante y punto final de tanto derramamiento de sangre: "cada religión es
verdadera para sus fieles, y consecuentemente debe ser respetada, de la misma
manera que los demás deben respetar mi verdadera religión" Como aquellos guerreros
de la religión los nuevos guerreros de la verdadera y superior cultura no se
atreven a dar el paso para situarse en el punto medio distante. Y así sobrevaloran
el criterio de la elección para acceder a las funciones políticas y desprecian el
criterio de la edad de otras culturas, o rechazan la pena de azote de algunas
culturas sin darse cuenta que para éstas el encierro en una cárcel es la pena más
reprobable, o se ufanan del impersonalismo de la pena del excelente derecho penal
de Occidente, sin reparar que otras culturas consideran injusto, irracional y sobre
todo estúpido que los condenados no realicen un trabajo en beneficio de la sociedad
y los familiares de la víctima. El salto al punto medio distante es obstaculizado
por el etnocentrismo cultural, muchas veces inconsciente, que se resiste a afrontar
el discurso intercultural en igualdad de condiciones, revestido de un prejuicio y
una justificación. El prejuicio consiste en asimilar el valor a lo propio y exigir
en consecuencia a lo ajeno un valor semejante al que se posee; no hay otro valor
que el que conocemos e interiorizamos, sin darnos cuenta que otros valores
distintos a los nuestros son percibidos con una convicción equivalente a la que nos
sirve para asumir nuestros valores. La justificación practica el plazo diferido de
la "puesta de largo" de las culturas menores. Sitúa el igual valor de las culturas
ajenas en el futuro, tras un arduo proceso de educación y aculturación en el que
las otras culturas deficitarias irán alcanzando el estatus de nuestra superior
cultura y en la medida en que asuman nuestros valores. Creo que en relación con las
culturas nos encontramos en el mismo punto en el que los liberales del siglo XVIII
defendían los derechos naturales de la persona -entre ellos el derecho a la
igualdad- frente a un régimen político absoluto basado en derechos y jurisdicciones
desiguales. He tenido ocasión de leer "in situ" los argumentos de los 202
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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

tradicionalistas franceses de la época -Palissot, Fréron, Berthier...- contra los


ilustrados (Voltaire, Diderot, D´Alembert, Rousseau...), les philosophes, como
despectivamente les llamaban, y me he sorprendido al ver la facilidad con que
dichos argumentos pueden ser trasladados a los espíritus liberales de nuestra época
que se oponen precisamente a la igualdad de las culturas. Cosa curiosa es que los
liberales de ahora ocupen el sitio de los tradicionalistas de antaño. Concebir la
igualdad de las personas (como expresaban las nuevas declaraciones y constituciones
liberales del XVIII) y la consecuente igualdad de derechos era un tremendo
revulsivo para una sociedad estamentalista defendida por la diarquía de una
Monarquía absoluta y una Iglesia intolerante. Para esta sociedad era decisivo el
argumento fáctico de las reales diferencias de las personas. Hoy los espíritus
liberales, que se proclaman hijos de la Ilustración y su proyecto inacabado,
también defienden la desigualdad de las culturas amparados por el argumento fáctico
de sus visibles diferencias de valor. Los liberales de entonces supieron tender un
velo sobre las miserias personales para que no enturbiaran la fortaleza de la nueva
concepción de la igualdad universal de las personas. Los liberales de ahora no
quieren o no saben dar el paso para que un mismo velo descafeíne las miserias que
encuentran en la deficitarias culturas de nuestro entorno.

3. LA ÉTICA PROCEDIMENTAL DE CONVERGENCIA. La ética procedimental de convergencia


que aquí defiendo viene a ser una corrección importante de la ética comunicativa
habermasiana, en un doble sentido: a) se refiere exclusivamente a las relaciones
externas interculturales, y b) asume las reglas de la argumentación de la ética
comunicativa, pero no el principio de universalidad. Veamos ambos aspectos. a)
Planteo aquí la ética comunicativa corregida como método de discurso e intercambio
cultural en las relaciones externas de las culturas, donde creo que tiene una mayor
justificación y sentido. G. Baumann ha descrito el proceso discursivo, y por lo
tanto inestable, de las culturas, aludiendo al gran error de los teóricos que las
reifican; las culturas como un proceso de identidades. 18 Baumann describe un
proceso discursivo en la formación interna de las culturas equivalente al proceso
que aquí subscribo para las relaciones interculturales. No defiendo inicialmente
una ética comunicativa, ni siquiera corregida, en el ámbito interno de las
culturas, porque soy consciente de que, hoy por hoy, un buen número de culturas no
estarían en condiciones de asumir sus principios y reglas. Sería una aspiración
utópica, porque la ética comunicativa es incompatible con buena parte de las
culturas existentes acostumbradas a un programa público de relaciones y toma de
decisiones regido por otras reglas. Pensemos simplemente cómo en algunas culturas
la edad es un criterio habitual para la participación pública y el acceso a los
cargos y funciones públicas, interiorizado por ellas como criterio racional. Por
ello la ética comunicativa no puede ser un punto de partida del interculturalismo
interior (ética a seguir dentro de cada cultura), sino un método que podría surgir
de la madurez del intercambio, quizás a medio camino o al final del discurso.
18

Baumann, 2001, 167

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b) Por otra parte, no creo que el discurso intercultural pueda permitirse el


cernidor del principio de universalidad de la ética comunicativa para adoptar
propuestas morales interculturales. Sí, en cambio, las reglas de la argumentación
más importantes de la misma. En mi Sociología del Derecho 19 he prestado atención
extensa a la formulación y valoración de la teoría ética del discurso de J.
Habermas, repasando las críticas habituales dirigidas contra su teoría, que es hoy
un punto de referencia de la doctrina. La ética comunicativa se concreta en una
serie de reglas de la argumentación, cuya observancia legitima la corrección de las
propuestas adoptadas, y en el principio de universalización, consistente en el
otorgamiento de validez a las propuestas cuando son adoptadas por consenso de los
participantes en el discurso y todos admiten los efectos que derivarían de su
aplicación a la realidad social. Las reglas de la argumentación establecen la
simetría en el discurso en todos los aspectos: en cuanto a los participantes o
sujetos de habla, la forma, el procedimiento y el acuerdo. Reglas muy desarrolladas
por R. Alexy, que Habermas ha hecho suyas 20 . De este conjunto de reglas considero
que son válidas para el discurso intercultural la regla subjetiva de cooperación
(la intencionalidad de una búsqueda honesta de la propuesta común), las reglas
objetivas internas del discurso (todos tienen la misma capacidad de habla; todos
pueden replicar y proponer, y toda propuesta debe ser argumentada) y la regla
objetiva externa del discurso ( en el discurso no debe haber coacciones). La ética
de convergencia que propongo admite estas reglas de la ética del discurso
habermasiana, pero no la necesidad de que la propuesta surgida del intercambio
cultural tenga que ser asumida por todos los participantes en el discurso
intercultural, pues no se trata de alcanzar una propuesta intercultural universal,
sino una serie sucesiva de propuestas interculturales sectoriales (de sectores de
culturas) de progresiva generalización. Evidentemente la ética comunicativa tiene
una buena carga utópica, incluso en nuestra avanzada cultura occidental, a colegir
del principio y reglas descritas, pero no por ello debe ser rechazada. Creo que a
pesar de estas críticas, centradas en su carácter abstracto e irreal, guarda una
gran virtualidad por su fuerza atractiva (en el sentido social de atraer hacia
ella, no en el meramente estético) . Es un reclamo, un espejo donde mirar para
contemplarnos como sujetos morales. Por ello estimo que la carga utópica, que
ciertamente esconde la ética comunicativa, no le quita valor e influencia. Prueba
de ello es que en los lugares, donde se la crítica, confluyen la critica por
irrealismo y la apelación a su seguimiento en la medida en que pueda se adaptada a
un ámbito cultural. En América Latina Enrique Dussel critica dura y reiteradamente
la teoría habermasiana porque no tiene en cuenta a los excluidos - la mayor parte
de la sociedad-, que no pueden participar en el discurso; y opone a la teoría
transcendental del discurso lo que llama una económica transcendental, pues sin una
nueva economía que remueva las condiciones de enorme desigualdad social y económica
no es posible predicar la igualdad de los sujetos en el discurso. 21 Pero también
en América Latina
19 20

Soriano, 1997, caps. X, XI y XII Hay una aceptación generalizada de estas reglas en
la doctrina. Una coincidencia de las reglas de la argumentación descritas por Alexy
y Habermas para las relaciones de los individuos en el discurso, por Taylor (1997,
358) para las comunidades en una sociedad estatal y por mí para las relaciones
interculturales, tal como se describen a continuación. 21 Dussel, 1993, 51

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Juan Carlos Scannone habla de una comunidad planetaria de comunicación entre las
culturas, construida desde las bases sociales latinoamericanas y que tiene sus
orígenes en un reajuste crítico de la ética comunicativa. 22 Haciendo mías y
desarrollando la ética comunicativa habermasiana, propongo para el diálogo
intercultural las siguientes reglas: 1. Regla de la alteridad, que consiste en
ponerse en el lugar del otro para entenderle, abandonando el tradicional
etnocentrismo practicado por las culturas por un transcentrismo, que supere las
diferencias y distancias y nos permita comprender al otro, al otro en sí mismo y no
a través de nuestras pautas culturales. La alteridad tiene su concreción en la
alteridad lingüística, activa y pasiva, que comporta comprender el significado de
los términos de las otras culturas en su propio contexto (pasiva), y además
trasladarlos a la propia cultura buscando una exacta equivalencia sin deformarlos
(activa). El colonialismo siempre infringió esta regla de la alteridad, porque no
quiso comprender al otro y menos aún importó sus valores y creencias. 2. Regla de
la reciprocidad, que supone actuar cooperativamente con las otras culturas en la
búsqueda de acuerdos y compromisos, de la misma manera que esperamos que ellas se
comporten con nosotros. 3. Regla de la autonomía, que indica la libertad de las
culturas en su expresión e intercambio. Cada cultura es libre y no sufre
mediatizaciones tanto en su propio desarrollo como en sus relaciones
interculturales, que pueden provenir del exterior de las culturas o del interior,
cuando en su seno grupos dominantes coaccionan a los demás. 4. Regla de la
argumentación, consistente en la observancia en el diálogo intercultural de las
antes citadas reglas objetivas internas del discurso habermasiano, adaptadas a las
relaciones entre las culturas, que buscan la simetría de las culturas como
concreción del principio de la igualdad de las culturas, el primer principio del
interculturalismo que hemos explicado en el epígrafe anterior. No sé si digo
demasiado defendiendo estas reglas de una ética procedimental de convergencia.
Representan un mínimo procedimental, y por ello hablo de reglas simplemente, que se
refieren a una paridad o simetría de las culturas, dejando a un lado el juicio
sobre la organización interna de cada una. Otros han ido más lejos y hasta han
pretendido justificar la existencia de contenidos, es decir, valores y/o preceptos
(no reglas) concretos transculturales o universales, que para ellos denotan un
trasfondo común de la especie humana, acudiendo a argumentos de razón o moralidad o
incluso naturalistas. Las culturas que constituyen la especie humana coinciden en
unas mismas pautas racionales o aspiraciones de moral o condiciones naturales. De
lo que deriva unos comunes principios de razón o conducta. Recordemos a quienes
defienden una ética universal, desde el persistente teólogo Kung hasta el Institute
for Global Ethics, de San Francisco. Pero cuando uno examina detenidamente los
valores, principios o normas promovidos como transculturales se advierte con
facilidad que la pretendida

22

Scannone, 1998, 240

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universalidad hace aguas en el seno de muchas culturas. El deseo se confunde con la


realidad. Creo que este código de reglas mínimas puede ser aceptado por todas las
culturas, aparte de la organización interna peculiar de cada una de ellas. Atañen a
las relaciones interculturales, consideradas las culturas como un todo, no
afectando a las relaciones intraculturales. Se trata de mínimas reglas
procedimentales, que residen en el substrato de todas las culturas si partimos de
la igualdad de las misma en las relaciones interculturales. Estas reglas son
derivado del postulado de la igualdad de las culturas en sus relaciones. Su no
observancia comportaría que no se respeta el postulado de la posición simétrica de
las culturas en el intercambio. Estas reglas no son excluyentes, pues a través de
ellas se pueden acordar distintas lógicas en el proceder o la compatibilidad de
varias lógicas No creo que estas reglas deban ser concebidas exclusivamente
procedentes de la cultura occidental, y por ello no susceptibles de generalización
para el diálogo cultural. Creo que son reglas de sentido común (de ese sentido
común que algunos, como P. A. Taguieff (1987, 1991) exigen en el lugar del
racionalismo habermasiano) En mi Sociología del Derecho 23 hablaba de que la ética
procedimental habermasiana no era tan abstracta que careciera de valores latentes.
Tampoco se me oculta, ahora, que las reglas anteriores esconden implícitamente
valores, por lo que no son reglas abstractas o desnudas. Alguien podría objetar la
contradicción de pretender una ética procedimental dotada de contenido, si
entendemos como contenido los valores implícitos. ¿Qué defensa cabe? La
imposibilidad de una ética procedimental y avalorativa. El procedimiento puede ser
un medio para alcanzar valores, y entonces participa necesariamente de estos
valores que ayuda a construir. Lo que importa es que estos valores implícitos sólo
estén formulados –no desarrollados- y sean suficientemente generales para ser
asumidos por las culturas. Los valores implícitos en mis reglas son el respeto a
las culturas (regla de alteridad y regla de reciprocidad), la igualdad (regla de
argumentación), y libertad (regla de autonomía) Son, como ve el lector, valores que
ya están implícitos en el primer principio del interculturalismo, el de la igualdad
de las culturas. Difícilmente podemos poner otra cosa en el lugar de la ética
procedimental de convergencia, aquí propuesta, ya que los humanos somos bastante
diferentes: sujetos culturales con nuestra propia idea de bien. Debido a esta
cualidad diferenciadora de los humanos la ética de la convergencia probablemente se
convierte en un método de conocimiento y voluntad idóneo para no introducir en el
discurso ideas de bien que dificilmente serían asumidas en un acuerdo y pasarían el
principio de universalidad. En el ámbito intercultural la ética de convergencia es
la mejor manifestación de lo que hemos definido como interculturalismo, es decir,
la coexistencia de las culturas en un plano de igualdad, puesto que coloca las
bases para que realmente las relaciones de las culturas y el intercambio cultural
se desarrollen en un plano simétrico de las culturas. Proporciona el medio adecuado
para el procedimiento discursivo de las

23

Soriano, 1997, 161

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culturas. La ética de convergencia aporta reglas concretas para la corrección de la


ejecución del discurso y para la toma de las decisiones.

4. EL PUNTO CERO DE PARTIDA EN EL INTERCAMBIO CULTURAL. Las culturas son demasiado


diferentes entre sí para pretender algo distinto al punto cero en sus relaciones.
La cultura occidental es racionalista en su forma de pensar, interpreta a la
naturaleza como un ente inerte, separa la relación personaentorno, aplaude los
valores de la impersonalidad del derecho y el progreso y productividad de la
economía. Pero hay muchas culturas no occidentales que piensan mítica o
simbólicamente, tienen una visión viva de la naturaleza, une armónicamente a la
persona con su medio, y enaltece las cualidades de una personalización del derecho
y de una economía de supervivencia ¿Cómo, pues, progresar en el intercambio
cultural? Los primeros antropólogos despreciaron los modos de conocimiento de las
culturas no occidentales, basados según ellos en falsedades y absurdas
interpretaciones de la realidad. No supieron ponerse en el lugar del otro para
comprender, sino que pasaron los conocimientos ajenos por el cernidor único de sus
propios esquemas interpretativos. Sirva de ejemplo de esta unilateral cosmovisión
occidental la archicitada La rama dorada, de Frazer, comentada con gracejo por
Wittgestein. Los primeros antropólogos distaban mucho del punto cero del
intercambio cultural, puesto que colocados en la cota máxima, la cota 10,
contemplaban con una mezcla de conmiseración y altanería a las culturas inferiores
(todas aquéllas no pertenecientes a la superior cultura occidental), que tenían que
recorrer un largo camino para pasar del 0 al 10 y entonces –sólo entonces-
encontrarse en situación de intercambio con la cultura superior, que ellos
representaban. Hoy los antropólogos no tienen en general una opinión tan excelente
de la cultura occidental, ni son tan despreciativo de las otras culturas. C. Geertz
es exponente de tantos otros antropólogos contrarios al universalismo. 24 Sin
llegar al punto del menosprecio y la conmiseración de antaño podemos dividir a los
antropólogos en liberales y comunitaristas, como hemos hecho antes con los
filósofos. Pero desconozco cuántos entre ellos aceptarían lo que denomino un
intercambio cultural de punto cero. Mientras los filósofos son más proclives a
hablar de un universalismo racional, los antropólogos son más partidarios hoy en
día de una construcción dialogada del universalismo. Pienso que los filósofos
harían bien en desempeñar durante un tiempo el papel de antropólogos de campo para
constatar en la práctica la inviabilidad de sus principios universales. Son
numerosos los antropólogos jurídicos que dan cuenta de su catarsis personal al ver
que las convicciones universalistas de que estaban pertrechados son inoportunas
para resolver casos concretos de conflicto intercultural. La regla adecuada de
resolución no figura en el universalismo preconcebido. La arrogancia da paso a la
duda y ésta a la búsqueda de una regla flexible y oportuna. Tras un programa de
investigación de campo, un equipo de antropólogos y sociólogos concluye que "una
única teoría que
24

Geertz, 1999, 93 ss.

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pudiera proveer una guía definitiva en todos los casos es quimérica… la solución
para empíricas necesidades es descubierta más frecuentemente a través de diálogo
que por medio de una regla abstracta y esencial" 25 Y no son casos baladíes los que
trata este equipo, sino sonoros casos presentes en los medios de comunicación –la
mutilación genital de las niñas musulmanas, la prostitución de los niños y niñas en
Tailandia, los matrimonios impuestos en Botswana, etc.- La regla adecuada deriva
como concreta regla "pendular" 26 -en expresión de M. B. Dembour -, pues oscila
entre el universalismo y el particularismo cultural. Regla pendular pues no se
trata de oponer universalismo a particularismo, sino de situarse entre ambos polos,
girando de un lado a otro para encontrar la regla adecuada, hic et nunc. Regla que
no es unívoca y dada, sino contingente y construida. La justificación de este
intercambio cultural de punto cero se apoya en fundamentos epistémológicos,
sociológicos y antropológicos. No existe un universalismo apriorístico e
iluminista, que desprenda valores comunes transculturales, porque no hay bases
epistemológicas, sociológicas o antropológicas para descubrirlo.
Epistemológicamente no hay un objeto externo al que podamos llegar con nuestra
mente y a través de él conformar los principios ideales de organización social. El
objeto ni está fuera ni puede ser captado por un sujeto aislado, sino que tiene que
ser construido en un proceso de discurso, que es tanto más necesario cuanto más
distantes son las posiciones de los sujetos y más complejo el tema del discurso. El
universalismo no es algo separado y fuera de los particularismos, porque son éstos
los que mediante el intercambio y la negociación consiguen ir construyendo, poco a
poco, en el proceso discursivo retazos de universalidad con la intención de
alcanzar la imagen universal final, que nunca será definitiva. El universalismo no
es el objeto externo que los particularismos tienen que aprehender, sino algo no
preexistente que en el discurso intercultural los particularismos tienen que
diseñar para darle realidad. No hay, pues, universalismo, si no es mediante la
confluencia de particularismos en un proceso de discurso. Sociológicamente, los
universalismos tienen los pies de barro, porque de hecho esconden un
enmascaramiento de particularismos históricos. El paso del tiempo descubre que la
razón universal no es otra cosa que una cobertura de legitimidad de intereses
concretos de parte. La falta de perspectiva de los sujetos del pasado nos permite
cierta condescendencia con sus pretensiones universalistas. Hasta la fecha los
universalismos han sido una creación de una cultura superior, en la que cabe la
conjugación de pretensiones de dominio y de credulidad de grandes colectivos. A.M.
Iacono 27 sostiene que en la medida en que se extiende el universalismo se
convierte en la expresión de los vicios –racismo, nacionalismo, etc.- que quiere
combatir. Esto provoca una gran contradicción. En mi opinión ésta ha sido la
experiencia de las potencias colonizadoras europeas, que portaban junto a la espada
Cowan, Dembour y Wilson, 2002, 27. Culture and Rights. Anthropological
Perspectives, editado por los autores antes citados, debiera ser detenidamente
leído por filósofos, antropólogos, juristas y sociólogos profesos de universalismo
para someter sus propias convicciones a la heterocrítica de gran carga de
profundidad, que representa el conjunto de trabajos de tajo de este interesante
volumen. 26 Ibíd., 56 27 Iacono, 2000, 109
25

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dominadora el código universal perfecto, que deberían de asumir todos los pueblos
autóctonos ¿Cómo será la evolución de los nuevos universalismos que aparecen en el
horizonte? Aguardo aún mayores cotas de contradicciones en la expansión de un
universalismo cocido en el nuevo orden americano con la claudicación lenta de
Europa y la destrucción o marginación de las culturas reacias al programa del nuevo
orden. Antropológicamente, falta una base común, una condición humana constante
para desde ella alcanzar unos principios racionales universales. La razón humana no
es ya una razón única, que se desparrama entre los sujetos, cada uno de ellos con
la capacidad necesaria para obtener un mismo cuadro de conocimientos y valores. El
universalismo es un horizonte o aspiración, no una realidad concreta. Se construye,
pero no se alcanza definitivamente. El universalismo es una pretensión de conquista
en el tiempo, sin plazo y sin fecha, pues es una búsqueda trenzada por consensos
interculturales expansivos (en la medida que vayan aumentando el objeto del
consenso y los sujetos que lo aceptan) El punto cero en el intercambio cultural
quiere decir que no hay reservas previas ni cuestiones innegociales, sino que el
intercambio discursivo se hace en todas las dimensiones y sin condiciones previas.
Supone evitar el discurso con cartas que no se ponen sobre la mesa, con cartas
marcadas o con cartas en la bocamanga, esto es, con cuestiones intocables para
algunas culturas, o que sólo pueden ser interpretadas de una manera unívoca, o con
salidas y escapes en función de cómo se desarrolle el discurso. El manejo de las
cartas descubre las tres posiciones del liberalismo ante el hecho del
interculturalismo, que representan, respectivamente, a los liberales que: a) están
dispuestos al intercambio cultural, siempre que éste no afecte a la reserva de
principios no discutibles; es más: consideran que el discurso puede ser un medio
adecuado en lo que atañe a la parte sustantiva, para que las culturas inferiores la
asuman progresivamente a través de la formación y la educación progresivas; b) no
hacen una reserva de materia, pero sí de la interpretación de la misma; todo puede
ser discutido, pero la parte sustantiva solo admite una interpretación según los
cánones liberales; y c) pueden entrar o salir del discurso según la orientación que
éste tome; no hay ahora reservas, ni interpretaciones unidireccionales, pero sí
cabe la posibilidad de escapar en el momento oportuno. Las tres posiciones
demuestran que no se acepta el punto cero de partida, la igualdad en el inicio del
intercambio, que trae causa y es consecuencia del punto anterior, el rechazo de la
igualdad de las culturas. Ni siquiera he tenido en cuenta la posición de un
liberalismo clásico (la que podría ser una cuarta posición liberal), la más alejada
y menos receptiva al discurso intercultural, porque este tipo de liberalismo
conservador no quiere entrar en discusión con culturas no liberales y por él
consideradas inferiores, de las que tan sólo espera que alcancen el estatus liberal
para comenzar la relación. El punto cero en la salida no es aceptada por los
liberales por entender que sus valores y principios son intrasistemáticos al ser
humano debido a su interna y evidente racionalidad; predican de ellos una
universalidad, que no puede ser puesta en una mesa de negociaciones. Un observador
externo se preguntaría, sin embargo, dónde está el 209
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universalismo, si todos los universalismos son criticados por esconder un


particularismo. Estudié a fondo el pensamiento contrailustrado en el siglo XVIII
francés. 28 Frente al derecho natural de las luces y la razón de los ilustrados,
oponían sus adversarios un racionalismo que ellos creían más universal, porque nada
podría ser más universal que lo fundado en la tradición temporal -la Monarquía
absoluta- y la tradición divina -la palabra de Dios y el magisterio de la Iglesia-.
Universalismo contra universalismo o, si queremos verlo en negativo, pugna de
reales particularismos disfrazados de universalismo. Si los dos bandos de la
polémica se proclaman defensores de ideas universales, tenemos que mirar al vector
humano de la emancipación humana para sopesar y distinguir. El liberalismo del
siglo XVIII fue emancipador, porque a partir de él las personas comenzaron a ser
mas libres. Tenemos que preguntarnos si ahora el liberalismo con su ceguera para
los derechos colectivos de las culturas presenta el signo emancipador de sus
orígenes. Me temo que no, mientras los liberales no acepten el valor igual de las
culturas y no cambien la varita mágica de la educación liberal hacia la "puesta de
largo" de las culturas inferiores por un verdadero diálogo intercultural de punto
cero, en el que emisor y receptor de la comunicación se encuentren en una posición
de igualdad en el comienzo de una aventura común. Ahora bien, los obstáculos al
punto cero en el intercambio cultural se suelen situar en los predios del
liberalismo, olvidando que otras culturas no occidentales fundamentalistas también
se oponen al mismo con más fuerza. También constatamos universalismos de otro
talante en estas culturas, que no admiten la discusión de sus intocables
principios. Un ejemplo muy conocido es la sharia de los pueblos árabemusulmanes
como norma interpretativa única de la “Declaración de los Derechos Humanos en el
Islam”, de 1999. En estas culturas se une la intrasigencia de los grupos religiosos
a los intereses de las elites gobernantes reacias a una apertura que pueda poner en
peligro su estatus de privilegio.

5. EL UNIVERSALISMO HIPOTÉTICO DE PUNTO FINAL TRAS EL INTERCAMBIO CULTURAL. En el


proceso de intercambio las culturas son autónomas, posición que queda asegurada
mediante la observancia de los principios epistémicos de la heterocrítica y la
autocrítica y de las reglas de la ética de convergencia, antes explicados.
Principios y reglas en el desarrollo del discurso intercultural, con lo que se
alcanza la igualdad de las culturas en el intercambio, de lo que sería un feliz
complemento en el futuro la igualdad de los sujetos dentro de cada cultura en el
proceso discursivo interno. La igualdad de los sujetos se conseguiría con la
simetría de los mismos en la capacidad de proponer, de argumentar, de replicar y de
decidir sobre todas y cada una de las cuestiones que se aporten al discurso en el
ámbito de su propia cultura De esta manera se evitaría la concurrencia de culturas
cerradas, porque no se comunican entre sí, o asimétricas, porque la cultura
hegemónica pretende la exclusión o la integración de las demás culturas (en ningún
caso un intercambio en plano de igualdad) Son las tres posiciones contrarias a un
proceso de intercambio siguiendo los
28

Soriano, 1988

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principios y reglas trazados: la concurrencia de culturas cerradas o en paralelo,


sin conexiones mutuas, excluidas e integradas. Cuando hablamos de culturas
integradas nos referimos a las culturas dependientes integradas en la cultura
hegemónica sin un periodo de reflexión e incorporación autónoma, sino acrítica y
prontamente para recibir las ventajas proporcionadas a cambio por la cultura
dominante. La finalidad del intercambio cultural es conseguir acuerdos asumidos por
el conjunto de las culturas en el proceso discursivo. Frente al universalimo
liberal de partida, el universalismo intercultural de llegada (si a él se llega)
tras la puesta en común de los puntos de vista, las razones, las condiciones, etc.,
de las ideologías de cada cultura. No existen, por lo tanto, principios
apriorísticos, de clara autoevidencia para todos, plenamente racionales y
asumibles, como defienden los espíritus liberales. Sino un propósito de poner en
tela de juicio el propio patrimonio cultural y el ajeno en un discurso racional y
reglado, con el objetivo de llegar a principios comunes al final de la discusión.
Hablar de universalismo - ya sea de entrada o de salida - es quizás demasiado
atrevido. El universalimo liberal inicial no cumple los principios del
interculturalismo (como yo lo concibo), tanto en el terreno de la teoría - la
profesión universalista es una imposición a un intercambio cultural en el plano de
la igualdad de las culturas - como en el de la práctica - de hecho las culturas no
entienden estos principios, y por consiguiente no pueden asumirlos - Esta clase de
universalismo infringe los dos principios anteriores del interculturalismo, ya
descritos: la igualdad de las culturas y la posición cero de las mismas en el
inicio del discurso. También es atrevido, por excesivo, la defensa de un
universalismo final, por lo que he preferido rotular el comienzo de este epígrafe
como "universalismo hipotético final". Pretender un universalismo final de las
culturas tan diversas en el momento actual del intercambio cultural -por muy
acelerados que sean los procesos de aculturación: de ósmosis y simbiosis cultural -
es, me parece, una utopía. De conseguirlo, se trataría más de un accidente que de
una consecuencia lógica, dadas las circunstancias. Más bien debemos contentarnos,
como se ha dicho, con acuerdos parciales sectoriales de llegada 29 , es decir, la
asunción por un conjunto de culturas de determinados principios comunes, que con el
tiempo pudieran generalizarse, y quizás (con mucha conversación e intercambios por
delante) concluir en un universalismo final a término (propuestas asumidas por
todas las culturas). A nadie se le escapa que la meta de un universalismo a término
es tarea muy difícil y compleja. Pero los procesos históricos no dejan de ofrecer
sorpresas inesperadas. Es cuestión de mover ficha y esperar con paciencia, sin
prisas y sin pausa, consolidando etapas ya conquistadas, aunque sean escasas en
materia y sujetos participantes. Así, p.e., nadie apostaba por la Carta de derechos
de la Convención de Kwangju (Corea del Sur), de 1998, que es una meta en el camino
envidiable –pienso-

Acuerdos parciales sectoriales que coinciden con lo que denomina B. de Souza Santos
en una dimensión más abstracta “topoi generales” (2000, 274 ss) en su nueva
retórica alcanzados en la interacción de las comunidades, donde locutores e
interlocutores son intercambiables (apoyándose en Ch. Perelman y olvidando a T.
Viehweg, promotor de la tópica jurídica y de los topois como puntos de vista
orientativos del discurso y lugares comunes, más susceptibles, en mi opinión, de
una cita recurrente)

29

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pues se trata de una conquista en un continente con circunstancias muy adversas: la


extendida opresión de regímenes antidemocráticos y el enorme particularismo
cultural. Hay motivos para sostener la necesidad hoy más que nunca de comenzar el
diálogo intercultural hacia acuerdos compartidos cada vez más amplios, dejando a un
lado el orgulloso liberalismo y el comunitarismo ensimismado. Motivos propiciados
por los hechos y las actitudes. Por un lado, los hechos. Los acontecimientos
históricos lamentables, de una y otra parte – el 11-S de 2001 en Nueva York, el 11-
M de 2004 en Madrid, Guantánamo, las torturas infringidas en Irak por los
estadounidenses...- que enfrentan a occidentales y no occidentales y que están
abriendo una fractura entre culturas que nos recuerda los presagios de Huntington,
cuando concluía su tan discutido y citado libro con estas palabras: “En la época
que está surgiendo los choques de las civilizaciones son la mayor amenaza para la
paz mundial, y un orden internacional basado en las civilizaciones es la protección
más segura contra la guerra mundial” 30 Por otro lado, las actitudes de
acercamiento de occidentales y no occidentales hacia un punto de revisión de sus
propios dogmas y de aproximación a las otras culturas. Estamos asistiendo a una
creciente revisión de actitudes de intelectuales de ambos bandos. Si en Occidente
cada vez más liberales se declaran abierto al multiculturalismo y a una
interpretación extensiva y flexible del liberalismo para que alcance a un
reconocimiento (siempre en un plano desigual) de otras culturas no liberales, fuera
de Occidente intelectuales musulmanes destacan las interpretaciones
fundamentalistas e interesadas de un Islam que en sus orígenes es un mensaje de
respeto para la vida y la libertad. De ambos lados crece el clamor de la necesidad
de una puesta en común de lo que une y de un diálogo abierto para acercar
posiciones y evitar que la fractura aumente y se haga irreversible. Hay una base
social cada vez más amplia de liberales occidentales y de no occidentales de las
últimas generaciones (para los que el recuerdo del colonialismo imperialista es más
endeble), ambos grupos abiertos y receptivos, deseosos de entablar un diálogo
intercultural hacia el alcance de acuerdos compartidos. Una base social inestable –
es obvio reconocerlo- y que puede ser combatida o destruida por enfrentamientos
imprevisibles. En el proceso hacia la asunción de acuerdos compartidos es necesaria
la comunicación entre las culturas, para lo cual tenemos que plantearnos la
idoneidad del lenguaje intercultural, ya que sin el lenguaje no es posible la
comunicación. El lenguaje intercultural tiene que salvar obstáculos o problemas
internos y externos. Problemas internos como: a) encontrar el significado exacto de
los términos en su propia cultura, evitando la fácil traslación -y manipulación
consecuente- de los mismos a nuestra cultura, es decir, el riesgo de
proporcionarles un significado conforme a nuestra cultura, pero que no coincide con
el que realmente tiene en la suya, b) indagar el término equivalente de nuestra
cultura correspondiente al término de otra cultura que examinamos; puede suceder
que no exista un término equivalente, sino otros más o menos semejantes. Z. Bauman
31 destaca los obstáculos en la comunicación intercultural cuando afirma que la
traducción del lenguaje de las culturas recrea el texto traducido.

30 31

Huntington, 1997, 386. Bauman, 1999, XLVII.

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El lenguaje intercultural también puede encontrar problemas externos, que atañen no


a la relación de las lenguas entre sí, sino a los sujetos hablantes, como: a) si el
hablante se expresa en los términos lo que desea, y b) si los interlocutores
reciben lo transmitido en el sentido expresado por el hablante. Pero hay un
problema más general y previo a los de los aspectos internos y externos del
lenguaje intercultural: el hecho de que hay una jerarquía y desequilibrio entre los
lenguajes culturales, pues el dominio de la cultura dominante se manifiesta también
en su lenguaje. Cuando se pretende la universalidad del inglés se olvida que ha
sido la lengua imperialista durante siglos y que el imperialismo está presente en
sus términos: así una palabra inglesa puede tener un significado de dominio ausente
en su equivalente en una cultura dominada. A esta cuestión alude M. Richardson: "el
lenguaje inglés es él mismo necesariamente imperialista, independientemente de la
intención de quienes lo hablan" 32 . La historia de las relaciones de las culturas
nos proporciona otro proceder desgraciadamente muy distinto al que aquí se propone:
la cultura superior ha interpretado a su antojo e interés los términos de expresión
de las culturas inferiores, desenfocándolos de sus significados primitivos y
adaptándolos al lenguaje y significados de cultura predominante.

CONCLUSIONES

He dedicado la primera parte al estatus de las culturas y sus derechos en la


doctrina contemporánea, indagando qué piensan las grandes figuras de los derechos
de las culturas. Quizás los lectores se hayan sorprendido de cuán pacato se
manifiesta algún pensador progresista (en otras materias) Después he pasado a
desarrollar mi propia visión sobre una sociología y normativa elemental sobre las
relaciones interculturales, aportando los fundamentos –epistemológico, ético e
histórico- de lo que llamo interculturalimo, y a continuación un elenco de cuatro
principios básicos, con los que las culturas pueden comenzar una experiencia de
intercambio cultural mirando hacia un horizonte futuro en el que puedan construir
unas pautas comunes de valores y actitudes. De estos cuatro principios el primero
-la igualdad de las culturas-, extraordinariamente bélico en otras épocas, se
muestra ahora más pacífico, debido al mayor conocimiento de las culturas, de su
historia irregular, de sus carencias. Pero todavía un buen número de liberales se
le oponen con fuerza. Los otros tres principios – la ética procedimental de
convergencia, el punto cero de partida en el intercambio cultural y el
universalismo hipotético de punto final- diseñan un nuevo camino de las relaciones
entre las culturas, que es imposible comenzar a andar si no aceptamos el primer
principio.

32

Richardson, 2001, 55.

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El interculturalismo es la concepción más garantista de los derechos de las


culturas. Se coloca en el lado opuesto al imperialismo, pero además supera las
limitaciones del liberalismo y el comunitarismo, cuyos tratamientos de los derechos
de las culturas ya se han indicado. Ambas concepciones imponían sus condiciones a
un igual estatus de las culturas: los principios liberales innegociables
(liberalismo) y el cierre de las culturas sobre sus señas de identidad y la
sujeción de los individuos y grupos internos a dichas señas (comunistarismo). Los
principios del interculturalismo del capítulo anterior constituyen el mejor y más
amplio marco de valoración de las culturas: todas son igualmente valiosas; no hay
reservas de valores o principios de algunas de ellas; todas ocupan el mismo lugar
en el discurso intercultural; todas tienen la misma capacidad y oportunidad de
configurar un patrimonio común de valores y derechos. El universalismo de valores
apriorístico da paso en el interculturalismo a un universalismo metódico, porque lo
universal se reduce a los principios interculturales indicados, que sólo son un
medio o vía para el intercambio, y que otorga a todas las culturas el mismo estatus
en el proceso intercultural: en el inicio, el desarrollo y el consenso final. En el
interculturalismo todas las culturas tienen la misma dignidad, el mismo valor, los
mismos derechos. Pero el talón de Aquiles del interculturalismo es ser una teoría
simplemente, no una realidad consolidada. El interculturalismo es a las culturas
como la democracia al individuo. Con la diferencia de que la democracia en versión
representativa es ya una conquista de Occidente, mientras que el interculturalismo
es un proyecto sin conquista y que despierta grandes reticencias. La igualdad de
las personas es un derecho que comienza a entrar en las constituciones tras las
revoluciones liberales de la segunda mitad del siglo XVIII, aunque asediado de
limitaciones legales. Todavía en nuestros días la igualdad personal es una proclama
jurídica que no se corresponde con la realidad, a pesar del terreno recorrido en la
formalización del derecho y su aplicación. Pero la igualdad de las culturas es una
teoría que está muy lejos de entrar en el derecho. Todavía las culturas no son
sujetos de derecho en la esfera supraestatal, excepto cuando una cultura homogénea
coincide con el territorio del Estado. Y en el derecho de los Estados no tienen un
estatus de igualdad entre ellas y mucho menos en relación con la mayoría nacional.
El camino a recorrer, tanto en la teoría como –aún más- en la práctica política, se
pierde en el horizonte. Ya sé que algún condescendiente lector, que haya tenido la
amabilidad de seguirme hasta ahora, replicará que mi mis principios interculturales
son demasiado atrevidos para los tiempos que corren, o que incluso no se
justifican. No voy a defenderme con la socorrida a alusión a la rasgadura de
vestimenta del pensamiento oficial cuando aparece la nueva idea. Tan sólo recordar
que los ilustrados liberales del siglo XVIII, a quien tanto he estudiado y admiro,
fueron perseguidos y satanizados por el poder dominante y el pensamiento oficial de
su época, por atreverse a pronunciar ideas tan atrevidas para su época como las que
en este libro se defienden.

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Fundamentos y nuevos retos de los derechos humanos en un mundo en cambio

Capítulo Duodécimo Las Teorías de los Derechos Humanos frente a los retos de un
mundo en cambio
Carlos Aguilar Blanc Prof. de Teoría del Derecho y Teoría y Práctica de los
Derechos Humanos Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, España

La teoría general de los derechos humanos expuesta de manera expresa o implícita,


en la presente obra, ha de enfrentarse ante la dura prueba que supone la realidad
social global existente a comienzos del siglo XXI. El propósito del presente
capitulo es el de facilitar al lector de la obra la reflexión personal y crítica
sobre las teorías planteadas en los capítulos anteriores. A fin de lograr dicho
objetivo formular al lector una serie de preguntas cuya respuesta solo conocerá el
mismo, me serviré para dicho propósito de textos de mi propia autoría, no obstante
sugeriré al lector la posible lectura de determinados materiales legislativos,
doctrinales y jurisprudenciales, que he empleado a lo largo de mis últimos años con
mis alumnos, cuando he impartiendo la docencia de la asignatura Teoría y Práctica
de los Derechos Humanos. Los citados materiales le resultarán de fácil acceso al
lector en la era de la Red de redes, los más difíciles de conseguir se han incluido
como Anexos Documentales de la presente obra. Confío en que pese a las reducidas
dimensiones del presente trabajo, el mismo resulte útil a la hora de calibrar la
solidez y vigencia de las doctrinas propuestas, o por el contrario las fallas o
brechas de las que puedan adolecer las mismas. La reflexión personal y la discusión
colectiva en el transcurso de las clases antes citadas me ha demostrado, que las
mismas han de ser revisadas, mejoradas o reafirmadas, según los casos. He planteado
tres epígrafes que pretenden englobar, de manera sintética, a la totalidad de la
obra, a los efectos de enfrentar las tesis expuestas a el mundo en que vivimos. El
primero de los epígrafes La teoría de los derechos humanos frente al desarrollo del
derecho positivo, pretende enfrentar al lector ante textos normativos, nacionales o
internacionales pero de gran relevancia histórica y doctrinal. Se pretende un
enfrentamiento entre las principales categorías doctrinales y el desarrollo
efectivo del derecho positivo, el objetivo por lo tanto será el de someter dichos
conceptos a un test de validez. ¿Resultan los mismos operativos a los efectos de
explicarnos o comprender mejor la maraña jurídica y sociológica que envuelve a la
problemática circundante a los derechos humanos ? El segundo apartado La teoría de
los derechos humanos frente al azote de la violencia de la guerra y el terrorismo,
pretende enfrentar las tesis expuestas en relación al pacifismo y el derecho humano
a la paz; así como las precisamente expuestas por mi 215
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La Teorías de los Derechos Humanos frente a los retos de un mundo en cambio

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persona en relación con la guerra y el terrorismo. He creído oportuno hacer una


referencia a dos de los últimos conflictos bélicos de los últimos años, ambos
acaecidos en lo que se denominan como terceras guerras balcánicas. El primero es el
ya algo olvidado conflicto de Bosnía-Herzegovina, ya que el mismo creo que puede
enfrentar al lector, de manera autocrítica, con los manidos clichés que el
pensamiento único, políticamente correcto y actualmente dominante, tiene con
relación a terrible realidad de la guerra. El segundo, por lo que a su proyección
internacional se refiere, es el que quizás constituyó el último conflicto bélico
del pasado siglo XX y la antesala de conflictos armados actualmente vigentes como
el de la llamada segunda guerra del golfo en Irak, me refiero a la denominada
guerra de Kosovo. Estos conflictos, me refiero a las guerras de Kosovo e Irak,
suponen el paradigma del carácter maquiavélico de la guerra para las tesis
pacifistas y políticamente correctas que dominan abrumadoramente el panorama
intelectual europeo. Finalmente el tercer epígrafe La teoría de los derechos
humanos frente a un mundo multicultural y globalizado, pretende provocar la
reflexión del lector acerca de la validez y la eficacia de las tesis expuestas en
relación a las minorías culturales e ideológicas frente a aspectos concretos y en
ocasiones polémicos como la mutilación genital femenina. Confiamos en que las
cuestiones planteadas resulten provechosas, si las tesis expuestas superan o no, a
juicio del lector, las pruebas a las que se enfrentan, es algo que desconozco en
parte, no obstante en cualquier caso espero que este capítulo final resulte de
alguna utilidad al lector a los efectos de configurarse una imagen mental, aunque
la mismas resulte siempre insuficiente, sobre la dimensión real de los problemas a
los que han de enfrentarse las tesis teóricas formuladas en relación con los
derechos humanos.

1. LA TEORÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS FRENTE AL DESARROLLO DEL DERECHO POSITIVO El


desarrollo normativo de los derechos humanos, es decir su transposición en los
textos constitucionales como derechos fundamentales, no ha sido un hecho lineal,
puramente teórico y ajeno a las dificultades históricas. Antes al contrario su
desarrollo podríamos calificarlo como el transito por un camino lleno de piedras y
obstáculos que a menudo, demasiado a menudo, ha provocado frecuentes manchas de
sangre en el transcurso del camino. La teoría ha venido después a elaborar toda una
dogmática respecto a los derechos a fin de explicar y sistematizar el contenido y
características de los mismos. Pretendemos aquí dilucidar las categorías jurídicas
expuestas son operativas, frente a los textos normativos en los cuales a fin de
cuenta se desarrollan y cobran vida, antes de su aplicación sociológica. Para ello
nos serviremos de dos bloques de lecturas. La primera lectura de textos positivos,
nos va servir para enfrentar la normatividad jurídica propiamente dicha, con las
tesis doctrinales de relativas a la definición, el lenguaje y la estructura de los
derechos fundamentales. Teniendo en cuenta los conceptos y tesis expuestas en los
capítulos primero, segundo y tercero de la presente obra, sugerimos al lector que
realice una lectura detenida y reflexiva de los artículos 1.1, 10.1, y de los
comprendidos del 14 al 28, ambos inclusive, de la 216
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Constitución Española de 1978. Seguidamente y a fin clarificar el proceso crítico


sugerimos comente por escrito o en apuntes de carácter personal sus reflexiones
sobre dichos textos jurídico-positivos, en torno a las siguientes cuestiones: 1)
las relaciones sistemáticas y las dependencias existentes entre la idea de dignidad
humana, los valores jurídicos superiores, 2) el concepto iusfilosófico de derechos
humanos, y 3) el desarrollo y plasmación jurídico-positiva de los derechos
fundamentales. La segunda lectura de textos positivos que planteamos al lector, le
va a resultar útil para enfrentar las normas jurídico-positivas, con las tesis
doctrinales relativas a la definición, el lenguaje y la estructura de los derechos
fundamentales. Tras la lectura de los textos contenidos en el anexo documental de
la presente obra, sugerimos al lector que examine: 1) La concepción iusfilosófica
de los derechos subyacente bajo los mismos. 2) Que valores jurídicos considera son
los dominantes en cada texto normativo, la libertad, la igualdad, la solidaridad.
3) Sociológicamente los textos, examinándolos a la luz de su posible procedencia
geográfica y del contexto cronológico de los mismos. Imaginamos que el lector habrá
deducido que el primero de los textos normativos es un fragmento de la Ddeclaración
de Derechos de Virginia, aprobada el día 12 de junio de 1776, el segundo texto es
un fragmento de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de
Agosto de 1789; y finalmente el último texto corresponde a un fragmento de la
Constitución Francesa 4 de noviembre de 1848. Confiamos en que las reflexiones en
torno a los valores morales y o jurídicos inspiradores de los textos reproducidos,
así como las referentes a el desarrollo de los mismos en concretos derechos y
libertades hayan sido provechosos para el lector. Es de justicia señalar que si
bien estamos confrontando teorías frente a textos normativos, resulta evidente que
estos últimos, se encuentran impregnados del pensamiento dominante de cada época, y
no resulta difícil rastrear el pensamiento de los Padres Fundadores de América, o
de autores como Rousseau, Babeuf, Condorcet, o Blanc.

2. LA TEORÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS FRENTE AL AZOTE DE LA VIOLENCIA DE LA GUERRA Y


EL TERRORISMO La teoría de los derechos humanos se ha preocupado desde los tiempos
más antiguos de la problemática de la violencia y de la guerra. En la presente obra
se han planteado algunas de las últimas formulaciones aportadas por la doctrina
jurídica en relación con el derecho a la paz como un derecho humano de nueva
generación. Si le preguntáramos a cualquier ciudadano de nuestro tiempo cual es su
opinión sobre la guerra, nos encontraríamos con que cualquier persona más o menos
sensata nos manifestaría su rechazo ante la terrible tragedia humana y material que
supone la existencia de cualquier conflicto armado. No obstante, en nuestro mundo
aun existe la guerra y la violencia política subsiste en distintas manifestaciones.
Por lo tanto, en este capítulo final de carácter crítico queremos preguntarnos ¿que
papel pueden desarrollar las teorías jurídicas sobre los derechos humanos y sobre
el derecho de la guerra frente a los temibles retos que suponen la guerra y el
terrorismo en la actualidad? ¿Siguen siendo validos nuestros esquemas mentales
generales de carácter tradicional frente a las nuevas manifestaciones violentas de
nuestro nuevo mundo global en continuo cambio? El pensamiento 217
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dominante nos induce a pensar continuamente a través de determinados pensamientos


tópicos. Quizás resultaría necesario cuestionarse dichos topoí o lugares de
pensamiento común, ya que las formulas aplicadas hasta el momento, no parecen haber
resuelto los problemas de la humanidad en relación a estas materias.

2.1 La guerra, su censura moral y su prohibición jurídica Por lo que se refiere a


la guerra, el juicio de valor sobre la misma como justa o injusta es juicio muy
antiguo. Como tantas otras cuestiones relevantes para la vida en sociedad ya fue
objeto de reflexión por los clásicos griegos. Aristóteles en La Política 1 , en la
exposición de su teoría de la esclavitud, al descartar el origen y fundamento de
ésta en el derecho positivo, hace referencia a la posible existencia de guerras
injustas y como aquellas no justificarían la conversión en esclavos de aquello
hombres que no merecen ser esclavizados. El pensamiento griego nos ha legado
importantes reflexiones en torno a la naturaleza y la dimensión moral de la guerra
como las que encontramos en la obra de Tucídides. La Historia de la Guerra del
Peloponeso nos acerca a la visión “realista” de la guerra llevada a cabo desde el
imperio ateniense, no vamos a repetir aquí todos los argumentos comentados en el
Capitulo VI de esta misma obra y por lo tanto a ellos nos remitimos 2 . En
occidente el rechazo a la guerra vendrá de las manos del cristianismo, esta
doctrina religiosa fue en sus orígenes radicalmente pacifista, parece ser que no
admitió siquiera el uso de la violencia ni de manera defensiva. El cuestionamiento
teórico de la guerra nos llegara como no podía ser de otro modo de la mano del
pensamiento escolástico, será en la Summa Theologica. Pese a todo tendremos que
esperar a la segunda escolástica o escolástica española con la Escuela de Salamanca
a la cabeza, y especialmente a la obra de Francisco de Vitoria, para encontrar una
formulación teórica sobre la legitimidad de la guerra más acorde con el pensamiento
de nuestro tiempo. En Sobre el derecho de la guerra 3 encontramos las claves
actuales para determinar la legitimidad e incluso la legalidad actual de un
conflicto armado. Habrá que esperar varios siglos para encontrar una censura moral
y jurídica de la guerra similar, me refiero a el avance logrado con la firma por
parte de las Naciones Aliadas en la segunda guerra mundial, de la Carta de las
Naciones Unidas. En 1945, la humanidad logró un gran avance, al menos
jurídicamente; sociológicamente la realidad puede ser muy distinta. La Carta
proscribe en su artículo 2.4 el recurso “a la amenaza o el uso de la fuerza contra
la integridad territorial o la independencia de cualquier Estado”; y en su artículo
39 otorga la competencia para determinar “la existencia de una amenaza para la paz,
quebrantamiento de la paz o acto de agresión” al Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas. Este cuadro normativo se vio completado con la definición del
concepto de agresión en el artículo 1 de la resolución 3.314 (XXIX) de
Vid. ARISTÓTELES, “L.I, Cap. II, Teoría de la esclavitud” en La Política, Ed. Alba,
Madrid, 1999, pg. 35. 2 Vid. AGUILAR BLANC, Carlos; Capitulo VI de esta misma obra
Terrorismo y Derechos Humanos en la “Guerra contra el Terror”. 3 VITORIA,
Francisco: “Relección segunda sobre los indios o sobre el derecho de la guerra de
los españoles sobre los bárbaros” en Sobre el poder civil, Sobre los indios, Sobre
la guerra, Tecnos, Madrid, 1998.
1

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14 de diciembre de 1974 como “el uso de la fuerza armada por un Estado contra la
soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado”;
la referencia a las fuerzas amadas continua en los artículos 2 y 3 de la referida
norma. Señalar a los efectos de lo que se expondrá más adelante, que la Resolución
3.314 (XXIX) se aprueba en un contexto histórico que no desconoce en modo alguno
las prácticas terroristas, no obstante no contempla el terrorismo como una posible
manifestación de la agresión es decir de la guerra criminal.

2.2 El movimiento pacifista y el derecho humano a la paz No vamos a reproducir en


estas breves líneas todos los planteamientos desarrollados por Alarcón 4 en el
capitulo V de la presente obra, no obstante si quisiéramos recordar al lector a los
efectos de su propia reflexión y crítica personal algunos hechos de manera sucinta.
El movimiento pacifista actual, que propugna el derecho a la paz y el valor de la
paz frente a otros valores jurídicos tradicionales como la libertad, la igualdad o
la seguridad, tiene sus orígenes en la toma de conciencia colectiva del peligro que
suponen las armas nucleares tras haber sido empleadas las mismas sobre las ciudades
japonesas de Hiroshima y Nagasaki. El nuevo pacifismo, que nace en 1945, recoge la
idea del rechazo de la guerra propia de la tradición judeo-cristiana y de los
utopistas clásicos como Campanella o Saint-Simon. No obstante este pacifismo
resulta novedoso en tanto que rompe con las teorías clásicas de la guerra justa,
niega la vigencia del ius ad bellum, niega el concepto de iusta causa belli. El
nuevo pacifismo intenta romper con el miedo hobbesiano, y con la dinámica del
dominio del terror, derivado éste último de la amenaza constante que supone el
conflicto nuclear final característico de la guerra fría. Desde el punto de vista
doctrinal el pacifismo podría dividirse en tres categorías: 1) El Pacifismo
Instrumental: que persigue el desarme de los Estados que hacen las guerras, si se
quiere acabar con las guerras habrá que acabar antes con las armas y destinar los
recursos económicos que las mismas consumen a otras actividades ciudadanas,
sostienen los defensores de esta teoría. 2) El pacifismo Institucional: que
persigue la plasmación del ideal kantiano de la construcción de un estado
universal. Se produce en este caso la paradoja propia del derecho de que la
coacción no desaparece, sino que pasa a constituir un elemento intrasistemático,
garante de la libertad y del rechazo de todos los individuos a la violencia. 3) El
pacifismo Finalista que persigue la no-violencia: que parte de la idea de que la
violencia y la agresividad humanas han de superarse con el dialogo y con el
convencimiento de que la solución a la mayor parte de los conflictos reside en el
acercamiento a la verdad intersubjetiva. El medio para conseguir tal fin consistirá
en la no-violencia pasiva como prerrogativa al alcance de cualquier ser humano
consistente en oponerse o negarse a realizar un ataque físico contra otro ser
humano. El movimiento pacifista vivió unos años dorados en el marco de lo jurídico
con la prohibición del recurso a la guerra antes mencionada que se produjo con la
firma de
Vid. ALARCON, Carlos “Capítulo V Derechos humanos y pacifismo en la era nuclear” en
esta misma obra.
4

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la Carta de de las Naciones Unidas y con la Resolución 3.314 (XXIX). Aparentemente


y tras la caida del muro surge un pacifismo infantil que parte de la tesis del fin
de la historia expuesta a principios de los noventa por el pensador Francis
Fukuyama. El problema como en tantas otras ocasiones, es que la realidad hace
saltar por lo aires a las teorías, o al menos las corrige de manera ciertamente
importante. Poco después de la caída del muro, aparecería en el corazón de la vieja
y aparentemente pacifica Europa un conflicto bélico sangriento y de varios años de
duración. La solución de dicho conflicto supuso un aldabonazo para todo el sistema
de seguridad instaurado por la ONU, y dejó abierta la posibilidad de que los
Estados recurrieran al uso de las fuerza armada al margen de la legalidad
internacional vigente, en este caso para defender los derechos humanos de la
población civil que residía en los territorios en conflicto.

2.3 Las terceras guerras balcánicas, finales del Siglo XX El conflicto balcánico de
fines del siglo XX es un conflicto largo y muy complejo, reproduciremos en estas
breves líneas algunos de los aspectos más relevantes que pueden resultar de interés
al objeto de la crítica y la autorreflexión del lector sobre el tema que nos ocupa
5 . En junio de 1991 comenzó el desmembramiento de la Republica Federal Socialista
de Yugoslavia, que comenzó con la declaración de independencia de Eslovenia y de
Croacia. Los primeros combates estallaron en Eslovenia, pero afortunadamente el
alcance de los mismos fue limitado y duraron sólo unos días.

2.3.1 La guerra en Croacia Las cosas resultaron bien diferentes en Croacia donde la
violencia alcanzó cifras y rasgos verdaderamente alarmantes. En Croacia, donde
residían aproximadamente medio millón de serbios. Tras la declaración de
independencia de Croacia, el ejército yugoslavo y paramilitares serbios iniciaron
una práctica terrible denominada comúnmente como limpieza étnica. Fue una practica
recíproca. Miles de croatas fueron expulsados de las zonas que quedaban bajo el
control de los serbios, y posteriormente, las fuerzas croatas obligaron a miles de
serbios a abandonar sus territorios y sus hogares.

2.3.2 La guerra en Bosnia-Herzegovina En 1992 la guerra se extendió a la vecina


Bosnia-Herzegovina, esta era una república perteneciente a la antigua Federación
Yugoslava donde existía un importantísimo grado de mezcla étnica. Según un censo de
población yugoslavo de 1991, los tres grupos principales en Bosnia y Herzegovina
eran los musulmanes, con un
5

Vid. FOJÓN LAGOA, Enrique; “Los conflictos de los Balcanes a finales del siglo XX”
en Análisis nº 29. Ed. GEES Grupo de Estudios Estratégicos, Madrid, 2002 [En línea]
en http://www.gees.org/pdf/300/ [Consulta: 30 marzo 2005].

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44%, los serbios, con un 31%, y los croatas, con un 17%. Cuando Bosnia-Herzegovina
declaró su independencia, el gobierno de Serbia, dirigido por el presidente 2.3.2.a
La limpieza étnica El presidente serbio Slobodan Milosevic, decidió intervenir
violentamente en pro de la defensa de la minoría serbia de Bosnia. La primera
oleada de limpieza étnica comenzaría pocos días después, fuerzas paramilitares
serbias atacaron la región oriental de la república y comenzaron a matar o expulsar
a los civiles de origen croata o de credo musulmán. Estos últimos hechos supusieron
el comienzo o la revitalización de la yihad en el corazón del suelo europeo, en
cuyo apoyo vinieron musulmanes de otras partes del mundo, desde Afganistán,
Indonesia, Arabia, Palestina, etc. Apenas unos meses después, aproximadamente un
millón de personas habían huido de sus hogares. En los comienzos del conflicto
armado, los musulmanes y los croatas de BosniaHerzegovina lucharon juntos contra la
población serbia de Bosnia, pero en 1993 estallaron también los combates entre los
bosnios-croatas y los bosnios-musulmanes. Comenzó así la segunda oleada de limpieza
étnica, esta vez en la región central de Bosnia. Los croatas de Bosnia intentaron
crear una zona de territorio bosnio, fronterizo con Croacia, étnicamente pura. Pese
a todo el conflicto croata-musulmán finalizó en 1994 con la firma del Acuerdo de
Washington y la creación de una Federación CroatoMusulmana. 2.3.2.b La intervención
de la ONU en la crisis humanitaria La ONU autorizó el despliegue de tropas de
mantenimiento de la paz de Naciones Unidas, así nació la celebérrima UNPROFOR
(Fuerza de Protección de las Naciones Unidas), que estableció un cuartel general
sectorial en Sarajevo, a comienzos de 1992. Esta se desplegó inicialmente para
supervisar el alto el fuego en Croacia. Cuando la guerra se extendió, sucesivas
resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU asignaron a la UNPROFOR el mandato
adicional de crear las condiciones para la entrega efectiva de la ayuda humanitaria
en Bosnia-Herzegovina. Posteriormente el mandato de la UNPROFOR se ampliaría para
incluir la fuerza disuasoria como respuesta a los ataques de ataques dirigidos
contra las eufemísticamente denominadas zonas seguras 6 . Cuando el conflicto llegó
a su aparente final, allá por el año 1995 había en Bosnia más de 30.000 soldados de
la UNPROFOR. Con todo, estos contingentes armados poco pudieron hacer para impedir
los homicidios, las violaciones, las detenciones, las ejecuciones sumarias, las
desapariciones, las expulsiones y los desahucios de los que fueron victimas la
población civil. En muchas situaciones, lo máximo pudo hacer el personal de
Naciones Unidas fue informar de las atrocidades de las que habían sido testigos. 7
La situación se recrudecería nuevamente a principios de 1993. Es cierto que el
Secretario General de las Naciones Unidas había reclamado públicamente la necesidad
de incrementar la presencia militar en 34.000 soldados más “para lograr la
disuasión a
La Resolución 824 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, de 6 de mayo de
1993, declaró como zonas seguras a las ciudades de Sarajevo, Tuzla, Zepa, Gorazde,
Bihac y Srebrenica. Dicha resolución establecía que las zonas mencionadas deberían
permanecer libres de ataques armados y cualquier otro acto hostil. 7 ACNUR “La
guerra en Croacia y en Bosnia y Herzegovina” en La situación de los refugiados en
el mundo: ciencuenta años de acción humanitaria. Editorial ICARIA, Barcelona,
2000.pgs. 241-255. [En línea] en http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/2044.pdf
[Consulta: 21 marzo 2005].
6

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través de la fuerza”, pero los gobiernos de los Estados europeos no estuvieron


dispuestos a aportar este número de soldados y, en consecuencia, el Consejo de
Seguridad adoptó la decisión, como último recurso, de desplegar 7.500 efectivos de
las tropas de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas, para cumplir esta
misión. Los cascos azules de la UNPROFOR en un principio tuvieron un campo de
acción muy limitado en virtud de la Resolución 824 del Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas, de 6 de mayo de 1993, pero posteriormente vieron ampliadas sus
facultades por la Resolución 836, de 4 de junio de 1993, que les facultaba para el
empleo de la fuerza como respuesta a los ataques sufridos por las zonas seguras.
Además la resolución 836 contemplaba la posibilidad de que los Estados bien con
carácter individual, o con carácter colectivo mediante organizaciones de carácter
regional (la OTAN aunque no se la citara explícitamente), bajo la autoridad del
Consejo de Seguridad, adoptaran todas las medidas necesarias incluido el uso de la
fuerza aérea, en defensa de las zonas seguras para proporcionar apoyo a la UNPROFOR
en el cumplimiento de su mandato. En cualquier caso la opción de que los cascos
azules se enfrentaran en un choque militar terrestre contra las tropas atacantes
serbo-bosnias quedaba totalmente descartada. Dicho enfrentamiento hubiera resultado
un suicidio, habida cuenta del potencial militar ofensivo que tenían las fuerzas
terrestres serbo-bosnias, frente al potencial militar de los cascos azules, de
carácter principalmente de tipo defensivo. A comienzos de 1995, las fuerzas serbo-
bosnias llevaron a cabo una nueva oleada de limpieza étnica en el oeste de Bosnia,
especialmente en la zona de BanjaLuka, a la que el portavoz del ACNUR en aquellas
fechas calificó de “corazón de las tinieblas”. La credibilidad de las Naciones
Unidas en Bosnia-Herzegovina quedó aún más empañada, cuando los serbo-bosnios
tomaron como rehenes a cientos de soldados de la UNPROFOR. Los rehenes fueron
aprehendidos como represalia por los ataques aéreos realizados por la OTAN sobre
posiciones serbo-bosnias, a requerimiento de la UNPROFOR en virtud de lo previsto
en la Resolución 836 antes citada. Algunos de los cascos azules fueron encadenados
por los serbo-bosnios, a modo de «escudos humanos» ante posibles ataques aéreos.
Las imágenes de estos soldados pudieron verse por televisión en todo el mundo. Ante
estos hechos aviones españoles 8 y estadounidenses atacaron objetivos serbios en
Bosnia, en las cercanías de Pale. Francia e Inglaterra rechazaron participar por
temor a represalias serbias contra sus "Cascos azules". A mediados de 1995, el
Consejo de Seguridad se reunió bajo el signo del desconcierto y la división.
Estudiaron qué hacer para rescatar a los observadores internacionales rehenes de
los serbios. Los Serbios denunciaron la incompetencia de la ONU sobre la cuestión
bosnia. Ante una ONU paralizada y fragmentada, los Ministros de Defensa de la OTAN
y la Unión Europea decidieron la creación de una fuerza de intervención rápida para
la defensa de los cascos azules en Bosnia, conformada por un grupo de apoyo de unos
5.000 soldados. Rusia se opuso al envío de la fuerza de intervención rápida a
Bosnia. El 3 de julio, los mandos militares de la ONU en Bosnia entregaron a las
tropas serbo-bosnias material militar y logístico por valor de 50 millones de
marcos a cambio de la liberación de los 372 "cascos azules" que capturaron y
tuvieron durante días como rehenes y "escudos humanos". La ONU entregó: 34
GARCIA GRACIA, Angel; “La guerra de Bosnia a través de la mirada de los
observadores” en Otra mirada sobre Yugoslavia:memoria e historia de la
participación de las fuerzas armadas españolas en Bosnia-Herzegovina. pgs. 222-256.
[En línea] en http://www.tdr.cesca.es/TESIS_UM/AVAILABLE/ TDR-1201105-
132929//Agarcia.pdf [Consulta: 1 marzo 2005].
8

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transportes blindados de tropas equipados con ametralladoras de 12 y 20 milímetros,


5 transportes ligeros, 6 cañones de 90 milímetros, 14 ametralladoras pesadas contra
infantería, 6 ametralladoras antiaéreas de 6,7 y 14,5 milímetros, un cañón
antiaéreo de 20 milímetros, 4 misiles antitanque, cien fusiles automáticos de
asalto, un número no precisado de pistolas, 216 chalecos antibalas, 80 cascos, 188
uniformes y un número no precisado de municiones. En definitiva la ONU se postró
ante las fuerzas serbo-bosnias a fin de salvar a los rehenes capturados. No
queremos que se deduzca de lo dicho una critica mordaz de la actuación de las
Naciones Unidas, simplemente pretendemos hacer una valoración no partidista de los
hechos acaecidos. 2.3.2.c Srebrenica El este de Bosnia, había sido limpiado en gran
parte de sus habitantes no serbios, a excepción de tres pequeños territorios en
torno a las poblaciones de Srebrenica 9 , Zepa y Gorazde. Estos enclaves estaban
abarrotados de musulmanes y se encontraban deficientemente defendidos por soldados
del gobierno bosnio armados precariamente. Las fuerzas serbo-bosnias consideraron
los citados territorios como objetivos bélicos legítimos pese a estar repletos de
civiles, o quizás precisamente por eso. Conviene señalar en este punto, que las
denominadas zonas seguras se establecieron sin el consentimiento de las partes en
conflicto, y sin que la ONU estableciera los oportunos elementos disuasorios de
carácter militar. Las zonas seguras se convirtieron en guetos abarrotados, con
predominio de musulmanes, lo cual atrajo la atención de los serbios inmersos en
plena “limpieza étnica”. Además algunas de las zonas seguras albergaban no sólo a
civiles sino también a tropas gubernamentales bosnias, por lo que las fuerzas
serbo-bosnias las consideraron objetivos bélicos legítimos. Las tropas serbo-
bosnias invadieron Srebrenica, tomando como rehenes a cientos de miembros del
batallón neerlandés integrado en la UNPROFOR, forzaron la huida de unas 40.000
personas, al tiempo que masacraron a unas 7.000 personas musulmanas en la mayor
matanza que haya tenido lugar en Europa desde la Segunda Guerra Mundial. Las
ejecuciones sumarias fueron llevadas a cabo por unidades del Ejército de la
República Srpska (VRS), bajo el mando del general Ratko Mladic (posteriormente
condenado por el Tribunal Internacional de la Haya constituido ad hoc para los
crímenes cometidos en los territorios de la Ex-republica de Yugoslavia), así como
por un grupo paramilitar serbio conocido como “Los escorpiones”. El portavoz de la
ONU Alexander Ivanko, admitió la total incapacidad de la ONU para defender a la
población civil de los disparos serbios en Sarajevo. La derrota de Naciones Unidas
avergüenza al mundo. Los serbo-bosnios capturan grupos de refugiados en edad de
combatir que se encontraban bajo la protección de los cascos azules. El Gobierno de
Sarajevo se consideró traicionado por la comunidad internacional. Los serbios
amenazaron las ciudades de Zepa y Goražde, también supuestamente protegidas por la
ONU. En Zepa se reprodujo el horror de Srebrenica. Los cascos azules abandonaron
también el enclave de Gorazde donde se refugiaban 60.000 musulmanes, pero el mismo
se encontraba protegido por 8.000 efectivos de las tropas bosnio-musulmanas. Los
países occidentales siguieron divididos y paralizados sobre qué hacer en Bosnia.
Reunidos en Londres, los representantes de Francia, Estados Unidos e Inglaterra no
lograron formar ni un solo plan concreto para detener la ofensiva
Vid. ALIA PLANA, Miguel; “Sebrenica” en Casos para el Estudio III´,
www.derechomilitar.info [Consulta: 14 noviembre 2003].
9

[En línea] en

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serbia sobre los enclaves musulmanes. El Tribunal Penal Internacional de la Haya


condenó a Mladić y Karadžić. El Tribunal de guerra habló de genocidio, tortura y
desapariciones forzadas. El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, dividido y
con Rusia apoyando a las aspiraciones serbias, emitió la Resolución 1004, de 12 de
julio de 1995, en la que exigía el cese de las hostilidades de los serbo-bosnios,
al tiempo que solicitaba al Secretario General que utilizara de todos los medios de
que disponía, para que Srebrenica recuperara el estatuto de zona segura, pero no
autorizó de manera expresa el uso de la fuerza armada para ello 10 . A primeros de
agosto el ejercito croata desplegó la denominada operación Tormenta, una masiva
ofensiva militar en la que participaron más de 100.000 soldados y en la que invadió
todas las zonas controladas por los serbios en el oeste y el sur de la región
croata de la Krajina. Según se desprende de los testimonios presentados ante el
Tribunal Internacional de la Haya, los croatas también cometieron crímenes de
guerra durante la campaña militar en la Krajina, desarrollando su particular
limpieza ética contra los serbo-bosnios en la citada región. 2.3.2.d La
intervención de la OTAN ante la impotencia de la ONU y su dudosa legalidad
internacional Tras quedar de manifiesto la incapacidad táctica de las fuerzas de
ONU; tanto para el cumplimiento de su misión de protección de las denominadas zonas
seguras frente a las tropas serbo-bosnias, como para su propia autoprotección; la
OTAN tomó represalias contra Serbia. El detónate que provocó la respuesta de la
Alianza Atlántica fue el ataque de mortero que lanzaron las fuerzas serbo-bosnias,
el 28 de agosto, contra la población civil en el mercado de Sarajevo en el que
murieron 68 personas, este ataque daba legitimidad a una reacción de la Alianza,
Sarajevo constituía la zona segura con mayor densidad de población de las incluidas
en en la Resolución 836 del Consejo de Seguridad de las naciones Unidas, de 4 de
junio de 1993, al tiempo que le daba legitimidad moral frente a la opinión pública
internacional. El procedimiento empleado para la ejecución del ataque fuel
denominado como procedimiento de la doble llave. Según este mecanismo los objetivos
de los ataques y la ejecución de las misiones eran decididos conjuntamente por los
comandos militares ONU y la OTAN, de ese modo cada organización internacional
poseía una de las dos “llaves” necesarias para abrir la vía a los ataques armados.
El procedimiento de la doble llave tenía la cobertura legal parcial de la
Resoluciones adoptadas por el Consejo de Seguridad de la ONU que hemos citado
anteriormente. Decimos que tenía una cobertura legal parcial, porque de facto el
citado procedimiento quitaba el poder de decisión sobre el uso de la fuerza armada
al Consejo de seguridad de la ONU. Este órgano se encontraba potencialmente
bloqueado por el apoyo que Rusia brindaría a los serbios, ante cualquier eventual
resolución que autorizara el uso de la fuerza contra los serbiobosnios, mediante el
ejercicio del derecho de veto que tiene Rusia en el Consejo de Seguridad. El
procedimiento no satisfacía a nadie, ni a los rusos contrarios a los ataques contra
los serbios, ni a los aliados, que consideraban que los ataques debían ser más
intensos y mayores, pero que no obstante limitaban los mismos en función de los
criterios y objetivos que señalaban los responsables de la ONU.
10

Vid. Resolución 1004, de 12 de julio de 1995, del Consejo de seguridad de las


Naciones Unidas, [En línea] en http://www.un.org/spanish/docs/sc95/scres95.htm
[Consulta: 4 de abril de 2005].

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Tras días parálisis diplomática, la cual tuvo su coste irreparable en un número


indeterminado pero importante de victimas civiles en poblaciones como Zepa y
Srebrenica, donde el personal civil de la ONU no se decidió a activar la primera
llave, se decidió flexibilizar el mecanismo de la doble llave. Así el 2 de agosto
los embajadores de los 16 países aliados y el entonces el vicesecretario general de
la ONU para Asuntos Humanitarios, Kofi Annan (posteriormente Secretario General de
Naciones Unidas); adoptaron la decisión de que cualquier amenaza directa a las
“zonas seguras” o al personal de la ONU tendría una respuesta fuerte y rápida del
poder aéreo de la OTAN; estableciéndose que no sería necesaria la autorización del
personal civil de la ONU para la realización de los ataques aéreos, a partir de ese
momento sería el mando militar de la UNPROFOR quien daría las autorizaciones en
coordinación conjunta con el mando de la Alianza Atlántica. La OTAN respondió al
ataque contra el mercado de Sarajevo, lanzando la Operación Deliberate Force, una
campaña aérea intensiva de casi tres semanas de duración contra objetivos serbo-
bosnios. Debido a los daños sufridos por las tropas sebo-bosnias, y apoyadas por el
fuego aéreo de la Alianza, las fuerzas gubernamentales croatas y bosnias lanzaron
una ofensiva conjunta en Bosnia-Herzegovina, que les condujo a la recuperación de
un tercio del territorio que estaba en poder de las fuerzas serbo-bosnias. Rusia
condenó enérgicamente los ataques aéreos, acusando a la OTAN de actuar como juez y
parte, y solicitó la reunión urgente del Consejo de Seguridad de la ONU a fin de
paralizar los ataques en el seno del mismo. Estados Unidos exigió a los serbios
liberar el asedio a Sarajevo. Los serbios no cedieron ante las exigencias
americanas. La OTAN tuvo que bombardear nuevamente todas las posiciones militares
serbo-bosnias que seguían sin cumplir las condiciones impuestas por la ONU, a fin
de retirar las armas pesadas de Sarajevo. Finalmente y ante el temor a la caída de
la ciudad de Banja-Luka (capital de la autoproclamada Republica Serbia de Bosnia)
en poder de los bosnio-croatas y bosniomusulmanes; y ante la previsible nueva
limpieza étnica que sufriría la población serbobosnia, esta vez a manos de los
bosnios-musulmanes; las autoridades serbias de Bosnia aceptaron un alto el fuego y
accedieron a asistir a unas conversaciones de paz. Señalar que la potencial nueva
limpieza étnica fue posibilitada en este caso por la OTAN, ya que la ciudad quedó
desprotegida frente a los bosnio-musulmanes, tras el ataque que la OTAN lanzo con
misiles «Tomahawks»contra las defensas serbo-bosnias. Milošević aceptó el inicio de
conversaciones de paz en Dayton, Ohio (Estados Unidos).. El resultado de estas
conversaciones fueron los Acuerdos de Paz de Dayton, firmados en París el 14 de
diciembre de 1995 por los presidentes de la República de Bosnia y Herzegovina, la
República de Croacia y la República Federativa de Yugoslavia. Posteriormente las
tropas de la OTAN comenzaron a llegar a Bosnia a fin de mantener y asegurar la
recién estrenada paz. Durante tres años, los jefes de la diplomacia europea e
internacional no se decidieron a hacer uso de la fuerza armada y las tropas de la
ONU enviadas en misión humanitaria fueron usadas como escudos humanos, atacadas,
humilladas y expoliadas. Finalmente las armas de la Alianza Atlántica hablaron y
gracias a ellas cesaron la limpieza étnica, los crímenes de guerra y el sufrimiento
generalizado de la población civil de los habitantes de Bosnia-Herzegovina.

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2.3.3 La guerra en Kosovo Casi finalizando ya el siglo XX la guerra habría de


volver a los Balcanes. La provincia serbia de Kosovo se convertiría en el nuevo
escenario de la guerra balcánica. El territorio de esta provincia pertenece a
Serbia como consecuencia del reparto territorial diseñado después de la primera
guerra mundial, cuando se unió al Reino de los Serbios, Croatas y Eslovenos,
formando parte del Reino de Yugoslavia, anteriormente la provincia de Kosovo había
pertenecido parcial o completamente a los Imperios Romano, Bizantino y Turco, y a
los reinos de Italia, Bulgaria, Albania, Serbia y Montenegro. El agitado y violento
pasado de Kosovo, ha configurado a este territorio con un complejo mapa étnico
formado por latinos, turcos, romaníes, caucásicos y judíos, además de serbios y
albaneses, si es que a estos últimos se les puede considerar como etnias
diferenciadas de las anteriores. Los serbios reconquistaron la provincia de Kosovo
para el Reino de Serbia, en el año 1912, cuando le arrebataron dicho territorio al
Imperio Otomano. Entre 1912 y 1945 el 50 % de la población kosovar era de origen
serbio. Tras la segunda guerra mundial con el éxodo de la población de las zonas
rurales a las grandes urbes yugoslavas, la población kosovar experimentó una
variación sustancial, constituyendo la población albano-kosovar musulmana el 88% de
la población de Kosovo antes de que estallara el conflicto armado. 2.3.3.a Orígenes
del conflicto armado Desde principios de los noventa, con la desintegración de la
Republica Socialista de Yugoslavia, los albano-kosovares, vivieron en una situación
muy precaria como ciudadanos de segunda categoría, viendo muy restringido el
disfrute de sus derechos civiles, respecto al disfrute de los mismos derechos
ejercido por la minoría de origen serbio. Se estima que en los siete años previos
al conflicto casi 300.000 albanokosovares emigraron a otros países europeos en
busca de mejores condiciones de vida. En el marco de esta situación, en 1992, se
constituyo el UCK (Ushtria Çlirimtare e Kosoves) la guerrilla kosovar, algunos de
sus miembros combatirían contra los serbios en la guerra de Bosnia-Herzegovina
entre los años 1992 a 1995, formando parte de la yihad que participo en dicho
conflicto armado. En 1998 el UCK se organizo militarmente como un cuerpo militar
dispuesto a pasar a la ofensiva contra los serbios. El gobierno de Belgrado
reaccionó y envió tropas del ejército serbio a fin de detener a los insurgentes.
2.3.3.b La crisis humanitaria y la intervención de la ONU El resultado de choques
entre el ejercito serbio y el UCK fue una nueva crisis humanitaria, con cerca de
200.000 civiles desplazados huyendo de la violencia de las partes en conflicto. El
ACNUR, con la experiencia anterior en Bosnia, puso en marcha un dispositivo
humanitario de gran envergadura a fin de mitigar el sufrimiento de la población
civil. La crisis llegó a llamar la atención del Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas el cual, condenando la violencia de cualquiera de las partes, se
ocupo de la

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cuestión en sucesivas resoluciones 11 , solicitando a las partes contendientes que:


cesaran en sus hostilidades, facilitaran la vuelta de los desplazados internos y de
los refugiados a sus hogares, buscaran una solución pacifica de sus diferencias, y
que prestaran su apoyo a la misión de verificación en Kosovo desplegada por la
Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa. 2.3.3.c La intervención
de la OTAN al margen de la ONU y de la legalidad Internacional A finales de 1998 se
presento a las partes en conflicto, un proyecto de acuerdo que preveía un alto
grado de autonomía para Kosovo, el proyecto fue rechazado tanto por los albano-
kosovares como por los serbios. A principios de 1999, se produjo la matanza de
civiles en Racak . Tras estos hechos comenzaron las negociaciones de paz de
Rambouillet, Francia, en febrero de 1999. Dichas conversaciones preveían una
importante autonomía para Kosovo. Inicialmente, tanto lo serbios como los
albanokosovares aceptaron las líneas maestras del acuerdo. No obstante los serbios
rechazaron la presencia de cualquier fuerza internacional y los albano-kosovares
reclamaron la posibilidad de celebrar un referéndum sobre la independencia de
Kosovo. Las conversaciones de paz fracasaron el 19 de marzo. Cinco días después el
entones Secretario General de la OTAN, el español Javier Solana, dio la orden de
iniciar los bombardeos contra Serbia. Dicha decisión se adoptó sin la autorización
del Consejo de Seguridad de la ONU, el cual se encontraba paralizado a la hora de
tomar una decisión semejante, por el veto de Rusia y China que se oponían al ataque
contra los serbios. Por su parte la ONU no reaccionó contra la intervención de la
Alianza Atlántica, es más su secretario general Kofi Annan sostuvo que “hay
momentos en los que el uso de la fuerza puede ser legítimo para la búsqueda de la
paz”. 12 La OTAN desarrolló una campaña aérea contra la República Federativa de
Yugoslavia, que incluyó ataques contra las unidades militares serbias situadas en
Kosovo, pero no se circunscribió únicamente al territorio kosovar. La Alianza
Atlántica bombardeo una zona residencial en Aleksinac y la capital de la República
Federativa de Yugoslavia, bombardeando supuestamente por error la embajada de la
Republica Popular China en Belgrado. Según fuentes serbias no confirmadas por la
Alianza, los bombardeos sobre Yugoslavia produjeron la muerte de casi 500 civiles.
Por su parte los serbios lanzaron el temido Plan Herradura de limpieza etnica
contra la población albano-kosovar, lo que vino a confirmar las peores
presentimientos que las naciones europeas tenían respecto a los planes que
Milosevic tenía para Kosovo. La guerra de la OTAN contra las fuerzas serbias de la
República Federativa de Yugoslavia se justificó ante la opinión pública
internacional argumentando que la misma aunque ilegal era una guerra justa,
iniciada para poner fin a las ejecuciones sumarias de civiles albano-kosovares, y
ante la previsible y masiva campaña de limpieza étnica que se esperaba
desencadenaran las fuerzas serbias de manera inminente. En diversos medios de
comunicación se aludió a la misma como a la guerra humanitaria de la OTAN. En este
conflicto los militares de la Alianza no solo
Vid. Resolución 1199, de 23 septiembre de 1998, del Consejo de seguridad de las
Naciones Unidas, y Resolución 1203, de 24 de octubre de 1998 del Consejo de
seguridad de las Naciones Unidas [En línea] en
http://www.un.org/spanish/docs/sc98/scres98.htm [Consulta: 5 de mayo de 2005] 12
ANNAN, Kofi.- Discurso pronunciado en la Universidad de Michigan el 30 de abril de
1999 y “Two Concepts of Sovereignity”, en The Economist, 18 de septiembre de 1999.
11

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efectuaron bombardeos sino que construyeron campos de refugiados y garantizaron su


seguridad para que ocurrieran hechos semejantes a los acaecidos con las zonas
seguras de la guerra de Bosnia, como por ejemplo en Srebrenica. La OTAN se fijo
como objetivo táctico inutilizar las conducciones eléctricas del país mediante
bombas de grafito, de esta manera se pretendía quebrar la resistencia de la
población civil, lo cual serviría como estrategia para dejar sin legitimidad a los
dirigentes políticos yugoslavos. Tras el fin de los bombardeos y al retirarse las
fuerzas militares serbias, comenzó la limpieza étnica contra la población serbia de
Kosovo a manos de los albano-kosovares, simultáneamente se inició el regreso de los
refugiados huidos a los países limítrofes. No han faltado voces 13 que han
criticado duramente la ayuda humanitaria de la OTAN, pero el hecho es que la
Alianza protegió eficazmente a la población civil, maxime si comparamos la
protección prestada a los civiles en la guerra de Kosovo por la OTAN con la
lamentable protección brindada a los civiles por la ONU en la guerra de Bosnia-
Herzegovina. La mayor parte de la doctrina jurídica internacionalista se ha
posicionado en contra de la actuación de la OTAN, considerándola como una acción
ilegal desde el punto de vista del derecho internacional. No obstante, no han
faltado voces que la han considerado la actuación de la Alianza Atlántica no solo
humanitaria, sino perfectamente legal, al negar que el Consejo de seguridad de la
ONU tenga el monopolio exclusivo de recurso legitimo de la fuerza, realizando una
interpretación sistemática de distintos preceptos de la Carta de las Naciones
Unidas en relación con diversas resoluciones de sus órganos principales, y al
tiempo apoyándose en otros sectores doctrinales no menos relevantes, como
solidamente ha sostenido Drnas de Climent 14 Lo que parece evidente es que ni el
Consejo de Seguridad, ni la Asamblea General, ni ninguno de los órganos del sistema
de las Naciones Unidas, condenó a posteriori la intervención de la Alianza. Es más
podría interpretarse que la misma hasta tuvo el visto bueno de la ONU si nos
atenemos a la Resolución 1244 del Consejo de Seguridad 15 . Tras la intervención de
la OTAN y la retirada de los serbios la ONU autorizó, por medio de la resolución
antes citada, el despliegue de la KFOR (Fuerza de Kosovo, establecida por la OTAN)
a la cual se le encargaron todos los asuntos de seguridad, y de la UNMIK (misión de
Naciones Unidas en Kosovo), a la que se le encargaron todos los asuntos civiles.

2.3.4. Reflexión preliminar no conclusiva En las guerras de Bosnia-Herzegovina y de


Kosovo se estaban produciendo ejecuciones sumarias en masa, y en ambas guerras se
estaban ejecutando de manera

Vid. MAYORAL PEDROSO WEYLL, Paloma; La OTAN como actor humanitario en la guerra de
Kosovo: El nuevo reto de la ayuda humanitaria. Ed. CIARI – Centro de Investigação e
Análise em Relações Internacionais. [En línea] en http://www.ciari.org [Consulta:
15 de mayo de 2005]. 14 Vid. DRNAS DE CLÉMENT, Zlata; Kosovo y la “legalidad” de la
acción militar de la OTAN. [En línea] en www.acader.unc.edu.ar/artkosovo.pdf
[Consulta: 5 de mayo de 2005] 15 Vid Resolución 1244, de 10 de junio de 1999, del
Consejo de seguridad de las Naciones Unidas,[En línea] en
http://www.un.org/spanish/docs/sc99/scrl99.htm [Consulta: 5 de mayo de 2005]

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sistemática oleadas sucesivas de limpieza étnica que no hacían sino acrecentar la


espiral ascendente de violencia sufrida por la población civil. La sociedad
internacional intentó parar inicialmente los citados conflictos armados mediante la
diplomacia y los buenos oficios, mas tarde lo intentó mediante el uso de medidas
coercitivas como embargos y bloqueos amparados por la legalidad internacional. A la
vista de la dimensión de la tragedia humanitaria padecida por la población civil en
el corazón de la vieja Europa; supuestamente el primer mundo, paradigma de la
civilización; la ONU desplegó una Fuerza de Protección Internacional en el caso de
Bosnia y la OSCE una Misión de Verificación, ambas medidas resultaron ineficaces e
impotentes ante la dimensión de los conflictos. Finalmente la sociedad
internacional recurrió al uso de la fuerza armada desplegada por una organización
militar de carácter regional, la OTAN. En la guerra de Bosnia la Alianza tuvo
inicialmente la legitimidad que le otorgaba el mecanismo de la doble llave, aunque
dicha legitimidad quedó en entredicho al no reunirse el Consejo de Seguridad de
Naciones Unidas, tal y como había solicitado Rusia que se oponía al uso de la
fuerza contra los serbios. En la guerra de Kosovo la OTAN no tuvo al amparo ni nos
parabienes de la ONU, simplemente decidió actuar por razones humanitarias al margen
de la legalidad internacional. Ambas guerras finalizaron tras la intervención
militar de la Alianza Atlántica en las mismas, y es previsible que ambas hubieran
durado años o decenios sin la intervención militar de la Alianza en las mismas. La
intervención armada no fue la solución deseada por todos aquellos que nos
consideramos amantes de la paz, pero si fue la menos infame de todas las terribles
salidas en las que podían desembocar las guerras de los Balcanes. No se nos
malinterprete, no pretendemos justificar la fuerza por la fuerza, ni mucho menos a
los nacionalismos extremistas y patrioteros, lejos queda ya afortunadamente el
proverbial brocado de Horacio Dulce et decorum est pro patria mori. Cualquier ser
humano medianamente racional rechaza la guerra, la violencia, y la destrucción y el
dolor humano que estas provocan. Los ejércitos pese a que les encomendemos misiones
de paz, están para hacer la guerra, y en la misma destruyen o mutilan innumerables
vidas y bienes materiales. También las represalias adoptadas por la OTAN en el
conflicto de los Balcanes sesgaron vidas y provocaron sufrimientos y dolor, pese a
no carecer probablemente de legitimidad moral. El hecho es que las armas y los
ejércitos no dejan de cumplir sino una mera función social, al menos en tanto en
cuanto el ser humano individual y nuestras sociedades como seres colectivos, no
dejen de resolver sus conflictos por otro medio que el de la violencia, aunque sea
en última instancia. Todos somos pacifistas de corazón, la cuestión es dilucidar si
lo seremos hasta sus últimas consecuencias o nos inclinaremos finalmente por la
política del mal menor, a fin de evitar un mal mayor. En Bosnia el mal menor fue el
ataque aéreo de la Alianza Atlántica, el mal mayor hubiese sido el genocidio o la
limpieza étnica. Parece que por ahora los ejércitos siguen siendo necesarios.
Deseamos como no puede ser de otro modo que en el futuro la humanidad arregle sus
conflictos mediante el diálogo y la conciliación. Mientras tanto como en Bosnia y
Kosovo, deberemos cuestionarnos al menos si la fuerza armada, no es un elemento que
puede llevar a una de las partes a sentarse en la mesa de negociaciones o a
ablandar sus inflexibles exigencias en el transcurso de las mismas. En Bosnia y
Kosovo los bombardeos no fueron el inicio de la guerra sino el comienzo de la paz.
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Cierto es que tras las armas las partes comenzaron a dialogar, la voz de las armas
no bastó por lo tanto para traer la paz. No daríamos una información veraz en estas
líneas si no comentáramos como desde las líneas del pacifismo internacional se
criticaron duramente las intervenciones de la OTAN tanto en Bosnia como en Kosovo,
según el movimiento pacifista estas intervenciones supusieron ni mas ni menos que
un golpe de Estado contra la comunidad internacional, una vuelta a la barbarie, y
por lo tanto ni la limpieza étnica ni ningún otro hecho ocurrido en dichos
conflictos justificaba la intervención militar de las potencias occidentales. Para
el pacifismo militante los padecimientos de la población civil bosnia o albano-
kosovar no sirvieron sino como cínica justificación para la intervención militar,
dado que según estos sectores del pacifismo en el mundo hay casos “tanto o mucho
más dramáticos que el del pueblo kosovar” 16 . No deja de sorprendernos “tanta
solidaridad” desde quienes postulan un modelo de seguridad alternativo más humano.
En Bosnia-Herzegovina la intervención militar de la Alianza Atlántica en defensa de
los derechos humanos supuso la comisión de una ilegalidad parcial, en Kosovo supuso
una ilegalidad total. No olvidemos que fue la Alianza Atlántica y no la ONU la que
actuó militarmente. Fue por lo tanto, a nuestro modesto entender, una guerra ilegal
pero justa. Según parece en nuestro mundo complejo y cambiante puede haber
distintos tipos de guerras según las clasifiquemos en función de su legitimidad o
legalidad. 1) En primer lugar podemos decir, aunque desde luego la afirmación no
estará exenta de controversias y discusiones posibles, que hay guerras legales y
justas. Como ejemplo podríamos poner la participación de la OTAN en la guerra de
Bosnia-Herzegovina, que aunque solo fuera parcialmente legal, podemos decir que no
vulneró totalmente la legalidad internacional, y desde luego parece que fue por una
justa causa en defensa de los derechos humanos y con la finalidad de evitar un
nuevo genocidio en el corazón de Europa. Por lo que se refiere a la conducción
militar de la guerra, se emplearon los medios militares con un alcance muy
limitado, respetando según parece el ius in bello o derecho humanitario bélico. 2)
En segundo lugar hay podemos afirmar, que hay guerras legales e injustas, lo cual
una vez afirmado nos puede situar en una situación políticamente comprometida con
el poder político de turno, pero científicamente correcta. Como ejemplo piense el
lector en un hipotético conflicto bélico iniciado con justa causa y todos los
requisitos que exige la legalidad internacional, pero en el cual, en el transcurso
del mismo se empleen medios militares y tácticas no permitidas conforme al ius in
bello, dicha situación convertiría a dicha guerra en injusta, ya que la carencia de
legitimidad en el ejercicio le quitaría la legitimidad de origen al mismo. 3) En
tercer lugar hay que señalar que hay guerras ilegales e injustas; ello resulta
obvio, la practica totalidad de la clase política lo afirma públicamente casi a
diario, decirlo da votos, y no tiene ningún merito científico reconocerlo. Es un
Vid. MEYER, Willy; La OTAN y la cumbre de Washington: Intimidando y dominando. [En
línea] en http://www.eurosur.org/somosmundo/informacion/varios/otan.html [Consulta:
15 de mayo de 2005].
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tópico social, un lugar de acuerdo con el común de nuestros conciudadanos. Como


ejemplo piense el lector en la clásica guerra de agresión como pudo ser la invasión
de Polonia por parte de Alemania que dio inicio a la segunda guerra mundial. 4)
Finalmente y si nos olvidamos por un momento las frases manidas y políticamente
correctas, podemos decir que puede haber guerras que sean ilegales y justas, esta
afirmación entra de lleno en lo políticamente incorrecto, científicamente
heterodoxo y moralmente cuestionable, por fortuna o por desgracia esa es nuestra
afirmación. Como ejemplo tómese la intervención militar de la OTAN en Kosovo, que
evito en gran medida la limpieza étnica, y permitió la protección de los derechos
humanos, de cientos de miles de refugiados y desplazados internos que fueron
victimas inocentes del citado conflicto armado.

A la vista de todo lo expuesto anteriormente parece que la intervención de la OTAN


en las guerras balcánicas de finales del siglo XX se realizó por paradójico que nos
parezca por razones humanitarias. Esta argumentación humanitaria ha desencadenado
dos consecuencias muy relevantes en el marco de la discusión teórica de la guerra y
los derechos humanos: a) La extinción del sistema de seguridad colectiva basado en
la legitimidad procedimental, o si se quiere decir de otra manera la derogación de
la legalidad internacional hasta entonces vigente que regulaba el uso de la fuerza
por parte de los Estados frente a otros Estados u otros grupos armados irregulares.
Hemos comentado anteriormente que dicha legalidad se instauró con el sistema de
seguridad colectiva establecido por la Carta de las Naciones Unidas y por la
Resolución 3.314 (XXIX). El sistema no fue operativo de cara a la defensa y
protección de los derechos humanos, en las situaciones de crisis humanitarias
graves, como ocurrió en Bosnia y en Kosovo, dado el bloqueo que plantearon Rusia y
China. La huida parcial o total del sistema de seguridad colectiva realizada por
las grandes potencias occidentales a fin de solucionar las crisis humanitarias,
como ocurrió respectivamente en Bosnia y en Kosovo, supuso el certificado de
defunción del sistema como años después se vería con el comienzo de otros
conflictos bélicos internacionales. b) El intento de instauración de un nuevo
sistema de seguridad colectiva, o de inseguridad colectiva según se quiera ver,
basado en la legitimidad material como criterio jurídico de la legalidad
internacional, como prueban las guerras justas ejecutadas en pro de la defensa de
los derechos humanos y presentadas con tal carácter legitimo ante la opinión
pública