Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 1260344

OPINIÓN Nº 074-2012/DTN

Entidad: Banco Central de Reserva

Asunto: Alcances del sistema de precios unitarios en la ejecución de

contrato

Referencia: Carta Nº 0387-2011-ADM130

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Jefa del Departamento de Control

Logístico y Almacén formula varias consultas sobre los alcances del sistema de
precios unitarios en la ejecución de contrato.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿Si en un contrato de servicios, bajo el sistema de precios unitarios, el

máximo de la penalidad por mora también será del orden del 10% el contrato
vigente, o si por la naturaleza especial del contrato resulta posible otra
interpretación?” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado
ha previsto la aplicación de una penalidad por mora al contratista que,
injustificadamente, se retrase en la ejecución de las prestaciones a su cargo.

Así, el primer párrafo del artículo 165 del Reglamento establece que: “En caso
de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato,
la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso,
hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del
contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse.” (El subrayado
 2

es agregado).

La finalidad de esta penalidad es desincentivar el incumplimiento del

contratista, así como resarcir a la Entidad por el perjuicio que el retraso en la
ejecución de las prestaciones le hubiera causado.

2.1.2 Ahora bien, en el tercer párrafo del artículo 165 del Reglamento se ha previsto
la fórmula que debe utilizarse para calcular el monto de la penalidad diaria a ser
aplicada al contratista. Dicha fórmula considera como elementos del cálculo al
monto y al plazo de la prestación cuya ejecución ha sufrido el atraso,
precisándose que “Tanto el monto como el plazo se refieren, según
corresponda, al contrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso que estos
involucraran obligaciones de ejecución periódica, a la prestación parcial que
fuera materia de retraso.” (El subrayado es agregado).

Como se aprecia, el monto y plazo para el cálculo de la penalidad diaria pueden

encontrarse referidos a: (i) el contrato1 que debió ejecutarse; o (ii) la prestación
parcial materia de atraso.

Al respecto, resulta pertinente indicar que, desde la perspectiva de la ejecución

de los contratos, estos se clasifican en contratos de “ejecución única” y
contratos “de duración”. Messineo2 señala que un contrato será de “ejecución
única” cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad, en tanto que
será “de duración” cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar
el fin requerido por las partes. Cabe precisar que Messineo excluye de los
contratos de “duración” a aquellos contratos que tengan por objeto la
prestación de un resultado futuro, pues aun cuando en estos casos es necesario
que la actividad del contratista se dilate en el tiempo para producir el resultado
querido, la ejecución seguirá siendo instantánea3.

A su vez, los contratos “de duración” se sub dividen en contratos de “ejecución

continuada” y contratos de “ejecución periódica”. Messineo señala que un
contrato es de “ejecución continuada” cuando “la prestación (por regla

1
Independientemente de si se trata de un único proceso de selección o de un proceso de selección
según relación de ítems, la relación jurídica que se instaura entre la Entidad y el postor ganador de la
buena pro se denomina “contrato”.
2
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-
América, 1952, pág. 429-430.
3
“En relación a la función recién delimitada, de la duración se debe excluir del número de los
contratos de ejecución continuada o periódica, el contrato que tiene por contenido la prestación de un
resultado futuro: a la manera latina locatio operis (que ha de distinguirse de la locatio operarum,
consistente, como es sabido, en poner a disposición de otra persona, que la utiliza, la propia energía
de trabajo independientemente del producto de esta energía); casos: contrato de obra de por empresa,
transporte, fletamento, prestación de obra intelectual. Aquí, el tiempo concierne a la producción del
resultado, para lo que es necesario que la actividad del deudor se dilate durante cierto período de
tiempo, y no a la ejecución que es, en cambio, instantánea; la duración actúa aquí en función del fin,
no en función del tiempo (piénsese en el caso del contrato de obra por empresa, en el que el tiempo es
necesario para que la obra ordenada se ejecute, pero donde, una vez lista la obra, la entrega se
realiza uno actu).” (El subrayado es agregado). MESSINEO, Francesco. Doctrina General del
Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1952, pág. 430.
 3

general, de hacer, pero también de no hacer) es única pero sin interrupción

(locación, arrendamiento, suministro de energías comodato o similares), y es
de “ejecución periódica” cuando “existen varias prestaciones (por regla
general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por
ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos:
arg. art. 1518, parágrafo), o bien intermitentes, a pedido de una de las partes
(ejemplo, cuenta corriente, apertura de crédito en cuenta corriente, seguro de
abono).” 4

Así, en los contratos de “ejecución única” y de “ejecución continuada”, el

cálculo de la penalidad diaria se realiza teniendo en consideración el monto y el
plazo del contrato. Cabe precisar que, durante la ejecución contractual, el monto
y/o plazo del contrato original pueden variar, entre otras circunstancias, porque
la Entidad ordena la ejecución de prestaciones adicionales o reducciones;
autoriza la ampliación del plazo contractual; reajusta el monto del contrato; etc.
En esa medida, la penalidad diaria se calcula respecto del monto y plazo del
contrato vigente; es decir, respecto del monto y plazo del contrato al momento
en que se aplica la penalidad.

De otro lado, en los contratos de “ejecución periódica”, la penalidad diaria se

calcula teniendo en consideración el monto y el plazo de la prestación parcial 5
incumplida. Debe tenerse presente que, al igual que en el supuesto anterior, el
monto y el plazo de estas prestaciones también habría podido sufrir alguna
variación con respecto a las prestaciones originalmente contratadas.

Finalmente, para determinar el monto de la penalidad por mora que debe

aplicarse a un contratista, debe multiplicarse la penalidad diaria previamente
calculada, por el número de días de atraso injustificado6.

2.1.3 Efectuadas las precisiones anteriores, debe señalarse que, independientemente

de si el contrato es de “ ejecución única”, de “ejecución continuada” o de
“ejecución periódica”7, el monto máximo hasta el cual una Entidad puede
aplicar la penalidad por mora al contratista, es el diez por ciento (10%) del
monto del contrato vigente, pues el artículo 165 del Reglamento establece que
esta penalidad se aplica “hasta por un monto máximo equivalente al diez por
ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que
4
Ídem, pág. 431.

5
Según De la Puente y Lavalle, las “prestaciones parciales” están referidas a las diversas prestaciones
que los contratistas deberán realizar de forma continuada en el tiempo durante el trámite de la
ejecución de un contrato de ejecución periódica, precisando que en este tipo de contratos el contratista
deberá efectuar las mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la obligación se
encuentre vigente. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General, Tomo I, Lima:
Palestra Editores, segunda edición, 2003, pág. 184.
6
El retraso en la ejecución de las prestaciones será injustificado cuando no se haya solicitado y/o
aprobado la ampliación del plazo contractual, al no verificarse ninguna de las causales previstas en el
artículo 200 del Reglamento.
7
Cabe precisar que, en los contratos de “ejecución periódica”, la sumatoria de las penalidades por
mora aplicadas por el incumplimiento de las prestaciones parciales, no puede ser superior al diez por
ciento (10%) del monto del contrato vigente.
 4

debió ejecutarse” (el subrayado es agregado).

En el mismo sentido, tampoco el sistema de contratación –suma alzada o

precios unitarios- bajo el cual se ejecuta un contrato, tiene incidencia en el
monto máximo hasta el cual una Entidad puede aplicar la penalidad por mora al
contratista, sino que este monto siempre será el diez por ciento (10%) del monto
del contrato vigente.

2.2 “¿Si el monto del contrato vigente es aquel establecido originalmente en el

contrato, con base en la cantidad referencial de correspondencia que la
entidad ha estimado enviar? En la absolución de esta interrogante se debe
tener en cuenta que en los contratos bajo el sistema a precios unitarios al ser
el número de prestaciones meramente referenciales, el monto del contrato
original se presenta como un monto máximo, que la entidad no estaría
obligada a cumplir ya que su obligación se limitaría a pagar las prestaciones
efectivamente brindadas durante el período contractual (un año).” (sic).

El segundo párrafo del numeral 2) del artículo 40 del Reglamento, establece

que, en el sistema de precios unitarios, “(…) el postor formulará su propuesta
ofertando precios unitarios, tarifas o porcentajes en función de las partidas o
cantidades referenciales contenidas en las Bases y que se valorizan en relación
a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.” (El subrayado es
agregado).

De acuerdo con el artículo citado, cuando el sistema de contratación establecido

en las Bases es el de precios unitarios, el postor debe formular su propuesta
ofertando precios en función de las partidas o cantidades referenciales
contenidas en las Bases, y por un determinado plazo de ejecución.

Ahora bien, el pago al contratista se efectúa conforme a la valorización de lo

efectivamente ejecutado, utilizando para ello los precios unitarios ofertados por
el contratista, teniendo como límites el precio total y el plazo de ejecución que
ofertó en sus propuestas económica y técnica, respectivamente.

No obstante, las particularidades del sistema de precios unitarios, no tienen

incidencia ni en el cálculo de la penalidad diaria, ni en el monto máximo hasta
el cual una Entidad puede aplicar la penalidad por mora al contratista.

Así, como se ha precisado al absolver la consulta anterior, ya sea que se trate de

contratos de ejecución “ejecución única”, “ejecución continuada” o “ejecución
periódica”, el monto del contrato original y/o de las prestaciones parciales
puede variar, entre otras circunstancias, porque la Entidad ordena la ejecución
de prestaciones adicionales o reducciones; autoriza la ampliación del plazo
contractual; reajusta el monto del contrato; etc.

En esa medida, en los contratos de “ejecución única” y “ejecución continuada”,

la penalidad diaria se calcula respecto del monto y plazo del contrato vigente;
en cambio, en los contratos de “ejecución periódica”, se calcula respecto del
monto y plazo de la prestación parcial vigente. Es decir, respecto del monto y
plazo del contrato o de la prestación parcial, según corresponda, al momento en
 5

que se aplica la penalidad.

Asimismo, el monto máximo hasta el cual una Entidad puede aplicar la

penalidad por mora al contratista, siempre será el diez por ciento (10%) del
monto del contrato vigente, independientemente del tipo de contrato del que se
trate: “ejecución única”, “ejecución continuada” o “ejecución periódica”.

2.3 “¿Si para aplicar la fórmula de penalidad diaria prevista en el artículo 165
del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, se debe considerar
como monto el valor mensual (período de facturación), diario (frecuencia del
recojo de la correspondencia) o por cada entrega?”.

Como se ha indicado al absolver las consultas previas, en los contratos de

“ejecución única” y “ejecución continuada”, la penalidad diaria se calcula
respecto del monto y plazo del contrato vigente; en cambio, en los contratos de
“ejecución periódica”, se calcula respecto del monto y plazo de la prestación
parcial vigente. Es decir, respecto del monto y plazo del contrato o de la
prestación parcial, según corresponda, al momento en que se aplica la
penalidad.

3. CONCLUSIONES

3.1 En los contratos de “ejecución única” y “ejecución continuada”, la penalidad

diaria se calcula respecto del monto y plazo del contrato vigente; en cambio, en
los contratos de “ejecución periódica”, se calcula respecto del monto y plazo de
la prestación parcial vigente. Es decir, respecto del monto y plazo del contrato o
de la prestación parcial, según corresponda, al momento en que se aplica la
penalidad.

3.2 El monto máximo hasta el cual una Entidad puede aplicar la penalidad por mora
al contratista, siempre será el diez por ciento (10%) del monto del contrato
vigente, independientemente del tipo de contrato del que se trate: “ejecución
única”, “ejecución continuada” o “ejecución periódica”.

3.3 Las reglas para la aplicación de la penalidad por mora han sido establecidas
independientemente del sistema de contratación –suma alzada o precios
unitarios.- bajo el que se ejecute un contrato.

Jesús María, 10 de julio de 2012

AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ

Director Técnico Normativo
MPC/CCP.