DERECHO MERCANTIL

SEGUNDO CURSO DE GRADO EN RELACIONES LABORALES Y RECURSOS HUMANOS

GRUPO 3

LECCION 1.- CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

I.- Concepto y contenido del Derecho Mercantil

1.- Concepto

El Derecho mercantil es la parte del Derecho privado que comprende el conjunto de

normas jurídicas relativas a los empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio
de su actividad económica.

Notas fundamentales:

1ª.- Parte del derecho privado.

El Derecho privado es una de las dos categorías fundamentales en que suele

dividirse el derecho objetivo. Regula las relaciones entre los particulares, y las
que ellos tienen con los poderes públicos cuando éstos no actúan investidos
de su poder e imperio característicos.

El Derecho mercantil sólo regula las relaciones de los empresarios entre sí y

las de éstos con sus clientes.

Por ello se califica como un Derecho especial. Porque se aplica a unos

determinados individuos.

Hay que tener en cuenta, no obstante, que el sometimiento de los intereses

particulares a los generales ha dado al Derecho privado un cierto matiz
“público”, y eso se ha hecho sentir con especial vigor en el Derecho mercantil.
Sus instituciones tradicionales se han visto afectadas.

Este es el motivo por el que el principio de libertad contractual consagrado por

el art. 1255 del Código civil, se está viendo cada día más limitado.

Además, vemos como penetran en la vida empresarial normas de naturaleza

administrativa o fiscal, que forman parte del Derecho público, que aparecen
mezcladas con las mercantiles.

De todo lo anterior deriva una evidente dificultad para marcar la división entre
el Derecho privado y el público.

2ª.- Derecho de los empresarios.

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 Ya se ha dicho que el mercantil es un Derecho de los empresarios, pero
históricamente no siempre ha sido así.

a) El Derecho mercantil surgió en la Edad media como un derecho de los

comerciantes. Era un derecho de clase y privilegiado, en el que la costumbre,
o uso de comercio, se presenta como su fuente primordial de creación,
surgido del tráfico mismo, muy lejos del emanado del poder legislativo.

También era un Derecho de aplicación autónoma, puesto que las

corporaciones de mercaderes (en España denominadas Consulados)
instituyeron una jurisdicción propia para resolver los conflictos surgidos entre
los asociados, administrando justicia conforme a los usos de comercio.

Con la Revolución Francesa, en aplicación del principio de igualdad, se

intentó abolir ese carácter centrando el Derecho mercantil en los llamados
“actos de comercio”. Así se hizo por el Código de Comercio de Napoleón, de
1807, que influyó otros países, entre ellos España.

El fracaso motivado por la no obtención de un concepto concreto de “acto de

comercio” y las posteriores transformaciones económicas, dieron lugar al
alejamiento de esa idea y a buscar nuevos criterios sobre los que basar el
Derecho mercantil

Uno de los criterios más seguidos ha sido identificar el Derecho mercantil con
la empresa. El empresario moderno, evidentemente, ha tenido como
precursor al comerciante. Realiza una actividad de organización, lleva una
contabilidad, es un intermediario de bienes y servicios. Así se llegó a la
conclusión de que era más acertado decir que el Derecho mercantil era el
Derecho de la empresa.

Sin embargo, esta posición no es del todo sólida. Entre otras cosas, se dice
que no todo el Derecho de la empresa es mercantil. Las relaciones entre el
empresario y los trabajadores son objeto fundamental del Derecho del trabajo.
Existen, como se ha dicho, normas administrativas y fiscales que regulan
relaciones en las que interviene la empresa.

Diversas consideraciones, además de ésa, han aconsejado centrarse en la

idea del empresario, que es el titular de una empresa, ya sea persona física o
jurídica.

2. Contenido del Derecho mercantil.

Conforme a lo expuesto, el contenido del Derecho mercantil viene conformado por

una serie de conjuntos normativos muy diversos, de los que podemos destacar los
siguientes:

1.- El estatuto jurídico del empresario. Estudia un conjunto de normas que

regulan deberes y reglas especiales que se aplican a los empresarios por su
condición de tales.

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 2.- Derecho de sociedades. Establece unas reglas generales relativas a
cualquier clase de sociedad (teoría general) y estudia los tipos de sociedades
mercantiles (empresarios sociales).
3.- Derecho de la ordenación básica del mercado: Derecho de la
competencia, Derecho de la actividad publicitaria, Derecho del consumo. Es
un sector del Derecho que regula el escenario típico de la actividad
empresarial (el mercado) y establece unas normas generales que han de
respetar quienes intervienen en el mercado (como oferentes o demandantes).
4.- Derecho de la propiedad industrial (patentes, marcas, etc.). Estudia el
régimen jurídico de los derechos de explotación exclusiva sobre signos
distintivos y sobre invenciones.
5.- Derecho cambiario (letra de cambio, cheque, pagaré). Regula una
particular clase de títulos valores: los títulos de crédito (incorporan el derecho
a reclamar una cantidad de dinero).
6.- Derecho de los contratos mercantiles. Regula una serie de figuras
contractuales propias del tráfico empresarial.
7.- Derecho del mercado financiero. Incluye el Derecho del mercado de
valores, el Derecho del mercado de seguros y el Derecho del mercado del
dinero (actividad bancaria).
8.- Derecho concursal. Disciplina el procedimiento judicial aplicable a un
sujeto (empresario o no) cuando se encuentra en estado de insolvencia.
9.- Derecho marítimo. Establece un régimen especial para la actividad
comercial marítima y los sujetos que participan en ella.

II.- Sistema de fuentes y Derecho mercantil. Especialidad en la jerarquía de

fuentes

En sentido formal, fuente del Derecho es el medio o forma a través del cual se
manifiestan las normas jurídicas. Según el art. 1 del Código civil, son fuentes del
Derecho la ley, la costumbre y los principios generales.

Las fuentes del Derecho mercantil son las mismas del art. 1 del Código Civil, sin
embargo, existe una especialidad, y es que a las relaciones mercantiles se aplica en
primer lugar la ley mercantil, en su defecto la costumbre mercantil, sólo a falta de
ambas entra en juego el Derecho común. Art.2 del Código de comercio (Ccom).

En el Derecho mercantil, pues, prevalece la costumbre mercantil sobre la ley común.

Eso es así porque el legislador fue consciente de la importancia tradicional de los

usos mercantiles y de su propia ineptitud en la labor de redacción de las leyes en el
campo del derecho privado.

El art. 2 del Ccom establece que: “Los actos de comercio, sean o no comerciantes
los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las
disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados
generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho común”.

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Ese artículo se refiere a los actos de comercio, pero la doctrina suele extender el
ámbito de ese artículo en el sentido de aplicarlo a toda la materia del Derecho
mercantil. Eso se debe a la imprecisión del concepto “acto de comercio”.

Pero esta postura encuentra una importante limitación en el propio código, art. 50,
referido a los contratos mercantiles. A falta de una ley específica que los regule han
de regirse por las reglas generales del Derecho civil, no interviniendo por tanto la
prelación de los usos de comercio.

Esa aparente contradicción puede ser resuelta afirmando la primacía del Derecho
común (arts. 1261 y ss. del Código civil) sobre la costumbre cuando se trate de
normas imperativas y la prevalencia de la costumbre cuando esas normas sean de
naturaleza dispositiva.

El término “Derecho común” debe entenderse como equivalente del Código civil y de
las normas forales o especiales civiles vigentes en algunas Comunidades
Autónomas.

III.- La ley como fuente del Derecho mercantil

1.- La ley supranacional

Las leyes pueden emanar de las Cortes Generales, de los órganos legislativos de las
Comunidades Autónomas, e incluso de los organismos internacionales, en aquellos
casos en que esté prevista su aplicación directa en nuestro territorio.

En concreto, el Derecho comunitario europeo, conformado por los distintos Tratados

constitutivos de la Unión Europea, por su eficacia directa, puede ser alegado y
deberá ser directamente aplicado por los Tribunales de justicia.

En cuanto al Derecho comunitario derivado, existen algunos reglamentos sobre

materias jurídico-mercantiles en el ámbito del Derecho de la competencia, el
Reglamento sobre concentraciones económicas; o, los que regulan la sociedad
europea, o la sociedad cooperativa europea, pero destaca la utilización de directivas
como instrumento de armonización de las legislaciones de los Estados miembros,
sobre todo en materia de sociedades mercantiles. Si son lo suficientemente
concretas y ha transcurrido el plazo para su incorporación a las legislaciones
nacionales de los países miembros, pueden tener también efecto directo, pudiendo
solicitarse su aplicación al caso concreto.

2.- La Constitución de 1978

No hay que olvidar que, en cualquier caso, la Constitución, norma fundamental del
Estado, es la que vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretan y
aplican las normas según los preceptos y principios contenidos en ella, conforme a
las resoluciones que en ese sentido dicta el Tribunal Constitucional. En ningún caso
aplican normas que sean contrarias a la Constitución.

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La Constitución contiene principios, derechos y deberes fundamentales en materia
económica. Es lo que se denomina Constitución económica, y hace una declaración
expresa sobre el reconocimiento de la “libertad de empresa en el marco de la
economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la
defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general
y, en su caso, de la planificación” (art. 38).

La incidencia de esa constitución económica en el Derecho mercantil se manifiesta

principalmente en los siguientes aspectos:

1.- Reconocimiento de la iniciativa privada de los empresarios, en el marco de la

economía de mercado. Se reconoce el derecho de propiedad privada, si bien toda la
riqueza del país está subordinada al interés general (art. 33).

2.- Posibilidad de que surja la iniciativa económica de la Administración pública, que

puede adoptar formas de derecho privado o de entes administrativos. La iniciativa
pública puede venir dada por situaciones de monopolio o por exigencia del interés
general (art. 128.2).

3.- El poder de gestión que tienen los empresarios está subordinado al interés
general, prohibiéndose así las prácticas restrictivas de la competencia o el abuso de
la posición dominante en el mercado.

4.- Se admiten formas de participación de los trabajadores en la empresa,

facilitándose el acceso a la propiedad de los medios de producción (art. 129.2).

5.- Se prevé la planificación de la actividad económica a fin de fomentar la iniciativa

privada en pro del mejor aprovechamiento de los recursos del país y de un mejor
equilibrio en el desarrollo regional y sectorial (art. 131.1).

6.- Se impone el carácter estatal de las normas mercantiles, sin perjuicio de que en
algunos aspectos se confíe a las Comunidades Autónomas facultades para su
desarrollo y ejecución (art. 149.1.6).

7.- Y es un principio básico la protección del consumidor o usuario (art. 51.1).

El desarrollo de este precepto ha dado lugar al Texto Refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real
Decreto Legislativo 1/2007, que incorpora además las directivas comunitarias en el ámbito de
contratación con los consumidores como son: los contratos celebrados a distancia y los
celebrados fuera del establecimiento mercantil, la regulación sobre garantías en la venta de
bienes de consumo, el régimen jurídico en materia de viajes combinados o la regulación
sobre la responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos. También
pretenden la protección de los consumidores la Ley de Competencia Desleal, la Ley General
de Publicidad, la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación o la Ley de Ordenación
del Comercio Minorista.

3.- El Código de comercio de 1885 y leyes mercantiles especiales

El Código de comercio es la ley mercantil más importante, aunque con el paso del
tiempo lo va siendo en menor medida. Es un código “de la tienda y el almacén”. El
modelo ideal de comerciante es el comerciante individual y el acto de comercio típico
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es la compraventa mercantil. En la actualidad no se corresponde con la realidad
social y económica.

El presupuesto ideológico sobre el que fue construido el código es el del liberalismo

individualista, que repudiaba toda injerencia del Estado en la actividad económica.
En la actualidad existe una valoración creciente de los intereses generales, a los que
se deben someter los particulares. El Estado, hoy día, dirige la actividad económica.

No obstante, sigue estando vigente, aunque con una terminología arcaica. Conserva
la regulación del estatuto del empresario y de las sociedades mercantiles
personalistas, así como el régimen de los contratos mercantiles clásicos:
compraventa mercantil, depósito, préstamo, comisión, etc.

Eso y el desarrollo y complejidad de la vida económica hacen que el desfase sea

cada vez más manifiesto. Los intentos de modificación del código han sido
frecuentes, haciéndose necesaria una revisión general del mismo.

En realidad, el Código se ha visto completado por muchas leyes especiales, en las

que se percibe un incremento de la imperatividad de las normas, con el fin de tutelar
al contratante más débil (como la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la
Contratación, la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro, la Ley 12/1992 sobre el
Régimen Jurídico del Contrato de Agencia). Otras pretenden la tutela del consumidor
(Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo
1/2007). Y otras establecen una nueva disciplina sobre la insolvencia del deudor,
sea o no empresario (Ley 22/2003, Concursal)

Junto a ellas han proliferado otras que han modificado el código o lo han completado
en aspectos no previstos: en materia de competencia o sociedades. En concreto, las
leyes sobre sociedades han tenido un desarrollo extraordinario.

IV.- Usos de comercio y Derecho común

Los usos de comercio son normas de Derecho positivo creadas por la observancia
de una conducta repetida y uniforme de los comerciantes en sus negocios.

El TS, en sentencia de 27 de abril de 1945, impuso que quien alegue un uso le

corresponde la prueba salvo que sea notorio. Son medios habituales para acreditar
la existencia de los usos las recopilaciones hechas por determinados organismos
oficiales como Cámaras de Comercio, sentencias que los hayan recogido, etc.

Además, por tratarse de una norma consuetudinaria resulta imperativa la obligación

del organismo judicial de apreciar la no contradicción del uso con la ley, los
principios generales del derecho (art. 1 apartado tercero del Código Civil.)

Por último, el uso aparece invocado en las propias disposiciones del Código de
comercio, así el art. 277 Ccom, que se remite al uso y la práctica mercantil de la
plaza donde se cumpliera la comisión a efectos de determinar el precio de la misma,
cuando no ha sido pactado expresamente por las partes
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Hoy día los usos mercantiles han perdido la virtualidad que les correspondía a lo
largo de otros tiempos ya que su aplicabilidad suele ser excluida bien por las propias
disposiciones o por cláusulas convencionales.

El Derecho civil o común cumple con carácter general una función supletoria,
aplicándose en defecto de leyes y usos mercantiles.