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Trabajo Final para

Interpretación

Constitucional de la Ley

Análisis y comparación de dos fallos con el


Principio de Proporcionalidad.

Profesor: J. Sieckmann
Alumno: Magneschi, Mauro.
DNI: 33.326.083
Comisión: 1834
Horario: MA y VIE de 15.30 a 17 hs.
Introducción.
El principio de proporcionalidad establece pautas de decisión a los órganos estatales que enfrentan la
colisión de principios y/o bienes jurídicos con el objeto de armonizar su satisfacción. Estas pautas se
refieren esencialmente al análisis de elementos objetivos, para prescindir de esta manera de la
subjetividad de las personas que fallan, buscando eliminar su posible arbitrariedad.
En el siguiente trabajo se realizará una comparación entre dos líneas de argumentación de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación respecto de circunstancias casi idénticas y que siguen el Principio de
Proporcionalidad, arribando por su aplicación a resultados muy similares; convalidando de esta manera
la aplicación de este principio para la resolución de casos (sino completamente objetiva, por lo menos
mas objetiva –es decir, mas alejada de la arbitrariedad de los jueces- que otras líneas argumentativas).
Los casos a analizar fueron nombrados casi de la misma manera por la Corte, siendo la sentencia el
mismo día (11-8-2009); a saberse: Gualtieri Rugnone de Prieto Emma Elidia s/ Sustracción de Menores
de 10 años (en adelante, el caso sobre Guillermo Prieto –nombre de la víctima-) y Emma Elidia
Gualtieri Rugnone de Prieto y otros (en adelante, el caso sobre Emiliano Prieto).
En este marco, se realizará la exposición breve de los hechos de los fallos y las valoraciones de cada uno
(sin reiteraciones innecesarias, ya que son sumamente similares). Se pasará luego a exponer la
utilización del precedente Vazquez – Ferrá, para finalizar con un desarrollo y discusión de aplicación
de la Proporcionalidad en cada fallo, al mismo tiempo que se compara su aplicación a lo largo del
presente.

Hechos en común entre los fallos.


En el marco de fallos a analizar, se debe mencionar en primer lugar el objeto de la discusión en ambos
fallos que resulta idéntico. En ese sentido tanto en el fallo sobre Guillermo Prieto como sobre Emiliano
Prieto, la discusión gira en torno a la desaparición de personas durante la última dictadura militar,
particularmente en lo referido a la apropiación ilegal de menores.
En este contexto el Procurador General de la Nación (en ambos fallos, el Dr. Esteban Righi) estableció
para ambos casos el carácter de crimen de lesa humanidad la Desaparición Forzada de Personas,
estableciendo con víctimas de ello no solo a Emiliano o Guillermo respectivamente, sino a sus
familiares, dada la continuidad en la ejecución del hecho criminal.
Durante la última dictadura militar el grupo familiar Prieto - Gualtieri habría adquirido de manera ilegal
la tenencia de dos hermanos presuntamente vinculados al grupo familiar Peralta – Zalazar.
Ambos hermanos viendo conculcado su derecho a la Intimidad y a la Integridad Física (con sus
particularidades), argumentaron en aras de no ser efectivamente reconocidos como familia biológica del
matrimonio desaparecido Peralta – Zalazar.
La diferencia esencial en este punto radica en que en el fallo sobre Emiliano se ordenó la
extracción de sangre de manera compulsiva, mientras que en el fallo sobre Guillermo se ordenó
incautar efectos personales del mismo, para la realización del análisis de histocompatibilidad
correspondiente1.
Las diferencias entre los hechos de ambos casos (irrelevantes para el análisis del presente) son las
siguientes:
En el fallo sobre Emiliano Matias Prieto, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional, estableció el rechazo de la queja, por apelación denegada interpuesta por el mismo bajo la
firme resolución dictada por la Magistrada de Primera Instancia que había ordenado al nombrado
comparecer al Hospital Durand para someterse a la extracción de una muestra de sangre 2. Contra este
pronunciamiento el obligado interpuso recurso extraordinario que una vez denegado motivó la
presentación directa que dio motivo al fallo.
Se estableció un recurso extraordinario concedido al actor, en virtud de que en el fallo sobre Guillermo
Prieto, este recurso se concedió (según se establece, ante circunstancias similares). A la vez, se
estableció que debe tenerse en cuenta, además, que esta Corte, en Fallos: 326:3758 ("Vázquez Ferrá"),
admitió el recurso extraordinario de una persona que estaba en las mismas condiciones que el Sr.
Prieto y que había interpuesto el remedio federal en carácter de "tercera interesada"3.
La Dra. Argibay en estableció en este fallo, que en un principio de había intentado una extracción de
material genético del matrimonio Prieto – Gualtieri, pero que esta no se había llevado a cabo. Una vez
que Emiliano fue emancipado, pidió ser considerado parte de la querella y a la vez participar en defensa
de sus propios intereses.
En el caso sobre Guillermo Gabriel Prieto, durante la instrucción penal (motivada por una denuncia
de la Asoc. Madres de Plaza de Mayo), se estableció que no quería ser vinculado con el grupo familiar
Peralta – Zalazar. En dicha instrucción el juez ordenó en reiteradas ocaciones la sustracción de sangre,
de manera compulsiva del actor con el objeto de determinar el parentesco biológico. La ejecución de
dicha pericia es lo que se halla en discusión, en virtud de un recurso extraordinario concedido.
Es así que el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 1 de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, ordenó el allanamiento del domicilio de Guillermo Gabriel Prieto el día 6 Junio de
2005, del cual se obtuvieron diversos efectos personales (cepillos de dientes, peine etc.)
Esta medida no fue impugnada por el actor, obteniéndose muestras de cabellos y otros tejidos para
establecer el antedicho análisis de histocompatibilidad y su entrecruzamiento con los datos genéticos del
grupo familiar Peralta-Zalazar y los demás grupos familiares allí registrados.

1
En ese sentido se puede apreciar la elección de los jueces de un medio mas idóneo y menos lesivo para el derecho en juego. Sobre
este particular se volverá luego.
2
Fallo sobre Emiliano Prieto, Considerando 1’del voto Mayoritario.
3
Fallo sobre Emiliano Prieto, Considerando III in fine, del voto de la Dra. Argibay.
Se realizaron luego estudios sobre el vínculo biológico determinante de la filiación entre los
imputados Guillermo Antonio Prieto y Emma Elidia Gualtieri Rugnone (otra de las víctimas, pretendida
abuela del actor). Contra esos pronunciamientos, el nombrado interpuso recurso de reposición con
apelación en subsidio, por considerar que se trataría de una medida que reproduce otra ya ordenada
(extracción compulsiva de sangre (…), actualmente en trámite ante la Corte en virtud de un recurso
extraordinario concedido y que, a su criterio, tiene efecto suspensivo sobre la cuestión4.

Decisorios de cada fallo.


Los decisorios en ambos fallos son similares, según la bases fácticas que se desarrollaron anteriormente.
En ambos se dio lugar a la extracción de sangre tanto de Emiliano como de Guillermo. La diferencia
radicó en el medio empleado, considerándose mas idóneo en el caso de Guillermo el recurrir a efectos
personales para la realización del análisis de histocompatibilidad. Sobre este particular se volverá
cuando se trate en profundidad la Proporcionalidad en cada caso.

Valoraciones de ambos fallos.


Al respecto de las valoraciones establecidas en ambos fallos, se debe aclarar un punto fundamental
(tanto para este desarrollo, como para la adecuada aplicación de la Proporcionalidad). Dicho punto,
radica en los intereses en conflicto en el fallo, lo cual (en un sentido amplio), constituirá el material para
la realización de la ponderación de los Ministros de la Corte: que el Voto Mayoritario en el fallo sobre
Emiliano Prieto, es una reproducción textual de la disidencia parcial del fallo sobre Guillermo
Prieto (concretamente la disidencia de los Doctores Zaffaroni y Lorenzetti). Con lo cual se hace
necesario hacer hincapié en el voto mayoritario y el resto de las disidencias del fallo sobre Guillermo; y
las disidencias del fallo sobre Emiliano, para evitar repeticiones innecesarias a la hora de considerar las
valoraciones presentes.

Análisis y discusión del fallo.


En ambos fallos analizados se utilizaron tres grupos de argumentos esenciales para arribar a la
sentencia. Los mismos pueden sintetizarse de la siguiente manera:
1- “Argumentos Internacionales”, con los mismos se determinó el carácter de lesivo para la
humanidad del crimen cometido. En este marco, los jueces citaron precedentes de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, junto con diversos instrumentos internacionales.

4
Fallo sobre Guillermo Prieto, Del Dictamen del Procurador General de la Nación del Fallo.
2- El precedente Vazquez Ferrá, que por su similitud con el caso (en cuanto a hechos y
valoraciones) resultó un elemento de peso a la hora de decidir.
3- El propio Principio de Proporcionalidad que fue en sí el método utilizado para fallar.
A continuación se desarrollarán brevemente estos tres grupos de argumentos esenciales reconstruyendo
una línea argumentativa seguida por los jueces en ambos casos. Se hará hincapié en las diferencias y
similitudes, para concluir con un especial énfasis en la Proporcionalidad.

“Argumentos Internacionales”.
Fallo sobre Guillermo Prieto. En primer lugar el Dr. Maqueda en su voto, reitera el cumplimiento
obligatorio por el Estado argentino de las obligaciones internacionales contraídas. En dicho marco la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos habilita la jurisdicción internacional, frente a un
crimen internacional de Lesa humanidad, para que cualquier Estado persiga, procese y sancione a
quienes aparezcan como responsables de esos ilícitos, sin necesidad de guardar una relación de
5
nacionalidad con sus autores . A lo largo del fallo se citan diversos instrumentos internacionales en
coincidencia con la tendencia de que la utilización del ADN, es válida para la determinación de la
identidad de las personas en el marco de crímenes internacionales si solo se utiliza con dichos fines.
Particularmente la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas, dispone que las informaciones personales –tal es así los datos genéticos,
expresamente contemplados- deben ser utilizadas o reveladas con el fin exclusivo de la búsqueda de la
persona desaparecida. Ello es sin perjuicio de la utilización de esas informaciones en procedimientos
penales relativos a un delito de desaparición forzada, o en ejercicio del derecho a obtener reparación6.
En esta misma línea se realizaron a lo largo del fallo diversas consideraciones, precisando que ante una
situación de desaparición forzada de personas que bienes jurídicos se ven afectados y de que manera se
da esa afectación; citando precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El Dr.
Maqueda en su voto (Considerando 24) destacó que el Estado argentino no fue el único que sufrió este
tipo de crímenes y que la persecución de la verdad por parte del mismo Estado es un valor importante
para la Sociedad toda7.
En este marco Guillermo Prieto pretendió ampararse en la Declaración Universal sobre el Genoma
Humano, estableciéndola como violada ante la pretendida invasión a la Intimidad. Sin embargo la

5
Fallo sobre Guillermo, Voto Mayoritario, Considerando 6’.
6
Fallo sobre Guillermo, Voto del Dr. Maqueda, Considerando 15’.
7
Fallo sobre Guillermo Prieto, Voto del Dr. Maqueda, Considerando 24: Se debe reconocer que la impunidad que ha reinado en
algunos casos, ha incrementado la preocupa ción de la comunidad internacional y ha dado lugar a la crea ción de tribunales
penales internacionales, con limitación de las soberanías estaduales. Es por ello que corresponde que cada Estado asuma
seriamente su responsabilidad,
propuesta del mismo termina por perder todo sustento en este sentido, al advertir que el contenido que
pretende asignarle a la Declaración aparece como clara mente carente de fundamentos. En efecto, el
alcance de la medida puesta en juego en este expediente se limita al establecimiento de una relación de
parentesco biológico o falta de éste entre dos personas, una investigación que claramente no está
prohibida por el texto del documento citador. La diligencia cuya realización Guillermo Prieto
cuestionaba entonces, no se revela como una medida que afecte sustancialmente los derechos invocados
por el apelante, toda vez que existen indicios suficientes que avalan su producción, guarda inmediata
vinculación con el objeto procesal materia de la causa, resulta propia del proceso de investigación
penal, aparece como idónea para alcanzar la verdad material de los hechos investigados y porque (…)
ni siquiera involucra acción alguna del apelante, en tanto las muestras a utilizarse en el examen de
ADN han sido tomadas a partir de una recolección indirecta, ya que al momento de incautarse, se
hallaban desprendidas de su cuerpo8.
Así, el objeto de la Declaración mentada es no provocar discriminaciones derivadas de ciertos datos
genéticos que exceden el margen del establecimiento del parentesco, por lo cual el amparo en este
instrumento resulta imposible. Al no poder ampararse en este instrumento, a lo largo del fallo se
demuestra como la tendencia en la normativa internacional es exactamente la opuesta a la que pretendía
darle Guillermo Prieto.

Fallo sobre Emiliano Prieto. En una línea argumental similar a la anterior el Procurador General cita al
artículo 118 de la Constitución Nacional en su antigua redacción, que establece la persecución de los
delitos “contra el derecho de gentes”, aún cuando estos se produjeran fuera del territorio de la Nación.
En esa norma el constituyente habría dejado plasmada su intención de colaborar con la comunidad
internacional para perseguir los crímenes contra el derecho internacional. En este marco, la utilización
solo de la normativa nacional sería insuficiente, recurriendo por tanto a la normativa internacional. A los
efectos de arribar a una solución correcta, corresponde en primer término caracterizar al caso como
crimen contra el derecho internacional (más específicamente, como crimen contra la humanidad), para
posteriormente hacer mención a las obligaciones del Estado que se derivan de esa específica
caracterización de los hechos9 (tal como sucede en el fallo anterior) El procurador concluye citando a
Manfred Nowak, redactor de un informe para la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, que

8
Fallo sobre Guillermo Prieto, Del Dictamen del Procurador General de la Nación.
9
Fallo sobre Emiliano Prieto, Dictamen del Procurador General de la Nación, Considerando V.
estableces que ante un crimen de lesa humanidad como el tratado, resulta no solo una afección para la
víctima, sino para sus familiares10
Finalmente, se establecen dos cuestiones importantes a tener en cuenta: por un lado la obligación del
Estado argentino de perseguir y sancionar a los responsables de crímenes contra la Humanidad como el
del caso. Ello resulta similar al contenido del fallo sobre Guillermo.
Por el otro también se establece que la protección de la víctima y la víctima indiscutible de este crimen
-aunque no la única-es la propia persona desaparecida11. En este sentido el fallo sobre Emiliano
Presenta una diferencia que es dable tener en cuenta en la ponderación subsiguiente ya que se realizó en
este marco, que no solamente existe una protección para las familia perjudicada –Peralta – Zalazar-
(como si es razonable inferir en el fallo sobre Guillermo), sino que esta protección es dable extenderla
para la víctima primera del delito es decir, Emiliano Matías Prieto. A la vez en este fallo se relaciona el
medio utilizado en el mismo esta en una relación directa con la responsabilidad del Estado a averiguar la
verdad sobre el crimen de lesa humanidad.
Es así que en el Voto Mayoritario se expresó que no existe convención ni costumbre internacional
alguna que habilite a un Estado a cumplir un mandato internacional negando o violando otro, salvo
que se interprete el derecho internacional en forma contradictoria y, por ende, irracional12.
Continúan las diferencias al expresarse que el derecho internacional no ha sido más eficaz que el interno
para evitar y para luego sancionar el crimen cometido. No se puede establecer un beneficio para un
derecho (la intimidad presuntamente herida de Emiliano Prieto) sin establecer un perjuicio para el
objetivo del Estado de investigar un crimen de lesa humanidad. Es por ello que se establece la
Ponderación para la solución del conflicto entre derechos.
Es decir, que el fallo sobre Emiliano Prieto establece una diferencia esencial en ambos argumentos
(similares, pero no idénticos), que sin duda afectará en la realización de la Ponderación Pertinente.
Sobre este particular se volverá mas adelante al analizar los problemas de la Ponderación.

Sobre el precedente Vazquez Ferrá.

10
Del fallo sobre Emiliano Prieto, Dictamen del Procurador, Considerando VI: El crimen de la desaparición forzada no sólo va
dirigido contra los desaparecidos sino igualmente contra sus familiares, sus amigos y la sociedad en que viven. A los desaparecidos
suelen matarlos de inmediato, pero sus hijos, padres o cónyuges siguen viviendo en una situación de inseguridad, angustia y estrés
extremos, desgarrados entre la esperanza y la desesperación. Por lo tanto, deben también ser considerados víctimas de la
desaparición forzada.
11
Fallo sobre Emiliano Prieto, Voto Mayoritario, Considerando 13’.
12
Fallo sobre Emiliano Prieto, Voto Mayoritario, Considerando 13’.
Primeramente, la causa Vázquez Ferrá, Evelyn Karina s/incidente de apelación, del 30 de septiembre
de 2003, se origina en la querella promovida por la madre de una persona desaparecida durante la última
dictadura (es decir un contexto similar al de los fallos analizados).
La Corte Suprema adoptó -en el voto de mayoría- el criterio según el cual se encuentra justificada la
negativa de una persona mayor de edad a someterse a la extracción de sangre como medio de prueba
para establecer su verdadera identidad, en virtud de que ello posibilitaría la condena de quienes
considera sus verdaderos padres y la ley procesal autoriza a proteger y una ofensa a se derecho
fundamental a la intimidad (artículo 19 de la Constitución Nacional) porque se vería afectado su grupo
familiar actual; lo cual constituye un decisorio diferente al de los fallos en examen en este trabajo.
Se destacó también en ese fallo que la prueba de extracción sanguínea no resultaba esencial a los fines
del proceso penal pues los supuestos padres de Vázquez Ferrá habían confesado. En ese contexto, y aun
reconociendo el derecho de los querellantes a conocer el destino de sus hijos desaparecidos y la
identidad de sus nietos apropiados, se afirmó que debía primar el derecho de la recurrente de Vazquez
Ferrá, pues la medida implicaba una intensa injerencia sobre sus derechos y persona, y constituía una
práctica humillante y degradante.
Es así que en el fallo sobre Emiliano Prieto, esta doctrina se modifica parcialmente pues si bien
justifica la negativa del presunto hijo de desaparecidos (mayor de edad), a someterse a la prueba
referida, deja abierta la posibilidad de que el examen de histocompatibilidad se realice por otros medios
no invasivos13.
El tema así tratado es objeto de pronunciamiento en el marco de la causa sobre Guillermo Prieto, en la
cual se confirma la sentencia que ordenó un allanamiento de domicilio, con el fin de obtener elementos
que permitieran establecer, mediante prueba biológica, la identidad de la presunta víctima.
Es así que en el Dictamen del Procurador General en el fallo sobre Guillermo Prieto, no correspondería
trasladar al caso a la doctrina del caso Vázquez Ferrá, pues no se trata de una medida que implique
forzar o coaccionar a la supuesta víctima del delito investigado a suministrar al Estado los medios
para punir a aquellos con quienes tiene intensos lazos afectivos, pues ello ya se ha logrado por una vía
que no implicó participación alguna por parte del recurrente, a tal punto que ni siquiera fue necesaria
su presencia en el lugar, sino que se trató de los elementos orgánicos que ya se habían desprendido de

13
Es posible notar que en este caso la Ponderación se vió afectada específicamente en su peso en el caso concreto, dados el cambio
en la base fáctica que establece el precende Vazquez – Ferrá respecto de los fallos analizados, ya que en los mismos, el grupo
familiar Prieto – Gualtieri no había confesado. Por lo que los jueces en el fallo Vazquez Ferrá, evaluaron que ante un análisis de
sangre que determinara la relación de la persona desaparecida con el otro grupo familiar (diferente del que se ‘apropió’ de la misma),
en el caso concreto si establece un daño a su derecho a la intimidad, pues violenta de alguna manera a su grupo familiar con el que
estableció muchos lazos afectivos y jurídicos desde la realización de la desaparición.
su cuerpo14 (tales fueron peine, cepillos de dientes, y ropa de Guillermo Prieto secuestrados de su
domicilio).
El mismo criterio es establecido en el voto mayoritario agregando que no debía perderse de vista que la
finalidad esencial de la medida estaba en directa relación con el objeto de este proceso, cual es
determinar la responsabilidad criminal de Guillermo Antonio Prieto y su esposa, Emma Elidia Gualtieri
(supuestos padres no biológicos de Emiliano y Guillermo Prieto).
Es dable mencionar que Guillermo Prieto afirmó que debía aplicarse el criterio de Vazquez Ferrá sin ser
modificado pues no correspondería interpretar aquel fallo como limitando el concepto de violencia al
plano físico, sino que debe extendérselo al aspecto moral o espiritual, pues al ser el patrimonio genético
propio de cada persona, su utilización sin consentimiento importa un sometimiento forzado contra el
individuo. Es por ello que citó normativa internacional al respecto (véase el desarrollo del argumento
anterior, respecto de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano). La antedicha argumentación
sin embargo, fue desechada por la Corte, en razón de no ser comprensiva del caso, tal como se demostró
anteriormente.
Esto se relaciona con el voto del mismo fallo del Dr. Maqueda que equiparó la toma de muestras de una
persona, con una declaración testimonial, la cual en el caso, estaría dada en contra de los padres del
propio Guillermo Prieto15. Pero este agravio es descartado ya que la no declaración contra los propios
padres (emanada del artículo 18 de la Constitución Nacional) comprende las declaraciones con voluntad
por parte de quien declara, lo que por supuesto no se da en el caso.

Fallo sobre Emiliano Prieto. En el voto del Procurador General se expresó en la ponderación allí
realizada que es un principio entendido que los derechos a la intimidad y a la privacidad, (…), suponen
límites a la averiguación de la verdad real en el proceso penal. Pero también lo es que la propia
Constitución admite que la ley autorice en ciertos casos la intromisión de los órganos estatales
encargados de la persecución penal en la libertad, la intimidad, la vida privada y demás derechos (…),
incluso las no imputadas, cuando se debe salvaguardar el interés de la sociedad en la investigación y
castigo de los delitos16.
Se estableció que ello sería consecuencia del principio fundamental en virtud del cual los derechos y
garantías que la Constitución consagra no tienen carácter absoluto, pues la ley puede imponer
restricciones a su ejercicio que guarden adecuada proporción con la necesidad de preservar los derechos
de los demás y los intereses generales de la Sociedad.
14
Fallo sobre Guillermo Prieto, Dictamen del Procurador.
15
Fallo sobre Guillermo Prieto, Voto del Dr. Maqueda, considerando 6’.
16
Fallo sobre Emiliano Prieto, Dictamen del Procurador.
En este sentido, se puede apreciar que las consideraciones al respecto del fallo Vazquez Ferrá son
similares la realizadas en el fallo sobre Guillermo Prieto.

El Principio de Proporcionalidad.
Antes de comenzar con las exposición sobre del porque y como se aplica en los fallos el Principio de
Proporcionalidad, es dable mencionar que según la teoría de la Proporcionalidad de Alexy la
interpretación del Derecho Constitucional tiene el carácter de un discurso, en el que se hacen valer
argumentos a los que se contraponen otros debiendo predominar los mejores 17. Es así que la aplicación
de la Proporcionalidad ayudará a saber que argumentos pueden predominar sobre otros, estableciendo
un punto medio entre intereses en contraposición afectados. Estos ‘intereses’ en los casos a analizar son
Principios Constitucionales que deben ser optimizados.
Como es admitido en el marco de esta teoría, la gran mayoría de las disposiciones constitucionales y los
derechos fundamentales, son una categoría de normas jurídicas denominadas principios. En general, los
principios pueden distinguirse de las reglas en que los primeros tienen una formulación tan abstracta que
puede aplicarse a muchos supuestos concretos18; mientras que las reglas son aplicables solo a un
conjunto de supuestos determinado. El Principio, establece una situación jurídica que la regla debe
alcanzar. Este llamado “mandato de optimización” es lo que permite establecer a la ponderación como
un método de solución de conflicto entre derechos fundamentales.
En términos de Alexy en el caso se establece un “conflicto” entre un Principio Constitucional (el
Derecho a la Intimidad de Guillermo o Emiliano según el caso);y un objetivo legítimo 19 del Estado
(la averiguación de la verdad en el marco de un juicio, lo cual constituye la protección de un
Derecho, como es la defensa en juicio).
En ambos fallos se puede verificar que si se satisface el derecho a la intimidad completamente (de
Emliano o Guillermo) el objetivo de la persecución de la verdad por parte del Estado argentino se halla
insatisfecho. Es así que tratándose de Principios Constitucionales de igual jerarquía (Constitución
Nacional) que se encuentran en la relación de que si se satisface uno se perjudica al otro, es dable
aplicar la Proporcionalidad para la solución del Conflicto y de esta manera saber si la intervención en el
Derecho Fundamental u Objetivo del Estado es legítima o no. Esto es lo que se denomina “ley de la
Ponderación” y puede ser enunciada de la siguiente manera: Cuando mayor sea el grado de no

17
Alexy, Robert, Teoría del Discurso y Derechos Humanos; Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pp.35.
18
En definitiva al decir del autor citado, las reglas son mandatos definitivos, ordenan algo para el caso concreto bajo determinadas
condiciones. Los principios en cambio, ordenan que algo sea cumplido en la mayor medida posible, es por ello que son los
mencionados mandatos de optimización.
19
Considerándolo obvio, se presupone que la persucusión de la verdad (o averiguación de la verdad, que encierra el derecho a la
justicia de los ciudadanos) es un objetivo legítimo del Estado.
satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia
de la satisfacción, al decir del autor.

Aplicación de la Proporcionalidad en ambos fallos.


En fallo sobre Guillermo Prieto en el Voto Mayoritario se establece la aplicación de la
Proporcionalidad para solucionar el conflicto entre derechos antes descripto, al decir que la obligación
de investigar por parte del Estado, si bien es irrenunciable, de todos modos debe compatibilizarse con
el principio de protección de los derechos de la víctima, extremo que también aparece consagrado por
el derecho internacional de los derechos humanos 20 (véase el apartado sobre los argumentos de Derecho
Internacional). En examen aparecen entonces enfrentados principios y derechos constitucionales de
similar jerarquía, circunstancia que obliga a los jueces a ponderar con extrema prudencia los valores e
intereses que coexisten con el fin de arribar a una solución que conjugue de manera armoniosa
aspectos propios de la esfera de la intimidad de las personas, protegidos por el artículo 19 de la
Constitución Nacional, con otros que la trascienden, y acaban por interesar a la sociedad toda21.
En el desarrollo de esta ponderación los jueces toman en consideración los aspectos históricos (ya
descriptos) como un elemento relevante, los cuales se relacionan con la obligación a nivel nacional e
internacional de investigar del Estado. Luego, establecen un consideración relevante: que no sólo
aparece como víctima Guillermo Gabriel Prieto sino Petrona Catalina Izaguirre de Peralta,
querellante en la causa, madre de María Ester Peralta (supuesta madre biológica de Guillermo Prieto,
secuestrada en 1976 por un grupo perteneciente a la Policía Federal Argentina, cuando se hallaba
embarazada de cinco meses)22.
En este punto, es necesario establecer que principio y objetivo se hallan conflicto. Se trata de un
Derecho y un Principios que devienen de la Constitución Nacional los cuales es necesario satisfacer.
Los mismos que se encuentran en la relación antes descripta son: Por parte de Guillermo Prieto,
aduce que la práctica de la medida (esto es la incautación de elementos personales para el análisis de
histocompatibilidad) viola diversos derechos, tales como ser oído por un tribunal competente e
imparcial, preservar, cuestionar o esclarecer su identidad, el de integridad física, el de intimidad, el de
propiedad, el de disponer del propio cuerpo y del patrimonio genético 23. A lo largo de presente dichos

20
Fallo sobre Guillermo Prieto, Voto Mayoritario, Considerando 7’.
21
Fallo sobre Guillermo Prieto, Voto Mayoritario, Considerando 13’. En igual sentido el siguiente Considerando expresa que
bajo tales condiciones se hace necesario encontrar un punto de equilibrio, esto es, determinar de qué manera puede
materializarse el derecho a la verdad sin lesionar los derechos de persona alguna o bien, en su caso, a costa de una mínima
lesión de las garantías de quienes en la especie son víctimas involuntarias de los hechos.
22
Fallo sobre Guillermo Prieto, Voto Mayoritario, Considerando 9’.
23
Fallo sobre Guillermo Prieto, Voto Mayoritario, Considerando 10’.
intereses fueron de alguna manera mencionados bajo los términos “Identidad Personal” o “Intimidad”
(entiéndaselos como sinónimos).
Por otro lado la supuesta familia biológica de Prieto (entre ellos su abuela) pretende conocer la
verdad de los hechos para determinar si, (…) quien se opone a la realización de la prueba de
histocompatibilidad es su nieto, descendiente de su hija desaparecida y, paralelamente, avanzar
además, en la medida de lo posible, en la investigación sobre la desaparición forzada de la misma24. A
lo largo de presente esto fue sintetizado como “búsqueda de la verdad” o “ejercicio del Ius puniendi”
por parte del Estado argentino, siendo objetivos del mismo para la satisfacción de la justicia buscada por
la abuela de Guillermo Prieto.
Con la aplicación de la proporcionalidad en el caso se establecen los límites de los derechos
fundamentales en conflicto junto con los objetivos el Estado, ya que resulta un método adecuado
para establecer si es legítima25 una medida legislativa que –como en el caso- promueve un bien
público (un bien jurídico) en que intervienen los Derechos Fundamentales (asegurando al mismo
tiempo la objetividad en su aplicación).
Así la aplicación del Principio de Proporcionalidad como criterio hermenéutico se apoya en la
directiva de interpretación que establece que se les debe dar los principios y disposiciones
constitucionales la máxima efectividad real posible e interpretarlas como una unidad normativa,
tal como expresa Bernal Pulido.

En cuanto a los sub-principios de la Proporcionalidad: El examen de los sub-principios de la


Proporcionalidad es el proceso metodológico por el cual de alguna manera se construye una
interpretación de las disposiciones Constitucionales relevantes al caso, ya que los criterios que de
interpretación jurídica (la llamada hermenéutica Constitucional) son insuficientes para establecer los
límites en la relación de estos principios constituciones en conflicto. Esta hermenéutica con su métodos
(literal, sistemático, histórico etc) no puede establecer con precisión los límites de los principios
constitucionales en un determinado conflicto26.
Así el principio de proporcionalidad, con sus tres sub-principios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto, ayudarán para establecer si una medida legislativa interviene un

24
Fallo sobre Guillermo Prieto, Voto Mayoritario, Considerando 10’.
25
La legitimidad de la ponderación en el derecho depende de su racionalidad. Cuanto más racional sea la ponderación, más legitima
será la práctica de ponderaciones. La legitimidad de la ponderación en el derecho depende de su racionalidad. Cuanto más racional
sea la ponderación, más legitima será la práctica de ponderaciones.
26
Piénsese en el los casos en análisis en una lectura textual de los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional (que consagran el
Derecho de Emiliano o Guillermo y el objetivo del Estado respectivamente). Dicha lectura (y la consiguiente aplicación del texto de
dichos artículos) no conduciría a una solución del conflicto. Solo es conducente al planteo del conflicto.
derecho fundamental legítimamente, o de un modo excesivo respecto de la satisfacción de un objetivo
del estado.
Respecto de los casos analizados si una intervención que es idónea para cumplir un fin legítimo sería
desproporcionada si este pudiera tener la misma satisfacción con otra que menoscabe en grado menor
los derechos fundamentales (ello se establece en el sub-principio de la necesidad). Lo importante es
establecer que para dar como legítima la medida antes mencionada tiene que ‘aprobar’ el examen
de cada uno de los criterios relativos a los sub-principios que siguen:

- Idoneidad de los medios o adecuación. Para completarse debe establecerse que la medida
legislativa debe tener un fin legítimo y que deber ser objetivamente idónea para fomentar el fin
legítimo u objetivo del Estado (este objetivo está permitido a la vez por la misma Constitución y
satisface un principio constitucional, tal es el de justicia) En ambos fallos siendo el objetivo
del Estado la búsqueda de la verdad en un proceso judicial, se puede decir que esto es
legítimo.
En el fallo sobre Guillermo, y respecto e Derecho Fundamental a la Intimidad, se estableció que
existiendo en la actualidad métodos alternativos a la extracción compulsiva de sangre para obtener la
muestra de material genético, la juez debía preferir la alternativa menos invasiva a la vez que
dependiente de una medida de coerción menos intensiva, como lo son el allanamiento y el secuestro
ordenados de aquellos objetos personales (cepillo de dientes, peine, etc.) que el apelante pretende que no
sean peritados. En este sentido, se realizó una “toma indirecta” de muestras biológicas, sin exigir
colaboración de Guillermo Prieto y sin afectar en una gran medida su recato, dignidad (y mucho menos
su derecho a la intimidad). En los términos de Laura Clerico se puede establecer una relación Medio-
Fin, ya que esta recolección de material biológico fomenta el objetivo del Estado, habiendo sido
ordenada por un juez en el marco de una investigación de una causa.
Respecto del objetivo del Estado. Se agrega además el deber especial de investigar y esclarecer la
verdad histórica que se deriva de la condición de lesa humanidad del delito de desaparición forzada de
personas que constituye el objeto de esta causa, el cual obliga también a los órganos de la
administración de justicia, como parte integrante del Estado, a adoptar todas la medidas conducentes
que prevé el orden jurídico para lograr ese cometido. En este marco, se puede decir que este objetivo se
ve fomentado por la medida adoptada.
En el fallo sobe Emiliano Prieto, hay a la vez una pronunciación en el mismo sentido de la idoneidad
de los fines algunas pocas diferencias; que el Procurador General (Considerando V) establece una
relación directa entre la responsabilidad internacional del Estado argentino y la idoneidad del medio, (la
Ponderación es la misma, pero con diferentes argumentos). De la condición de lesa humanidad del
delito de desaparición forzada de personas deriva el deber del Estado de investigar seriamente y
sancionar a los responsables27. Esta obligación reposa sobre los instrumentos internacionales antes
nombrados. Teniendo en cuenta estas consideraciones, la medida de extracción de sangre del cuerpo de
Emiliano Matías Prieto no sólo es entonces necesaria para determinar su identidad biológica, sino que
resulta también una prueba imprescindible para establecer si nos encontramos ante un hecho de
desaparición forzada de personas28. Se puede apreciar que en dicho fallo también se consideró idóneo el
medio para logar el objetivo del estado (estableciéndose en ambos fallos el análisis concerniente entre
Medios – Fines). La diferencia entre ambos fallos radica que en el fallo sobre Guillermo se consideró
mas idóneo la extracción de material orgánico de sus efectos personales. Sobre este particular se volverá
en el siguiente apartado.

- Necesidad del Medio Empleado: Este sub-Principio dispone que la medida que restrinja un
Derecho Fundamental (en los casos: una lesión al Derecho Fundamental a la Intimidad) debe ser
estrictamente indispensable para satisfacer el objetivo del Estado (derivado del Principio
Constitucional de búsqueda de la Verdad). La medida en ambos casos fue considerada como la
menos gravosa para el Derecho Afectado entre todas las opciones y no existen otras opciones
para satisfacer el objetivo del Estado perseguido.
Es necesario aclarar que en el fallo sobre Guillermo se realiza una valoración análoga al
fallo sobre Emiliano, pero ambas no son idénticas. Es así que –tal como se expresara
anteriormente- en el fallo sobre Emiliano, se consideró como necesaria la medida adoptada,
pese a existir otra menos lesiva (la aplicada en el fallo sobre Guillermo), porque se ligó
directamente la obligación internacional del Estado argentino de investigar y averiguar la verdad
sobre un crimen de lesa humanidad, con una obligación internacional que acarrearía perjuicios
para el Estado, mas halla del mismo fallo. Dicha relación no se verifica en el fallo sobre
Guillermo, en el cual solo se argumenta con Instrumentos Internacionales pero no en relación
directa con el objetivo estatal de búsqueda de la verdad.
En el siguiente apartado, puede apreciarse que en la citas del fallo de Corte se establece en estos
términos la Necesidad de la medida adoptada en cada caso29.

27
Fallo sobre Emiliano Prieto, Dictamen del Procurador, Considerando V.
28
Fallo sobre Emiliano Prieto, Dictamen del Procurador, Considerando V.
29
En este sentido puede establecerse la legitimidad de las medidas adoptadas en uno u otro caso, radica además en la disponibilidad
técnica del Estado para propender a la misma y en el hecho de no significar un costo exorbitante para el mismo. (En cuanto a la
posibilidad técnica esta medida fue posible gracias a la intervención del Banco Nacional de Datos Genéticos).
- Proporcionalidad en Sentido estricto: La Ponderación. Este sub-Principio supone una
valoración entre un derecho fundamental y el objetivo del Estado o fin legislativo (en los casos a
analizar se trata de un objetivo del Estado). Este objetivo origina un menoscabo a un derecho
fundamental, estableciéndose la ponderación para establecer si el beneficio obtenido por dicho
objetivo justifica la intensidad con se menoscaba (o disminuye o lesiona) el derecho antedicho.
En el caso, la persecución de la verdad por parte del Estado, lesiona un derecho fundamental
como es la intimidad (sea de Guillermo o Emiliano Prieto según el caso).
Se estable entonces cuales de los intereses en conflicto de igual jerarquía en abstracto tiene
mayor peso en el concreto. En ambos casos se debe decir que en abstracto, tanto la
Intimidad como la Averiguación de la verdad, tienen un peso alto 30, mientras que en ambos
casos analizados la Intimidad, (con un menoscabo leve) pierde en el conflicto en contra del
objetivo del Estado de Averiguar la verdad (es por ello que la solución del fallo es que
prevalece el objetivo, por sobre el Derecho Fundamental (lesionado levemente en el caso de
Emiliano, y se podría decir que aún menos lesionado en el caso sobre Guillermo).
En ambos casos se puede verificar la relación de que el perjuicio al Derecho Fundamental es
igual en intensidad a la medida en que se favorece con el mismo el objetivo del Estado, por lo
tanto las decisiones en ambos fallos pueden calificarse como legítimas.
En este sentido en el fallo sobre Guillermo entonces, se establece que la solución adoptada (el
secuestro de efectos personales y la toma de material biológico de manera indirecta) resulta
adecuada a los fines indicados (…) puesto que favorece de un modo decisivo la obtención del
resultado pretendido (fomenta el objetivo del Estado), por cuanto aparece como un medio
dotado de absoluta idoneidad para arribar a la verdad material, habida cuenta del elevadísimo
grado de certeza que brinda.(…) Dicha práctica permitirá arribar a la verdad objetiva de los
hechos investigados en esta causa, esto es, determinar si efectivamente Guillermo Gabriel
Prieto es hijo del matrimonio Prieto- Gualtieri o, en su caso, si tiene vínculo biológico con el
núcleo familiar Peralta-Zalazar. Despejada esa (…) incógnita, se consagrará así el derecho a la
verdad y cumpliéndose además la obligación del Estado de proteger a las víctimas e investigar
y perseguir delitos de extrema gravedad (…)31.

30
En este sentido se recurre a un criterio, señalado por Clerico, para determinar un peso en abstracto de ambos ‘intereses’ en
conflicto en ambos casos. En este sentido es necesario mencionar que la existencia de Derechos Fundamentales preferentes unos
sobre otros, equivale a una jerarquización a priori que si bien es útil para establecer el carácter de “fundamental” de esta posición
jurídica, de ningún modo se puede pensar a ello como algo definitivo, ya que una jerarquía inmanente a los Derechos Fundamentales
e inmutable entre los Principios en conflicto, eliminaría cualquier posibilidad e realizar una Ponderación.
31
Fallo sobre Guillermo Prieto, Voto Mayoritario, Considerando 20’.
Conclusiones.
De la comparación de esta decisión legítima de la Corte antes citada, con la decisión tomada en el fallo
sobre Emiliano, se puede deducir una regla de precedencia. Es preciso en este marco formular un
enunciado para indicar que en el caso concreto con estas características, el Derecho Fundamental a la
Intimidad (artículo 19 de la Constitución Nacional) debe ceder frente al Principio Constitucional (que
consagra el objetivo estatal) de la búsqueda de la Verdad (artículo 18 de la Constitución Nacional). En
términos de Alexy, esta regla de precedencia condicionada implica una precisión o matización
interpretativa de las disposiciones relativas al Derecho Fundamental y al Principio en colisión. Esto es
lo que Alexy denomina “ley de colisión”.
Se puede establecer como en el caso sobre Guillermo, se asienta una Regla de Precedencia, en tanto: a
circunstancias análogas (en los dos fallos analizados casi idénticas), es dable aplicar los criterios
asentados en un fallos para la solución de otro, via aplicación de la Proporcionalidad.
Finalmente, se puede apreciar como la Proporcionalidad aportó no solo una valoración objetiva y
alejada de la arbitrariedad para fallar, sino una solución para establecer una jerarquización entre
Principios y Derechos Fundamentales, no librada a la mera casuística, sino a criterios algo mas
uniformes que los existentes.

Mauro Magneschi
DNI 33.326.083