Alegato en contra de la unificación de los regímenes de responsabilidad civil

ALEGATO EN CONTRA DE LA UNIFICACIÓN DE

LOS REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Freddy Escobar Rozas (*)

Luis Miguel Velarde (**)

Revista Latinoamericana de Responsabilidad Civil Nº 1.

Sumario: 1. Introducción. 2. ¿Por qué debería-
mos unificar los regímenes de responsabilidad civil?
3. ¿Cuál es el problema con el razonamiento de los
defensores de la unificación? 3.1. Premisas falsas,
consecuencias absurdas. 3.2. Dilemas innecesarios.
4. ¿Por qué no deberíamos unificar los regímenes
de responsabilidad civil? 4.1. Más bien, menos mal.
4.2. Un mundo infeliz. 4.2.1. Disminución de con-
tratos. 4.2.2. Incremento de accidentes. 5. ¿Por qué
debemos mantener la separación de los regímenes
de Responsabilidad Civil? 6. Conclusiones.

1. Introducción
La responsabilidad civil (monetaria) de-
termina que ciertas personas asuman las
pérdidas sufridas por otras. Los sistemas
legales justifican el traslado de las pérdidas
individuales y grupales con diversas razones
de índole moral y económico1. Todas esas
1

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Derecho (LL.M.) por
Harvard Law School. Profesor en la Facultad de Derecho y en la Escuela de Graduados de
la Pontificia Universidad Católica del Perú.
(**) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor Adjunto de Derechos

Reales y Contratos en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del

Perú.
1 En términos generales, la responsabilidad civil puede ser justificada en cualquiera de las
siguientes razones: (a) necesidad de restaurar situaciones injustamente alteradas (“justicia
correctiva”); (b) necesidad de castigar comportamientos que generan lesiones injustas
(“justicia retributiva”); (c) necesidad de desincentivar actividades socialmente nocivas; (d)
necesidad de difundir el riesgo de actividades socialmente valiosas; y, (e) necesidad de
reparar situaciones injustas. Ver: Coleman, Jules, “Moral Theories of Torts: Their Scope and
Limits: Part I”, en Law and Philosophy. Volumen 1, Número 3, p. 372 y siguientes; Goldberg,
John C.P, “Twentieth Century Tort Theory”, en Georgetown Law Journal, Volumen 91, p.
514 y siguientes; Markel, Dan, “Retributive Damages: A Theory of Punitive Damages as
Intermediate Sanction”, en Cornell Law Review, Volumen 94, pp. 242 y ss.

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 Freddy Escobar Rozas - Luis Miguel Velarde

razones abogan por respuestas legales diferenciadas, de modo

que el referido traslado de pérdidas tenga un alcance en materia
contractual (promesas) y otro distinto en materia extracontrac-
tual (accidentes). En efecto, la falta de entrega del automóvil
prometido no puede merecer la misma respuesta legal que la
Responsabilidad civil contractual y extracontractual. ¿es posible y conveniente unificar ambos regímenes?

muerte o la lesión causada por un accidente de tránsito. Si am-

bos hechos generasen el mismo tipo de indemnización, entonces
se produciría alguno de estos efectos: (a) se incrementarían los
precios de los automóviles, en caso la unificación se dirija hacia
la “zona extracontractual”2; o, (b) se incrementarían las muertes
y las lesiones por accidentes de tránsito, en caso la unificación
se dirija hacia la “zona contractual”3. Evidentemente ninguno de
esos efectos sería moral y económicamente aceptable dado que
el alza del precio de los automóviles incrementaría la demanda
insatisfecha y, por ende, disminuiría las posibilidades de alcan-
zar ciertos niveles de bienestar individual y social; mientras que
el incremento de las muertes y de las lesiones por accidentes de
tránsito generaría mayor dolor y sufrimiento, así como pérdidas
económicas derivadas de la disminución de la productividad
social.

Cierta literatura legal4, basada en la creencia de que el Derecho

ha de ser estudiado y estructurado a imagen de las ciencias natura-
les5, aboga por la unificación de los regímenes de responsabilidad
civil. En las páginas que siguen explicamos por qué la referida
unificación no tiene sentido alguno.

2 La “zona extracontractual” se caracteriza por no limitar el alcance de la indemnización.

3 La “zona contractual” se caracteriza por limitar el alcance de la indemnización a ciertos
daños (fundamentalmente, a los previsibles).
4 López Cabana, Roberto, “La Unificación de la Responsabilidad Civil Contractual y Extracon-
tractual y su concreción en el Proyecto de Código Civil Argentina”, en El Código Civil del
Siglo XXI, Editorial del Congreso de la República, Tomo II, 1era edición, Lima, 2000, p. 1409;
Seminario, Eduardo, “Responsabilidad Civil. Breves Comentarios Acerca de la Propuesta de
Enmienda”, en Código Civil Peruano. Balances y Perspectivas, Tomo II, Universidad de Lima,
1ra edición, Lima, 1995, p. 333; De Ángel, Ricardo, “Reflexiones sobre la Propuesta de
Enmienda de la Comisión de Responsabilidad Civil” en Código Civil Peruano. Balances
y Perspectivas, Tomo II, Universidad de Lima, 1era edición, Lima, 1995, p. 358; Bueres,
Alberto J., Derecho de Daños, Hammurabi, 1ra edición, Buenos Aires, 2001, pp. 445 y ss.;
Espinoza, Juan, Derecho de la Responsabilidad Civil, Gaceta Jurídica, 2da edición, Lima,
2003, pp. 40 y ss.
5 Esta tendencia se origina en la obra de Gottfried Wilhelm Leibniz, que por primera vez
aplicó el modelo geométrico para estructurar el sistema normativo legal. Siglos más tarde
ese modelo fue perfeccionado por los representantes de la escuela pandectista alemana.
Ver: Berkowitz, Roger, The Gift of Science. Leibniz and the Modern Legal Tradition. Harvard
University Press, 1era edición, Cambridge – London, 2005. pp. 17 y ss.

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 Alegato en contra de la unificación de los regímenes de responsabilidad civil

2. ¿Por qué deberíamos unificar los

regímenes de responsabilidad civil?

Existe una desafortunada tendencia que considera que la función

del Derecho no es resolver de la mejor manera posible las inevita-
bles interferencias que producen las actividades de las personas6
sino simplemente crear un conjunto de preceptos armoniosos entre
sí por obra de la lógica formal. A esa tendencia se le suma otra,
igualmente desafortunada, que considera que la argumentación
legal supone, en lugar de sopesar los distintos intereses individuales
y grupales en juego, construir argumentos circulares basados en
premisas cuya bondad no se discute7. De las entrañas de ambas
tendencias nacen dos argumentos que abogan por la unificación

Revista Latinoamericana de Responsabilidad Civil Nº 1.

de los regímenes de responsabilidad civil.

El primer argumento se basa en la premisa de que las funciones

de la responsabilidad civil son las mismas tanto en materia con-
tractual como en materia extracontractual, en la medida en que
dicha responsabilidad sería un elemento complementario tanto a
la obligación de ejecutar las prestaciones contractuales como al
deber general de no causar daños. De la creencia de la existencia
de unicidad de funciones de la responsabilidad civil se deriva la
conclusión de que la indemnización contractual y la indemnización
extracontractual han de tener el mismo alcance8. Veamos, en pala-
bras de Fernández Cruz, cómo se desarrolla el argumento:

6 El sistema legal no puede impedir que las interferencias diarias produzcan tragedias, ni
puede eliminar sus consecuencias. Si una persona ocasiona un accidente y por efecto del
mismo otra persona pierde la vida, la respuesta del sistema legal, sea cual sea, dejará dolor.
Si el causante es enviado a prisión y condenado a pagar una indemnización, la familia de la
víctima mitigará su dolor; pero el causante y su familia empezarán a padecer el propio. Si,
por el contrario, el causante permanece impune, él y su familia podrán sentir alivio; pero
la familia del causante exacerbará el suyo. Un buen sistema legal es aquel que, dentro de
las enormes limitaciones que existen para enfrentar las consecuencias de los accidentes,
simplemente trata de mitigar del mejor modo posible las tragedias.
7 El siguiente texto es un ejemplo representativo de esta tendencia: “a poco de examinar
la distinción (si se quiere, de fondo) entre ambos tipos de responsabilidad, observo que es
artificiosa y confusa, por cuanto, como bien se señala, “el deber genérico del neminen laedere
probablemente es un modo de espejismo que, por mucho tiempo, ha ilusionado y continúa
ilusionando a los juristas. Este deber genérico no es, en realidad, más que la síntesis de todos
los deberes específicos impuestos a cada uno con respecto a los demás sujetos. El aliquem
laedere es paralizado por el sou iure uti en la fórmula elemental: qui iure suo utitur neminem
laedit. Y el deber genérico de usar el propio derecho, vale decir, de no actuar más allá del
propio derecho, es una fórmula vana en tanto no se determine cuál sea el propio derecho y
cuál sea el derecho ajeno. Por consiguiente, no se puede decidir que un acto aliquem laedit,
si no se establece que quien lo cumple, lo hace iure suo non utitur, y no se puede establecer
esto sin establecer si se tiene o no, una obligación de abstención.”. Ver: Espinoza, Juan, Op.
Cit. pp. 47 y 48. ¿Tiene esto algún sentido?
8 En tal sentido: Fernández Cruz, Gastón, “Los Supuestos Dogmáticos de la Responsabilidad
Contractual: la División de Sistemas y la Previsibilidad”, en Derecho Civil Patrimonial,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1ra edición, Lima, 1997,
p. 263.

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 Freddy Escobar Rozas - Luis Miguel Velarde

“(…) en un anterior trabajo hemos sustentado nuestra posición sobre

la unificación de los sistemas de responsabilidad civil, sobre la base de
reconocerle a la responsabilidad civil toda, funciones comunes. Pero
estas funciones, comunes por encima de cualquier diferenciación de sis-
temas, reposarían siempre en un argumento sostenido hoy en la doctrina
contemporánea como fundamental para negar la existencia «per se» de
Responsabilidad civil contractual y extracontractual. ¿es posible y conveniente unificar ambos regímenes?

sistemas de responsabilidad: la concepción de la responsabilidad como

noción complementaria de una mayor denominada obligación, entendida
ésta como estructura compleja, caracterizada por la existencia de una
serie de deberes accesorios, coordinados al deber central (…)”.9
“Si, en cambio, inicialmente se debía realizar una conducta no pa-
trimonial (cumplimiento del deber jurídico general de no causar daño
a nadie), el incumplimiento de este deber por un sujeto específico,
determina que éste deba realizar una conducta esta vez de contenido
patrimonial, determinado por el costo económico del daño que debe
indemnizar (…) Visto pues, desde la óptica del deudor, lo anteriormente
dicho significa que su inicial Deber Jurídico General No Patrimonial,
se transforma en una Obligación, dada precisamente la patrimonialidad
que representa para el deudor la prestación indemnizatoria que está lla-
mado a realizar para satisfacer el interés lesionado del acreedor”10.
El segundo argumento se basa en la idea de que la división de
estos regímenes es injusta, pues mientras uno de ellos cubre de
manera limitada los daños indemnizables, el otro lo hace de manera
ilimitada, lo que resultaría injusto para las víctimas de los mismos
daños. Veamos, otra vez en palabras de Fernández Cruz, cómo se
desarrolla el argumento:
“Nunca hemos encontrado justificativo que explique el por qué, de
un mismo hecho dañoso, que puede generar un mismo tipo de daño,
puedan aplicarse regímenes de responsabilidad distintos, con cober-
tura de daños distintos. Si de un accidente automovilístico (…) sale
expedido un pasajero del vehículo que lo transporta u otro sujeto,
que espera el vehículo para abordarlo, es arrollado por el mismo,
sufriendo ambos tipos de lesiones iguales, no vemos razón alguna
que justifique en un caso limitar el resarcimiento a los daños directos,
inmediatos y previsibles (…)”11.

3. ¿Cuál es el problema con el

RAZONAMIENTO de los defensores
de la unificación?
3.1. Premisas falsas, consecuencias absurdas
El primer argumento a favor de la unificación de los regímenes
de responsabilidad civil es erróneo por varias razones.

9 Fernández Cruz, Gastón, Op. cit., pp. 262 y 263.

10 Fernández Cruz, Gastón, Op. cit., p. 265.
11 Fernández Cruz, Gastón, Op. cit.., pp. 262 y 263.

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 Alegato en contra de la unificación de los regímenes de responsabilidad civil

En primer lugar, no es verdad que la responsabilidad civil tenga

“funciones comunes”. En efecto, si se presta atención a lo que las
leyes establecen, se notará que la responsabilidad civil es empleada
para satisfacer diversas finalidades que a veces se complementan
y a veces se oponen. En efecto, el legislador –de manera consciente
o inconsciente– emplea la responsabilidad civil para satisfacer una
exigencia basada en la idea de justicia correctiva (restauración de
situaciones injustamente alteradas), para desincentivar conductas
especialmente nocivas, para distribuir el riesgo de actividades
socialmente valiosas o para alcanzar otras finalidades. Si la res-
ponsabilidad civil no tuviera funciones diversas y opuestas12, sería
imposible explicar (a) por qué razón las indemnizaciones son a
veces compensatorias, a veces sub-compensatorias y a veces súper-
compensatorias13; (b) por qué razón las indemnizaciones cubren
daños inconmensurables (dolor, sufrimiento, etc.)14 o daños que ni

Revista Latinoamericana de Responsabilidad Civil Nº 1.

han sido provocados por los responsables ni han sido inflingidos a
los receptores del pago monetario (reparaciones por desapariciones
forzadas, por injusticias históricas, etc.)15; o, (c) por qué razón la

12 Si uno toma en consideración la necesidad de desincentivar conductas especialmente

nocivas con baja probabilidad de detección, la aplicación de indemnizaciones súper-
compensatorias constituye la vía apropiada para lograr tal fin; de otro modo, el efecto
desincentivador no se logra. Ver: Polinski, Mitchell y Steven Shavell, “Punitive Damages:
An Economic Analysis”, en Harvard Law Review, Volumen 111, Número 4, pp. 870 y ss.
No obstante, si uno introduce la variable de la justicia correctiva (que exige correlatividad
entre la lesión y el remedio), la aplicación de indemnizaciones súper-compensatorias
resulta vetada. Ver: Weinrib, Ernest J, “Restitutionary Damages as Corrective Justice”, en
Theoretical Inquiries in Law, Volumen 1, Número 1, pp. 2 y ss; Sunstein, Cass, David Schkade
y Daniel Kahneman, “Do People Want Optimal Deterrence”, en The Journal of Legal Studies,
Número 29, pp. 237 y ss. Por consiguiente, no es posible que la indemnización satisfaga
al mismo tiempo diversas funciones.
13 Las indemnizaciones son compensatorias cuando representan el monto del daño efectiva-
mente ocasionado, son sub-compensatorias cuando representan un monto menor al del
daño efectivamente causado y son súper-compensatorias cuando representan un monto
mayor al del daño efectivamente causado. La indemnización por despido arbitrario (Art.
38 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral) puede ser
compensatoria, sub-compensatoria o súper-compensatoria dependiendo de (a) si el trabaja-
dor despedido encuentra un empleo sustituto; (b) en qué momento lo encuentra; y, (c) bajo
qué condiciones remunerativas. La devolución de las ganancias obtenidas en contravención
del deber de no emplear información privilegiada (Art. 44 del Texto Único Ordenado de la
Ley de Mercado de Valores) también puede ser compensatoria, sub-compensatoria o súper-
compensatoria dependiendo de cuál haya sido el daño ocasionado al emisor o al patrimonio
administrado por sociedades administradoras de fondos mutuos o fondos de inversión. El
empleo de indemnizaciones compensatorias, sub-compensatorias y súper-compensatorias
es ancestral: las reglas 235, 95, 265 y 202 del Código de Hamurabi así lo prueban.
14 “At least in the context of damages for personal injury, compensation is a contested concept.
Noncommodified conceptions are committed to incommensurability. Commodified concep-
tions are committed to commensurability. These conflicting conceptions coexist within our
legal practice and discourse. Once we recognize the conflict, we can gain better insight into
the debate about compensation for pain and suffering. We can also understand the impor-
tance of incommensurability for thinking about corrective justice (…)”. Ver: Radin, Margaret,
“Compensation and Commensurability”, en Duke Law Journal, Número 56, p. 86.
15 “First, whereas an ordinary legal remedy typically effects a transfer from an identified
individual wrongdoer to an identified individual victim of the wrong, we will say that a
reparations scheme typically relaxes one condition or the other, or both. A reparations
scheme might, for example, effect a transfer from taxpayers to identified individual victims,
as in the case of Japanese American reparations. It might effect a transfer from identified

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 Freddy Escobar Rozas - Luis Miguel Velarde

ley obliga a los incapaces a pagar indemnizaciones en nombre de

la “equidad”16.

En segundo lugar, no es verdad que la responsabilidad sea com-

plementaria al deber o a la obligación: la existencia de supuestos
Responsabilidad civil contractual y extracontractual. ¿es posible y conveniente unificar ambos regímenes?

en los que se presenta una disociación entre deuda y responsabili-

dad (p.e. garantía en respaldo del cumplimiento de una obligación
ajena) así lo prueba17.

En tercer lugar, no es verdad, por lo menos para el caso peruano,

que exista un deber general de no causar daño a los demás18. En
efecto, si bien los artículos 1969 y 1970 del Código Civil establecen
que quien causa un daño a otro debe pagar una indemnización, el
artículo 1971 de dicho código establece que quien causa un daño
a otro no debe pagar indemnización alguna si es que actúa en
ejercicio regular de un derecho, en legítima defensa o en estado
de necesidad.

¿Por qué se infiere la existencia de un deber general de no causar

daño del contenido de los artículos 1969 y 1970 del Código Civil?
¿Por qué no se infiere más bien un derecho general a causar daños
del contenido del artículo 1971 del Código Civil?

wrongdoers to a group or institution that serves as a stand-in for deceased or unidentifi-

able victims, as when compensatory payments are made to Jewish charities or the State of
Israel as representatives of deceased victims of the Holocaust. It might even relaxes both
constrains, as in proposals for living taxpayers to pay money to living African American
based on the harms inflicted by dead people (…) on dead people (…) Second, we will say that
reparations scheme are justified on the basis of backward-looking reasons –remediation of,
or compensation for, past injustices– rather than on the basis of forward-looking reasons
–increasing utility, deterring future wrongdoing, or promoting distributive justice.”. Ver:
Posner, Eric y Adrian Vermeule, “Reparations for Slavery and Other Historical Injustices”,
en Columbia Law Review, Volumen 110, pp. 691 y 692.
16 En nuestro régimen extracontractual, los incapaces sin discernimiento son obligados a
pagar una “indemnización equitativa” a la víctima en caso que esta última no haya podido
obtener una reparación del representante legal de dichos incapaces.
17 Sobre cómo el débito y la responsabilidad no son necesariamente complementarios, ver:
Escobar, Freddy, “El Debito y la Responsabilidad en la Estructura de la Obligación: Historia
de una Confusión”, en Derecho & Sociedad, Número 15, pp. 119 y ss.
18 El Derecho romano no conoció un principio general de resarcir los daños causados a los
demás. En efecto, las acciones por responsabilidad extracontractual solo procedían cuando
los daños obedecían a las tipificaciones de injuria, furtum y lex Aquilia. El principio en
cuestión fue obra de los naturalistas de los siglos XVII y XVIII; en especial, de Grotius y
de Domat. La influencia de estos pensadores se trasladó pronto al plano positivo. Así, la
Ley General de Tierra de Prusia y el Código Civil General de Austria adoptaron reglas que
establecían que aquel que causaba un daño a otro por dolo o culpa, tenía que pagar a este
último una indemnización compensatoria. El B.G.B., sin embargo, mantuvo la tendencia
romana, rechazando de modo consciente la existencia de un principio general de resarcir
los daños causados a los demás y, en consecuencia, otorgando pretensiones indemnizato-
rias solo a quienes sufran cierto tipo de daños. Los sistemas basados en el Common Law
también mantuvieron la tendencia romana de reconocer derechos indemnizatorios solo
en ciertos casos. Ver: Zweigert, Honrad y Heinz Kötz, Comparative Law, Clarendon Press,
3era edición, Oxford, 1998, pp. 597 y 598. Si el principio general de resarcir los daños
causados a los demás no es pacíficamente aceptado en Derecho comparado, ¿lo será la
idea de que existe un deber general de no causar daños a los demás?

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 Alegato en contra de la unificación de los regímenes de responsabilidad civil

Como es evidente, el contenido de los artículos 1969 y 1970

del Código Civil (existe responsabilidad) se opone al contenido del
artículo 1971 de dicho código (no existe responsabilidad). Desde
una perspectiva lógica, no existe razón alguna para preferir el con-
tenido de los dos primeros artículos frente al contenido del tercer
artículo. En consecuencia, no es lógicamente admisible inferir la
existencia de un deber general de no causar daños.

Si prescindimos de la lógica y prestamos atención a lo que ocu-

rre en la vida diaria, concluiremos que si tenemos que emplear la
dicotomía “regla-excepción”, la regla está constituida por el derecho
a dañar y la excepción por el deber de no causar daños.

En efecto, todos los días realizamos actos que imponen costos

Revista Latinoamericana de Responsabilidad Civil Nº 1.

a los demás, que privan de oportunidades a los demás, que inter-
fieren con las actividades de los demás. Cuando manejamos nues-
tros automóviles y congestionamos las vías, imponemos costos a
quienes quieren desplazarse por la ciudad. Cuando ganamos un
concurso para asesorar a un cliente, privamos de oportunidades
provechosas a nuestros competidores. Cuando decidimos dejar de
arriesgar nuestro capital y liquidar un negocio, afectamos de una u
otra forma el modo de vida de nuestros proveedores, trabajadores
y clientes. No obstante ello, no somos legalmente responsables por
todos estos daños.

Como indica Mackie,

“La conclusión general que debe subrayarse, sin embargo, es la de
que no necesitamos un principio de no interferencia supuestamente
autoevidente, sino principios de interferencia legítima (…) Las li-
bertades entran en conflicto unas con otras, y casi cualquier política
puede caracterizarse como defensa, directa o indirecta, de algún tipo
de libertad. Lo que necesitamos, por tanto, no es una defensa general
de la libertad, sino una asignación de libertad entre demandas rivales
concretas”19.
Imaginemos, sin embargo, que sí existe un deber general de
no causar daño a los demás y que ese deber constituye la regla
general ¿Sería esto suficiente para concluir que la indemnización
contractual y la indemnización extracontractual han de tener los
mismos alcances? ¡En absoluto!

Como veremos más adelante, existen razones económicas y

morales para mantener la separación de regímenes, sobre todo en
lo concerniente al alcance de las indemnizaciones.

19 Mackie, John L., Etica, Gedisa Editorial, traducción de Tomás Fernández, 1era edición, Bar-
celona, 2000, p. 207.

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 Freddy Escobar Rozas - Luis Miguel Velarde

3.2. Dilemas innecesarios

Cuando un Estado desea tratar de evitar que se produzcan
ciertos daños, aquél puede emplear un esquema de regulación ex
ante o un esquema de regulación ex post. El primero supone actuar
antes de que el daño se presente, mientras que el segundo supone
Responsabilidad civil contractual y extracontractual. ¿es posible y conveniente unificar ambos regímenes?

actuar después de que el daño se presente. El primero obliga a

ciertas agencias del Estado a realizar un conjunto de actividades
de control antes de que se realice la actividad. El segundo obliga
a las cortes del Estado a determinar si las pérdidas deben ser in-
ternalizadas por un sujeto distinto de la víctima, a través del pago
de una indemnización.

La decisión de cuándo emplear uno u otro esquema depende de

una serie de variables. Por ejemplo, si se toma en consideración la
variable del costo, tiene sentido emplear el sistema ex post, pues
mientras el sistema ex ante demanda la intervención estatal respec-
to de todo el universo de actividades sujeto a la regla, el sistema
ex post demanda la intervención estatal solo respecto de una parte
de dicho universo: aquella en la que se ha producido un daño. En
cambio, si se toma en consideración la variable de la internalización
efectiva de las pérdidas, entonces tiene sentido emplear un sistema
ex ante, pues mientras el sistema ex post presenta fallas cuando el
causante (o responsable) del daño no tiene patrimonio suficiente
para pagar la indemnización, el sistema ex ante no presenta tales
fallas en tanto impide la realización de la actividad cuando el ti-
tular no cuenta, entre otras cosas, con patrimonio suficiente para
internalizar las pérdidas que ocasione20.

En la vida real, los sistemas ex ante y ex post operan a veces de

modo separado y a veces de modo complementario21. Esto último
ocurre cuando el objeto de regulación está constituido por activi-
dades especialmente peligrosas.

Como es evidente, la responsabilidad civil pertenece al mundo

de regulación ex post. Esto no significa, sin embargo, que dicha
responsabilidad tenga monopolio sobre alguna actividad especial-
mente peligrosa. Si es que nos parece injusto que el pasajero y el

20 Shavell, Steven, Foundations of Economic Analisis of Law, The Belknap Press of Harvard
University Press, 1era edición, Cambridge – London, 2004, pp. 285 y ss; Kern, Christoph,
“Private Law Enforcement versus Public Law Enforcement”, en Zeitschrift für Zivilprozess
International, Número 12, pp. 357 y 358.
21 De igual modo, las reglas de propiedad, responsabilidad e inalienabilidad suelen operar
de modo complementario. Así, por ejemplo, en diversas industrias reguladas los agentes
están autorizados a operar y a causar daños hasta cierto nivel con la condición de que los
remedien (regla de responsabilidad). Si esos agentes ocasionan daños por encima del nivel
autorizado, la agencia reguladora impide que la actividad continúe (regla de propiedad).
Ver: Levmore, Saul, “Unifying Remedies: Property Rules, Liability Rules and Startling Rules”,
en The Yale Law Journal, Volumen 106, pp. 2149 y ss.

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 Alegato en contra de la unificación de los regímenes de responsabilidad civil

transeúnte reciban indemnizaciones distintas por el mismo daño,

entonces podemos sujetar a la actividad de transporte público a
un régimen regulatorio ex ante que contemple, además de contro-
les que reduzcan la posibilidad de que se produzcan accidentes,
derechos similares, garantizados por seguros obligatorios, para
todas las víctimas de los accidentes causados por el conductor
del vehículo.

El hecho que exista una situación particular que reclame un trato

similar para las víctimas de un daño específico no justifica, pues,
que la separación de regímenes de responsabilidad deba cesar.

4. Argumentos para mantener

la separación de los regímenes de

Revista Latinoamericana de Responsabilidad Civil Nº 1.

responsabilidad civil.
4.1. Más bien, menos mal (más contratos, menos
accidentes)
Los contratos son valiosos por muchas razones. En efecto, en
primer lugar, los contratos afirman la dignidad del ser humano22,
al dotar de efectos legales a las decisiones que los individuos to-
man sobre sus bienes y sus acciones futuras23. En segundo lugar,
los contratos profundizan el esquema de división del trabajo,
acentuando de este modo la innovación productiva y comercial24.
En tercer lugar, los contratos permiten que los recursos escasos

22 Los seres humanos tenemos concepciones diferentes acerca de lo que es bueno o malo
para nosotros mismos y, en consecuencia, acerca de lo que constituye el fin último de
nuestras vidas. En una sociedad libre, la dignidad individual preserva la capacidad de elegir,
entre diversas concepciones en competencia, el fin último de la existencia personal. Los
contratos permiten que las personas adquieran los recursos que necesitan para intentar
alcanzar sus propias metas y, por tanto, para materializar sus propias concepciones acerca
del sentido de sus vidas. Ver: Rawls, Jhon, Justice as Fairness. A Restatement. The Belknap
Press of Harvard University Press, 1era edición, Cambridge – London, 2001, p. 19.
23 Los contratos crean y transfieren derechos sobre los recursos; esto es, sobre las cosas y
las acciones que poseen valor para las personas. En términos de eficacia, los contratos
generan titularidades legales tanto sobre las cosas como sobre las acciones futuras de las
partes contratantes. Para una explicación detallada del contrato como generador de titu-
laridades sobre recursos: Gold, Andrew, “A Property Theory of Contract”, en Northwestern
University Law Review, Volumen 103, Número 1. 2009. pp. 13 – 63.
24 La división del trabajo genera bienestar social en la medida en que incrementa la produc-
ción de recursos valiosos a menores costos incrementales. Este efecto es logrado debido
a que la división del trabajo permite a los individuos elegir el desarrollo de una u otra
actividad en función a sus aptitudes y competencias. La repartición de tareas en función
de las aptitudes y competencias permite, a su vez, incrementar la eficiencia del proceso
productivo por dos razones. Primero, porque en términos comparativos los más talentosos
para una labor específica realizan dicha labor de mejor modo y en menor tiempo: María
Callas, Michael Jordan y Gary Becker son, en sus respectivos campos, un claro ejemplo
de esto. Segundo, porque los menos talentosos para una labor específica no tienen que
invertir en exceso a efectos de estar en condiciones para realizar dicha labor: acudir a un
médico es menos costoso y más productivo que estudiar medicina con el propósito de
poder estar en condiciones de tratar los males propios. Ver: Hardin, Rusell, How Do You
Know?, Princeton University Press., 1era edición, Princeton – Oxford, 2009. p. 14.

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 Freddy Escobar Rozas - Luis Miguel Velarde

sean adquiridos por quienes más los valoran (en un momento de-
terminado) y, por tanto, sean empleados en sus usos alternativos
más eficientes25.

Por los diversos beneficios que proporciona la contratación

Responsabilidad civil contractual y extracontractual. ¿es posible y conveniente unificar ambos regímenes?

privada, el Estado tiene la obligación de incentivar el proceso de

contratación, reduciendo sus costos.

Los accidentes, por el contrario, son perjudiciales para las

personas y para la sociedad en general, pues no solo producen
muertes, lesiones, destrucción de recursos, sino también pérdida
de producción social e incremento de los costos administrativos
del Estado (policía, cortes, etc.).

Por los diversos efectos nocivos que generan, el Estado tiene la

obligación de desincentivar la creación del riesgo de accidentes,
obligando a los causantes a internalizar la totalidad del costo social
que aquellos generan.

4.2. Un mundo infeliz

¿Qué ocurriría si unificamos los regímenes de responsabilidad civil?
Imaginemos primero que decidimos unificar los regímenes de respon-
sabilidad civil hacia la zona extracontractual. Imaginemos después
que decidimos unificar los regímenes de responsabilidad civil hacia
la zona contractual. Esto es lo que ocurriría en ambos escenarios.

4.2.1. Disminución de contratos

A sabe que normalmente incumple cierto número de contratos
en el año (100) debido a fallas en la cadena de comercialización
de insumos, imprevistos u otros factores. A sabe también (por
estadística) que los daños que ordinariamente sufren sus usuarios
ascienden a 1000. Por tanto, A contempla este monto dentro de
sus costos operativos anuales (en tanto que A responde de manera
objetiva en materia de relaciones de consumo).

¿Qué ocurre si la ley obliga a indemnizar todos los daños que

los usuarios sufran como consecuencia del incumplimiento de sus
proveedores?

Bajo ese escenario, A pagará indemnizaciones por un monto

superior a 1000, pues en el universo de usuarios afectados por sus
incumplimientos habrán algunos que sufran daños extraordinarios,
esto es, daños inusuales, poco comunes. Como consecuencia de
25 Kronman, Anthony T. y Richard A. Posner, The Economics of Contract Law, Little, Brown
and Company, 1era edición, Boston – Toronto, 1978, p. 2; Friedman, David, Law’s Order.
Princeton University Press, 1era edición, Princeton – Oxford, 2000. pp. 150 y ss.

72
 Alegato en contra de la unificación de los regímenes de responsabilidad civil

la nueva regla, probablemente A pagará indemnizaciones por un

monto de 5000.

Evidentemente, A considerará los 5000 como parte de sus cos-

tos de producción. En consecuencia, el precio que cobra A por sus
servicios se incrementará. Si tuviese información perfecta, A podría
trasladar los mayores costos de producción a los usuarios que se
benefician con la regla de responsabilidad ilimitada: los que sufren
daños extraordinarios.

Lamentablemente, la información no es perfecta. Esto significa

que A trasladará (vía precio) el aumento en sus costos de producción
(4000) a todos sus usuarios. Como consecuencia de ello, algunos
usuarios dejarán de acceder a los servicios de A, pues siempre que el

Revista Latinoamericana de Responsabilidad Civil Nº 1.

precio de un bien o servicio se incrementa, algún usuario, por efecto
de las restricciones presupuestales, deja de estar en condiciones
de adquirir ese bien o servicio. Los que resisten el incremento de
precio pagarán una mayor cantidad por una protección legal que
no necesitan.

En efecto, el grupo de usuarios afectados por los incumplimien-

tos de A se subdivide en dos: (i) los que sufren daños ordinarios,
usuales, comunes; y, (ii) los que sufren daños extraordinarios,
inusuales, poco comunes. Por definición, el primer subgrupo es
mucho más numeroso. No necesitamos explicar porqué.

La regla de responsabilidad limitada protege al primer grupo,

pero desprotege al segundo grupo. La regla de responsabilidad
ilimitada, por su parte, protege al segundo grupo y resulta indife-
rente para el primer grupo. Si la regla de responsabilidad ilimitada
tuviese costo cero, entonces sería óptimo asumirla (en términos
de Pareto: nadie empeoraría y al menos algunos mejorarían). Sin
embargo, la regla de responsabilidad ilimitada cuesta, y mucho.
Por imperfecciones en la información, el mayor costo de la regla
en cuestión es trasladado a todos los usuarios. Como consecuencia
de ello, el grupo mayoritario termina pagando por una protección
que no necesita. Por lo tanto, la adopción de la regla de respon-
sabilidad ilimitada es ineficiente en la medida en que sus costos
son notoriamente superiores a sus beneficios. Del universo inicial
de 100 usuarios, solo 95 siguen accediendo al recurso; del nuevo
universo de usuarios, solo 3 necesitan cobertura contra daños ex-
traordinarios, por lo que 92 usuarios terminan pagando un subsidio
que beneficia a unos pocos26.

26 Bebchuk, Lucian y Steven Shavell, “Reconsidering Contractual Liability and the Incentive to
Reveal Information” en Stanford Law Review, Volumen 51, p. 1616.

73
 Freddy Escobar Rozas - Luis Miguel Velarde

Es posible argumentar que la regla en cuestión (responsabilidad

ilimitada) no será ineficiente si es que el mayor costo que ella trae
consigo no es trasladado por el proveedor a los usuarios a través
del precio. El problema con este argumento es que no funciona en
la realidad: si pretendemos forzar al proveedor a asumir el mayor
Responsabilidad civil contractual y extracontractual. ¿es posible y conveniente unificar ambos regímenes?

costo de la regla de responsabilidad ilimitada, aquél puede pensar

que es mejor dejar de producir los bienes y servicios, e invertir su
capital en otra cosa. ¿El resultado? Escasez.

Estos efectos, sin embargo, no son los únicos efectos nocivos

que producirá una regla de la responsabilidad ilimitada.

Imaginemos que A es propietario del recurso X y valora ese

recurso en 100. Imaginemos también que B valora el recurso X en
150. Bajo este supuesto, A estará dispuesto a vender el recurso X
a cualquier precio por encima de 100, mientras que B estará dis-
puesto a comprar el referido recurso a cualquier precio por debajo
de 150. Si A y B celebran un contrato y cumplen sus obligaciones,
ambos estarán notoriamente mejor que antes, en tanto que cada
uno tendrá en sus manos el recurso que más valora (A valora más
el precio, digamos 110, y B valora más el recurso). La sociedad, por
otro lado, también estará mejor, pues la mejoría de los integrantes
del conjunto supone la mejoría del conjunto.

Para que los agentes lleguen a celebrar transacciones mutua-

mente beneficiosas los costos de transacción no deben ser sig-
nificativos. En palabras de Coase27, los costos de transacción son
aquellos que se generan por el hecho de hacer funcionar el sistema
de mercado. En términos específicos, tales costos se descomponen
en tres: (i) costos de acceder a la información relevante; (ii) costos
de negociar y celebrar los contratos; y, (iii) costos de hacer cumplir
los contratos.

Volvamos a nuestro ejemplo para notar cómo los costos de

transacción significativos resultan nocivos para el mercado. Ima-
ginemos que B tiene que soportar costos de transacción por 30
(debe invertir dinero para encontrar al propietario del recurso X). En
este caso, A seguirá dispuesto a vender el recurso X por cualquier
precio por encima de 100, pero B sólo estará dispuesto a comprar
ese recurso por un precio que no exceda 119 (150 – 130 = 120). En
este escenario, aun existen posibilidades para que la transacción
se realice. ¿Pero qué ocurrirá si A debe también incurrir en costos
de transacción por 30? En tal supuesto, es obvio que la transacción
no se realizará, pues A sólo estará dispuesto a vender el recurso

27 Coase, Ronald H. “The Problem of Social Cost”, en The Journal of Law and Economics.
Volumen III, pp. 15 y ss.

74
 Alegato en contra de la unificación de los regímenes de responsabilidad civil

X por un precio mínimo de 131 (100 + 30 = 130), mientras que B

sólo estará dispuesto a comprar ese recurso por un precio que no
exceda 119. Los altos costos de transacción habrán frustrado la
realización de una transacción mutuamente beneficiosa.

Las personas físicas tienen aversión al riesgo28. Esto significa

que aquéllas prefieren ganancias ciertas aunque pequeñas frente
a ganancias inciertas aunque grandes. También significa que su
odio hacia las pérdidas es mucho más fuerte que su gusto por
ganancias equivalentes29.

Si las personas son conscientes de la existencia de una regla

que imponga responsabilidad ilimitada en materia contractual,
aquéllas, por temor a la incertidumbre, dejarán de celebrar con-

Revista Latinoamericana de Responsabilidad Civil Nº 1.

tratos o tratarán de negociar la inclusión de reglas que limiten la
responsabilidad contractual. Si ocurre lo primero, las personas y,
por tanto, la sociedad en general desaprovecharán oportunidades
para incrementar su nivel de bienestar general, lo que en un con-
texto de escasez no sólo es ineficiente sino también inmoral. Si
ocurre lo segundo, algunas personas lograrán un acuerdo sobre la
regla de responsabilidad, mientras que otras no lograrán tal cosa.
En ambos casos, sin embargo, se genera una situación de inefi-
ciencia, pues o se pierde la oportunidad de realizar transacciones
mutuamente beneficiosas o se asume un costo más alto por realizar
dichas transacciones.

En consecuencia, si en sede contractual estuviese vigente una

regla de responsabilidad ilimitada, la sociedad perdería contratos,
sea porque algunas personas no podrían pagar los mayores precios
de los bienes y servicios, sea porque algunas personas preferían
no contratar debido a su aversión al riesgo, sea porque algunas
personas no podrían asumir los mayores costos de transacción
que exigiría la negociación de una regla diferente.

4.2.2. Incremento de accidentes

Imaginemos que si A decide explotar una concesión minera,
A obtendrá ingresos por 80. Imaginemos además que si A decide
realizar la referida actividad, A tendrá que asumir costos operati-
vos por 20. Finalmente, imaginemos que A sabe de antemano que
la explotación de la concesión minera ocasionará daños a terceros
por 100. ¿Explotará A la concesión minera? Depende. Si el sistema
legal obliga a internalizar el 100% del daño ocasionado, A realizará

28 Tversky, Amos y Daniel Kahneman, “The Framing of Decisions and the Psychology of Choice”
en Science, Volumen 211, pp. 453 a 458.
29 Thaler, Richard A. y Cass S. Sunstein, Nudge. Improving Decisions about Health, Wealth, and
Happiness, Penguin Books, 1era edición, New York, 2009, pp. 33 y 34.

75
 Freddy Escobar Rozas - Luis Miguel Velarde

un análisis de la probabilidad de que las agencias estatales identi-

fiquen los daños que su actividad genera. Si A llega a la conclusión
de que las agencias estatales detectarán con toda seguridad el daño
ocasionado, entonces A no explotará la concesión minera, pues el
costo total de dicha actividad será mayor al retorno.
Responsabilidad civil contractual y extracontractual. ¿es posible y conveniente unificar ambos regímenes?

Ahora bien, ¿qué pasaría si las agencias estatales no detectasen

siempre los daños causados por actividades como la descrita? ¿O
qué pasaría si el sistema legal no obligase a reparar todos los daños
efectivamente ocasionados sino solo aquellos previsibles?

En el primer caso, con base a la información disponible en el

mercado, A calculará la probabilidad de que los daños que ocasio-
naría sean detectados por las agencias estatales. Imaginemos que A
llega a la conclusión de que existe 40% de probabilidad de que las
agencias estatales detecten los referidos daños. En este contexto,
A comparará las ganancias fijas de la explotación de la concesión
minera (80 – 20) con la indemnización esperada (40% x 100)30.
Habida cuenta que en este escenario las referidas ganancias (60)
superan al pasivo legal esperado (40)31, A explotará la concesión
minera, a pesar de que esto no es eficiente en la medida en que los
beneficios sociales de la actividad (80) son menores a los costos
sociales que aquélla impone (100)32.

En el segundo caso ocurrirá algo similar. En efecto, si A sabe

que solo tendrá que indemnizar por los daños previsibles que oca-
sione, A explotará la concesión minera en la medida en que pueda
emplear tecnología menos costosa y, por consiguiente, menos
segura. Imaginemos que la tecnología que A regularmente emplea
no solo permite estimar la totalidad de los daños causados por la
actividad sino que además permite reducir al máximo posible el
alcance de tales daños. Imaginemos además que existe una tecno-
logía alternativa mucho menos costosa, pero mucho menos segura
en el sentido de que no solo no permite estimar la totalidad de
los daños causados por la actividad sino que además no permite
30 En teoría económica, teoría de juegos y teoría de las decisiones, el resultado esperado es una
función de la magnitud de lo que uno espera recibir como consecuencia de una situación
determinada y la probabilidad de que ocurra dicha situación. Gracias a esta función es
posible comparar y elegir entre opciones que involucran, en todo o en parte, situaciones
de incertidumbre. Ver: Becker, Gary S. Economic Theory, Aldin Transaction, 2da edición,
New Brunswick – London, 2008, pp. 58 y 59.
31 Por razones de simplicidad, el ejemplo no detalla costos operativos ni asume la existencia
de sanciones o de remedios súper-compensatorios destinados a mitigar los efectos nocivos
de la poca probabilidad de detección.
32 Si la probabilidad de detección es inferior a la óptima, el sistema presenta una falla que
va a permitir la realización de actividades socialmente ineficientes. Para eliminar esa falla,
existen básicamente dos opciones: (a) incrementar el presupuesto de las agencias estatales
para que puedan implementar mayores y mejores controles; o, (b) incrementar el monto
de la cantidad a ser pagada por los agentes que realizan las actividades, sea a través de
multas o a través de indemnizaciones súper-compensatorias.

76
 Alegato en contra de la unificación de los regímenes de responsabilidad civil

reducir el alcance de esos daños con la misma intensidad con la

que lo hacen otras tecnologías. ¿Cambiará A de tecnología? Si el
sistema legal no obliga a internalizar aquellos daños imprevisibles,
A cambiará de tecnología si es que con la tecnología alternativa
reduce sus costos operativos (p.e. de 20 a 10) y, por tanto, maxi-
miza sus retornos (p.e. 70 en lugar de 60). El pasivo legal, por más
que sea cierto33, no impedirá el cambio de tecnología, pues dicho
pasivo solo cubrirá aquellos daños previsibles que ocasione la ac-
tividad. Y en este caso esos daños seguramente constituirán solo
fracción de los daños efectivamente causados a terceros. Desde la
perspectiva individual de A, la elección de cambiar de tecnología
será buena en la medida en que maximiza sus retornos. Desde la
perspectiva social, empero, esa decisión será muy mala si es que
los daños efectivamente ocasionados por la nueva tecnología as-

Revista Latinoamericana de Responsabilidad Civil Nº 1.

cienden a más de 80, pues en tal caso los beneficios sociales de la
explotación de la concesión seguirán siendo menores a los costos
sociales de tal actividad.

En los supuestos descritos, tanto la baja probabilidad de detec-

ción del daño como la existencia de una regla de responsabilidad
limitada generan un hecho inaceptable: que las víctimas subven-
cionen el desarrollo de actividades ineficientes. Y esto, además de
ineficiente, es moralmente inaceptable34.

5. ¿Por qué debemos mantener

la separación de los regímenes de
Responsabilidad Civil?
Por las razones que a continuación desarrollamos, consideramos
que los regímenes de responsabilidad civil contractual (derivada
del incumplimiento de promesas) y extracontractual (derivada de
la producción de accidentes) deben mantenerse separados, con
reglas de responsabilidad diferenciadas en función a los distintos
fines perseguidos en cada caso.

En primer lugar, consideramos que las personas y la sociedad

en su conjunto estarán mejor si existen más contratos y menos
accidentes. Para que esto ocurra, la responsabilidad contractual
33 Lo que ocurriría si las agencias estatales son completamente efectivas y detectan con toda
certeza la existencia de daños generados por la explotación de las concesiones mineras.
34 Existen algunas actividades presumiblemente beneficiosas que pueden ser merecedoras
de subvención debido a su estado de desarrollo incipiente. Dicha subvención, empero, no
debe ser efectuada a través del sistema de responsabilidad civil, en tanto que dicho sistema
no garantiza que la víctima sea quien se encuentre en mejor situación comparativa para
internalizar los costos de los titulares de tal actividad. La subvención de las actividades
en cuestión ha de ser efectuada a través del sistema impositivo o directamente a través
de la ayuda estatal. Ver: Calabresi, Guido, El Costo de los Accidentes, traducción de Joaquín
Bisbal, Editorial Ariel S.A., 1era edición, Barcelona, 1984, p. 49.

77
 Freddy Escobar Rozas - Luis Miguel Velarde

tiene que ser limitada, mientras que la extracontractual tiene que

ser ilimitada.

En efecto, si la responsabilidad contractual es limitada a los

daños que usualmente se producen en los diversos segmentos del
Responsabilidad civil contractual y extracontractual. ¿es posible y conveniente unificar ambos regímenes?

mercado, las personas no tendrán temores de celebrar contratos,

en la medida en que podrán realizar, sin mayores inconvenientes,
un análisis costo-beneficio tanto de la situación de cumplimiento
como de la situación de incumplimiento de sus promesas35.

Empero, si la responsabilidad contractual es ilimitada, las per-

sonas, con su natural aversión al riesgo, dejarán de contratar en
muchos casos, pues no estarán dispuestas a arriesgar su patrimo-
nio para internalizar aquellos daños cuya existencia y cuantía no
pueden anticipar. Esto ocasionará pérdidas sociales en la medida
en que los recursos no podrán circular para ser empleados en sus
usos alternativos más eficientes. Asimismo, esto ocasionará que
muchas personas no puedan realizar aquellas actividades que
consideren necesarias para alcanzar sus metas en la vida.

En los casos en que la regla de la responsabilidad ilimitada no

frustre la celebración de contratos, los precios de los recursos se
incrementarán, pues los proveedores tratarán de trasladar, hasta
donde les sea posible, el mayor costo de comercialización que su-
pone responder legalmente por todos los daños que los clientes
efectivamente sufran. Esto generará demanda insatisfecha, pues
no todos los consumidores podrán pagar el incremento de precios.
Asimismo, esto generará un subsidio ineficiente e inmoral, en la
medida en que, como es obvio, la regla de responsabilidad ilimita-
da es innovadora por cubrir los daños imprevisibles; esto es, los
daños extraordinarios, inusuales, poco comunes. Ahora bien, como
quiera que, por definición, solo algunos pocos contratantes sufren
ese tipo de daños, resulta que la innovación generada por la regla
de responsabilidad ilimitada beneficia a esos pocos contratantes,
pero a costo de todos los demás. Esto significa que los que pueden
resistir el incremento de precios terminan pagando por una protec-
ción que no necesitan. Y, evidentemente, ello es inaceptable debido
a que aquellos que se encuentran expuestos a daños superiores a
los ordinarios, usuales y comunes, pueden revelar esa información

35 La información que una persona toma en cuenta para determinar cuál es su ganancia espe-
rada es reflejo de una serie de cálculos mentales respecto de una serie de probabilidades,
tales como la probabilidad de que el contrato sea cumplido, la eficacia del remedio en
caso de incumplimiento, el costo de un eventual litigio, etc. Estos cálculos muchas veces
son efectuados de manera inconsciente, sobre la base de la experiencia acumulada y del
conocimiento colectivo. Sobre el análisis que realizamos respecto de los costos y beneficios
de cada acción que tomamos: Wheelan, Charles, Naked Economics, W.W. Norton & Company,
2da edición, New York – London, 2002, pp. 9 y ss.

78
 Alegato en contra de la unificación de los regímenes de responsabilidad civil

y negociar, a su propio costo, como debe ser, la inclusión de una

regla de responsabilidad ilimitada que los proteja36.

Si la responsabilidad extracontractual es ilimitada, las personas

y las empresas solo realizarán actividades eficientes debido a que
estarán obligadas a internalizar la totalidad de los costos de dichas
actividades37. En cambio, si dicha responsabilidad es limitada, las
personas y las empresas realizarán actividades tanto eficientes
como ineficientes debido a que, en general, aquéllas solo estarán
obligadas a internalizar una parte de la totalidad de los costos de
tales actividades. Y, evidentemente, a mayor cantidad de activida-
des realizadas, mayor número de accidentes; más aun si es que
los agentes no tienen que ser prudentes debido a que simplemente
el sistema legal no los obliga a internalizar todos los costos que

Revista Latinoamericana de Responsabilidad Civil Nº 1.

imponen en terceros.

6. Conclusiones.
La responsabilidad civil es una herramienta delicada, pues hace
que los recursos de un sujeto sean transferidos a otro sin que sea
necesario el consentimiento del primero. Ese hecho debe estar
justificado por razones de índole moral y económica, mas no por
razones simplemente conceptuales, que ignoran los efectos noci-
vos que la “lógica legal” genera en la vida de las personas y en el
desarrollo de los mercados.
36 Imaginemos que un inmueble puesto en venta tiene un valor de mercado de S/. 360,000.
Algunos interesados pueden valorizar el inmueble en una suma menor a la de su valor de
mercado, otros en una suma igual a la de su valor de mercado y otros en una suma mayor
a la de su valor de mercado. Como se intuirá, dentro del universo de interesados aquellos
que valorizan el inmueble en sumas relativamente parecidas a la de su valor de mercado
(“low valuation buyers”) serán mayoritarios frente a aquellos que valorizan el inmueble
en el doble o más de su valor de mercado (“high valuation buyers”). Evidentemente, la
existencia de high-valuation buyers se explica por la tasa de retorno inusualmente alta
que éstos esperan obtener con la explotación del recurso puesto en venta. En términos
generales, una regla de responsabilidad limitada resultará suficiente para los low valuation
buyers. Dicha regla, sin embargo, puede no resultar suficiente para los high-valuation bu-
yers. Ahora bien, como los high-valuation buyers (10) son pocos en comparación con los
low valuation buyers (1000), tiene sentido imponer a los primeros la carga de trasladar la
información relevante a su contraparte y, en consecuencia, de estipular, a su propio costo,
una regla de responsabilidad ilimitada que cubra los mayores daños que sufrirían en caso
de incumplimiento, dado su especial interés en el bien o servicio involucrado. Si se establece
una regla inversa y, por consiguiente, se impone a los low-valuation buyers la carga de
trasladar la información relevante a su contraparte a efectos de reducir los alcances de la
regla de responsabilidad y pagar de esta forma un precio menor para acceder al recurso
puesto en venta, se obtiene una solución a todas luces ineficiente, pues, dado el mayor
número de low-valuation buyers (1000), siempre resultará menos costoso para la totalidad
del sistema disponer que la carga de negociación del cambio de regla de responsabilidad
recaiga en los high-valuation buyers (10). Ver: Bebchuk, Lucian y Steven Shavell, Op. cit. p.
1617; Baird, Douglas G., Robert H. Gertner y Randal C. Picker, Game Theory and the Law.
Harvard University Press, 1era edición, Cambridge – London, 1994, pp. 106-107.
37 La idea normativa de que los agentes deben internalizar todos los costos que imponen
a los terceros no autoriza, sin embargo, a considerar como resarcibles daños que solo
existen en la imaginación de algunos profesores y jueces, como el denominado “daño al
proyecto de vida”.

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 Freddy Escobar Rozas - Luis Miguel Velarde

En las líneas precedentes hemos demostrado por qué son

equívocas las tesis que propugnan la unificación de los regímenes
de responsabilidad civil. Asimismo, hemos demostrado por qué
dichos regímenes deben mantenerse separados. Para ello, hemos
tomado sana distancia de la argumentación legal circular basada
Responsabilidad civil contractual y extracontractual. ¿es posible y conveniente unificar ambos regímenes?

en premisas incontrovertibles (dogmas), y nos hemos enfocado en

analizar los costos y los beneficios que las personas y los mercados
razonablemente experimentarán bajo una u otra situación legal.

Si bien nos hemos concentrado en el aspecto del alcance de la

indemnización, no creemos que los otros aspectos de los regímenes
de responsabilidad (plazos de prescripción, factores atributivos,
etc.) sean más importantes que el analizado en este trabajo. Por
tal razón, aun cuando no hemos considerado tales aspectos en el
análisis efectuado, consideramos que su inclusión en un análisis
mayor en modo alguno afectará la idea central que defendemos.

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