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LA IDEA DE DERECHO PRIVADO – ERNEST J.

WEINRIB
Comprender el derecho privado.
El derecho privado es un fenómeno omnipresente de la vida social, que se encuentra en todas nuestras
transacciones mas comunes, incluso algunos profesores creen que es la manifestación más elemental de
derecho, su manera de razonar (es paradigmática del pensamiento jurídico) y sus conceptos (presupuesto en
formas más complejas de organización jurídica).
La idea de comprender el derecho privado involucra una serie de cosas claves, por lo que si es fundamental
nuestros errores afectaran toda la comprensión del campo jurídico.
El rasgo mas destacado del derecho privado es que conecta directamente a dos partes, por medio del
fenómeno de la responsabilidad, lo que se expresa procesalmente cuando los litigios de derecho privado
asumen forma de una acción que un demandante particular interpone frente a un demandado particular.
Mientras que doctrinalmente es un requisito de la causación de un daño muestra que la pretensión del
demandante depende de si sufrió o no un injusto a manos del demandado. Por lo que el principal interes del
derecho privado es la relación bilateral de responsabilidad.
lo que le interesa al texto es la responsabilidad como un espacio sujeto a una moral especial que posee una
estructura y argumentos propios, importando mas la responsabilidad que la propiedad, considerando el
derecho de forma dinámica a través de las normas que reglan su interacción.
La posición estándar con relación al derecho privado dice que este no se diferencia de otras ramas, ya que
este es normativo solo en la medida en que cumpla objetivo socialmente deseados, sin embargo, el autor no
esta de acuerdo y plantea que al centrarse en los objetivos que el derecho cumpliría la posición estándar no
se toma en serio los rasgos que expresan el carácter interno del derecho privado, pero uno debe comprender
el derecho privado desde una perspectiva interna al mismo.
2. los objetivos del derecho privado
Posición común de teóricos del derecho es que este se comprende a través de objetivos, este es el
funcionalismo, que esta muy arraigada en la academia jurídica estadounidense, compartida desde la
jurisprudencia de Oliver Wendell Holmes hasta la actual preocupación con las políticas y evaluación de
intereses sociales, versión contemporánea mas prominente es el enfoque económico, incluso quienes dudan
que se trate de objetivos económico, no consideran que los objetivos sean irrelevantes, es decir, su problema
es la elección de objetivos, no la búsqueda de objetivos.
El atractivo de esta teoría se encuentra en que los objetivos que proponen especifican aspectos del bienestar
humano que desea promover, el derecho orientado a objetivo se sigue de la idea de que su propósito es
satisfacer necesidades humanas, ósea los teóricos solo ordenan los objetivos según lo tratado en cada rama
del derecho privado, por lo que aquí el valor justificativo de los objetivos es independiente y externo al
derecho que justifican. Como consecuencia el derecho privado esta involucrado en el análisis funcionalista
solo de manera indirecta, es decir, el derecho privado solo influye si cumple o no con los objetivos que
baraja la teoria, ya que se preocupan por objetivos independientemente justificables e vez de directamente
por el derecho privado.
Sin embargo el derecho privado es más que la suma de resultados que promueven sus objetivos, también
incluye un conjunto de conceptos, un diseño institucional distintivo y una forma de razonar característica,
por lo que los funcionalistas tienen una mirada incompleto, ya que estas características son parte de la
estructura interna del derecho privado y no hay mucha relación con la teoria funcionalista, por lo que no
logra ar explicación a lo más característico del derecho privado como fenómeno jurídico.
Muchas veces las ramas del derecho están compuestas, según los funcionalistas, de un conglomerado de
objetivos no armonizados y en competencia, ya que estos son independientes entre sí, no poseen una relación
clara.
Lo claro de este texto es que el objetivo del derecho privado es ser derecho privado, es decir el derecho
privado solo puede ser entendido desde dentro funcionalistas equivocados.
Algunos de los fenómenos más importantes de la vida son inteligibles solo desde ellos mismos (amor), no
nos debería sorprender que el derecho privado también. El amor es su propio fin, no importa en nuestras
vidas con un fin extrínseco, en este sentido el derecho privado es igual.
La idea de la inteligibilidad interna del derecho privado ha sido dominante en la teoría del derecho occidental
desde Aristóteles y luego Aquino, Grocio, Kant y Hegel, incluso se puede ver como la comprensión clásica
del derecho privado, menos para los estadounidenses contemporáneos.
3. los presupuestos del funcionalismo
Presupuestos del enfoque funcionalista al derecho privado:
1. Negación de que el derecho es un cuerpo de estudio autónomo. El estudio del derecho es parasitario
del estudio de disciplinas no jurídicas que podrían validar los objetivos funcionalistas (el derecho
solo los refleja), el derecho proporciona solo la forma en que se traducen las conclusiones del
pensamiento no jurídico. Este no puede ser aprehendido por si solo, ya que no tiene mas significado
que el que logra aprehender de otras disciplinas y cuestiones.
2. Derecho y política se hallan inextricablemente mezclados, el recurso objetivo independientemente
validos implica que no hay justificación distintivamente jurídica. Según esto lo que cuenta como
razón en lo jurídico igual lo hace en lo político. PREGUNTAR Y REVISAR ESTE PUNTO.
Reconocen términos y conceptos propios de lo jurídico, pero como un vehículo de las consecuencias
que producen
3. El conceptualismo del derecho no debe tomarse en serio por si mismo.
4. No hay diferencia entre el derecho privado y el público, sino que todo el derecho es público, las
autoridades jurídicas solo escogen sus objeticos y los inscriben en un programa de fines aprobados
colectivamente, el derecho privado es solo derecho publico disfrazado o no existe.
Estos supuestos están entrelazados y se sostienen entre si, el estudio del derecho no puede ser una disciplina
autónoma si su objeto no es una empresa normativa distintiva, lo que impide la separación del derecho
privado de la persecución colectiva de objetivos públicos. Decir que el derecho privado es ser el mismo, es
socavar todos estos presupuestos.
El derecho privado desde su concepción de contemplar solo las partes del litigio como conectadas
inmediatamente la una de la otra, es radicalmente distinta del derecho publico, que relaciona a las personas
de manera indirecta por medio de objetivos colectivos determinados por la autoridad jurídica , la autonomía
del derecho privado es una característica propia de sus carácter distintivo.
4. comprendiendo el derecho privado desde dentro
4.1 ¿Qué es el derecho privado?
Pregunta que atiende a la experiencia intelectual de estudiantes de derecho. Sabemos que es el derecho
privado aunque no podamos responder de manera explicita que es.
El punto de partida para comenzar a teorizar sobre derecho privado es la experiencia, la de los abogados nos
permite reconocer cuestiones del derecho privado y participar en su discurso y razonamiento característicos
(alegación de la comisión de un injusto, la pretensión de una persona frente a otra, un daño, una exigencia
de reparación, conjunto de reglas de responsabilidad, etc.)
Dentro de toda la gran estructura del derecho privado, hay rasgos que tienen una importancia especial, su
ausencia sistemática supone la desaparición del derecho privado como modo de ordenación reconocible,
ningún análisis podría ignorarlos. En la práctica son fundamentales para el desarrollo continuado de la
doctrina jurídica, en la teoria son los rasgos cuya presencia o soslayamente deben ser explicados, pues si
una explicación los ignora o violenta, esta es forzada o errada. Estos son los rasgos del derecho privado que
nos dan indicios de su carácter distintivo.
Tanto los rasgos institucionales como los conceptuales poseen este estatus especial. En el primero, el
derecho privado supone una acción de un demandante contra un demandado donde hay un proceso de
enjuiciamiento, donde un juez indica los derecho y deberes de las partes y el derecho a un remedio. En el
segundo el derecho privado encarna un régimen de derechos y deberes correlativos que destaca la
centralidad de la causación de un daño y de la distinción entre la acción incorrecta y la mera omisión. Ambos
puntos para los juristas son puntos fijos dentro de los que discurre su pensamiento en una reflexión de
derecho privado. La aparente centralidad de los rasgos no significa que estén fuera de controversias, ya que
pueden ser cuestionados por teóricos del derecho o en la argumentación jurídica.
El elenco de rasgos institucionales y conceptuales sirven para identificar el fenómeno del derecho privado,
además de señalar el rasgo dominante que caracteriza al derecho privado, es decir, la conexión directa entre
un demandante y un demandado particulares. Los rasgos institucionales desarrollan el proceso de litigio y
enjuiciamiento mediante los que el demandante defiende una pretensión directamente frente al demandado,
los conceptuales la exigencia de que el demandado haya causado daño al demandante, basan la pretensión
en lo que el demandado haya hecho al demandante. La presencia de estos rasgos sugiere que la tarea central
de la teoria del derecho privado es iluminar el carácter directo de la conexión entre las partes.
Los enfoques funcionalistas no pueden tomarse en serio los rasgos que expresan la conexión directa del
demandante al demandado.
4.2 inteligibilidad interna. ¿Qué significa la inteligibilidad del derecho privado es interna?
Una explicación interna no solo se orienta a los rasgos mas importantes de la experiencia jurídica, sino que
también comprende esos rasgos tal y como son comprendidos desde dentro del derecho.
Derecho de un sujeto de interponer una acción. Funcionalistas, lo podrían ver como un soborno
para quien defienda el interés colectivo al
disuadir la conducta ineficiente del demandado

Interpreta la acción como lo que es, la


afirmación de un derecho por un daño sufrido

1) La explicación interna del derecho respeta el dinamismo del derecho privado, como lo haría quien
entiende el derecho en sus propios términos, aspectos importantes del dinamismo son: que el derecho
privado es una empresa justificativa que articula conexiones normativas entre controversias y sus
resoluciones. El derecho privado no es solo una compilación de las decisiones que las autoridades jurídicas
imponen a los litigantes, ya que importa mucho el proceso de justificación.
En cualquier sistema jurídico sofisticado el derecho privado es una sabiduría colectiva, que desarrolla los
fundamentos para contemplar ciertos resultados como justificados.
- Common law ejemplo de relevancia interna del derecho, ya que se le toma mucho peso a las razones
del juicio que acompañan la sentencia.
2) El derecho privado valora su propia coherencia y tiende hacia ella. En sistemas jurídicos sofisticados el
derecho privado no es algo agregado de lo que dice el legislador de manera aislada, sino que es el derecho
que lucha por eliminar inconsistencias, contradicciones y llevar a cabo la armonía de principios, reglas y
estándares que se ajusten a sí.
3) La coherencia es una aspiración, no un logro permanente, de hecho, es muy posible tener normas que no
tengan coherencia con otras normas del sistema, tanto que incluso el derecho mismo tiene algunas guías
para resolver los casos de controversias particulares. Comprender el derecho privado desde dentro no
significa aceptar el corpus entero de decisiones como si fueran hechos naturales. La transformación
incremental, reinterpretación o repudio de decisiones específicas para hacer al conjunto más coherente es
interno al proceso del derecho. Derecho puede purificarse a sí mismo (common law).
-Las decisiones particulares están equivocadas si no reflejan de manera adecuada todo el elenco de rasgos
institucionales y conceptuales que tendrían que tener coherencia.
Una explicación interna se ocupa del derecho privado sobre la base de los entendimientos jurídicos que le
dan forma desde dentro. Los juristas tienen asunciones de rasgos institucionales y conceptuales que su
actividad presupone, sobre la función de los rasgos y relevancia de la coherencia. Fundamental para
participar en la actividad jurídica.
La idea de coherencia implica algo ulterior de la inteligibilidad interna. La coherencia implica integración
en una estructura unificada. Aquí el todo es superior a las partes y las partes son inteligibles en su mutua
interconectividad en el todo que forman.
- Si el derecho es coherente sus rasgos deben ser comprensibles por medio de sus relaciones, y en la
función que cada uno desempeña en el todo.
La noción de coherencia tiene una doble importancia para este asunto, ya que es una característica del
derecho privado, por lo tanto, interna. Y la coherencia carece de referente externo, por lo que el enfoque
interno al derecho no solo refleja rasgos del derecho privado que se aprenden desde dentro, sino que también
contempla su perspectiva del todo integrado.
1. DERECHO PRIVADO COMO UNA EMPRESA QUE SE AUTOCOMPRENDE.
Esta concepción doble de inteligibilidad interna sugiere que el derecho privado es simultáneamente
explanandum y explanans, tanto un objeto como un modo de conocimiento.
El derecho privado es una empresa que se auto comprende, donde los conceptos hacen tanto de canales y
de resultados para esta labor. Esta tiene diversos aspectos como la comprensión. El derecho privado es
pensar en argumentos que formen parte de una estructura conceptual que luego debe ayudar a solucionar un
caso que este en disputa, no solo es ordenar y reordenar un paisaje jurídico. Hay que pensar.
El derecho privado opera bajo su propia reflexión, se refiere a su propio elenco de doctrinas, conceptos,
instituciones, etc.
Como autocomprensión el derecho encarna un proceso dinámico, ya que incluye una dimensión que se
autocritica que también tiene una serie de soluciones para cuando se encuentran problemas. Además, este
se va desarrollando a través del tiempo tomando en cuenta casos contingentes.
Como autocomprensión en el derecho privado es importante no tomar en cuenta la intención subjetiva de
los tratantes en el juicio, sino que se pide un estatus objetivo e impersonal, para que no existan privilegios
en relación a su interpretación.
La idea de que el derecho privado se auto comprenda aleja totalmente lo exterior de este, sino que solo nos
quedamos con las condiciones internas de para que esto suceda. Se regula desde dentro. Una teoria que
explique la autocomprensión del derecho es profundamente critica, ya que aunque toda teoría pueden
encontrar cosas malas, las que surge en un análisis no pueden ser evadidas.
Una explicación interna es no reduccionista, no hay que buscar explicaciones fuera del derecho privado.
6. derecho y….
Una concepción no reduccionista del derecho privado no significa que otras no puedan dar perspectivas
útiles, las perspectivas no jurídicas solo tienen relevancia teórica siendo reduccionistas, cuando niegan que
el material jurídico puede ser comprendido jurídicamente.
La afirmación del derecho comprendido en termino de alguna otra disciplina tiene dos premisas, por un lado
la naturaleza de la disciplina escogida, que consiste en que las cualidades de una disciplina específica
justifican que se la clasifique como vehículo principal para comprender el derecho. Por otro lado, la
naturaleza de la explicación consiste en que una explicación de una cosa es y debe ser siempre en termino
de otra cosa.
Pero ambas no pueden sostenerse al mismo tiempo (PREGUNTAR)
La reducción del derecho en otra cosa implica el sacrificio de algún elemento prominente para la auto
comprensión del derecho. Al depreciarse disminuye el poder explicativo del derecho y su auto comprensión
disminuye el poder explicativo de la disciplina sustituyente y levanta sospechas de que la tesis tiene primacía
solo por su poder de clarificación.
Si se rechaza la teoria de la autonomía del derecho privado la teoria del derecho contemporáneo se encuentra
ante un problema, ya que si se comprende una cosa por medio de otra se niega la autocomprensión del
derecho privado, ya que solo si se comprende por si mismo es posible. Se debe aceptar el derecho solo puede
ser comprendidos mediante el mismo o no será comprendido.
7. la teoria del derecho privado.
Tres tesis que constituyen e indican la concepción de la teoria:
1. sobre el marco teórico, el derecho es inteligible de manera inmanente, que se va formando sobre la
concepción de los abogados sobre el derecho privado, como un sistema distintivo y coherente de rasgos
característicos. Se integra su peculiaridad, coherencia y carácter en un enfoque teórico, subyace la idea de
comprender una relación jurídica por medio de su forma unificadora. Inteligibilidad inmanente tesis del
formalismo jurídico.
2. identifica la concepción aristotélica de justicia correctiva como estructura unificadora que proporciona
inteligibilidad inmanente de las relaciones de derecho privado, ya que es el patrón de coherencia justificativa
latente bajo la relación bilateral de derecho privado entre las partes. Al establecer la diferencia entre la
justicia correctiva de la distributiva, diferencia el derecho privado de otras ramas.
3. normatividad de la justicia correctiva, ya que esta es la estructura justificativa correspondiente de ña
interacción inmediata de un ser libre con otro. Fuerza normativa derivada del concepto kantiano de derecho
subjetivo como la idea que debe gobernar las relaciones entre seres libres. El derecho privado es normativo
si construye una realidad jurídica a partir de relaciones de justicia correctiva.
El derecho privado es la síntesis de estas tres tesis, cada una resalta un aspecto diferente de la coherencia
posible del derecho privado, la coherencia denota una estructura unificadora, el formalismo trata de la
importancia de comprender el derecho privado por medio de su estructura, la cual su especificación es la
justicia correctiva, y el concepto de derecho subjetivo proporciona la perspectiva moral inmanente en su
estructura.
- La justicia correctiva y derecho kantiano son los archiconceptos por medio de los que se deben
conceptualizar los rasgos del derecho privado ara que constituyan un elenco normativo coherente.
La relación entre el derecho privado y su teoria puede ser formulada como una diferencia entre lo explícito
y lo implícito, teoria implícita en el funcionamiento del derecho privado, ya que se trata de categorías de la
teoria del derecho mas que ingredientes del derecho positivo, justicia correctiva y derecho kantiano,
implícitas como empresa justificativa coherente, pero el derecho privado lo explicita al hacerlos efectivos
en instituciones, doctrinas y conceptos que encajan de manera coherente.
- La teoria del derecho hace explicitas las categorías filosóficas implicas en el derecho privado.