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Cento Veljanovsky.
Presentación.
El estudio del derecho.
El estudio del Derecho en Chile se ha caracterizado por tres cosas:
1) Tener como objeto únicamente las normas jurídicas que integran un
ordenamiento jurídico (Chileno)
2) El método que se utiliza para aproximarse al objeto. Los juristas sólo se
relacionan con la identificación, exégesis y comentario de las reglas legales.
3) Los profesores que enseñan derecho, generalmente son abogados.
En el caso de la prisión perpetua para los casos de robo armado y otro con asesinato, un
abogado sólo dará noticia de la idoneidad jurídica de la norma en relación al derecho.
Esto no tiene problemas en la práctica en tribunales, pero si lo hace cuando el abogado
actúa como diseñador de políticas públicas. En estos casos su éxito se relaciona con la
comprensión de los efectos sociales y económicos que poseen las normas para el cliente.
El enfoque económico.
Gary Becker sugiere que lo característico de la economía es el enfoque con el cual se
acerca a toda conducta humana. El razonamiento económico se estructura sobre:
1) Los recursos son escasos y las necesidades ilimitadas.
2) Maximizador racional: los humanos persiguen sus intereses, y, en la
consecución de eso se comportan racionalmente.
Esta segunda premisa constituye el núcleo del razonamiento económico.
Bajo el prisma del maximizador racional, una persona decide a delinquir cuando el
beneficio esperado que va a obtener de su actividad es superior a los costos en que
incurre para obtenerlos. Esta el precio explícito (auto, máscaras, etc.) y el sombra que
está asociado con la sanción legal y quedará determinado por la gravedad de ella (años
en prisión) multiplicada por la probabilidad de que la sanción se aplique. Si el costo de
cometer un robo armado sin víctimas fatales y el de hacerlo con ellas es el mismo, el
ladró matará a los probables testigos, porque disminuirá el costo esperado de sanción.
Derecho y Economía.
Hay que distinguir entre dos dimensiones para responder a qué es lo que permite que el
análisis económico del derecho sea fructífero en distintas áreas:
1) Dimensión Positiva: Busca explicar el contenido del derecho y los efectos de su
aplicación. La premisa sobre la cual se estructura es el modelo del max. racional.
2) Dimensión Normativa: Busca evaluar los fines del ordenamiento jurídico,
estableciendo como meta de este la maximización del bienestar social, utilizando
como métrica la eficiencia de la asignación de los recursos. La noción de
eficiencia no es unívoca. Coleman señala que se emplean cuatro nociones:
a) Eficiencia Productiva: Evitar el desperdicio en la utilización de recursos.
b) Optimalidad de Pareto, superioridad de Pareto y eficiencia de Kaldor-
Hicks: constituyen criterios de comparación en situaciones determinadas.
Las asemeja el que la situación más deseable de los recursos está en
manos de quién está dispuesto a pagar más por ellos.
La eficiencia no debe ser el único criterio de evaluación de un ordenamiento jurídico. El
interés de los abogados para justificar el AED es que necesitan poner atención a la
respuesta de los sujetos regulados. Un modelo que explique esto es imprescindible,
además de debido a la escasez aconsejan incorporar la eficiencia dentro de los
argumentos para rechazar o aprobar una regulación.
I. Introducción
La expansión de la ciencia económica a otras áreas, especialmente el derecho,
constituye un ejemplo de lo que Kenneth Boulding llama imperialismo económico. El
interés en el AED proviene más de los abogados que de los economistas. Sobre todo en
USA, que consideran importante las ciencias sociales para el derecho, al contrario que
en Inglaterra. Los ingleses son recelosos con la teoría. Patrick Atiyah señala que los
ingleses estarían más orgullosos de ser llamados pragmáticos que teóricos.
Sin embargo, esto está cambiando. Sobre todo en USA donde el libre mercado es más
aceptado, pero luego en Europa el libre mercado se traslada a las políticas de Gobierno.
Sobre todo en la administración de Thatcher. La privatización y regulación de industrias
de utilidad pública han mostrado con elocuencia la dimensión económica de diversos
cuerpos normativos. Sin embargo, las bases de este nuevo enfoque regulatorios no han
demostrado una preocupación muy profunda por los principios económicos más
elementales. En Inglaterra el racionalismo económico pudo ser utilizado para justificar
el crecimiento de la regulación, pero es más que nada compromisos políticos.
El objeto del AED es el estudio del sistema legal y regulatorio completo. Los comienzos
del AED se encuentran en Norteamérica
La división de las disciplinas: Entre 1920-60 el AED cayó en desgracia entre los
angloamericanos. En Estados Unidos continuó la interacción ya que se reconocía que el
derecho producía efectos económicos. La despreocupación de los economistas respecto
de las instituciones se puede deber a dos factores:
a) Que asociaban el estudio del derecho y las organizaciones con el trabajo de
los institucionalistas, trabajo que consideraban legalista y carente de rigor.
Henry Hourthaker señalo que para los economistas contemporáneos la palabra
institución conlleva a asociaciones desfavorables con el enfoque legalista de los
fenómenos económicos ocurridos en las tres primeras décadas del s. XX. Aún
así deben aprender de los problemas analíticos que surgen de las instituciones.
El institucionalismo se caracterizó por una insatisfacción respecto del elevado
nivel de abstracción de la economía neoclásica, por lo que apelaban a la
integración de la economía con otras ciencias sociales.
b) Transformación de la economía desde una ciencia a priori a una empírica.
Dirigieron su atención a información más “dura” (estadísticas, etc.). Las inst. y
el derecho parecían desafiar los modelos matemáticos, por eso fueron ignorados.
Este es el caso, donde se cree que la economía es una rama de la matemática
aplicada, alejado de las dificultades económicas cotidianas. El nobel de
economía Leontief señala que se encuentra plagado de fórmulas matemáticas
precisas, pero irrelevantes. Algunos creen que el crecimiento del AED, llevaría a
un renacimiento de la economía política.
Los abogados se rehúsan a la enseñanza interdisciplinaria:
a) Un grado en derecho está diseñado para preparar al estudiante para la práctica
profesional y la educación legal. Es una limitación para explorar un enfoque más
amplio (Common Law)
b) El número de casos que se requiere que los estudiantes lean no resulta
conducente a la aceptación de las ciencias sociales, el cual busca determinar
generalidades más que las peculiaridades de situaciones.
· Los Sesenta:
a) Regulación de Servicios Públicos y Accidentes: Debido a la importancia de
la intervención gubernamental en la economía de Estados Unidos, hizo que
algunos economistas se fijaran en el diseño de modelos y a la medición de
los efectos de la regulación en la empresa. George Stigler sentó las bases de
una teoría positiva de la regulación, su hipótesis era que la regulación estaba
dominada por grupos de interés. Es una regla que la regulación sea adquirida
por la industria y diseñada y operada para beneficio de esta a través de la
redistribución de ingresos a favor de la industria regulada, en retribución del
apoyo electoral a los políticos que gestionaron la redistribución. Esta mirada
ha tenido amplia aceptación. “El corporativismo limita la competencia y el
nacimientos de nuevas empresas, al mismo tiempo que estimula las
protecciones y restricciones destinadas a ayudar a las empresas ya
existentes”. Esto más el trabajo en el desarrollo de modelos sobre los
servicios de utilidad pública estimularon a os economistas a estudiar los
efectos de la regulación en el desempeño industrial.
b) La Teoría de la Responsabilidad por los accidentes de Calabresi: Guido
Calabresi, fue el primer intento por un abogado para examinar el derecho de
la responsabilidad extracontractual desde una perspectiva económica.
Argumentó que la meta del derecho de accidentes era “minimizar la suma de
los costos de los accidentes y los costos de prevenirlos”. O sea, los costos de
los accidentes podían ser minimizados si el que puede evitarlos a menor
costo era responsabilizado por la pérdida. Ej. Chofer causa daño de $200, se
descubre que la causa fue producto de su negligencia por no hacer un arreglo
de $50. Si el hubiese puesto freno el beneficio hubiese sido $150. Entonces
si el conductor es responsabilizado por $200, tendrá un incentivo de instalar
frenos nuevos. Logra con simples principios económicos racionalizar un área
del derecho y desarrollar una base coherente en su reforma.
c) El Teorema de Coase: El Social Costs de Coase desarrolla varios temas,
aunque primero tenía por fin corregir la forma en que los economistas se
acercaban a las cuestiones públicas. Los economistas, generalmente dan
consejos acerca de las políticas sobre la base del concepto de las fallas de
mercado. Trataban al gobierno como una fuerza correctiva que no posee
costos, creando una dicotomía entre un mercado imperfecto con un gobierno
perfecto. Coase argumentó que una política realista debía desarrollarse sólo
si cada situación era sometida a una investigación basada en la comparación
del total de costos y beneficios de la situación actual y la política propuestas.
La solución de mercado y la del Eº debían ser evaluadas igualmente. Además
es también famoso como una base para examinar el common law ingles de
daños. Elaboró la proposición que “en un mundo donde las transacciones no
tuviesen costos, los derechos de propiedad serían transferidos a aquellos que
los valorasen más. Las ganancias potenciales se obtendrán de la negociación
y no será la ley la que determine la asignación de recursos”.
d) El enfoque económico respecto a conductas ajenas al mercado: Algunos
economistas, basándose en el trabajo previo de otros como Wicksell, Lindhal
comenzaron a incorporar al gobierno y la burocracia en sus modelos
económicos. Insistieron como Coase, que la comparación relevante era entre
alternativas factibles, imperfectas y costosas, y no entre ideales. Empezaron
a desarrollar un enfoque de “falla de gobierno” comparable al de “falla de
mercado”. Buchanana y Tullok empezaron a explicar que los políticos y
funcionarios públicos se encontraban motivados por el autointerés. Gary
Becker publicó en 1957 su disertación doctoral sobre la economía del sexo y
la discriminación racial e los mercados de trabajo, lo que logró que el
enfoque económico se aplicara a una gama de conductas ajenas al mercado.
El trabajo de Alchian y Demsetz en los derechos de propiedad añadió una
dimensión institucional a esta extensión de la economía. La economía es el
estudio acerca de cómo las variaciones en los conjuntos de derechos de
propiedad afectan los precios y la distribución de recursos. Estos derechos
son negociados en el mercado.
e) Una búsqueda misteriosa: La literatura se concentró en el análisis
económico del impacto de las regulaciones de gobierno en el mercado y en
un debate sobre la validez e implicancias del análisis de Coase. En el Reino
Unido el fenómeno fue básicamente ignorado, en cambio en USA existía
espacio para investigaciones serias. En 1970 Atiyah publicó Accidents,
Compensation and the Law lo que llevo a los británicos al razonamiento de
Calabresi.
Un marco Teórico
La naturaleza de la teoría: Los abogados no piensan en términos teórico, sino su
método empírico es el estudio de casos. El método del common law es pragmático e
inductivo. Esto no es grave si los abogados se limitaran a aconsejar a sus clientes. Sin
embargo, forman parte de las instituciones académicas, por lo que finalmente aconsejan,
redactan y proponen leyes. Los abogados ingleses no están equipados para lidiar con los
problemas del cambio legas y la reforma.
De acuerdo al profesor Lon Fuller el derecho es la única disciplina que carece de un
objetivo propio que lo distinga. Allí donde puede afirmarse que sus fines se encuentran
anclados de la razón, estos no se derivan del derecho, sino de la ética, sociología y
economía.
La defensa de los abogados es que el derecho es demasiado complejop y confuso y
abraca tantas cosas diferentes que no cabe dentro de una sola teoría. Los abogados son
más proclives a considerar simultáneamente todos los hechos y evaluar las
proposiciones en referencia a individuos específicos. Para los economistas los ejemplos
particulares no pueden refutar la economía.
Entre los abogados existe una confusión entre teoría y descripción. Los abogados
confunden su labor con la del juez., haciendo raciocinios como ellos, por lo que
desarrollar un marco teórico de esta forma está condenado a fallar.
Los economistas ven al derecho como un sistema capaz de alterar los incentivos, los
abogados lo ven como reglas y procedimientos.
Costos y Beneficios: La economía coloca al frente del debate los costos y beneficios de
los derechos. Esto es relevante cuando los recursos son limitados. La eficacia no es
todo, pero la aproximación económica puede ayudar a determinar si en la asignación de
recursos entre aplicaciones alternativas la sociedad está consiguiendo un mayor valor
del dinero. La Comisión Australiana de Derecho señalo “los costos como los beneficios
del cambio legal necesitan ser ponderados cuidadosamente y, en lo posible, más
científicamente posible” Así la economía tiene dos aplicaciones:
a) Análisis de costos y beneficios: medir en términos monetarios
b) Análisis de eficiencia: Procura alcanzar metas pre-indicadas al menor costo.
A los economistas no los obsesiona los costos beneficios, ellos se concentran en la
elección y asignación de los recursos, y su definición de costo es subjetiva y está
relacionada con las opciones individuales que funcionan al interior de las fuerzas de la
demanda y de la oferta. Esta es la razón por la cual una teoría que predice las reacciones
de las personas frente a cambios en los factores que afectan los beneficios y los costos
es tan central para la economía.
Análisis Cuantitativo: Los abogados no son buenos para las representaciones numéricas,
en cambio los economistas disponen de técnicas estadísticas sofisticadas que se puede
utilizar para cuantificar el impacto de la ley, aunque no todas las preguntas legales
resultan susceptibles de análisis estadístico. Las técnicas como el análisis de regresión
múltiple (mide efectos de diversas variables individuales sobre la variable agregada)
pueden ayudar al investigación.
Un gran número de leyes se basa en presunciones sobre su capacidad de disuadir el
comportamiento anantisocial y de alcanzar metas deseadas. En estos casos los efectos
previstos son generalmente pequeños además que los costos directos e indirectos son
significativos.
Los estudios del impacto de las leyes pueden hacer una contribución importante al
diseño de las políticas públicas de la información sobre los efectos de a ley.
La economía del crimen: Como técnico el economista apoya la tesis de que las penas
criminales disuaden el crimen y como supertécnico ha sugerido las maneras por las
cuales el derecho penal puede mejorar para aumentar su rentabilidad en la prevención
del crimen y la administración del sistema de justicia criminal.
Los victimarios son racionales y responden a los cambios en los costos beneficios. Las
personas se hacen criminales porque les ofrecen mayores beneficios netos que realizar
actividades legítimas.
Disuasión: Si los criminales son disuadidos por las penas, se debe determinar qué tipo y
en qué nivel serán fijadas. Para el economista, estas materias serán determinadas por el
grado en el cual diversos tipos de penas disuaden el crimen comparado con los costos
respectivos de estas sanciones. La sanción que influye en la decisión de participar en un
crimen es el producto de la severidad de la sanción y la frecuencia con que le imponga
al delincuente. Para disminuir la severidad de la sanción hay que compensarlo
aumentando en la frecuencia con que se impone.
La combinación óptima del índice de probabilidad y la severidad de la pena es
determinada por los costos para la sociedad de usarlo. Aprehender delincuentes es
costos, por lo tanto se puede disuadir de que cometan delitos con la amenaza de ser
impuesta una pena. Así pueden disminuir los costos de hacer cumplir el derecho penal.
Costo del Castigo: La consideración del costo del castigo también es importante,
porque es más barato utilizar multas que penas que impliquen custodia. Las primeras
sirven para compensar a la víctima, pagar costos policiales y de las cortes.
El argumento promulgas se puede explicar a través de dos proposiciones:
Aversión al Riesgo: Aparte de los ahorros de costos, otro factor que explica la práctica
de las confesiones negociadas es que sirve para distinguir entre el imputado culpable y
el inocente, debido a que es más probable que una persona culpable negocie su
culpabilidad. Esto es sólo verdad si todos los acusados son igualmente adversos al
riesgo, porque si un imputado inocente tiene mayor aversión, puede alegar su
culpabilidad solo para evitar la probabilidad incierta de una pena más alta.
Además los fiscales pueden hacer un cobro excesivo para incentivar a los acusados a
negociar su culpabilidad. Pueden amenazar con llevar un número de cargos mayores.
Imponer una sobrecarga al hecho de ir a juicio, puede dar lugar a una sentencia más
dura. Así en los juicios se gata mas recursos procesando inocente. Respecto a esta
conjetura en Inglaterra no hay evidencia directa, respecto a la validez.
El uso de la confesión negociada tiene también como efecto la debilitación del principio
procesal de que la culpabilidad debe ser probada. El querellante puede negociar la duda.
Definiendo términos legales: El rol más novedoso es el del economista retórico. La falta
de claridad del common law, al carecer de código o un sistema de reglas, ha permitido
que la economía sea utilizada para sugerir las nuevas definiciones para los conceptos
legales dominantes.
VI. Regulación
El estudio de la regulación ha sido descuidado. La regulación creció durante la década
de Thatcher.
La economía de las reglas legales: Si la regulación procura ser efectiva debe ser
diseñada prestando atención a los costos y a las respuestas adaptativas de los regulados.
Thatcher intentó esto empleando el sistema de Evaluación del Costo de cumplimiento,
lo que no tuvo éxito, porque carecíua de coherencia rspecto de los objetivos. Fue
utilizado por los departamentos del gobierno central para racionalizar las regulaciones
legalistas de cada una.
La eficiencia de un sistema de reglas legales requiere minimizar la suma de los 3 costos
y las pérdidas sociales inflingidas por las infracciones regulatorias. Los costos son:
a) Los costos de diseñar e implementar estándares legales;
b) los de hacer exigible su cumplimiento
c) Los costos que imponen la industria regulada.
Conclusiones:
· La regulación puede ser un remedio para las fallas de mercado, pero en la mayoría de
los casos se trata de un sustituto de los mercados diseñado para destruir la compretenci
y redistribuir ingresos.
· Las fallas de mercado y la teoría de la regulación elaborada producto de aquellas no
explican la regulación existente. Antes de que una política pública llegue a seer efectiva
sufre los efectos nocivos de los sistemas legal y político.
· Tanto la regulación como el mercado son imperfectos. Fred Kahn “ aún la competencia
imperfecta es preferible a la regulación”
· Es deficiente el conjunto de técnicas para llevar a cabo la regulación, que están
centradas en el control más que en “regulaciones de incentivos”. Son más efectivos:
permisos transables, impuestos, etc.
· Existe poca conocimiento sobre la relación entre la regulación actual y su impacto
sobre aquellos regulados y protegido en el Reino Unido. Los legisladores siguen el
dictum erróneo de “la regulación no posee costos; sus efectos son deseables”
El principal objetivo de esta sección es la crítica de los economistas por desatender una
materia vital para el funcionamiento de la economía y los mercados.