Proceso No 28453

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.57

Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil ocho (2008).

VISTOS

Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación sustentando

por el defensor común de José de Jesús Betín Figueroa, Álvaro Elías
Ochoa González y Nohora Betín Díaz, contra la sentencia del Tribunal
Superior de Montería, mediante la cual al desatar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia absolutoria dictada por el
Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú, condenó a los dos primeros
a las penas principales de 48 meses de prisión y multa de 25 salarios
mínimos legales mensuales vigentes como coautores del delito de
interés indebido en la celebración de contratos y a la última, a 24
meses de prisión y multa de 12 salarios mínimos legales mensuales
vigentes en condición de cómplice del mismo ilícito y confirmó la
absolución de los procesados por el delito de peculado por
apropiación.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Se compendia de las diligencias que el 21 de abril de 1998, Álvaro

Elías Ochoa González, en su condición de alcalde encargado del
municipio de Chinú, contrató la prestación de los servicios
profesionales de la abogada Nohora Betín Díaz 1, con el fin de obtener
judicial o extrajudicialmente, el pago de los impuestos de industria y
comercio, avisos y tableros que la Corporación Eléctrica de la Costa
Atlántica (Corelca) e ISA le debían a la aludida municipalidad. La
gestión de aquella profesional se redujo a asesorar al tesorero
municipal en el proceso de ejecución coactiva iniciado para obtener el
pago de $1.974.816.940 pesos por el referido gravamen, con
fundamento en el cual ulteriormente Corelca y José de Jesús Betín
Figueroa, en su condición de alcalde titular, acordaron la forma de
pago.

Por esa asesoría el municipio pagó a la abogada en mención

$393.000,000, que equivalen al 20% de aquella cifra, por concepto de

1
El artículo 56 de la Ley 80 de 1993 dispone: “Para efectos penales, el contratista, el
interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones
públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos
que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad
que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”.
honorarios, cantidad excesiva teniendo en cuenta que cinco días antes
de suscribir el contrato de prestación de servicios, la misma
profesional había finalizado otro contrato al mismo ente territorial con
asignación de $600.000,00 mensuales; además de que también
contrató a la empresa Trámites y Servicios Ltda. por $8.000.000,00
para el cobro de todo lo relacionado con el pago del impuesto de
industria y comercio.

2. Con base en el informe rendido por la Contraloría General de la

República acerca de las irregularidades contractuales halladas en la
administración del municipio de Chinú, la Fiscalía Séptima de la
Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Montería, el 21
de abril de 1999, abrió investigación penal en contra de Álvaro Elías
Ochoa González, José Betín Figueroa, Guillermo Díaz Salgado y
Nohora Betín Díaz, a quienes vinculó mediante indagatoria y les
resolvió la situación jurídica a través de resolución de 2 de diciembre
de 19992 con medida de aseguramiento de detención preventiva por el
delito de peculado por apropiación, a los tres primeros en condición de
coautores y a la última como cómplice, decisión confirmada en
segunda instancia el 10 de abril de 2000 3.

3. No obstante lo anterior, según se hace constar en diversas piezas

procesales, el Juez Promiscuo del Circuito de Chinú, al resolver
solicitud de control de legalidad de la medida de aseguramiento,
decretó la nulidad de la misma porque los sindicados en la indagatoria
no fueron interrogados acerca del delito de peculado.
2
Fls. 194 – 102 del c.o. 2
3
Fls. 4 – 24 del c.o de 2ª. Instancia de la Fiscalía.
4. Corregida la irregularidad, la Fiscalía resolvió nuevamente la
situación jurídica de los indagados con medida de aseguramiento de
detención preventiva a José de Jesús Betín Figueroa por los delitos de
peculado por apropiación e interés indebido en la celebración de
contratos, a Álvaro Elías Ochoa González, Guillermo León Salgado
como coautores de peculado por apropiación y a respecto de Nohora
Betín Díaz, como cómplice de éste ilícito.

5. Previo cierre de la investigación 4, el 16 de julio de 2001, la Fiscalía

acusó5 a los procesados por los mismos delitos y forma de
participación criminal que consideró en la resolución de situación
jurídica6.

6. Al Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú le correspondió

adelantar la etapa de la causa. Luego de agotar las audiencias
preparatoria7 y pública8, el 31 de enero de 20059, dictó sentencia de
primera instancia absolviendo a todos los procesados por los delitos
que les fueron imputados en la acusación.

7. Esta sentencia fue apelada por la Fiscalía y el Ministerio Público. El

Tribunal Superior de Montería al resolver la alzada la revocó
parcialmente y condenó a Jesús Betín Figueroa y a Álvaro Elías
Ochoa González como coautores de interés indebido en la celebración
4
Fl. 132 del c.o. 4
5
Fls. 170 – 178 del c.o. 4
6
Fls. 23 – 40 del c.o. 4
7
Fls. 306 del c.o. 4
8
Fls. 383 - 393, 401 – 418 del c.o. 4
9
Fls. 420 – 439 del c.o. 4
de contratos, en tanto que a Nohora Betín Díaz, también, en condición
de cómplice.

Tal fallo, a su vez, fue impugnado extraordinariamente por el defensor

de Álvaro Elías Ochoa González y Nohora Betín Díaz, y por el
acusado José de Jesús Betín Figueroa.

LAS DEMANDAS

1. Demanda presentada a nombre de José de Jesús Betín

Figueroa.

El defensor formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal al

amparo de las causales 3ª y 1ª del artículo 207 de la ley 600 de 2000.

1.1. Cargo Primero: Nulidad por violación al derecho de defensa

por haberse omitido en la indagatoria la imputación del delito de
interés ilícito en la celebración de contratos.

El libelista manifiesta que la sentencia fue dictada en un juicio viciado

de nulidad por violación al derecho de defensa con base en el artículo
306, numeral 3 de la ley 600 de 2000, porque en la indagatoria no se
atribuyó jurídicamente el delito de interés indebido en la celebración de
contratos, sino solamente el de peculado por apropiación, por lo que
su representado fue condenado por un suceso que fáctica y
jurídicamente no se le atribuyó.
En tal sentido, afirma el censor, que constituyendo la indagatoria un
medio de defensa en el cual el sindicado se enfrenta por primera vez a
la pretensión punitiva del Estado, es indispensable que se le
interrogue por cada uno de los cargos y sus circunstancias, además
que se le deben poner de presente los documentos que sustentan la
imputación, so pena de que los cargos que se le formulen queden
afectados de nulidad.

Así, es necesario que la imputación fáctica sea clara, detallada y

permita inferir el grado de compromiso en el ilícito para que pueda ser
controvertida. En este asunto, se le imputaron al acusado hechos
presumiblemente punibles pero no delictivos, a pesar de lo cual fue
afligido con medida de aseguramiento, resolución de acusación y
sentencia, sin haber podido controvertir los cargos.

1.2. Cargo Segundo (subsidiario) Violación directa de la ley

sustancial por atipicidad de la conducta.

Con amparo en el cuerpo primero de la causal 1ª del artículo 207 de la

ley 600 de 2000, acusa que la sentencia es violatoria de la ley
sustancial por interpretación errónea del artículo 145 del decreto ley
100 de 1980.

Explica que el delito de interés indebido en la celebración de contratos

se materializa a partir del ejercicio del cargo público por el sujeto
agente o con ocasión de las funciones que legalmente le han sido
atribuidas y la existencia de un interés que vulnera los principios de
selección objetiva y transparencia, los cuales exigen su intervención
jurídica y material en el trámite contractual, de modo que si no ocurren
tales condiciones no se le puede imputar la comisión de delito alguno.

En este caso, el ad quem desvió el contenido de la norma en cuanto

estimó que se acreditan las circunstancias aludidas, sin advertir que la
relación familiar no tenía incidencia para alterar los principios de
selección objetiva y transparencia en la celebración del contrato de
prestación de servicios que el municipio suscribió con la abogada
Nohora Betín, porque aunque ésta es pariente lejana del procesado,
no estaba inhabilitada; además, Betín Figueroa, en ejercicio del cargo
o por razón de sus funciones, no intervino en el trámite contractual.

También desconoció el sentenciador que el artículo 32-3 de la ley 80

de 1993 permite la suscripción de contratos de prestación de servicios
con persona natural, previa observancia de los criterios de selección
establecidos en la ley, como se hizo en este caso y se demuestra con
el éxito de la gestión adelantada por la contratista, lo que, además,
acredita su idoneidad, de modo que no se causó ningún perjuicio al
interés general, ni a la administración pública, lo que torna inocua la
conducta por ausencia de antijuridicidad material.

2. Demanda presentada a nombre de Álvaro Elías Ochoa González

y Nohora Betín Díaz.

Al amparo de la causal 2ª del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el

demandante acusa que la sentencia del Tribunal no es congruente con
los cargos formulados en la resolución de acusación.

En este sentido, manifiesta que Ochoa González fue acusado como

autor del delito de peculado por apropiación y Betín Díaz en condición
de cómplice del mismo, cargo por el cual el a quo los absolvió. Sin
embargo, el Tribunal los condenó por el delito de interés indebido en la
celebración de contratos por el cual no fueron investigados ni
acusados, de manera que se arrogó funciones que corresponden a la
Fiscalía, con desconocimiento del derecho de defensa y
desbordamiento de los límites fácticos y jurídicos de la acusación,
pues lo que podía hacer era haberlos condenado por modalidades de
peculado menos graves o modificar el grado de participación.

De este modo, el Tribunal varió la calificación jurídica del hecho sin

suspender la actuación, para que los sujetos procesales estudiaran la
nueva designación jurídica de la conducta.

Como corolario de lo anterior, depreca se anule el fallo y restablezca el

orden jurídico.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal solicita a la

Sala no casar el fallo impugnado, para lo cual se pronunció acerca de
los cargos formulados en cada una de las demandas del siguiente
modo:
1. Demanda presentada a nombre de Nohora Betín Díaz y Álvaro
Elías Ochoa González. Incongruencia entre la acusación y el fallo.

Para el Delegado no existe el yerro referido, porque si bien es cierto

que Ochoa González y Betín Díaz fueron acusados por peculado por
apropiación -aquél como autor y ésta como cómplice- y condenados
por interés indebido en la celebración de contratos, también lo es que
al modificar la imputación el fallador no rebasó el núcleo de la
imputación fáctica, y los procesados resultaron condenados por una
especie delictiva más favorable.

En tal sentido, recuerda que Ochoa González fue acusado por los
delitos de interés indebido en la celebración de contratos y peculado
por apropiación, en tanto que la abogada Betín Díaz solamente fue
incriminada como cómplice de éste último.

No obstante, el Tribunal condenó a Betín Díaz y Ochoa González por

interés ilícito en la celebración de contratos, como consecuencia de
haber descartado la configuración del delito de peculado por
apropiación, pues el pago de los honorarios tuvo como causa la
suscripción y ejecución de un contrato; y, en segundo término, al
subsumir la misma imputación fáctica en el delito del artículo 145 del
Código Penal de 1980.

Que para el Tribunal, ciertamente la abogada Betín Díaz y Ochoa

González fueron acusados por el delito de peculado por apropiación,
el cual excluyó porque consideró que el dinero que se dice fue
apropiado ilícitamente, se utilizó para pagar los honorarios que el
municipio pactó con aquella asesora; sin embargo, razonó que Ochoa
González es autor de la conducta punible de interés indebido en la
celebración de contratos y Betín Díaz cómplice del mismo.

La condena proferida por el aludido delito no afecta la congruencia

entre la acusación y el fallo, porque la calificación jurídica de los
hechos en la resolución de acusación no tiene carácter absoluto. En
este sentido, con apoyo en conocida decisión de esta Sala de la Corte,
manifiesta que lo relevante es garantizar que el proceso gravite en
torno a un eje conceptual fáctico y jurídico que sirva de límite al
ejercicio de la pretensión punitiva del Estado.

Considera que el fundamento fáctico–jurídico que garantiza el derecho

de defensa existió en este caso, pues el Tribunal, al descartar la
existencia del delito de peculado por apropiación, constató que los
hechos se adecuan al delito de interés ilícito en la celebración de
contratos, el cual hace parte de otro capítulo del mismo título del
código penal que regula el delito de peculado por apropiación, pues, lo
que venía de ser apreciado como constitutivo de este punible, lo
percibió como elemento del interés ilícito en la celebración de
contratos.

Dicho con otras palabras, el núcleo de la imputación fáctica no se

modificó, por lo que los procesados Betín Díaz y Ochoa siempre
estuvieron al tanto acerca de los hechos por los cuales tenían que
defenderse. De modo que la congruencia, en los términos en que lo ha
decantado la jurisprudencia de la Corte y la garantía al derecho de
defensa se respetaron, los hechos incriminados siempre fueron los
mismos; el nomen iuris de la conducta se modificó por otro que hace
parte de diferente capítulo del mismo título del código penal,
sancionado con pena ostensiblemente inferior.

2. Demanda presentada a nombre de José de Jesús Betín

Figueroa.

2.1. Cargo Primero. Omisión de indagar al entonces sindicado por

el delito de interés ilícito en la celebración de contratos.

En relación con este cargo manifiesta que no le asiste razón al censor

porque la Fiscalía en la indagatoria le hizo saber que era investigado
por el delito de interés indebido en la celebración de contratos, aun
cuando ulteriormente se le profirió medida de aseguramiento por el de
peculado por apropiación (fl. 321 del c.o.3)

Así mismo, el interrogatorio en la indagatoria abarcó aspectos

relacionados con su interés en la celebración de contratos que el
municipio suscribió para el recaudo del impuesto que adeudaban
Corelca e ISA al municipio de Chinú, el cual deduce de las siguientes
circunstancias i) la abogada Betín Díaz, antes de celebrar el contrato
cuestionado, estaba vinculada a la administración con otro contrato de
prestación de servicios que no se le prorrogó; ii) no era experta en la
materia para la cual fue contratada, como ella misma lo aceptó en la
injurada; y, iii) el municipio ya había contratado una empresa para el
cobró de los impuestos de industria y comercio.

De manera que, la indagatoria de Betín Figueroa, según sus

intervenciones procesales de 20 de septiembre de 1999 y 27 de julio
de 2000, comprende la imputación fáctica y jurídica que el libelista
echa de menos, además, desde la resolución que dispuso la apertura
de la instrucción, se advirtió que debía responder por el hecho punible
de interés indebido en la celebración de contratos, imputación
alrededor de la cual tuvo oportunidad de defenderse.

2.2. Cargo subsidiario: violación directa de ley sustancial por

interpretación errónea del artículo 145 del Código Penal de 1980,
al no advertir la atipicidad de la conducta.

En torno de este cargo, el Delegado señala que el censor propone dos

argumentos excluyentes. Así, por un lado, plantea que la conducta
atribuida a Betín Figueroa es atípica porque éste no firmó el contrato y
en la selección del contratista no se desconocieron los principios de
imparcialidad y transparencia. Por otra parte, que el comportamiento
que a aquél se le atribuye no fue antijurídico porque no generó
perjuicio para la administración.

Que aunque hubiese formulado esas formas opuestas de censura por

separado, el cargo no tiene vocación de prosperidad toda vez que en
el proceso está probado que la designación del contratista se hizo en
contravía de los principios que rigen la contratación estatal.
En este sentido, advierte nuevamente, que el sentenciador de
segundo grado para reprochar a Betín Figueroa, tuvo en cuenta que al
momento de la suscripción del contrato aludido apenas habían
transcurrido cinco días de haberse concluido otro contrato de
prestación de servicios entre el municipio y la abogada Betín Díaz; que
ésta no tenía experiencia en la labor contratada y, además, el
municipio de Chinú había contratado los servicios de una empresa
para obtener el pago de los impuestos de industria y comercio, lo que
riñe con la imparcialidad y transparencia que se debe observar en la
contratación estatal.

Igualmente, que cuando el demandante asegura que en la

contratación de la abogada Betín Díaz se observaron los principios
dispuestos para la contratación estatal, no está demostrando un yerro
del fallador en la interpretación del contenido del artículo 145 del
Código Penal de 1980, sino que opone su apreciación probatoria a la
efectuada en el fallo, con lo cual desborda el marco teórico de la
violación directa.

Sin embargo, ni como violación directa o indirecta, el argumento de

fondo del demandante es válido porque el proceso de adecuación
típica y de interpretación normativa corresponde con lo demostrado,
que según la objetividad de los hechos, no es otra cosa que la
materialidad del delito imputado.

Finalmente, señala que es intrascendente que el municipio no hubiese

tenido desmedro patrimonial porque el objeto jurídico del tipo penal de
celebración indebida de contratos, es proteger la gestión contractual
para que se desarrolle de manera transparente e imparcial, de modo
que sólo basta el interés que está plasmado en comportamientos
externos destinados a desconocer los principios que orientan la
contratación pública.

CONSIDERACIONES

En el orden propuesto por el casacionista, como quiera que respeta el

principio de prioridad que gobierna el recurso, examinará la Sala los
cargos formulados contra la sentencia del Tribunal Superior de
Montería, así:

1.1. Cargo Primero de la demanda presentada a nombre de JOSÉ

DE JESÚS BETÍN FIGUEROA. Nulidad por violación al derecho de
defensa por omisión de la imputación del delito de interés ilícito
en la celebración de contratos.

En torno de este punto necesario es rememorar que la Sala ha venido

sosteniendo acerca de la nulidad como motivo de casación que si bien
es cierto aparentemente no exige una redacción específica en cuanto
a su proposición y desarrollo, la confección de la demanda, por este
motivo, no puede confundirse con un alegato de instancia, en cuanto
que obligatoriamente, como ocurre con las demás causales, debe
ajustarse a los parámetros lógicos de modo que se comprendan con
claridad y precisión los motivos generadores del vicio de estructura o
de garantía.
Así mismo al libelista, dada la naturaleza dispositiva y rogada del
recurso extraordinario, le corresponde demostrar la irregularidad
denunciada y que no fue advertida en las instancias, es de tal entidad
que para remediarla no existe posibilidad diferente a la invalidación de
la actuación con la indicación del momento a partir del cual se debe
rehacer10.

En el caso bajo examen, se fundamenta este cargo en que en la

indagatoria a Betín Figueroa no se le hizo imputación por el delito de
celebración indebida de contratos; afirmación subjetiva del defensor,
aunada a la omisión de su fundamentación, que la investigación se
inició con amparo en el decreto ley 2700 de 1991, el cual no imponía al
funcionario judicial la obligación de hacerle al procesado la imputación
jurídica provisional que correspondía a los hechos materia de la
investigación.

Esa atribución jurídica, teniendo en cuenta la estructura del proceso

penal para ese entonces, se hacía al momento de resolver la situación
jurídica del sindicado11. Recuérdese que en el aludido estatuto,
resultaba obligatoria la definición de la situación jurídica provisional,
pues aun cuando se trataba de una decisión que sólo tenía ejecutoria
formal, era presupuesto ineludible para disponer el cierre de la
investigación12.
10
Auto de 10 de octubre de 2007, radicación 26947
11
El numeral 1 del artículo 389 del decreto ley 2700 de 1991, establecía entre los requisitos
formales que debía reunir la resolución de situación jurídica, la necesidad de expresar: “Los
hechos que se investigan, su calificación jurídica y la pena correspondiente”.
12
El inciso 1º del artículo 438 del decreto ley 2700 de 1991, disponía: “En ningún caso podrá
De modo que en la indagatoria, el fiscal debía centrar el interrogatorio
al sindicado acerca de los hechos del proceso. Por manera que lo
trascendente, desde la perspectiva del derecho de defensa, era que se
interrogara al sindicado por los hechos que componían el objeto del
proceso, porque posteriormente, con fundamento en ellos, se
orientaría la investigación y se asumirían decisiones judiciales
relevantes –situación jurídica, resolución de acusación o preclusión de
la investigación–.

Tal esquema procesal varió con la entrada en vigencia de la ley 600 de

2000, a partir de la cual en la indagatoria el funcionario judicial debe
interrogar al sindicado acerca de los hechos que originaron su
vinculación y, además, ponerle de presente la imputación jurídica
provisional, pero sin que ello signifique que subsiguientemente ésta no
pueda ser variada o que para hacerlo forzosamente tenga que oírlo en
ampliación de la indagatoria, pues finalmente la calificación dependerá
de diversos factores, como la prueba sobreviniente o una mejor
comprensión jurídica de los hechos.

Lo anterior, en la medida en que bajo el régimen de la aludida ley –600

de 2000– no es obligatorio, como ocurría en el estatuto adjetivo
precedente, resolver la situación jurídica del procesado después de la
indagatoria y como requisito previo para ordenar el cierre de la
investigación, pues aquella solamente se define en los eventos en que
sea procedente la detención preventiva13.
cerrarse la investigación si no se ha resuelto la situación jurídica del procesado”.
13
Artículos 354 y 356 de la ley 600 de 2000.
En el proceso se observa que Betín Figueroa y los demás
coprocesados, en indagatoria, fueron interrogados en relación con los
hechos denunciados ante la Fiscalía por la Contraloría General de la
República, relacionados con las presuntas irregularidades en la
contratación de la abogada Nohora Betín Díaz para el cobro de los
impuestos de industria y comercio, avisos y tableros que la
Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica (Corelca) e ISA debían al
municipio de Chinú, y, por ende, acerca de la probable apropiación
ilícita de los dineros que le cancelaron a título de honorarios
profesionales.

Lo anterior milita en el proceso con tal exactitud, que el Fiscal al

interrogar a Betín Figueroa en la ampliación de indagatoria, dejó la
siguiente constancia:

“PREGUNTADO: ¿En principio se le profirió medida de aseguramiento por

el delito de Interés Ilícito en la Celebración de Contratos. Sin embargo el
Juez Promiscuo del Circuito al acoger un control de legalidad de la medida
de aseguramiento dictada en su contra consideró que su comportamiento
desplegado en la contratación de la doctora NORA BETÍN DIAZ, para el
cobro del impuesto de industria y comercio a usted no se le dio oportunidad
para que se defendiera por el presunto delito de PECULADO POR
APROPIACION. Diganos (sic) que tiene (sic) al respecto a (sic) este último
cargo que se ha inferido del control de legalidad fechado el 31 de mayo del
año en curso (2000)? CONTESTO: ‘Lo subrayado no vale. Se le indagó por
el delito de INTERÉS ILICITO DE CELEBRACION DE CONTRATO (sic) y
14
se le profirió medida de aseguramiento por peculado por apropiación”.
14
Fl. 321 del c.o. 3
Así, refulge que este procesado sí fue interrogado inicialmente por los
hechos constitutivos del delito de interés indebido en la celebración de
contratos y que en ampliación de indagatoria lo que ocurrió fue la
calificación jurídica de los mismos, por lo que el libelista incurre en
manifiesta imprecisión al considerar que el instructor, cuando le recibió
la indagatoria y la posterior ampliación, estaba obligado a calificar
jurídicamente los hechos, porque, como se ha anotado, su actividad
en este sentido, teniendo en cuenta el contexto legal vigente para la
época, estaba circunscrita a interrogarlo en relación con los hechos
materia de la denuncia.

De manera que el Fiscal en la indagatoria allanó su actuación a lo

dispuesto en el artículo 360 del decreto ley 2700 de 1991 en cuanto
ordenaba al funcionario judicial que en esa diligencia interrogara al
sindicado en relación con los hechos que originaban su vinculación, de
modo que su actuación trascendía válida si le imputaba los
constitutivos de infracción penal, pues, como ya se advirtió, la
atribución jurídica debía hacerla al momento de resolver acerca de la
procedibilidad de imponerle medida de aseguramiento, como lo
ordenaba el numeral 1 del artículo 389 ibídem.

Lo anterior hace evidente la ausencia de fundamento del reproche

formulado por el demandante, con la aspiración de estructurar una
supuesta lesión al derecho de defensa, pues resulta ostensible que en
manera alguna Betín Figueroa fue sorprendido con aspectos
desconocidos, ya que en desarrollo de su indagatoria el instructor le
hizo conocer los hechos naturalísticamente entendidos por los que se
dispuso vincularlo a la investigación, tal y como lo exigía la ley vigente
al tiempo de la indagatoria del procesado.

Es que además, de acuerdo con la codificación procesal penal en

vigor por aquél entonces, no se exigía una fórmula para interrogar al
procesado por los hechos que motivaron su vinculación o que ellos se
le hicieran conocer por su acepción jurídica y, sin embargo, en este
caso, se hizo en la ampliación de indagatoria a propósito de la nulidad
decretada por el Juez Promiscuo del Circuito de Chinú con ocasión de
la solicitud de control de legalidad de la medida de aseguramiento.

Tiene dicho la Sala que la indagatoria se erige en una condición

necesaria para que el proceso se inicie y desarrolle válidamente, y que
desconocer sus requisitos legales no sólo afecta su existencia y
validez, sino que socava la estructura de la actuación impidiendo su
culminación eficaz, pero que, independientemente de lo deficiente o
poco exhaustivo que sea el interrogatorio, atendiendo el principio de
instrumentalidad de las nulidades (artículo 308, numeral 1°, Decreto
2700 de 1991, hoy 310-1° Ley 600 de 2000), cuando cumple su fin,
que no es otro que el de vincular al imputado al proceso, y a lo largo
del mismo éste se ha defendido de los cargos, ninguna razón hay para
invalidar lo actuado, con el fin de que se defienda de una conducta
punible cuya imputación conoció oportunamente y a la que tuvo
oportunidad de enfrentar y controvertir, sin que haya habido
sorprendimiento alguno15.
15
Sentencia de 21 de julio de 2004. Radicación N° 14.538.
El procesado Betín Rojas fue interrogado por los aspectos fácticos que
hasta ese momento se conocían como motivo de su vinculación, de
los que se desprendía su probable incursión en las conductas punibles
de peculado por apropiación e interés indebido en la celebración de
contratos, y si a partir de ese momento a su disposición, y la de su
defensor, quedaron los soportes probatorios por los que fue oído en
injurada, lo mismo que los que con posterioridad fueron aportados
durante la investigación, con base en los cuales se edificó la
acusación por los aludidos delitos, es palmario que no fue sorprendido
con imputaciones inciertas o ambiguas que no haya comprendido o
frente a las cuales no hubiese ejercido su derecho a la defensa tanto
material como técnica.

En razón de lo considerado el cargo no prospera.

1.2 Cargo Subsidiario de la demanda presentada a nombre de

José de Jesús Betín Figueroa. Violación directa de la ley
sustancial por interpretación errónea del artículo 145 del Código
Penal de 1980.

La violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea de

una norma sustantiva está determinada por el desacierto del juzgador
al otorgar un sentido y alcance jurídico que no posee, o al fijarle una
consecuencia que no brota de su contenido, luego la censura por este
motivo no puede proponerse atacando la prueba, pues el yerro
denunciado concierne al sentido de la disposición escogida para
regular el caso.

Se trata, entonces, de un estudio estrictamente jurídico, toda vez que

“cualquiera que sea la modalidad de violación directa de la ley, el yerro
de los juzgadores recae indefectiblemente en forma inmediata sobre la
normatividad, todo lo cual implica un cuestionamiento en un punto de
derecho, sea porque se deja de lado el precepto regulador de la
situación concreta demostrada, porque el hecho se adecua a un
precepto estructurado con supuestos distintos a los establecidos, o
porque se desborda la intelección propia de la disposición aplicable al
caso concreto...”16

En la última hipótesis, el proceso de selección y adecuación al caso en

cuestión es correcto, pero al interpretar el precepto el juzgador le
atribuye un sentido que no tiene o le asigna efectos distintos o
contrarios a su contenido, lo que implica que el yerro recae
inevitablemente en la norma aplicada, todo lo cual impone un
cuestionamiento en derecho y, al mismo tiempo, la aceptación
incondicional de una realidad fáctica definida dentro del proceso,
imponiéndose la sujeción del demandante a la realidad probatoria
declarada en las instancias.

Aunque el censor intentó allanarse a las anteriores exigencias incurrió,

como lo advierte el Delegado, en contradicción protuberante al
plantear de un lado que la conducta del Betín Figueroa es atípica y
seguidamente, aceptando su encua-dramiento en el tipo penal de

16
Radicación 14899, sentencia del 6 de mayo de 2003; radicación 18580, auto del 12 de mayo de
2004.
interés indebido en la celebración de contratos, manifiesta que con ella
no se causó ningún perjuicio al interés general ni a la administración
pública, en otra palabras, que es inocua por ausencia de antijuridicidad
material.

El defensor en la primera propuesta, es decir la de atipicidad de la

conducta, hace abstracción de las circunstancias con fundamento en
las cuales el ad quem consideró demostrada la materialidad de la
misma, es decir, que: i) la abogada Betín Díaz, cinco días antes de
suscribir el contrato cuestionado, estaba vinculada al municipio
mediante otro contrato de prestación de servicios en virtud del cual le
prestaba asesoría legal recibiendo como contraprestación honorarios
por un valor significativamente menor al pactado en el contrato
cuestionado; ii) la misma entidad territorial ya había contratado con la
empresa Trámites y Servicios Ltda. el cobro de los impuestos de
industria y comercio y, iii) la abogada no era experta en la materia para
la cual fue contratada, como ella misma lo reconoció.

A partir de estos hechos el Tribunal consideró que se estructura el tipo

penal en alusión, en cuanto trasluce que en la selección de la abogada
Betín Díaz no se observó el principio de transparencia, pues sus
conocimientos en materia tributaria y de jurisdicción coactiva no fueron
los factores que determinaron su contratación y, además, con idénticos
fines, la administración ya había contratado con una persona jurídica,
lo que no justificaba que simultáneamente contratara con aquella
profesional.
El censor se separa de estos aspectos y fundamenta la atipicidad de la
conducta de Betín Figueroa en que éste no participó en el proceso
contractual porque fue el alcalde encargado quien firmó el
plurimencionado contrato de prestación de servicios con la abogada
Betín Díaz, sin tener en cuenta que además de las circunstancias atrás
señaladas, las cuales contravienen el régimen de contratación estatal
afectando la selección y la necesidad de contratar con el fin indicado,
amén que entre aquél y ésta media un vínculo de parentesco, que
aunque no se ubica en los grados que originan inhabilidad contractual,
era suficiente para estimular a la administración a contratar asesorías
que le dejaban beneficiosos honorarios a la aludida abogada.

De modo que, como lo señala el Delegado, el hecho de que el contrato

hubiese sido suscrito por un alcalde encargado, no releva a Betín
Figueroa de responsabilidad penal, porque en su condición de titular
de la administración municipal era el responsable de la vigilancia
contractual, sin que pueda considerarse como una coincidencia que el
millonario contrato se hubiera firmado en su ausencia, pues tal
situación constituye una maniobra orientada a enmascarar el interés
que lo asistió para que el municipio contratara a Betín Díaz como su
representante en el cobro de los impuestos de industria, comercio,
avisos y tableros a las empresas Corelca e ISA, situación que se
confirma con el “otrosí” en el aludido documento, el 25 de noviembre
de 1998, en el que Álvaro E. Ochoa González nuevamente aparece
firmando como alcalde encargado17.

17
Fl. 26 del c.o. 1
Y es que en torno al interés exigido en el artículo 145 del decreto ley
100 de 1980 (artículo 409 de la ley 599 de 2000), la Sala ha venido
sosteniendo:

“El interés previsto por el aludido artículo 145, no ha de ser,

necesariamente, pecuniario, sino simplemente consistir en mostrar una
inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento
pleno o parcial de principios de neutralidad, objetividad, transparencia,
igualdad de oportunidades y selección objetiva, en cualquier clase de
contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o sus
funciones, elemento subjetivo esencial para la estructuración del delito en
estudio.

“Aunque el defensor indica que la conducta de su mandante, referida al

artículo 145 del Código Penal, es atípica, por cuanto la Fiscalía es
contradictoria en el pliego de cargos al atribuirle por una parte ese interés
pero decir (sic) que no se buscaba ningún provecho irregular, de donde
concluye que no existió la ilicitud imputada, debe advertirse, según el Acta
N° 82 de la Comisión Redactora del Código Penal de 1980, donde se
analizó lo atinente al actual artículo 145, que si bien se adicionó el 167 del
anterior estatuto, que únicamente contemplaba la ilicitud para "El
funcionario o empleado público... que directa o indirectamente se interese
en provecho propio en cualquier clase de contrato u operación en que deba
intervenir por razón de su cargo", y ahora se amplió el ámbito a "provecho
propio o de un tercero", en ninguna parte se hizo referencia a que ese
provecho o utilidad como tal, sean de carácter económico, ni ilícitos,
connotación ésta que sólo se aplica al interés aludido.” 18

Posición que la Sala reiteró en fallo de casación de 16 de mayo de

18
Sentencia de única instancia de 27 de septiembre de 2000, radicación 14170
2007, radicación 23915, en los siguientes términos:

“Así mismo, el desconocimiento por el servidor público de sus deberes

funcionales en sus actuaciones relacionadas con la contratación estatal y en
particular de su obligación de perseguir exclusivamente los fines que para el
efecto fijan la Constitución, la ley y los reglamentos, sin que pueden interferir
sus propios intereses o los de terceros, es lo que penalmente se reprocha.
Puede ocurrir, como lo ha dicho la Sala, que un contrato se celebre sin que
se infrinja el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, taxativamente
fijado en la Constitución y en la Ley, cumpliendo igualmente los requisitos
legales esenciales determinados específicamente para el tipo de contrato de
que se trate, sin que esto impida que se vulnere el bien jurídico (sic)
administración pública. En efecto si la actuación del servidor público llamado
a intervenir en razón de su cargo o sus funciones en un contrato estatal está
determinada por un interés ajeno al general que de acuerdo con la
Constitución, la ley y los reglamentos es el que debe perseguir dicho
servidor en ese caso concreto, en nada incide para la vulneración del bien
jurídico el respeto del régimen de inhabilidades o incompatibilidades o el
cumplimiento de los requisitos legales esenciales aludidos, pues la
desviación de la actuación del servidor en esas condiciones está
desvirtuando la imagen de la administración pública, la transparencia y la
imparcialidad en la celebración de los contratos y en fin la moralidad
pública19.

“La ilicitud del comportamiento que se analiza se circunscribe entonces al

interés indebido que en provecho propio o de un tercero tenga el funcionario
en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón
de su cargo. El interés previsto puede ser pecuniario pero también puede

19
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sent. de casación, 18 de abril de 2002,
Rad. 12658; en el mismo sentido sentencia de junio 8 de 1982, cuando se dijo que si el servidor
público «se 'interesa' de modo particular cuando ejercita una atribución pública, así no ofenda el
reglamento de inhabilidades o incompatibilidades, incurre en el hecho punible comentado».
 consistir en la simple inclinación de ánimo por el servidor público hacia una
persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y
selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que deba
intervenir por razón de su cargo o sus funciones 20”.

Así, se colige, que el defensor presenta como fundamento de la

censura una interpretación de la prueba, contraria a la realizada por el
Tribunal que fundadamente advirtió en la actuación de Betín Figueroa
interés en la celebración del contrato de prestación de servicios
mencionado, afectando los principios de transparencia e imparcialidad,
pues el hecho de haber sustraído del contrato que el municipio de
Chinú suscribió con la empresa “Trámites y Servicios Ltda.” el cobro de
los impuestos de industria y comercio que debían las empresas
Corelca e ISA, pone de presente su voluntad manifiesta para contratar
a la abogada Betín Díaz.

En tal sentido, el interés indebido en el contrato referido se hace

manifiesto en la conexión familiar de los procesados en cita, el cual, si
bien es cierto, no los envuelve en el delito de “violación del régimen de
inhabilidades e incompatibilidades” descrito en el artículo 144 del
decreto ley 100 de 1980 —artículo 408 de la ley 599 de 2000— en
cuanto su grado de consaguinidad no está dentro de los señalados en
el literal b), numeral 2 del artículo 8 de la ley 80 de 1993, cuyo tenor
literal es: “Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el
segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil
con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o

20
Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sents. de casación, 18 de abril de
2002, Rad. 12658 y de 27 de septiembre de 2000, Rad. 14170.
con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas
que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante”; no
desnaturaliza el ánimo que guió Betín Figueroa, en su condición de
alcalde del municipio de Chinú, para contratar a la abogada Betín Díaz
con el fin de cobrar a Corelca e ISA el valor de los impuestos de
industria y comercio que debían.

La forma como se celebró y ejecutó el aludido contrato, muestra con

albura que Betín Figueroa por razones de parentesco traspasó el
marco general del interés en la creación y ejecución del aludido
contrato, pues aunque alegó que un alcalde encargado fue quien lo
suscribió, no se puede dejar de apreciar que éste sólo actuó por ese
día, 21 de abril de 1998, y, nuevamente, cuando se agregó el “otrosí”
por medio del cual se modificaba el contrato en el sentido de que los
honorarios para la abogada serían del 20% y no del 30%, como
inicialmente fue pactado.

Precisamente, esa contratación por interpuesta persona, es decir, a

través de un alcalde encargado en las oportunidades que se vienen de
comentar, hacen todavía más evidente el interés que ab initio
acompañó a Betín Figueroa, máxime cuando las aptitudes de la
contratista no colmaban las expectativas de lo que se esperaba, pues,
se desprende de las diligencias, era neófita en los temas tributarios y
de jurisdicción coactiva.

Ahora, frente a la tesis de que el comportamiento imputado a Betín

Figueroa no es punible porque no lesionó materialmente el bien
jurídico de la administración pública protegido con el tipo penal
aludido, en cuanto no acaeció lesión patrimonial para la administración
porque recuperó una importante suma de dinero por concepto de
impuestos, necesario es recordar que el delito de interés indebido en
la celebración de contratos no ha sido diseñado para proteger el
patrimonio del Estado, sino para que la gestión contractual se realice
en los ámbitos de transparencia e imparcialidad.

En consecuencia, no es cierto que el Tribunal hubiese interpretado

erróneamente el artículo 145 del decreto ley 100 de 1980 —artículo
409 de la ley 599 de 2000—, como lo plantea el libelista, sino todo lo
contrario, que con fundamento en la prueba legal, regular y
oportunamente recaudada dedujo con suficiencia que Betín Figueroa
en su condición de alcalde del municipio de Chinú, indebidamente,
traspasando el marco del interés general, se interesó en contratar a la
abogada Nohora Betín Díaz con el objeto de hacer el cobro judicial a
Corelca e ISA del impuesto de industria y comercio que no pagaron
durante años.

El cargo no próspera.

2. Demanda presentada a nombre de Nohora Betín Díaz y Álvaro

Elías Ochoa González. Incongruencia entre la resolución de
acusación y el fallo.

En relación con este cargo, observa la Sala le que asiste razón al

libelista en cuanto los procesados en alusión no fueron acusados por
el delito de interés indebido en la celebración de contratos, sino
exclusivamente por el de peculado por apropiación.

Aunque el ad quem quiso enmendar la ausencia de imputación por el

aludido delito acudiendo al instituto de la variación de la calificación
jurídica provisional, respecto del cual la Sala en reiterada
jurisprudencia ha determinado que se puede hacer incluso en el fallo,
si la nueva denominación jurídica conserva el núcleo fáctico y jurídico
de la acusación y resulta beneficiosa para el sindicado.

En este caso los juzgadores de instancia consideraron que no se

estructuró el delito de peculado por el cual fueron acusados Betín Díaz
y Ochoa Gonzalez porque el dinero que se le pagó a la primera
correspondía a los honorarios que pactó en el contrato de prestación
de servicios que suscribió con el municipio de Chinú para recaudar el
valor de los impuestos de industria y comercio, que las empresas
Corelca e ISA adeudaban a esa unidad territorial, y, en consecuencia,
terminaron absolviendo a todos los acusados, por ese delito.

El Tribunal razonó en tal sentido:

“Se dice por la Fiscalía en la resolución de acusación, que los incriminados

se pusieron de acuerdo para desposeer al municipio de Chinú de parte de
los impuestos, que por concepto de industria y comercio debía recibir de
Corelca e Isa, pero lo que observa la sala (sic) es que pagaron unos
honorarios a una abogada y por lo tanto no se puede hablar de que hubiese
existido apropiación de dineros del Estado. Lo que se vislumbra por la sala
(sic) es que, a la abogada se le cancelaron los honorarios pactados en un
 contrato, luego los dineros recibidos le pertenecían a ella y los podía invertir
libremente, eso si, en inversiones legales. Si ella dio dineros al alcalde u
otros servidor (sic) público del Municipio, podría estar incursa en otra
conducta punible, pero no en la de peculado por apropiación”.

En esas condiciones, la reprensión a Ochoa González y a la abogada

Betín Díaz como coautor y cómplice, respectivamente, del delito de
interés indebido en la celebración de contratos, contrario a lo opinado
por del Delegado, no comprende variación a la calificación jurídica de
los hechos que respecto de ellos fueron considerados en la resolución
de acusación, sino una nueva imputación delictiva cimentada en los
hechos que fueron considerados para atribuirles participación en el
delito de peculado por apropiación, por el cual, se repite, fueron
absueltos en las instancias, lo que demuestra que el Tribunal a pesar
de haber considerado que los mismos no eran constitutivos de
peculado los sorprendió con la condena por un ilícito del que no fueron
acusados.

En efecto, como después de descartar la configuración del

peculado por apropiación, por el que confirmó la decisión absolutoria
que emitió el a quo, consideró que el de interés indebido en la
celebración de contratos era el delito que se perfilaba, pues, con
fundamento en el acervo probatorio, concluyó que Álvaro Elías Ochoa
González y José de Jesús Betín Figueroa soslayaron sus deberes de
imparcialidad y transparencia en el contrato que, en representación del
municipio de Chinú, aquél suscribió con Nohora Betín Díaz, a quien le
dedujo responsabilidad a título de cómplice por este ilícito.
En tal sentido argumentó que a pesar de que Álvaro Elías Ochoa
González y Nohora Betín Díaz no fueron acusados por el delito de
interés indebido en la celebración de contratos, en la indagatoria fue
interrogado por el mismo, de tal modo que en ese momento procesal
se le hizo “concresión fáctica”, lo cual facilitaba la condena por el
mismo que es menos grave en relación con el de peculado que le fue
imputado en la acusación.

De modo que, al edificar con base en el mismo fundamento fáctico

tenido en cuenta por la Fiscalía para proferir acusación por el delito de
peculado en contra de Ochoa González y Betín Díaz, la configuración
del ilícito de interés indebido en la celebración de contratos que ahora
les atribuye a título coautor y cómplice, en su orden, aplicó
indebidamente el instituto jurídico de la variación de la calificación
jurídica provisional.

No podía el ad quem condenarlos por el aludido delito con

fundamento en una pretendida variación del nomen iuris dado a la
conducta, porque aunque el peculado por apropiación y el interés
indebido en la celebración de contratos, tanto en el decreto ley 100
de 1980 como en la ley 599 de 2000, lesionan el bien jurídico de la
administración pública, no comparten el mismo núcleo, determinado
por el verbo rector inserto en la descripción normativa.

En efecto, mientras en el delito de peculado se busca evitar la

apropiación de los bienes públicos cuya administración se ha confiado
al servidor público por razón de sus funciones oficiales, en el de
interés indebido en la celebración de contratos se persigue la
contención de todo interés que atente contra los principios de
imparcialidad y selección objetiva en la celebración de contratos, en
los cuales el servidor público debe intervenir por razón de su cargo o
las funciones en él discernidas, aspectos que constituyen diferencia
medular que impide la variación de la calificación.

Por eso es por lo que la Sala, en relación con el núcleo de la

acusación, ha precisado:

“Se explica esto en que el nuevo esquema del proceso cambió la noción de
congruencia genérica entre el pliego enjuiciatorio y la sentencia que exigía
el anterior sistema, por el de congruencia específica, de manera que el fallo
debe proferirse por el núcleo básico de la conducta imputada en la
resolución de acusación o sus variaciones jurídicas introducidas durante el
juzgamiento y sobre las que se hubiere dado la controversia debida en
guarda del equilibrio de las partes y el derecho de defensa, sin que se
faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando
hechos nuevos, suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación, o
incluyendo agravantes no contempladas en el enjuiciamiento o en su
variación, pudiendo sólo, acorde con lo acreditado y debatido en la
investigación y el juicio, en ejercicio de la soberanía y como interviniente
supraparte en el proceso, declarar el derecho sustancial y condenar en
consonancia con la acusación o sus modificaciones, absolver, o degradar la
responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente, pero
actuando siempre con criterios de lealtad, igualdad, e imparcialidad, y
respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es
intangible e indisponible, sin que en todos los casos en que se produzca
 variación de la calificación jurídica sea necesario acudir al medio extremo
de la nulidad, pues su declaración la reserva la ley sólo para cuando no
haya otra manera de subsanar el vicio sustancial que afecta el debido
proceso.” (Subrayas ajenas al texto).
21

Así, lo que plantea el Tribunal en el sub lite es que la Fiscalía en la

acusación, además de la probable participación que les atribuyó por el
delito de peculado por apropiación, cuya comisión se desecha en el
fallo, también debió imputarles la comisión del punible de interés
indebido en la celebración de contratos, de modo que lo que se
presentó en este caso fue una calificación jurídica incompleta,
situación que debió superar ordenando la expedición de copias para
que se continúe la investigación por aquél hecho, sin pretender
corregir la omisión con la variación de la calificación jurídica dada a lo
hechos.

Por estas consideraciones la Sala procederá a casar el fallo

impugnando revocando la condena emitida en contra de Ochoa
González y Betín Díaz y, en su lugar, disponer la expedición de copias
con destino a la Fiscalía para que continúe el proceso por su presunta
participación en el delito de interés indebido en la celebración de
contratos.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad de la ley,

21
Sentencia de segunda instancia de 26 de febrero de 2002, radicación 18.874.
 RESUELVE:

1. CASAR parcialmente los numerales 2 y 3 de la sentencia dictada

por el Tribunal Superior de Montería, Córdoba, en cuanto condenó a
Álvaro Elías Ochoa González y a Nohora Betín Díaz, como autor y
cómplice, respectivamente, del delito de interés indebido en la
celebración de contratos.

2. EXPEDIR copias con destino a la Fiscalía General de la Nación con

el fin de que continúe la investigación en contra de Álvaro Elías Ochoa
González y Nohora Betín Díaz por el aludido delito.

3. NO CASAR la sentencia impugnada por los cargos formulados en

las demandas presentadas a favor de José de Jesús Betín Figueroa.

4. Contra esta providencia no procede ningún recurso.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L.
Permiso

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Permiso

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Permiso

TERESA RUIZ NUÑEZ

Secretaria