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“Año de la lucha contra la corrupción e impunidad"

UNIVERSIDAD SAN PEDRO

FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS Y DERECHO

ESCUELA DE DERECHO

ASIGNATURA : Introducción a las ciencias políticas.

TEMA : Historia del Derecho

DOCENTE : MORENO PEREZ Ernesto.

ESTUDIANTES : MONTES RIMAC Luz.

CICLO : III

SEMESTRE ACADÉMICO: 2019 – II

HUARAZ – ANCASH 2019

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DEDICATORIA

Este trabajo monográfico está dedicado a nuestros padres


por brindarnos su apoyo en esta etapa de nuestra vida. Del
mismo modo a cada uno de nuestros profesores por darme
los conocimientos que me harán cada vez una persona más
competente

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ÍNDICE
1.1. Definición………………………………………………………………………………….. 5

1.2. El abuso del derecho desde el Código Civil…………………………………………… 6

1.3. El artículo 7.2 del Código Civil………………………………………………………….. 8

1.4. Características para estimar el abuso del derecho en el proceso civil...……………9

1.5. Sentencias que estiman el abuso del derecho en el proceso civil………………….. 10

1.6. Criterios para la determinación del abuso del derecho……………………………….11

1.6.1. Criterio subjetivo………………………………………………………………....11

1.6.2. Criterio objetivo…………………………………………………………………. 12

1.6.3. Criterio mixto o ecléctico………………………………………………………...12

1.7. El daño inmoral o antisocial en el abuso del derecho……………………………….. 13

1.8. Elementos esenciales……………………………………………………………………14

1.9. Materias en las que se alega el abuso del derecho…………………………………...14

1.9.1. En materia societaria…………………………………………………………….14

1.9.2. Otras materias……………………………………………………………………15

1.10. Requisitos para apreciar abuso de derecho……………………………………………16

1.10.1. La existencia o realización de un acto positivo o negativo……………………………17

1.10.2. La existencia de un daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa

jurídica……………………………………………………………………………………. 18

1.10.3. Que el ejercicio del derecho se haya realizado con la intención de perjudicar a otro,

o sin un fin serio o legítimo……………………………………………………………… 20

1.11. Efectos de los actos declarados abusivos…………………………………………….. 21

1.12. Supuestos donde no se aprecia abuso de derecho………………………………… 23

1.13. La Sanción del ejercicio abusivo……………………………………………………….. 23

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INTRUDUCCIÓN

La teoría del abuso del derecho, desde tiempos antiguos y hasta la actualidad, ha
apasionado a los juristas de la época quienes han plasmado sus posiciones doctrinarias.
Esta teoría pretende tener influencia en los valores, entendidos éstos como las bases en la
vida del derecho. Además, no solo le es específica en el ámbito civil, sino que también se
da en otras ramas del derecho.

Para unos autores, las personas que abusan de esta institución debe ser por desviar su
derecho subjetivo; para otros, consideran que se debe desterrar esta teoría pues la misma
atentaría contra la seguridad jurídica.

En los últimos tiempos esta institución ha merecido la atención y profundización por parte
de los estudiosos del derecho, logrando ser parte de la doctrina y de los sistemas
legislativos.

A decir de varios tratadistas, se hace necesario entender jurídicamente el abuso del


derecho, por que tiene gran incidencia social ya que se vería robustecido el conglomerado
humano de una comunidad, como por ejemplo al generar mayor seguridad jurídica; por todo
ello, es un principio general del derecho.

La seguridad jurídica exige la positividad del derecho, si no puede fijarse lo que es justo se
debe establecer lo que es jurídico; es en este momento que la justicia se constituye en un
valor jurídico superior al orden y a la seguridad, pero éstos al mismo tiempo se constituyen
en valores previos en relación a aquella.

Como han manifestado los tratadistas el ejercicio del derecho privativo que uno tiene
termina en el derecho que a otro le corresponde, cuestión moralista ética y subjetiva que
impone a toda persona natural a respetar no solamente el derecho ajeno sino la propia
facultad que el derecho le concede para ejercitar una acción.

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CÁPITULO I
EL ABUSO DEL DERECHO
1.1. Definición

Según Castellanos (2012) el abuso del derecho es el ejercicio de un derecho cuando


sea contrario a las exigencias, así como la buena fe o los fines de su reconocimiento,
o sea, será abusivo cuando tenga por fin exclusivo daños a terceros el cual debe ser
indemnizado. El ejercicio abusivo del derecho, es considerado como un acto ilícito
y en el ambiente jurídico es tratado como un acto ilícito abusivo que se diferencia
del acto ilícito común porque en este se violan las normas legales.

Se denomina abuso del derecho a la situación que se produce cuando el titular actúa
de modo tal que su conducta concuerda con la que concede la facultad, pero su
ejercicio resulta contrario a la buena fe, moral y buenas costumbres o los fines
sociales y económicos del Derecho. Igualmente, es el accionar de quien en ejercicio
de un derecho actúa con culpa o dolo, sin utilidad para una de las personas y
causando daños a terceros.

Por su parte, Ordoqui (2010) señala “El abuso de derecho es una forma de ilícito
que surge del ejercicio de un derecho subjetivo en forma anormal, irregular,
irracional, que se distingue del régimen de la responsabilidad extracontractual
general en que aquí se actúa sin derecho, contra derecho, mientras que en el abuso
de derecho se actúa con derecho y se termina por transgredir el derecho objetivo”

Agrega el autor que el abuso de derecho se puede cometer por acción o por omisión,
o sea aún sin ejercer un derecho cuando se pudo y debió hacerlo para evitar un
daño injusto a terceros

El ejercicio del derecho, sea como disfrute o como defensa, debe hacerse de manera
regular, normal, con sentido de equidad evitando incurrir en un ejercicio abusivo. La
titularidad del derecho, reconocida por el ordenamiento jurídico, no debe conducir a
un ejercicio desmedido, exagerado, egoísta y, por eso, se ha dado lugar a la figura
del abuso del derecho.

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El abuso de derecho, según Fernández (1992), es una conducta “que parece ser
congruente con la norma de derecho, un comportamiento que no contradice el
enunciado formal de la regla jurídica y que, sin embargo, quebranta y contraría el
espíritu y el propósito de los derechos ejercidos de manera que su actualización no
es ya una acción válida y legítima sino un acto ilícito”. Esto quiere decir, que, en el
abuso de derecho, se presenta una conducta aparentemente legítima, pero
sustancialmente ilícita.

Espinoza (2002) sustenta que “El abuso del derecho es un principio general del
derecho que, como toda institución jurídica, atraviesa por dos momentos, uno
fisiológico y el otro patológico. En el momento fisiológico, el abuso del derecho debe
ser entendido, junto con la buena fe, como un límite intrínseco del mismo derecho
subjetivo.

En cambio, en el momento patológico, el abuso del derecho se asimila, bien a los


principios de la responsabilidad civil (cuando se produce un daño o hay amenaza
del mismo) o bien a las reglas de la ineficacia (cuando nos encontramos frente a una
pretensión procesal abusiva).

Según Rubio (1998), el abuso del derecho consistiría en un acto en principio lícito,
pero que por una laguna específica del derecho es tratado como no lícito al atentar
contra la armonía de la vida social. Tal calificación no proviene ni de la aplicación de
las normas sobre responsabilidad civil, ni de otras normas expresas restrictivas de
la libertad, sino que se realiza por el juez aplicando los métodos de integración
jurídica.

1.2. El abuso del derecho desde el Código Civil


El artículo II del Título Preliminar del Código Civil establece las consecuencias del
abuso del derecho. En primer lugar, el abuso del derecho no es amparado por la ley.
Evidentemente que aquí el legislador se refiere no a las leyes formales, sino al
sistema jurídico, en general. Es decir, que la norma equivale a decir que en el
Derecho, el abuso de los derechos no resulta amparado. Es así, una norma que
trasciende el campo civil para regular a todo el sistema jurídico.

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El interesado puede exigir la adopción de las medidas necesarias para evitar el
abuso, es decir, que la protección es extendida aun para una situación potencial de
abuso. El interesado puede exigir la paralización cuando el abuso se está
produciendo y que deba cesar y, por último, el interesado puede solicitar una
indemnización lo que hace alusión a un daño producido, siendo equivalente al
artículo 1969 sobre la atribución de quien causa un daño bajo la responsabilidad civil
extracontractual.

Según Ferrando (2000) Se puede calificar una acción de abusiva, cuando el daño
es causado a intereses de otros sujetos o intereses colectivos (a cuya tutela y
promoción apuntan las directrices) resulte “excesivo” o “anormal”, la acción deja de
estar dentro del alcance justificado del principio de autonomía. No se trata aquí de
qué razones de directriz vengan a prevalecer sobre razones de principio, sino tan
sólo de que la determinación del alcance justificado del principio de autonomía no
puede tratarse de manera enteramente insensible al daño causado a intereses de
otros o a intereses colectivos (pues, en tal caso sería imposible una sociedad
mínimamente equitativa en el trato dispensado a los intereses de sus diversos
integrantes y tal exigencia parece ser, sin duda, un principio en sentido estricto.49

El sujeto de derecho en uso de su libertad individual está en la facultad de renunciar


al derecho o de destruirlo, pero a la vez el ordenamiento jurídico exige que el
ejercicio regular de un derecho no cause daños a terceros.

En tal sentido, De Cupis (1975) afirma que el ordenamiento jurídico exige la


existencia real de utilidad, del interés, como puede deducirse del examen de algunas
importantes normas, como el artículo 833 del Código Civil que prohíbe al propietario
causar emulación —animus dirigido a causar daño— que circunscribe el derecho de
propiedad de lo que está sobre el suelo y del subsuelo, hasta la altura y profundidad
en que se afecta el interés público, y acota que existe un principio de solidaridad
entre los sujetos de relación jurídica, que constriñe a comportarse según las reglas
de la corrección, este principio de solidaridad constituye un posterior e importante
límite al ejercicio del derecho.

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Según Ferrando (2000) el abuso del derecho se encuentra en la frontera entre lo
lícito y lo ilícito. Constituye lo que la doctrina denomina el ejercicio antisocial del
derecho y se produce cuando el titular del derecho elige la forma más gravosa de
ejercerlo.

En este orden de ideas, si una empresa que fabrica cartones, incrementa los ruidos
cuando amplió su producción, sin haber mejorado o adecuado su actividad a los
límites máximos permisibles fijados por ley ambiental o dejar de haber declarado el
incremento de su actividad contaminante ante el Ministerio de la Producción, no
cabe duda de que esta empresa estaría ejerciendo un abuso del derecho, por cuanto
de lo lícito en un momento pasa a lo ilícito en otro momento, siendo que se le autorizó
para que su fábrica funcione bajo un límite máximo permisible y que al incrementar
la producción de cartón, tiene dos obligaciones: declarar esto a la autoridad
ambiental, y segundo, mejorar su límite máximo permisible. Estas actividades
perjudican a la sociedad y al Estado, por cuanto, no se cumple la normativa
ambiental establecida.

Cabe precisar que la institución que condena el abuso del derecho es autónoma y
no depende, por consiguiente, de la aplicación previa o concurrente de los sistemas
de responsabilidad civil extracontractual. La sola existencia de un abuso del
derecho, sea que tal acción que puede tener el doble propósito de detener el
ejercicio abusivo a consecuencia del mismo.

Según Espinoza (2000) el abuso del derecho, en tanto principio general, es un


instrumento del cual se vale el operador jurídico para lograr una correcta y justa
administración de justicia. Es aquí donde juega un rol decisivo la labor creativa y
prudente del juez que, debe estar atento a reconocer nuevos intereses existenciales
y patrimoniales, enfrentando audazmente modelos legislativos que los pretenden
inmovilizar.

1.3. El artículo 7.2 del Código Civil dispone:


«La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo
acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias

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en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de
un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y
a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia
en el abuso.»
Según Castillo (2019) los Tribunales que aprecien abuso del derecho en el proceso
civil, deberán rechazar cualquier petición, incidente o excepción que los acoja. Ahora
bien, como se trata de un principio general indeterminado, habrá que estar al caso
concreto y a la interpretación que la Jurisprudencia viene haciendo sobre esta
cuestión, y que pasamos a ver seguidamente:

El abuso del derecho en el proceso civil está totalmente prohibido, al igual que
ocurre con otros principios jurídicos como el fraude de ley, la mala fe, el fraude
procesal o ir contra los propios actos.

Todos esta figuras, aunque con las diferencias que le son propias a cada una,
comparten una parecida finalidad, y es que a pesar de que a un individuo (persona
física o jurídica) le ampare un derecho, los Tribunales deben velar tanto para que
su actuación se ajuste a las reglas de la buena fe, como para que la aplicación de
esa norma no suponga un ejercicio antisocial del mismo.

1.4. Características para estimar el abuso del derecho en el proceso civil:

a) El abuso del derecho, sólo procede estimarlo, cuando se ejercita con la intención
de causar un daño a otra persona o se utiliza de manera inmoral o antisocial.

Ejemplo: Podría ser considerado abuso del derecho la actuación llevada a cabo
por una Comunidad de Propietarios que ha permitido en el tiempo la realización
de obras ilegales a una serie de vecinos, y al cabo de los años, decide emprender
acciones judiciales solo contra uno sólo de los propietarios
infractores, permitiéndoles al resto continuar con su ilícita acción. Ese propietario
demandado, podría alegar abuso del derecho por parte de la Comunidad, pues
si bien a ésta le ampara el derecho a solicitar la reposición del inmueble a su
estado anterior, su actuación después de tantos años y sólo dirigida contra ese
propietario (tal vez porque no cae bien en la Comunidad) supone un abuso del

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derecho que sólo busca en el fondo dañar sus intereses sin buscar el beneficio
de la Comunidad.

b) Se requiere para su estimación que se produzca una lesión en el patrimonio de


una persona (física o jurídica), a la vez que una falta de interés legítimo y mala
fe en el actuar de quien invoca el derecho.

c) No se produce abuso del derecho en el proceso civil cuando se está ejecutando


una resolución judicial.

d) El abuso del derecho ha de ser estudiado con sumo cuidado y riguroso


análisis por los Tribunales, pues no olvidemos que se están ejercitando
derechos y que éstos no pueden ser limitados sólo con la invocación de este
principio. Hay que estudiar caso por caso.

1.5. Sentencias que estiman el abuso del derecho en el proceso civil

Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares (sección 3ª), de 5.06.2003:

«El artículo 7 del Código Civil contempla los principios del abuso del derecho, de la
buena fe y del fraude de Ley, y tanto se considere que cada uno de ellos integra una
institución distinta e independiente, como si se entiende que son facetas diferentes
de una misma institución, es lo cierto que la finalidad de todos ellos es idéntica, a
saber, la de impedir que el texto literal de la Ley pueda ser eficazmente utilizado
para amparar actos contrarios a la realización de la justicia, o dicho en otros
términos, que frente al contenido ético y al espíritu y objetivo de la norma legal, no
prevalezcan las maniobras o estratagemas jurídicas tendentes a lograr un resultado
opuesto al perseguido por ella. Ahora bien, se impone igualmente recordar, para la
adecuada resolución del presente litigio:

1° Que la doctrina del abuso del derecho, como remedio extraordinario, no faculta a
los Tribunales a hacer uso de ella más que en casos notorios y requiere que la
ejecución del derecho entrañe el causar un daño o un ejercicio abusivo del mismo,
que no será de aplicación cuando haya una colisión entre los derechos de una y otra

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de las partes litigantes, sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1962, 28
de febrero de 1973, etc.

2° En este mismo sentido, señala dicho Alto Tribunal en sus Sentencias de 18 de


enero de 1984, 7 de julio de 1981, 17 de septiembre de 1987 y 27 de febrero de
1990 , que para que pueda apreciarse abuso de derecho, se requiere que la
intención o propósito en la efectividad de un derecho sea sólo el causar daño a otro
interés jurídico y que no resulte provecho para el agente que lo ejercite, no pudiendo
estimar comprendiendo en dicha situación -como ocurre en el caso hoy enjuiciado-
a quien tiene abiertas las vías legales para que su pretensión le sea reconocida,
concurriendo, por tanto, una justa causa de litigar que excluye todo abuso de
derecho.»

1.6. Criterios para la determinación del abuso del derecho.

Son diversos los criterios que ha esgrimido la doctrina para calificar un acto como
abusivo, revisaremos en este apartado los principales.

1.6.1. Criterio subjetivo: Según Fernández (1992) el abuso del derecho, según
esta posición, resulta ser el ejercicio de un derecho subjetivo con la intención
de perjudicar a otro sujeto o, en cualquier caso sin que su actuación origine
un beneficio propio. De ello se desprende que el surgimiento del abuso del
derecho puede juzgarse a través de alguno o algunos de estos criterios: a)
La intención de causar perjuicio (animus nocendi); b) acción culposa o
negligente y, c) no existencia de un interés serio y legítimo para el agente.

Esta posición, a pesar de que inicialmente tuvo un cierto auge, fue motivo de
críticas, aquellas se basan principalmente en la dificultad de probanza que
conlleva. No es nada fácil determinar la real existencia de una intención, en
la medida que ella radica en el mundo interior de una persona.

Borda (1990) señala, en relación al criterio de falta de interés serio y legítimo,


que es insuficiente. Esto porque los actos realizados sin interés alguno son

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muy excepcionales; aún en los más repudiables hay generalmente un interés
que está impulsando al autor, pero no por ello el acto es más lícito.

1.6.2. Criterio objetivo:


En una posición opuesta a la anterior se encuentran quienes postulan el
criterio objetivo para tipificar el acto abusivo, acudiendo a una posición que
se dice finalista o funcional. Lo que determinaría el abuso, para quienes
sostienen esta postura, no es la intención del titular que pone en movimiento
el derecho, sino el apartamiento de la finalidad social y económica que
corresponde a cada uno de ellos. En otras palabras, se afirma que se abusa
del derecho cuando éste se ejerce contra la función social y económica que
es inherente a él. Los autores no ponen acento en el interés privado tutelado
en la norma, sino en la finalidad con que cada derecho ha sido instituido al
surgir a la vida jurídica.

Para Borda (1990) este criterio es más comprensivo y de técnica jurídica más
depurada, ya que habría abuso del derecho, cuando se lo ha ejercido en
contra de los fines económicos y sociales que inspiraron la ley en la cual se
los otorgó.

Borda (1990) apunta, en relación a la existencia de abuso cuando se ha


ejercido el derecho en contra de la moral y la buena fe, que el punto de vista
moral es el más decisivo y fecundo en la dilucidación de esta cuestión. Todos
los argumentos de prestigiosos maestros del derecho se han estrellado con
ese sentimiento de lo justo que anida en el corazón humano, que no podía
admitir la justificación de lo arbitrario, inmoral, dañino, a nombre del derecho.

1.6.3. Criterio mixto o ecléctico:

De acuerdo a esta concepción, ambos criterios, el subjetivo y el objetivo, no


se contraponen, sino más bien se complementan o combinan y la
preponderante gravitación depende del punto de vista que se adopte en cada
caso. Uno de los representantes de esta postura es Fernández (1992), Para

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él todo se reduce a discernir de una parte el espíritu o función del derecho
controvertido y, de la otra, el móvil a que el titular ha obedecido en el caso
concreto. Es así que combina, aunque en diferentes dosis, los elementos
que, de modo reductivo, propugnaban los seguidores del criterio subjetivo
como aquellos de la tesis objetiva del abuso del derecho.

Americano (2002) quien refiriéndose a este criterio sostiene que, recogiendo


lo que hay de verdad en las teorías subjetivas y objetivas que tratan de
fundamentar el abuso del derecho, es preferible adoptar un criterio mixto que
analice, por así decir, objetivamente la intención; o en otros términos, que
con los elementos que da el estudio del proceder normal de los hombres,
concluya por la anormalidad del acto realizado por el agente, cuando no se
conforme con ese término medio, imponiéndole la obligación de resarcir el
daño causado.
1.7. El daño inmoral o antisocial en el abuso del derecho

Esptein (2005) sustenta “Cuando se utiliza una norma legal para producir un daño
no protegido por otra figura jurídica y este daño se considera inmoral o antisocial,
nos encontramos ante la figura del “Abuso del Derecho”.

Según Velazquez (2015) El abuso del derecho se apoya fundamentalmente en los


artículos 7.2 del Código Civil, 1.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 247.2 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Además, ha sido contemplado en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, que


se refiere al abuso del derecho con afirmaciones como estas:

“Presupone la concurrencia de actuaciones con intención de dañar o perjudicar o


utilizando normas en forma contraria a la convivencia social ordenada” (STS 9
octubre 1997).

“Los derechos subjetivos tienen unos límites de orden moral, teleológico y social y
cuando se obra en aparente ejercicio de un derecho, traspasando en realidad los
límites impuestos al mismo por la equidad o la buena fe con daño para terceros, se
incurre en responsabilidad, o en estricto sentido, quien usa de su derecho no puede
cometer abuso alguno” (STS 25 de septiembre de 1996).

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1.8. Elementos esenciales

Según Atienza, Manuel & Ruiz (2000) la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha
establecido los elementos esenciales del abuso del derecho a través de multitud de
sentencias (sentencias de 21 de diciembre de 2000, 12 de julio de 2001, 2 de julio
de 2002, 28 de enero de 2005, y 12 de junio de 2014, entre otras).

a) Uso de un derecho objetivo y externamente legal.

b) Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica.

c) Elemento subjetivo: intención de dañar de quien lo causa o ausencia de interés


legítimo.

d) Inmoralidad o antisocialidad del daño.

Para apreciar la existencia del abuso del derecho, es necesario estudiar cada caso
en concreto, haciendo un análisis con la jurisprudencia del Tribunal Supremo
recaída sobre casos similares. Además, para el Alto Tribunal, se debe interpretar
de modo restrictivo y no debe permitirse que se alegue por quien es responsable de
una actuación antijurídica (STS de 15 de febrero de 2000).

No es posible alegar el abuso del derecho cuando el interés perjudicado tiene un


precepto legal para su protección: el abuso del derecho tiene carácter excepcional,
para situaciones en las que no hay otra protección jurídica (STS 25 de septiembre
de 1996).

Se puede utilizar tanto para fundamentar una acción como defensa y excepción para
los casos en los que no exista una norma de apoyo (STS 26 de diciembre de 1990).

1.9. Materias en las que se alega el abuso del derecho

1.9.1. En materia societaria

- “Levantamiento del Velo” en personas jurídicas: En los casos en los que no


existan otras armas sustantivas y procesales, el levantamiento del velo permite
evitar el perjuicio a intereses públicos o privados o el uso de la personalidad jurídica
como camino del fraude en daño ajeno o de los derechos de los demás, o
haciendo un uso antisocial del derecho (STS de 31 de octubre de 1996).

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- Reparto de dividendos: Aunque el socio tiene el derecho genérico al reparto de
dividendos, que permite incluso pedir la separación de la sociedad en las condiciones
del artículo 348 bis de la LSC, si la junta general aprueba que no haya reparto,
normalmente no será viable la reclamación por abuso del derecho. Sería necesario
probar que la finalidad del acuerdo tenía por finalidad cometer el abuso y la sociedad
podría defenderse alegando sus razones. Por otra parte, si la ausencia de
dividendos se debe a la mala gestión o a las retribuciones desmedidas de los
administradores, existen otros cauces legales para exigir la responsabilidad del
administrador con lo que no sería de aplicación el abuso del derecho.

- Ampliaciones de capital: Cuando se producen ampliaciones de capital que diluyen


la participación social de los minoritarios, solamente en caso de una falta absoluta de
justificación, se podrá alegar el abuso del derecho. Pero si hay una necesidad de
capital, y la junta aprueba la ampliación, al socio que quiere mantener su participación,
la teoría del abuso del derecho no le va a servir de mucho.

- Derecho de información: Los artículos 196 y 197 de la LSC regulan el derecho a la


información: los socios tienen derecho a la información necesaria para el voto de los
asuntos del orden del día y para solicitar más información, necesitan tener al menos
el 25% del capital. Se considera que no hay abuso de derecho cuando se solicita
información cuando no hay causa para denegarla ni se pueda perjudicar los intereses
sociales.

- Convocatoria de la junta: Se podría incurrir en abuso de derecho cuando se cambia


de manera intempestiva la forma de convocatoria sorprendiendo la legítima confianza
del socio en que se produciría de la manera habitual.

- Responsabilidad social del administrador: El Tribunal Supremo ha utilizado la


doctrina del abuso del derecho en situaciones en las que se reclamaba contra los
administradores en situaciones en las que cuando se contrataba con la sociedad, se
sabía de su mala situación (STS de 12 de febrero de 2003).

1.9.2. Otras materias

- Inexistencia de “Iusta causa litigandi”: cuando en un litigio una parte mantiene


pretensiones manifiestamente indefinidas u orientadas a finalidades distintas a las
naturales en la función social del proceso, la otra parte podrá ejercitar la acción de
responsabilidad extracontractual (STS de 6 de junio de 1999).

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- Pruebas de paternidad: La negativa sin causa justificada a someterse a pruebas
biológicas en un proceso de declaración de paternidad implicaba un ejercicio abusivo
de los derechos a la integridad (STS 19 de marzo de 1993). Pero este asunto ha sido
ya resuelto de forma expresa por el artículo 767.4 de la LEC, permitiendo al tribunal
la declaración de la filiación solicitada, cuando concurran otros indicios, por lo que ya
no se trataría de un caso de abuso de derecho.

El abuso de derecho debe ser analizado en cada caso concreto y su estimación no


es fácil por los tribunales dada la interpretación restrictiva que se debe hacer de esta
figura, según el Tribunal Supremo.

1.10. Requisitos para apreciar abuso de derecho

Según Hutchinson (1999). La doctrina del abuso del derecho es uno de los
conceptos denominados concepto jurídico indeterminado, que, por ello, no puede
ser conceptuado a priori, sino que es preciso delimitarlo caso por caso, sin embargo,
no se puede olvidar y, ni mucho menos, desechar los parámetros legales,
jurisprudenciales y doctrinales, que aunque sea de una manera muy general, deben
regir la regulación y aplicación del abuso de derecho.

Ghersi (2001). Se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral,


teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución
de equidad, exige para poder ser apreciado según reiterada doctrina jurisprudencial,
una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una
extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos
negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia
subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso
en el ejercicio del derecho.

Esta doctrina inicia su evolución a partir de la conocida sentencia del Tribunal


Supremo de 14 de febrero de 1944, en la que se establecen unas líneas
fundamentales, que allí se enumeran de la siguiente forma:

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a) Uso de un derecho, objetiva o externamente legal.
b) Daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y
c) Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva
(cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar, o sencillamente sin un
fin serio y legítimo), o bajo forma objetiva (cuando el daño procede de exceso o
anormalidad en el ejercicio del derecho).

Se puede concretar esa doctrina afirmando, que los derechos subjetivos tienen unos
límites de orden moral, teleológico y social, y cuando se obra en aparente ejercicio
de un derecho, traspasando en realidad los límites impuestos al mismo por la
equidad o la buena fe, con daño para terceros, se incurre en responsabilidad; en
estricto sentido, quien usa de su derecho no puede cometer abuso alguno, abusa
quien ejecuta un derecho que realmente la Ley no le ha concedido. La doctrina
científica critica el margen de inseguridad que el indispensable arbitrio puede
producir al fijar los límites del derecho subjetivo, pero conviene puntualizar que, el
examen subjetivo de la conducta del agente en función del móvil y del fin, está
limitado objetivamente por la función social que corresponde al derecho ejercitado,
y tiene como ámbito propio el de no poder invocarse, cuando la sanción del exceso
pernicioso en el ejercicio de un derecho está garantizado por un precepto legal.
Dicho de otro modo, el abuso del derecho es una institución de equidad para la
salvaguarda de intereses que todavía no alcanzan una protección jurídica.

Pueden relacionarse como requisitos que deben reunir esos actos o conductas para
merecer la calificación de abusivas los siguientes:

1.10.1. La existencia o realización de un acto positivo o negativo

A pesar que en la redacción del artículo 7.2 CC se utiliza el término "acto", debe
integrarse la actividad o conducta real o efectiva con la posible existencia de
abstención o inhibición, concepción negativa, cuando existiendo una obligación de
actuar el no hacer suponga un perjuicio para otro sin beneficio para el que se
abstiene.

El resultado perjudicial se deriva por no realizar la conducta o actividad a la que se


venía obligado legalmente, así por ejemplo el artículo 590 del Código Civil respecto

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del que realiza alguna de las construcciones u obras que en él se indican sin
observar las cautelas que se señalan en el precepto; en el mismo sentido podrían
incluirse entre las conductas omisivas que ocasionan perjuicio las reguladas en el
artículo 1905 CC (el poseedor de un animal es responsable de los perjuicios que
cause, cuando se le escape o extravíe) y el artículo 1910 CC (el cabeza de familia
que habita una casa o parte de ella, es responsable de los daños causados por la
cosas que se arrojaren o cayeren de la misma).

1.10.2. La existencia de un daño a un interés no protegido por una específica


prerrogativa jurídica. Debe existir una extralimitación manifiesta en el ejercicio
del derecho

A partir de la sentencia de 14 de febrero de 1944, la posterior doctrina jurisprudencial


va desarrollando y perfilando la figura del abuso del derecho, concretando su
esencia en la naturaleza antisocial del daño causado a un tercero, manifestada tanto
en su forma subjetiva, (intención de perjudicar, o sin la existencia de un fin legítimo)
como en su aspecto objetivo (anormalidad en el ejercicio del derecho). En la
evolución posterior de esta doctrina se concreta más el concepto, exigiéndose que
el ejercicio del derecho se haga con la intención decidida de dañar, utilizando el
derecho de un modo anormal, y sin que resulte provecho alguno para el agente que
lo ejercita; como remedio extraordinario que es, la jurisprudencia viene declarando
que solo se puede acudir a esta doctrina en los casos patentes y manifiestos.

En este punto debe añadirse que se asimila y puede plantearse la excepción de


abuso de derecho en los supuestos de retraso desleal en el ejercicio del mismo.
Esta excepción encuentra su fundamento en la reconocida doctrina alemana del
"Verwirkung", y a ella se ha referido una prolífica doctrina de nuestros tribunales, en
la apreciación de que quien ostenta un derecho que no ejercita de manera a él
imputable, durante largo tiempo, no puede seguir gozando de la protección jurídica
de su crédito, puesto que además se ha creado una confianza en la contraria de que
no va a ser reclamada la deuda. En definitiva, ésta no es más que una concreción
del principio general de buena fe, de protección de la confianza legítima y más

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concretamente de la prohibición general de venir contra los actos propios, que,
ateniéndonos a su formulación alemana y siguiente a Enneccerus, podemos
formular del modo siguiente: si uno espera para ejercitar su derecho tanto tiempo
que su silencio despierta en la otra parte la confianza legítima de que el derecho no
será ya ejercitado, la otra parte podrá oponerse al mismo mediante la objeción de la
Verwirkung, siempre que el ejercicio tardío del derecho sea generalmente
considerado como desleal según los principios de la buena fe que dominan la vida
del tráfico. Se trata por tanto, no sólo de un mero retraso, sino que para que la otra
parte pueda objetar, es preciso que este retraso haya generado una confianza
legítima que haya llevado a esa parte a organizar su vida como si no tuviera que
contar ya con el ejercicio de tal derecho (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 marzo
2005). La Verwirkung es por tanto una doctrina posterior, pero muy cercana a la
figura clásica de la prescripción, que encuentra precisamente su base en los mismos
razonamientos, esto es, que quien no ejercita su acción en un plazo "razonable",
parece que no tiene interés en su ejercicio. Y así mismo, se compadece bastante
con la teoría de los actos propios, puesto que una conducta pasiva durante largo
tiempo, constituye casi una posición que se ve contradicha con una conducta activa
posterior. No obstante, siendo una figura excepcional -puesto que no viene limitada
legalmente con los plazos prescriptivos, ni llega a provocar una efectiva
contradicción entre dos conductas materializadas-, su aplicación habrá de
someterse a la más estricta comprobación de los elementos exigidos para su
estimación.

Los detractores de esta doctrina exponen que el derecho sólo pierde la acción para
ser reclamado cuando se produce su prescripción, que puede ser institución
contraria a la justicia intrínseca, pero en todo caso conforme con la seguridad
jurídica, y por ello completamente imprescindible para el normal desenvolvimiento
de las relaciones de esta clase, posición por la que se decantan algunos sectores
doctrinales como más ajustada a Derecho y a la realidad social, pues por una parte
la acción para el ejercicio de un derecho no puede afirmarse extinguido mientras
que su plazo de prescripción permanezca vivo, que es el único hecho natural que
puede afectarle, y por otro lado para que la renuncia de un derecho produzca efectos

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ha de exteriorizarse de forma clara, terminante y concluyente, sin dejar dudas sobre
su definitivo abandono.

1.10.3. Que el ejercicio del derecho se haya realizado con la intención de perjudicar
a otro, o sin un fin serio o legítimo

El artículo 7.2 CC exige daño para tercero, condicionando la calificación del acto
como abusivo a la producción de un daño para terceras personas, ahora bien no
debe limitarse al tercero hipotecario, ni al tercero en sentido común, sino a cualquier
perjudicado sean ajeno o parte en el acto que se ve perjudicado.

El Tribunal Supremo ha señalado que la invocación con éxito del abuso de derecho
requiere que el que sufre el daño en su patrimonio lo sea sin culpa por su parte,
requisito esencial que no permite acudir a su amparo a quien es responsable de una
conducta antijurídica con sanción prevista en el ordenamiento, sólo es de apreciar
el ejercicio abusivo del derecho cuando media un propósito o intención tan claro o
notorio que merezca ser calificado como manifiesto, y en aras a la seguridad jurídica
se presume que los derechos se ejercitan normalmente.

A ello debe añadirse que según doctrina jurisprudencial se avanza hacia la


determinación de la inmoralidad o antisocialidad de este daño, cuando la actuación
de su titular obedezca no a un fin serio y legítimo sino al deseo de producir un
perjuicio a un tercero sin obtener beneficios propios, asimilando los efectos del
abuso del derecho y el ejercicio antisocial del mismo, al producir efectos similares,
aunque gramaticalmente sean conceptos diferentes.

En tal sentido el ejercicio de un derecho es contrario a la buena fe no sólo cuando


se utiliza para una finalidad objetiva o con una función económico-social distinta de
aquella para la que ha sido atribuida a su titular por el ordenamiento jurídico, sino
también cuando se ejercita de una manera o en unas circunstancias que lo hacen
alevoso, según las reglas que la conciencia social impone al tráfico.

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1.11. Efectos de los actos declarados abusivos

Se pueden concretar esencialmente en la ineficacia del acto, el resarcimiento de


daños y perjuicios y la adopción de medidas judiciales o administrativas.

Tales efectos deben interesarse de los Tribunales mediante el ejercicio de la


pertinente acción.

a) Ineficacia del acto

El acto realizado en el ejercicio de un derecho es, en principio, un acto lícito y justo.


Pero si del acto se sigue un daño para otro injustificadamente, la Ley no lo ampara
(artículo 7. 2 CC), dando lugar a la adopción de las medidas judiciales que impidan
la persistencia en el abuso. Entre otras consecuencias se deriva la ineficacia del
acto, que se consigue a través de la declaración de nulidad, nulidad radical que
puede ser admitida porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.3
CC tales actividades son contrarias a una norma imperativa, y por eso nulos de
pleno derecho.

b) Resarcimiento de daños y perjuicios

El tercero que haya sufrido daños o perjuicios puede instar de los Tribunales su
derecho a ser indemnizado por parte de quien realice la acción abusiva o antisocial,
en virtud de lo establecido en el artículo 1902 CC el que por acción u omisión causa
daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño
causado. La existencia de tales comportamientos han de resultar de
la prueba aportada a un procedimiento, lo que importa es determinar si el daño está
o no justificado y ello depende de que haya habido o no extralimitación en el ejercicio
del derecho. Cuando por la intención del titular o por el objeto de la acción u omisión
o por las circunstancias en que se realice, el ejercicio del derecho sobrepase de un
modo manifiesto los límites normales del mismo, el daño que se cause a otra
persona dará lugar a la correspondiente indemnización. Deberá ser probado tanto
el daño así como su cuantía.

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La exigencia de que en los supuestos en que se estime la existencia de abuso de
derecho ha de ser patente la intención de perjudicar o la falta de finalidad seria y
legítima en la conducta del sujeto, al lado de la situación objetiva de anormalidad o
exceso en el ejercicio del derecho actuado no excluye sin embargo que, producidos
y debidamente acreditados unos daños y perjuicios como consecuencia directa e
inmediata del abuso del derecho, la parte que ocasionó aquellos deberá responder
de los mismos procediendo a su reparación, por cuanto que la indemnización de
daños y perjuicios en el ámbito civil ofrece un carácter reparador y no propiamente
punitivo o sancionador.

Dentro del área del concepto del abuso de derecho, existe un campo muy delimitado
de actuación, como es el conocido doctrinalmente "abuso del derecho y derecho a
litigar", y que se puede definir como aquél aspecto del abuso del derecho relativo a
determinar si incurre en responsabilidad aquella persona que dentro de una
contienda judicial mantiene pretensiones manifiestamente indefinidas u orientadas
a finalidades distintas a las naturales en la función social del proceso; es decir se
cuestiona si el litigante a quien se han producido daños como consecuencia de la
actividad procesal de la otra parte, está amparado por las reglas de la
responsabilidad civil, de suerte que pueda ejercitar la acción de la responsabilidad
extracontractual del artículo 1.902 CC, contra el causante del perjuicio, esgrimiendo
la inexistencia de una "justa causa litigantis".

c) Medidas judiciales o administrativas

El artículo 7.2 CC prevé expresamente la adopción de las medidas judiciales o


administrativas que impidan la persistencia en el abuso, el problema es fijar cuáles
pueden ser esas medidas, porque ninguna se establece de forma taxativa, por lo
que podrán ser determinadas en cada caso por el órgano competente, o acudir a
otras normas en las que se establezcan medidas que puedan resultar de aplicación
a cada caso concreto, por ejemplo las establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil
o en la Ley de Procedimiento Administrativo en materia de ejecución y
aseguramiento de bienes.

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1.12. Supuestos donde no se aprecia abuso de derecho

Cuando la ley establece un plazo para el ejercicio de la acción el interesado dispone


de total libertad para ejercitar o no su derecho cuando estime oportuno siempre que
lo haga dentro de dicho plazo, sin que ello entrañe abuso de derecho, pues es el
legislador el que al establecer dicho plazo ha efectuado una ponderada valoración
de todas las circunstancias concurrentes que le ha llevado a la decisión de fijar el
tiempo de prescripción de esa manera. Por lo que si es la propia ley la que considera
idóneo, proporcionado y procedente el tiempo que establece para el ejercicio de un
determinado derecho, resulta, muy difícil que si se utiliza dentro de ese lapso
temporal pueda apreciarse en quien lo ejercita una conducta abusiva, para lo cual
sería necesario una prueba clara y rotunda.

En definitiva, no se deduce el resultado de abuso de derecho cuando, sin traspasar


los límites de la equidad y de la buena fe, se pone en marcha el mecanismo judicial
con sus consecuencias para hacer valer una atribución que el actor estima
corresponderle, lo que se traduce en que no cabe apreciar el abuso de derecho en
quien actúa dentro de las previsiones legales, haciendo uso de los mecanismos
procesales para hacer valer su derecho.

1.13. La Sanción del ejercicio abusivo.

Sustenta Biellas (2012) que el abuso del derecho es un acto ilícito, y no esta
protegido judicialmente, quien lo haya cometido debe hacerse responsable por los
daños y perjuicios coaccionados.

En una resolución el juzgador debe tener en cuenta.

a) Intención de daño.
b) Que no haya interés.
c) Si entra las opciones de ejercer el derecho, se ha elegido las más dañosas para
otros.
d) Si el prejuicio es anormal o excesivo.
e) Si la conducta es contraria a las buenas costumbres.

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f) Si actúa de manera no razonable.

Según Josserand (1952) los derechos no pueden ser puestos al servicio de la


malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de la mala fe; tienen un espíritu, que es
la razón por la cual la ley los ha concedido; es evidentemente ilegitimo ejercerlos en
contra de los fines que inspiraron la ley (Josserand).

El derecho no puede amparar ese proceder inmoral. No creemos justificados los


temores de quienes piensan que esta facultad, en manos de los jueces, pueda
convertirse en un instrumento de inseguridad jurídica y en una manera de negar a
los hombres los derechos que la ley les reconoce. Además, los jueces no pueden
proceder arbitrariamente; están unidos por la disciplina del cuerpo y por la jerarquía
de su organización. Y cuando los tribunales superiores niegan licitud a la conducta
de una persona que ha ejercido un derecho reconocido por la ley, declarando que
ha habido abuso, será porque su dignidad de magistrado y su sentido moral les
imponen necesariamente esa solución. Es muy elocuente la prudencia con que los
jueces del mundo entero han usado de este poder; es preciso dejar sentado que la
experiencia práctica ha demostrado la inconsistencia de los temores manifestados
por los adversarios de esta teoría, que hoy se baten en franca retirada.

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CONCLUSIONES

 El presente trabajo se ha centrado en partes fundamentales: la una en cuanto tiene


que ver a la doctrina y sustantividad del abuso del derecho, y la otra en cuanto dice
relación a aspectos procesales.
 La parte doctrinaria, se debe reconocer, es compleja por su profundidad científico-
dogmática; sin embargo, me inclino por manifestar que el abuso del derecho es una
fuente de responsabilidad sui generis y autónoma, no asimilable al dolo o la culpa
por que quien afirme que sólo abusa de su derecho la persona que lo ejerce en
forma dolosa o culposa, le niega eficacia y validez a la teoría estudiada, sumiéndole
a un caso de responsabilidad delictual o cuasidelictual.
 Se puede también apreciar sin dificultad la existencia de una conducta abusiva, pese
a que no pueda imputársele al titular del derecho una acción u omisión dolosa o
culposa.
 La mayor parte de los códigos modernos que han consagrado fórmulas represivas
del llamado abuso del derecho incluyen en sus textos una referencia a los fines
sociales o económicos, a veces como único elemento para caracterizar el abuso, y
en otros casos unido a elementos de carácter subjetivo.
 La ley rechaza el ejercicio abusivo de un derecho, pues del derecho en sí mismo no
es factible abusarlo.
 Los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de
dañar al prójimo, de la mala fe; tienen un espíritu, que es la razón por la cual la ley
los ha concedido; es evidentemente ilegitimo ejercerlos en contra de los fines que
inspiraron la ley.
 Sintetizando toda esta monografía podríamos concluir diciendo que el abuso del
derecho es el ejercicio de un derecho cuando sea contrario a las exigencias, así
como la buena fe o los fines de su reconocimiento o sea será abusivo cuando tenga
por fin exclusivo daños a terceros el cual debe ser indemnizado.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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