Derecho y Moral. Contribuciones a su Análisis.

El positivismo jurídico y la separación entre derecho y

moral.
Existen cuestiones de la teoría jurídica cuyos temas están confundidos, porque se discute en un estilo
oscuro. Derecho y moral , lo que es y lo que debe ser.

Conferencia I : Pretensión que no existe conexión NECESARIA entre derecho y moral

-En Inglaterra, los utilitaristas, Bentham y Austin, insistieron en la necesidad de distinguir con firmeza,
el derecho que es y el que debe ser. Esto con la condena a los iusnaturalistas, por hacer borrosa la
distinción. En el tiempo de Hart, esa separación entre derecho y moral, es errónea y superficial. Ya
que se utiliza el concepto positivista, de manera peyorativa y se acusan los pecados del positivismo
de insistir en la discusión de Bentham y Austin sobre el Derecho.
-Austin y Bentham, se sustentan en el Utilitarismo, que según Hart, respeta los principios del
liberalismo en materia de derecho y de gobierno, en pos de evitar abusos de poder. La libertad de
expresión y de prensa, derecho de asociación, la culpabilidad, lex antes, nula pena sine lege, etc.
Son expresiones de la densidad de esta filosofía, que quizá pueda ser simple, pero no superficial. Ya
que la finalidad es “la utilidad para la convivencia social”.
-Austin decía : Que una cosa es la existencia del derecho, otro su mérito o su falta de mérito. Una ley
-valida- es una ley, aunque no nos guste. Por otra parte, Blackstone, decía que las leyes de Dios
tenían Fuerza obligatoría por sobre las otras leyes, que las leyes humanas carecen de validez si van
en contra de ellas. El puede querer que esto sea así y que haya una concordancia entre ley divina y
humana. Pero el significado de lo anterior, apunta más a que ninguna ley humana que sea
contradictoria a la ley divina es ley. Para Hart, la postura, de Austin, de protestar entre el derecho que
es y que debe ser, es un error. Procede a distinguir entre lo que dice Austin y Bentham1. Para
Bentham, a partir del razonamiento de Blackstone, se daban dos ejemplos, el anarquista y el
reaccionario que quieren desconocer el derecho, porque no calza con lo que debe ser.2
-Dicho lo anterior, nos muestra los peligro de que “el derecho y su autoridad puedan disolverse en la
concepción que tiene el hombre del derecho que debe ser y de que el derecho vigente pueda
reemplazar a la moral como criterio final de la conducta”.
-Los utilitaristas :
1. Nunca negaron que como hecho histórico, el desarrollo de los sistemas jurídicos ha estado
influido por opiniones morales y que los patrones morales han sido influenciados por el derecho.
(El contenido de ciertas normas jurídicas refleja normas morales).
2. Bentham, a diferencia de Austin, reconocen en la constitución puede ser un limite jurídico al
actuar del poder legislativo. Y no negaría que que principios morales podrían formar parte de
dichas limitaciones que establece la constitución.

1Bentham, la formula de vida para el gobierno de las leyes, debía ser : Obedecer puntualmente y
censurar con libertad. Pero que pasaba si el derecho atentaba a un principio de utilidad? Debemos
permanecer neutrales entre el derecho que nos ordena un mal? o la moral que lo prohibe?
2 Que una regla viole paute morales no se infiere que ella no es una regla de derecho, e
inversamente si la regla es moralmente deseable no se infiere que sea una regla de derecho.
“El derecho de un estado , no es un ideal sino algo que realmente existe”.
1
Conferencia II :

-La distinción de Bentham y Austin, sobre lo que es y lo que debe ser, apunta sobre leyes particulares
cuyo sentido es claro, por lo que no se haya en discusión. La preocupación es que aunque sean
moralmente inadmisible , siguen siendo leyes.
A)Leyes son ordenes de seres humanos (17-24)
-Austin decía que la noción de un imperativo, era la clave de las ciencias del derecho. El derecho es
una orden. Esto corresponde a un habito de obediencia. El derecho es la orden de los que ordenan
sin recibir ordenes en la sociedad, la creación de la voluntad jurídicamente no limitada al soberano,
quien está, por fuera del derecho. Se da una trilogía de orden, sanción y soberano -símil con el
asaltante, que seria el estado pero con un numero más grande-.
-Pero la analogía anterior, de ley y orden, se omiten elementos característicos del derecho. Es
equivocado entender la legislatura que es cambiante, como un grupo de personas habitualmente
obedecidas. También se omite, de que nada de lo que hacen los legisladores es derecho, a menos
que den cumplimiento a ciertas reglas procedimentales. Pero en una democracia, el cuerpo de
electores encuentra al soberano, pero el soberano no puede estar fuera del derecho.
-La Tº del imperativo, establece una relación vertical, que se expresa de mejor forma en el derecho
penal. Pero existen otros tipos de reglas, que permiten conferir derechos y potestades , están
colocadas a disposición de los individuos. 3 Estas reglas que confieren derechos, tampoco son reglas
morales o tienen que coincidir con estas.

Conferencia III :

B)La pretensión de que el análisis de conceptos jurídicos es algo que vale la pena hacer y algo que
debe ser diferenciado de indagaciones históricas sobre orígenes de las normas o de otros fenómenos
sociales. Por lo que es un sistema lógicamente cerrado, donde las decisiones jurídicas pueden ser
deducidos por medios lógicos de normas jurídicas determinadas. (28 a 30) .
-Hart, se refiere al proceso judicial que ha sido teorizado en la justicia norteamericana. Señala la
importancia del realismo jurídico4. Que los hizo consciente de una característica fundamental del
lenguaje y pensamiento humano , que es vital para la comprensión del derecho y de la filosofía.
-Pero ante lo anterior, propone un caso , con la siguiente norma “se prohibe introducir un vehículo a
un parque público”. Un auto? Pues no, Pero una bicicleta, patines, un auto de juguete? un avión .
Que hay que considerar como vehículo?. Por lo que Hart, responde que tiene que haber un núcleo
de significado establecido, pero también habrá una penumbra en casos discutibles en los que las
palabras no resultan obviamente aplicables, ni obviamente no aplicables.
Por lo que el aplicar reglas jurídicas, se debe asumir la responsabilidad de decidir que las palabras se
refieren o no a cierto caso, con la consecuencia practica que esta implica.
-Los problemas de penumbra, a los que surgen fuera del núcleo rígido de ejemplos típicos o de
significado establecido. Por lo que la aplicación en zonas de penumbra, no puede ser materia de

3 Salmond, objeta la Tº imperativa, ya que si fueran solo ordenes, los derechos subjetivos son
inexplicables.
4 p.25 “Permitieron abrir los ojos a lxs humanxs lo que efectivamente ocurre cuando los
tribunales deciden los casos , y el contraste que mostraron entre los hechos efectivos de la
decisión judicial y la terminología tradicional que la describe como si fuera una operación
totalmente lógica.
2
deducción lógica. Esta es la falla del razonamiento deductivo5 y no se puede vivir solo de
deducciones. Es en esta zona, donde hay una intersección NECESARIA entre derecho y moral, que
demuestra lo equivoco de la insistencia de los utilitaristas, de separar entre derecho que es y que
debe ser.
-Pero Hart, se pregunta ¿Como la anterior demostración , prueba que la distinción de los utilitarias es
engañosa o equivocada? Surgen muchos problemas, ya que la acusación de formalismo, esta dirigida
tanto al teórico del derecho -positivista- como al tribunal (pero en diferentes intensidades), ya que el
teórico del derecho, comete un error teorético acerca de la naturaleza de la decisión judicial : el
razonamiento judicial, como deducción consciente a partir de premisas de elecciones practicas de
los jueces. Esto es una idea de sistema de derecho cerrado, Austin -dice Hart- sabia del carácter del
lenguaje, de su vaguedad o naturaleza abierta , pensaba que en situaciones de penumbra, los jueces
estaban obligados a legislar6. La concepción que los jueces son autómatas, no es responsabilidad del
utilitarismo, sino de pensadores como Blackstone7 o Montesquieu. Se inserta la pagina 31, donde hay
una critica al formalismo.

5 Para Hart, tomar aquella posición es Formalista o Literalista.

7 Jueces solo declaran derecho, jamás lo crean.

3
-Ante dichas decisiones formalistas, su contraposición son las decisiones inteligentes, estas ultimas no
necesariamente son idénticas a decisiones que pueden definidas con fundamentos morales.
Se puede decir, si esta bien , es lo que debe ser. Y significar con ello simplemente que algún
propósito o alguna criterio aceptado ha recibido de esa manera aplicación, si proponernos
abandonar la corrección moral del criterio o decisión. (p.36) (Dº que es malo, pero que es Dº).
-Las decisiones inteligentes están guiadas , por incierta que sea la guía , por objetivos morales. Pero
esto no es para todos los casos, por lo que la separación que mantienen los utilitaristas sigue en pie
(la necesariedad, aparece como excepcional). Hart, propone al nacionalsocialismo, como ejemplo,
lxs humanxs eran condenados por tribunales por haber criticado el sistema imperante. Se utiliza al
prisionero como un objeto para procurar los fines de la tiranía del estado. Dice, que “no podemos
invocar los errores del formalismo como algo que demuestre per se la falsedad de la insistencia de
los utilitarias en la distinción entre el derecho que es y el derecho que moralmente debe ser”.
-Ante lo anterior, Hart se pregunta, si es verdad que la decisión inteligente de cuestiones situadas en
zona de penumbra no se hacen de forma mecánica , sino que a luz de propósitos, objetivos y
criterios de conveniencia? Este hecho, nos debe llevar a abandonar la pretensión de la filosofía
utilitaria? Se debe incluir en la “regla” los criterios de conveniencia y finalidades a la luz de la cual se
deciden los casos de penumbra? El derecho tendría un núcleo de reglas jurídicas de significado
establecido? .
-Hart, considera tentativa esa invitación. Pero argumenta que no la aceptaría por dos motivos.
En primer lugar el proceso judicial es misterioso, las leyes serian insuficientes si se aplicaran de
manera racional para los casos de zona de penumbra, teniendo en mira finalidades sociales, como
decía Holmes, que tan vívidamente aprecio el hecho de que las proposiciones generales no deciden
casos concretos.
En segundo lugar, insistir en la distinción de los utilitaristas es subrayar que el núcleo fijo de
significado de derecho es un sentido de alguna modo, centralmente importante, y que si bien existen
zonas de fronteras, no todo es frontera.
Atenuar lo anterior,8 seria afirmar, que no hay ningún elemento central del derecho vigente que
pueda ser visto como un núcleo de significado central de las reglas. Donde la naturaleza de la regla,
este abierta a reconsideraciones de los criterios de convivencia social.

Conferencia IV: Sobre el régimen nazi.

-Radbruch9, había sido positivista , pero luego de ver la tiranía nazi, se convirtió. Y alega contra la
doctrina de la separación entre derecho y moral. En esta crítica apunta justamente en lo que los
juristas nazis pensaban, de tener unida derecho-moral.
-El positivismo entendido como la doctrina de separación, contribuyo poderosamente a las
atrocidades del nazismo. Radbruch, lo plantea como GESETZ ALS GESETZ -derecho como derecho-.
Las meditaciones de Radbruch, lo llevaron a tomar el concepto de RECHT o legalidad, y que ninguna
norma positiva por clara que sea su formulación y por manifiesta que aparezca su conformidad con
el criterio formal de validez de un sistema jurídico dado, puede ser válida si contraviene principios
morales básicos.

8Hart, dice que corresponde preocuparse por la penumbra, pero que tampoco hay que dejarse
obsesionar. Y que la obsesión con la penumbra para la tradición jurídica es una fuente de
discusión en la tradición yankee, como lo ha sido el formalismo en Inglaterra.
9 Antes de su conversión, sostenía que la resistencia a las leyes es una cuestión de conciencia
individual, un problema moral, y que la validez de una ley no puede cuestionarse probando que
sus exigencias son moralmente malas, ni probando que el acatamiento sea dañoso.
4
-Hart, ve en Radbruch, la expresión de los problemas de interconexiones entre derecho y moral. Lo
que propone Radbruch, presupone en realidad una enorme sobrevaloración de la importancia del
hecho desnudo de que se pueda decir de que una regla que es una regla válida de derecho , como si
esto , una vez declarado, suministrara una respuesta concluyente a la pregunta ¿ debo obedecer esta
regla de derecho?
-Existen casos , donde los crímenes no fueron algo ilegal para las leyes. Señalando, que las leyes
vigentes a aquel tiempo, eran moralmente invalidas. Se menciona el caso de una mujer que quiso
deshacerse de su marido, por formular injurias10 contra Hitler. Por lo que la mujer, argumento que no
estaba haciendo nada contrario a la ley. La mujer fue condenada, ya que esa ley era contraria a la
sana conciencia.
-Para Hart, la solución pasa por aplicar la ley retroactivamente, considera que es un derecho malo,
pero al menos es sincero. Las leyes pueden ser derechos aunque sean demasiadas malas para
obedecerla. En contraposición a que las cosas atroces no son derecho -lo cual genera conflicto y
suscita muchas discusiones filosóficas-.

Conferencia V :
-La conexión entre el derecho y las sanciones, y entre la existencia del derecho y su “eficacia” tiene
que ser comprendida de manera mas general. No es sostenible, que toda norma en un sistema
jurídico estatal tiene que tener una sanción , sin embargo , es por lo menos plausible sostener que un
sistema jurídico, para ser tal, tiene que establecer sanciones para algunas de sus normas. Así se puede
decir, que una regla de derecho existe aunque no sea aplicada u obedecida solamente en una
minoría de casos, pero no puede decirse lo mismo de un sistema jurídico como un todo.
-Austin decía, que los sistemas jurídicos desarrollados contienen ciertas nociones fundamentales que
son “necesarias” y están “ancladas en la naturaleza común del hombre”. Esta idea se puede seguir,
pero solo hasta cierto punto.
-La conexión entre el derecho por un lado y los standard morales y los principios de justicia por otro
lado, es tan poco arbitraria y tan “necesaria” , como la conexión entre derecho y sanción.
-Para Hart, pasa por la idea de Justicia en la administración de justicia del derecho, no justicia del
derecho. La justicia procesal natural, esta formada por principios de objetividad e imparcialidad en la
administración del derecho que complementan este aspecto de él, y que tiende a garantizar que las
reglas sean aplicadas solamente a aquellos casos genuinamente comprendidos en ellas.

Conferencia VI :
C)La pretensión de que los juicios morales no pueden ser establecidos , como son los juicios de
hecho, a través de pruebas racionales. (56 a 60)
-El énfasis en la distinción entre 11derecho que es y derecho que debe ser considerado algo que
presupone adoptar, teorías relativistas o no cognoscitivas, acerca de la naturaleza de los juicios
morales.
-Hart, cree que la insistencia en la distinción del derecho que es y el derecho que debe ser, ha sido
confundida bajo el rotulo general de positivismo. Con una teoría moral de acuerdo con la cual los
juicios acerca de lo que es el caso(juicios de hecho), pertenecen a una categoría radicalmente
diferente de los juicios sobre lo que debe ser (juicios de valor).

10 No se estaba obligado a denunciar.

11 Juicios sobre medios y fines.
5
-Los juicios de lo que debe ser, incluyen elementos emocionales o preferencias subjetivas , que no
pueden ser comprendidos por los demás. Ya que contienen estos elementos no cognoscitivos, que no
pueden ser sostenidos por métodos racionales, a diferencia de los juicios de hecho.

-Aceptar la naturaleza de los juicios morales, seria que la iniquidad moral de tales normas, puede ser
demostrado. Pero aunque se infiera que es moralmente mala, dicha demostración no probaría si la
regla es o no derecho.

6
Leyes que no son derecho y derecho por encima de las leyes.
Primero :
-El nacionalsocialismo se aseguro la sujeción de los soldados y de los juristas. A través de la consigna
de que las “ordenes son ordenes”12, que se aplican a los soldados y “ante todo se han de cumplir las
leyes”13 que se refiere a los juristas.
-Radbruch, señala que existen leyes que son contradictorias al derecho natural , y que por
consiguiente son nulas desde su promulgación.

Segundo :
-En el campo del derecho penal, también surgen estos problemas.
1)Se condeno a un funcionario judicial , que había provocado por medio de una denuncia la
condena y ejecución de Gottig. Para Radbruch, es crucial si el acusado acto al servicio de la
administración de justicia? Pero esto supone que los tribunales están dispuestos a sentenciar
conforme a derecho. La legalidad, la justicia y seguridad jurídica son requisitos de la administración
de justicia.
El funcionario, castigo a Gottig, por tentativa de alta traición, pero en términos de “autentico
derecho” no había ninguna tentativa de alta traición. Para Radbruch, los jueces contra todo derecho y
razón condenaron a muerte a Gottig.

2)La legislación Nazi, que sirvió de base para condenas a muerte, carece de toda validez jurídica. Ya
que ningún juez puede invocar , a una ley que no solo es injusta, sino que es delictiva. Invocamos
los DDHH , que estén por encima de las leyes escritas. Que rehúsa la validez a los mandatos
ilegítimos de los tiranos inhumanos.

3)Radbruch, señala que uno verdugos encargados de numerosas ejecuciones antijurídicas de pena de
muerte. Fueron condenados a muerte. Ya que “Esos verdugos, están por su propia voluntad, puesto
que cualquier verdugo, puede retirarse cuando quiera de su actividad por motivos de salud u otras
razones”.

4)Un soldado, deserto, por el asco que le provocaba los inhumanos tratos de que eran objeto los
prisionero, se pica a choro y le dispara a su superior. El fiscal de la causa, lo dejo libre, en virtud de
una eximente del estado de necesidad. Lo que era proclamado como derecho por los nazis, hoy no
lo constituye . El desertar, de los ejercicios de Hitler, no significa para nuestra concepción de
derecho, ninguna delito que deshonre al prófugo y de lugar a su penalización.
La batalla contra el positivismo , parte de la idea de que hay leyes que no son derecho y de que hay
derecho por encima de las leyes.

12A este principio no rigió nunca sin limitación. El deber de obediencia cesaba cuando se trataba
de ordenes encaminas a la realización de fines delictivos.
13 A dicho principio, no se le puso ninguna limitación. Sino que era expresión del positivismo
jurídico.
7
Tercero :
-El positivismo, con su punto de vista “ante todo hay que cumplir las leyes” dejo inerme a los juristas
alemanes frente a las leyes de contenido arbitrario e injusto. El positivismo piensa haber probado la
validez de una ley por el hecho de tener la fuerza suficiente para imponerla. Pero en la fuerza se
puede fundar tal vez una necesidad , nunca un deber y una validez.

-Ya que sin consideración de su contenido, toda ley positiva lleva ya consigo un cierto valor : porque
siempre será mejor que la total ausencia de leyes, al dar lugar al menos a la seguridad jurídica. Pero
la seguridad jurídica no es el único, ni siquiera el valor decisivo que temen que realizar el derecho.
Pero aparte de la seguridad jurídica, existen valores como la utilidad y justicia . La jerarquía de estos
valores, señala que el ultimo puesto para la utilidad con respecto al bien común14.

-La seguridad jurídica, corresponde a cualquier ley, ya por el hecho de su misma positividad , ocupa
un lugar intermedio entre la utilidad y la justicia. El que el derecho sea seguro, no aquí y ahora así ,
al y mañana, de otra manera. Por lo que es una exigencia de la misma justicia.

Cuando hay un conflicto entre la seguridad jurídica y justicia , entre una ley que falla en su
contenido, pero que es positiva, y un derecho justo, pero que no ha adquirido la consistencia de una
ley, estamos en realidad ante un conflicto de la justicia consigo misma, un conflicto entre la justicia
consigo misma, un conflicto entre justicia aparente y verdadera. Podría resolverse el conflicto entre la
justicia y la seguridad jurada atribuyendo la preferencia al derecho positivo, que tiene la firmeza que
le confieren su promulgación y fuerza coactiva. Pero esto aun en caso de que fuera injusto o
perjudicial , podría ceder en favor de un derecho defectuoso ante la justicia. 15

-Es necesario definir el Derecho, vinculado a la justicia. Por lo que el derecho nacionalsocialista no
es derecho valido. Porque carece de verdad, a lo que en cada caso resultaba oratoriamente eficaz.
Por lo que carece de juridicidad todas estas leyes que aplican un trato infrahumano o que niegan
DDHH.

-El positivismo jurídico elimino todas las defensas para combatir el abuso de la legislación
nacionalsocialista.

14 Lo que al pueblo le es útil, no lo que es útil al pueblo.

15 Radbruch, cree que debería estar ante un caso donde hay ausencia de derecho.
8
 Cuarto :
-Radbruch, cree que no se puede dejar en
manos de cualquier juez el poder dejar las leyes
sin valor, sino que esta misión se debería
encomendar más bien a un tribunal superior o a
la legislación. En la zona de ocupación
americana de Alemania se ha llegado a una
ley,16 sobre la reparación de la contravenciones
jurídicas del nacionalsocialismo en la
administración de justicia. Pero también se

dicto una ley paralela , la ley para el castigo de

las acciones delictivas del nacionalsocialismo. 17
-Se incerta un extracto de la pagina 19 y pagina
20. 18

16 Esta ley, establece que no son unibles los actos políticos de resistencia al nacionalsocialismo o
al militarismo. (Caso del desertor)
17Dichaley, se aplica en los otros casos que se mencionan, cuando tales actos fueran ya punbiles,
de acuerdo con el derecho ya vigente en el momento de su comisión. (Caso de denunciante, no
hay obstáculo para señalar la comisión mediata por parte de ese denunciante de un delito de
asesinato, de acuerdo al propósito que tenia, utilizando a los tribunales como un instrumento para
cometer crímenes mediatos.
18 La pagina 19 es la de la izquierda. La 20 de la derecha.
9
Quinto :
-Radbruch cierra su reflexión con lo siguiente:

10