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DERECHOS FUNDAMENTALES, AUTONOMÍA PRIVADA Y LIBERTAD DE

CONTRATACIÓN

Mijail Mendoza Escalante *1

SUMARIO: I. Introducción; II. Autonomía

Privada; III. Los derechos fundamentales
como condición material de validez de
contratos y de acuerdos; IV. Criterios para
examinar la validez de contratos y
acuerdos en la jurisprudencia
constitucional; V. Supuestos de invalidez
de contratos y acuerdos por vicio material
de inobservancia de derechos
fundamentales; VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

El problema de la autonomía privada y sus límites en los derechos fundamentales se

manifiesta concretamente como un conflicto entre la libertad de contratación y, en
general, la libertad de celebrar todo tipo de acuerdo. El problema no es el del control de
los acuerdos y contratos, ésta es sólo la consecuencia, se trata más bien de establecer las
condiciones de validez, constitucionales, de estos actos.

Parece evidente que una condición establecida en una cláusula general de contratación,
manifiestamente onerosa con motivo de un servicio público o con motivo de cualquier
prestación, no resiste a un análisis constitucional mínimo. Parece también evidente que
un contrato que establece una condición que restringe la libertad de trabajo, el derecho a
la vida privada o el derecho al matrimonio, no puede considerarse como un acto válido.

Sin embargo, lo complejo de este problema es que estas limitaciones de los derechos
fundamentales han sido suscritas por sus propios titulares. Pero, ello no implica dar por
válida la respuesta según la cual “el contrato es el contrato” conforme lo ha dicho el
Tribunal Constitucional alemán. Todo lo contrario, un tratamiento constitucional del
problema demuestra que la libertad contractual y la de celebrar todo tipo de acuerdo, en
cuanto derechos fundamentales, tienen sus límites consustanciales en otros derechos
fundamentales, los cuales representan, en último término, el orden público del
ordenamiento jurídico, orden a cuya observancia, desde siempre, ha estado
condicionada la validez de la autonomía privada. El cambio reside en que hoy, bajo el
Estado constitucional de Derecho, ese orden público se halla por antonomasia en los
derechos fundamentales.

II. AUTONOMÍA PRIVADA

1
* Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Diplomado como Especialista en
Derecho Constitucional y Ciencia Política por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de
España, Consultor en Derecho Constitucional.
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La autonomía privada viene a ser la facultad de realizar actos jurídicos. En cuanto

facultad, designa la libertad de la persona de realizarlos, es decir, su conformación sobre
la base de una decisión autónoma de aquella. Los actos jurídicos efectuados dan lugar al
establecimiento de relaciones jurídicas y situaciones jurídicas.

Lo que normalmente se conoce como autonomía privada se convierte, desde una

perspectiva constitucional, simplemente, en el derecho de crear actos jurídicos. Se trata
de una “libertad”, pero su especificidad consiste en la creación de actos jurídicos. Ahora
bien, esta aptitud de creación de situaciones y de relaciones jurídicas resulta, más bien,
un elemento componente en diversos derechos fundamentales. Tal es el caso, por
ejemplo, del derecho de asociación, de sindicación, el de constitución de fundaciones y
organizaciones sin fines de lucro, la libertad de empresa, el derecho al matrimonio, el
derecho a la familia, el derecho de propiedad y, ciertamente, el de la libertad de
contratación. Veamos.

El acto de fundación de una asociación constituye un contenido propio del derecho de

asociación, lo mismo que el acto de fundación de un sindicato representa un contenido
del derecho de sindicación. El acto de constitución de una fundación u organización
análoga viene a ser el contenido por antonomasia de este derecho fundamental. La
libertad de empresa tiene, entre otros, como contenido el acto de fundación o
constitución de una empresa, empleándose a tal efecto las modalidades establecidas en
la legislación. Por su parte, el acto jurídico del matrimonio representa el contenido
típico del derecho al matrimonio. En el derecho de propiedad se advierte que la facultad
de disposición, en cuanto contenido de este derecho, constituye un típico acto jurídico.
Por último, la libertad de contratación representa tal vez uno de los derechos
fundamentales, cuyo contenido central es la facultad de celebrar un acto jurídico. Sin
embargo, aunque obvio resulte destacarlo, la autonomía privada no se agota en esta
libertad.

Como se advierte, lo que caracteriza al primer grupo de derechos es que su ejercicio da

lugar a la creación de sendos institutos, tal como la asociación, el sindicato, la
fundación, la empresa, la familia. En cambio, lo que caracteriza al segundo grupo es que
su ejercicio trae consigo, no la conformación de un instituto, sino de una relación
jurídica. El acto de disposición de la propiedad o el de la celebración de un contrato no
originan un instituto, al menos, no en el sentido antes descrito, sino una relación
jurídica.

Consecuencia de lo anterior es que un conjunto de actos jurídicos se reconducen a

sendos derechos fundamentales. En esta perspectiva, se tiene que determinados
derechos fundamentales detentan como contenido, entre otros, el de crear actos
jurídicos, es decir –en la teoría de Alexy-, “competencias”. Ahora bien, las
“competencias” son consideradas como “acciones institucionales”, actos que generan
situaciones y relaciones jurídicas2. En tal sentido, lo típico de estos derechos, cuyo
contenido es la habilitación de una “competencia”, será este efecto generador de
situaciones y relaciones jurídicas. No se trata aquí de una libertad como la del caso,
como las de tránsito, opinión, información, arte, entre otras, que se hallan desprovistas
de tal cualidad.

2
Alexy, Robert Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, 1994, pp. 215 y ss.
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En este contexto, la libertad de contrato representa el derecho fundamental, cuyo

contenido por antonomasia es la celebración de actos jurídicos. Evidentemente, la
facultad de autorregulación de los deberes y derechos entre las personas no se agota en
actos jurídicos de contenido patrimonial, que es el ámbito específico de la libertad de
contratación, sino que abarca, además, actos jurídicos de contenido no patrimonial. Si
bien tales actos no constituyen propiamente el objeto de la libertad de contratación, tal
facultad puede reconducirse a una libertad de celebrar acuerdos, de contenido no
patrimonial, derivada del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. El
problema relevante que plantean estas dos libertades es el límite de las mismas en otros
derechos fundamentales.

III. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO CONDICIÓN MATERIAL DE

VALIDEZ DE CONTRATOS Y DE ACUERDOS

El contrato y el acuerdo constituyen medios de producción del derecho y, como tal, su

validez, condición del despliegue de sus efectos, está sujeta a la satisfacción de las
condiciones de validez que el ordenamiento establece. La particularidad de los “actos
institucionales”, para que puedan surtir sus efectos –crear, modificar o extinguir
relaciones jurídicas–, es que satisfagan estas condiciones, de lo contrario devienen en
inválidas o nulas.

Estas condiciones son formales o materiales. Ahora bien, en este contexto, los derechos
fundamentales y los principios constitucionales representan condiciones materiales de
validez de los actos jurídicos (contratos o acuerdos, en general). En consecuencia, si el
contenido de las estipulaciones de éstos es incompatible con tales derechos y principios,
el acto resulta inválido o nulo.

Sin embargo, tanto la jurisprudencia como la doctrina ha asentido en el control material

de los convenios y contratos a la luz de los derechos fundamentales, como consecuencia
del deber de protección a cargo del poder público sobre los derechos fundamentales3.
En concepto de Rüfner, el resultado de tal vinculación se explica en los siguientes
términos: “La consecuencia jurídica de la vinculatoriedad de derechos fundamentales
puede ser que un negocio jurídico privado no sea reconocido por el ordenamiento
jurídico”4. Para un autor contrario a la vinculación de los derechos, la consecuencia es
también clara en cuanto a la nulidad de los negocios jurídicos contrarios a los derechos
fundamentales5.

3
Canaris, Claus-Wilhelm Grundrechte und Privatrecht – eine Zwischenbilanz, Walter de Gruyter, Berlin,
1999, pp. 47 y ss.; Hager, Johannes “Grundrechte im Privatrecht”, en Juristen Zeitung, 1994, pp. 378 y
ss. Rüfner, Wolfgang “Wirkung der Grundrechte im Privatrecht (“Drittwirkung”)” en Isensee, Josef y
Kirchhof, Paul Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, C.F. Müller Juristische
Verlag, Band V (Allgemeine Grundrechtslehren), Heidelberg, 1992, p. 554.
4
Rüfner, Wolfgang “Wirkung der Grundrechte ..., cit., p. 554.
5
“Consecuencia jurídica de la aplicación de las normas sobre derechos fundamentales a los negocios
jurídicos privados solamente puede ser que el negocio jurídico sea nulo por contravenir una norma de ese
tipo.” Cfr. Flume, Werner El negocio jurídico: parte general del derecho civil, (trad.cast.), Tomo II, 4ª
ed., Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 46. “Es obvio que es nulo un negocio jurídico
que desprecie el principio del respeto de dignidad (...), lesione las libertades (...), o niegue los demás
valores que reconocen las normas sobre derechos fundamentales” Ob.cit., p. 47. Aunque precisa que para
ello no es necesario la teoría de los efectos horizontales de los derechos fundamentales.
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IV. CRITERIOS PARA EXAMINAR LA VALIDEZ DE CONTRATOS Y

ACUERDOS EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

La jurisprudencia constitucional ofrece un conjunto de criterios que pueden ser de

utilidad a efectos de examinar la validez de los contratos y acuerdos a la luz de los
derechos fundamentales.

1. “Paridad contractual distorsionada” o “asimetría de las partes contractuales” y

contenido “manifiestamente gravoso” de la cláusula: la jurisprudencia
constitucional alemana

Se tiene aquí toda la variedad de negocios jurídicos realizados sobre la base de la

autonomía privada. La autonomía privada viene a ser el fundamento para la facultad de
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Comprende todos los tipos de
negocios jurídicos: unilaterales, bilaterales y plurilaterales. Así, testamentos, renuncia
de derechos, donaciones, etc. Un supuesto específico y sumamente importante dentro de
este es la libertad de contratación. Sin embargo, debe observarse que este derecho
fundamental es manifestación específica de la autonomía de la voluntad.

Una sentencia representativa al respecto es el caso contrato de garantía6. Una mujer de

21 años suscribe un contrato de fianza de 100,000 marcos para garantizar un crédito de
su padre. Debido a que no se cumplió con el crédito, la entidad crediticia le comunicó
que procedería a ejecutar la garantía. Con tal motivo, la mujer solicitó judicialmente la
ineficacia de tal garantía.

El Tribunal advierte que la mujer asumió una obligación, un riesgo extraordinariamente

elevado sin tener un interés económico propio en el crédito asegurado y en una
magnitud que excede ampliamente sus relaciones económicas7. Afirma que la
institución crediticia hubo de advertir desde un inicio que la mujer –hasta el fin de sus
días– no estaría en la posibilidad de liberarse por sí misma de la responsabilidad
asumida. El Tribunal considera que la omisión de la instancia judicial en examinar la
cuestión de si y en qué medida las partes contratantes pudieron efectivamente decidir
libremente, constituía un desconocimiento de la autonomía privada8.

La premisa del Tribunal es la siguiente: “En el derecho contractual, el equilibrio

material de intereses se deriva del consentimiento de voluntades de los sujetos
contratantes. Ambos se vinculan y protegen con ello al mismo tiempo sus libertades
individuales de acción. Si una de las partes contratantes detenta una preponderancia tan
fuerte de modo que él puede fácticamente determinar de modo unilateral el contenido
del contrato, entonces este causa para la otra parte contratante una determinación
extraña [...]. Sin embargo, el ordenamiento no puede prever medidas para todas las
situaciones donde el equilibrio de negociación es más o menos afectado. Ya por razones
de seguridad jurídica un contrato no puede ser cuestionado o corregido posteriormente
ante cada trastorno del equilibrio de negociación. Sin embargo, si se trata de una típica
conformación del caso donde se advierte una inferioridad estructural de una de las
partes contratantes y si las consecuencias del contrato para la parte contratante inferior

6
BVerfGE 89, 214. La sentencia es del 1 de octubre de 1993.
7
BVerfGE 89, 214 (p. 230).
8
BVerfGE 89, 214 (p. 231).
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son inusualmente gravosas, entonces el ordenamiento jurídico civil tiene que reaccionar
contra ello y posibilitar correcciones. Ello se deriva de la garantía iusfundamental de la
autonomía privada [...] y del principio de Estado social [...]”9. (las cursivas son
nuestras).

Afirma que el legislador que creó el Código Civil partió de un “modelo de partes
formalmente iguales” en el tráfico jurídico y que actualmente la “libertad de contrato,
solo en el caso de una relación de fuerzas aproximadamente equilibrada de las partes
contratantes, sirve como medio de un equilibrio adecuado de intereses y que el
equilibrar la paridad contractual distorsionada corresponde a las funciones principales
del derecho civil vigente”10.

El Tribunal considera de central significado para tal efecto los artículos 138.2 y 242 del
Código Civil y que a través de ellos, en especial, a través del último, es posible un
control material de los contratos11. En todo caso, es suficiente desde la perspectiva
constitucional que el ordenamiento jurídico dispone de instrumentos para reaccionar
adecuadamente ante “distorsiones estructurales de la paridad contractual”12. Estima que
en la interpretación del cláusulas generales, los jueces civiles deben observar que los
contratos no sirvan como medio de una imposición externa si las partes contratantes han
convenido una regulación admisible; se ha de evitar tal control material, por el
contrario, si el contenido del contrato es “inusualmente gravoso” y “evidentemente
inadecuado en cuanto equilibrio de intereses”; se ha de examinar si la estipulación
contractual es “consecuencia de una fuerza de negociación estructuralmente desigual” y,
dado el caso, intervenir correctivamente en el marco de las cláusulas generales del
derecho civil. La cuestión de cómo ha de examinarse ello es asunto de legalidad
ordinaria que, sin embargo, importa una lesión de la protección constitucional de la
autonomía privada “cuando el problema de paridad contractual distorsionada es omitido
absolutamente o su solución se busca con medios inadecuados”13. Queda claro que
argumentos como el “contrato es contrato” o la mayoría de edad de la mujer resultan
insuficientes desde la perspectiva constitucional.

En la argumentación del Tribunal deben distinguirse dos problemas planteados: la

presencia o no de una situación de “paridad contractual distorsionada” y la cuestión de
si el contenido del contrato es “inusualmente gravoso” o “evidentemente inadecuado”14.
La ausencia de paridad contractual se da con los supuestos de inexperiencia de una de
las partes y el consiguiente aprovechamiento de tal situación por la otra15. Tal acontece
en el caso. En concepto del Tribunal, incluso personas con experiencia en negocios
apenas habrían podido estimar los riesgos, y la magnitud de los mismos, asumido, en el
contrato de garantía, lo cual sería prácticamente inadvertible por una mujer de 21 años
sin formación profesional alguna16. Ante tal inferioridad de una parte contratante, lo
decisivo es de qué manera se ha llevado a cabo el contrato y especialmente cómo se ha

9
BVerfGE 89, 214 (p. 232), cursiva nuestra.
10
BVerfGE 89, 214 (p. 233).
11
BVerfGE 89, 214 (p. 233).
12
BVerfGE 89, 214 (p. 234).
13
BVerfGE 89, 214 (p. 234).
14
BVerfGE 89, 214 (pp. 232 y 234): “inusualmente gravoso” (“ungewöhnlich belastend”) o
“evidentemente inadecuado” (“offensichtliche unangemessenen”).
15
BVerfGE 89, 214 (p. 233).
16
BVerfGE 89, 214 (p. 235).
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comportado la parte contratante inferior. Incluso la frase de los empleados de la entidad

crediticia, según la cual dice: “Usted no está asumiendo ninguna gran responsabilidad”,
no habría podido influir significativamente en la mujer, en concepto de la sentencia
examinada17. En cuanto a la cuestión del “contenido gravoso” del contrato, estima que
el riesgo de responsabilidad asumido había sido “inusualmente elevado”18. Conforme al
contrato, la mujer debía responder prácticamente como socia de la persona garantizada,
el monto de la fianza está constituido solo por un tope máximo, los costos
correspondientes y el interés del crédito debieron ser añadidos sin eliminarse las bases
de cálculo en el contrato de garantía. Se concluye que se había lesionado la autonomía
privada de la mujer garante.

La importante doctrina constitucional aquí expuesta, con relación a la autonomía

privada ya había sido desarrollada por el Tribunal en el caso Agente de ventas o
Representante (Handelvertreter)19, donde destaca también que el problema de
relevancia constitucional acerca de la autonomía privada se plantea en supuestos de
“paridad contractual distorsionada”20. Sin embargo, esa doctrina es empleada para
examinar una cláusula contractual que aplicaba una disposición legal, según la cual se
excluía de indemnización al agente que había sido despedido a causa de su conducta
culpable. Por esto, este caso no representa en sentido estricto un supuesto de efectos
horizontales de derechos fundamentales, sino de la inconstitucionalidad de una norma a
causa de no haber protegido adecuadamente la autonomía privada de los agentes de
ventas.

Otra sentencia interesante es el caso Acuerdo de renuncia de pensión alimenticia21. Una

mujer suscribió un acuerdo con el padre del hijo que esperaba en gestación, en el cual,
entre otros aspectos, aquel se comprometía, en caso de divorcio, al pago de una pensión
mensual de 150 marcos para el menor, sin embargo, la mujer renunciaba a toda
pretensión ulterior o adicional contra el padre, por concepto de pensión, a favor del
menor. El acuerdo celebrado tenía una cláusula previa a la examinada, en realidad la
principal con respecto al interés de la madre, donde el padre del menor se comprometía
a casarse antes del nacimiento de aquel, claro está, ello a condición –gravosa para la
madre- de aceptar la renuncia a la pensión alimenticia en caso de que se divorciaran.
Cuando el menor tenía aún 14 años, la madre solicita judicialmente la nulidad de la
mencionada estipulación. Las instancias judiciales la estimaron válida. El Tribunal
arriba, sin embargo, a una conclusión diferente. Las cuestiones que se plantean en el
caso son también dos: la presencia o no de una situación de “paridad contractual
distorsionada” y la del contenido manifiestamente desproporcional del acuerdo o
contrato.

El Tribunal parte de su doctrina precedente, en especial, la de los casos Agente de

ventas y Contrato de garantía, afirmando que ella también es válida para los acuerdos
entre cónyuges. Sostiene que la protección de matrimonio y de la familia
constitucionalmente garantizadas (art. 6º.1 LF) ampara la posibilidad de que la pareja
pueda establecer acuerdos relacionados al matrimonio para la época en que éste tiene

17
BVerfGE 89, 214 (p. 235).
18
BVerfGE 89, 214 (pp. 230 y 234).
19
BVerfGE 81, 242 (pp. 255-256). La sentencia es del 7 de febrero de 1990.
20
BVerfGE 81, 242 (p. 256).
21
BVerfGE 103, 89. La sentencia es del 6 de febrero de 2001.
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lugar o después del mismo: sin embargo, tal potestad halla límites ahí donde no es
expresión o resultado de una situación de igualdad, sino por el contrario refleja un
“dominio unilateral basado en posiciones de negociación no igualitarias”. Por ello, ante
tales supuestos de “paridad contractual distorsionada” corresponde a jueces civiles
someter tal acuerdo a un control material y corregirlo a través de cláusulas generales22.
En tal sentido, si el acuerdo contiene una distribución de cargas visiblemente unilateral
en perjuicio de la mujer y si este ha sido celebrado antes del matrimonio y en el
contexto de su estado de gestación, la protección de la futura madre, sobre la base del
art. 6.4 LF (“Toda madre tendrá derecho a la protección y asistencia de la comunidad”),
impone someter el acuerdo a un especial control judicial de su contenido y, así, llevar a
cabo un control material que provea protección ante la presión e imposición de su
entorno social o del padre del hijo, especialmente cuando se impone de ese modo
acuerdos contrarios a su voluntad.

El Tribunal asume que tal situación de inferioridad se presenta cuando la gestante es

puesta en la situación de decidir ante la posibilidad de tener que soportar por sí sola la
manutención del hijo o comprometer al padre con tal responsabilidad a través del
matrimonio, aun a costa de un acuerdo fuertemente gravoso. Su posición de negociación
es debilitada por la situación fáctica en que se encuentra como madre soltera y
especialmente por los esfuerzos para asegurar su propia existencia y la del niño que
espera23. En este contexto, intervienen de modo significativo la perspectiva económica
de la madre soltera, la preocupación por el futuro del menor y la presión ante el próximo
nacimiento del mismo, factores que en definitiva configuran una típica posición de
inferioridad de una mujer en gestación en cuanto parte contractual24.

En cuanto a la desproporcionalidad de la carga asumida, la renuncia a pensión

alimenticia por parte de la madre es analizada por el Tribunal a la luz del derecho a la
protección y asistencia de la madre por parte de la Comunidad que reconoce la
Constitución (art. 6.4 Ley Fundamental). La cuestión central aquí es si la madre
gestante, dada su disparidad contractual frente al padre del nasciturus, en la suscripción
de tal acuerdo, ha asumido un “perjuicio insoportable”25, una “carga manifiestamente
perjudicial”26, “masivamente contraria a sus intereses”27, “sin consideración adecuada
alguna de estos”28, una carga “desproporcional”29.

El Tribunal establece una premisa: si bien la renuncia a pensión alimenticia –

posmatrimonial– puede admitirse en parejas donde ambas personas tienen trabajo y
comparten los deberes frente a los hijos, ello no puede aceptarse en parejas donde una
de las personas tiene como responsabilidad única el cuidado de los hijos y el trabajo de
casa30. Tal era el caso analizado. Se está partiendo de la irrenunciabilidad de la pensión
alimenticia de la madre, de una norma conforme a la cual, la madre divorciada,
dedicada exclusivamente al cuidado de hijos y el trabajo de casa, no puede renunciar al

22
BVerfGE 103, 89 (p. 101)
23
BVerfGE 103, 89 (p. 102)
24
BVerfGE 103, 89 (p. 104)
25
BVerfGE 103, 89 (p. 100).
26
BVerfGE 103, 89 (p. 102).
27
BVerfGE 103, 89 (p. 102).
28
BVerfGE 103, 89 (p. 105).
29
BVerfGE 103, 89 (p. 106).
30
BVerfGE 103, 89 (p. 105).
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derecho a una pensión alimenticia. En este contexto, establece una regla general,
conforme a la cual, “cuanto más se renuncia derechos y se asume deberes adicionales en
el acuerdo, tanto más se incrementa este efecto de perjuicio unilateral”.31

La conclusión es que la madre gestante había comprometido sus intereses de “manera

desproporcional” porque había renunciado a su propia pensión alimenticia y, además,
había asumido la carga de la manutención del hijo, después del divorcio, prácticamente
sola, como consecuencia de haber renunciado a toda pretensión alimenticia de aquel,
mayor a la de 150 marcos. Por el contrario, en este contexto, el padre no tenía nada a
qué renunciar. La renuncia a su propia pensión alimenticia la ponía en una situación
económica difícil, dado que se asumía por la pareja que en caso de divorcio sería la
madre la encargada de la custodia del menor, lo cual hacía difícil su posibilidad de
trabajar para su propia manutención y la del menor. Aun cuando se deja sentada la
premisa de la irrenunciabilidad, se analiza la desprorcionalidad de la cláusula
contractual.

El problema constitucional que se plantea en este ámbito es el de los límites de la

autonomía privada. El topos en función del cual ha de discurrir el razonamiento del
Tribunal es el de la “paridad contractual distorsionada” o, expuesto en otros términos,
en la “inferioridad estructural” de alguna de las partes. Desde la perspectiva
constitucional se trata de que los presupuestos de la autonomía privada no desaparezcan,
de evitar la asimetría de las partes contractuales, o, si se prefiere, que se mantenga el
presupuesto de paridad en la autonomía privada, entendido como presupuesto
constitucional de validez de su ejercicio.

Así expuesto, la exigencia constitucional de paridad contractual se configura en la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán como un límite inmanente o interno
de la autonomía privada, constitucionalmente entendida. Esto ocurre en los dos casos
examinados. Tal distorsión de la paridad contractual se da, en el caso Contrato de
garantía, ante la ausencia de proporción de información suficiente y adecuada a la mujer
que suscribe el contrato de garantía, su inexperiencia en transacciones económicas dada
su propia juventud y –seguro- el hecho de tratarse de un contrato de adhesión donde ella
no tiene la posibilidad de negociar y que establece condiciones ostensiblemente
abusivas, aunque disfrazadas. En el caso del acuerdo de renuncia de pensión
alimenticia, la distorsión de la paridad contractual se advierte de la “forzada” aceptación
de la mujer embarazada de una condición –la mencionada renuncia- motivada en las
difíciles circunstancias inherentes a su situación de madre soltera.

Cabe destacar que el modo de resolución empleado en estos casos no es la ponderación.

El Tribunal Constitucional alemán advierte si en la celebración de un negocio jurídico
se ha producido o no una “paridad contractual distorsionada”. Dado que la autonomía
privada, para ser válidamente ejercida desde la perspectiva constitucional, exige que se
haya cumplido el requisito de paridad contractual, las argumentaciones del Tribunal se
encaminan a examinar tal extremo. Dicho en otros términos, se trata de verificar si el
supuesto “paridad contractual” ha tenido o no lugar en la celebración de un negocio
jurídico. En la realización de tal examen no aplica el juicio de proporcionalidad en
sentido estricto o ponderación. Para la constatación de tal paridad, el Tribunal emplea

31
BVerfGE 103, 89 (p. 105).
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premisas fácticas –inexperiencia de la contratante, estado de embarazo de la mujer,

presión y preocupación ante el parto venidero-. Ciertamente, sí interviene un elevado
grado de valoración, es decir, de un margen de apreciación sobre qué premisas ha de
emplear y cuál ha de ser el valor que le atribuirá a cada una de ellas. Se trata de una
subsunción con un elevado margen de valoración en el sentido explicado.

2. Cláusulas “manifiestamente irrazonables” o “autorestricción irrazonable” de

derechos constitucionales

En este caso se plantea el problema de si una cláusula general de contratación resultaba

válida o no. Dicha cláusula establecía la obligación de estar vinculada contractualmente
durante un periodo determinado, durante el cual debía abonarse un “cargo fijo”, “renta
básica” o “renta mínima”, aparentemente, con independencia de la prestación o no del
servicio. El Tribunal considera que dicha cláusula es “palmariamente inconstitucional”
porque estaría afectando la libertad contractual en su dimensión negativa, esto es, la
libertad de desligarse del vínculo contractual a causa del incumplimiento de la
obligación por una de las partes. La premisa es que los acuerdos establecidos en un
contrato, aun cuando se sustenten en la autonomía privada, no pueden contravenir los
derechos fundamentales32. Ahora, la cuestión decisiva de cuándo se está ante una
afectación de derechos ha de depender de si está o no en el caso ante una “irrazonable
autorrestricción del ejercicio de sus derechos fundamentales”33

En otro caso se discute si una cláusula de un “contrato privado de servicio de

facturación individualizada”, celebrado entre una empresa proveedora del servicio de
agua y la junta de propietarios de una comunidad de viviendas, afectaba o no el derecho
a la vida y a la salud de uno de los propietarios de vivienda que no había incurrido en
mora. Éste había sufrido el corte del servicio de agua por la empresa, la cual justificaba
tal acto en la mencionada cláusula34. En concepto del Tribunal, una cláusula contractual
“manifiestamente irrazonable y fuera del sentido común”, “resulta incompatible con la
propia libertad de contrato”35. La cláusula establecía la facultad de la empresa
prestadora del servicio de rescindir el contrato y suspender el servicio si el 25% de
usuarios adeudaba por más de dos meses. La “irrazonabilidad” de esta cláusula residiría
en que la morosidad de algunas personas ocasionaba el corte del servicio del resto de
ellas, de modo que el “usuario no moroso” “es perjudicado por incumplimiento del
usuario moroso”.36

Otra cuestión que analiza el Tribunal es si la mencionada estipulación trae consigo o no

una “irrazonable autorestricción” de derechos fundamentales37. Tal autorestricción
residiría en la facultad de suspensión del servicio de agua a los usuarios que la cláusula
habilita a la empresa proveedora del servicio. El impedimento de acceso al servicio de
agua potable –como consecuencia de la suspensión del mismo– representa una
“afectación de intensidad ostensiblemente grave” al derecho a la salud y al derecho a la
dignidad. Aun cuando tal facultad podría justificarse en el derecho de propiedad de la

32
Caso Torres del Águila, STC, Exp. N.º 0858-2003-AA/TC, fundamento N,º 22, último párrafo.
33
Caso Torres del Águila, STC, Exp. N.º 0858-2003-AA/TC, fundamento N,º 23, primer párrafo.
34
Caso Távara Ceferino, STC, Exp. N.º 06534-2006-PA/TC.
35
Caso Távara Ceferino, STC, Exp. N.º 06534-2006-PA/TC, fundamento N.º 3.
36
Caso Távara Ceferino, STC, Exp. N.º 06534-2006-PA/TC, fundamento N.º 4.
37
Caso Távara Ceferino, STC, Exp. N.º 06534-2006-PA/TC, fundamento N.º 6.
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empresa, en cuanto posibilitaría un medio eficaz de presión al pago del servicio y, desde
tal perspectiva, constituiría un medio idóneo, no sería en cambio un medio necesario,
debido a que existirían medios alternativos idóneos que podrían garantizar la
recuperación de la deuda de los usuarios sin comprometer el goce de aquellos derechos
fundamentales.

Adviértase en el caso que la cláusula resulta inconstitucional no solo por estipular una
condición “manifiestamente irrazonable” o su incompatibilidad con un “sentido mínimo
de justicia y de sentido común” –en tanto ocasiona el perjuicio del usuario responsable a
causa del usuario moroso–, sino también porque ella establece una “irrazonable
autorestricción” del goce de determinados derechos constitucionales (derecho a la salud
y derecho a la dignidad). El Tribunal declara, en la parte resolutiva, la sentencia y la
“inaplicabilidad” de la cuestionada cláusula contractual.

3. Análisis de los criterios expuestos

Del análisis de los casos se advierte que hay tres criterios empleados para examinar la
validez de un acuerdo o de un contrato. Ellos son: 1) el contenido irrazonable injusto del
contrato, convenio o acuerdo; 2) la afectación de derechos fundamentales por su
contenido o las condiciones de prestación, rescisión o resolución (aquí como un sub tipo
está la renuncia a derechos fundamentales); 3) la quiebra de la simetría contractual o del
presupuesto de igualdad de autonomía (libertad) de la voluntad. Los dos primeros son
los criterios que han de aportar verdaderamente a la resolución del problema, el último
solo presta un dato de hecho, cuya sola constatación no determina si se está o no ante
una cláusula lesiva de derechos fundamentales.

En efecto, la disparidad contractual constituye un dato fáctico, del cual, en sí mismo, no

puede obtenerse o inferirse consecuencia normativa alguna. Situación diferente es que
constatado tal dato, habría la necesidad de “compensar” tal disparidad en atención a
posibilitar el ejercicio pleno de la libertad contractual o, si se prefiere, de la autonomía
privada. Pero tal “compensación” habría de derivar necesariamente de un elemento
normativo, por ejemplo, del derecho a la igualdad. Un aspecto adicional a destacarse es
que la presencia de una situación de disparidad contractual no conlleva en sí misma a la
invalidez del acto jurídico. Para que ella adquiera relevancia se requiere que se esté ante
un contrato de contenido “irrazonable” o “desproporcional”, o de contenido contrario a
los derechos fundamentales.

V. SUPUESTOS DE INVALIDEZ DE CONTRATOS Y ACUERDOS POR VICIO

MATERIAL DE INOBSERVANCIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Como se dejó establecido, los derechos fundamentales representan condiciones

materiales de validez de los contratos y acuerdos. Por tanto, la inobservancia de tales
derechos en estos actos constituye un vicio material que trae consigo su invalidez. El
análisis jurisprudencial efectuado permite inferir los supuestos a los cuales pueden ser
reconducidos los casos de invalidez de los contratos y acuerdos como consecuencia de
haber inobservado derechos fundamentales. En tal sentido, tales vicios pueden ser por:
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Renuncia de derechos fundamentales

Contenido manifiestamente irrazonable o injusto del contrato o acuerdo

1. Renuncia de derechos fundamentales

Los derechos fundamentales representan en su dimensión objetiva principios objetivos

del ordenamiento jurídico y de la sociedad y, por otra parte, constituyen manifestación
concreta del principio de dignidad de la persona. Estas dos premisas sirven de base para
afirmar el carácter irrenunciable de los derechos fundamentales. Tal atributo se
despliega por antonomasia en las relaciones de derecho privado y, en particular, como
un límite de la libertad contractual y de la libertad de celebrar convenios38.

En el caso de renuncia a pensión alimenticia, el problema reside en una cláusula que

dispone algo que resultaba indisponible. Un acuerdo donde se estipulaba la renuncia de
pensión alimenticia resultaba nulo porque de la norma constitucional sobre el deber de
cuidado y educación de los padres hacia los hijos (art. 6º.2 Ley Fundamental) se
derivaba, entre otras, una norma conforme a la cual el menor de edad tiene un derecho a
pensión alimenticia. Conforme a esto, la “exoneración a un padre de la pensión
alimenticia por parte de madre jurídicamente carece de efecto alguno a la pretensión
alimentista del hijo contra su padre”39. El acuerdo prematrimonial en cuestión habría de
entenderse nulo a causa de haber comprometido un derecho del menor que la propia
Constitución garantizaba. Un derecho indisponible.

Esta misma conclusión puede extenderse, en el mismo caso, a la renuncia a la propia

pensión alimenticia que efectúa la madre. El Tribunal partía de la premisa de que, en el
contexto específico de ella y sin perjuicio de una premisa distinta en circunstancias
diferentes, dicha renuncia no procedía. Esta garantía resulta derivada del derecho que la
Constitución reconoce a la madre a que la comunidad le provea protección y asistencia
(art. 6º.4 Ley Fundamental).

En el caso de la cláusula de celibato del Tribunal Supremo Laboral alemán40, la tesis

que sirve de base se reconduce también a la irrenunciabilidad de un derecho que la
Constitución reconoce, el derecho al matrimonio (art. 6º.1 Ley Fundamental). En este
caso, el Tribunal considera que una cláusula es nula por haber comprometido el
ejercicio de un derecho fundamental.

En el caso de la suspensión de agua potable, resuelto por el Tribunal Constitucional de

Perú, el problema también puede reconducirse, aunque con un matiz, a una situación de
renuncia de derechos fundamentales. El acuerdo de suspensión del agua potable en el
caso incumplimiento de pago del servicio ocasiona una afectación del derecho a la
dignidad, la salud de los usuarios, o expuesto en otros términos, tal acuerdo implica un
impedimento del goce de estos derechos por parte de los usuarios del servicio. La

38
Ciertamente, el derecho de propiedad constituye la excepción, ya que no obstante ser derecho
fundamental, consideramos que él es renunciable.
39
BVerfGE 103, 89 (p. 109).
40
Bundesarbeitsgericht, Urteil von 10. 5. 1957, (Vereinbarung von Zölibatsklauseln), en
Neue Juristische Wochenschrift, Heft 45, 1957, pp. 1688-1691.
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anuencia de los usuarios en aceptar un impedimento de goce de aquellos derechos

equivale a una renuncia de los mismos.

La situación es diferente en el caso del contrato de garantía y del pago del teléfono
celular descompuesto, debido a que aquí se afecta el derecho de propiedad. En el
primero, la magnitud elevada de la responsabilidad asumida afecta la propiedad de la
garante; en el segundo, el pago por un servicio no prestado implica una erogación
injustificada del patrimonio. Si bien en estos casos hay una afectación del derecho de
propiedad, no puede admitirse que se esté ante un supuesto inadmisible de “renuncia”
de derecho fundamental porque el derecho de propiedad constituye un derecho
disponible, justamente, uno de sus contenidos reside en la libre disposición de la
propiedad.

Lo anterior permite advertir que cuando se trata de obligaciones que afectan el derecho
de propiedad, en el sentido antes expuesto, la cuestión central residirá en determinar la
“desproporcionalidad”, la “irrazonabilidad”, de la obligación asumida. Esto puede
constarse en el caso del contrato de garantía y el del pago de teléfono celular
descompuesto. El problema aquí no reside, en absoluto, en la disponibilidad o no del
derecho fundamental, sino en la “desproporcionalidad” del contenido del contrato. En
estos supuestos, el análisis de esta variable habrá de ser el problema central.

2. Contenido “irrazonable” o “manifiestamente gravoso” del contrato o acuerdo: el

imperativo constitucional de justicia de sus contenidos

El imperativo de que un contrato o un acuerdo sea “razonable” o “proporcional”

significa exigir que él detente un contenido justo. Tal exigencia parte de la premisa de
que el contenido justo de un contrato o de un acuerdo constituye, desde la perspectiva
de la Constitución y, en particular, de los derechos fundamentales, una condición o
presupuesto material de validez del mismo.

La iustitia conmutativa es un presupuesto de validez, consustancial o inmanente, de un

contrato o, en general, de un acuerdo. No puede haber, desde la perspectiva de los
derechos fundamentales, un contrato o convenio injusto. La sinalagmia del contrato o
del convenio constituye un elemento consustancial a su validez y, por ello, presupuesto
material de su validez. En esta perspectiva, la doctrina civilista afirma que la libertad
contractual solo puede ser reconocida como tal, en la medida que el principio ius suum
cuique tribuere no sea afectado41, así, que en el contrato se otorgue a cada uno lo suyo
constituye un límite de dicha libertad. Por ello, constitucionalmente, solo puede
hablarse con propiedad de un contrato o convenio, cuando tal presupuesto se cumple.

Si se acude al binomio forma-contenido, podría afirmarse que el presupuesto de validez

de un convenio o contrato no solo es que haya sido acordado libremente por las partes
(forma), sino que también su contenido no sea manifiestamente injusto (contrario a la
iustitia conmutativa). Expuesto en términos positivos, la validez material de un acuerdo
supone un contenido mínimo de justicia, en el sentido expuesto, el cual, de hallarse
ausente, trae consigo la invalidez de aquel.

41
Flume, Werner El negocio jurídico: parte general del derecho civil, (trad.cast.), Tomo II, 4ª ed.,
Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 44.
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De lo anterior se colige que si, por ejemplo, se da un acuerdo donde el monto o

cuantificación económica resulta manifiestamente desproporcional o irrazonable, ello
permite afirmar que se está ante una afectación del derecho de propiedad o, en el caso
de un acuerdo privado de reparación o transacción extrajudicial, ante una afectación del
mismo derecho sustantivo cuya reparación patrimonial se ha acordado. Tal sería el caso,
por ejemplo, de una transacción extrajudicial con motivo de una lesión al derecho a la
vida privada o al honor, o el caso de una reparación irrisoria por afectación al derecho a
la salud o el derecho al medio ambiente. Si el monto acordado representa un monto solo
simbólico, se estará ante una afectación del derecho sustantivo.

Como se advirtió antes, no se exige, en sentido positivo, que el contenido sea justo, pues
esto sería contrario al contenido del derecho que es una “libertad”, sino, en sentido
negativo, que el contenido no sea manifiestamente injusto42. Tal precisión resulta
indispensable a efectos de evitar una intervención ilegítima en la libertad contractual y
en la libertad de celebrar todo tipo de acuerdo.

Ahora bien, el determinar cuándo se está ante un contrato o convenio manifiestamente

injusto o gravoso requiere de un criterio cuyo análisis desborda el objeto de este trabajo.
Sin embargo, puede, en vía de principio, calificarse como situaciones de tal naturaleza,
por ejemplo, la manifiesta ausencia de equivalencia de las prestaciones y obligaciones
(o deberes), el pago ausente de contraprestación (como en el caso del teléfono celular),
la irrazonabilidad de la obligación o deber, la ausencia de causalidad entre las cargas y
las conductas que las motivan (como en el caso de la suspensión del servicio de agua –
suspender el servicio al usuario responsable a causa del usuario moroso-). Situaciones
que, en general, sean manifiestamente contrarias al principio de razonabilidad, pueden
ser calificadas de injustas y, con ello, arribarse a la invalidez del contrato o acuerdo.
Una regla de utilidad para identificar la ausencia de equivalencia de contraprestaciones
puede ser aquella enunciada por el Tribunal Constitucional alemán, conforme a la cual,
“cuanto más se renuncia derechos y se asume deberes adicionales en el acuerdo, tanto
más se incrementa este efecto de perjuicio unilateral”43.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe afirmar que, desde el punto de vista de los derechos
fundamentales, la ausencia de sinalagmia de un contrato o de un acuerdo puede verse
también como una afectación, forzosamente consentida, en el derecho de propiedad,
cuando el contenido injusto del contrato ocasiona una afectación patrimonial o, en
general, en el libre desenvolvimiento de la personalidad, cuando implica una obligación,
deber o carga, desprovistos de carácter patrimonial.

Esta constatación refuerza la idea de que el contenido justo de un contrato o de un

acuerdo constituye una condición material de validez de los mismos, no solo porque tal
característica sea inmanente al concepto constitucional del contrato o del acuerdo, sino
también porque su ausencia implica una afectación del derecho de propiedad, si se trata

42
Tal es la tesis de Claus-Wilhelm Canaris en relación a la exigencia de justicia del
contenido del contrato. Cfr. Canaris, Claus-Wilhelm “Verfassungs-und europarechtliche
Aspekte der Vertragsfreiheit in der Privatrechstgesellshaft ”, en Badura, P. et alt.
(editor) Wege und Verfahren des Verfassungslebens. Festschrift für Peter Lerche zum
65. Geburtstag, C.H. Beck‟sche Verlagsbuchhandlung, München, 1993, pp. 883 y ss.
43
BVerfGE 103, 89 (p. 105).
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de una obligación patrimonial, o del libre desenvolvimiento de la personalidad, si se

trata de un deber u obligación no patrimonial. En definitiva, ningún contrato o acuerdo
“injusto” puede considerarse, constitucionalmente, un acto válido.

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