LO  SUSTANCIAL  DE  LA  ILICITUD  

SU    DEMOSTRACIÓN    EN  EL  PROCESO  DISCIPLINARIO.  

 
Por:  Fernando  Enrique  Rivera  Lelion.1  
 
I.   Resumen.  
 
El  presente  trabajo  además  de  exponer  un  breve  contexto  jurídico  dogmático  de  la  
ilicitud   sustancial,   categoría   denominada   antijuridicidad   en   materia   de   derecho  
disciplinario;;   busca   poner   de   manifiesto   el   problema   de   la   imputación   al   tipo   que  
surge   a   instancias   del   ilícito   disciplinario,   con   ocasión,   a   la   ausencia   o   indebida  
argumentación  jurídica  que  algunas  veces  le  es  atribuible  al  operador  disciplinario,  
debido  a  que  en  la  elaboración  de  dicho  juicio  o  análisis  objetivo,  suele  constatarse  
únicamente  aquella  conducta  oficial  que  por  acción  u  omisión,  el  destinatario  de  la  
norma  disciplinaria  infringe  el  deber  funcional  que  le  impone  la  administración  de  
forma  reglamentaria,  en  ejercicio  de  una  relación  especial  de  sujeción,  sin  realizar  
la   debida   valoración   probatoria   que   el   concepto   de   antijuridicidad   le   exige,   que  
impone  en  la  ley  disciplinaria  colombiana  y,  que  ha  sido  concretado  bajo  el  concepto  
de   “sustancial”,   es   decir,   error   en   la   teoría   del   conocimiento   dentro   del   proceso  
disciplinario,   en   el   que   se   incurre   al   no   discriminar,   como   es   debido,   los   medios  
probatorios  que  permiten  conocer  la  conducta  adecuable  al  tipo  disciplinario  que  se  
imputa;;   de   los   medios   probatorios   que   dan   razón   a   la   existencia   procesal   de   lo  
sustancial  de  la  ilicitud.  
Desde  ya  resulta  necesario  zanjar  las  diferencias  epistemológicas  existentes  dentro  
del  proceso  disciplinario  entre  la  demostración  de  los  elementos  del  tipo,  que  sin  
importar   que   se   trate   de   una   técnica   legislativa   de   números   apertus,   requiere   el  
cumplimiento  infranqueable  de  la  garantía  fundamental  al  principio  de  legalidad,  en  
especial  y  como  imperativo  constitucional  dirigido  también  al  operador  disciplinario  
en  lo  atinente  al  “segundo  aspecto  de  la  tipicidad”,  es  decir,    “…la  precisión  que  se  

                                                                                                                       
1
  Resumen   Biográfico   del   Autor.   Abogado   egresado   de   la   Universidad   Católica   de   Colombia.  
Especializado   en   derecho   penal   y   ciencias   forenses   de   la   misma   universidad.   Especializado   en  
Derecho  Público  Ciencia  y  Sociología  Política  de  la  Universidad  Externado  de  Colombia    en  convenio  
con   las   Universidades   Complutense   de   España   y   Milán   de   Italia,   especialista   en   Derecho  
Disciplinario   de   la   Universidad   Externado     de   Colombia.   Docente   y   Litigante   en   las   materias  
señaladas.  Ex  conjuez  del  Consejo  Seccional  de  la  Judicatura  de  Cundinamarca  Sala  Jurisdiccional  
Disciplinaria.  Ex  asesor  docente  de  asuntos  disciplinarios  en  el  consultorio  Jurídico  de  la  Universidad  
Católica  de  la  materia  y  docente  de  la  electiva  de  derecho  Disciplinario  de  la  misma  Universidad.  
Conjuez  del  Consejo  Superior  de  la  Judicatura  Sala  Jurisdiccional  Disciplinaria.  
 
emplee  en  ésta  para  determinar  la  conducta  o  hecho  objeto  de  reproche2…”;;  y,  la  
demostración   de   lo   sustancial   de   la   ilicitud,   para   así   poder   decretar   o   afirmar   la  
existencia  de  la  antijuridicidad  disciplinaria.  

                                                                                                                       
2
 CORTE  CONSTITUCIONAL.  Sentencia  de  Constitucionalidad.  030  de  2012.  Magistrado  Ponente  
LUIS  ERNESTO  VARGAS  SILVA.  
 
“  (…)  
DEBIDO  PROCESO  ADMINISTRATIVO-­Principios  que  comprende  
 
El  debido  proceso  en  materia  administrativa  implica  entonces  la  garantía  de  los  siguientes  principios:  
(i)[del]  principio  de  legalidad  de  la  falta  y  de  la  sanción  disciplinaria,  (ii)  del  principio  de  publicidad,  
(iii)   del   derecho   de   defensa   y   especialmente   el   derecho   de   contradicción   y   de   controversia   de   la  
prueba,  (iv)  del  principio  de  la  doble  instancia,  (v)  de  la  presunción  de  inocencia,  (vi)  del  principio  de  
imparcialidad,   (vii)   el   principio   de   non   bis   in   idem,   (viii)   del   principio   de   cosa   juzgada   y   (ix)   de   la  
prohibición  de  la  reformatio  in  pejes.  
 
PRINCIPIO   DE   LEGALIDAD   EN   MATERIA   DISCIPLINARIA-­Finalidad/PRINCIPIO   DE  
LEGALIDAD  EN  MATERIA  DISCIPLINARIA-­Doble  garantía  
 
El  principio  de  legalidad  reconocido  en  varias  disposiciones  constitucionales  exige  que  la  conducta  
a  sancionar,  las  sanciones,  los  criterios  para  su  determinación  y  los  procedimientos  previstos  para  
su   imposición,   deben   estar   expresa   y   claramente   definidos   por   la   ley   con   carácter   previo   a   la  
aplicación  e  imposición  de  estas  medidas.  De  ahí  que  la  jurisprudencia  constitucional  ha  expresado,  
en  relación  con  este  principio,  que  comprende  una  doble  garantía,  “[L]a  primera,  de  orden  material  y  
de  alcance  absoluto,  conforme  a  la  cual  es  necesario  que  existan  preceptos  jurídicos  anteriores  que  
permitan   predecir   con   suficiente   grado   de   certeza   aquellas   conductas   infractoras   del   correcto  
funcionamiento   de   la   función   pública   y   las   sanciones   correspondientes   por   su   realización.   La  
segunda,  de  carácter  formal,  relativa  a  la  exigencia  y  existencia  de  una  norma  de  rango  legal,  que  
convalide  el  ejercicio  de  los  poderes  sancionatorios  en  manos  de  la  Administración”.  Respecto  de  
las   finalidades   de   este   principio,   la   jurisprudencia   constitucional   ha   señalado   que   éste   (i)   otorga  
certidumbre   normativa   sobre   la   conducta   y   la   sanción   a   imponer;;   (ii)   exige   que   el   texto  
predeterminado  tenga  fundamento  directamente  en  la  ley,  sin  que  sea  posible  transferir  tal  facultad  
al  Gobierno  o  a  las  autoridades  administrativas,  por  ser  una  competencia  privativa  del  Legislador;;  
(iii)  constituye  una  salvaguarda  de  la  seguridad  jurídica  de  los  ciudadanos;;  (iv)  protege  la  libertad  
individual;;  (v)  controla  la  arbitrariedad  judicial  y  administrativa;;  y  (vi)  asegura  la  igualdad  de  todas  las  
personas  ante  el  poder  punitivo  y  sancionador  del  Estado.  
 
PRINCIPIO  DE  RESERVA  DE  LEY  EN  MATERIA  DISCIPLINARIA-­Determinación  mediante  
remisión  a  normas  reglamentarias  
 
El  principio  de  reserva  de  ley  que  se  manifiesta  en  la  obligación  del  Estado  de  someter  el  desarrollo  
de   determinadas   materias   o   de   ciertos   asuntos   jurídicos   a   la   ley,   o   al   menos,   a   tener   como  
fundamento  la  preexistencia  de  la  misma,  es  un  principio  que  no  implica  que  para  su  determinación  
la   ley   no   pueda   remitirse   a   otras   normas   reglamentarias.   Así,   en   el   ámbito   disciplinario,   la  
consagración   de   los   comportamientos   reprochables   disciplinariamente   o   faltas   disciplinarias,   así  
como  las  sanciones,  los  criterios  para  su  fijación  y  los  procedimientos  para  adelantar  su  imposición,  
corresponden  a  una  materia  que  compete  desarrollar  de  manera  exclusiva  a  la  ley,  tanto  en  sentido  
formal  como  material,  de  manera  que  las  conductas  que  prevean  los  deberes  o  faltas  disciplinarias  
deben  estar  estipuladas  previamente  en  una  norma  legal,  y  para  la  determinación  y  aplicación  de  la  
norma   disciplinaria   en   cada   caso   en   concreto,   la   ley   debe   remitir   al   conjunto   de   funciones   o   de  
deberes  específicos  que  se  le  asignen  a  los  servidores  públicos,  que  se  encuentran  consignadas  en  
normas  jurídicas  de  inferior  jerarquía  a  la  ley,  siempre  y  cuando  su  existencia  se  encuentre  conforme  
a  la  ley  misma.  
De   tal   manera   que,   dicha   diferenciación   categorial   y   dogmática   existente   entre  
conducta  adecuarle  a  un  tipo  disciplinario  y  la  ilicitud  sustancial  que  esta  provoque  
en  términos  de  afectación  a  los  principios  sobre  los  cuales  se  sustenta  el  concepto  
de   función   pública,   debe   generar   diferentes   discursos   y   valoraciones   técnico  
jurídicas   al   interior   de   los   pliegos   de   cargos,   autos   de   apertura   a   procedimiento  
verbal,   y   fallos   sancionatorios.   Por   tal   modo   que,   si   se   da   cumplimiento   a   la  
dogmática   disciplinaria   elaborada   jurisprudencial   y   doctrinariamente,   debemos  
llegar  a  la  conclusión  de  que  unos  deben  ser  los  argumentos  y  pruebas  presentados  
en  el  proceso  disciplinario  respecto  a  los  elementos  del  tipo  y,  otros  diferentes  a  lo  
sustancial   de   la   ilicitud,   con   el   fin   de   que   no   se   castigue   o   sancione   la   simple  
inobservancia  de  la  norma  por  la  norma  o  el  deber  por  el  deber.    
El   problema   a   plantear,   será   desarrollado   a   través   de   la   temática   del   texto,  
presentándose  como  conclusión  y  posible  solución  un  humilde  aporte  constitutivo  
de  una  metodología  básica  que  permita  elaborar  al  operador  disciplinario  un    análisis  
diferencial  de  los  medios  probatorios  que  se  restrinjan  técnicamente  al  señalamiento  
y  demostración  de  lo  sustancial  de  la  ilicitud  y,  otro  referente  a  los  elementos  del  
tipo,  pudiéndose  informar  al  disciplinable  y  a  la  sociedad  conforme  al  estándar  de  
un  estado  democrático  de  derecho3,  en  concordancia  rigurosa  con  el  principio  de  
identidad  que  en  materia  disciplinaria  ha  sido  decantado  por  la  Corte  Constitucional;;  
que  el  comportamiento  o  conducta  adecuable  a  un  tipo  disciplinario,  afecta  el  deber  
funcional  sustancialmente  únicamente  cuando  trae  como  consecuencias:  1)  La  no  
prestación  del  servicio  público  o,  su  indebida  e  irregular  prestación  o,  su  ejercicio  

                                                                                                                       
 
PRINCIPIO   DE   TIPICIDAD   EN   MATERIA   DISCIPLINARIA-­Exigencias/PRINCIPIO   DE  
TIPICIDAD   EN   MATERIA   DISCIPLINARIA-­Contenidos/PRINCIPIO   DE   TIPICIDAD   EN  
MATERIA   DISCIPLINARIA-­Reduce   la   facultad   discrecional   en   el   ejercicio   del   poder  
sancionatorio  
 
El  principio  de  tipicidad  en  materia  disciplinaria  exige  que  la  norma  creadora  de  las  infracciones  y  de  
las   sanciones,   debe   describir   clara,   expresa   e   inequívocamente   las   conductas   que   pueden   ser  
sancionadas  y  el  contenido  material  de  las  infracciones,  así  como  la  correlación  entre  unas  y  otras.  
La   jurisprudencia   de   esta   Corte   ha   sostenido   que   el   principio   de   tipicidad   se   compone   de   dos  
aspectos,  (i)  que  exista  una  ley  previa  que  determine  la  conducta  objeto  de  sanción;;  y  (ii)  la  precisión  
que  se  emplee  en  ésta  para  determinar  la  conducta  o  hecho  objeto  de  reproche  y  la  sanción  que  ha  
de   imponerse;;   aspecto   éste   que   se   orienta   a   reducir   al   máximo   la   facultad   discrecional   de   la  
administración  en  el  ejercicio  del  poder  sancionatorio  que  le  es  propio.  
3
 CONSTITUCION  POLÍTICA  DE  COLOMBIA.    
Preámbulo.  
“El  pueblo  de  Colombia,  
en   ejercicio   de   su   poder   soberano,   representado   por   sus   delegatarios   a   la   Asamblea   Nacional  
Constituyente,  invocando  la  protección  de  Dios,  y  con  el  fin  de  fortalecer  la  unidad  de  la  Nación  y  
asegurar  a  sus  integrantes  la  vida,  la  convivencia,  el  trabajo,  la  justicia,  la  igualdad,  el  conocimiento,  
la  libertad  y  la  paz,  dentro  de  un  marco  jurídico,  democrático  y  participativo  que  garantice  un  orden  
político,   económico   y   social   justo,   y   comprometido   a   impulsar   la   integración   de   la   comunidad  
latinoamericana,  decreta,  sanciona  y  promulga  la  siguiente:  Constitución  Política  de  Colombia.”  
 
tardío;;   2)   Si   con   ocasión   a   cualquiera   de   las   anteriores   circunstancias,   además,  
hubo  afectación  en  uno  o  varios  de  los  principios  constitucionales  y  legales,  sobre  
los  cuales  se  sustenta  en  el  derecho  colombiano  el  concepto  de  ”función  pública”4  
                                                                                                                       
4
  Constitución   Política   de   Colombia.   Art.   209.   Capítulo   5.   De   la   Función   Administrativa.  
“ARTICULO       209.     La   función   administrativa   está   al   servicio   de   los   intereses   generales   y   se  
desarrolla  con  fundamento  en  los  principios  de  igualdad,  moralidad,  eficacia,  economía,  celeridad,  
imparcialidad   y   publicidad,   mediante   la   descentralización,   la   delegación   y   la   desconcentración   de  
funciones.  
Las    autoridades  administrativas  deben  coordinar  sus  actuaciones  para  el  adecuado  cumplimiento  
de  los  fines  del  Estado.  La  administración  pública,  en  todos  sus  órdenes,  tendrá  un  control  interno  
que  se  ejercerá  en  los  términos  que  señale  la  ley.”  
 
Ley  734  de  2002.  Código  Disciplinario  Único.  La  función  pública  y  la  falta  disciplinaria.    Art.  
22.  Garantía  de  la  función  pública.  
 
“El  sujeto  disciplinable,  para  salvaguardar  la  moralidad  pública,  transparencia,  objetividad,  legalidad,  
honradez,   lealtad,   igualdad,   imparcialidad,   celeridad,   publicidad,   economía,   neutralidad,   eficacia   y  
eficiencia  que  debe  observar  en  el  desempeño  de  su  empleo,  cargo  o  función,  ejercerá  los  derechos,  
cumplirá   los   deberes,   respetará   las   prohibiciones   y   estará   sometido   al   régimen   de   inhabilidades,  
incompatibilidades,  impedimentos  y  conflictos  de  intereses,  establecidos  en  la  Constitución  Política  
y  en  las  leyes.”  
 
Ley   1437   de   2011.   Código   de   Procedimiento   Administrativo   y   de     lo   Contencioso  
Administrativo.  Artículo  tercero:  

Artículo  3°.  Principios.    Todas  las  autoridades  deberán  interpretar  y  aplicar  las  disposiciones  que  
regulan  las  actuaciones  y  procedimientos  administrativos  a  la  luz  de  los  principios  consagrados  en  
la  Constitución  Política,  en  la  Parte  Primera  de  este  Código  y  en  las  leyes  especiales.  

Las   actuaciones   administrativas   se   desarrollarán,   especialmente,   con   arreglo   a   los   principios   del  
debido   proceso,   igualdad,   imparcialidad,   buena   fe,   moralidad,   participación,   responsabilidad,  
transparencia,  publicidad,  coordinación,  eficacia,  economía  y  celeridad.  

1.   En   virtud   del   principio   del   debido   proceso,   las   actuaciones   administrativas   se   adelantarán   de  
conformidad  con  las  normas  de  procedimiento  y  competencia  establecidas  en  la  Constitución  y  la  
ley,  con  plena  garantía  de  los  derechos  de  representación,  defensa  y  contradicción.  
En  materia  administrativa  sancionatoria,  se  observarán  adicionalmente  los  principios  de  legalidad  de  
las  faltas  y  de  las  sanciones,  de  presunción  de  inocencia,  de  no  reformatio  in  pejus  y  non  bis  in  idem.  
2.  En  virtud  del  principio  de  igualdad,  las  autoridades  darán  el  mismo  trato  y  protección  a  las  personas  
e  instituciones  que  intervengan  en  las  actuaciones  bajo  su  conocimiento.  No  obstante,  serán  objeto  
de   trato   y   protección   especial   las   personas   que   por   su   condición   económica,   física   o   mental   se  
encuentran  en  circunstancias  de  debilidad  manifiesta.  
3.  En  virtud  del  principio  de  imparcialidad,  las  autoridades  deberán  actuar  teniendo  en  cuenta  que  la  
finalidad  de  los  procedimientos  consiste  en  asegurar  y  garantizar  los  derechos  de  todas  las  personas  
sin  discriminación  alguna  y  sin  tener  en  consideración  factores  de  afecto  o  de  interés  y,  en  general,  
cualquier  clase  de  motivación  subjetiva.  
4.  En  virtud  del  principio  de  buena  fe,  las  autoridades  y  los  particulares  presumirán  el  comportamiento  
leal  y  fiel  de  unos  y  otros  en  el  ejercicio  de  sus  competencias,  derechos  y  deberes.  
5.  En  virtud  del  principio  de  moralidad,  todas  las  personas  y  los  servidores  públicos  están  obligados  
a  actuar  con  rectitud,  lealtad  y  honestidad  en  las  actuaciones  administrativas.  
6.  En  virtud  del  principio  de  participación,  las  autoridades  promoverán  y  atenderán  las  iniciativas  de  
los   ciudadanos,   organizaciones   y   comunidades   encaminadas   a   intervenir   en   los   procesos   de  
deliberación,  formulación,  ejecución,  control  y  evaluación  de  la  gestión  pública.  
(principios  se  encuentran  descritos  en  la  Constitución  Política  de  Colombia  artículo  
209,   Ley   734   de   2002,   C.D.U.,   artículo   22.   Ley   1437   de   2011   Código   de  
Procedimiento  Administrativo  y  de  lo  Contencioso  Administrativo,  artículo  3,  y  la  Ley  
80  de  1993,  Estatuto  General  de  Contratación  de  la  Administración  Pública,  artículo  
23);;   3.   El   grado   de   afectación   a   dichos  principios   infringidos,   sobre   los   cuales   se  
sustenta   el   concepto   de   función   pública   en   Colombia;;   máxime   cuando   los   datos  
constitutivos  de  dicha  intensidad  o  grado  de  “afectación”,  resultan  ineludibles  para  
motivar  jurídica  y  objetivamente    uno  de  los  criterios  de  graduación  de  la  sanción,  
denominado  como  el  “grave  daño  social  de  la  conducta”  y,  4)  La  prueba  de  dicha  
afectación  al  deber  funcional,  lo  que  resulta  absolutamente  distinto  de  la  prueba  de  
la   conducta   descrita   y   adecuarle   al   tipo   disciplinario,   puesto   que   se   trata   de   dos  
objetos  de  prueba  diferentes,  dado    que,  si  bien  es  cierto,  el  ilícito  disciplinario  se  
                                                                                                                       
7.   En   virtud   del   principio   de   responsabilidad,   las   autoridades   y   sus   agentes   asumirán   las  
consecuencias   por   sus   decisiones,   omisiones   o   extralimitación   de   funciones,   de   acuerdo   con   la  
Constitución,  las  leyes  y  los  reglamentos.  
8.   En   virtud   del   principio   de   transparencia,   la   actividad   administrativa   es   del   dominio   público,   por  
consiguiente,  toda  persona  puede  conocer  las  actuaciones  de  la  administración,  salvo  reserva  legal.  
9.  En  virtud  del  principio  de  publicidad,  las  autoridades  darán  a  conocer  al  público  y  a  los  interesados,  
en   forma   sistemática   y   permanente,   sin   que   medie   petición   alguna,   sus   actos,   contratos   y  
resoluciones,   mediante   las   comunicaciones,   notificaciones   y   publicaciones   que   ordene   la   ley,  
incluyendo   el   empleo   de   tecnologías   que   permitan   difundir   de   manera   masiva   tal   información   de  
conformidad   con   lo   dispuesto   en   este   Código.   Cuando   el   interesado   deba   asumir   el   costo   de   la  
publicación,  esta  no  podrá  exceder  en  ningún  caso  el  valor  de  la  misma.  
10.  En  virtud  del  principio  de  coordinación,  las  autoridades  concertarán  sus  actividades  con  las  de  
otras   instancias   estatales   en   el   cumplimiento   de   sus   cometidos   y   en   el   reconocimiento   de   sus  
derechos  a  los  particulares.  
11.  En  virtud  del  principio  de  eficacia,  las  autoridades  buscarán  que  los  procedimientos  logren  su  
finalidad   y,   para   el   efecto,   removerán   de   oficio   los   obstáculos   puramente   formales,   evitarán  
decisiones   inhibitorias,   dilaciones   o   retardos   y   sanearán,   de   acuerdo   con   este   Código   las  
irregularidades  procedimentales  que  se  presenten,  en  procura  de  la  efectividad  del  derecho  material  
objeto  de  la  actuación  administrativa.  
12.  En  virtud  del  principio  de  economía,  las  autoridades  deberán  proceder  con  austeridad  y  eficiencia,  
optimizar  el  uso  del  tiempo  y  de  los  demás  recursos,  procurando  el  más  alto  nivel  de  calidad  en  sus  
actuaciones  y  la  protección  de  los  derechos  de  las  personas.  
13.  En  virtud  del  principio  de  celeridad,  las  autoridades  impulsarán  oficiosamente  los  procedimientos,  
e  incentivarán  el  uso  de  las  tecnologías  de  la  información  y  las  comunicaciones,  a  efectos  de  que  los  
procedimientos   se   adelanten   con   diligencia,   dentro   de   los   términos   legales   y   sin   dilaciones  
injustificadas.  
 
Ley  80  de  1993.  Estatuto  General  de  la  Contratación  de  la  Administración  Pública.  Artículo  23.  
 
“Artículo    23º.-­  De  Los  Principios  de  las  Actuaciones  Contractuales  de  las  Entidades  Estatales.  Las  
actuaciones   de   quienes   intervengan   en   la   contratación   estatal   se   desarrollarán   con   arreglo   a   los  
principios  de  transparencia,  economía  y  responsabilidad  y  de  conformidad  con  los  postulados  que  
rigen  la  función  administrativa.  Igualmente,  se  aplicarán  en  las  mismas  las  normas  que  regulan  la  
conducta   de   los   servidores   públicos,   las   reglas   de   interpretación   de   la   contratación,   los   principios  
generales  del  derecho  y  los  particulares  del  derecho  administrativo.”  
 
 
 
 
describe  como  una  conducta  típicamente  antijurídica,  con  ocasión  a  la  estructura  
dogmática  particular  del  derecho  disciplinario,  no  lo  es  menos,  que  una  ha  de  ser  la  
prueba  del  comportamiento  que  se  adecua  al  tipo,  y  otra  la  prueba  de  la  afectación  
sustancial  como  juicio  de  valoración  objetivo.    
La   metodología   presentada   como   solución   al   problema   planteado   permite   al  
operador   disciplinario   exponer   jurídica   y   objetivamente   las   premisas   o   razones  
argumentativas   que   sustentan   lo   sustancial   de   la   ilicitud   de   una   conducta   típica  
imputada,   en   cumplimiento   a   los   principios   de   publicidad,   motivación   y  
argumentación  jurídica,  que  hacen  efectivo  y  posible  el  ejercicio  de  la  contradicción  
y   defensa.   De   igual   forma,   permite   al   investigado   presentar   una   antítesis,   en  
ejercicio  a  dichos  derechos  de  contradicción  y  defensa  teniéndose  en  cuenta  que  
son  las  premisas  argumentativas  y  no  solamente  las  conclusiones  las  que  pueden  
ser  objeto  de  debate  jurídico  y  probatorio.    
 
Palabras  claves.  
 
Ilicitud.  Sustancial.  Afectación.  Función  Pública.  Antijuridicidad.      
 
II.   Señalamiento  del  problema  jurídico.  
 
Así  las  cosas  la  descripción  contextual  del  problema  jurídico  nos  permite  formular  
metodológicamente  la  siguiente  pregunta:    
¿La  prueba  requerida  en  el  proceso  disciplinario  para  demostrar  la  existencia  de  la  
conducta   típica   es   distinta   a   la   exigida   para   demostrar   la   afectación   sustancial   al  
deber  funcional?    
                 
III.   Desarrollo.  
 
Debemos  partir  de  un  concepto  nuclear  de  antijuridicidad  producto  de  la  teoría  del  
derecho,  no  solamente  para  poder  conocer  sus  aspectos  esenciales  y  generales,  
sino,   además,   con   mucho   más   atino,   entender   su   aplicación   en   el   derecho  
disciplinario  y  comprender  la  diferenciación  de  su  aplicación  en  otros  géneros  del  
ius  puniendi.  Una  buena  fuente  de  autoridad  puede  ser  el  ius  filosofo  Hans  Kelsen,  
quien  en  su  obra  titulada  “El  Método  y  los  Conceptos  Fundamentales  de  la  Teoría  
Pura  del  Derecho”,  presenta  de  forma  clara,  lo  que  la  denominada  Escuela  Jurídica  
de  Viena,  en  cabeza  de  su  máximo  exponente  Kelsen,  desarrollaron  teóricamente  
como  como  concepto  de  antijuridicidad.5  
“13.  Considerado  desde  el  punto  de  vista  inmanente  que  adopta  la  teoría  pura  del  
derecho,  el  concepto  de  antijuridicidad  experimenta  una  transformación  esencial.  Lo  
decisivo   para   dicho   concepto   no   son   los   motivos   del   legislador,   no   es   la  
circunstancia  de  que  un  hecho  sea  contrario  a  los  deseos  de  la  autoridad  legislativa  
o,  como  suele  decirse,  aun  cuando  incorrectamente,  que  sea  “socialmente  dañoso”  
(  si  bien  lo  exacto  sería  decir  únicamente  que  el  legislador  lo  estima  así);;  sino  única  
y  exclusivamente,  la  posición  que  el  hecho  en  cuestión  ocupa  en  la  norma  jurídica:  
el  ser  la  condición  de  la  especifica  reacción  del  derecho,  del  acto  coactivo  (que  es  
la   acción   del   Estado).   La   antijuridicidad   es   la   conducta   que   el   precepto   jurídico  
establece   como   condición,   realizada   por   aquel   hombre   contra   el   cual   se   dirige   el  
acto  coactivo  determinado  en  la  norma  como  consecuencia  de  aquella.  
(…)  
Planteándose  así  el  problema,  la  antijuridicidad,  que  desde  el  punto  de  vista  de  la  
Política   del   Derecho   aparece   como   negación   del   Derecho,   conviértase   en   una  
condición  específica  del  mismo  y,  por  tanto,  en  un  objeto  posible  de  conocimiento  
jurídico.   Para   éste,   la   antijuridicidad   no   puede   ser   sino   Derecho.   El   concepto   de  
antijuridicidad  abandona  la  posición  extra  sistemática  en  que  le  había  colocado  una  
ingenua   doctrina   pre   científica,   y   obtiene   una   posición   intra   sistemática…”  
(Subrayado  fuera  de  texto)  
Observemos  entonces,  que  el  precepto  jurídico  que  ocupa  nuestra  atención,  atiende  
al  concepto  jurídico  dogmático  de  ilícito  disciplinario  conformado  por  la  conducta  o  
comportamiento  oficial  fenomenológico  que  se  adecua  al  tipo  disciplinable  y  al  de  
ilicitud   sustancial,   de   manera   que   el   precepto   jurídico   que   desarrolla   en   la   Ley  
disciplinaria   el   concepto   de   ilicitud   sustancial   establece   una   condición   a   todos,   y  
cada   uno   de   los   operadores   disciplinarios   en   Colombia,   tendiente   a   demostrar  
autónoma   e   independientemente   el   cumplimiento   de   la   condición   exigida   en   el  
concepto   de   ilicitud,   es   decir,   lo   sustancial   de   la   misma   como   objeto   posible   de  
conocimiento  jurídico  dentro  del  proceso  disciplinario.            
Luego   del   marco   ius   filosófico   que   ha   de   ser   tenido   en   cuenta   en   el   presente  
documento,   conviene,   por   resultar   útil   a   la   fijación,   desarrollo   y   solución   del  
problema   jurídico   aquí   presentado,   exponer   el   estudio   de   la   antijuridicidad   en   su  
evolución  y  contenido,  realizado  por  el  Maestro  Luis  Jiménez  de  Azua,  documento  
que   funge   como   argumento   de   autoridad   en   el   presente   trabajo,   bajo   la   absoluta  
salvedad,  de  que  se  ha  tenido  en  cuenta  la  diferencia  diametral  existente  entre  la  

                                                                                                                       
5
KELSEN   Hans.   El   Método   y   los   Conceptos   Fundamentales   de   la   Teoría   Pura   del   Derecho.   Ed.  
Reus.2009.  Páginas.  40  a  42.    
También   puede   leerse   a   este   respecto   a   GARCIA   Máynez   Eduardo.   Algunos   Aspectos   de   la  
Doctrina  Kelseniana.  Editorial  PORRUA  S.A.  1978.  Páginas:  61  a  71.    
antijuridicidad   material   propia   del   derecho   criminal   y,   la   ilicitud   sustancial,  
denominación,   por   medio   de   la   cual,   se   conoce   legal   y   doctrinariamente   la  
antijuridicidad  disciplinaria,  diferenciación  que  no  solamente  ha  sido  expuesta  por  el  
legislador,   sino,   también   por   la   Corte   Constitucional,   en   desarrollo   de   lo   que   ha  
denominado  principio  de  especificidad  en  derecho  disciplinario.  
La  necesidad  argumentativa,  a  través  del  autor  en  comento,  radica  en  que  este  parte  
del  principio  puro  y  básico  de  antijuridicidad  como  acto  contrario  a  derecho,  lo  que  
el  mismo  denomina  como  definición  provisional,  para  más  adelante  desarrollar  el  
concepto  de  antijuridicidad  material,  el  cual  no  hace  parte  de  la  ilicitud  sustancial  
disciplinaria,   por   lo   que,   solo   nos   quedaremos   con   el   desarrollo   del   concepto  
provisional,   toda   vez   que,   presenta   categorías   tales   como   lo   justo   y   lo   injusto,   lo  
antijurídico  y  lo  ilícito,  siempre  bajo  el  consentimiento  de  que  la  antijuridicidad  funge  
“como   una   característica   de   la   infracción   punible”6,   es   decir,   como   característica  
valorativa  de  un  acto  o  conducta,  que  ha  de  ser  adecuada  a  un  tipo,  por  tanto  dicha  
valoración  requiere  su  propio  estudio,  así  como  su  propia  demostración.  
Para   el   Maestro   Jiménez   de   Asúa,   “No   debe   dudarse,   sin   embargo   que   lo  
antijurídico  es  la  base  del  concepto  de  delito”7,  circunstancia  que  aplicaría  jurídico  
dogmáticamente  al  derecho  disciplinario  al  decir  que  la  ilicitud  sustancial  es  la  base  
del  concepto  de  falta  disciplinaria.  
De  igual  forma,  señaló  el  Maestro  Jiménez  de  Asúa:  “La  antijuridicidad  es  hoy,  en  
toda  elaboración  jurídica  del  delito  la  piedra  angular,  no  solo  de  la  infracción,  sino  
de  todo  el  Derecho  punitivo”8.  
En  principio  podemos  afirmar  que  el  concepto  omnicomprensivo  de  antijuridicidad  
en  el  escenario  del  derecho  punitivo  (ius  puniendi),  puede  ser  entendido  como  un  
juicio   de   valor   objetivo,   o   de   reproche,   el   cual,   ha   de   recaer   sobre   un  
comportamiento   o   conducta   que   puede   ser   adecuada   a   un   tipo   o   proposición  
normativa.  Es  decir,  el  juicio  consiste  en  valorar  un  comportamiento  que  contraría  el  
orden   jurídico,   para   luego   determinar   si   dicho   obrar   tuvo   implicaciones  
disfuncionales   en   ese   orden   jurídico   particular.   lo   que   en   materia   de   derecho  
disciplinario  significaría  el  desconocimiento  del  deber  que  logra  alterar  significativa  
o  de  manera  importante  el  correcto  funcionamiento  del  Estado,  debiéndose  actuar  
funcionalmente  de  manera  diferente.  
Lo  anterior,  permite  afirmar  dogmáticamente  que,  el  objeto  inmediato  de  protección,  
o   el   interés   del   derecho   disciplinario,   es   el   deber   funcional,   determinado   por   la  
constitución,  la  ley,  y  el  reglamento,  como  una  forma  de  reglamentar,  alinderar  o  
encauzar  el  ejercicio  de  la  función  pública,  y  no  la  protección  de  un  bien  jurídico.    

                                                                                                                       
6
 JIMÉNES  De  Asúa  Luis.  Tratado  de  Derecho  Penal.  Tomo  III.  El  delito.  Primera  Parte.  Pág.  828.  
7
 Óp.    Cit.  Pág.  832.  
8
 Óp.    Cit.  Pág.  835.  
Esta   determinación,   sobre   el   objeto   de   protección   o   interés   jurídico   político   del  
derecho   disciplinario,   resulta   absolutamente   necesaria   para   comprender   que   la  
conducta   antijurídica   en   materia   disciplinaria   surge   frente   al   incumplimiento   de   lo  
dispuesto   en   el   deber   funcional,   con   consecuencias   evidenciables   en   el   servicio  
público,  no  en  los  resultados  lesivos,  dañinos  o  perjudiciales  que  surjan  con  ocasión  
de   la   infracción   al   deber   funcional,   pues   estos,   no   son   analizados   en   materia  
disciplinaria  como  elemento  del  ilícito  disciplinario,  sino,  como  criterio  de  imposición  
de   la   sanción   disciplinaria,   es   decir,   el   resultado   fenomenológico   producto   de   la  
infracción  al  deber  funcional,  en  esta  forma  de  ius  puniendi,  es  una  circunstancia  
que  interesa  a  la  punibilidad  disciplinaria.  
De  tal  forma  que,  el  juicio  de  antijuridicidad  en  materia  disciplinaria,  o  su  afirmación  
al  interior  de  un  proceso  disciplinario  solo  puede  ser  realizada,  en  principio,  sobre  la  
constatación   del   quebrantamiento   de   la   norma   subjetiva   de   determinación,9   para  
luego  verificar,  constatar  o  demostrar  cuál  de  los  principios  fundamentales,  de  orden  
constitucional   y   legal   fueron   afectados   o   inobservados,   teniendo   como  
consecuencia  el  incumplimiento  de  los  fines  del  Estado,  la  forma  constitucional  y  
legal  en  que  estos  deben  ser  realizados  o  materializados  por  el  servicio  público.    
La  demostración  al  interior  del  proceso  disciplinario,  respecto  de  la  infracción  a  los  
principios  aplicables  en  la  prestación  de  servicios  públicos,  de:  buena  fe,  igualdad,  
moralidad,   celeridad,   economía,   imparcialidad,   eficacia,   eficiencia,   participación,  
publicidad,   responsabilidad   y   transparencia;;   que   traen   como   resultado,   la  
imposibilidad  del  Estado,  en  cada  caso  en  particular  de  inobservancia  o  violación  al  
deber  funcional,  lo  que  permite  determinar  en  el  proceso  disciplinario  la  existencia  
de  lo  sustancial  de  la  ilicitud,  es  a  esa  demostración  probatoria,  más  allá  de  toda  
duda  razonable  a  la  que  me  he  querido  referir  en  el  presente  escrito.      
Es   la   naturaleza   del   derecho   disciplinario   y   la   de   las   demás   formas   de   derecho  
punitivo10,   la   que   nos   permite   concretar,   identificar   y   brindar   autonomía   a   los  
                                                                                                                       
9
  GÓMEZ   Pavajeau   Carlo   Arturo.   Dogmática   del   Derecho   Disciplinario.   Edit.   Universidad  
Externado   de   Colombia.   Edición   3ª.   Pág.   259.   “Sin   duda   alguna,   si   el   derecho   disciplinario   se  
encuentra  profundamente  influenciado  por  la  ética,  donde  lo  relevante  es  la  conducta    y  la  dirección  
de  la  voluntad  impuesta  por  los  deberes,  y  la  configuración  constitucional  de  tal  disciplina  también  
apunta   a   tales   criterios,   debe   concluirse   a   sí   mismo   que   lo   contrario   a   derecho   en   derecho  
disciplinario   está   dado   por   el   quebrantamiento   de   la   “norma   subjetiva   de   determinación.   Tal  
orientación  informa  la  construcción  del  injusto  en  el  ámbito  del  derecho  disciplinario”…”    
 
10
 CORTE  CONSTITUCIONAL  Sentencia  C  –  948  de  2002  
 
“…4.2.1.1.    Los  diversos  regímenes  y  sus  diferencias.  De  tiempo  atrás  ésta  Corporación,  siguiendo  
los  criterios  que  ya  había  anunciado  la  Corte  Suprema  de  Justicia,  cuando  ejercía  la  guarda  de  la  
constitución,  ha  señalado  que  el  derecho  sancionador  del  Estado  es  una  disciplina  compleja  pues  
recubre,   como   genero   al   menos   cinco   especies,   a   saber:   el   derecho   penal   delictivo,   el   derecho  
contravencional,   el   derecho   disciplinario,   el   derecho   correccional   y   el   derecho   de   punición   por  
indignidad  política  o  “impeachment”  (sentencia  51  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia,  del  14  de  abril    
de   1983,   M.P.   Manuel   Gaona   Cruz,   citada   por   la   Corte   Constitucional   en   la   sentencia     C-­214   de  
1984,  M.P.  Antonio  Barrera  Carbonel).”      
diferentes  órdenes  jurídicos  que  buscan  ser  tutelados,  reivindicados  o  conservados,  
a  través  de  los  disímiles  ordenamientos  punitivos  que  fungen  como  formas  jurídica  
de   control   social,   tales   como   el   derecho   penal,   derecho   disciplinario,   derecho  
administrativo  sancionatorio  o  correccional,  derecho  policivo  contravencional,  y  los  
juicios  por  indignidad  política.  
Una   de   las   características   estructurales   del   derecho   disciplinario   que   permite  
establecer  su  autonomía  e  identidad,  está  dada  por  su  finalidad,  la  cual  es,  la  de  
mantener  el  buen  ejercicio  de  la  función  pública  dentro  del  margen  y  los  cánones  
dispuestos  por  la  Constitución  y  la  Ley.  Así,  emerge  el  concepto  de  función  y  servicio  
público  como  la  columna  vertebral  y  razón  de  ser  del  derecho  disciplinario,  cuyos  
conceptos  y  compresión  resultan  absolutamente  necesarios  para  poder  abordar  el  
fenómeno  jurídico  de  la  antijuridicidad  disciplinaria  o  ilicitud  sustancial,  luego,  serán  
estos  conceptos,  (función  y  servicio  público),  los  que  fungirán  como  criterio  esencial,  
para  poder  constatar  en  el  fenómeno  real,  si  la  conducta  del  destinario  de  la  norma  
disciplinaría   tuvo   implicaciones   contrarias   a   las   que   esta   forma   del   ius   puniendi  
quiere  evitar,  conforme  a  su  finalidad  no  solamente  preventiva  y  correctiva,  sino,  de  
enmarcar  o  alinderar  la  conducta  oficial.  
Teniendo  en  cuenta  que  el  juicio  de  valoración  objetivo  que  ha  de  realizarse  sobre  
el  comportamiento  que  pudiese  adecuarse  a  un  tipo  disciplinario,  tiene  como  objeto  
de  valoración  la  alteración  ilícita  de  la  función  y  el  servicio  público,  por  lo  que  son  
estas  dos  expresiones  del  Estado  las  que  han  de  ser  escudriñadas  y  analizadas  en  
cada   caso   particular   en   donde   se   esté   investigando   una   falta   disciplinaria,  
dependiendo   de   las   consecuencias   producidas   en   dichas   manifestaciones   del  
Estado,   se   podrá   afirmar   la   existencia   o   ausencia   de   antijuridicidad   en   una  
investigación  disciplinaria.      
Por   los   anteriores   motivos   resulta   oportuno   abordar   brevemente   estos   dos  
conceptos   apoyado   en   lo   que   la   Honorable   Corte   Constitucional   ha   expuesto   al  
respecto  en  los  siguientes  términos:  
Función   Pública:   La   Honorable   Corte   Constitucional   en   Sentencia   de  
Constitucionalidad  C-­563  de  1998,  señaló  que  el  concepto  de  función  pública  tenía  
dos  acepciones,  una  amplia  y  otra  restringida  del  siguiente  tenor:  
 
“…FUNCION  PUBLICA-­Noción  amplia  y  restringida  
 
En  sentido  amplio  la  noción  de  función  pública  atañe  al  conjunto  de  las  actividades  que  
realiza  el  Estado,  a  través  de  los  órganos  de  las  ramas  del  poder  público,  de  los  órganos  
autónomos  e  independientes,  (art.  113)    y  de  las  demás  entidades  o  agencias  públicas,  en  
orden  a  alcanzar  sus  diferentes  fines.  En  un  sentido  restringido  se  habla  de  función  pública,  
referida  al  conjunto  de  principios  y  reglas  que  se  aplican  a  quienes  tienen  vínculo  laboral  
subordinado  con  los  distintos  organismos  del  Estado.  Por  lo  mismo,  empleado,  funcionario  
o   trabajador   es   el   servidor   público   que   esta   investido   regularmente   de   una   función,   que  
 desarrolla   dentro   del   radio   de   competencia   que   le   asigna   la   Constitución,   la   ley   o   el  
11
reglamento…”  

Servicio  Público:  Ha  señalado  el  Consejo  de  Estado  en  providencia,  la  diferencia  
entre  el  concepto  de  función  pública,  y  el  concepto  de  servicio  público:  
“…El   alcance   jurídico   del   concepto   de   dicha   función   se   entiende   como   aquella   actividad  
ejercida  por  los  órganos  del  Estado  para  la  realización  de  sus  fines;;  tal  concepto  se  diferencia  
del   concepto   deservicio   público   en   que   este   es   una   actividad   que   desarrolla   la  
Administración,  en  forma  directa  o  delegada,  con  el  objeto  de  satisfacer  las  necesidades  de  
12
los  administrados,  esto  es:  el  interés  general...”    

Ahora,   entrando   en   materia,   respecto   a   la   especificidad   jurídica   y   dogmática   que  

caracteriza   a   esta   forma   de   derecho   sancionatorio,   corresponde   describir  
brevemente   el   concepto   de   ilicitud   sustancial,   señalando   que   su   estructura   y  
definición   como   elemento   fundamental   del   ilícito   disciplinario   depende   de   un  
paradigma  base  denominado,  “norma  subjetiva  de  determinación”  incorporado  a  la  
dogmática  del  derecho  disciplinario  así  como  del  principio  de  identidad  reconocido  
jurisprudencialmente  por  la  Corte  Constitucional,  a  través  del  cual  se  le  diferencia  
de  las  demás  formas  del  ius  puniendi,  tales  circunstancias  permiten  afirmar  con  el  
Maestro  Carlos  Arturo  Gómez  Pavajeau  que:  
“Sin   duda   alguna,   si   el   derecho   disciplinario   se   encuentra   profundamente  
influenciado   por   la   ética,   donde   lo   relevante   es   la   conducta   y   la   dirección   de   la  
voluntad  impuesta  por  los  deberes,  y  la  configuración  constitucional  de  tal  disciplina  
también   apunta   a   tales   criterios,   debe   concluirse   a   sí   mismo   que   lo   contrario   a  
derecho  en  derecho  disciplinario  está  dado  por  el    quebrantamiento  de  la  “norma  
subjetiva  de  determinación”.  Tal  orientación  informa  la  construcción  del  injusto  en  el  
ámbito  del  derecho  disciplinario.  
Lo  anterior  se  confirma  si  se  tiene  en  cuenta  que,  como  lo  precisan  la  doctrina  y  la  
jurisprudencia,  y  por  lo  demás  así  se  ha  aceptado  en  este  escrito,  en  el  derecho  
disciplinario  rigen  las  llamadas  relaciones  especiales  de  sujeción.”13          
De   tal   manera   que   con   el   fin   de   fijar   expresamente   el   objeto   de   probanza   o  
demostración   de   lo   sustancial   de   la   ilicitud,   como   objeto   de   la   teoría   del  
conocimiento  en  el  proceso  disciplinario,  resulta  necesario  determinar  la  finalidad  
de  dicho  derecho,  trayendo  nuevamente  como  juicio  de  autoridad  lo  señalado  por  el  
autor  en  comento,  en  los  siguientes  términos:  

                                                                                                                       
11
  CORTE   CONSTITUCIONAL.   Sentencia   de   Constitucionalidad   C   –   563   de   1998.   Magistrados  
Ponentes  Doctores.  Antimonio  Barrera  Carbonell  y  Carlos  Gaviria  Díaz.  
12
 Consejo  de  Estado.  Sección  Tercera  M.P.  María  Elena  Giraldo  Gómez  de  26  de  julio  de  dos  
mil  uno  (2001)  Radicación:  25000-­23-­24-­000-­2001-­0178-­01  (ACU-­356)  

 
13
 GÓMEZ    Pavajeau  Carlos  Arturo.  Dogmática  del  Derecho  Disciplinario.  5  Edición  actualizada.  
    “…Ya   vimos   que   la   normatividad,   la   jurisprudencia   especializada   y   la   praxis  
vinculan  estrechamente  la  ética  y  el  derecho  disciplinario.  En  el  plano  constitucional      
se   ha   determinado   que   el   objeto     del   derecho   disciplinario   es   la   “conducta”   y   el  
“deber”  es  el  instrumento  para  encauzarla.  
Es   cierto;;   de   lo   contrario   caeríamos     en   un   formalismo   insulso,   pues   la  
antijuridicidad,  o  mejor  la  ilicitud,  en  derecho  disciplinario  no  puede  ser  entendida  
como   mera   contradicción   de   la   conducta   con   la   norma;;   eso   sería   tanto   como  
pregonar  la  exigencia  del  deber  por  el  deber  mismo.  Pero  el  camino  correcto  para  
ello  no  es  hablar  de  antijuridicidad  material,  pues  ello  es  propio  del  derecho  penal.  
La   antijuridicidad   sustancial   es   un   término   genérico   que   cobija   las   especies   de  
antijuridicidad   material   e   ilicitud   sustancial.   La   primera,   como   se   dijo,   aplicable   al  
derecho  penal,  y  la  segunda  al  derecho  disciplinario.  
Presupone   como   objeto   de   protección   del   derecho   disciplinario   el   deber,   pero   en  
términos  funcionales.  Por  ello  el  artículo  5  del  NCDU  habla  del  “deber  funcional”,  y  
define  la  “ilicitud  sustancial”  como  la  afectación  de  aquel  sin  justificación  alguna.  Es  
presupuesto   de   la   ilicitud   sustancial   merecedora   de   reproche   el   que   se   “afecte  
sustancialmente  los  deberes  funcionales”,  en  los  términos  del  artículo  5  ibidem…”14                
Podemos   identificar   y   establecer     en   el   presente   pensamiento,   categorías  
necesarias  para  determinar  cuál  ha  de  ser  el  objeto  de  prueba  que  permita  señalar  
en  el  proceso  disciplinario  lo  sustancial  de  la  ilicitud,  las  cuales  podemos  exponer  
así:  
•   La  conducta  oficial  como  objeto  de  análisis.  
•   El  deber  funcional  como  instrumento  para  encauzar  dicha  conducta.  
•   Afectación  sustancial  del  deber  funcional.  
De   las   presentes   categorías   puede   elaborarse   la   pregunta   metodológica   que  
permita  señalar  expresamente  cual  es  el  objeto  de  prueba  en  la  ilicitud  sustancial,  
dicha  pregunta  la  podemos  presentar  de  la  siguiente  manera:  
 
¿De  qué  forma  se  puede  afectar  sustancialmente  el  deber  funcional?  
 
La   respuesta   puede   estar   dada   a   partir   del   concepto   constitucional   de   “Función  
Administrativa”   expuesto   en   el   artículo   209   de   la   Constitución   Política,   como  
principio  y  fin  de  los  deberes  funcionales,  lo  cual  nos  permite  establecer  un  camino  
lógico   de   la   forma   en   que   dicha   función   puede   verse   afectada   sustancialmente,  
empezando   por   la   constatación   fenomenológica   de   una   conducta   oficial   que   se  
adecue  a  una  falta  disciplinaria,  bien  sea  en  ejercicio,  por  omisión  o  extralimitación  
                                                                                                                       
14
 Ob.  Cit.  Pág.  285.    
de  la  función  pública,  lo  que  llevaría  al  operador  disciplinario  en  segundo  lugar  a  
constatar   probatoriamente   la   infracción   al   deber   funcional15   con   ocasión,   a   la   no  
prestación  del  servicio  debido,  “o  porque  el  deber  funcional  no  se  ejerció  dentro  del  
aludido   marco   normativo”,   o   su   prestación   tardía,   o   por   “actuar   cuando   no   se  
debía”16;;   Para   finalmente   poder   constatar   si   fueron   afectados   los   principios  
constitucionales   que   caracterizan   el   concepto   de   función   pública,   es   decir,   los  
elementos  de  su  esencia,  lo  que  permite  afirmar  lo  sustancial  de  la  ilicitud.  
Así,  la  ilicitud  resulta  sustancial,  en  la  medida  que  con  la  conducta  oficial  objeto  de  
reproche   se   inobserve   el   deber   funcional,   capaz   de   afectar   cualquiera   de   los  
principios  constitucionales  que  le  sirven  de  fundamento  a  la  administración  pública,  
tales   como:   igualdad,   moralidad,   eficacia,   economía,   celeridad,   imparcialidad,   y  
publicidad,   y   demás   desarrollados   por   la   Ley,   que   a   su   vez   ostentan   dentro   del  
sistema  de  derecho  colombiano  verdaderas  normas  que  establecen  un  deber  ser  
especifico   respecto   a   la   forma   en   que   ha   de   ser   ejercida   o   realizada   la   función  
administrativa.    
Dicha   conclusión   constitucional   pudo   ser   elaborada   a   partir   de   los   siguientes  
pronunciamientos  de  la  Honorable  Corte  Constitucional:  
“Los  valores  son  normas  que  establecen  fines  dirigidos  en  general  a  las  autoridades  
creadoras  del  derecho  y  en  especial  al  Legislador;;  los  principios  son  normas  que  
establecen  un  deber  ser  especifico  del  cual  se  deriva  un  espacio  de  discrecionalidad  
legal   y   jurídica.   La   diferencia   entre   principios     y   valores   no   es   de   naturaleza  
normativa  sino  de  grado  y,  por  lo  tanto,  de  eficacia.  Los  principios  por    el  hecho  de  
tener  una  mayor  especificidad  que  los  valores,  tienen  una  mayor  eficacia  y,  por  lo  
tanto,  una  mayor  capacidad  para  ser  aplicados  de  manera  directa  e  inmediata,  esto  
es,  mediante  una  subsunción  silogística.  
(…)”17.  
Providencia   constitucional   que   debe   ser   complementada   con   lo   dispuesto   en   el  
artículo  209  de  la  Constitución  Política,  que  trae  por    título:  “PRINCIPIOS,  OBJETO  
                                                                                                                       
15
 ISAZA  Serrano  Carlos  Mario.  Teoría  General  del  Derecho  disciplinario.  Editorial  Temis.  Segunda  
edición.  Pág.  141.  
“La  expresión  “deber  funcional”  puede  definirse  en  concreto  como  el  conjunto  de  funciones  asignadas  
a   un   cargo,   las   cuales   deben   ejercerse   tomando   como   base   el   modelo   de   comportamiento   que  
emerge  de  la  composición  de  todos  estos  elementos  jurídicos  que  enmarcan  el  desempeño  laboral  
del  servidor  público  o  del  particular  que  desempeña  labores  públicas,  para  el  cumplimiento  de  los  
fines  y  funciones  del  Estado.  
Los  deberes  funcionales  aparecen  así  como  en  “vínculo  que  conecta  al  servidor  con  el  Estado,  y  
como   su   respeto   constituye   un   estudio   para   el   ejercicio   de   los   fines   estatales   orientado   a   la  
realización  integral  de  la  persona  humana,  es  entendible  que  su  infracción  constituya  el  fundamento    
de  la  imputación  inherente  al  derecho  disciplinario.  De  allí  que  la  antijuridicidad  de  la  falta  disciplinaria  
remita  a  la  infracción  sustancial  del  deber  funcional  a  cargo  del  servidor  público  o  del  particular  que  
cumple  funciones  públicas”  (Corte  Constitucional.,  sent.  C-­525  de  2003.)  
16
 Óp.  Cit.    Pág.  142.  
17
 CORTE  CONSTITUCIONAL.  Sentencia  T-­406  del  5  de  junio  de  1992.  M.P.  Ciro  Angarita  Barón.  
Y  CONTROL  DE  LA  FUNCIÓN  PÚBLICA”;;      para  de  esta  forma  poder  presentar  la  
conclusión  a  la  que  se  ha  llegado,  es  decir,  el  haber  señalado  cuál  debe  ser  el  objeto  
de  demostración  probatoria  dentro  del  proceso  disciplinario,  referente  a  lo  sustancial  
de  la  ilicitud,  no  siendo  otro  que  “los  principios  constitucionales  sobre  los  cuales  se  
sustenta   y   caracteriza   esencialmente   el   concepto   de   función   pública   o  
administrativa,  que  no  solamente  se  encuentran  descritos  a  través  del  constituyente  
primario,  sino,  que  además  han  sido  ampliados  por  el  legislador  colombiano.    
De  tal  manera  que  podría  resultar  lógico  y  concluyente,  el  señalar,  que  si  como  lo  
expone  el  Doctrinante  Carlos  Mario  Isaza  Serrano,  al  decir  que:    
“…Si  definimos  el  deber  funcional  como  un  conjunto  de  atribuciones  propias  de  un  cargo  o  
función  pública,  cuya  nota  característica    viene  dada  en  el  campo  dinámico  por  su  ejecución  
enmarcada   en   el   cumplimiento   de   normas   legales   regulatorias   de   deberes   legales   ,  
prohibiciones,   inhabilidades,   incompatibilidades,   impedimentos   y   conflictos   de   intereses  
establecidos  en  la  Constitución  Política  y  en  las  Leyes,  para  salvaguardar  principios  como  
los  de  la  moralidad  pública,  transparencia,  objetividad,  legalidad,  honradez,  lealtad,  igualdad,  
imparcialidad,  celeridad,  eficacia  y  eficiencia,  su  afectación  sustancial  debe  determinarse  en  
el   contexto   de   la   organización   y   funcionamiento   del     Estado   a   partir   de   lo   que   es:   una  
combinación   integral   y   activa   de   elementos   laborales   y   jurídicos   en   los   que   los   fines   y  
funciones     de   aquel   se   encuentran   integrados   en   una   relación   de   medio   a   fin,   porque   las  
funciones  del  Estado  se  realizan  mediante  las  de  sus  servidores,  y  los  fines  de  este  son  los  
fines    de  las  funciones  de  aquellos…”  

Entonces,   podemos   concluir   que   la   afectación   al   deber   funcional   se   convierte   en  

sustancial,  cuando  en  ejercicio  de  una  conducta  oficial  se  viola  dicho  deber  funcional  
obrándose  oficialmente  en  contra  o  de  manera  diferente  de  las  formas  que  imponen  
las   características   esenciales   de   la   administración   pública,   en   cada   caso   en  
particular,   es   decir,   los   principios   sobre   los   cuales   se   sustenta   constitucional   y  
legalmente  el  ejercicio  de  la  función  pública.    
Téngase   en   cuenta   que   el   concepto   central   de   “normas   subjetivas   de  
determinación”,  por  medio  del  cual  se  define  la  naturaleza  de  la  norma  disciplinaria,  
permite  corroborar  la  anterior  conclusión  en  la  medida  que  el  análisis  de  tipicidad  en  
esta   especial   forma   del   ius   puniendi,   no   exige   la   constatación   de   un   resultado  
verificable  por  los  sentidos  o  verificación  de  la  inactividad  de  un  resultado  esperado  
para  las  conducta  de  omisión;;  debido  a  que  la  naturaleza  de  la  norma  se  caracteriza  
por  describir  conductas  o  comportamientos  que  incumplen  o  inobservan  mandatos  
constitucionales  y  legales,  a  través  de  los  cuales  se  reglamenta  la  conducta  oficial,  
en   búsqueda   del   cumplimiento   de   los   fines   del   Estado   y   en   las   formas   que   la  
Constitución  y  la  Ley  lo  disponen,  por  lo  que  se  conocen  como  infracción  al  deber  
funcional,   no   son   normas   que   requieran   la   constatación   de   un   resultado,   lo   que  
implica   que   la   valoración   de   lo   sustancial   cuando   un   deber   funcional   resulta  
afectado,  solamente  puede  ser  posible  cuando  a  través  de  la  actividad  probatoria  
dentro  del  proceso  disciplinario  se  demuestra  más  allá  de  toda  duda  razonable,  que  
la   falta   imputada   no   solamente   inobservo   el   deber   funcional,   sino,   que   además  
afecto  cualquiera  de  los  principios  legales  y  constitucionales  que  como  prerrogativas  
fundamentales   que   estructuran   la   función   pública   o   administrativa,   disponiendo  
además   la   forma   en   que   debe   ser   prestada   por   intermedio   de   las   autoridades  
públicas  y  de  los  particulares  que  prestan  función  pública  conforme  lo  indica  la  Ley.  
No  por  lo  anterior  se  puede  asegurar  equivocadamente  que  al  derecho  disciplinario  
no   le   importen   los   resultados   fenomenológicos   con   trascendencia   jurídico  
administrativa,  lo  que  sucede,  es  que  de  acuerdo  a  la  naturaleza  estructural  de  la  
falta  disciplinaria  y  a  la  identidad  de  su  dogmática,  los  resultados  generados  por  la  
infracción  al  deber  funcional  no  hacen  parte  de  la  estructura  del  ilícito  disciplinario,  
sino,  que  configuran  un  factor  de  análisis  y  ponderación  en  la  punibilidad.  
 
IV.   Conclusión.  
 
Teniendo   en   cuenta   los   argumentos   aquí   presentados   resulta   evidente   que   una  
teoría   procesal   del   conocimiento   en   el   derecho   disciplinario,   respetuosa   de   la  
garantía   fundamental   al   debido   proceso   disciplinario   implica   partir   de   la  
diferenciación  jurídico  dogmática  existente  entre:  1)  La  conducta  o  comportamiento  
que   se   adecua   al   tipo,   2)   Su   valoración   objetiva   dentro   del   concepto   de   ilicitud  
sustancial,  no  obstante,  entendiendo  estas  dos  figuras  dogmáticas  en  el  derecho  
disciplinario   como   inescindibles,   siendo     denominadas   omnicomprensivamente  
como  “ilícito  disciplinario”  y,  3)  La  conciencia  legal  y  procesal  de  que  cada  una  de  
estas   dos   figuras   dogmáticas   (Tipicidad   –   Antijuridicidad   o   Ilicitud   Sustancial),  
ostentan  un  objeto  de  prueba  autónomo  e  independiente  desde  el  punto  de  vista  
demostrativo,   en   tal   sentido   requieren   de   medio   probatorios   autónomos   e  
independientes  que  los  demuestren  al  interior  del  proceso  disciplinario.  
Categorías   dogmáticas   que   hacen   parte   del   principio   universal   de   legalidad,   sub  
norma  de  la  garantía  fundamental  al  debido  proceso  disciplinario,  que  debido  a  su  
contenido,   fines   y   funciones   dentro   del   concepto   de   legalidad   disciplinaria   no  
solamente   ostentan   una   naturaleza   diferente,   sino,   que   dentro   del   proceso  
disciplinario  requieren  una  actividad  demostrativa  absolutamente  diferente  no  en  el  
sentido   de   la   obtención,   análisis   y   valoración   probatoria,   lo   que   implicaría   un  
problema  epistemológico,  el  cual  no  es  materia  de  pronunciamiento  en  este  trabajo;;  
sino,  en  el  sentido  de  que  tales  categorías  dogmáticas  reclaman  medios  probatorios  
autónomos  e  independientes  que  resulten  conducentes  a  sus  definiciones,  es  decir,  
que  una  teoría  del  conocimiento  en  el  proceso  disciplinario,  respetuosa  del  principio  
de   legalidad   y   la   garantía   fundamental   al   debido   proceso,   implica   demostrar  
probatoriamente   de   forma   diferenciada   y   especifica   la   existencia   de   la   conducta  
oficial   adecuable   al   tipo,   luego,   su   ilicitud   sustancial   y   finalmente   el   grado   de  
culpabilidad  atribuible.    
Infortunadamente,   lo   que   la   experiencia   como   asesor   docente   del   consultorio  
jurídico   de   mi   alma   mater,   la   Universidad   Católica   de   Colombia,   me   ha   permitió  
constatar,  es  que  en  los  pliegos  de  cargos,  autos  de  apertura  a  proceso  verbal,  fallos  
sancionatorios  de  primera  y  segunda  instancia,  son  proclives  a  dar  por  demostrado  
la   ilicitud   sustancial   con   los   mismos   elementos   probatorios   que   demostraron   la  
realización  de  la  conducta  oficial  adecuable  al  tipo  disciplinario.  
De  tal  manera,  el  presente  escrito  además  de  sostener  una  crítica  constructiva  en  
materia  de  teoría  del  conocimiento  al  interior  del    proceso  disciplinario,  se  propone  
humildemente   presentar   una   formula   o   modelo   protocolario,   de   lo   que   debe   ser  
objeto   de   prueba   en   la   demostración   de   lo   sustancial   de   la   ilicitud   tendiente   a  
comprobar   con   cierta   precisión   y   autonomía   no   solamente   dogmática,   sino,  
probatoria,   la   afectación   de   los   principios   fundamentales   sobre   los   cuales   se  
construye   constitucionalmente   en   Colombia   el   concepto   de   función   pública   como  
objeto  de  interés  y  protección  del  derecho  disciplinario.  
La   prueba   de   la   antijuridicidad   disciplinaria   o   ilicitud   sustancial   debe   dar   cuenta  
dentro  del  plenario,  de  la  existencia  más  allá  de  toda  duda  razonable,  respecto  de  
dos  circunstancias  indiscutibles  y  básicas  para  poder  predicar  la  existencia  de  dicha  
categoría  dogmática  y  conforme  al  principio  de  legalidad  como  del  debido  proceso  
disciplinario,  dichas  circunstancias  son:  
1.   Prueba   de   la   afectación   a   uno   de   los   principios   que   sustentan   legal   y  
constitucionalmente   el   concepto   de   función   pública,   como   verdaderos  
intereses  que  resultan  ser  objeto  de  protección  del  derecho  disciplinario,  a  
través  de  su  función  preventiva  y  correctiva,  en  el  ámbito  del  ius  puniendi.  
(Aspecto  positivo  del  concepto)  y,  luego  prueba  que  demuestre  más  allá  del  
discurso   jurídico   y   confortable,   la   incapacidad,   alteración,   o   imposibilidad  
generada   a   la   administración   del   cumplimiento   de   los   fines   que   pretendía  
cumplir   a   través   del   ejercicio   funcional   que   el   servidor   público   investigado  
tenía  a  su  cargo  conforme  a  la  Constitución,  la  Ley,  el  reglamento,  protocolo,  
estándar,  o  criterio  de  optimización  de  la  función  a  cargo.    
 
2.   Constatación  o  verificación  de  la  inexistencia  de  cualquier  circunstancia  de  
exclusión   o   causales   de   justificación   de   responsabilidad   disciplinaria,  
definidas  de  forma  expresa  en  la  Ley.  (Aspecto  negativo  del  concepto).      
Así   las   cosas,   teniéndose   en   cuenta   que   conforme   al   principio   de   legalidad,  
elemento   sustancial   de   la   garantía   fundamental   al   debido   proceso   disciplinario,    
hemos   podido   llegar   a   la   conclusión   que   lo   sustancial   de   la   ilicitud   configura   una  
condición  o  requisito  de  dicho  principio  de  legalidad  que  debe  ser  demostrado  dentro  
del   proceso   disciplinario,   a   partir   de   medios   probatorios   autónomos   e  
independientes   de   las   otras   formas   jurídico   dogmáticas   que   configuran   la   falta  
disciplinaria  (Tipicidad,  Imputabilidad,  Culpabilidad),  como  requisito  y  presupuesto  
previo  a  la  declaración  de  responsabilidad;;  puesto  que  lo  “sustancial”  de  la  ilicitud  
permite  determinar  al  operador  jurídico  el  desvalor  de  la  conducta  oficial  enjuiciada,  
y  así  poder  llegar  a  través  del  proceso  a  imponer  el  acto  coactivo  sancionatorio.  
Conforme  a  lo  expuesto  por  Hans  Kelsen  ya  citado,  desde  el  punto  de  vista  de  la  
Política  del  Derecho,  la  antijuridicidad  resulta  ser  un  objeto  posible  del  conocimiento  
jurídico,   que   para   el   caso   específico   del   derecho   disciplinario,   implica   la  
demostración  probatoria  no  solamente  de  que  se  ha  desconocido  el  deber  funcional,  
sino,  que  además  se  trastoco  o  afecto  cualquiera  de  los  principios  fundamentales  
dispuestos   en   la   constitución   y   la   ley   por   medio   de   los   cuales   se   sustenta   en  
concepto  defunción  pública,  así  como  la  demostración  probatoria  de  la  imposibilidad  
o  frustración  de  la  administración  en  el  cumplimiento  de  los  fines  constitucionales  
que  la  administración  pretendía  realizar  o  materializar  a  través  de  la  conducta  oficial  
del  servidor  público  investigado  disciplinariamente.    
Conforme   al   compromiso   adquirido   en   este   trabajo,   se   presenta   un   breve  
procedimiento   tendiente   a   señalar   el   camino   demostrativo   de   lo   sustancial   de   la  
ilicitud,  partiendo  de  la  demostración  de  aquello  que  podemos  denominar  como  la  
prueba  del  tipo  disciplinario  con  reconocimiento  de  sus  diferencias  nominativas  en  
términos  dogmáticos  y  por  su  puesto  en  su  objeto  de  demostración  o  prueba  así:  
 
A.          DEMOSTRACIÓN  DE  LA  EXISTENCIA  DEL  TIPO  DISCIPLINARIO.  
 
Constatar  probatoriamente  que  la  conducta  oficial  sea  constitutiva  de  una  de  estas  
formas  conducta  oficial:    
1)  Acción.  
2)  Omisión          
3)  Extralimitación  de  funciones.  
Constatar    probatoriamente  que  el  comportamiento  adecuado  al  tipo  por  infracción  
al  deber  funcional,  (Desconocimiento  del  deber  funcional  impuesto  en  cada  caso  en  
especial  al  servidor  público  en  la  función  encomendada,  a  través  de  la  constitución,  
la  ley  el  reglamento  o  protocolo  correspondiente),      hubiese  surgido  con  ocasión  a:  
1)  La  no  prestación  del  servicio  debido.  
2)   Retardar   la   prestación   del   servicio   debido   infringiendo   las   condiciones    
temporales  exigidas  por  la  Ley  y  el  reglamento.  
3)  La  prestación  indebida  o  disfuncional  del  servicio  desconociendo  las  condiciones  
específicas  exigidas  por  la  ley  y  el  reglamento.      
 
  
B.        DEMOSTRACIÓN  DE  LO  SUSTANCIAL  DE  LA  ILICITUD.  
 
1  Concepto:  La  antijuridicidad  disciplinaria,  como  juicio  de  valoración  objetivo  
que  ha  de  recaer  sobre  una  conducta  oficial  adecuada  a  un  tipo  disciplinario,  
se  define  a  través  del  verbo  DEBER.    Es  decir,  el  juicio  de  desvalor  recae    
porque  el  destinatario  de  la  ley  disciplinaria  tenía  el  deber  de  actuar  conforme  
a  la  constitución,  la  ley  y  el  reglamento  y,  no  lo  hizo    justificadamente.  
Traer   a   esta   instancia   dogmática   del   proceso   disciplinario   las   mismas  
premisas   demostrativas   que   prueban   la   existencia   de   una   conducta   oficial    
constitutiva   de   una     infracción   al   deber   funcional,   implica   ,   no   solamente    
violar    el  principio  universal  de  legalidad  y  la  garantía  fundamental  al  debido  
proceso,  sino,    caer  en  el  error    de  considerar  antijurídica  la  conducta  por  el  
solo  hecho    de  inobservarla,  sin  ningún  otro  juicio  o  análisis,  desconociendo  
el  concepto  de  lo  SUSTANCIAL  que  debe  ser  la  ilicitud.  
De  tal  manera  que  la  prueba  conducente  y  pertinente  de  lo  sustancial  de  la  
ilicitud   yace   en   la   demostración   de   la   afectación   de   cualquiera   de   los  
principios  fundamentales  sobre  los  cuales  se  sustenta  y  justifica  la  función  
pública.    -­  administrativa.  
   
  
C.        FUNDAMENTOS  QUE  PERMITEN  DETERMINAR  LO  SUSTANCIAL  DE  
LA  ILICITUD.  
 
Lo  sustancial  de  la  ilicitud  se  demuestra  a  través  del  reconocimiento  probatorio  de  
la  afectación  de  cualquiera  de  los  siguientes  principios:  
 
 
 
 
   
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
        Imagen  anexo  #  1  
   
  
Una   vez   demostrado   lo   anterior,   se   ha   de   proceder   a   demostrar   la   alteración   o  
menoscabo   de   los   fines   que   el   estado   buscaba   alcanzar   a   través   de   la   función  
pública  encomendada  al  servidor,  en  el  siguiente  orden:    
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Imagen  anexo  #  2  
 
Finalmente   los   dos   proceso   demostrativos,   anteriormente   expuestos   de   manera  
gráfica,  permiten  al  operador  disciplinario  ser  mucho  más  certero  y,  respetuoso  del  
principio  de  legalidad  y  debido  proceso,  toda  vez  que  de  dicha  forma  puede  señalar  
más  allá{a  de  toda  duda  razonable  la  existencia  o  inexistencia  de  lo  sustancial  de  la  
ilicitud.   De   igual   manera,   este   procedimiento   permite   al   disciplinable   hacer   un  
ejercicio  claro  de  su  derecho  a  la  defensa  y  contradicción.