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UNIVERSIDAD ANDINA NÉSTOR CÁCERES


VELÁSQUEZ
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO

INCIDENCIA DE LOS DELITOS DE FUNCIÓN


COMETIDOS POR MIEMBROS DE LA PNP
EN EL ÁMBITO DEL FRENTE POLICIAL
DE PUNO EN EL PERIODO 2012-2013

TESIS PRESENTADA POR:


JANET MARIBEL ALBARRACIN RADO
PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO

JULIACA – PERÚ

2014
2

UNIVERSIDAD ANDINA NÉSTOR CÁCERES VELÁSQUEZ


FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO

INCIDENCIA DE LOS DELITOS DE FUNCIÓN


COMETIDOS POR MIEMBROS DE LA PNP
EN EL ÁMBITO DEL FRENTE POLICIAL
DE PUNO

BORRADOR DE TESIS PRESENTADA POR:

JANET MARIBEL ALBARRACIN RADO

PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADA

APROBADO POR:

Presidente del Jurado __________________________________

Primer miembro __________________________________

Segundo miembro _________________________________

Asesor de tesis _________________________________


3

AGRADECIMIENTOS

Un agradecimiento especial a las autoridades universitarias, docentes y

trabajadores administrativos de la Universidad Andina Néstor Cáceres

Velásquez de la ciudad de Juliaca, en especial a los de la Facultad de

Ciencias Jurídicas y Políticas.

Agradezco también de manera especial a mis docentes que durante estos

doce semestres académicos volcaron sus conocimientos y experiencias para

formarme como una profesional en Derecho.

Al Jurado del presente trabajo de investigación por dedicarme su tiempo,

conocimientos y sugerencias para que este trabajo pueda ser finalmente

concluido y sustentado conforme corresponde.

A mis compañeros de aula con quienes compartimos seis años de clases en

las aulas de nuestra querida universidad, por su apoyo constante durante mi

etapa de formación profesional.

JANET MARIBEL ALBARRACIN RADO


4

DEDICATORIA

Al creador de todas las cosas, el que me ha

dado fortaleza para continuar; por ello, con

toda la humildad que de mi corazón puede

emanar, dedico primeramente mi trabajo a

Dios.

De igual forma, dedico esta tesis a mi hija

Camila Valentina quien es mi motor y motivo

para salir adelante, ya que con su inocencia

y cariño dan sentido a mi vida.

A Saúl mi esposo, que durante estos años

de carrera ha sabido apoyarme para

continuar y nunca renunciar, gracias por su

amor incondicional y por su ayuda en mi

proyecto.

A mi madre y hermano que han sabido

apoyarme en todas las etapas de mi vida.

A mi familia en general, porque me han

brindado su apoyo incondicional y por

compartir conmigo buenos y malos

momento.

JANET MARIBEL ALBARRACIN RADO


5

ÍNDICE

Resumen 3

Introducción 4

CAPÍTULO I

MARCO METODOLÓGICO DE LA INVESTIGACIÓN

1. Planteamiento de la problemática 7

2. interrogantes del problema 10

2.1. Interrogante principal 10

2.2. Interrogantes secundarias 10

3. Antecedentes e importancia de la investigación 11

3.1. Antecedentes 11

3.2. Importancia y justificación 13

4. Objetivos de la investigación 14

4.1. Objetivo general 14

4.2. Objetivos específicos 14

5. Hipótesis de investigación 14

5.1. Hipótesis de trabajo 14

5.2. Hipótesis específicas 15

5.3. Variables de la investigación jurídica 15

6. Marco metodológico 15
6

6.1. Área de investigación 15

6.2. Ámbito de investigación 15

6.3. Tiempo de investigación 15

6.4 Tipología de la investigación 15

6.5. Diseño de la investigación 16

6.6. Metodología aplicada 16

CAPÍTULO II

EL DELITO DE FUNCIÓN EN LA DOCTRINA JURÍDICA

1. Noción jurídica del delito de función 17

2. Teorías sobre el delito de función militar 19

3. Diferencias entre delito militar y delito común 24

4. Los bienes jurídicos propios de las fuerzas armadas y policiales 30

5. El bien jurídico de la defensa nacional 32

6. Delitos de función: fuerzas armadas y policial nacional 33

CAPÍTULO III

ANÁLISIS EXEGÉTICO Y LA DOGMÁTICA DEL DELITOS DE

FUNCIÓN EN EL DERECHO PERUANO

1. Reseña histórica de la justicia militar 38

2. El delito de función en la constitución de 1993 39


7

3. La comisión del delito de función en las fuerzas armadas y policía

nacional 40

4. La defensoría del pueblo y la justicia militar 44

5. La justicia militar en la actualidad 49

6. Delimitación del delito de función 50

7. Los delitos declarados inconstitucionales 53

8. Delimitación del delito de función y la justicia militar y policial 55

9. Sentencias del tribunal constitucional sobre el delito de función 58

9.1. STC Exp. N° 00017-2003-PI/TC 58

9.2. STC Exp. N° 0012-2006-PI/TC 61

10. Críticas al código militar policial peruano 64

11. Delitos de función y la nueva legislación penal militar policial en el

Perú 77

12. Test de proporcionalidad y la protección de bienes jurídicos

castrenses en el derecho penal y disciplinario 84

13. Análisis de casos 86

14. Propuestas de modificación 90

Conclusiones 91

Referencia bibliográfica 93
8

RESUMEN

El presente trabajo de investigación, para optar el título profesional de

abogada, analiza un problema que se suscita en el ámbito de Fuero Militar y

Policial. En el Derecho penal, el delito de función es la acción típica,

antijurídica, culpable, imputables a un militar o policía que cumple una

función derivada de los fines asignados a las Fuerzas Armadas y Policía

Nacional del Perú que se halla reprimida con una pena. Así, se tiene según

la doctrina más reconocida, como aquel delito que comente el personal de

las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional en el ejercicio de sus funciones y,

normalmente, por incumplimiento o exceso en estas. Sin embargo, la

doctrina y la Constitución la denominan delito de función.

Según la normatividad existente conocemos como delito de función

aplicable a militares y policías, la que prescribe el artículo 173° de la

Constitución. Sin embargo, el “delito de función” es solo una frase al que

hace referencia la Carta Fundamental, cuando señala: “En caso de delito de

función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están

sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar”. También, el

Poder Legislativo, nunca elaboró una norma con respecto a su definición,

mucho menos a su interpretación, dando lugar a que la frase “Delitos de

Función” se aplicara de manera arbitraria tanto por el Fuero Común como

por el Fuero Militar.


9

Frente a un hecho delictivo cometido por un militar o un policía, ambos

fueros se consideraban competentes para ejercer jurisdicción, el Fuero

Militar alegando que se trataba de un delito de Función y el Fuero Común

alegando que no podía entenderse como tal y que se trataba de un Delito

Común. En cada uno de estos casos, ambos fueros procedían a abrir

proceso al autor del delito. Empero, en el mejor de los casos al dictarse

sentencia en uno de ellos, el imputado planteaba la Excepción de Cosa

Juzgada ante el otro fuero con la finalidad de archivar el proceso paralelo, en

otros se planteaba la respectiva Contienda de Competencia para que

finalmente sea la Corte Suprema quien dirima la competencia del fuero el

cual consideraba debería conocer de los hechos materia del conflicto.

Ante este conflicto jurídico y doctrinario, la presente tesis trata de

desentrañar todas esas dificultades existentes a partir de la existencia del

fuero militar y policial relacionadas al tratamiento de los Delitos de Función.

Para ello recurrimos a la doctrina más acabada, al análisis de la Constitución

y la jurisprudencia nacional. Asimismo, en el caso del ámbito de

investigación analizamos los delitos de función más comunes en nuestra

jurisdicción.
10

ABSTRACT

This research, to choose the professional title of attorney, discusses a

problem that arises in the field of Military and Police Jurisdiction. In criminal

law, the crime of function is the characteristic unlawful, culpable action

attributable to military or police serving a function derived from the goals

assigned to the Armed Forces and National Police of Peru which is punished

with a penalty. So, we have recognized as the doctrine, as that offense

discuss the personnel of the Armed Forces and the National Police in the

exercise of its functions and, usually, for breach or excess in these. However,

the doctrine and the Constitution called crime of function.

Under existing regulations related offense know as applicable to

military and police, which prescribed in Article 173 of the Constitution.

However, the "abuse of office" is just a phrase referenced by the

Constitution, when he says: "In case of abuse of office, members of the

Armed Forces and the National Police are subject to the respective

jurisdiction and to Code of Military Justice. "Also, the legislature, never

developed a standard regarding its definition, much less its interpretation,

giving rise to the phrase "crimes" are applied arbitrarily by both the Common

Law and by the military courts.

Facing a criminal act committed by a soldier or a policeman, both

jurisdictions are considered competent to exercise jurisdiction, military courts


11

claiming that it was a crime of Function and the Common Law grounds that it

could not be understood as such, and it was a Common crime. in each of

these cases, both jurisdictions came to open the process to the offender.

However, in the best case at sentencing in one of them, the defendant raised

the defense of res judicata to the other jurisdiction for the purpose of filing the

parallel process, in others the respective Contest Competition arose to finally

be the Supreme Court should settle the jurisdiction of the courts which

considered the matter should know facts of the conflict.

Given this legal and doctrinal conflict, this thesis tries to unravel all

these difficulties from the existence of the military and police treatment-

related Crimes immunity function. For this we turn to the more complete

doctrine, the analysis of the Constitution and national jurisprudence. Also, in

the case of field research analyzed the role most common crimes in our

jurisdiction.
12

INTRODUCCIÓN

El trabajo de investigación que presentamos al honorable jurado, parte de

un análisis sobre a un problema que sigue generando debate en el ambiente

jurídico. En este caso, nos referimos lo que la normativa existente conoce

como “delito de función” aplicable a militares y policías. Al respecto,

manifestamos que dicho término al que hace referencia el artículo 173 de la

Constitución Política del Perú de 1993, indica: “En caso de delito de función,

los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están

sometidos al fueron respectivo y al Código de Justicia Militar”1.

A partir de las sentencias del Tribunal Constitucional, la jurisdicción

militar viene siendo objeto de una serie de cuestionamientos, que en su

mayoría aluden a la naturaleza de los delitos que se conocen en este fuero.

Ciertamente, los denominados delitos de función contenidos en el Código de

Justicia Militar, han sido materia de estudio por parte del Tribunal

Constitucional, concluyendo en muchos casos que en realidad son delitos

comunes o propios del Derecho Disciplinario, de tal suerte que no deberían

tener dicha categoría.

Esta postura en la práctica, apunta hacia la desaparición de la

jurisdicción militar, lo cual resulta grave si se considera que esta institución

tiene reconocimiento constitucional con base en razones históricas y del


1
Como se sabe, el Poder Legislativo, nunca elaboró una norma con respecto a su
definición, mucho menos a su interpretación, dando lugar a que la frase “delitos de función”
se aplicara de manera antojadiza y arbitraria tanto por el fuero común como por el fuero
militar. Es decir, frente a un hecho delictivo cometido por un militar o un policía, uno y otro
fuero se consideraban competentes para ejercer jurisdicción.
13

Derecho Comparado. Es así, que la jurisdicción militar existe en la actualidad

en la mayoría de países del mundo, en Estados democráticos que han

adoptado diversos modelos, pero que al fin y al cabo reconocen un Fuero

Militar y su estatuto jurídico particular.

En la actualidad, la Constitución de 1993, en sus artículos 139º inciso

1, 141º y 173º, ratificó la eficacia de la justicia militar, como jurisdicción

excepcional independiente de justicia ordinaria, tal como ya lo había

recogido de forma similar la Carta Política de 1979; siendo que la Ley Nº

26677, aprobada en 1996, modificó parcialmente la Ley Orgánica de Justicia

Militar y el Código de Justicia Militar, ambos de 1980.

Siendo ello así, la teoría de los delitos de función esencialmente

militares genera el problema de no identificar un bien jurídico exclusivo y

cierto de las Fuerzas Armadas (como veremos más adelante), lo cual de

facto hace que el Fuero Militar no tenga razón de existencia, pues su objeto,

que son bienes jurídicos concretos, no existirían. Del mismo modo, dicha

teoría resulta contradictoria del principio de libertad de configuración penal

del legislador, teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional no tiene

competencia para fijar qué teoría del delito de función adopta nuestro

ordenamiento jurídico.

Por ello, es necesario replantear la tesis que debe regir el ámbito de

los delitos de función en nuestro país, en aras de identificar bienes jurídicos

propios de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional acordes con el

reconocimiento constitucional de este fuero y de fortalecer el Sistema de


14

Defensa Nacional. Dicho replanteamiento debe considerar en primer lugar

que dentro de los límites que la Constitución establece, el legislador goza de

un amplio margen para diseñar la política criminal del Estado, siendo que la

discrecionalidad del legislador no se relativiza en su característica de

autonomía, sino en los límites que la Constitución ha establecido.

De esa forma, es legítimo, atendiendo al principio de separación de

poderes, que la determinación de los alcances de la definición del delito de

función, sea una opción política, que exclusivamente corresponde al

Congreso de la República. Así, el legislador, en virtud de su opción política

natural (en tanto Poder Constituido), ha adoptado para efectos del

conocimiento de casos en el fuero militar, por la prevalencia del delito de

función propio militarizado. Ello, se evidencia en la tipificación de delitos

como la injuria o la difamación.

Además, el replanteamiento que proponemos afianza la idea que los

bienes jurídicos propios de las instituciones castrenses y policiales se

relacionan directamente con las misiones constitucionales que cumplen

éstas, dentro del Sistema de Defensa Nacional, que como tales tienen en su

ámbito una incidencia de vital importancia por ser los directos responsables;

situación que los diferencia marcadamente de la posición de cualquier

ciudadano u otros funcionarios públicos.

Por último, la presente tesis, se halla subdividida en cuatro capítulos.

El primer capítulo expone el proceso metodológico de la investigación., El

segundo capítulo expone el delito de función desde la visión de la doctrina y


15

el Derecho peruano. El tercer capítulo analiza jurídicamente los delitos de

función desde la perspectiva del Derecho peruano y contiene el análisis del

delito en la justicia militar y penal, más el análisis de casos en el Frente

Policial de Puno.

JANET MARIBEL ALBARRACIN RADO


16

CAPÍTULO I

MARCO METODOLÓGICO DE LA

INVESTIGACIÓN
17

1. PLANTEAMIENTO DE LA PROBLEMÁTICA

De acuerdo a la doctrina, por delitos de función debe entenderse aquellos

que comete el personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en

el ejercicio de sus funciones y, normalmente, por incumplimiento o exceso

en estas. Una denominación más exacta sería la de “delito militar”2. De esta

manera se evitaría caer en ambigüedades que permitan sustraer de la

justicia ordinaria a personal castrense que cometa delitos comunes. La

interpretación sobre lo que es delito de función debe ser restrictiva a abarcar

solo a aquellos casos que indiscutiblemente son asuntos castrenses o

policiales.

En ese sentido cuando se hace referencia al delito de función, se nos

remite al Art. 173º de la Constitución Política del Perú de 1993. Este artículo

prescribe: “En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas

Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al

Código de Justicia Militar”. Sin embargo, el Poder Legislativo, nunca elaboró

una norma con respecto a su definición, mucho menos a su interpretación,

dando lugar a que la noción de “delitos de función” se aplique de manera

antojadiza y arbitraria tanto por el Fuero Común como por el Fuero Militar, es

decir, frente a un hecho delictivo cometido por un militar o un policía, ambos

fueros se consideraban competentes para ejercer jurisdicción.

2
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993, veinte años después. 6° Ed.
Lima, Idemsa, 2012, p.779.
18

En estos casos, el Fuero Militar alegando que se trata de un Delito de

Función y el Fuero Común alegando que no podía entenderse como tal y,

que se trataba de un Delito Común. Al final ambos fueros aperturaban

proceso al autor del delito. En el mejor de los casos al dictarse sentencia en

uno de ellos, el imputado planteaba la Excepción de Cosa Juzgada ante el

otro fuero con la finalidad de archivar el proceso paralelo. En otros casos, se

planteaba la respectiva Contienda de Competencia para que finalmente sea

la Corte Suprema quien dirima la competencia del fuero respectivo, el cual,

consideraba que debería conocer de los hechos materia del conflicto.

Como bien sabemos, las Fuerzas Armadas, se encuentran representadas

en el Perú por el Ejército, la Marina de Guerra y la Fuerza Aérea. Ellas

conforman una organización especializada en cuanto a su misión, estructura,

funcionamiento y forma de vida dentro del Estado. Para el correcto y eficaz

funcionamiento de éstas, el Estado le ha asignado una normativa jurídica

muy peculiar caracterizada dentro del Derecho Penal Especial denominada

Derecho Penal Militar y Policial.

Por otro lado, entendemos que el delito militar tiene sus propias

características y elementos constitutivos que son dados por la calidad militar

del infractor y la calidad militar del hecho, de igual manera que el delito

puede ser cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra. Es deber de la

Justicia Militar someter a juicio a los militares y policías que infrinjan en algún

tipo de delito tipificado en Código de Justicia Militar Policial. Su finalidad es

sancionar al militar o policía, por razón de las funciones que ejerce, misión
19

que desempeña y jerarquía que ocupa en caso de haber infringido en algún

delito tipificado en el Código de Justicia Militar Policial en concordancia con

las leyes y reglamentos militares.

En este sentido, entendemos que los Delitos de Función están referidos a

las conductas ilícitas tipificadas, descritas y penalizadas en el Código de

Justicia Militar, por hechos que corresponden y se dan exclusivamente en el

ámbito militar, por tanto no es de aplicación - a nuestro entender - que por

extensión analógica se comprenda dentro de la jurisdicción militar a los

integrantes de la Policía Nacional del Perú por ser una organización de

naturaleza civil, no militar y con una estructura, misión y funciones

totalmente diferentes a las del ámbito militar.

Los delitos de función atribuibles a los militares descritos correctamente

en el Código de Justicia Militar Policial, no deberían seguir siendo aplicados

a los Policías, cuyas funciones son totalmente diferentes. Sin embargo, el

Art. 173º de la Constitución Política del Perú en vigencia, establece que en

caso de Delitos de Función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la

Policía Nacional del Perú están sometidos al fuero militar y al Código de

Justicia Militar. Esta situación jurídica será materia de análisis en la presente

investigación.

La Defensoría del Pueblo, en su Informe Defensorial Nº 04 – “La Justicia

Militar en una etapa de transición: análisis de los proyectos de reforma”

(Marzo 2002), plantea la exclusión de los miembros de la Policía Nacional

del Perú del juzgamiento por parte de la Justicia castrense. Por su parte, en
20

su Informe Final, la Comisión de la Verdad y Reconciliación, recomendó la

exclusión de la competencia de la justicia castrense a los miembros de la

Policía Nacional del Perú.

Ante esta situación, la investigación jurídica se remitirá a investigar las

características particulares de los delitos de función cometidos por los

miembros de las fuerzas policial, en el ámbito del Frente Policial de Puno.

Asimismo, la identificación de las características, nos permitirá saber de

cómo se halla institucionalmente la PNP.

2. INTERROGANTES DEL PROBLEMA

Los interrogantes de la presente investigación por absolver en la tesis

son:

2.1. Interrogante principal

¿Cuáles es la incidencia de los delitos de función más comunes

cometidos por los miembros de la Policía Nacional del Perú en el ámbito del

Frente Policial de Puno?

2.2. Interrogantes secundarias

¿Cuál es la concepción constitucional y el Código de Justicia Militar y

Policial frente al delito de función?


21

3. ANTECEDENTES E IMPORTANCIA DE LA

INVESTIGACIÓN

3.1. Antecedentes

Sobre el estudio de la justicia Militar en el Perú, existe abundante

bibliografía, sin embargo, concretamente sobre la determinación de los

bienes jurídicos en relación con las misiones constitucionales de las Fuerzas

Armadas y Policiales, únicamente se tiene la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional sobre la materia.

Mediante doctrina jurisprudencial el Tribunal Constitucional ha llegado a

conclusiones muy cuestionables respecto de la determinación del delito de

función. Por tal razón, la presente investigación hará incidencia en los

fundamentos de los casos por analizarse y el contenidos en las sentencias a

fin de desarrollar un modelo acorde con el principio de primacía de la

Constitución y el principio de libertad de configuración penal del legislador,

desarrollando la naturaleza de los bienes jurídicos materia de protección en

el ámbito del Fuero Militar.

Entre los estudios en el Perú, referente a la reforma de la justicia militar

en el Perú como tema general, se aprecia que han sido realizados en

especial por académicos vinculados a las universidades Pontificia

Universidad Católica, Universidad Nacional Mayor de San Marcos y

Universidad Nacional de Trujillo así como instituciones como la Defensoría

del Pueblo, el Instituto de Defensa Legal y el Consorcio Justicia Viva.


22

Existen algunas tesis tanto de pre grado como de post grado. Tal es el

caso de la tesis de Ernesto Blume Rocha (2003), referido a la historia de la

justicia militar en el Perú, o la tesis de María Luisa Talavera Robles, referida

al Análisis de la incorporación de la Administración de Justicia Militar del

Poder Judicial (2004).

Asimismo, se encuentran las siguientes publicaciones:

• Jorge Basadre, Historia de la República, tomo II. Editorial

universitaria. (1983).

• César Azabache Caracciolo, en: De nuevo sobre la justicia militar. En

la Constitución de 1993, análisis y comentarios, en la serie: Lecturas

sobre temas constitucionales 10, Comisión Andina de Juristas (1995).

• Enrique Bernales Ballesteros, la Constitución de 1993 y la jurisdicción

militar, en Themis, Revista de Derecho, segunda época No 31 (1995).

• Samuel Abad Yupanqui, Garantías Constitucionales: delimitando las

fronteras de la justicia militar. En Debate Defensorial, Revista de la

Defensoría del Pueblo No 1 (1998). Justicia militar y hábeas corpus.

En: Antekhirtta, Revista editada por estudiantes de la Facultad de

Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional de Piura. Año 1

(1999).

• La Defensoría del Pueblo elaboró diversos informes sobre la materia:

Lineamientos para la Reforma de la Justicia Militar en el Perú (1998),

Hacia una reforma de la justicia militar policial (2002); “Quién juzga


23

que” Justicia Militar vs Justicia ordinaria (2003). Informe No 104,

denominado “Inconstitucionalidad de la legislación penal militar

policial aprobada por la Ley No 28665 y por el Decreto Legislativo No

961. (2006).

• La Jurisdicción Militar y Constitución en Ibero América, en el libro en

Homenaje a Domingo García Belaúnde (1997), la Reforma del

Derecho Penal Militar, en Anuario de Derecho Penal 2001-2002

(2002).

• Los estudios de Christian Donayre Montesinos, referidos a la reforma

de la justicia militar (2004).

• Una serie de estudios críticos de la experiencia peruana y comparada


y Tribunales militares y Constitución en el Perú. Apuntes sobre una

reforma pendiente (2006).

• Recientemente David Lobatón Palacios publicó el estudio

denominado Tribunal Constitucional y reforma de la justicia militar

(2007).

3.2. Importancia y justificación

La presente investigación consideramos importante por lo siguiente:


24

a) Se requiere mayor análisis del delito de función desde la óptica de

la constitución de 1993.

b) En la región Puno no existe un estudio sobre los delitos de función

cometidos por los miembros de las fuerzas policiales en el Frente

Policial de Puno.

c) Será importante saber cuáles son las particularidades del

tratamiento de los delitos de función cometidos por los miembros

de las fuerzas policiales.

4. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN

4.1. Objetivo general

Analizar y describir los delitos de función más comunes cometidos por

los miembros de la Policía Nacional del Perú en el ámbito del Frente Policial

de Puno.

4.2. Objetivos específicos

a) Primer objetivo específico


25

Investigar desde la óptica de la Constitución y el Código de

Justicia Militar y Policial el delito de función cometidos por los miembros de

la policía nacional en el Frente Policial de Puno.

b) Segundo objetivo específico

Identificar las características específicas de los delitos de

función cometidos por los miembros policiales en el Frente Policial de Puno.

5. HIPÓTESIS DE INVESTIGACIÓN

5.1. Hipótesis de trabajo

No existen investigaciones sobre la descripción sobre la incidencia de

los delitos de función más comunes cometidos por los miembros de la

Policía Nacional del Perú en el ámbito del Frente Policial de Puno para

delimitar su naturaleza y características.

5.2. Hipótesis específicas

Existen deficiencias en la interpretación del delito de función desde la

óptica de la Constitución y el Código de Justicia Militar y Policial cometidos

por los miembros de la policía nacional en el Frente Policial de Puno.


26

5.3. Variables de la investigación jurídica

Las variables tienen el carácter de correlacional:

• Delito de función.

• Fuero Militar y Policial.

• Policía Nacional.

• Características del delito de función.

• Código de Justicia Militar Policial.

6. MARCO METODOLÓGICO

6.1. Área de investigación

El área de investigación corresponde al delito de función cometido por

miembros de las fuerza policiales en el Frente Policial de Puno.

6.2. Ámbito de investigación

El ámbito de investigación abarca el Frente Policial de Puno.

6.3. Tiempo de la investigación

Es longitudinal y abarca los años 2012 y 2013.


27

6.4. Tipología de la investigación

Por su naturaleza, la investigación corresponde al descriptivo y

propositivo.

6.5. Diseño de investigación

Por estar inmenso en el estudio de casos y análisis de la doctrina, el

diseño es de carácter cualitativo aplicado al Derecho.

6.6. Metodología aplicada

Se utilizó el método dogmático y la exégesis jurídica, así como el

análisis y síntesis.
28

CAPÍTULO II

EL DELITO DE FUNCIÓN EN LA DOCTRINA

JURÍDICA
29

1. NOCIÓN JURÍDICA DEL DELITO DE FUNCIÓN

Según la doctrina, el delito de función es la acción típica, antijurídica,

culpable, imputables a un militar que cumple una función derivada de los

fines asignados a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú, que se

halla reprimida con una pena. Los delitos contra personas protegidas por el

Derecho Internacional Humanitario no constituyen delitos de función, en

tanto este ámbito del Derecho tiene sus propias reglas competenciales

preestablecidas. Asimismo, existen ilícitos que no rebasan el ámbito del

Derecho disciplinario, para lo cual debe efectuarse un examen de

proporcionalidad en cada caso, lo que no puede ser desarrollado desde una

lógica abstracta, sino concreta o contextualizada.

Según BERNALES BALLESTEROS, por delito de función se debe

entender aquellos que comente el personal de las Fuerzas Armadas y de la

Policía Nacional en el ejercicio de sus funciones y, normalmente, por

incumplimiento o exceso en estas. Una denominación más exacta sería la de

“delito militar”3. Sin embargo, la mencionada por el jurista es la más

reconocida.

En la Ejecutoria Suprema vinculante publicada el 23 de noviembre del

2004 (Competencia N° 18-2004), la Sala Penal Permanente de la Corte

Suprema, señaló que el delito de función es una “noción subjetivo –objetiva”

en tanto no protege un interés militar o policial del Estado como tal, sino

ligado necesariamente a un sujeto activo cualificado determinado. Luego, en

3
Bernales BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Veinte años después”. 6° Ed. Lima,
IDEMSA, 2012, p. 779.
30

dicha sentencia se afirma que el delito de función es de infracción de deber,

es decir, que su autor solo puede ser quien lesiona un deber especial

extrapenal, propio del Derecho Administrativo, que se muestra a través del

tipo penal.

Los denominados delitos de función contenidos en el Código de Justicia

Militar han sido examinados por el Tribunal Constitucional, que en muchos

casos ha concluido que se trata, en realidad, de delitos comunes o

infracciones propias del Derecho Disciplinario.

Para la Defensoría del Pueblo –de modo similar a la Corte Suprema –el

delito de función consiste en la infracción de un deber militar o policial. Es un

delito especial propio, ya que la calidad de militar o policía fundamenta la

pena. El deber infringido no proviene del Derecho Penal, sino del Derecho

Administrativo castrense o policial. Se trata de un deber extrapenal cuya

infracción debe poner en riesgo o afectar bienes jurídicos esenciales para la

existencia, organización y/o funcionamiento de las Fuerzas Armadas o de la

Policía Nacional.

El artículo 173 de la Constitución Política dispone que: “En caso de delito

de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional

están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. Al

respecto, el Tribunal Constitucional ha referido que, “la única materia que

puede conocer el Código de Justicia Militar se encuentra limitada al

conocimiento de los delitos relacionados estricta y exclusivamente con

conductas de índole militar que afectan bienes jurídicos que la Constitución


31

le ha encomendado proteger a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional”

(STC Exp. N° 0012-2006-PI/TC, fundamento jurídico 34).

Dicha posición, viene a confirmar lo que su jurisprudencia anterior

sobre la materia ya había advertido: “lo que caracteriza al delito de función

no es la condición de militar del agente activo, sino la infracción de bienes

jurídicos propios de las instituciones castrenses” (STC EXP. 0023-2003-

AI/TC, fundamento jurídico 87).

2. TEORÍAS SOBRE EL DELITO DE FUNCIÓN

MILITAR

Las teorías sobre el delito de función, distinguen entre delitos militares

propios y delitos militares excepcionales. El delito propio es aquel delito que

únicamente puede ser sometido por un militar, constituyendo una infracción

a los deberes militares, que afecta bienes jurídicos militares. Se clasifican en

dos tipos4.

➢ Delito esencial militar. Es el que únicamente afecta bienes

jurídicos militares, se encuentra tipificado en torno a bienes

jurídicos que protegen el cumplimiento de deberes

estrictamente militares. Constituye una infracción a deberes de

4
Carruitero, Francisco. “Los delitos de función de fueron militar y los límites a la libertad de
configuración penal del legislador”. Disponible en: http://blog.pucp.edu.pe/item/25196/los-delitos-de-
función-del-fuero-ñmilitar-y-los-límites-a-la-libertad-de-configuración-penal-del-legislador.
32

función que solo incumben a quienes tienen la calidad de

militares.

➢ Delito militarizado. Es el que afecta bienes jurídicos militares

y comunes, es decir, afecta bienes jurídicos complejos o de

contenido abierto, pudiendo englobar deberes esencialmente

militares u comunes. En este caso, el legislador realiza un

juicio de valor entre dos bienes jurídicos, prevaleciendo el

militar debido a la importancia que este tiene al interior de las

Fuerzas Armadas.

Por otro lado, el delito militar excepcional es en el que el sujeto activo

puede ser un militar o un civil, operando de esta manera una relativa

militarización subjetiva, poniendo a cargo de civiles deberes militares. Ello se

produce normalmente debido a la gravedad de las circunstancias en caso de

conflicto armado externo.

En tal sentido, se colige que el Tribunal Constitucional ha interpretado

que los delitos de función consagra la Constitución, se ubican en el ámbito

de los delitos militares propios, en su modalidad de delitos esencialmente

militares, de modo que se configurarán como tales si afectan bienes jurídicos

exclusivamente militares. Sin embargo, estimamos que dicha interpretación

del Tribunal Constitucional se basa en la doctrina, pero no parte

directamente de lo que la Constitución Política ha establecido al respecto.

En el otro extremo, los que postulan que la teoría que adopta nuestro

ordenamiento es el del delito esencialmente militar, invocan la jurisprudencia


33

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, citando el caso Durand y

Ugarte vs. Perú5, donde se determinó que: “En un Estado Democrático de

Derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y

excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos

especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas

militares. Así debe estar excluido a las fuerzas militares. Así, debe estar

excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y solo

debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia

naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar”.

Como se puede apreciar, la Corte no ha sido categórica en determinar

que los delitos de función correspondan a la clasificación de delitos

esencialmente militares, ello por cuanto se ha establecido para efectos de su

configuración el criterio de la vinculatoriedad (intereses jurídicos especiales

vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares) y no

de la exclusividad. De ahí que, cuando se hable de “bienes jurídicos propios

del orden militar”, se debe tener en consideración una interpretación

relacional con las misiones constitucionales encomendadas tanto a las

Fuerzas Armadas como a la Policía Nacional.

Entonces, mal puede entenderse que la Corte Interamericana de

Derechos Humanos imponga al delito de función como uno esencialmente

militar, sino que, por el contrario, de un análisis real y sistemático de la

referida sentencia, se puede determinar que es perfectamente posible que el

concepto de delito de función se enmarque dentro de los alcances de la


5
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Durand y Urgarte vs. Perú
34

noción de delito materializado, correspondiendo de esta forma al legislador

realizar un juicio de valor entre dos bienes jurídicos, trascendiendo el militar

debido a la importancia que tiene al interior de las instituciones castrenses y

policiales.

Lo anterior tiene respaldo en lo reconocido ampliamente por el propio

Tribunal Constitucional peruano, que reconoce que entre las características

básicas de los delitos de función se encuentra en primer lugar: “la afectación

sobre bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional

tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el cumplimiento

de los fines constitucionales y legales que se les encargan. Se trata de una

infracción a un bien jurídico propio, particular y relevante para la existencia

organización, operatividad y cumplimiento de los fines de las instituciones

castrenses” (STC Exp. N° 0017-2003-AI/TC).

No se ha puntualizado, entonces, que la afectación de los bienes

jurídicos deba ser de interés único y exclusivo (sin posibilidad, además, que

tal interés pueda recaer en otros sujetos de manera indirecta) de la Fuerzas

Armadas o de la Policía Nacional para la calificación de los delitos de

función. Lo que sí es un hecho es que existe una norma con rango de ley

que ha determinado, bajo el principio de legalidad –de suma trascendencia

en el Derecho Penal -, cuáles son los delitos de función: el Código de

Justicia Militar, que atendiendo a su contenido recoge la clasificación del

delito militarizado. Es decir, subsiste una realidad: el legislador, en virtud de

una opción política legítima, ha adoptado a efectos del conocimiento de


35

casos en el fuero militar, por la prevalencia del delito de función propio

militarizado.

Ello, si evidencia, por ejemplo, en la tipificación de delitos como la

injuria o la difamación, donde se pueden diferenciar dos bienes jurídicos

afectados: el honor y la disciplina, revistiendo este último, de manera clara,

mayor trascendencia para el ámbito castrense, y consecuentemente para el

cumplimiento de las misiones encomendadas a los miembros de las Fuerzas

Armadas y de la Policía Nacional, por lo que califica como delito de función.

No se trata de identificar un interés jurídico compartido para determinar

que un delito no es de función. Si ello fuera así, el postulado constitucional

de reconocimiento del fuero militar sería en letra muerta, precisamente

porque las misiones encomendadas a las Fuerzas Armadas y a la Policía

Nacional son deberes que interesan a todos los órganos del Estado y a los

propios ciudadanos. Ello, como es lógico, no está en discusión, pues lo que

justifica el establecimiento de los delitos de función es la misión directa que

la Constitución impone a las referidas instituciones, en tanto responsables de

la seguridad externa e interna, y no (al menos no directamente) a la

ciudadanía o a los demás órganos, entre los que se encuentra el propio

Tribunal Constitucional.

La determinación de los alcances de la definición del delito de función

es una opción política, que exclusivamente corresponde al Congreso de la

República. Este órgano claramente ya tomó una posición, por lo que un

pronunciamiento del Tribunal Constitucional contradiciéndolo, comporta una


36

manifiesta injerencia en las autoridades constitucionales del Poder

Legislativo.

3. DIFERENCIA ENTRE DELITO MILITAR Y DELITO

COMÚN

La legislación penal en general comprende el Derecho Penal Común y el

Derecho Privativo Militar, cuyas características son:

1. En cuanto a los deberes y derechos que impone la convivencia

social que las leyes reconocen:

➢ Unos se refieren a la protección de la vida, la libertad, el

patrimonio, la tranquilidad pública, etc., y su observancia es

obligatoria en todos los hombres.

➢ Otros se refieren a mantener en las instituciones armadas y

policiales la moralidad, el orden y la disciplina, cuyos

deberes incumben solamente a los miembros de estas

instituciones.

2. Las diferencias entre estos deberes y fines, trae consigo la

diferenciación entre dos derechos:

➢ Derecho común: Es un conjunto de normas de ámbito general

de observancia obligatoria que comprende a todas las


37

personas en sentido amplio. Las leyes penales comunes

protegen la vida, la libertad, la propiedad, la tranquilidad

pública, entre otros bienes jurídicos, y son aplicables a todos.

➢ Derecho Privativo Militar: Tiene un ámbito especial; analiza la

infracción de los deberes que impone el servicio dentro de las

mencionadas instituciones. Por extensión, viene a ser todo

hecho cometido por militares –y civiles en casos específicos,

según el Código de Justicia Militar –que afecte de una u otra

forma la integridad de aquellas instituciones, los cuales se

encuentran previstos en el aludido texto legal. Los delitos

militares implican la violación de aquellos deberes especiales

que se imponen a ciertas personas por razón de función y a

nivel institución militar.

3. Por ello, la violación de las normas del Derecho Penal común

origina el delito común, y el quebrantamiento de la norma del

Derecho Privativo Militar genera un delito militar.

4. Precisando: el delito militar, ostenta las siguientes

características:

a) Delitos exclusivamente militares: Estos delitos no

provocan duda en cuanto a su filtración, pues se trata de

normas especiales destinadas a asegurar la eficiencia

de las instituciones militares, de modo que son extrañas

al derecho común: si no las hubiesen previsto la ley


38

militar no existiría medio legal de imponer su

cumplimiento con sancionar de carácter punitivo. En

este ámbito, constituyen de modo exclusivo una

trasgresión y desconocimiento de las normas, como por

ejemplo, el delito de insulto al superior, la violación de

consigna, el abandono de destino, etc.

b) Delitos fundamentales o principalmente militares:

Implican una trasgresión de deberes prevalentemente

militares, originándose, con respecto a los anteriores,

ciertas diferencias de grado mas no de esencia, en la

medida que en su naturaleza se presenta un dualismo

de origen, ya que en su formación participan elementos

del derecho común y del Derecho Penal Militar, de modo

que sus infracciones engloban la violación simultánea de

una norma general y de una norma especial,

evidenciando su carácter mixto. Tal es el caso, por

ejemplo, de los delitos de rebelión y traición a la patria.

La distinción entre el delito militar y el delito común gira

en torno a la naturaleza de los deberes violados y a la

ley penal positiva aplicable.

c) El militar, por su condición, está sometido a las leyes

especiales del fuero privativo y obligado a conocer

también las leyes comunes, ya que tanto la una como la


39

otra le imponen deberes y obligaciones, como individuo

en sociedad y militar de la institución a que pertenece. El

militar, como ciudadano, no escapa al imperio de las

leyes generales del país, y como militar o policía queda

sujeto a las leyes que se dictan en armonía con la

naturaleza de su profesión. Pellegrini expresa, con

referencia al delito militar y el delito común, que existen

dos entidades absolutamente diversas: El militar tiene

otros deberes y otros derechos, obedece a otras leyes,

tiene otros jueces, viste de otra manera, hasta habla y

camina de manera diferente, tiene la virtud de estar

armado entre ciudadanos desamados, y “si los civiles

juran ante Dios y ante la patria con las manos puestas

sobre el Evangelio, el militar jura sobre lo mismo pero

con el puño de su espada sobre lo que deberá ser fiel,

leal, brillante como un reflejo de su alma”6.

d) Históricamente, según la doctrina existían también

diferencias que se expresan en lo siguiente: En el

Derecho Militar: Antiguamente se otorgó sustantividad a

las normas penales castrenses, en interacción con las

leyes del derecho común; las normas represivas

militares no han tenido mayor variación que les imprima

la misma disciplina.

6
Pellegrini, Carlos. “Último discurso parlamentario”. Cámara de Diputados Argentina, 11 de junio de
1906. disponible en: http://www.fundacionpellegrini.org.ar/material.htm#ultimo.
40

Las legislaciones militares siguen básicamente

lineamientos similares; si comprobamos esta distinción,

se observa que existe una relativa concordancia

internacional de dichas normas, siendo semejantes en

los países latinoamericanos. El Derecho privativo, desde

su nacimiento, ha adquirido el rango de disposiciones de

Derecho Público, pues desde el ius romano

correspondía al mando castrense el derecho de

coacción y de penalidad.

Desde la antigüedad, las leyes punitivas comunes han

evolucionado de acuerdo con los criterios filosóficos y

jurídicos imperantes en determinado momento. Las

leyes comunes presentan diferentes orientaciones, pues

mientras algunas consagran los principios de la Escuela

Clásica, que otorgan mayor importancia al delito que a

los elementos personales, otras han adoptado los

principios de la Escuela punitiva sobre el delincuente y la

defensa de la sociedad.

e) Los Estados otorgan a su Derecho Criminal la

orientación que estiman conveniente para la

conservación de los valores que consideran dignos de

tutela jurídica.
41

f) Desde el punto de vista de los bienes jurídicos que

tutelan: En el Derecho común se tutelan los bienes de la

persona humana (v. gr. La vida, la libertad, el

patrimonio, la tranquilidad pública), considerándolos

como atributos de su personalidad y como valores

necesarios para asegurar la convivencia social de los

ciudadanos. En el Derecho Penal Militar no se custodian

los bienes de la personalidad humana, sino los valores

de la existencia del Estado, de la Nación, sobreponiendo

en forma los bienes colectivos a los bienes individuales,

con el consiguiente sacrificio de los segundo en

beneficio de los primeros.

Los delitos militares son transgresiones de las normas que van en

contra a los objetivos que persiguen las instituciones, y aquellos que incurren

en tales deberán ser juzgados por tribunales militares. La especialidad del

delito militar implica un conocimiento técnico, de modo que su trascendencia

solo es conocida idóneamente por las personas que han hecho carrera en

las mencionadas instituciones, bajo valores como el principio de autoridad,

obediencia y disciplina.

El Derecho Militar rige para el “ciudadano armado”, ya que la institución

militar o policial le impone normas jurídicas especiales, cuyo incumplimiento

se halla tipificado como delito militar. Estas normas no se dirigen a los

civiles –salvo casos excepcionales, expresados en el Código de Justicia


42

Militar (v. gr. El delito de traición a la patria en caso de guerra extentan

deberes especiales, como la disciplina, subordinación, valor y hasta la

entrega de la vida en el cumplimiento del deber; deberes que no se les

impone a los civiles.

4. LOS BIENES JURÍDICOS PROPIOS DE LAS

FUERZAS ARMADAS Y POLICIALES

Cuando se hace referencia a bienes jurídicos propios de estas

instituciones, se apunta a las misiones constitucionales que cumplen sus

miembros dentro del sistema de defensa nacional; situación que los

diferencia marcadamente de la posición de cualquier ciudadano u otros

funcionarios públicos7. Por supuesto, que todos los ciudadanos estamos

obligados a contribuir con el orden interno y externo del Estado, pero ello no

determina que el interés que desarrolla la ciudadanía civil sobre estos

aspectos sea el que se desarrolla en el contexto castrense. Es claro, que si

ello no fuera así, la Constitución no hubiera determinado la vigencia de una

jurisdicción militar que conozca delitos de función.

En todo caso, como bien lo ha expresado el Tribunal Constitucional

respecto al Código de Justicia Militar derogado, es esencial que “con la

infracción del deber militar, el autor haya lesionado un bien jurídico militar

7
Muller, Hugo. “Derecho Penal Militar: Delitos de función”. Disponible en:
http://penalmilitar.blogspot.com/2009/05/derecho-penal-militar-delitos-dehtml.
43

que comprometa las funciones constitucionales y legalmente asignadas a las

Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional”. Este es el requisito vital para la

determinación del bien jurídico afectado para la configuración de un delito de

función. De ahí, que se haya determinado que la naturaleza del delito de

función no depende de las circunstancias de hecho, sino del carácter de

interés institucionalmente vital, que se ve afectado mediante un acto

perpetrado por un efectivo militar o policial en actividad.

Del mismo modo, el Tribunal Constitucional, precisando los alcances

del delito de función, ha señalado que es necesario que un militar o policía

“haya infringido un deber que le corresponda en cuanto tal; es decir, que se

trate de la infracción de una obligación funcional, por la cual el efectivo

estaba constreñido a mantener, o a realizar o no realizar, un comportamiento

a favor e la satisfacción de por la ley; además, la forma y modo de su

comisión debe ser incompatible con los principios y valores consagrados en

el texto fundamental de la República (deber militar).” Es decir, se reconoce

que el deber militar comporta valores y principios constitucionales, los cuales

no pueden ser otros sino los vinculados con las misiones asignadas a las

instituciones castrenses en la Carta Política.

Al respecto, debe precisarse que el deber militar presenta una triple

manifestación básica: la defensa de la patria, la obediencia a las leyes y a

los poderes públicos legítimamente constituidos, y el mantenimiento de las

disciplina, acatando los mandatos de los superiores y exigiendo el estricto


44

cumplimiento de las órdenes por los inferiores. El descuido de cualquiera de

los tres deberes compromete los otros dos.

A tenor de lo descrito, que son los alcances técnicos del concepto de

beber militar, se puede afirmar que el mantenimiento de la disciplina si

constituye un bien jurídico, materia de protección por las Fuerzas Armadas y

la Policía Nacional. Dicho resguardo, como no puede ser de otra manera,

compete a su jurisdicción autónoma, en virtud de que una vulneración a este

principio contraviene el interés institucionalmente vital para el mantenimiento

y cumplimiento de las funciones constitucionales encomendadas a estas

instituciones.

5. EL BIEN JURÍDICO DE LA DEFENSA NACIONAL

La defensa nacional, en virtud del artículo 163° de la Constitución, es

integral y permanente, comprendiendo al conjunto de acciones y previsiones

que hacen posible la subsistencia y permanencia del Estado, incluyendo su

integridad, unidad y facultad de actuar con autonomía en los interno, unidad

y facultad de actuar con autonomía en lo interno, y libre de subordinación en

lo externo. Es integral porque abarca campos como el económico, político,

social, cultural, militar, entre otros; y permanente, debido a que se trata de

una actividad constante que se relaciona con sus sentidos preventivo y

represivo.
45

En ese sentido, el propio Tribunal Constitucional reconoce a la defensa

nacional como un bien jurídico, precisando que: “Dentro de este conjunto de

acciones y previsiones que involucra la defensa nacional se encuentran

ámbitos como el militar, por lo que en casos de conflicto armado

internacional, se manifiesta con mayor intensidad un bien jurídico como la

defensa militar de la Nación, el mismo que, al encontrarse relacionado con el

potencial bélico de nuestras Fuerzas Armadas, puede ser protegido

mediante la consagración de los delitos de función”.

Es decir, el Tribunal únicamente considera el rol medular de las

Fuerzas Armadas para la defensa nacional en el contexto de un conflicto

armado, es decir, un papel vital por excepción, siendo que la regla es que

constituye “uno más” de los campos que integran el sistema de defensa

nacional. En atención de ello, reiteramos que los bienes jurídicos propios de

las instituciones castrenses y policiales se relacionan directamente con las

misiones constitucionales que cumplen estas dentro del sistema de defensa

nacional, de modo que sus integrantes son los directos responsables de su

tutela; situación que los diferencia marcadamente de la posición de los

demás ciudadanos y otros funcionarios públicos.

En tal sentido, y contra lo que señala el Tribunal Constitucional, las

Fuerzas Armadas y la Policía Nacional han sido, son y serán –como sucede

en el resto del mundo –el factor medular en el sistema de defensa nacional

estatal. En todo caso, aun cuando se ha remarcado a la defensa nacional

como el bien jurídico protegido por excelencia en este ámbito, debemos


46

precisar que dentro de aquel se encuentra el mantenimiento de la disciplina,

valor fundamental que incide directamente en el deber militar, y que es un

aspecto indispensable para la configuración del delito de función.

6. DELITOS DE FUNCIÓN: FUERZAS ARMADAS Y

POLICÍA NACIONAL

Como bien sabemos, las Fuerzas Armadas, se encuentran

representadas en el Perú por el Ejército, la Marina de Guerra y la Fuerza

Aérea, que conforman una organización especializada en cuanto a su

misión, estructura, funcionamiento y forma de vida dentro del Estado. Para el

correcto y eficaz funcionamiento de estas, el Estado le ha asignado una

normativa jurídica muy peculiar, caracterizada dentro del Derecho Penal

especial y denominada Derecho Penal militar, que es amplia por la

multiplicidad de campos que comprende, y profunda por el sustento que

tiene entre los miembros de los institutos armados.

Los deberes y obligaciones han sido establecidos en un cuerpo de

leyes denominado Código de Justicia Militar, el cual sanciona a las personas

que incurran en delitos militares, a través de su procesamiento en la

jurisdicción militar; esta normativa jurídica militar tiene un rol trascendental

en la estructura y funcionamiento exclusivo de las Fuerzas Armadas. Por

otro lado, entendemos que el delito militar tiene sus propias características y

elementos constitutivos que son dados por la calidad militar del infractor y la
47

calidad militar del hecho; asimismo, el delito puede ser cometido en tiempo

de paz o en tiempo de guerra.

Es deber de la justicia militar someter a juicio a los militares que

incurran en algún tipo de delito tipificado en Código de Justicia Militar. Su

finalidad es sancionar al militar en razón de las funciones que ejerce, en

concordancia con las leyes y reglamentos militares. En este sentido,

entendemos que los delitos de función deben estar referidos a las conductas

ilícitas tipificadas; descritas y penalizadas en el Código de Justicia Militar,

por hechos que correspondan y se den exclusivamente en el ámbito militar,

de modo que no sean de aplicación por extensión analógica a los integrantes

de la Policía Nacional del Perú, por ser esta una organización de naturaleza

civil, no militar y con una estructura, misión, y funciones totalmente

diferentes a las del ámbito militar.

Los delitos de función atribuibles a los militares descritos correctamente

en el Código de Justicia Militar, no deberían seguir siendo aplicados a los

efectivos policiales, cuyas funciones son totalmente diferentes a las de

aquellos. Sin embargo, el artículo 173 de la Constitución Política del Perú

establece que, en caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas

Armadas y de la Policía Nacional del Perú están sometidos al fuero militar y

al Código de Justicia Militar; disposición que sería necesario analizar

detenidamente.

Recordaremos que el Código de Justicia Militar tiene sus orígenes en el

Primer Código de Justicia Militar promulgado por Ley del 20 de diciembre de


48

1898, como resultado de la decisión del Presidente Nicolás de Pierola de

iniciar una reorganización del Ejercito del Perú; es decir, esta norma penal

militar nace con una concepción de aplicación militar exclusiva para

militares. Le siguieron al primer Código de Justicia Militar, otros cuatro

Códigos con ligeras notificaciones, siendo el último el Código promulgado

mediante Ley N° 23214 de fecha 24 de julio de 1980, que era aplicable

también a los integrantes de la Policía Nacional del Perú, la que fue

percibida y considerada errónea y subjetivamente desde el siglo pasado,

como una institución militarizada, inclusive en algún momento, como

organización auxiliar de las Fuerzas Armadas.

Al respecto, existen algunos pronunciamientos. Es el caso de la

Comisión Especial de Restauración de la Policía Nacional del Perú

constituida por R.S. N° 0965-2001-IN-del 3 de octubre de 2001, que propuso

en su informe final un conjunto de reformas constitucionales, entre las que

se encontraba excluir a la Policía Nacional de Fuero Privativo Militar, con la

finalidad de afirmar la naturaleza civil de la organización policial. Dicho

informe señala que: “teniendo en cuenta el tipo de función que debe

desempeñar la Policía, así como la naturaleza que subyace en dichas

funciones –proteger los derechos y libertades de las personas –no

encuentran coherente que sus miembros deban estar sometidos a un

régimen de justicia diseñado para instituciones cuya finalidad es la de

defender la soberanía y el territorio nacional y que, por lo tanto, se orienta a

sancionar conductas que vayan contra la consecución de esos objetivos. Si

bien es cierto indispensable mantener una sólida disciplina al interior de la


49

PNP que garantice el óptimo funcionamiento de la organización, las

conductas funcionales en que puedan incurrir sus miembros están

contempladas en el Código Penal y, por lo tanto, deben ser juzgadas como

el resto de los ciudadanos”.

En su oportunidad, hizo lo mismo la Comisión para la Reestructuración

Integral de las Fuerzas Armadas, que en su informe del 4 de enero de 2002

señaló que era necesario excluir a la Policía Nacional del Perú del ámbito de

la Justicia Militar: “la justicia militar debe integrarse al Poder Judicial. La

existencia de un fuero especial para los militares implica la posibilidad de

brindarles un trato distinto al resto de peruanos, lo que resulta contario a los

principios democráticos. En este mismo orden de ideas es necesario excluir

a la Policía Nacional de la justicia militar” (el 9 de marzo de 2002 se publicó

en el diario oficial el Peruano la R.S. N° 038-DE/SG que aprobó el citado

informe).

Asimismo, la Defensoría del Pueblo, en su Informe Defensorial N° 4

(“La justicia militar en una etapa de transición: Análisis de los proyectos de

reforma” de marzo de 2002) también plantea la exclusión de los miembros

de la Policía Nacional del Perú del juzgamiento por parte de la justicia

castrense. Igualmente, en su Informe Final, la Comisión de la Verdad y

Reconciliación, recomendó la exclusión de la competencia de la justicia

castrense a los miembros de la Policía Nacional del Perú.


50

CAPÍTULO III

ANÁLISIS EXEGÉTICO Y LA DOGMÁTICA

DEL DELITOS DE FUNCIÓN EN EL

DERECHO PERUANO
51

1. RESEÑA HISTÓTICA DE LA JUSTICIA MILITAR

En el Perú, la Justicia Militar, desde 1898, ha venido funcionando de

manera independiente, autónoma, desfasada y constituida en un poder

judicial paralelo, diferente al que regularmente nos encontramos sometidos

todos los peruanos. Este fue el panorama que se vivió durante muchos años.

Sin embargo a partir del año 2003 y de la Sentencia del Tribunal

Constitucional que declaró fundada la acción de inconstitucionalidad

planteada por la Defensoría del Pueblo contra la Ley Nº 24150 y el Decreto

Legislativo Nº 749, que regulan la actuación de la Fuerza Armada durante

los estados de excepción. Por ello, podemos hablar de un antes, un después

y un ahora en la Justicia Militar y en la regulación de los llamados delitos de

función, aplicables a militares y policías.

2. EL DELITO DE FUNCIÓN EN LA CONSTITUCIÓN

DE 1993

Para determinar lo que a la luz de la normatividad existente

conocemos como Delito de Función aplicable a militares y policías, debemos

indicar que el término “Delito de Función” es solo una frase al que hace

referencia el Art. 173º de la Constitución Política del Perú de 1993, al

señalar: “En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas


52

Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al

Código de Justicia Militar”. Sin embargo el Poder Legislativo, nunca elaboró

una norma con respecto a su definición, mucho menos a su interpretación,

dando lugar a que la frase “Delitos de Función” se aplicara de manera

antojadiza y arbitraria tanto por el Fuero Común como por el Fuero Militar, es

decir frente a un hecho delictivo cometido por un militar o un policía, ambos

fueros se consideraban competentes para ejercer jurisdicción, el Fuero

Militar alegando que se trataba de un Delito de Función y el Fuero Común

alegando que no podía entenderse como tal y que se trataba de un Delito

Común.

Al final ambos fueros aperturaban proceso al autor del delito, en el

mejor de los casos al dictarse sentencia en uno de ellos, el imputado

planteaba la Excepción de Cosa Juzgada ante el otro fuero con la finalidad

de archivar el proceso paralelo, en otros se planteaba la respectiva

Contienda de Competencia para que finalmente sea la Corte Suprema quien

dirima la competencia del fuero el cual consideraba debería conocer de los

hechos materia del conflicto.

Por su parte la Corte Interamericana como el Tribunal Constitucional,

definen el delito de función desde el criterio material o de naturaleza del

delito, vinculándolo a la afectación de bienes jurídicos institucionales,

relacionados con la actuación de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional

en el cumplimiento de sus funciones constitucionales de garantizar la

independencia, soberanía e integridad de la Nación, así como garantizar el


53

orden interno respectivamente. De este modo, ambos tribunales rechazan

los criterios de mera formalidad, de fuero personal, ocasionalidad, así como

del lugar de comisión del delito, centrándose en el bien jurídico protegido, el

mismo que necesariamente debe tener naturaleza institucional, cuya

titularidad debe recaer en las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.”

3. LA COMISIÓN DEL DELITO DE FUNCIÓN EN

LAS FUERZAS ARMADAS Y POLICÍA

NACIONAL

Como bien sabemos, las Fuerzas Armadas, se encuentran

representadas en el Perú por el Ejército, la Marina de Guerra y la Fuerza

Aérea, conforman una organización especializada en cuanto a su misión,

estructura, funcionamiento y forma de vida dentro del Estado. Para el

correcto y eficaz funcionamiento de estas, el Estado le ha asignado una

normativa jurídica muy peculiar caracterizada dentro del Derecho Penal

Especial denominada Derecho Penal Militar, amplia por la multiplicidad de

campos que la vincula, y profunda por el sustento que tiene entre los

miembros de los Institutos Armados, pragmatizando así sus deberes y

obligaciones establecidas en un cuerpo de leyes denominado Código de

Justicia Militar y sancionando a las personas que incurran en delitos militares

a través de la Jurisdicción Militar. Esta normativa jurídica militar tiene el rol


54

trascendental que le corresponde en la estructura y funcionamiento

exclusivamente de las Fuerzas Armadas.

Por otro lado, entendemos que el delito militar tiene sus propias

características y elementos constitutivos que son dados por la calidad militar

del infractor y la calidad militar del hecho, de igual manera que el delito

puede ser cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra. Es deber de la

Justicia Militar someter a juicio a los militares que infrinjan en algún tipo de

delito tipificado en Código de Justicia Militar. Su finalidad es sancionar al

militar, por razón de las funciones que ejerce, misión que desempeña y

jerarquía que ocupa en caso de haber infringido en algún delito tipificado en

el Código de Justicia Militar en concordancia con las leyes y reglamentos

militares.

En este sentido, entendemos que los Delitos de Función están

referidos a las conductas ilícitas tipificadas, descritas y penalizadas en el

Código de Justicia Militar, por hechos que corresponden y se dan

exclusivamente en el ámbito militar, por tanto, no es de aplicación - a nuestro

entender - que por extensión analógica se comprenda dentro de la

jurisdicción militar a los integrantes de la Policía Nacional del Perú por ser

una organización de naturaleza civil, no militar y con una estructura, misión y

funciones totalmente diferentes a las del ámbito militar.

Los delitos de función atribuibles a los militares descritos

correctamente en el Código de Justicia Militar, no deberían seguir siendo

aplicados a los Policías, cuyas funciones son totalmente diferentes. Sin


55

embargo, el Art. 173º de la Constitución Política del Perú en vigencia,

establece que en caso de Delitos de Función, los miembros de las Fuerzas

Armadas y de la Policía Nacional del Perú están sometidos al fuero militar y

al Código de Justicia Militar. Circunstancia jurídica que sería necesario

analizar muy detenidamente.

Recordemos que el actual Código de Justicia Militar tiene sus

orígenes en el Primer Código de Justicia Militar promulgado por Ley del 20

de Diciembre de 1898 como resultado de la decisión del Presidente Nicolás

de Piérola de iniciar una reorganización del Ejercito del Perú. Es decir esta

norma penal militar nace con una concepción de aplicación militar exclusiva

para militares, es así que el autor del primer código de Justicia Militar fue un

militar francés, el Coronel Pablo Clement.

Siguieron al primer Código de Justicia Militar, otros cuatro Códigos

con ligeras modificaciones, siendo el último el Código promulgado mediante

Ley Nº 23214 de fecha 24 de Julio de 1980. Siendo aplicable a la fecha,

también a los integrantes de la Policía Nacional del Perú por haber sido

percibida y considerada errónea y subjetivamente desde el siglo pasado,

como una Institución militarizada, inclusive en algún momento, como

organización auxiliar de las Fuerzas Armadas.

Al respecto, existen algunos pronunciamientos, es el caso de la

Comisión Especial de Reestructuración de la Policía Nacional del Perú

constituida por RS Nº 0965-2001-IN del 03OCT2001, propusieron en su

informe final de Febrero 2002, un conjunto de reformas constitucionales,


56

entre las que se encontraba excluir a la Policía Nacional del Fuero Privativo

Militar, con la finalidad de afirmar la naturaleza civil de la organización

policial. Señala el Informe que “…teniendo en cuenta el tipo de función que

debe desempeñar la Policía, así como la naturaleza que subyace en dichas

funciones –proteger los derechos y libertades de las personas- no

encuentran coherente que sus miembros deban estar sometidos a un

régimen de justicia diseñado para instituciones cuya finalidad es la de

defender la soberanía y el territorio nacional y que, por tanto, se orienta a

sancionar conductas que vayan contra la consecución de esos objetivos… Si

bien es cierto indispensable mantener una sólida disciplina al interior de la

PNP que garantice el óptimo funcionamiento de la organización, las

conductas funcionales en que puedan incurrir sus miembros están

contempladas en el Código Penal y, por lo tanto, deben ser juzgados como

el resto de los ciudadanos…”.

En su oportunidad hizo lo mismo la Comisión para la Reestructuración

Integral de las Fuerzas Armadas, presidida por el Dr. Roberto Dañino

Zapata, Presidente del Consejo de Ministros en ese entonces, e integrada

entre otros por el General de División EP (r) Francisco Morales Bermúdez, el

Ing. David Waisman Rjavinsthi en su condición de Ministro de Defensa y el

Dr. Martín Belaúnde Moreyra, Decano del Colegio de Abogados de Lima,

indicaron en su Informe del 04ENE2002; que era necesario excluir a la

Policía Nacional del Perú del ámbito de la Justicia Militar. “… La justicia

militar debe integrarse al Poder Judicial. La existencia de un fuero especial

para los militares implica la posibilidad de brindarles un trato distinto al resto


57

de peruanos, lo que resulta contrario a los principios democráticos. En este

mismo orden de ideas es necesario excluir a la Policía Nacional de la justicia

militar. (El 09 de Marzo 2002, se publicó en el Diario Oficial El Peruano la

Resolución Suprema Nº 038-DE/SG que aprobó el citado Informe).

Eso no es todo, la Defensoría del Pueblo, en su Informe Defensorial

Nº 04 – La Justicia Militar en una etapa de transición: análisis de los

proyectos de reforma (Marzo 2002), también plantea la exclusión de los

miembros de la Policía Nacional del Perú del juzgamiento por parte de la

Justicia castrense. Y finalmente, por su parte, en su Informe Final, la

Comisión de la Verdad y Reconciliación, recomendó la exclusión de la

competencia de la justicia castrense a los miembros de la Policía Nacional

del Perú.

4. LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO Y LA JUSTICIA

MILITAR

Efectivamente, el después de la Justicia Militar queda definido cuando

la Defensoría del Pueblo con fecha 16 de Septiembre del 2003, presentó

ante el Tribunal Constitucional, demanda de inconstitucionalidad contra los

artículos 2°, 4°, 5°, incisos b), c), d), e) y h); y 8°, 10° y 11° de la Ley N.°

24150, modificada por el Decreto Legislativo N.° 749, que regulan el papel

de las Fuerzas Armadas durante los estados de excepción, que entre otras
58

normas cuestionaba la disposición de someter exclusivamente a los

miembros de las FFAA y de la PNP que prestaban servicios en zonas

declaradas en emergencia, únicamente a la Justicia Militar por los

denominados “delitos de función”. Expediente Nº 0017-2003—AI/TC. A

través de esta demanda, la Defensoría del Pueblo impugnó la

constitucionalidad de los criterios tradicionalmente utilizados para dotar de

contenido al delito de función militar al que se refiere el artículo 173º de la

Constitución y que constituye el factor de atribución de competencia de la

justicia castrense.

A tales efectos la Defensoría cuestionó el Art. 10º de la Ley Nº 24150,

que definía el Delito de Función de acuerdo a los criterios del lugar de

comisión del delito y fuero personal. Se cuestionó además el artículo II del

Titulo Preliminar de la LOJM, según el cual la finalidad de los tribunales

militares era proteger la moral, el orden y la disciplina castrense y policial.

Del mismo modo, se demandó la inconstitucionalidad del Art. Nº 269º del

CJM, que penalizaba las prácticas homosexuales entre militares, realizadas

dentro o fuera de los ambientes militares. El Tribunal Constitucional (TC)

acogió la demanda planteada por la Defensoría del Pueblo, a través de su

sentencia publicada en el Diario Oficial El Peruano el 24 de agosto del

20048.

Sin embargo, y no obstante el contenido de la sentencia del TC

publicada en el Diario Oficial El Peruano el 24 de agosto del 2004

8
(Expediente Nº 017-2003—AI/TC) Ver en: http://www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/juris-
nac/0017-2003-AI.htmo
59

(Expediente Nº 017-2003—AI/TC), que contiene los criterios jurídicos en los

cuales debe interpretarse el Delito de Función atribuible a los integrantes de

las FFAA y PNP (1. que el sujeto activo debe ser un militar en actividad; 2.

que el delito debe haberse cometido en acto de servicio o con ocasión de él;

y 3. principalmente, que se afecten bienes jurídicos propios y particulares de

las Fuerzas Armadas); al promulgarse la Ley Nº 28665 – Ley de

Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en

materia Penal Militar Policial, el 06 de Enero del 2006 y publicada en el

Diario Oficial El Peruano el 07 de Enero del 2006; se definió el Delito de

Función de la siguiente manera:

“EL DELITO DE FUNCION ES LA ACCION U OMISION DOLOSA O

CULPOSA QUE SE ENCUENTRA TIPIFICADA EXPRESAMENTE EN EL

CODIGO DE JUSTICIA MILITAR POLICIAL, COMETIDO POR UN MILITAR O

POLICIA EN SITUACION DE ACTIVIDAD, EN ACTO, OCASIÓN O COMO

CONSECUENCIA DEL SERVICIO EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS

FINALIDADES DE LA CONSTITUCION POLITICA DEL PERU, LAS LEYES Y

LOS REGLAMENTOS RESPECTIVOS ESTABLECEN PARA LAS FUERZAS

ARMADAS O POLICIA NACIONAL”.

Como vemos, en un claro desafío a la sentencia del Tribunal

Constitucional, la Ley N° 28665 - Ley de Organización, Funciones y

Competencia de la Jurisdicción Especializada en materia Penal Militar

Policial, definió el Delito de Función en base a los criterios observados a

través de la referida sentencia. Por ello, la Fiscalía de la Nación presentó

una demanda de inconstitucionalidad en contra de la Ley 28665. Lo mismo


60

hizo el Colegio de Abogados de Lima quien interpuso el 17 de febrero 2006

igualmente una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 28665

solicitando la expulsión del ordenamiento jurídico de, por lo menos, 54

artículos y 34 disposiciones complementarias y transitorias. Y la Facultad de

Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

calificó la norma de “atropello al orden constitucional” e invocó al Tribunal

Constitucional a declararla como tal. Finalmente, la propia Defensora del

Pueblo expresó su desacuerdo con la Ley 28665.

Y es que el concepto constitucional de los denominados “delitos de

función” que debe limitarse a aquellos que importan una infracción al deber

propio, exclusivo e inherente al personal castrense en situación de actividad

y que lesionan bienes jurídicos militares (y que conlleva a la drástica

reducción del catálogo de los delitos militares), aparece totalmente

desnaturalizado en la definición que nos brinda la Ley Nº 28665; y,

extremadamente sobredimensionado en el Decreto Legislativo Nº 961

(Código de Justicia Militar Policial), que tipifica como delitos militares un

importante conjunto de conductas que sólo describen afectaciones a bienes

jurídicos de carácter común y no militar, o que en el caso de los Policías

importan meras infracciones de carácter disciplinario o administrativo

debidamente tipificados y sancionados en la Ley Nº 28338 - Ley de Régimen

Disciplinario de la Policía Nacional del. Decreto Legislativo Nº 961, también

fue objeto de Demandas de Inconstitucionalidad.


61

Lo cierto es, que tanto la Ley Nº 28665 como el DL Nº 961 – Código

de Justicia Militar Policial, tan pronto se hicieron de conocimiento público a

través del Diario Oficial El Peruano, fueron objeto de una serie de críticas y

cuestionamientos con respecto a su constitucionalidad, derivando

nuevamente en sendas demandas de inconstitucionalidad ante el Tribunal

Constitucional.

Es así que el Tribunal Constitucional (TC), declaró inconstitucional en

parte la Ley Nº 28665, de Organización, Funciones y Competencia de la

Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial, al haberse

acreditado que determinadas normas contravienen el ordenamiento

constitucional. Así lo precisa en la sentencia de más de 70 páginas recaída

en el Expediente Nº 0004-2006-PI/TC declarando fundada en parte la

demanda formulada por la Fiscal de la Nación contra determinados extremos

de la anotada ley, por considerar que vulneraban los principios

constitucionales de unidad e independencia de la función jurisdiccional en el

caso del Poder Judicial, la autonomía del Ministerio Público y las

atribuciones constitucionales del Consejo Nacional de la Magistratura

(CNM), así como el derecho a la igualdad ante la ley.

Igualmente el TC declaró fundada en parte la demanda de

inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Abogados de Lima

también en contra de la Ley Nº 28665 – Ley de Organización, Funciones y

Competencia de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar

Policial y resolvió disponer, respecto de las disposiciones declaradas


62

inconstitucionales, una vacatio sententiae que, indefectiblemente, vencería el

31 de diciembre de 2006 y que sería computada a partir de la publicación de

la sentencia, plazo que, una vez vencido, ocasionaría que la declaratoria de

inconstitucionalidad surtiera todos sus efectos, eliminándose del

ordenamiento jurídico tales disposiciones legales (punto cinco de la parte

resolutiva de la sentencia expedida en el Expediente Nº 0006-2006-PI/TC).

Para el caso del Nuevo Código de Justicia Militar Policial, el Tribunal

Constitucional (TC), igualmente declaró la inconstitucionalidad de

determinados artículos del Código de Justicia Militar Policial (CJMP),

aprobado por Decreto Legislativo Nº 961, por estimar, entre otras

consideraciones, que éstos vulneraban el artículo 173° de la Constitución,

que establece que mediante el Código de Justicia Militar sólo se pueden

conocer los delitos de función cometidos por los miembros de las Fuerzas

Armadas y de la Policía Nacional. Así lo señaló en la sentencia que declara

fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad (Exp. Nº 00012-2006-

PI/TC) formulada por el Colegio de Abogados de Lima.

5. LA JUSTICIA MILITAR EN LA ACTUALIDAD

Sin embargo, el Congreso no legisló adecuando a la Constitución la

Ley de organización y funciones de la justicia militar policial y por el contrario

el 16 de diciembre del 2006 publicó en el Diario Oficial El Peruano la Ley Nº

28934, "Ley que amplía excepcional y temporalmente la vigencia de la actual


63

justicia militar y policial". "El Consejo Supremo de Justicia Miliar y los demás

órganos que integran la organización de la Justicia Militar Policial, continúan

ejerciendo sus funciones, atribuciones y competencias con la misma

estructura organizativa señalada en la Novena Disposición Transitoria de la

Ley Nº 28665, hasta la aprobación de la ley que subsane los vacíos

normativos que se generarán al quedar sin efecto los artículos declarados

inconstitucionales de la Ley Nº 28665 por sentencias del Tribunal

Constitucional núms. 0004-2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC, o de la dación de

una nueva ley que regule la justicia militar " (artículo 1º, Ley Nº 28934).

De esta manera, la Ley Nº 28934 no solamente ha prorrogado

indefinidamente la vacatio sententiae que dispuso el TC en la sentencia

expedida en el Expediente Nº 0006-2006-PI/TC, sino que además ha

prorrogado un diseño orgánico de justicia militar y policial basado en normas

ya derogadas expresamente por la propia Ley Nº 28665 y declaradas

inconstitucionales por el TC. Instituciones como la Defensoría del Pueblo y

los Colegios de Abogados se han pronunciado al respecto y han cuestionado

ante el TC esta ley inconstitucional. El 16 de Marzo 2007, el Tribunal

Constitucional admite a trámite la demanda de inconstitucionalidad

interpuesta por el Colegio de Abogados de Lambayeque contra la Ley Nº

28934 (Exp. Nº 00005-2007-PI/TC.) Esta es la situación actual de la Justicia

Militar, un fuero castrense parcialmente reformado, con una fuerte

resistencia a implementar la adecuación constitucional dispuesta por el TC, y

que actualmente basa su funcionamiento en normas declaradas en su

mayoría inconstitucionales. Faltaría además definir la situación de la Policía


64

Nacional con respecto al fuero castrense. Trujillo, PERU, 23 de Setiembre

del 20079.

6. DELIMITACIÓN DEL DELITO DE FUNCIÓN

La primera parte del artículo 173º de la Constitución delimita

materialmente el ámbito de actuación competencial de la JURISDICCION

MILITAR estableciendo que sólo deban juzgarse los delitos de función en los

que incurran los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional

en actividad. El Fuero Militar Policial no constituye un “fuero personal”

conferido a los militares o policías, dada su condición de miembros de dichos

institutos, debiéndose entender a quienes sólo están en actividad, sino un

“fuero privativo” centrado en el conocimiento de las infracciones cometidas

por estos a los bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas y la Policía

Nacional. No todo ilícito penal cometido por un militar o policía en actividad

debe o puede ser juzgado en la jurisdicción del Fuero Militar Policial, ya que

si el ilícito es de naturaleza común su juzgamiento corresponderá al Poder

Judicial, con independencia de la condición de militar que pueda tener el

sujeto activo.

9
Muller Solon, Hugo. Abogado – Ex – Magistrado de la Justicia Militar (1994-1997). Ex –
integrante de la Policia Nacional del Perú, el año 2007 se retira voluntariamente con el
grado de Coronel PNP. Ha sido integrante de la Comisión Nacional encargada de elaborar
el Nuevo Código de Justicia Militar - Policial (decreto legislativo nº 961) autor del libro
“Derecho Penal Militar Peruano – Teoría y Practica” (2005) – profesor del curso derecho
penal privativo.
65

Señalamos como ejemplo: En el caso de un militar que comete delito

de homicidio contra otro militar, dentro de una institución sea militar o

policial, es evidente que el bien jurídico protegido no será militar o policial,

por tanto corresponderá su juzgamiento ante el Poder Judicial. Al estar

delimitado el ámbito de competencia del Fuero Militar Policial, se debe tener

en cuenta que específicamente juzgará la comisión de un delito de función;

de acuerdo a los fundamentos señalados, la Norma Suprema también ha

prohibido que en esa determinación de la competencia un elemento decisivo

pueda estar constituido por el lugar en que se cometa el delito. Por ende.

“(…) No basta que el delito se cometa en acto de servicio, o con ocasión de

él, o en lugar militar: es necesario que afecte por su índole a las fuerzas

armadas como tales (…) El DELITO DE FUNCIÓN se define como “aquella

acción tipificada expresamente en la Ley de la materia, y que es realizada

por un militar o policía en acto de servicio o con ocasión de él, y respecto de

sus funciones profesionales”. La naturaleza del delito de función no depende

de las circunstancias de hecho, sino del carácter de interés

institucionalmente vital, que se ve afectado mediante un acto perpetrado por

un efectivo militar o policial en actividad.

Para delimitar cuándo nos encontramos frente a un delito de función

se debe verificar las siguientes características:

a) En primer lugar, se trate de afectaciones sobre bienes jurídicos de

las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional tutelados por el ordenamiento

legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y


66

legales que se les encargan. La infracción debe ser un bien jurídico propio,

particular y relevante para la existencia, organización, operatividad y

cumplimiento de los fines de las instituciones castrenses para que se

considere un ilícito como de “función” o “militar”, para lo cual debe tenerse en

cuenta lo siguiente: 1.Un militar o policía haya infringido un deber; es decir,

que se trate de la infracción de una obligación funcional, por la cual el

efectivo estaba constreñido a mantener, o a realizar, o no realizar, un

comportamiento a favor de la satisfacción de un interés considerado

institucionalmente como valioso por la ley; además, la forma y modo de su

comisión debe ser incompatible con los principios y valores consagrados en

el texto fundamental de la República (Deber militar). No se configura como

infracción al deber militar o policial la negativa al cumplimiento de órdenes

destinadas a afectar el orden constitucional o los derechos fundamentales de

la persona. 2. Con la infracción del deber militar, el autor haya lesionado un

bien jurídico militar que comprometa las funciones constitucionales y

legalmente asignadas a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional. 3. La

infracción revista cierta gravedad y justifique el empleo de una conminación

y una sanción penal.

b) En segundo lugar, el sujeto activo del ilícito penal militar debe ser

un militar o efectivo policial en situación de actividad, o el ilícito debe ser

cometido cuando se encontraba en situación de actividad.


67

c) En tercer lugar que, cometido el ilícito penal que afecta un bien

jurídico protegido por las instituciones castrenses o policiales, este lo haya

sido en acto del servicio; es decir, con ocasión de él.

7. LOS DELITOS DECLARADOS

INCONSTITUCIONALES

El Tribunal Constitucional, en la sentencia sobre el vigente Código de

Justicia Militar, reconoció la constitucionalidad de los delitos de función:

traición a la patria, motín, negativa del militar o policía de evitar rebelión,

sedición o motín, colaboración con organización ilegal, falsa alarma,

infidencia, conspiración del personal militar policial, posesión no autorizada

de información e infidencia culposa. No obstante, declaró inconstitucionales

otros por no tener las “características del delito de función”.

Aquellos son los casos de la rebelión (artículo 68º), la sedición

(artículo 70º, incisos 1 y 4, que se refieren a los casos de impedir el

cumplimiento de alguna norma legal, sentencia o sanción; y a participar en

algún acto de alteración del orden público, respectivamente) y el derrotismo

(artículo 75º en el extremo que dispone “y que atenten contra la integridad,

independencia y poder unitario del estado”), para los cuales se estableció

que el bien jurídico comprometido no es uno institucional de las Fuerzas

Armadas o de la Policía Nacional: el régimen constitucional. El Colegiado


68

refirió en el fundamento 56: “(...) cuando se consagra como delito de función

la conducta de un militar o policía que alzándose en armas busca alterar o

suprimir el régimen constitucional, no se está buscando proteger un bien

jurídico propio y particular de las

Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, ni se está afectando la

defensa militar de la Nación, sino antes bien se busca proteger un bien

jurídico como el régimen constitucional, es decir, un régimen en el que existe

un control efectivo de los poderes del Estado y existe una vigencia efectiva

de los derechos fundamentales, entre otros aspectos, y que por lo tanto, por

no ser un bien jurídico estrictamente castrense, debe ser protegido mediante

la legislación penal común (…)”.

Como puede notarse el análisis de la disposición se ha hecho desde

la concepción del delito como uno estrictamente castrense, que como hemos

manifestado, no es la que rige en nuestro sistema jurídico. Peor aún, en la

misma sentencia, en el fundamento 38, el Tribunal ha sido categórico en

afirmar: “La razón de ser de las Fuerzas Armadas es fundamentalmente la

defensa militar del Estado Constitucional”.

Entonces, ¿acaso no se evidencia una contradicción?, ¿acaso la

defensa del orden constitucional no es una función directamente

encomendada a estas instituciones, siendo que un incumplimiento de este

deber acarrea daños irreparables para la propia continuidad del Estado?,

¿acaso no resulta la defensa del orden constitucional un asunto de vital

importancia para la institucionalidad de estas organizaciones, considerando


69

sus misiones constitucionales en función de la defensa nacional?, ¿acaso la

defensa nacional puede resultar un aspecto independiente de la defensa del

régimen constitucional?. Las respuestas resultan obvias, considerando

además que las consecuencias que un militar o policía puedan ocasionar a

partir de la comisión de tal conducta, son considerablemente diferentes de

las que correspondería a un civil u otro funcionario público.

8. DELIMITACIÓN DEL DELITO DE

FUNCIÓN Y LA JUSTICIA MILITAR Y

POLICIAL

De acuerdo al Fuero Militar: Sólo es necesario que el delito haya sido

cometido por un miembro de las FFAA para que automáticamente le

corresponda ser juzgado por la jurisdicción castrense (Art. 322 inciso c) del

Código de Justicia Militar (CJM), que expresa lo siguiente: “Al personal civil

que labora en las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales que se reputa como

reserva llamada al activo, por razones de seguridad y defensa nacional y por

estar considerado en las respectivas leyes orgánicas de cada Instituto como

parte integrante de su personal militar en servicio activo”

La justicia militar entiende que no solo es competente para juzgar a

militares en actividad, sino a todos aquellos que han prestado servicios


70

castrenses con anterioridad, e incluso aquellos civiles que laboran en áreas

administrativas o de otra índole. No existe ningún supuesto objetivo o

razonable en el que la condición de militar justifique la competencia del fuero

castrense. Desempeñar funciones militares no justifica el trato privilegiado o

desigual con el que se desarrolla la justicia militar. (DEFENSORIA DEL

PUEBLO. “Justicia Militar vs. Justicia Ordinaria” Informe No. 66). Este criterio

resulta inconstitucional por ser contrario al principio de igualdad

De acuerdo al CRITERIO FORMAL: Basta con que el delito esté

regulado en el CJM. CRITERIO DE OCASIONALIDAD: consiste en tomar

en cuenta el momento en el que se comete el delito. Si el agente está

realizando un acto de servicio o ejerciendo sus funciones militares, entonces

se tratará de un delito de función. ¿Qué pasa con un policía en día de

descanso, sin uniforme, que permite o deja pasar un delito que pudo haber

evitado? ¿Hay delito de función por omisión?

CRITERIO DEL LUGAR: si el acto delictivo se consuma en un lugar

que esté bajo el mando de las FFAA, entonces es un delito de función.

CRITERIO MATERIAL: Para que se configure un delito de función se

debe tomar en cuenta: el bien jurídico afectado por el delito, la especialidad

del ilícito cometido y la acción u omisión del militar o funcionario castrense.

El TC considera que el criterio material es el idóneo para delimitar el delito

de función y establecer la competencia entre el fuero común y el fuero

militar.
71

David Lovatón, propone tres características principales que debe

tener un delito de función para ser considerado como tal, y ameritar ser

juzgado por la jurisdicción militar. Estas tres características son:

1. Que sean conductas que afecten bienes jurídicos militares

2. Que el sujeto activo del delito sea un militar en servicio

3. El injusto debe configurarse cuando el sujeto activo esté en

situación de servicio.

Al respecto, el TC opina que el ilícito “(…) sea por acción y omisión,

debe afectar necesariamente un bien jurídico “privativo” de la institución a la

que pertenece el imputado; es decir, que la naturaleza del delito de función

no depende de las circunstancias de hecho, sino del carácter de interés

institucionalmente vital, que se ve afectado mediante un acto perpetrado por

un efectivo militar o policial en actividad” (EXP. N.o 0017-2003-AI/TC)

Tres supuestos para que se considere que el bien jurídico militar ha

sido afectado; estos son:

a) que el sujeto activo haya infringido su deber (descartando la

obediencia debida por inconstitucionalidad).

b) que con la acción se comprometan funciones constitucionales e

institucionales de las FFAA.

c) que la acción sea merecedora de sanción penal. (LOVATÓN

PALACIOS, David “Tribunal Constitucional y Reforma de Justicia Militar”)


72

Queda la prohibición absoluta de juzgar civiles en el fuero militar. La

excepción sería en casos de traición a la Patria y terrorismo en los que el TC

ha determinado en armonía con tratados de derechos fundamentales y

Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra Constitución.

La acción u omisión del delito deben llevarse a cabo cuando el militar

realice un acto de servicio. Esta característica está especialmente vinculada

al criterio del fuero personal. Se trata de restringir en mayor medida los

supuestos en los que se configuraría el delito de función, para de esta forma

reafirmar el carácter excepcional de la justicia militar. De lo contrario, si no

se delimitara el hecho de que los militares estén ejerciendo un servicio militar

durante la comisión del delito, se tendría que recurrir al criterio del fuero

personal.

9. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SOBRE EL DELITO DE FUNCIÓN

9.1. STC EXP. N° 00017-2003-PI/TC

En esta sentencia, el Tribunal Constitucional estableció como

características básicas de los delitos de función las siguientes:

 Debe tratarse de conductas que menoscaban (lesiones o pongan

en peligro) bienes jurídicos propios de las Fuerzas Armadas o de


73

la Policía Nacional de modo que afecten el cumplimiento y alcance

de los fines que la Constitución Política señala para dichas

instituciones.

 Las conductas ilícitas deben ser realizadas por personas que

tengan la calidad de miembros de las Fuerzas Armadas o de la

Policía Nacional en situación de actividad.

 Las conductas ilícitas deben haber sido realizadas en situación

que el agente preste servicio o realice un efectivo acto de servicio

militar o policial.

Por su parte, la Ejecutoria Suprema de la Sala Penal Suprema recaída

en la Competencia N° 18-2004, del 17 de noviembre de 2004, señala que

para definir el ámbito competencial objetivo –material de la jurisdicción militar

respecto a la ordinaria, debe partirse de lo establecido en: i) La STC recaída

en el Exp. N° 0017-2003-AI/TC, del 16 de marzo de 2004 (acción de

inconstitucionalidad contra diversos artículos de la Ley N° 24150)

(Establecen normas que deben cumplirse en los estados de excepción en

que las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno, en todo o en

parte del territorio, del 7 de junio de 1985); ii) Las sentencias de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos recaídos, en los asuntos Castilo

Petruzzi y otros (del 30 de mayo de 1999), Cesti Hurtado (del 29 de

septiembre de 1999) y Durand y Urgarte (del 16 de agosto de 2000).

Asimismo, caracteriza al delito de función, a que se refiere el artículo

173 de la Constitución Política, como una conducta: i) que afecta bienes


74

jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional; ii) realizada por

un militar que se encuentre en situación de actividad; iii) durante un acto de

servicio (con ocasión de él), con exclusión de atentados graves a los

derechos humanos, tal como lo considera el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos y el Derecho Internacional Penal.

A decir de la Sala Penal Suprema, el delito de función no protege un

interés militar o policial del Estado como tal, sino ligado necesariamente a un

sujeto activo cualificado determinado. Por ende, se trata de un delito, de

infracción del deber, pues solo puede ser autor quien lesiones o infrinja dicho

deber especial, es decir, quien ostenta una posición de deber determinada

derivada del ámbito militar o policial.

Se trata, además, de un delito especial propio, pues el elemento

especial de la autoría (la condición de militar o policía) opera fundamentando

la pena, lo cual impide que un ciudadano ajeno a las Fuerzas Armadas o a la

Policía Nacional pueda cometer un delito de función, pues el deber sobre el

que descansa la ilicitud es inherente al militar o policía respecto a sus

instituciones.

El Tribunal Constitucional declaró inconstitucional los incisos c), d), e)

del artículo 5, modificado por el Decreto Legislativo N° 749, y el artículo 11

de la Ley N° 24150, por exceder la potestad de controlar el orden interno

otorgada a las fuerzas militares durante la vigencia del estado de

emergencia.
75

En la STC Exp. N° 0017-2003-AI/TC, el TC señaló que uno de sus

fundamentos que la primera parte del artículo 173 de la Constitución delimita

materialmente el ámbito de actuación competencial de la jurisdicción militar,

al establecerse que, en su seno, solo han de ventilarse los delitos de función

en los que incurren los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía

Nacional.

El TC precisa que al haberse delimitado que el ámbito competencial de

la jurisdicción militar es específicamente la comisión de un delito de función,

la Norma Suprema también ha proscrito que en esa delimitación de

competencia un elemento decisivo pueda estar constituido por el lugar en

que se cometa el delito. Por ende, no basta que el delito se cometa en acto

de servicio, o con ocasión de él o en lugar militar: es menester que afecte

por su índole a los bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas como tales.

En ese sentido, la Constitución excluye e impide que dicho ámbito de

competencia se determine a partir de loa mera condición de militar o policía.

Siendo así, la justicia castrense, no constituye un fuero “personal”, sino un

fuero privativo competente para conocer las infracciones cometidas por

estos sobre bienes jurídicos de las FF.AA. y PNP.

En ese orden de ideas, no todo ilícito penal cometido por un militar o

policía debe o puede ser juzgado en el seno de la justicia militar, ya que si el

ilícito es de naturaleza común, su juzgamiento corresponderá al Poder

Judicial, con independencia de la condición de militar que pueda tener el

sujeto activo.
76

Del mismo modo, la Constitución prohíbe, por ejemplo, que civiles que

eventualmente puedan ocasionar agravios sobre bienes jurídicos de las

instituciones castrenses o de la Policía Nacional puedan ser sometidos a los

tribunales militares.

9.2. STC EXP. N° 0012-2006-PI/TC

El artículo 173 de la Constitución establece que: “En caso de delito de

función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están

sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar”. La referida

disposición constitucional ha establecido que la única materia que puede

conocer el Código de Justicia Militar se encuentra limitada al conocimiento

de los delitos relacionados estricta y exclusivamente con conductas de

índole militar que afectan bienes jurídicos que la Constitución le ha

encomendado proteger a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

El ordenamiento jurídico interno, en cuanto al contenido constitucional

del referido artículo 173, básicamente en lo que se refiere al delito de

función, el TC ha sostenido en STC Exp. N° 0017-2003-AI/TC que el delito

de función se define como “aquella acción tipificada expresamente en la ley

de la materia, y que es realizada por un militar o policía en acto de servicio o

con ocasión de él, y respecto de sus funciones profesionales”.

Tal acto, sea por acción y omisión, debe afectar necesariamente un

bien jurídico “privativo” de la institución a la que pertenece el imputado; es


77

decir, que la naturaleza del delito de función no depende de las

circunstancias de hecho, sino del carácter de interés institucionalmente vital,

que se ve afectado mediante un acto perpetrado por un efectivo militar o

policial en actividad.

Dicho bien debe tener la singularidad de ser sustancialmente

significativo para la existencia, operatividad y cumplimiento de los fines

institucionales. La tutela anteriormente señalada debe encontrarse

expresamente declarada en la ley. Entre las características básicas de los

delitos de función se encuentran las siguientes:

En primer lugar, se trata de afectaciones sobre bienes jurídicos de las

Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional tutelados por el ordenamiento

legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y

legales que se les encargan. Se trata de una infracción a un bien jurídico

propio, particular y relevante para la existencia organización, operatividad y

cumplimiento de los fines de las instituciones castrenses.

Para ello es preciso que la conducta considerada como antijurídica se

encuentre prevista en el Código de Justicia Militar. Ahora bien, no es la mera

formalidad de su recepción en dicho texto lo que hace que la conducta

antijurídica constituya verdaderamente un delito de función. Para que

efectivamente pueda considerarse un ilícito como de “función” o “Militar”, es

preciso que:

 Un militar o policía nacional haya infringido un deber que le

corresponda en cuanto tal; es decir, que se trate de la infracción


78

de una obligación funcional, por la cual el efectivo estaba

constreñido a mantener, o a realizar, o no realizar, un

comportamiento a favor de la satisfacción de un interés

considerado institucionalmente como valioso por la ley; además,

la forma y modo de su comisión debe ser incompatible con los

principios y valores consagrados en el texto fundamental de la

República.

 Por ende, no se configura como infracción al deber militar o

policial la negativa al cumplimiento de órdenes destinadas a

afectar el orden constitucional o los derechos fundamentales de

la persona.

 Con la infracción del deber militar, el autor haya lesionado un

bien jurídico militar que comprometa las funciones

constitucionales y legalmente asignadas a las Fuerzas Armadas

y a la Policía Nacional.

 La infracción revista cierta gravedad y justifique el empleo de

una conminación y una sanción penal.

En segundo lugar, el sujeto penal activa del ilícito penal-militar debe ser

un militar o efectivo policial en situación de actividad, o el ilícito debe ser

cometido por ese efectivo cuando se encontraba en situación de actividad.

Evidentemente, están excluidos del ámbito de la jurisdicción militar aquellos

que se encuentran en situación de retiro, si es que el propósito es


79

someterlos a un proceso penal –militar por hechos acaecidos con

posterioridad a tal hecho.

10. CRÍTICAS AL CÓDIGO MILITAR POLICIAL

PERUANO

Hasta ahora, las críticas a la nueva regulación en materia de justicia

militar se han circunscrito a la Ley N° 28665, de organización, funciones y

competencia de la jurisdicción especializada en el ámbito penal militar

policial. Las acciones e iniciativas legales del Colegio de Abogados de Lima,

Fiscalía de la Nación, Poder Judicial, Consejo Nacional de la Magistratura,

Defensoría del Pueblo y la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional

Mayor de San Marcos, ha sido emprendidas en torno a ella10.

En ese escenario, ha pasado casi desapercibido el Decreto Legislativo

N° 961 (Código de Justicia Militar Policial), que tampoco responde a lo

dispuesto en la Constitución y, en realidad, solo representa un intento de

“maquillaje legislativo” con el propósito de burlar la interpretación

constitucional que sobre el concepto de delitos de función sentó el TC,

particularmente, en sus sentencias de fechas 16 de marzo (Exp. N° 0017-

2003-AI/TC) y 9 de agosto del 2004 (Exp. N° 0023-2003-AI/TC), y evitar la

10
Gamarra Herrera, Ronald: “El también inconstitucional Código Militar Policial”. Disponible en:
http://www.justiciaviva.org.pe/justiciamail/jm0230.htm.
80

subsecuente obligación de aprobar un nuevo marco legal de la justicia

castrense bajo tales parámetros.

Nuestras críticas al Código son las siguientes. En principio, es producto

de una delegación de facultades del Poder Legislativo al Ejecutivo, es decir,

el Congreso renunció a legislar y virtualmente excluyó a la sociedad civil en

el análisis y decisión de los temas.

Al respecto, es de recordar que, según la propuesta de delegación de

facultades (de mayo de 2005), la elaboración de las normas requería de

“criterios técnicos-jurídicos muy avanzados” y tenía que “desarrollarse dentro

de un ámbito de consenso, de acuerdo con los ciudadanos con uniforme”.

Según las actas del debate parlamentario (de noviembre de 2005), el

Congreso no estaba en condiciones de presentar un Código de Justicia

Policial y Militar, que sí “lo podían elaborar” los especialistas “del Consejo

Supremo de Justicia Militar”, además, se indica que el Ejecutivo “ya tiene los

proyectos elaborados en ese sentido” y que en la comisión que nombre el

Ejecutivo “no cabe que se metan otras organizaciones ajenas”. Fue en esas

condiciones que la delegación de funciones al Poder Ejecutivo para dictar el

nuevo Código de Justicia Militar Policial, fue aprobada en el Parlamento

(noviembre de 2005).

En segundo lugar, es un Código que, conforme a los términos y

condiciones consensuales en el Congreso, publicadas en la R.S. N° 701-

2005-DE/SG, fue elaborado por una Comisión integrada en su mayoría por

representantes del sector castrense (seis de siete), con exclusión total de


81

instituciones tales como el Poder Judicial, el Ministerio Público y la

Defensoría del Pueblo, para no mencionar a la sociedad civil. Se trataba de

un Código que, en ese contexto, estaba hecho a la medida de un Consejo

Supremo de Justicia Militar, que persistía en la idea de una organización de

justicia propia para los militares y que maneja un concepto amplísimo, casi

totalizador, de los delitos de función.

En tercer lugar, se trata de un Código que desnaturaliza el concepto

constitucional de los denominados delitos de función que, conforme, a la

interpretación del TC, deben limitarse a aquellos que importan una infracción

al deber propio, exclusivo e inherente al personal castrense en situación de

actividad y que lesionan bienes jurídicos militares (fundamentos 110 y

siguientes, 134-A de la STC Exp. N° 0017-2003-AI/TC; fundamento 81 de la

STC Exp. 0023-2003-AI/TC; fundamento del 15 al 24 de la STC Exp. 3194-

2004-HC/TC).

En ese sentido, es de observarse que el Código tipifica como delitos

militares:

 Un importante conjunto de conductas que solo describen

afectaciones a bienes jurídicos de carácter común y no militar.

En efecto, el listado que presenta el Código de Justicia Militar

Policial comprende por lo menos 44 tipos penales (traición a la

patria, rebelión, sedición, motín, infidencia, contra el Derecho,

Internacional Humanitario, injuria, difamación, agresión, omisión

de cumplimiento de deber, falsificación o adulterio de


82

documentos, etc.) que si bien tienen al personal militar como

sujeto activo o agente de la perpetración, exceden el ámbito

objetivo del delito de función castrense, en los términos

expuestos por el propio TC en las sentencias antes citadas, toda

vez que afectan bienes jurídicos que no son propios, particulares

y relevantes para la existencia de la organización, operatividad y

cumplimiento de los fines de las Fuerzas Armadas. Además,

incorpora figuras que fácilmente encajan en tipos penales

previstos para cualquier funcionario público (entre los que, por

cierto, se podrían encontrar los militares) y/o tipifica acciones de

evidente carácter particular, que en la mayoría de los casos ya

se encuentran previstas como tales en el Código Penal común.

 Un conjunto de conductas que importan meras infracciones de

carácter disciplinario o administrativo. Así, el Código de Justicia

Militar Policial califica como delitos de función por lo menos 21

conductas (v. gr. Violación de consigna, omisión de aviso,

abandono de escolta, incapacidad voluntaria para el servicio,

insubordinación, desobediencia, excusa indebida, etc.), que

constituyen meras infracciones de carácter administrativo, es

decir, que carecen de “gravedad suficiente” para afectar bienes

jurídicos de relevancia o protección constitucional, por lo que no

merecen tutela penal.


83

En cuarto lugar, resulta evidente que el legislador ha expedido el

Código de Justicia Militar Policial franqueando los parámetros y límites

impuestos por la Constitución, pues ciertamente no tiene una libertad

absoluta para calificar una conducta como delito de función. En este caso, el

poder punitivo se ha ejercido con una amplitud tal que ha desvirtuado por

completo el restringido concepto constitucional de delitos de función,

afectando el principio de interdicción de la arbitrariedad o prohibición de

excesos.

En concreto, el legislador, infringiendo los principios constitucionales,

ha delimitado de forma indebida y equívoca el bien jurídico tutelado,

calificando o tipificando un conjunto de conductas de naturaleza penal

ordinaria o constitutivas de meras infracciones de carácter administrativo

como delitos de función, generando un proceso indebido y una pena injusta.

En quinto lugar, al orientarse a la preservación de determinados

principios –orden, disciplina, jerarquía, obediencia –que en realidad

corresponde confiar a la administración militar y no a la justicia penal, el

Código de Justicia Militar Policial contraviene el principio de exclusiva

protección de bienes jurídicos configurado a partir de los artículos 43

(cláusula del Estado social y democrático), 44 (deber primordial de

garantizar la pena vigencia de los derechos humanos, y de proteger a la

población de amenazad contra su seguridad), 45 (sometimiento del ius

peniendi a las limitaciones formales y sustantivas de la Constitución) y el


84

penúltimo párrafo del artículo 200 de la Constitución (principio de

proporcionalidad).

En sexto lugar, al prever conductas ya definidas con antelación como

delitos ordinarios por el Código Penal común, el Código de Justicia Militar

Policial lesiona de manera directa el principio de legalidad penal (artículo 2,

inciso 24, literal “d” de la Constitución), pues posibilita que la misma acción

pudiera ser subsumida en cualquiera de los tipos penales y, en

consecuencia, juzgada por los tribunales castrenses o por la justicia

ordinaria, según la discrecionalidad de las agencias de control penal.

En sétimo lugar, el Código de Justicia Militar Policial incurre en un “vicio

de irrazonabilidad” al repetir tipos penales comunes ya previstos en el

Código Penal, con el claro propósito de sustraer su juzgamiento de la esfera

de competencia de los jueces de la jurisdicción ordinaria.

Estando a la manifiesta ilegitimidad del Código mencionado debe ser

demandada su expulsión de ordenamiento jurídico, tal como se hizo

oportunamente contra la ley N° 28665.

Por cierto, con base en la idea de que las condiciones y reglas

generales de punición son las mismas para todo tipo de delito,

independientemente de sus particularidades, insistimos en que la

descripción de las conductas típicas debe reunirse en un solo cuerpo

normativo unificarse el catálogo de penas.


85

Por lo mismo, el nuevo diseño de los contados delitos de función no

requiere de la existencia de un Código Penal Militar, pues resulta suficiente y

conveniente para un Estado de Derecho que aquellos pocos ilícitos sean

incorporados al Código Penal común. En tal sentido, estimamos que el

listado de delitos de función debería estar comprendido en el Capítulo II-A

“De los delitos de función militar” del Título XVIII sobre “De los delitos contra

la Administración Pública” del Código Penal.

La defensoría del Pueblo, con fecha 16 de setiembre del 2003,

presentó ante el TC una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos

2, 4, 5, incisos b), c), d), e) y h); y 8, 10 y 11 de la Ley N° 24150, modificada

por el Decreto Legislativo N° 749, que regulan el papel de las Fuerzas

Armadas durante los estados de excepción, acción que entre normas

cuestionaba la disposición de someter exclusivamente a los miembros de las

FF.AA. y de la PNP que prestaban servicios en zonas declaradas en

emergencia a la justicia militar por los denominados “delitos de función”.

A través de esta demanda, la Defensoría del Pueblo impugnó la

constitucionalidad de los criterios tradicionalmente utilizados para dotar de

contenido al delito de función militar al que se refiere el artículo 173 de la

Constitución, y que constituyen el factor de atribución de competencia de la

justicia castrense. A tales efectos la Defensoría cuestionó el artículo 10 de la

Ley N° 24150, que definía el delito de función de acuerdo a los criterios del

lugar de comisión del delito y fuero personal. Se cuestionó, además, el

artículo II del Título Preliminar de la LOJM, según el cual la finalidad de los


86

tribunales militares era proteger la moral, el orden y la disciplina castrense y

policial.

Del mismo modo, se denominó la inconstitucionalidad del artículo N°

269 del CJM, que penalizaba las prácticas homosexuales entre militares,

realizadas dentro o fuera de los ambientes militares, realizadas dentro o

fuera de los ambientes militares. El TC acogió la demanda planteada a

través de la STC Exp. N° 0017-2003-AI/TC.

Sin embargo, y no obstante el contenido de la STC, que contiene los

criterios jurídicos en los cuales debe interpretarse el delito de función

atribuirle a los integrantes de las FF.AA. y PNP (que el sujeto activo sea un

militar en actividad, que el delito se cometa en acto de servicio o con ocasión

de él, y que se afecten bienes jurídicos propios y particulares de las Fuerzas

Armadas), al promulgarse la Ley N° 28665 (Ley de Organización, Funciones

y Competencia de la Jurisdicción Especializada en materia Penal Militar

Policial, del 7 de enero del 2006), se definió el delito de función de la

siguiente manera:

“El delito de función es la acción u omisión dolosa o culposa que se

encuentra tipificada expresamente en el Código de Justicia Militar Policial,

cometido por un militar o policía en situación de actividad, en acto, ocasión o

como consecuencia del servicio en el cumplimiento de las finalidades de la

Constitución Política del Perú, las leyes y los reglamentos respectivos

establecen para las Fuerzas Armadas o Policía Nacional”.


87

Como vemos, la definición efectuada por la Ley N° 28665 difiere de la

efectuada en la STC antes mencionada. Por ello, la Fiscalía de la Nación

presentó una demanda de inconstitucionalidad en contra a la Ley N° 28665;

lo mismo hizo el Colegio de Abogados de Lima, La Facultad de Derecho y

Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos calificó la

norma de “atropello al orden constitucional” e invocó al TC que la declara

inconstitucional. Finalmente, la propia Defensora del Pueblo expresó su

desacuerdo con la Ley N° 28665.

Y es que el concepto constitucional de los denominados “delitos de

función” debe limitarse a aquellos que importan una infracción al deber

propio, exclusivo e inherente al personal castrense en situación de actividad

y que lesionan bienes jurídicos militares (lo que conlleva a una drástica

reducción del catálogo de los delitos militares), de modo que la definición de

la Ley N° 28665 aparece desnaturalizada y del Decreto Legislativo N° 961,

extremadamente sobredimensionada, pues tipifica como delitos militares un

importante conjunto de conductas que solo describen afectaciones a bienes

jurídicos de carácter común y no militar, o que, en el caso de los policías,

importan meras infracciones de carácter disciplinario o administrativo

debidamente tipificados y sancionados en la Ley N° 28338 (Ley de Régimen

Disciplinarios de la Policía Nacional).

Lo cierto es, que tanto la Ley N° 28665 como el Decreto Legislativo N°

961 tan pronto se hicieron de conocimiento público, fueron objeto de una


88

serie de críticas y cuestionamientos, originando sendas demandas de

inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

Es así que el TC declaró inconstitucional en parte la Ley N° 28665, al

haber verificado que determinadas normas contravienen el ordenamiento

constitucional. Así lo precisa en la STC Exp. N° 004-2006-PI/TC, señalando

que determinados extremos de la anotada ley vulneraban los principios

constitucionales de unidad e independencia de la función jurisdiccional, la

autonomía del Ministerio Público y las atribuciones constitucionales del

Consejo Nacional de la Magistratura, así como el derecho a al igualdad ante

la ley.

Igualmente el TC declaró fundada en parte la demanda de

inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Abogados de Lima

también en contra de la Ley N° 28665, resolviendo disponer, respecto de las

disposiciones declaradas inconstitucionales, una vacatio sententiae que,

indefectiblemente, venció el 31 de diciembre de 2006, ocasionando que la

declaratoria de inconstitucionalidad surtiera todos sus efectos, eliminándose

del ordenamiento jurídico tales disposiciones legales (punto cinco de la parte

resolutiva de la STC Exp. N° 006-2006-PI/TC).

Para el caso del nuevo Código de Justicia Militar Policial, el TC

igualmente declaró la inconstitucionalidad de determinados artículos para

estimar, entre otras consideraciones, que estos vulneraban el artículo 173 de

la Constitución, que establece que mediante el Código de Justicia Militar solo

se pueden tipificar delitos de función cometidos por los miembros de las


89

Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Así lo señaló en la STC que

declara fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad recaída en el

Exp. N° 00012-2006-PI/TC.

Sin embargo, el congreso no legisló adecuando a la Constitución la Ley

de Organización y Funciones de la Justicia Militar Policial y, por el contrario,

el 16 de diciembre del 2006 publicó la Ley N° 28934 (Ley que amplía

excepcional y temporalmente la vigencia de la actual justicia militar y

policial), según la cual: “El Consejo Supremo de Justicia Militar y los demás

órganos que integran la organización de la Justicia Militar Policial, continúan

ejerciendo sus funciones, atribuciones y competencias con la misma

estructura organizativa señalada en la Novena Disposición Transitoria de la

Ley N° 28665, hasta la aprobación de la ley que subsane los vacíos

normativos que se generarán al quedar sin efecto los artículos declarados

inconstitucionales de la Ley N° 28665 por sentencias del Tribunal

Constitucional N° 0004-2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC, o de la dación de

una nueva ley que regula la justicia militar” (artículo 1 de la Ley N° 28934).

De esta manera, la Ley N° 28934 no solamente ha prorrogado

indefinidamente la vacatio sententiae que dispuso al TC en la STC Exp. N°

0006 -2006-PI/TC, sino que además ha prorrogado un diseño orgánico de

justicia militar y policial basado en normas y derogadas expresamente por la

propia Ley N° 28665 y declaradas inconstitucionales, Instituciones como la

Defensoría del Pueblo y los Colegios de Abogados se han pronunciado al


90

respecto y han cuestionado ante el TC esta ley inconstitucional, originando la

STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC.

En suma, presenciamos un fueron castrense parcialmente reformado,

con una fuerte resistencia a implementar la adecuación constitucional

dispuestas por el TC, y que basa su funcionamiento en ciertas normas

declaradas inconstitucionales.

El artículo III del Título Preliminar de la Ley N° 29182 señala: “Los

delitos de función, de naturaleza y carácter militar policial, son tipificados en

el Código de Justicia Militar Policial y son imputables, solo y únicamente, a

militares y policías en situación de actividad”.

Villavicencio Terreros considera que el artículo 7 del Código de Justicia

Militar Policial, busca definir lo que es el delito de función, señalando que las

disposiciones de este código se aplican a los miembros de las Fuerzas

Armadas y Policía Nacional autores o partícipes de los tipos penales militar-

policiales o de función militar policial, de acuerdo con los siguientes criterios:

Primero: Que se trata de conductas que afecten a las Fuerzas

Armadas o a la Policía Nacional, relacionados con los fines constitucionales

que cumplen dichas instituciones. El título preliminar del referido código, en

su artículo 5, señala la pena precisa la lesión o puesta en peligro de bienes

jurídicos vinculados con los fines de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional

previstos en la Constitución y en la Ley, por lo tanto, una interpretación de

los dos artículos llevaría a la conclusión de que estamos hablando de bienes


91

jurídicos de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional, es decir, que deben

afectarse bienes jurídicos que correspondan a ese ámbito de discusión.

Segundo: Que el sujeto activo sea un militar o policía, miembro de la

Fuerza Armada o la Policía Nacional que ha realizado la conducta cuando se

encontraba en situación de actividad.

Tercero: Que la conducta punible se perpetre en acto de servicio o con

ocasión de él.

Cuarto: Que la edad del sujeto activo sea superior a los 18 años.

En términos bastante resumidos se puede decir que este artículo

adopta las posiciones de manera imperfecta, pero adopta las posiciones que

corresponden a la sentencia del Tribunal Constitucional, referida también a

las características del delito de función.

Puntualiza el TC que, en el caso de las Fuerzas Armadas, los bienes

jurídicos propios y particulares de estas son aquellos bienes jurídicos que

sirven para la defensa militar del Estado Constitucional, comprendiéndose

dentro de estos a la disciplina o el orden militar, necesarios para la defensa

nacional, pero no bienes jurídicos como la vida o la integridad física, entre

otros, que son bienes comunes y, por lo tanto, susceptibles de ser

protegidos por la legislación común.

En la STC N° 0017-2003-AI/TC, el TC señala que la primera parte del

artículo 173 de la Constitución delimita materialmente el ámbito de actuación

competencial de la jurisdicción militar, al establecer que, en su seno, solo


92

han de ventilarse los delitos de función en los que incurren los miembros de

la Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

El TC precisa que al haberse delimitado que el ámbito competencial de

la jurisdicción militar es específicamente la comisión de un delito de función,

la Norma Suprema también ha proscrito que en esa delimitación de

competencia un elemento decisivo pueda estar constituido por el lugar en

que se cometa el delito. Por ende, no basta que el delito se cometa en acto

de servicio, o con ocasión de él o en lugar militar: es necesario que afecte

por su índole a los bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas como tales.

En ese sentido, la Constitución excluye e impide que dicho ámbito de

competencia se determine a partir de la mera condición de militar o policía.

Siendo así, la justicia castrense, no constituye un fuero “personal”, sino fuera

privativo competente para conocer las infracciones cometidas por estos

sobre bienes jurídicos de las FF.AA. y PNP. En ese orden de ideas, no todo

ilícito penal cometido por un militar o policía debe o puede ser juzgado en el

seno de la justicia militar, ya que si el ilícito es de naturaleza común, su

juzgamiento corresponderá al Poder Judicial, con independencia de la

condición de militar que pueda tener el sujeto activo.

Del mismo modo, la Constitución prohíbe, por ejemplo, que civiles que

eventualmente puedan ocasionar agravios sobre bienes jurídicos de las

instituciones castrenses o de la Policía Nacional puedan ser sometidos a los

tribunales miliares.
93

11. DELITOS DE FUNCIÓN Y LA NUEVA

LEGISLACIÓN PENAL MILITAR POLICIAL EN

EL PERÚ

Para determinar lo que a la luz de la normatividad existente conocemos

como delito de función aplicable a militares y policías, debemos indicar que

el término “delito de función” es solo una frase al que el artículo 173 de la

Constitución Política del Perú de 1993, al señalar: “En caso de delito de

función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están

sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar”. Sin embargo, el

Poder Legislativo, nunca elaboró una norma con respecto a su definición,

mucho menos a su interpretación, dando lugar a que la frase “delito de

función” se aplicara de manera antojadiza y arbitraria tanto por el fuero

común como por el fuero militar.

Es decir, frente a un hecho delictivo cometidos por un militar o un

policía, ambos fueros se consideraban competentes para ejercer jurisdicción;

el fuero militar alegando que se trataba de un delito de función y el fuero

común alegando que no podía entenderse como tal y que se trataba de un

delito común. Al final ambos fueros aperturaban proceso al autor del delito y,

en el mejor de los casos, al dictarse sentencia en uno de ellos, el imputado

planteaba la excepción de cosa juzgada ante el otro fuero con la finalidad de

archivar el proceso paralelo mientras que en otros se planteaba la respectiva

contienda de competencia para que finalmente sea la Corte Suprema quien


94

dirima la competencia del fuero que consideraba debería conocer de los

hechos materia del conflicto.

Este fue el panorama que se vivió durante muchos años. Sin embargo,

a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional que declaró fundada la

acción de inconstitucionalidad planteada por la Defensoría del Pueblo contra

la Ley N° 24150 y el Decreto Legislativo N° 749, que regulan la actuación de

las Fuerzas Armadas durante los estados de excepción, podemos hablar de

un antes y después en la justicia militar y en la regulación de los llamados

delitos de función, aplicables a militares y policías.

Efectivamente, la Defensoría del Pueblo, presentó ante el Tribunal

Constitucional, con fecha 16 de septiembre de 2003, una demanda de

inconstitucionalidad de artículos 2, 4, 5, incisos b), c), d), e) y h); 8, 10 y 11

de la Ley N° 24150, modificada por el Decreto Legislativo N° 749, que

regulan el papel de las Fuerzas Armadas durante los estados de excepción,

que entre otras normas cuestionaba la disposición de someter

exclusivamente a los miembros de las FF.AA. y de la PNP que prestaban

servicios en zonas declaradas en emergencia, únicamente a la justicia militar

por los denominados delitos de función (Expediente N° 0017-2003-AI/TC). A

través de esta demanda, la Defensoría del Pueblo impugnó la

constitucionalidad de los criterios tradicionalmente utilizados para dotar de

contenido al delito de función militar al que se refiere el artículo 173 de la

Constitución y que constituye el factor de atribución de competencia de la

justicia castrense. A tales efectos la Defensoría cuestionó el artículo 10 de la


95

Ley N° 24150, que definía el delito de función de acuerdo con los criterios

del lugar de comisión del delito y fuero personal.

Se cuestionó además el artículo II del Título Preliminar de la LOJM,

según el cual la finalidad de los tribunales militares era proteger la moral, el

orden y la disciplina castrense y policial. Del mismo modo, se demandó la

inconstitucionalidad del artículo N° 269 del CJM, que penalizaba las

prácticas homosexuales, aun si tenían lugar fuera de los ambientes militares.

El Tribunal Constitucional (TC) acogió la demanda planteada por la

Defensoría del Pueblo, a través de su sentencia publicada en el diario oficial

El Peruano el 24 de agosto del 2004 (Expediente NC 017-2003-AI/TC).

Sin embargo, y no obstante el contenido de la sentencia del TC recaída

en el Expediente N° 017-2003-AI/TC11, contiene los criterios jurídicos con los

cuales debe interpretarse el delito de función atribuible a los integrantes de

las FFAA y PNP12; al promulgarse la Ley N° 28665- Ley de Organización,

Funciones y Competencias de la Jurisdicción Especializada en materia

Penal Militar Policial, del 6 de enero del 200613 se define el delito de función

de la siguiente manera:

“El delito de función es la acción u omisión dolosa o culposa que se

encuentra tipificada expresamente en el Código de Justicia Militar Policial

cometido por un militar o policía en situación de actividad, en acto, ocasión o

11
Publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de agosto del 2004.
12
1. Que el sujeto activo debe ser un militar en actividad; 2. Que el delito debe haberse cometido en
acto de servicio o con ocasión de él: 3. Principalmente, que se afecten bienes jurídicos propios y
particulares de las Fuerzas Armadas.
13
Publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de enero del 2006.
96

como consecuencia del servicio en el cumplimiento de las finalidades que la

Constitución Política del Perú, las leyes y los reglamentos respectivos

establecen para las Fuerzas Armadas o Policía Nacional”.

Como vemos, en un claro desafío a la Sentencia del Tribunal

Constitucional, la Ley N° 28665, definió el delito de función con base en los

criterios observados a través de la referida sentencia. Por ello, la Fiscalía de

la Nación presentó una demanda de inconstitucionalidad en contra de la Ley

N° 28665. Lo mismo hizo el Colegio de Abogados de Lima quien interpuso el

17 de febrero del 2006 igualmente una demanda de inconstitucionalidad

solicitando la expulsión del ordenamiento jurídico de, por lo menos,

cincuenta y cuatro de sus artículos y treinta y cuatro disposiciones

complementarias y transitorias. La Facultad de Derecho y Ciencia Política de

la Universidad Nacional Mayor de San Marcos calificó la norma de “atropello

al orden constitucional” e invocó al Tribunal Constitucional a declararla como

tal. Finalmente, la propia Defensora del Pueblo mostró su desacuerdo con

esta ley.

Y es que el concepto constitucional de los denominados “delitos de

función” que debe limitarse a aquellos que importan una infracción al deber

propio, exclusivo e inherente al personal castrense en situación de actividad

y que lesionan bienes jurídicos militares (y que conlleva a la drástica

reducción del catálogo de los delitos militares), aparece totalmente

desnaturalizado en la definición que nos brinda la Ley N° 28665; y,

extremadamente sobredimensionado en el Decreto Legislativo N° 961


97

(Código de Justicia Militar Policial), que tipifica como delitos militares un

importante conjunto de conductas que solo describen afectaciones a bienes

jurídicos de carácter común y no militar, o que en el caso de las policías

importan meras infracciones de carácter disciplinario o administrativo

debidamente tipificados y sancionados en la Ley N° 28338- Ley de Régimen

Disciplinario de la Policía Nacional.

Lo cierto es, que tanto la Ley N° 28665 como el nuevo Código de

Justicia Militar Policial, tan pronto se hicieron de conocimiento público a

través del diario oficial El Peruano, fueron objeto de una serie de críticas y

cuestionamientos con respecto a su constitucionalidad, derivando

nuevamente en sendas demandas de inconstitucionalidad ante el Tribunal

Constitucional.

Es así que el Tribunal Constitucional (TC), declaró inconstitucional en

parte la Ley N° 28665 al haberse acreditado que determinadas normas

contravenían el ordenamiento constitucional. así lo precisa en la sentencia

de más de 70 páginas recaída en el Expediente N° 0004-2006-PI/TC que

declara fundada en parte la demanda formulada por la fiscal de la Nación

contra determinados extremos de la anotada ley, por considerar que

vulneraban los principios constitucionales de unidad e independencia de la

función jurisdiccional en el caso del Poder Judicial, la autonomía del

Ministerio Público y las atribuciones constitucionales del Consejo Nacional

de la Magistratura (CNM)), así como el derecho a la igualdad ante la ley.


98

Igualmente, el Tribunal Constitucional declaró fundada en parte la

demanda de inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Abogados de

Lima también en contra de la Ley N° 28665 y resolvió disponer, respecto de

las disposiciones catio sentatiae que, indefectiblemente, vencería el 31 de

diciembre de 2006 y que sería computada a partir de la publicación de la

sentencia, plazo que, una vez vencido, ocasionaría que la declaratoria de

inconstitucionalidad surtiera todos sus efectos, eliminándose del

ordenamiento jurídico tales disposiciones legales14.

Para el caso del nuevo código de Justicia Militar Policial, el Tribunal

Constitucional (TC), igualmente declaró la inconstitucionalidad de

determinados artículos, por estimar, entre otras consideraciones, que estos

vulneraban el artículo 173 de la Constitución, que establece que mediante el

Código de Justicia Militar solo se pueden conocer los delitos de función

cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía

Nacional. Así lo señaló en la sentencia que declara fundada en parte la

demanda de inconstitucionalidad formulada por el Colegio de Abogados de

Lima.

Sin embargo, el Congreso no legisló adecuando a la Constitución la Ley

de Organización y Funciones de la Justicia Militar Policial y por el contrario el

16 de diciembre del 2006 publicó en el diario oficial el Peruano la Ley N°

28934, que ampliaba de forma excepcional la vigencia de la actual justicia

militar y policial.

14
Punto cinco de la parte resolutiva de la sentencia expedida en el Expediente N° 0006-2006-PI/TC.
99

De ese modo, esta ley señala en su artículo 1 que: “El Consejo

Supremo de justicia militar y los demás órganos que integran la organización

de la justicia militar policial, continúan ejerciendo sus funciones, atribuciones

y competencias con la misma estructura organizativa señalada en la Novena

disposición transitoria de la Ley N° 28665, hasta la aprobación de la ley que

subsane los vacíos normativos que se generarán al quedar sin efecto los

artículos declarados inconstitucionales de la Ley N° 28665 por sentencias

del Tribunal Constitucional N°s 0004-2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC, o de la

dación de una nueva ley que regule la justicia militar”.

De esta manera, la Ley N° 28934 no solamente ha prorrogado

indefinidamente la vacatio sententiae que dispuso el TC en la sentencia

expedida en el Expediente N° 0006-2006-PI/TC, sino que además ha

prorrogado un diseño orgánico de justicia militar y policial basado en normas

ya derogadas expresamente por la propia Ley N° 28665 y declaradas

inconstitucionales por el TC. La Defensoría del Pueblo y los colegios de

abogados se han pronunciado al respecto y han cuestionado ante el TC esta

ley inconstitucional.

El 16 de marzo de 2007, el Tribunal Constitucional ha admitido a

trámite la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de

Abogados de Lambayeque contra la Ley N° 28934. Esta es la situación

actual de la justicia militar, un fuero castrense con una fuerte resistencia a

implementar la adecuación constitucional dispuesta por el Tribunal


100

Constitucional y que actualmente basa su funcionamiento en normas

declaradas, en su mayoría, inconstitucionales por esta institución.

12. TEST DE PROPORCIONALIDAD Y LA

PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS

CASTRENSES EN EL DERECHO PENAL Y

DISCIPLINARIO

Existen también cuestionamientos a muchos delitos de función

respecto de que su verdadera naturaleza se halla en el ámbito de las faltas

disciplinarias. Para determinar ello se debe realizar el respectivo test de

proporcionalidad, con el objeto de verificar si limitan arbitrariamente

derechos fundamentales como la libertad personal. Dicho test, comporta a

su vez, tres exámenes: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido

estricto.

Examen de idoneidad. Para determinar la relevancia constitucional de

un determinado bien jurídico, en aras de ser merecedor de protección por

parte del Estado. Dentro de este examen se incluye el de adecuación: si la

medida legislativa cuestionada es adecuada para lograr el fin de relevancia

constitucional que se pretende.


101

Examen de necesidad. Exige que la medida adoptada por el

Legislador, para ser constitucional, deba ser absolutamente indispensable

para la consecución del fin legítimo, pues de existir una medida alternativa

que, siendo igualmente idónea para conseguir el mencionado fin, influya con

menor intensidad en el respectivo bien constitucional, entonces la medida

legislativa cuestionada resultará inconstitucional.

Examen de proporcionalidad. En sentido estricto. el grado de

realización del fin de relevancia constitucional de la medida legislativa debe

ser, por lo menos, equivalente al grado de afectación de la libertad personal.

Bajo tales consideraciones, en la sentencia del Tribunal Constitucional

sobre el Código de Justicia Militar, se determinó que afecta al principio de

proporcionalidad, la tipificación penal militar de conductas como el uso

indebido de insignias o distintivos, la incapacitación voluntaria para el

servicio, simulación y la colaboración. Ello, en tanto se asumió que la

limitación del derecho fundamental a la libertad personal no resulta

absolutamente necesaria para la consecución del fin que se pretende, “pues

este pudo haber sido conseguido mediante otras medidas igualmente

idóneas, pero menos restrictivas del aludido derecho fundamental. Así por

ejemplo, mediante la utilización de disposiciones de derecho disciplinario”.

Dichas conclusiones, de acuerdo con lo expuesto hasta ahora, no han

tomado en cuenta los alcances del deber militar, aún cuando este elemento

ha sido reconocido en la sentencia que comentamos, como indispensable

para la configuración de los delitos de función. Sin embargo, es de resaltar la


102

interpretación del Tribunal Constitucional, por mostrar una actitud más

abierta, al menos en este campo de delitos, por entender que los bienes

jurídicos atacados en el plano castrense comportan un criterio de

prevalencia por mantener y proteger la institucionalidad misma de estas

organizaciones.

Ello, por cuanto desestimó casi la integridad de los delitos demandados

como inconstitucionales en este ámbito (de 23 artículos, 19 fueron

confirmados como constitucionales). Tales son los casos de: ultraje a los

símbolos nacionales militares y policiales; ultraje a las Fuerzas Armadas y

Policía Nacional del Perú; violación de consigna; abandono de puesto de

vigilancia; omisión de aviso o repulsión; abandono de puesto; abandono de

escolta; seguridad de las instalaciones y bienes; cobardía; Acto tendiente a

agredir o amenazar; insubordinación; desobediencia; desobediencia -

incumplimiento de itinerario; excusa indebida; desobediencia al servicio de

seguridad; reformas sin autorización; daños a operaciones por culpa;

comando negligente militar o policial; e información falsa sobre asuntos del

servicio.

En todo supuesto, consideramos que la proporcionalidad es un análisis

que no puede ser desarrollado desde una lógica abstracta, sino que debe

estar contextualizada en función del escenario en que opera y la información

estadística de la comisión de los delitos militares. Efectivamente, la comisión

de este tipo de conductas en el contexto militar conlleva a la afectación

directa de los principios fundamentales que constituyen el soporte de su


103

propia existencia: el orden y la disciplina. La justicia militar es una justicia

ejemplarizadora, no es posible entonces, que un miembro de las Fuerzas

Armadas pueda entender que la comisión de dichos ilícitos comporte un

atenuante frente a otros. Si se permitiera lo anterior, la disciplina misma se

relativizaría, situación que no existe.

13. ANALISIS DE CASOS

En esta parte final hacemos un análisis de la razón de causas de la

Fiscalía Militar Policial N° 25 – Puno, que corresponde al Tribunal Superior

Militar Policial –Sur Oriente- Cusco. En el cuadro se aprecia los datos y

estado del proceso, tales como: número de la carpeta, nombres y apellidos

del encausado, disposición fiscal, apertura y ampliación, delito cometido,

estado de la carpeta y fuero.


104

CUADRO DE RAZÓN DE CAUSAS – FISCALÍA MILITAR POLICIAL N° 25 –PUNO TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR POLICIAL –SUR ORIENTE –

CUSCO

RAZÓN DE CAUSAS – DE LA FISCALÍA MILITAR POLICIAL N° 25 –PUNO

N° DE CARPETA APELLIDOS Y NOMBRES DE LOS DISPOSICIÓN FISCAL DELITO ESTADO DE CARP. FUNCIONARIO A

PROCESADOS DE APERTURAS CARGO

AMPLIACIÓN

Falsificación de documentos

Militar Policial
369-25-2011 SO3 PNP DOIG CHOQUE CONTRERAS, José 10 – Nov. 11 Acusación FISCAL ADJUNTO

David

0009-25-2012 Tnte. PNP. MIRANDA AMASIFUEN, Cidlia y Otros. 10 – Feb. 12 Desobediencia Investigación FISCAL TITULAR

007525-2012 SO2 PNP GÚZMAN CONDORI, Lady 10 – Feb. 12 Ofensa al Superior y otros Investigación FISCAL TITULAR

0077-25-2012 SOB PNP DEL CARPIO CALIZAYA, Nicolás 10 – Feb. 12 Apropiación del material Investigación FISCAL TITULAR

Ponpeyo. para la defensa nacional

0078-25-2012 SOS PNP. CHAHUA VALLE, Alfredo y otros Desobediencia y otros Archivado

0079-25-2012 SOB. PNP. CAMACHO RAMIREZ, Pablo Armando 10 – Feb. 12 Apropiación ilegitima Abreviado FISCAL TITULAR
105

0080-25-2012 SO3 PNP PACHECO SANCHEZ, Williams. 10 – Feb. 12 Desobediencia y otros Investigación FISCAL TITULAR

0081-25-2012 Tnte. PNP. Manuel VILLEGAS REGALADO y otros 10 – Feb. 12 Desobediencia y otros Investigación FISCAL TITULAR

0082-25-2012 CAP. PNP ECHEVARIA ANGULO, Roger Moises. 10 – Feb. 12 Falsificación o adulteración Investigación FISCAL TITULAR

de documentos

0160-2012-IP-25 SO2 PNP. ALIAGA MAMANI, Rodolfo Alejo y otros 02 - May. 12 Afectación del material para Investigación FISCAL TITULAR

la defensa nacional

0161-2012-IP-25 SOT2 PNP. CHOQUE QUISPE, Alfonso Policarpio 02 – May. 12 Colaboración organización Investigación FISCAL TITULAR

ilegal

0162-2012-IP-25 Cmdte. PNP. DIAZ DIAZ, Teófilo y Cmdte. PNP. 02 – May. 12 Desobediencia y exceso en Investigación FISCAL TITULAR

ARBILDO SANCHEZ, Ediblerto y otros el ejercicio de sus funciones

0163-2012-IP-25 SO3 PNP. ® PONCE TULA, Juvenal. 02 – May. 12 Deserción Investigación FISCAL TITULAR

0369-2012-IP-25 SO1 PNP. SALAZAR VIGNATTI, Hamilton. 02 – May. 12 Desobediencia, afectación Investigación FISCAL TITULAR

de material destinado a la

defensa nacional

0165-2012-IP-25 SOS PNP. RAMOS ROQUE, Octavio. 02 – may. 12 Desobediencia, afectación Investigación FISCAL TITULAR

de material destinado a la

defensa nacional
106

0166-2012-IP-25 SO3 PNP. ACERO CONDORI, Aquilino. 04 – Jun. 12 Desobediencia Investigación FISCAL TITULAR

0167-2012-IP-25 SO2 PNP (R) BEJAR ALMONTE, Oscar Raúl. 04 – Jun. 12 Deserción Investigación FISCAL TITULAR

0168-2012-IP-25 SOT3. PNP. COLQUE CARPIO, Jesús Alfredo y 04 – Jun. 12 Desobediencia y otros Investigación FISCAL TITULAR

otros.

0027-2013-05-25 SOB PNP. PICHA VALDIVIA, Natanael y otros 23 – 01 – 13 Desobediencia y otros Investigación FISCAL ADJUNTO

0028-2012-05-25 SOT1 PNP. COLQUE HERMOZA, Luis Inocencio y 06 – 02 – 13 Desobediencia y otros Investigación FISCAL ADJUNTO

otro

0029-2013-05-25 MAYOR PNP. CAHUANA MOREYRA, Guillermo 04 – 02 – 13 Desobediencia y otros Investigación FISCAL ADJUNTO

0030-2013-IP-25 SO3PNP. FELIPA CURASI, César Roniel Desobediencia y otros Investigación FISCAL ADJUNTO

0031-2013-05-25 SOT1. PNP. ORTEGA ORTEGA Wilfredo 26 – 02 – 13 Desobediencia y otros Investigación FISCAL TITULAR

0066-2012-IP-25 SO3 PNP. CALSIN SOLIS, Christian Paul 21 – 03 – 13 Desobediencia y otros Investigación

0068-2013-IP-25 SOT2 PNP. RENDON CONDORI, Jhony Walter y 21 – 03 – 13 Desobediencia Investigación

otro

0089-2013-IP-25 SO1 PNP. CAHUANA HUAQUISACA, Macario 30 – Abr. 13 Contra la integridad Investigación FISCAL TITULAR

institucional, insulto al

superior, ofensa al superior


107

0090-2013-IP-25 SO1 PNP. YUCRA SARAVIA, Carlos 20 – May. 13 Desobediencia y otros Investigación FISCAL ADJUNTO

0092-2013-IP-25 MAYOR. PNP. ALVAREZ ARENAS, Alan Gustavo 17 – 05 – 13 Afectación del material para Investigación FISCAL ADJUNTO

la defensa nacional

0101-2013-IP-25 SO3 PNP. GARCIA CASTRO, Edgar Reynaldo 21 – 05 – 13 Desobediencia y otros Investigación FISCAL ADJUNTO

0102-2013-IP-25 SO2 PNP VÉLASQUEZ SUÑIGA, Logan Juan 21 – 05 – 13 Desobediencia y otros Investigación FISCAL ADJUNTO

Fuente: Tabla elaborada por el tesista, en base a datos proporcionados por la Fiscalía Militar Policial N° 25 –Puno Tribunal Superior Militar Policial –Sur
Oriente – Cusco.
108

Tabla Nº 01: Número de Delitos de Función cometidos por personal policial en


el ámbito del Frente Policial Puno por Grados.

GRADO FRECUENCIA
SO3 PNP 7
SO2 PNP 4
SO1 PNP 3
SOT3 PNP 1
SOT2 PNP 2
SOT1 PNP 2
SOB PNP 3
SOS PNP 2
ALFZ. PNP 0
TNTE. PNP 2
CAP. PNP 1
MY. PNP 2
CMDTE. PNP 1
CRNL. PNP 0
TOTAL 30
Fuente: Tabla elaborada por el tesista, en base a datos proporcionados por la Fiscalía Militar
Policial N° 25 –Puno Tribunal Superior Militar Policial –Sur Oriente – Cusco.

Gráfico Nº 01: Número de Delitos de Función cometidos por personal policial


en el ámbito del Frente Policial Puno por Grados.

Fuente: Grafico elaborada en base a la Tabla Nº 01 del presente trabajo de investigación.


ANALISIS:
Del Cuadro y gráfico Nº 01, se establece que la mayor cantidad de Delitos de
Función cometidos por el personal policial del Frente Policial Puno en el
periodo 2012-2013, fueron cometidos por policías de menor grado: SO3 PNP,
S02 PNP y SO1 PNP.
109

Tabla Nº 02: Delitos de Función más comunes, cometidos por personal policial
en el ámbito del Frente Policial Puno.
Nº de
Delitos de Función Casos Porcentaje
Desobediencia 19 63%
Afectación del material para la
defensa nacional 3 10%
Ofensa al Superior y otros 2 7%
Deserción 2 7%
Falsificación de documentos
Militar Policial 2 7%
Apropiación del material para la
defensa nacional 1 3%
Colaboración organización ilegal 1 3%
TOTAL 30 100%
Fuente: Tabla elaborada por el tesista, en base a datos proporcionados por la Fiscalía Militar
Policial N° 25 –Puno Tribunal Superior Militar Policial –Sur Oriente – Cusco.

Gráfico Nº 02: Gráfico de Barras sobre Delitos de Función cometidos por


personal policial en el ámbito del Frente Policial Puno.

Fuente: Grafico elaborada en base a la Tabla Nº 02 del presente trabajo de investigación.

ANALISIS:

Del Cuadro y gráfico Nº 02, se establece que de los siete de delitos de función
cometidos por personal policial en el ámbito del Frente Policial Puno en el
periodo 2012 – 2013, el de mayor incidencia es el de desobediencia con el 63%
del total de los delitos de función cometidos.
110

Tabla Nº 03: Estado de las Carpetas de los Delitos de Función cometidos por
personal policial en el ámbito del Frente Policial Puno.

Nº de
Estado de la Carpeta Porcentaje
Casos

Investigación 27 90%
Acusación 1 3%
Abreviado 1 3%
Archivado 1 3%
TOTAL 30 100%
Fuente: Tabla elaborada por el tesista, en base a datos proporcionados por la Fiscalía Militar
Policial N° 25 –Puno Tribunal Superior Militar Policial –Sur Oriente – Cusco.

Gráfico Nº 03: Estado de las Carpetas de los Delitos de Función cometidos por

personal policial en el ámbito del Frente Policial Puno.

Fuente: Grafico elaborada en base a la Tabla Nº 03 del presente trabajo de investigación.

ANALISIS:

Del Cuadro y gráfico Nº 03, se establece que los delitos de función cometidos

por personal policial en el ámbito del Frente Policial Puno en el periodo 2012 –

2013, que el 90% de las carpetas se encuentran en situación de Investigación.


111

14. PROPUESTAS DE MODIFICACIÓN

En tal sentido, proponemos una modificación de los artículos II del Título

Preliminar y 7 del Código de Justicia Militar Policial, con los siguientes textos:

Artículo II Artículo 7

Artículo II.- Delito de Artículo 7.- Militar o policía

función 3. Que se trate de conductas

El delito de función es toda que atenten contra bienes

conducta ilícita cometida por jurídicos vinculados con la

un militar o un policía en existencia, organización,

situación de actividad, en operatividad o funciones de

acto del servicio o con las Fuerzas Armadas o de la

Texto del Código de Justicia ocasión de él, y que atenta Policía Nacional.

Militar Policial contra bienes jurídicos

vinculados con la existencia,

organización, operatividad o

funciones de las Fuerzas

Armadas o Policía Nacional.

Artículo II.- Delito de Artículo 7.- Militar o policía

función Que se trate de conductas

Delito de función es toda que atenten contra bienes

conducta ilícita cometida por jurídicos vinculados a las

un militar o un policía en funciones de las Fuerzas

situación de actividad, en Armadas o de la Policía

Texto propuesto acto del servicio o con Nacional.

ocasión de él, y que atenta

contra bienes jurídicos

vinculados a las funciones de

las Fuerzas Armadas o

Policía Nacional.
112

CONCLUSIONES

Primera:

De la investigación realizada, se deduce que delitos más comunes

cometidos por el personal policial en el ámbito de investigación son: en primer

lugar, el delito más cometido es el de desobediencia con 19 denuncias; luego

siguen en menor proporción los de afectación al material de defensa en número

de 3; el de ofensa al superior con 2; apropiación de material con 2; falsificación

de documentos militares y policiales con 2; deserción con 1 y colaboración con

organizaciones ilegales. Esto quiere decir, que la mayor incidencia se tiene en

la desobediencia al superior.

El personal policial de menor grado: SO3 PNP, SO2 PNP y SO1 PNP son

los que cometieron más delitos en comparación con los demás grados.

De los delitos de función cometidos por personal policial del Frente Policial

Puno, el 90% de las carpetas se encuentran en etapa de Investigación.

Segunda:

De acuerdo a la normatividad constitucional el término “Delito de Función”

es solo una frase al que hace referencia el Art. 173º de la Constitución de 1993:

“En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la

Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia

Militar”. Sin embargo el Poder Legislativo, nunca definió su significado, mucho

menos su interpretación, dando lugar a que la frase “Delitos de Función” se

aplicara de manera antojadiza y arbitraria tanto por el Fuero Común como por

el Fuero Militar, es decir, frente a un hecho delictivo cometido por un militar o


113

un policía, ambos fueros se consideraban competentes para ejercer

jurisdicción. El Fuero Militar alegando que se trataba de un delito de Función y

el Fuero Común alegando que no podía entenderse como tal y que se trataba

de un Delito Común.

Tercera:

En la vida jurisdiccional ambos fueros aperturaban proceso al autor del

delito. En el mejor de los casos al dictarse sentencia en uno de ellos, el

imputado planteaba la Excepción de Cosa Juzgada ante el otro fuero con la

finalidad de archivar el proceso paralelo, en otros, se planteaba la respectiva

Contienda de Competencia para que finalmente sea la Corte Suprema quien

dirima la competencia del fuero el cual consideraba debería conocer de los

hechos materia del conflicto.


114

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