Tesis Incidencia de Los Delitos de Funciónde La PNP PDF

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UNIVERSIDAD ANDINA NÉSTOR CÁCERES

VELÁSQUEZ
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO
INCIDENCIA DE LOS DELITOS DE FUNCIÓN

COMETIDOS POR MIEMBROS DE LA PNP
EN EL ÁMBITO DEL FRENTE POLICIAL
DE PUNO EN EL PERIODO 2012-2013
TESIS PRESENTADA POR:

JANET MARIBEL ALBARRACIN RADO
PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO
JULIACA – PERÚ
2014
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UNIVERSIDAD ANDINA NÉSTOR CÁCERES VELÁSQUEZ

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO
INCIDENCIA DE LOS DELITOS DE FUNCIÓN

COMETIDOS POR MIEMBROS DE LA PNP
EN EL ÁMBITO DEL FRENTE POLICIAL
DE PUNO
BORRADOR DE TESIS PRESENTADA POR:
PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADA
APROBADO POR:
Presidente del Jurado __________________________________
Primer miembro __________________________________
Segundo miembro _________________________________
Asesor de tesis _________________________________

3
AGRADECIMIENTOS
Un agradecimiento especial a las autoridades universitarias, docentes y
trabajadores administrativos de la Universidad Andina Néstor Cáceres
Velásquez de la ciudad de Juliaca, en especial a los de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Políticas.
Agradezco también de manera especial a mis docentes que durante estos
doce semestres académicos volcaron sus conocimientos y experiencias para
formarme como una profesional en Derecho.
Al Jurado del presente trabajo de investigación por dedicarme su tiempo,
conocimientos y sugerencias para que este trabajo pueda ser finalmente
concluido y sustentado conforme corresponde.
A mis compañeros de aula con quienes compartimos seis años de clases en
las aulas de nuestra querida universidad, por su apoyo constante durante mi
etapa de formación profesional.

4
DEDICATORIA
Al creador de todas las cosas, el que me ha
dado fortaleza para continuar; por ello, con
toda la humildad que de mi corazón puede
emanar, dedico primeramente mi trabajo a
Dios.
De igual forma, dedico esta tesis a mi hija
Camila Valentina quien es mi motor y motivo
para salir adelante, ya que con su inocencia
y cariño dan sentido a mi vida.
A Saúl mi esposo, que durante estos años
de carrera ha sabido apoyarme para
continuar y nunca renunciar, gracias por su
amor incondicional y por su ayuda en mi
proyecto.
A mi madre y hermano que han sabido
apoyarme en todas las etapas de mi vida.
A mi familia en general, porque me han
brindado su apoyo incondicional y por
compartir conmigo buenos y malos
momento.

5
ÍNDICE
Resumen 3
Introducción 4
CAPÍTULO I
MARCO METODOLÓGICO DE LA INVESTIGACIÓN
1. Planteamiento de la problemática 7
2. interrogantes del problema 10
2.1. Interrogante principal 10
2.2. Interrogantes secundarias 10
3. Antecedentes e importancia de la investigación 11
3.1. Antecedentes 11
3.2. Importancia y justificación 13
4. Objetivos de la investigación 14
4.1. Objetivo general 14
4.2. Objetivos específicos 14
5. Hipótesis de investigación 14
5.1. Hipótesis de trabajo 14
5.2. Hipótesis específicas 15
5.3. Variables de la investigación jurídica 15
6. Marco metodológico 15
6
6.1. Área de investigación 15
6.2. Ámbito de investigación 15
6.3. Tiempo de investigación 15
6.4 Tipología de la investigación 15
6.5. Diseño de la investigación 16
6.6. Metodología aplicada 16
CAPÍTULO II
EL DELITO DE FUNCIÓN EN LA DOCTRINA JURÍDICA
1. Noción jurídica del delito de función 17
2. Teorías sobre el delito de función militar 19
3. Diferencias entre delito militar y delito común 24
4. Los bienes jurídicos propios de las fuerzas armadas y policiales 30
5. El bien jurídico de la defensa nacional 32
6. Delitos de función: fuerzas armadas y policial nacional 33
CAPÍTULO III
ANÁLISIS EXEGÉTICO Y LA DOGMÁTICA DEL DELITOS DE
FUNCIÓN EN EL DERECHO PERUANO
1. Reseña histórica de la justicia militar 38
2. El delito de función en la constitución de 1993 39

7
3. La comisión del delito de función en las fuerzas armadas y policía
nacional 40
4. La defensoría del pueblo y la justicia militar 44
5. La justicia militar en la actualidad 49
6. Delimitación del delito de función 50
7. Los delitos declarados inconstitucionales 53
8. Delimitación del delito de función y la justicia militar y policial 55
9. Sentencias del tribunal constitucional sobre el delito de función 58
9.1. STC Exp. N° 00017-2003-PI/TC 58
9.2. STC Exp. N° 0012-2006-PI/TC 61
10. Críticas al código militar policial peruano 64
11. Delitos de función y la nueva legislación penal militar policial en el
Perú 77
12. Test de proporcionalidad y la protección de bienes jurídicos
castrenses en el derecho penal y disciplinario 84
13. Análisis de casos 86
14. Propuestas de modificación 90
Conclusiones 91
Referencia bibliográfica 93
8
RESUMEN
El presente trabajo de investigación, para optar el título profesional de
abogada, analiza un problema que se suscita en el ámbito de Fuero Militar y
Policial. En el Derecho penal, el delito de función es la acción típica,
antijurídica, culpable, imputables a un militar o policía que cumple una
función derivada de los fines asignados a las Fuerzas Armadas y Policía
Nacional del Perú que se halla reprimida con una pena. Así, se tiene según
la doctrina más reconocida, como aquel delito que comente el personal de
las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional en el ejercicio de sus funciones y,
normalmente, por incumplimiento o exceso en estas. Sin embargo, la
doctrina y la Constitución la denominan delito de función.
Según la normatividad existente conocemos como delito de función
aplicable a militares y policías, la que prescribe el artículo 173° de la
Constitución. Sin embargo, el “delito de función” es solo una frase al que
hace referencia la Carta Fundamental, cuando señala: “En caso de delito de
función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están
sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar”. También, el
Poder Legislativo, nunca elaboró una norma con respecto a su definición,
mucho menos a su interpretación, dando lugar a que la frase “Delitos de
Función” se aplicara de manera arbitraria tanto por el Fuero Común como
por el Fuero Militar.

9
Frente a un hecho delictivo cometido por un militar o un policía, ambos
fueros se consideraban competentes para ejercer jurisdicción, el Fuero
Militar alegando que se trataba de un delito de Función y el Fuero Común
alegando que no podía entenderse como tal y que se trataba de un Delito
Común. En cada uno de estos casos, ambos fueros procedían a abrir
proceso al autor del delito. Empero, en el mejor de los casos al dictarse
sentencia en uno de ellos, el imputado planteaba la Excepción de Cosa
Juzgada ante el otro fuero con la finalidad de archivar el proceso paralelo, en
otros se planteaba la respectiva Contienda de Competencia para que
finalmente sea la Corte Suprema quien dirima la competencia del fuero el
cual consideraba debería conocer de los hechos materia del conflicto.
Ante este conflicto jurídico y doctrinario, la presente tesis trata de
desentrañar todas esas dificultades existentes a partir de la existencia del
fuero militar y policial relacionadas al tratamiento de los Delitos de Función.
Para ello recurrimos a la doctrina más acabada, al análisis de la Constitución
y la jurisprudencia nacional. Asimismo, en el caso del ámbito de
investigación analizamos los delitos de función más comunes en nuestra
jurisdicción.
10
ABSTRACT
This research, to choose the professional title of attorney, discusses a
problem that arises in the field of Military and Police Jurisdiction. In criminal
law, the crime of function is the characteristic unlawful, culpable action
attributable to military or police serving a function derived from the goals
assigned to the Armed Forces and National Police of Peru which is punished
with a penalty. So, we have recognized as the doctrine, as that offense
discuss the personnel of the Armed Forces and the National Police in the
exercise of its functions and, usually, for breach or excess in these. However,
the doctrine and the Constitution called crime of function.
Under existing regulations related offense know as applicable to
military and police, which prescribed in Article 173 of the Constitution.
However, the "abuse of office" is just a phrase referenced by the
Constitution, when he says: "In case of abuse of office, members of the
Armed Forces and the National Police are subject to the respective
jurisdiction and to Code of Military Justice. "Also, the legislature, never
developed a standard regarding its definition, much less its interpretation,
giving rise to the phrase "crimes" are applied arbitrarily by both the Common
Law and by the military courts.
Facing a criminal act committed by a soldier or a policeman, both
jurisdictions are considered competent to exercise jurisdiction, military courts

11
claiming that it was a crime of Function and the Common Law grounds that it
could not be understood as such, and it was a Common crime. in each of
these cases, both jurisdictions came to open the process to the offender.
However, in the best case at sentencing in one of them, the defendant raised
the defense of res judicata to the other jurisdiction for the purpose of filing the
parallel process, in others the respective Contest Competition arose to finally
be the Supreme Court should settle the jurisdiction of the courts which
considered the matter should know facts of the conflict.
Given this legal and doctrinal conflict, this thesis tries to unravel all
these difficulties from the existence of the military and police treatment-
related Crimes immunity function. For this we turn to the more complete
doctrine, the analysis of the Constitution and national jurisprudence. Also, in
the case of field research analyzed the role most common crimes in our
jurisdiction.
12
INTRODUCCIÓN
El trabajo de investigación que presentamos al honorable jurado, parte de
un análisis sobre a un problema que sigue generando debate en el ambiente
jurídico. En este caso, nos referimos lo que la normativa existente conoce
como “delito de función” aplicable a militares y policías. Al respecto,
manifestamos que dicho término al que hace referencia el artículo 173 de la
Constitución Política del Perú de 1993, indica: “En caso de delito de función,
los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están
sometidos al fueron respectivo y al Código de Justicia Militar”1.
A partir de las sentencias del Tribunal Constitucional, la jurisdicción
militar viene siendo objeto de una serie de cuestionamientos, que en su
mayoría aluden a la naturaleza de los delitos que se conocen en este fuero.
Ciertamente, los denominados delitos de función contenidos en el Código de
Justicia Militar, han sido materia de estudio por parte del Tribunal
Constitucional, concluyendo en muchos casos que en realidad son delitos
comunes o propios del Derecho Disciplinario, de tal suerte que no deberían
tener dicha categoría.
Esta postura en la práctica, apunta hacia la desaparición de la
jurisdicción militar, lo cual resulta grave si se considera que esta institución
tiene reconocimiento constitucional con base en razones históricas y del

1
Como se sabe, el Poder Legislativo, nunca elaboró una norma con respecto a su
definición, mucho menos a su interpretación, dando lugar a que la frase “delitos de función”
se aplicara de manera antojadiza y arbitraria tanto por el fuero común como por el fuero
militar. Es decir, frente a un hecho delictivo cometido por un militar o un policía, uno y otro
fuero se consideraban competentes para ejercer jurisdicción.
13
Derecho Comparado. Es así, que la jurisdicción militar existe en la actualidad
en la mayoría de países del mundo, en Estados democráticos que han
adoptado diversos modelos, pero que al fin y al cabo reconocen un Fuero
Militar y su estatuto jurídico particular.
En la actualidad, la Constitución de 1993, en sus artículos 139º inciso
1, 141º y 173º, ratificó la eficacia de la justicia militar, como jurisdicción
excepcional independiente de justicia ordinaria, tal como ya lo había
recogido de forma similar la Carta Política de 1979; siendo que la Ley Nº
26677, aprobada en 1996, modificó parcialmente la Ley Orgánica de Justicia
Militar y el Código de Justicia Militar, ambos de 1980.
Siendo ello así, la teoría de los delitos de función esencialmente
militares genera el problema de no identificar un bien jurídico exclusivo y
cierto de las Fuerzas Armadas (como veremos más adelante), lo cual de
facto hace que el Fuero Militar no tenga razón de existencia, pues su objeto,
que son bienes jurídicos concretos, no existirían. Del mismo modo, dicha
teoría resulta contradictoria del principio de libertad de configuración penal
del legislador, teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional no tiene
competencia para fijar qué teoría del delito de función adopta nuestro
ordenamiento jurídico.
Por ello, es necesario replantear la tesis que debe regir el ámbito de
los delitos de función en nuestro país, en aras de identificar bienes jurídicos
propios de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional acordes con el
reconocimiento constitucional de este fuero y de fortalecer el Sistema de

14
Defensa Nacional. Dicho replanteamiento debe considerar en primer lugar
que dentro de los límites que la Constitución establece, el legislador goza de
un amplio margen para diseñar la política criminal del Estado, siendo que la
discrecionalidad del legislador no se relativiza en su característica de
autonomía, sino en los límites que la Constitución ha establecido.
De esa forma, es legítimo, atendiendo al principio de separación de
poderes, que la determinación de los alcances de la definición del delito de
función, sea una opción política, que exclusivamente corresponde al
Congreso de la República. Así, el legislador, en virtud de su opción política
natural (en tanto Poder Constituido), ha adoptado para efectos del
conocimiento de casos en el fuero militar, por la prevalencia del delito de
función propio militarizado. Ello, se evidencia en la tipificación de delitos
como la injuria o la difamación.
Además, el replanteamiento que proponemos afianza la idea que los
bienes jurídicos propios de las instituciones castrenses y policiales se
relacionan directamente con las misiones constitucionales que cumplen
éstas, dentro del Sistema de Defensa Nacional, que como tales tienen en su
ámbito una incidencia de vital importancia por ser los directos responsables;
situación que los diferencia marcadamente de la posición de cualquier
ciudadano u otros funcionarios públicos.
Por último, la presente tesis, se halla subdividida en cuatro capítulos.
El primer capítulo expone el proceso metodológico de la investigación., El
segundo capítulo expone el delito de función desde la visión de la doctrina y

15
el Derecho peruano. El tercer capítulo analiza jurídicamente los delitos de
función desde la perspectiva del Derecho peruano y contiene el análisis del
delito en la justicia militar y penal, más el análisis de casos en el Frente
Policial de Puno.

16
CAPÍTULO I
MARCO METODOLÓGICO DE LA
INVESTIGACIÓN
17
1. PLANTEAMIENTO DE LA PROBLEMÁTICA
De acuerdo a la doctrina, por delitos de función debe entenderse aquellos
que comete el personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en
el ejercicio de sus funciones y, normalmente, por incumplimiento o exceso
en estas. Una denominación más exacta sería la de “delito militar”2. De esta
manera se evitaría caer en ambigüedades que permitan sustraer de la
justicia ordinaria a personal castrense que cometa delitos comunes. La
interpretación sobre lo que es delito de función debe ser restrictiva a abarcar
solo a aquellos casos que indiscutiblemente son asuntos castrenses o
policiales.
En ese sentido cuando se hace referencia al delito de función, se nos
remite al Art. 173º de la Constitución Política del Perú de 1993. Este artículo
prescribe: “En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al
Código de Justicia Militar”. Sin embargo, el Poder Legislativo, nunca elaboró
una norma con respecto a su definición, mucho menos a su interpretación,
dando lugar a que la noción de “delitos de función” se aplique de manera
antojadiza y arbitraria tanto por el Fuero Común como por el Fuero Militar, es
decir, frente a un hecho delictivo cometido por un militar o un policía, ambos
fueros se consideraban competentes para ejercer jurisdicción.
2
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993, veinte años después. 6° Ed.
Lima, Idemsa, 2012, p.779.
18
En estos casos, el Fuero Militar alegando que se trata de un Delito de
Función y el Fuero Común alegando que no podía entenderse como tal y,
que se trataba de un Delito Común. Al final ambos fueros aperturaban
proceso al autor del delito. En el mejor de los casos al dictarse sentencia en
uno de ellos, el imputado planteaba la Excepción de Cosa Juzgada ante el
otro fuero con la finalidad de archivar el proceso paralelo. En otros casos, se
planteaba la respectiva Contienda de Competencia para que finalmente sea
la Corte Suprema quien dirima la competencia del fuero respectivo, el cual,
consideraba que debería conocer de los hechos materia del conflicto.
Como bien sabemos, las Fuerzas Armadas, se encuentran representadas
en el Perú por el Ejército, la Marina de Guerra y la Fuerza Aérea. Ellas
conforman una organización especializada en cuanto a su misión, estructura,
funcionamiento y forma de vida dentro del Estado. Para el correcto y eficaz
funcionamiento de éstas, el Estado le ha asignado una normativa jurídica
muy peculiar caracterizada dentro del Derecho Penal Especial denominada
Derecho Penal Militar y Policial.
Por otro lado, entendemos que el delito militar tiene sus propias
características y elementos constitutivos que son dados por la calidad militar
del infractor y la calidad militar del hecho, de igual manera que el delito
puede ser cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra. Es deber de la
Justicia Militar someter a juicio a los militares y policías que infrinjan en algún
tipo de delito tipificado en Código de Justicia Militar Policial. Su finalidad es
sancionar al militar o policía, por razón de las funciones que ejerce, misión
19
que desempeña y jerarquía que ocupa en caso de haber infringido en algún
delito tipificado en el Código de Justicia Militar Policial en concordancia con
las leyes y reglamentos militares.
En este sentido, entendemos que los Delitos de Función están referidos a
las conductas ilícitas tipificadas, descritas y penalizadas en el Código de
Justicia Militar, por hechos que corresponden y se dan exclusivamente en el
ámbito militar, por tanto no es de aplicación - a nuestro entender - que por
extensión analógica se comprenda dentro de la jurisdicción militar a los
integrantes de la Policía Nacional del Perú por ser una organización de
naturaleza civil, no militar y con una estructura, misión y funciones
totalmente diferentes a las del ámbito militar.
Los delitos de función atribuibles a los militares descritos correctamente
en el Código de Justicia Militar Policial, no deberían seguir siendo aplicados
a los Policías, cuyas funciones son totalmente diferentes. Sin embargo, el
Art. 173º de la Constitución Política del Perú en vigencia, establece que en
caso de Delitos de Función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional del Perú están sometidos al fuero militar y al Código de
Justicia Militar. Esta situación jurídica será materia de análisis en la presente
investigación.
La Defensoría del Pueblo, en su Informe Defensorial Nº 04 – “La Justicia
Militar en una etapa de transición: análisis de los proyectos de reforma”
(Marzo 2002), plantea la exclusión de los miembros de la Policía Nacional
del Perú del juzgamiento por parte de la Justicia castrense. Por su parte, en
20
su Informe Final, la Comisión de la Verdad y Reconciliación, recomendó la
exclusión de la competencia de la justicia castrense a los miembros de la
Policía Nacional del Perú.
Ante esta situación, la investigación jurídica se remitirá a investigar las
características particulares de los delitos de función cometidos por los
miembros de las fuerzas policial, en el ámbito del Frente Policial de Puno.
Asimismo, la identificación de las características, nos permitirá saber de
cómo se halla institucionalmente la PNP.
2. INTERROGANTES DEL PROBLEMA
Los interrogantes de la presente investigación por absolver en la tesis
son:
2.1. Interrogante principal
¿Cuáles es la incidencia de los delitos de función más comunes
cometidos por los miembros de la Policía Nacional del Perú en el ámbito del
Frente Policial de Puno?
2.2. Interrogantes secundarias
¿Cuál es la concepción constitucional y el Código de Justicia Militar y
Policial frente al delito de función?

21
3. ANTECEDENTES E IMPORTANCIA DE LA
INVESTIGACIÓN
3.1. Antecedentes
Sobre el estudio de la justicia Militar en el Perú, existe abundante
bibliografía, sin embargo, concretamente sobre la determinación de los
bienes jurídicos en relación con las misiones constitucionales de las Fuerzas
Armadas y Policiales, únicamente se tiene la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional sobre la materia.
Mediante doctrina jurisprudencial el Tribunal Constitucional ha llegado a
conclusiones muy cuestionables respecto de la determinación del delito de
función. Por tal razón, la presente investigación hará incidencia en los
fundamentos de los casos por analizarse y el contenidos en las sentencias a
fin de desarrollar un modelo acorde con el principio de primacía de la
Constitución y el principio de libertad de configuración penal del legislador,
desarrollando la naturaleza de los bienes jurídicos materia de protección en
el ámbito del Fuero Militar.
Entre los estudios en el Perú, referente a la reforma de la justicia militar
en el Perú como tema general, se aprecia que han sido realizados en
especial por académicos vinculados a las universidades Pontificia
Universidad Católica, Universidad Nacional Mayor de San Marcos y
Universidad Nacional de Trujillo así como instituciones como la Defensoría
del Pueblo, el Instituto de Defensa Legal y el Consorcio Justicia Viva.

22
Existen algunas tesis tanto de pre grado como de post grado. Tal es el
caso de la tesis de Ernesto Blume Rocha (2003), referido a la historia de la
justicia militar en el Perú, o la tesis de María Luisa Talavera Robles, referida
al Análisis de la incorporación de la Administración de Justicia Militar del
Poder Judicial (2004).
Asimismo, se encuentran las siguientes publicaciones:
• Jorge Basadre, Historia de la República, tomo II. Editorial
universitaria. (1983).
• César Azabache Caracciolo, en: De nuevo sobre la justicia militar. En
la Constitución de 1993, análisis y comentarios, en la serie: Lecturas
sobre temas constitucionales 10, Comisión Andina de Juristas (1995).
• Enrique Bernales Ballesteros, la Constitución de 1993 y la jurisdicción
militar, en Themis, Revista de Derecho, segunda época No 31 (1995).
• Samuel Abad Yupanqui, Garantías Constitucionales: delimitando las
fronteras de la justicia militar. En Debate Defensorial, Revista de la
Defensoría del Pueblo No 1 (1998). Justicia militar y hábeas corpus.
En: Antekhirtta, Revista editada por estudiantes de la Facultad de
Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional de Piura. Año 1
(1999).
• La Defensoría del Pueblo elaboró diversos informes sobre la materia:
Lineamientos para la Reforma de la Justicia Militar en el Perú (1998),
Hacia una reforma de la justicia militar policial (2002); “Quién juzga

23
que” Justicia Militar vs Justicia ordinaria (2003). Informe No 104,
denominado “Inconstitucionalidad de la legislación penal militar
policial aprobada por la Ley No 28665 y por el Decreto Legislativo No
961. (2006).
• La Jurisdicción Militar y Constitución en Ibero América, en el libro en
Homenaje a Domingo García Belaúnde (1997), la Reforma del
Derecho Penal Militar, en Anuario de Derecho Penal 2001-2002
(2002).
• Los estudios de Christian Donayre Montesinos, referidos a la reforma
de la justicia militar (2004).
• Una serie de estudios críticos de la experiencia peruana y comparada

y Tribunales militares y Constitución en el Perú. Apuntes sobre una
reforma pendiente (2006).
• Recientemente David Lobatón Palacios publicó el estudio
denominado Tribunal Constitucional y reforma de la justicia militar
(2007).
3.2. Importancia y justificación
La presente investigación consideramos importante por lo siguiente:

24
a) Se requiere mayor análisis del delito de función desde la óptica de
la constitución de 1993.
b) En la región Puno no existe un estudio sobre los delitos de función
cometidos por los miembros de las fuerzas policiales en el Frente
Policial de Puno.
c) Será importante saber cuáles son las particularidades del
tratamiento de los delitos de función cometidos por los miembros
de las fuerzas policiales.
4. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN
4.1. Objetivo general
Analizar y describir los delitos de función más comunes cometidos por
los miembros de la Policía Nacional del Perú en el ámbito del Frente Policial
de Puno.
4.2. Objetivos específicos
a) Primer objetivo específico

25
Investigar desde la óptica de la Constitución y el Código de
Justicia Militar y Policial el delito de función cometidos por los miembros de
la policía nacional en el Frente Policial de Puno.
b) Segundo objetivo específico
Identificar las características específicas de los delitos de
función cometidos por los miembros policiales en el Frente Policial de Puno.
5. HIPÓTESIS DE INVESTIGACIÓN
5.1. Hipótesis de trabajo
No existen investigaciones sobre la descripción sobre la incidencia de
los delitos de función más comunes cometidos por los miembros de la
Policía Nacional del Perú en el ámbito del Frente Policial de Puno para
delimitar su naturaleza y características.
5.2. Hipótesis específicas
Existen deficiencias en la interpretación del delito de función desde la
óptica de la Constitución y el Código de Justicia Militar y Policial cometidos
por los miembros de la policía nacional en el Frente Policial de Puno.

26
5.3. Variables de la investigación jurídica
Las variables tienen el carácter de correlacional:
• Delito de función.
• Fuero Militar y Policial.
• Policía Nacional.
• Características del delito de función.
• Código de Justicia Militar Policial.
6. MARCO METODOLÓGICO
6.1. Área de investigación
El área de investigación corresponde al delito de función cometido por
miembros de las fuerza policiales en el Frente Policial de Puno.
6.2. Ámbito de investigación
El ámbito de investigación abarca el Frente Policial de Puno.
6.3. Tiempo de la investigación
Es longitudinal y abarca los años 2012 y 2013.

27
6.4. Tipología de la investigación
Por su naturaleza, la investigación corresponde al descriptivo y
propositivo.
6.5. Diseño de investigación
Por estar inmenso en el estudio de casos y análisis de la doctrina, el
diseño es de carácter cualitativo aplicado al Derecho.
6.6. Metodología aplicada
Se utilizó el método dogmático y la exégesis jurídica, así como el
análisis y síntesis.
28
CAPÍTULO II
EL DELITO DE FUNCIÓN EN LA DOCTRINA
JURÍDICA
29
1. NOCIÓN JURÍDICA DEL DELITO DE FUNCIÓN
Según la doctrina, el delito de función es la acción típica, antijurídica,
culpable, imputables a un militar que cumple una función derivada de los
fines asignados a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú, que se
halla reprimida con una pena. Los delitos contra personas protegidas por el
Derecho Internacional Humanitario no constituyen delitos de función, en
tanto este ámbito del Derecho tiene sus propias reglas competenciales
preestablecidas. Asimismo, existen ilícitos que no rebasan el ámbito del
Derecho disciplinario, para lo cual debe efectuarse un examen de
proporcionalidad en cada caso, lo que no puede ser desarrollado desde una
lógica abstracta, sino concreta o contextualizada.
Según BERNALES BALLESTEROS, por delito de función se debe
entender aquellos que comente el personal de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional en el ejercicio de sus funciones y, normalmente, por
incumplimiento o exceso en estas. Una denominación más exacta sería la de
“delito militar”3. Sin embargo, la mencionada por el jurista es la más
reconocida.
En la Ejecutoria Suprema vinculante publicada el 23 de noviembre del
2004 (Competencia N° 18-2004), la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema, señaló que el delito de función es una “noción subjetivo –objetiva”
en tanto no protege un interés militar o policial del Estado como tal, sino
ligado necesariamente a un sujeto activo cualificado determinado. Luego, en
3
Bernales BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Veinte años después”. 6° Ed. Lima,
IDEMSA, 2012, p. 779.
30
dicha sentencia se afirma que el delito de función es de infracción de deber,
es decir, que su autor solo puede ser quien lesiona un deber especial
extrapenal, propio del Derecho Administrativo, que se muestra a través del
tipo penal.
Los denominados delitos de función contenidos en el Código de Justicia
Militar han sido examinados por el Tribunal Constitucional, que en muchos
casos ha concluido que se trata, en realidad, de delitos comunes o
infracciones propias del Derecho Disciplinario.
Para la Defensoría del Pueblo –de modo similar a la Corte Suprema –el
delito de función consiste en la infracción de un deber militar o policial. Es un
delito especial propio, ya que la calidad de militar o policía fundamenta la
pena. El deber infringido no proviene del Derecho Penal, sino del Derecho
Administrativo castrense o policial. Se trata de un deber extrapenal cuya
infracción debe poner en riesgo o afectar bienes jurídicos esenciales para la
existencia, organización y/o funcionamiento de las Fuerzas Armadas o de la
Policía Nacional.
El artículo 173 de la Constitución Política dispone que: “En caso de delito
de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional
están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. Al
respecto, el Tribunal Constitucional ha referido que, “la única materia que
puede conocer el Código de Justicia Militar se encuentra limitada al
conocimiento de los delitos relacionados estricta y exclusivamente con
conductas de índole militar que afectan bienes jurídicos que la Constitución

31
le ha encomendado proteger a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional”
(STC Exp. N° 0012-2006-PI/TC, fundamento jurídico 34).
Dicha posición, viene a confirmar lo que su jurisprudencia anterior
sobre la materia ya había advertido: “lo que caracteriza al delito de función
no es la condición de militar del agente activo, sino la infracción de bienes
jurídicos propios de las instituciones castrenses” (STC EXP. 0023-2003-
AI/TC, fundamento jurídico 87).
2. TEORÍAS SOBRE EL DELITO DE FUNCIÓN
MILITAR
Las teorías sobre el delito de función, distinguen entre delitos militares
propios y delitos militares excepcionales. El delito propio es aquel delito que
únicamente puede ser sometido por un militar, constituyendo una infracción
a los deberes militares, que afecta bienes jurídicos militares. Se clasifican en
dos tipos4.
➢ Delito esencial militar. Es el que únicamente afecta bienes
jurídicos militares, se encuentra tipificado en torno a bienes
jurídicos que protegen el cumplimiento de deberes
estrictamente militares. Constituye una infracción a deberes de
4
Carruitero, Francisco. “Los delitos de función de fueron militar y los límites a la libertad de
configuración penal del legislador”. Disponible en: http://blog.pucp.edu.pe/item/25196/los-delitos-de-
función-del-fuero-ñmilitar-y-los-límites-a-la-libertad-de-configuración-penal-del-legislador.
32
función que solo incumben a quienes tienen la calidad de
militares.
➢ Delito militarizado. Es el que afecta bienes jurídicos militares
y comunes, es decir, afecta bienes jurídicos complejos o de
contenido abierto, pudiendo englobar deberes esencialmente
militares u comunes. En este caso, el legislador realiza un
juicio de valor entre dos bienes jurídicos, prevaleciendo el
militar debido a la importancia que este tiene al interior de las
Fuerzas Armadas.
Por otro lado, el delito militar excepcional es en el que el sujeto activo
puede ser un militar o un civil, operando de esta manera una relativa
militarización subjetiva, poniendo a cargo de civiles deberes militares. Ello se
produce normalmente debido a la gravedad de las circunstancias en caso de
conflicto armado externo.
En tal sentido, se colige que el Tribunal Constitucional ha interpretado
que los delitos de función consagra la Constitución, se ubican en el ámbito
de los delitos militares propios, en su modalidad de delitos esencialmente
militares, de modo que se configurarán como tales si afectan bienes jurídicos
exclusivamente militares. Sin embargo, estimamos que dicha interpretación
del Tribunal Constitucional se basa en la doctrina, pero no parte
directamente de lo que la Constitución Política ha establecido al respecto.
En el otro extremo, los que postulan que la teoría que adopta nuestro
ordenamiento es el del delito esencialmente militar, invocan la jurisprudencia

33
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, citando el caso Durand y
Ugarte vs. Perú5, donde se determinó que: “En un Estado Democrático de
Derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y
excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos
especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas
militares. Así debe estar excluido a las fuerzas militares. Así, debe estar
excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y solo
debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia
naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar”.
Como se puede apreciar, la Corte no ha sido categórica en determinar
que los delitos de función correspondan a la clasificación de delitos
esencialmente militares, ello por cuanto se ha establecido para efectos de su
configuración el criterio de la vinculatoriedad (intereses jurídicos especiales
vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares) y no
de la exclusividad. De ahí que, cuando se hable de “bienes jurídicos propios
del orden militar”, se debe tener en consideración una interpretación
relacional con las misiones constitucionales encomendadas tanto a las
Fuerzas Armadas como a la Policía Nacional.
Entonces, mal puede entenderse que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos imponga al delito de función como uno esencialmente
militar, sino que, por el contrario, de un análisis real y sistemático de la
referida sentencia, se puede determinar que es perfectamente posible que el
concepto de delito de función se enmarque dentro de los alcances de la

5
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Durand y Urgarte vs. Perú
34
noción de delito materializado, correspondiendo de esta forma al legislador
realizar un juicio de valor entre dos bienes jurídicos, trascendiendo el militar
debido a la importancia que tiene al interior de las instituciones castrenses y
policiales.
Lo anterior tiene respaldo en lo reconocido ampliamente por el propio
Tribunal Constitucional peruano, que reconoce que entre las características
básicas de los delitos de función se encuentra en primer lugar: “la afectación
sobre bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional
tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el cumplimiento
de los fines constitucionales y legales que se les encargan. Se trata de una
infracción a un bien jurídico propio, particular y relevante para la existencia
organización, operatividad y cumplimiento de los fines de las instituciones
castrenses” (STC Exp. N° 0017-2003-AI/TC).
No se ha puntualizado, entonces, que la afectación de los bienes
jurídicos deba ser de interés único y exclusivo (sin posibilidad, además, que
tal interés pueda recaer en otros sujetos de manera indirecta) de la Fuerzas
Armadas o de la Policía Nacional para la calificación de los delitos de
función. Lo que sí es un hecho es que existe una norma con rango de ley
que ha determinado, bajo el principio de legalidad –de suma trascendencia
en el Derecho Penal -, cuáles son los delitos de función: el Código de
Justicia Militar, que atendiendo a su contenido recoge la clasificación del
delito militarizado. Es decir, subsiste una realidad: el legislador, en virtud de
una opción política legítima, ha adoptado a efectos del conocimiento de

35
casos en el fuero militar, por la prevalencia del delito de función propio
militarizado.
Ello, si evidencia, por ejemplo, en la tipificación de delitos como la
injuria o la difamación, donde se pueden diferenciar dos bienes jurídicos
afectados: el honor y la disciplina, revistiendo este último, de manera clara,
mayor trascendencia para el ámbito castrense, y consecuentemente para el
cumplimiento de las misiones encomendadas a los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional, por lo que califica como delito de función.
No se trata de identificar un interés jurídico compartido para determinar
que un delito no es de función. Si ello fuera así, el postulado constitucional
de reconocimiento del fuero militar sería en letra muerta, precisamente
porque las misiones encomendadas a las Fuerzas Armadas y a la Policía
Nacional son deberes que interesan a todos los órganos del Estado y a los
propios ciudadanos. Ello, como es lógico, no está en discusión, pues lo que
justifica el establecimiento de los delitos de función es la misión directa que
la Constitución impone a las referidas instituciones, en tanto responsables de
la seguridad externa e interna, y no (al menos no directamente) a la
ciudadanía o a los demás órganos, entre los que se encuentra el propio
Tribunal Constitucional.
La determinación de los alcances de la definición del delito de función
es una opción política, que exclusivamente corresponde al Congreso de la
República. Este órgano claramente ya tomó una posición, por lo que un
pronunciamiento del Tribunal Constitucional contradiciéndolo, comporta una

36
manifiesta injerencia en las autoridades constitucionales del Poder
Legislativo.
3. DIFERENCIA ENTRE DELITO MILITAR Y DELITO
COMÚN
La legislación penal en general comprende el Derecho Penal Común y el
Derecho Privativo Militar, cuyas características son:
1. En cuanto a los deberes y derechos que impone la convivencia
social que las leyes reconocen:
➢ Unos se refieren a la protección de la vida, la libertad, el
patrimonio, la tranquilidad pública, etc., y su observancia es
obligatoria en todos los hombres.
➢ Otros se refieren a mantener en las instituciones armadas y
policiales la moralidad, el orden y la disciplina, cuyos
deberes incumben solamente a los miembros de estas
instituciones.
2. Las diferencias entre estos deberes y fines, trae consigo la
diferenciación entre dos derechos:
➢ Derecho común: Es un conjunto de normas de ámbito general
de observancia obligatoria que comprende a todas las

37
personas en sentido amplio. Las leyes penales comunes
protegen la vida, la libertad, la propiedad, la tranquilidad
pública, entre otros bienes jurídicos, y son aplicables a todos.
➢ Derecho Privativo Militar: Tiene un ámbito especial; analiza la
infracción de los deberes que impone el servicio dentro de las
mencionadas instituciones. Por extensión, viene a ser todo
hecho cometido por militares –y civiles en casos específicos,
según el Código de Justicia Militar –que afecte de una u otra
forma la integridad de aquellas instituciones, los cuales se
encuentran previstos en el aludido texto legal. Los delitos
militares implican la violación de aquellos deberes especiales
que se imponen a ciertas personas por razón de función y a
nivel institución militar.
3. Por ello, la violación de las normas del Derecho Penal común
origina el delito común, y el quebrantamiento de la norma del
Derecho Privativo Militar genera un delito militar.
4. Precisando: el delito militar, ostenta las siguientes
características:
a) Delitos exclusivamente militares: Estos delitos no
provocan duda en cuanto a su filtración, pues se trata de
normas especiales destinadas a asegurar la eficiencia
de las instituciones militares, de modo que son extrañas
al derecho común: si no las hubiesen previsto la ley

38
militar no existiría medio legal de imponer su
cumplimiento con sancionar de carácter punitivo. En
este ámbito, constituyen de modo exclusivo una
trasgresión y desconocimiento de las normas, como por
ejemplo, el delito de insulto al superior, la violación de
consigna, el abandono de destino, etc.
b) Delitos fundamentales o principalmente militares:
Implican una trasgresión de deberes prevalentemente
militares, originándose, con respecto a los anteriores,
ciertas diferencias de grado mas no de esencia, en la
medida que en su naturaleza se presenta un dualismo
de origen, ya que en su formación participan elementos
del derecho común y del Derecho Penal Militar, de modo
que sus infracciones engloban la violación simultánea de
una norma general y de una norma especial,
evidenciando su carácter mixto. Tal es el caso, por
ejemplo, de los delitos de rebelión y traición a la patria.
La distinción entre el delito militar y el delito común gira
en torno a la naturaleza de los deberes violados y a la
ley penal positiva aplicable.
c) El militar, por su condición, está sometido a las leyes
especiales del fuero privativo y obligado a conocer
también las leyes comunes, ya que tanto la una como la

39
otra le imponen deberes y obligaciones, como individuo
en sociedad y militar de la institución a que pertenece. El
militar, como ciudadano, no escapa al imperio de las
leyes generales del país, y como militar o policía queda
sujeto a las leyes que se dictan en armonía con la
naturaleza de su profesión. Pellegrini expresa, con
referencia al delito militar y el delito común, que existen
dos entidades absolutamente diversas: El militar tiene
otros deberes y otros derechos, obedece a otras leyes,
tiene otros jueces, viste de otra manera, hasta habla y
camina de manera diferente, tiene la virtud de estar
armado entre ciudadanos desamados, y “si los civiles
juran ante Dios y ante la patria con las manos puestas
sobre el Evangelio, el militar jura sobre lo mismo pero
con el puño de su espada sobre lo que deberá ser fiel,
leal, brillante como un reflejo de su alma”6.
d) Históricamente, según la doctrina existían también
diferencias que se expresan en lo siguiente: En el
Derecho Militar: Antiguamente se otorgó sustantividad a
las normas penales castrenses, en interacción con las
leyes del derecho común; las normas represivas
militares no han tenido mayor variación que les imprima
la misma disciplina.
6
Pellegrini, Carlos. “Último discurso parlamentario”. Cámara de Diputados Argentina, 11 de junio de
1906. disponible en: http://www.fundacionpellegrini.org.ar/material.htm#ultimo.
40
Las legislaciones militares siguen básicamente
lineamientos similares; si comprobamos esta distinción,
se observa que existe una relativa concordancia
internacional de dichas normas, siendo semejantes en
los países latinoamericanos. El Derecho privativo, desde
su nacimiento, ha adquirido el rango de disposiciones de
Derecho Público, pues desde el ius romano
correspondía al mando castrense el derecho de
coacción y de penalidad.
Desde la antigüedad, las leyes punitivas comunes han
evolucionado de acuerdo con los criterios filosóficos y
jurídicos imperantes en determinado momento. Las
leyes comunes presentan diferentes orientaciones, pues
mientras algunas consagran los principios de la Escuela
Clásica, que otorgan mayor importancia al delito que a
los elementos personales, otras han adoptado los
principios de la Escuela punitiva sobre el delincuente y la
defensa de la sociedad.
e) Los Estados otorgan a su Derecho Criminal la
orientación que estiman conveniente para la
conservación de los valores que consideran dignos de
tutela jurídica.
41
f) Desde el punto de vista de los bienes jurídicos que
tutelan: En el Derecho común se tutelan los bienes de la
persona humana (v. gr. La vida, la libertad, el
patrimonio, la tranquilidad pública), considerándolos
como atributos de su personalidad y como valores
necesarios para asegurar la convivencia social de los
ciudadanos. En el Derecho Penal Militar no se custodian
los bienes de la personalidad humana, sino los valores
de la existencia del Estado, de la Nación, sobreponiendo
en forma los bienes colectivos a los bienes individuales,
con el consiguiente sacrificio de los segundo en
beneficio de los primeros.
Los delitos militares son transgresiones de las normas que van en
contra a los objetivos que persiguen las instituciones, y aquellos que incurren
en tales deberán ser juzgados por tribunales militares. La especialidad del
delito militar implica un conocimiento técnico, de modo que su trascendencia
solo es conocida idóneamente por las personas que han hecho carrera en
las mencionadas instituciones, bajo valores como el principio de autoridad,
obediencia y disciplina.
El Derecho Militar rige para el “ciudadano armado”, ya que la institución
militar o policial le impone normas jurídicas especiales, cuyo incumplimiento
se halla tipificado como delito militar. Estas normas no se dirigen a los
civiles –salvo casos excepcionales, expresados en el Código de Justicia

42
Militar (v. gr. El delito de traición a la patria en caso de guerra extentan
deberes especiales, como la disciplina, subordinación, valor y hasta la
entrega de la vida en el cumplimiento del deber; deberes que no se les
impone a los civiles.
4. LOS BIENES JURÍDICOS PROPIOS DE LAS
FUERZAS ARMADAS Y POLICIALES
Cuando se hace referencia a bienes jurídicos propios de estas
instituciones, se apunta a las misiones constitucionales que cumplen sus
miembros dentro del sistema de defensa nacional; situación que los
diferencia marcadamente de la posición de cualquier ciudadano u otros
funcionarios públicos7. Por supuesto, que todos los ciudadanos estamos
obligados a contribuir con el orden interno y externo del Estado, pero ello no
determina que el interés que desarrolla la ciudadanía civil sobre estos
aspectos sea el que se desarrolla en el contexto castrense. Es claro, que si
ello no fuera así, la Constitución no hubiera determinado la vigencia de una
jurisdicción militar que conozca delitos de función.
En todo caso, como bien lo ha expresado el Tribunal Constitucional
respecto al Código de Justicia Militar derogado, es esencial que “con la
infracción del deber militar, el autor haya lesionado un bien jurídico militar
7
Muller, Hugo. “Derecho Penal Militar: Delitos de función”. Disponible en:
http://penalmilitar.blogspot.com/2009/05/derecho-penal-militar-delitos-dehtml.
43
que comprometa las funciones constitucionales y legalmente asignadas a las
Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional”. Este es el requisito vital para la
determinación del bien jurídico afectado para la configuración de un delito de
función. De ahí, que se haya determinado que la naturaleza del delito de
función no depende de las circunstancias de hecho, sino del carácter de
interés institucionalmente vital, que se ve afectado mediante un acto
perpetrado por un efectivo militar o policial en actividad.
Del mismo modo, el Tribunal Constitucional, precisando los alcances
del delito de función, ha señalado que es necesario que un militar o policía
“haya infringido un deber que le corresponda en cuanto tal; es decir, que se
trate de la infracción de una obligación funcional, por la cual el efectivo
estaba constreñido a mantener, o a realizar o no realizar, un comportamiento
a favor e la satisfacción de por la ley; además, la forma y modo de su
comisión debe ser incompatible con los principios y valores consagrados en
el texto fundamental de la República (deber militar).” Es decir, se reconoce
que el deber militar comporta valores y principios constitucionales, los cuales
no pueden ser otros sino los vinculados con las misiones asignadas a las
instituciones castrenses en la Carta Política.
Al respecto, debe precisarse que el deber militar presenta una triple
manifestación básica: la defensa de la patria, la obediencia a las leyes y a
los poderes públicos legítimamente constituidos, y el mantenimiento de las
disciplina, acatando los mandatos de los superiores y exigiendo el estricto

44
cumplimiento de las órdenes por los inferiores. El descuido de cualquiera de
los tres deberes compromete los otros dos.
A tenor de lo descrito, que son los alcances técnicos del concepto de
beber militar, se puede afirmar que el mantenimiento de la disciplina si
constituye un bien jurídico, materia de protección por las Fuerzas Armadas y
la Policía Nacional. Dicho resguardo, como no puede ser de otra manera,
compete a su jurisdicción autónoma, en virtud de que una vulneración a este
principio contraviene el interés institucionalmente vital para el mantenimiento
y cumplimiento de las funciones constitucionales encomendadas a estas
instituciones.
5. EL BIEN JURÍDICO DE LA DEFENSA NACIONAL
La defensa nacional, en virtud del artículo 163° de la Constitución, es
integral y permanente, comprendiendo al conjunto de acciones y previsiones
que hacen posible la subsistencia y permanencia del Estado, incluyendo su
integridad, unidad y facultad de actuar con autonomía en los interno, unidad
y facultad de actuar con autonomía en lo interno, y libre de subordinación en
lo externo. Es integral porque abarca campos como el económico, político,
social, cultural, militar, entre otros; y permanente, debido a que se trata de
una actividad constante que se relaciona con sus sentidos preventivo y
represivo.
45
En ese sentido, el propio Tribunal Constitucional reconoce a la defensa
nacional como un bien jurídico, precisando que: “Dentro de este conjunto de
acciones y previsiones que involucra la defensa nacional se encuentran
ámbitos como el militar, por lo que en casos de conflicto armado
internacional, se manifiesta con mayor intensidad un bien jurídico como la
defensa militar de la Nación, el mismo que, al encontrarse relacionado con el
potencial bélico de nuestras Fuerzas Armadas, puede ser protegido
mediante la consagración de los delitos de función”.
Es decir, el Tribunal únicamente considera el rol medular de las
Fuerzas Armadas para la defensa nacional en el contexto de un conflicto
armado, es decir, un papel vital por excepción, siendo que la regla es que
constituye “uno más” de los campos que integran el sistema de defensa
nacional. En atención de ello, reiteramos que los bienes jurídicos propios de
las instituciones castrenses y policiales se relacionan directamente con las
misiones constitucionales que cumplen estas dentro del sistema de defensa
nacional, de modo que sus integrantes son los directos responsables de su
tutela; situación que los diferencia marcadamente de la posición de los
demás ciudadanos y otros funcionarios públicos.
En tal sentido, y contra lo que señala el Tribunal Constitucional, las
Fuerzas Armadas y la Policía Nacional han sido, son y serán –como sucede
en el resto del mundo –el factor medular en el sistema de defensa nacional
estatal. En todo caso, aun cuando se ha remarcado a la defensa nacional
como el bien jurídico protegido por excelencia en este ámbito, debemos

46
precisar que dentro de aquel se encuentra el mantenimiento de la disciplina,
valor fundamental que incide directamente en el deber militar, y que es un
aspecto indispensable para la configuración del delito de función.
6. DELITOS DE FUNCIÓN: FUERZAS ARMADAS Y
POLICÍA NACIONAL
Como bien sabemos, las Fuerzas Armadas, se encuentran
representadas en el Perú por el Ejército, la Marina de Guerra y la Fuerza
Aérea, que conforman una organización especializada en cuanto a su
misión, estructura, funcionamiento y forma de vida dentro del Estado. Para el
correcto y eficaz funcionamiento de estas, el Estado le ha asignado una
normativa jurídica muy peculiar, caracterizada dentro del Derecho Penal
especial y denominada Derecho Penal militar, que es amplia por la
multiplicidad de campos que comprende, y profunda por el sustento que
tiene entre los miembros de los institutos armados.
Los deberes y obligaciones han sido establecidos en un cuerpo de
leyes denominado Código de Justicia Militar, el cual sanciona a las personas
que incurran en delitos militares, a través de su procesamiento en la
jurisdicción militar; esta normativa jurídica militar tiene un rol trascendental
en la estructura y funcionamiento exclusivo de las Fuerzas Armadas. Por
otro lado, entendemos que el delito militar tiene sus propias características y
elementos constitutivos que son dados por la calidad militar del infractor y la
47
calidad militar del hecho; asimismo, el delito puede ser cometido en tiempo
de paz o en tiempo de guerra.
Es deber de la justicia militar someter a juicio a los militares que
incurran en algún tipo de delito tipificado en Código de Justicia Militar. Su
finalidad es sancionar al militar en razón de las funciones que ejerce, en
concordancia con las leyes y reglamentos militares. En este sentido,
entendemos que los delitos de función deben estar referidos a las conductas
ilícitas tipificadas; descritas y penalizadas en el Código de Justicia Militar,
por hechos que correspondan y se den exclusivamente en el ámbito militar,
de modo que no sean de aplicación por extensión analógica a los integrantes
de la Policía Nacional del Perú, por ser esta una organización de naturaleza
civil, no militar y con una estructura, misión, y funciones totalmente
diferentes a las del ámbito militar.
Los delitos de función atribuibles a los militares descritos correctamente
en el Código de Justicia Militar, no deberían seguir siendo aplicados a los
efectivos policiales, cuyas funciones son totalmente diferentes a las de
aquellos. Sin embargo, el artículo 173 de la Constitución Política del Perú
establece que, en caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional del Perú están sometidos al fuero militar y
al Código de Justicia Militar; disposición que sería necesario analizar
detenidamente.
Recordaremos que el Código de Justicia Militar tiene sus orígenes en el
Primer Código de Justicia Militar promulgado por Ley del 20 de diciembre de

48
1898, como resultado de la decisión del Presidente Nicolás de Pierola de
iniciar una reorganización del Ejercito del Perú; es decir, esta norma penal
militar nace con una concepción de aplicación militar exclusiva para
militares. Le siguieron al primer Código de Justicia Militar, otros cuatro
Códigos con ligeras notificaciones, siendo el último el Código promulgado
mediante Ley N° 23214 de fecha 24 de julio de 1980, que era aplicable
también a los integrantes de la Policía Nacional del Perú, la que fue
percibida y considerada errónea y subjetivamente desde el siglo pasado,
como una institución militarizada, inclusive en algún momento, como
organización auxiliar de las Fuerzas Armadas.
Al respecto, existen algunos pronunciamientos. Es el caso de la
Comisión Especial de Restauración de la Policía Nacional del Perú
constituida por R.S. N° 0965-2001-IN-del 3 de octubre de 2001, que propuso
en su informe final un conjunto de reformas constitucionales, entre las que
se encontraba excluir a la Policía Nacional de Fuero Privativo Militar, con la
finalidad de afirmar la naturaleza civil de la organización policial. Dicho
informe señala que: “teniendo en cuenta el tipo de función que debe
desempeñar la Policía, así como la naturaleza que subyace en dichas
funciones –proteger los derechos y libertades de las personas –no
encuentran coherente que sus miembros deban estar sometidos a un
régimen de justicia diseñado para instituciones cuya finalidad es la de
defender la soberanía y el territorio nacional y que, por lo tanto, se orienta a
sancionar conductas que vayan contra la consecución de esos objetivos. Si
bien es cierto indispensable mantener una sólida disciplina al interior de la

49
PNP que garantice el óptimo funcionamiento de la organización, las
conductas funcionales en que puedan incurrir sus miembros están
contempladas en el Código Penal y, por lo tanto, deben ser juzgadas como
el resto de los ciudadanos”.
En su oportunidad, hizo lo mismo la Comisión para la Reestructuración
Integral de las Fuerzas Armadas, que en su informe del 4 de enero de 2002
señaló que era necesario excluir a la Policía Nacional del Perú del ámbito de
la Justicia Militar: “la justicia militar debe integrarse al Poder Judicial. La
existencia de un fuero especial para los militares implica la posibilidad de
brindarles un trato distinto al resto de peruanos, lo que resulta contario a los
principios democráticos. En este mismo orden de ideas es necesario excluir
a la Policía Nacional de la justicia militar” (el 9 de marzo de 2002 se publicó
en el diario oficial el Peruano la R.S. N° 038-DE/SG que aprobó el citado
informe).
Asimismo, la Defensoría del Pueblo, en su Informe Defensorial N° 4
(“La justicia militar en una etapa de transición: Análisis de los proyectos de
reforma” de marzo de 2002) también plantea la exclusión de los miembros
de la Policía Nacional del Perú del juzgamiento por parte de la justicia
castrense. Igualmente, en su Informe Final, la Comisión de la Verdad y
Reconciliación, recomendó la exclusión de la competencia de la justicia
castrense a los miembros de la Policía Nacional del Perú.

50
CAPÍTULO III
ANÁLISIS EXEGÉTICO Y LA DOGMÁTICA
DEL DELITOS DE FUNCIÓN EN EL
DERECHO PERUANO
51
1. RESEÑA HISTÓTICA DE LA JUSTICIA MILITAR
En el Perú, la Justicia Militar, desde 1898, ha venido funcionando de
manera independiente, autónoma, desfasada y constituida en un poder
judicial paralelo, diferente al que regularmente nos encontramos sometidos
todos los peruanos. Este fue el panorama que se vivió durante muchos años.
Sin embargo a partir del año 2003 y de la Sentencia del Tribunal
Constitucional que declaró fundada la acción de inconstitucionalidad
planteada por la Defensoría del Pueblo contra la Ley Nº 24150 y el Decreto
Legislativo Nº 749, que regulan la actuación de la Fuerza Armada durante
los estados de excepción. Por ello, podemos hablar de un antes, un después
y un ahora en la Justicia Militar y en la regulación de los llamados delitos de
función, aplicables a militares y policías.
2. EL DELITO DE FUNCIÓN EN LA CONSTITUCIÓN
DE 1993
Para determinar lo que a la luz de la normatividad existente
conocemos como Delito de Función aplicable a militares y policías, debemos
indicar que el término “Delito de Función” es solo una frase al que hace
referencia el Art. 173º de la Constitución Política del Perú de 1993, al
señalar: “En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas

52
Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al
Código de Justicia Militar”. Sin embargo el Poder Legislativo, nunca elaboró
una norma con respecto a su definición, mucho menos a su interpretación,
dando lugar a que la frase “Delitos de Función” se aplicara de manera
antojadiza y arbitraria tanto por el Fuero Común como por el Fuero Militar, es
decir frente a un hecho delictivo cometido por un militar o un policía, ambos
fueros se consideraban competentes para ejercer jurisdicción, el Fuero
Militar alegando que se trataba de un Delito de Función y el Fuero Común
alegando que no podía entenderse como tal y que se trataba de un Delito
Común.
Al final ambos fueros aperturaban proceso al autor del delito, en el
mejor de los casos al dictarse sentencia en uno de ellos, el imputado
planteaba la Excepción de Cosa Juzgada ante el otro fuero con la finalidad
de archivar el proceso paralelo, en otros se planteaba la respectiva
Contienda de Competencia para que finalmente sea la Corte Suprema quien
dirima la competencia del fuero el cual consideraba debería conocer de los
hechos materia del conflicto.
Por su parte la Corte Interamericana como el Tribunal Constitucional,
definen el delito de función desde el criterio material o de naturaleza del
delito, vinculándolo a la afectación de bienes jurídicos institucionales,
relacionados con la actuación de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional
en el cumplimiento de sus funciones constitucionales de garantizar la
independencia, soberanía e integridad de la Nación, así como garantizar el

53
orden interno respectivamente. De este modo, ambos tribunales rechazan
los criterios de mera formalidad, de fuero personal, ocasionalidad, así como
del lugar de comisión del delito, centrándose en el bien jurídico protegido, el
mismo que necesariamente debe tener naturaleza institucional, cuya
titularidad debe recaer en las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.”
3. LA COMISIÓN DEL DELITO DE FUNCIÓN EN
LAS FUERZAS ARMADAS Y POLICÍA
NACIONAL
Como bien sabemos, las Fuerzas Armadas, se encuentran
representadas en el Perú por el Ejército, la Marina de Guerra y la Fuerza
Aérea, conforman una organización especializada en cuanto a su misión,
estructura, funcionamiento y forma de vida dentro del Estado. Para el
correcto y eficaz funcionamiento de estas, el Estado le ha asignado una
normativa jurídica muy peculiar caracterizada dentro del Derecho Penal
Especial denominada Derecho Penal Militar, amplia por la multiplicidad de
campos que la vincula, y profunda por el sustento que tiene entre los
miembros de los Institutos Armados, pragmatizando así sus deberes y
obligaciones establecidas en un cuerpo de leyes denominado Código de
Justicia Militar y sancionando a las personas que incurran en delitos militares
a través de la Jurisdicción Militar. Esta normativa jurídica militar tiene el rol

54
trascendental que le corresponde en la estructura y funcionamiento
exclusivamente de las Fuerzas Armadas.
Por otro lado, entendemos que el delito militar tiene sus propias
características y elementos constitutivos que son dados por la calidad militar
del infractor y la calidad militar del hecho, de igual manera que el delito
puede ser cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra. Es deber de la
Justicia Militar someter a juicio a los militares que infrinjan en algún tipo de
delito tipificado en Código de Justicia Militar. Su finalidad es sancionar al
militar, por razón de las funciones que ejerce, misión que desempeña y
jerarquía que ocupa en caso de haber infringido en algún delito tipificado en
el Código de Justicia Militar en concordancia con las leyes y reglamentos
militares.
En este sentido, entendemos que los Delitos de Función están
referidos a las conductas ilícitas tipificadas, descritas y penalizadas en el
Código de Justicia Militar, por hechos que corresponden y se dan
exclusivamente en el ámbito militar, por tanto, no es de aplicación - a nuestro
entender - que por extensión analógica se comprenda dentro de la
jurisdicción militar a los integrantes de la Policía Nacional del Perú por ser
una organización de naturaleza civil, no militar y con una estructura, misión y
funciones totalmente diferentes a las del ámbito militar.
Los delitos de función atribuibles a los militares descritos
correctamente en el Código de Justicia Militar, no deberían seguir siendo
aplicados a los Policías, cuyas funciones son totalmente diferentes. Sin

55
embargo, el Art. 173º de la Constitución Política del Perú en vigencia,
establece que en caso de Delitos de Función, los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional del Perú están sometidos al fuero militar y
al Código de Justicia Militar. Circunstancia jurídica que sería necesario
analizar muy detenidamente.
Recordemos que el actual Código de Justicia Militar tiene sus
orígenes en el Primer Código de Justicia Militar promulgado por Ley del 20
de Diciembre de 1898 como resultado de la decisión del Presidente Nicolás
de Piérola de iniciar una reorganización del Ejercito del Perú. Es decir esta
norma penal militar nace con una concepción de aplicación militar exclusiva
para militares, es así que el autor del primer código de Justicia Militar fue un
militar francés, el Coronel Pablo Clement.
Siguieron al primer Código de Justicia Militar, otros cuatro Códigos
con ligeras modificaciones, siendo el último el Código promulgado mediante
Ley Nº 23214 de fecha 24 de Julio de 1980. Siendo aplicable a la fecha,
también a los integrantes de la Policía Nacional del Perú por haber sido
percibida y considerada errónea y subjetivamente desde el siglo pasado,
como una Institución militarizada, inclusive en algún momento, como
organización auxiliar de las Fuerzas Armadas.
Al respecto, existen algunos pronunciamientos, es el caso de la
Comisión Especial de Reestructuración de la Policía Nacional del Perú
constituida por RS Nº 0965-2001-IN del 03OCT2001, propusieron en su
informe final de Febrero 2002, un conjunto de reformas constitucionales,

56
entre las que se encontraba excluir a la Policía Nacional del Fuero Privativo
Militar, con la finalidad de afirmar la naturaleza civil de la organización
policial. Señala el Informe que “…teniendo en cuenta el tipo de función que
debe desempeñar la Policía, así como la naturaleza que subyace en dichas
funciones –proteger los derechos y libertades de las personas- no
encuentran coherente que sus miembros deban estar sometidos a un
régimen de justicia diseñado para instituciones cuya finalidad es la de
defender la soberanía y el territorio nacional y que, por tanto, se orienta a
sancionar conductas que vayan contra la consecución de esos objetivos… Si
bien es cierto indispensable mantener una sólida disciplina al interior de la
PNP que garantice el óptimo funcionamiento de la organización, las
conductas funcionales en que puedan incurrir sus miembros están
contempladas en el Código Penal y, por lo tanto, deben ser juzgados como
el resto de los ciudadanos…”.
En su oportunidad hizo lo mismo la Comisión para la Reestructuración
Integral de las Fuerzas Armadas, presidida por el Dr. Roberto Dañino
Zapata, Presidente del Consejo de Ministros en ese entonces, e integrada
entre otros por el General de División EP (r) Francisco Morales Bermúdez, el
Ing. David Waisman Rjavinsthi en su condición de Ministro de Defensa y el
Dr. Martín Belaúnde Moreyra, Decano del Colegio de Abogados de Lima,
indicaron en su Informe del 04ENE2002; que era necesario excluir a la
Policía Nacional del Perú del ámbito de la Justicia Militar. “… La justicia
militar debe integrarse al Poder Judicial. La existencia de un fuero especial
para los militares implica la posibilidad de brindarles un trato distinto al resto

57
de peruanos, lo que resulta contrario a los principios democráticos. En este
mismo orden de ideas es necesario excluir a la Policía Nacional de la justicia
militar. (El 09 de Marzo 2002, se publicó en el Diario Oficial El Peruano la
Resolución Suprema Nº 038-DE/SG que aprobó el citado Informe).
Eso no es todo, la Defensoría del Pueblo, en su Informe Defensorial
Nº 04 – La Justicia Militar en una etapa de transición: análisis de los
proyectos de reforma (Marzo 2002), también plantea la exclusión de los
miembros de la Policía Nacional del Perú del juzgamiento por parte de la
Justicia castrense. Y finalmente, por su parte, en su Informe Final, la
Comisión de la Verdad y Reconciliación, recomendó la exclusión de la
competencia de la justicia castrense a los miembros de la Policía Nacional
del Perú.
4. LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO Y LA JUSTICIA
MILITAR
Efectivamente, el después de la Justicia Militar queda definido cuando
la Defensoría del Pueblo con fecha 16 de Septiembre del 2003, presentó
ante el Tribunal Constitucional, demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 2°, 4°, 5°, incisos b), c), d), e) y h); y 8°, 10° y 11° de la Ley N.°
24150, modificada por el Decreto Legislativo N.° 749, que regulan el papel
de las Fuerzas Armadas durante los estados de excepción, que entre otras
58
normas cuestionaba la disposición de someter exclusivamente a los
miembros de las FFAA y de la PNP que prestaban servicios en zonas
declaradas en emergencia, únicamente a la Justicia Militar por los
denominados “delitos de función”. Expediente Nº 0017-2003—AI/TC. A
través de esta demanda, la Defensoría del Pueblo impugnó la
constitucionalidad de los criterios tradicionalmente utilizados para dotar de
contenido al delito de función militar al que se refiere el artículo 173º de la
Constitución y que constituye el factor de atribución de competencia de la
justicia castrense.
A tales efectos la Defensoría cuestionó el Art. 10º de la Ley Nº 24150,
que definía el Delito de Función de acuerdo a los criterios del lugar de
comisión del delito y fuero personal. Se cuestionó además el artículo II del
Titulo Preliminar de la LOJM, según el cual la finalidad de los tribunales
militares era proteger la moral, el orden y la disciplina castrense y policial.
Del mismo modo, se demandó la inconstitucionalidad del Art. Nº 269º del
CJM, que penalizaba las prácticas homosexuales entre militares, realizadas
dentro o fuera de los ambientes militares. El Tribunal Constitucional (TC)
acogió la demanda planteada por la Defensoría del Pueblo, a través de su
sentencia publicada en el Diario Oficial El Peruano el 24 de agosto del
20048.
Sin embargo, y no obstante el contenido de la sentencia del TC
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 24 de agosto del 2004
8
(Expediente Nº 017-2003—AI/TC) Ver en: http://www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/juris-
nac/0017-2003-AI.htmo
59
(Expediente Nº 017-2003—AI/TC), que contiene los criterios jurídicos en los
cuales debe interpretarse el Delito de Función atribuible a los integrantes de
las FFAA y PNP (1. que el sujeto activo debe ser un militar en actividad; 2.
que el delito debe haberse cometido en acto de servicio o con ocasión de él;
y 3. principalmente, que se afecten bienes jurídicos propios y particulares de
las Fuerzas Armadas); al promulgarse la Ley Nº 28665 – Ley de
Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en
materia Penal Militar Policial, el 06 de Enero del 2006 y publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 07 de Enero del 2006; se definió el Delito de
Función de la siguiente manera:
“EL DELITO DE FUNCION ES LA ACCION U OMISION DOLOSA O
CULPOSA QUE SE ENCUENTRA TIPIFICADA EXPRESAMENTE EN EL
CODIGO DE JUSTICIA MILITAR POLICIAL, COMETIDO POR UN MILITAR O
POLICIA EN SITUACION DE ACTIVIDAD, EN ACTO, OCASIÓN O COMO
CONSECUENCIA DEL SERVICIO EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS
FINALIDADES DE LA CONSTITUCION POLITICA DEL PERU, LAS LEYES Y
LOS REGLAMENTOS RESPECTIVOS ESTABLECEN PARA LAS FUERZAS
ARMADAS O POLICIA NACIONAL”.
Como vemos, en un claro desafío a la sentencia del Tribunal
Constitucional, la Ley N° 28665 - Ley de Organización, Funciones y
Competencia de la Jurisdicción Especializada en materia Penal Militar
Policial, definió el Delito de Función en base a los criterios observados a
través de la referida sentencia. Por ello, la Fiscalía de la Nación presentó
una demanda de inconstitucionalidad en contra de la Ley 28665. Lo mismo

60
hizo el Colegio de Abogados de Lima quien interpuso el 17 de febrero 2006
igualmente una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 28665
solicitando la expulsión del ordenamiento jurídico de, por lo menos, 54
artículos y 34 disposiciones complementarias y transitorias. Y la Facultad de
Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
calificó la norma de “atropello al orden constitucional” e invocó al Tribunal
Constitucional a declararla como tal. Finalmente, la propia Defensora del
Pueblo expresó su desacuerdo con la Ley 28665.
Y es que el concepto constitucional de los denominados “delitos de
función” que debe limitarse a aquellos que importan una infracción al deber
propio, exclusivo e inherente al personal castrense en situación de actividad
y que lesionan bienes jurídicos militares (y que conlleva a la drástica
reducción del catálogo de los delitos militares), aparece totalmente
desnaturalizado en la definición que nos brinda la Ley Nº 28665; y,
extremadamente sobredimensionado en el Decreto Legislativo Nº 961
(Código de Justicia Militar Policial), que tipifica como delitos militares un
importante conjunto de conductas que sólo describen afectaciones a bienes
jurídicos de carácter común y no militar, o que en el caso de los Policías
importan meras infracciones de carácter disciplinario o administrativo
debidamente tipificados y sancionados en la Ley Nº 28338 - Ley de Régimen
Disciplinario de la Policía Nacional del. Decreto Legislativo Nº 961, también
fue objeto de Demandas de Inconstitucionalidad.

61
Lo cierto es, que tanto la Ley Nº 28665 como el DL Nº 961 – Código
de Justicia Militar Policial, tan pronto se hicieron de conocimiento público a
través del Diario Oficial El Peruano, fueron objeto de una serie de críticas y
cuestionamientos con respecto a su constitucionalidad, derivando
nuevamente en sendas demandas de inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional.
Es así que el Tribunal Constitucional (TC), declaró inconstitucional en
parte la Ley Nº 28665, de Organización, Funciones y Competencia de la
Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial, al haberse
acreditado que determinadas normas contravienen el ordenamiento
constitucional. Así lo precisa en la sentencia de más de 70 páginas recaída
en el Expediente Nº 0004-2006-PI/TC declarando fundada en parte la
demanda formulada por la Fiscal de la Nación contra determinados extremos
de la anotada ley, por considerar que vulneraban los principios
constitucionales de unidad e independencia de la función jurisdiccional en el
caso del Poder Judicial, la autonomía del Ministerio Público y las
atribuciones constitucionales del Consejo Nacional de la Magistratura
(CNM), así como el derecho a la igualdad ante la ley.
Igualmente el TC declaró fundada en parte la demanda de
inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Abogados de Lima
también en contra de la Ley Nº 28665 – Ley de Organización, Funciones y
Competencia de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar
Policial y resolvió disponer, respecto de las disposiciones declaradas

62
inconstitucionales, una vacatio sententiae que, indefectiblemente, vencería el
31 de diciembre de 2006 y que sería computada a partir de la publicación de
la sentencia, plazo que, una vez vencido, ocasionaría que la declaratoria de
inconstitucionalidad surtiera todos sus efectos, eliminándose del
ordenamiento jurídico tales disposiciones legales (punto cinco de la parte
resolutiva de la sentencia expedida en el Expediente Nº 0006-2006-PI/TC).
Para el caso del Nuevo Código de Justicia Militar Policial, el Tribunal
Constitucional (TC), igualmente declaró la inconstitucionalidad de
determinados artículos del Código de Justicia Militar Policial (CJMP),
aprobado por Decreto Legislativo Nº 961, por estimar, entre otras
consideraciones, que éstos vulneraban el artículo 173° de la Constitución,
que establece que mediante el Código de Justicia Militar sólo se pueden
conocer los delitos de función cometidos por los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional. Así lo señaló en la sentencia que declara
fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad (Exp. Nº 00012-2006-
PI/TC) formulada por el Colegio de Abogados de Lima.
5. LA JUSTICIA MILITAR EN LA ACTUALIDAD
Sin embargo, el Congreso no legisló adecuando a la Constitución la
Ley de organización y funciones de la justicia militar policial y por el contrario
el 16 de diciembre del 2006 publicó en el Diario Oficial El Peruano la Ley Nº
28934, "Ley que amplía excepcional y temporalmente la vigencia de la actual

63
justicia militar y policial". "El Consejo Supremo de Justicia Miliar y los demás
órganos que integran la organización de la Justicia Militar Policial, continúan
ejerciendo sus funciones, atribuciones y competencias con la misma
estructura organizativa señalada en la Novena Disposición Transitoria de la
Ley Nº 28665, hasta la aprobación de la ley que subsane los vacíos
normativos que se generarán al quedar sin efecto los artículos declarados
inconstitucionales de la Ley Nº 28665 por sentencias del Tribunal
Constitucional núms. 0004-2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC, o de la dación de
una nueva ley que regule la justicia militar " (artículo 1º, Ley Nº 28934).
De esta manera, la Ley Nº 28934 no solamente ha prorrogado
indefinidamente la vacatio sententiae que dispuso el TC en la sentencia
expedida en el Expediente Nº 0006-2006-PI/TC, sino que además ha
prorrogado un diseño orgánico de justicia militar y policial basado en normas
ya derogadas expresamente por la propia Ley Nº 28665 y declaradas
inconstitucionales por el TC. Instituciones como la Defensoría del Pueblo y
los Colegios de Abogados se han pronunciado al respecto y han cuestionado
ante el TC esta ley inconstitucional. El 16 de Marzo 2007, el Tribunal
Constitucional admite a trámite la demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por el Colegio de Abogados de Lambayeque contra la Ley Nº
28934 (Exp. Nº 00005-2007-PI/TC.) Esta es la situación actual de la Justicia
Militar, un fuero castrense parcialmente reformado, con una fuerte
resistencia a implementar la adecuación constitucional dispuesta por el TC, y
que actualmente basa su funcionamiento en normas declaradas en su
mayoría inconstitucionales. Faltaría además definir la situación de la Policía

64
Nacional con respecto al fuero castrense. Trujillo, PERU, 23 de Setiembre
del 20079.
6. DELIMITACIÓN DEL DELITO DE FUNCIÓN
La primera parte del artículo 173º de la Constitución delimita
materialmente el ámbito de actuación competencial de la JURISDICCION
MILITAR estableciendo que sólo deban juzgarse los delitos de función en los
que incurran los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional
en actividad. El Fuero Militar Policial no constituye un “fuero personal”
conferido a los militares o policías, dada su condición de miembros de dichos
institutos, debiéndose entender a quienes sólo están en actividad, sino un
“fuero privativo” centrado en el conocimiento de las infracciones cometidas
por estos a los bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas y la Policía
Nacional. No todo ilícito penal cometido por un militar o policía en actividad
debe o puede ser juzgado en la jurisdicción del Fuero Militar Policial, ya que
si el ilícito es de naturaleza común su juzgamiento corresponderá al Poder
Judicial, con independencia de la condición de militar que pueda tener el
sujeto activo.
9
Muller Solon, Hugo. Abogado – Ex – Magistrado de la Justicia Militar (1994-1997). Ex –
integrante de la Policia Nacional del Perú, el año 2007 se retira voluntariamente con el
grado de Coronel PNP. Ha sido integrante de la Comisión Nacional encargada de elaborar
el Nuevo Código de Justicia Militar - Policial (decreto legislativo nº 961) autor del libro
“Derecho Penal Militar Peruano – Teoría y Practica” (2005) – profesor del curso derecho
penal privativo.
65
Señalamos como ejemplo: En el caso de un militar que comete delito
de homicidio contra otro militar, dentro de una institución sea militar o
policial, es evidente que el bien jurídico protegido no será militar o policial,
por tanto corresponderá su juzgamiento ante el Poder Judicial. Al estar
delimitado el ámbito de competencia del Fuero Militar Policial, se debe tener
en cuenta que específicamente juzgará la comisión de un delito de función;
de acuerdo a los fundamentos señalados, la Norma Suprema también ha
prohibido que en esa determinación de la competencia un elemento decisivo
pueda estar constituido por el lugar en que se cometa el delito. Por ende.
“(…) No basta que el delito se cometa en acto de servicio, o con ocasión de
él, o en lugar militar: es necesario que afecte por su índole a las fuerzas
armadas como tales (…) El DELITO DE FUNCIÓN se define como “aquella
acción tipificada expresamente en la Ley de la materia, y que es realizada
por un militar o policía en acto de servicio o con ocasión de él, y respecto de
sus funciones profesionales”. La naturaleza del delito de función no depende
de las circunstancias de hecho, sino del carácter de interés
institucionalmente vital, que se ve afectado mediante un acto perpetrado por
un efectivo militar o policial en actividad.
Para delimitar cuándo nos encontramos frente a un delito de función
se debe verificar las siguientes características:
a) En primer lugar, se trate de afectaciones sobre bienes jurídicos de
las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional tutelados por el ordenamiento
legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y

66
legales que se les encargan. La infracción debe ser un bien jurídico propio,
particular y relevante para la existencia, organización, operatividad y
cumplimiento de los fines de las instituciones castrenses para que se
considere un ilícito como de “función” o “militar”, para lo cual debe tenerse en
cuenta lo siguiente: 1.Un militar o policía haya infringido un deber; es decir,
que se trate de la infracción de una obligación funcional, por la cual el
efectivo estaba constreñido a mantener, o a realizar, o no realizar, un
comportamiento a favor de la satisfacción de un interés considerado
institucionalmente como valioso por la ley; además, la forma y modo de su
comisión debe ser incompatible con los principios y valores consagrados en
el texto fundamental de la República (Deber militar). No se configura como
infracción al deber militar o policial la negativa al cumplimiento de órdenes
destinadas a afectar el orden constitucional o los derechos fundamentales de
la persona. 2. Con la infracción del deber militar, el autor haya lesionado un
bien jurídico militar que comprometa las funciones constitucionales y
legalmente asignadas a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional. 3. La
infracción revista cierta gravedad y justifique el empleo de una conminación
y una sanción penal.
b) En segundo lugar, el sujeto activo del ilícito penal militar debe ser
un militar o efectivo policial en situación de actividad, o el ilícito debe ser
cometido cuando se encontraba en situación de actividad.

67
c) En tercer lugar que, cometido el ilícito penal que afecta un bien
jurídico protegido por las instituciones castrenses o policiales, este lo haya
sido en acto del servicio; es decir, con ocasión de él.
7. LOS DELITOS DECLARADOS
INCONSTITUCIONALES
El Tribunal Constitucional, en la sentencia sobre el vigente Código de
Justicia Militar, reconoció la constitucionalidad de los delitos de función:
traición a la patria, motín, negativa del militar o policía de evitar rebelión,
sedición o motín, colaboración con organización ilegal, falsa alarma,
infidencia, conspiración del personal militar policial, posesión no autorizada
de información e infidencia culposa. No obstante, declaró inconstitucionales
otros por no tener las “características del delito de función”.
Aquellos son los casos de la rebelión (artículo 68º), la sedición
(artículo 70º, incisos 1 y 4, que se refieren a los casos de impedir el
cumplimiento de alguna norma legal, sentencia o sanción; y a participar en
algún acto de alteración del orden público, respectivamente) y el derrotismo
(artículo 75º en el extremo que dispone “y que atenten contra la integridad,
independencia y poder unitario del estado”), para los cuales se estableció
que el bien jurídico comprometido no es uno institucional de las Fuerzas
Armadas o de la Policía Nacional: el régimen constitucional. El Colegiado

68
refirió en el fundamento 56: “(...) cuando se consagra como delito de función
la conducta de un militar o policía que alzándose en armas busca alterar o
suprimir el régimen constitucional, no se está buscando proteger un bien
jurídico propio y particular de las
Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, ni se está afectando la
defensa militar de la Nación, sino antes bien se busca proteger un bien
jurídico como el régimen constitucional, es decir, un régimen en el que existe
un control efectivo de los poderes del Estado y existe una vigencia efectiva
de los derechos fundamentales, entre otros aspectos, y que por lo tanto, por
no ser un bien jurídico estrictamente castrense, debe ser protegido mediante
la legislación penal común (…)”.
Como puede notarse el análisis de la disposición se ha hecho desde
la concepción del delito como uno estrictamente castrense, que como hemos
manifestado, no es la que rige en nuestro sistema jurídico. Peor aún, en la
misma sentencia, en el fundamento 38, el Tribunal ha sido categórico en
afirmar: “La razón de ser de las Fuerzas Armadas es fundamentalmente la
defensa militar del Estado Constitucional”.
Entonces, ¿acaso no se evidencia una contradicción?, ¿acaso la
defensa del orden constitucional no es una función directamente
encomendada a estas instituciones, siendo que un incumplimiento de este
deber acarrea daños irreparables para la propia continuidad del Estado?,
¿acaso no resulta la defensa del orden constitucional un asunto de vital
importancia para la institucionalidad de estas organizaciones, considerando

69
sus misiones constitucionales en función de la defensa nacional?, ¿acaso la
defensa nacional puede resultar un aspecto independiente de la defensa del
régimen constitucional?. Las respuestas resultan obvias, considerando
además que las consecuencias que un militar o policía puedan ocasionar a
partir de la comisión de tal conducta, son considerablemente diferentes de
las que correspondería a un civil u otro funcionario público.
8. DELIMITACIÓN DEL DELITO DE
FUNCIÓN Y LA JUSTICIA MILITAR Y
POLICIAL
De acuerdo al Fuero Militar: Sólo es necesario que el delito haya sido
cometido por un miembro de las FFAA para que automáticamente le
corresponda ser juzgado por la jurisdicción castrense (Art. 322 inciso c) del
Código de Justicia Militar (CJM), que expresa lo siguiente: “Al personal civil
que labora en las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales que se reputa como
reserva llamada al activo, por razones de seguridad y defensa nacional y por
estar considerado en las respectivas leyes orgánicas de cada Instituto como
parte integrante de su personal militar en servicio activo”
La justicia militar entiende que no solo es competente para juzgar a
militares en actividad, sino a todos aquellos que han prestado servicios

70
castrenses con anterioridad, e incluso aquellos civiles que laboran en áreas
administrativas o de otra índole. No existe ningún supuesto objetivo o
razonable en el que la condición de militar justifique la competencia del fuero
castrense. Desempeñar funciones militares no justifica el trato privilegiado o
desigual con el que se desarrolla la justicia militar. (DEFENSORIA DEL
PUEBLO. “Justicia Militar vs. Justicia Ordinaria” Informe No. 66). Este criterio
resulta inconstitucional por ser contrario al principio de igualdad
De acuerdo al CRITERIO FORMAL: Basta con que el delito esté
regulado en el CJM. CRITERIO DE OCASIONALIDAD: consiste en tomar
en cuenta el momento en el que se comete el delito. Si el agente está
realizando un acto de servicio o ejerciendo sus funciones militares, entonces
se tratará de un delito de función. ¿Qué pasa con un policía en día de
descanso, sin uniforme, que permite o deja pasar un delito que pudo haber
evitado? ¿Hay delito de función por omisión?
CRITERIO DEL LUGAR: si el acto delictivo se consuma en un lugar
que esté bajo el mando de las FFAA, entonces es un delito de función.
CRITERIO MATERIAL: Para que se configure un delito de función se
debe tomar en cuenta: el bien jurídico afectado por el delito, la especialidad
del ilícito cometido y la acción u omisión del militar o funcionario castrense.
El TC considera que el criterio material es el idóneo para delimitar el delito
de función y establecer la competencia entre el fuero común y el fuero
militar.
71
David Lovatón, propone tres características principales que debe
tener un delito de función para ser considerado como tal, y ameritar ser
juzgado por la jurisdicción militar. Estas tres características son:
1. Que sean conductas que afecten bienes jurídicos militares
2. Que el sujeto activo del delito sea un militar en servicio
3. El injusto debe configurarse cuando el sujeto activo esté en
situación de servicio.
Al respecto, el TC opina que el ilícito “(…) sea por acción y omisión,
debe afectar necesariamente un bien jurídico “privativo” de la institución a la
que pertenece el imputado; es decir, que la naturaleza del delito de función
no depende de las circunstancias de hecho, sino del carácter de interés
institucionalmente vital, que se ve afectado mediante un acto perpetrado por
un efectivo militar o policial en actividad” (EXP. N.o 0017-2003-AI/TC)
Tres supuestos para que se considere que el bien jurídico militar ha
sido afectado; estos son:
a) que el sujeto activo haya infringido su deber (descartando la
obediencia debida por inconstitucionalidad).
b) que con la acción se comprometan funciones constitucionales e
institucionales de las FFAA.
c) que la acción sea merecedora de sanción penal. (LOVATÓN
PALACIOS, David “Tribunal Constitucional y Reforma de Justicia Militar”)

72
Queda la prohibición absoluta de juzgar civiles en el fuero militar. La
excepción sería en casos de traición a la Patria y terrorismo en los que el TC
ha determinado en armonía con tratados de derechos fundamentales y
Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra Constitución.
La acción u omisión del delito deben llevarse a cabo cuando el militar
realice un acto de servicio. Esta característica está especialmente vinculada
al criterio del fuero personal. Se trata de restringir en mayor medida los
supuestos en los que se configuraría el delito de función, para de esta forma
reafirmar el carácter excepcional de la justicia militar. De lo contrario, si no
se delimitara el hecho de que los militares estén ejerciendo un servicio militar
durante la comisión del delito, se tendría que recurrir al criterio del fuero
personal.
9. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
SOBRE EL DELITO DE FUNCIÓN
9.1. STC EXP. N° 00017-2003-PI/TC
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional estableció como
características básicas de los delitos de función las siguientes:
 Debe tratarse de conductas que menoscaban (lesiones o pongan
en peligro) bienes jurídicos propios de las Fuerzas Armadas o de

73
la Policía Nacional de modo que afecten el cumplimiento y alcance
de los fines que la Constitución Política señala para dichas
instituciones.
 Las conductas ilícitas deben ser realizadas por personas que
tengan la calidad de miembros de las Fuerzas Armadas o de la
Policía Nacional en situación de actividad.
 Las conductas ilícitas deben haber sido realizadas en situación
que el agente preste servicio o realice un efectivo acto de servicio
militar o policial.
Por su parte, la Ejecutoria Suprema de la Sala Penal Suprema recaída
en la Competencia N° 18-2004, del 17 de noviembre de 2004, señala que
para definir el ámbito competencial objetivo –material de la jurisdicción militar
respecto a la ordinaria, debe partirse de lo establecido en: i) La STC recaída
en el Exp. N° 0017-2003-AI/TC, del 16 de marzo de 2004 (acción de
inconstitucionalidad contra diversos artículos de la Ley N° 24150)
(Establecen normas que deben cumplirse en los estados de excepción en
que las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno, en todo o en
parte del territorio, del 7 de junio de 1985); ii) Las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos recaídos, en los asuntos Castilo
Petruzzi y otros (del 30 de mayo de 1999), Cesti Hurtado (del 29 de
septiembre de 1999) y Durand y Urgarte (del 16 de agosto de 2000).
Asimismo, caracteriza al delito de función, a que se refiere el artículo
173 de la Constitución Política, como una conducta: i) que afecta bienes

74
jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional; ii) realizada por
un militar que se encuentre en situación de actividad; iii) durante un acto de
servicio (con ocasión de él), con exclusión de atentados graves a los
derechos humanos, tal como lo considera el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y el Derecho Internacional Penal.
A decir de la Sala Penal Suprema, el delito de función no protege un
interés militar o policial del Estado como tal, sino ligado necesariamente a un
sujeto activo cualificado determinado. Por ende, se trata de un delito, de
infracción del deber, pues solo puede ser autor quien lesiones o infrinja dicho
deber especial, es decir, quien ostenta una posición de deber determinada
derivada del ámbito militar o policial.
Se trata, además, de un delito especial propio, pues el elemento
especial de la autoría (la condición de militar o policía) opera fundamentando
la pena, lo cual impide que un ciudadano ajeno a las Fuerzas Armadas o a la
Policía Nacional pueda cometer un delito de función, pues el deber sobre el
que descansa la ilicitud es inherente al militar o policía respecto a sus
instituciones.
El Tribunal Constitucional declaró inconstitucional los incisos c), d), e)
del artículo 5, modificado por el Decreto Legislativo N° 749, y el artículo 11
de la Ley N° 24150, por exceder la potestad de controlar el orden interno
otorgada a las fuerzas militares durante la vigencia del estado de
emergencia.
75
En la STC Exp. N° 0017-2003-AI/TC, el TC señaló que uno de sus
fundamentos que la primera parte del artículo 173 de la Constitución delimita
materialmente el ámbito de actuación competencial de la jurisdicción militar,
al establecerse que, en su seno, solo han de ventilarse los delitos de función
en los que incurren los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional.
El TC precisa que al haberse delimitado que el ámbito competencial de
la jurisdicción militar es específicamente la comisión de un delito de función,
la Norma Suprema también ha proscrito que en esa delimitación de
competencia un elemento decisivo pueda estar constituido por el lugar en
que se cometa el delito. Por ende, no basta que el delito se cometa en acto
de servicio, o con ocasión de él o en lugar militar: es menester que afecte
por su índole a los bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas como tales.
En ese sentido, la Constitución excluye e impide que dicho ámbito de
competencia se determine a partir de loa mera condición de militar o policía.
Siendo así, la justicia castrense, no constituye un fuero “personal”, sino un
fuero privativo competente para conocer las infracciones cometidas por
estos sobre bienes jurídicos de las FF.AA. y PNP.
En ese orden de ideas, no todo ilícito penal cometido por un militar o
policía debe o puede ser juzgado en el seno de la justicia militar, ya que si el
ilícito es de naturaleza común, su juzgamiento corresponderá al Poder
Judicial, con independencia de la condición de militar que pueda tener el
sujeto activo.
76
Del mismo modo, la Constitución prohíbe, por ejemplo, que civiles que
eventualmente puedan ocasionar agravios sobre bienes jurídicos de las
instituciones castrenses o de la Policía Nacional puedan ser sometidos a los
tribunales militares.
9.2. STC EXP. N° 0012-2006-PI/TC
El artículo 173 de la Constitución establece que: “En caso de delito de
sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar”. La referida
disposición constitucional ha establecido que la única materia que puede
conocer el Código de Justicia Militar se encuentra limitada al conocimiento
de los delitos relacionados estricta y exclusivamente con conductas de
índole militar que afectan bienes jurídicos que la Constitución le ha
encomendado proteger a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
El ordenamiento jurídico interno, en cuanto al contenido constitucional
del referido artículo 173, básicamente en lo que se refiere al delito de
función, el TC ha sostenido en STC Exp. N° 0017-2003-AI/TC que el delito
de función se define como “aquella acción tipificada expresamente en la ley
de la materia, y que es realizada por un militar o policía en acto de servicio o
con ocasión de él, y respecto de sus funciones profesionales”.
Tal acto, sea por acción y omisión, debe afectar necesariamente un
bien jurídico “privativo” de la institución a la que pertenece el imputado; es

77
decir, que la naturaleza del delito de función no depende de las
circunstancias de hecho, sino del carácter de interés institucionalmente vital,
que se ve afectado mediante un acto perpetrado por un efectivo militar o
policial en actividad.
Dicho bien debe tener la singularidad de ser sustancialmente
significativo para la existencia, operatividad y cumplimiento de los fines
institucionales. La tutela anteriormente señalada debe encontrarse
expresamente declarada en la ley. Entre las características básicas de los
delitos de función se encuentran las siguientes:
En primer lugar, se trata de afectaciones sobre bienes jurídicos de las
Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional tutelados por el ordenamiento
legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y
legales que se les encargan. Se trata de una infracción a un bien jurídico
propio, particular y relevante para la existencia organización, operatividad y
cumplimiento de los fines de las instituciones castrenses.
Para ello es preciso que la conducta considerada como antijurídica se
encuentre prevista en el Código de Justicia Militar. Ahora bien, no es la mera
formalidad de su recepción en dicho texto lo que hace que la conducta
antijurídica constituya verdaderamente un delito de función. Para que
efectivamente pueda considerarse un ilícito como de “función” o “Militar”, es
preciso que:
 Un militar o policía nacional haya infringido un deber que le
corresponda en cuanto tal; es decir, que se trate de la infracción

78
de una obligación funcional, por la cual el efectivo estaba
constreñido a mantener, o a realizar, o no realizar, un
comportamiento a favor de la satisfacción de un interés
considerado institucionalmente como valioso por la ley; además,
la forma y modo de su comisión debe ser incompatible con los
principios y valores consagrados en el texto fundamental de la
República.
 Por ende, no se configura como infracción al deber militar o
policial la negativa al cumplimiento de órdenes destinadas a
afectar el orden constitucional o los derechos fundamentales de
la persona.
 Con la infracción del deber militar, el autor haya lesionado un
bien jurídico militar que comprometa las funciones
constitucionales y legalmente asignadas a las Fuerzas Armadas
y a la Policía Nacional.
 La infracción revista cierta gravedad y justifique el empleo de
una conminación y una sanción penal.
En segundo lugar, el sujeto penal activa del ilícito penal-militar debe ser
un militar o efectivo policial en situación de actividad, o el ilícito debe ser
cometido por ese efectivo cuando se encontraba en situación de actividad.
Evidentemente, están excluidos del ámbito de la jurisdicción militar aquellos
que se encuentran en situación de retiro, si es que el propósito es

79
someterlos a un proceso penal –militar por hechos acaecidos con
posterioridad a tal hecho.
10. CRÍTICAS AL CÓDIGO MILITAR POLICIAL
PERUANO
Hasta ahora, las críticas a la nueva regulación en materia de justicia
militar se han circunscrito a la Ley N° 28665, de organización, funciones y
competencia de la jurisdicción especializada en el ámbito penal militar
policial. Las acciones e iniciativas legales del Colegio de Abogados de Lima,
Fiscalía de la Nación, Poder Judicial, Consejo Nacional de la Magistratura,
Defensoría del Pueblo y la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, ha sido emprendidas en torno a ella10.
En ese escenario, ha pasado casi desapercibido el Decreto Legislativo
N° 961 (Código de Justicia Militar Policial), que tampoco responde a lo
dispuesto en la Constitución y, en realidad, solo representa un intento de
“maquillaje legislativo” con el propósito de burlar la interpretación
constitucional que sobre el concepto de delitos de función sentó el TC,
particularmente, en sus sentencias de fechas 16 de marzo (Exp. N° 0017-
2003-AI/TC) y 9 de agosto del 2004 (Exp. N° 0023-2003-AI/TC), y evitar la
10
Gamarra Herrera, Ronald: “El también inconstitucional Código Militar Policial”. Disponible en:
http://www.justiciaviva.org.pe/justiciamail/jm0230.htm.
80
subsecuente obligación de aprobar un nuevo marco legal de la justicia
castrense bajo tales parámetros.
Nuestras críticas al Código son las siguientes. En principio, es producto
de una delegación de facultades del Poder Legislativo al Ejecutivo, es decir,
el Congreso renunció a legislar y virtualmente excluyó a la sociedad civil en
el análisis y decisión de los temas.
Al respecto, es de recordar que, según la propuesta de delegación de
facultades (de mayo de 2005), la elaboración de las normas requería de
“criterios técnicos-jurídicos muy avanzados” y tenía que “desarrollarse dentro
de un ámbito de consenso, de acuerdo con los ciudadanos con uniforme”.
Según las actas del debate parlamentario (de noviembre de 2005), el
Congreso no estaba en condiciones de presentar un Código de Justicia
Policial y Militar, que sí “lo podían elaborar” los especialistas “del Consejo
Supremo de Justicia Militar”, además, se indica que el Ejecutivo “ya tiene los
proyectos elaborados en ese sentido” y que en la comisión que nombre el
Ejecutivo “no cabe que se metan otras organizaciones ajenas”. Fue en esas
condiciones que la delegación de funciones al Poder Ejecutivo para dictar el
nuevo Código de Justicia Militar Policial, fue aprobada en el Parlamento
(noviembre de 2005).
En segundo lugar, es un Código que, conforme a los términos y
condiciones consensuales en el Congreso, publicadas en la R.S. N° 701-
2005-DE/SG, fue elaborado por una Comisión integrada en su mayoría por
representantes del sector castrense (seis de siete), con exclusión total de

81
instituciones tales como el Poder Judicial, el Ministerio Público y la
Defensoría del Pueblo, para no mencionar a la sociedad civil. Se trataba de
un Código que, en ese contexto, estaba hecho a la medida de un Consejo
Supremo de Justicia Militar, que persistía en la idea de una organización de
justicia propia para los militares y que maneja un concepto amplísimo, casi
totalizador, de los delitos de función.
En tercer lugar, se trata de un Código que desnaturaliza el concepto
constitucional de los denominados delitos de función que, conforme, a la
interpretación del TC, deben limitarse a aquellos que importan una infracción
al deber propio, exclusivo e inherente al personal castrense en situación de
actividad y que lesionan bienes jurídicos militares (fundamentos 110 y
siguientes, 134-A de la STC Exp. N° 0017-2003-AI/TC; fundamento 81 de la
STC Exp. 0023-2003-AI/TC; fundamento del 15 al 24 de la STC Exp. 3194-
2004-HC/TC).
En ese sentido, es de observarse que el Código tipifica como delitos
militares:
 Un importante conjunto de conductas que solo describen
afectaciones a bienes jurídicos de carácter común y no militar.
En efecto, el listado que presenta el Código de Justicia Militar
Policial comprende por lo menos 44 tipos penales (traición a la
patria, rebelión, sedición, motín, infidencia, contra el Derecho,
Internacional Humanitario, injuria, difamación, agresión, omisión
de cumplimiento de deber, falsificación o adulterio de

82
documentos, etc.) que si bien tienen al personal militar como
sujeto activo o agente de la perpetración, exceden el ámbito
objetivo del delito de función castrense, en los términos
expuestos por el propio TC en las sentencias antes citadas, toda
vez que afectan bienes jurídicos que no son propios, particulares
y relevantes para la existencia de la organización, operatividad y
cumplimiento de los fines de las Fuerzas Armadas. Además,
incorpora figuras que fácilmente encajan en tipos penales
previstos para cualquier funcionario público (entre los que, por
cierto, se podrían encontrar los militares) y/o tipifica acciones de
evidente carácter particular, que en la mayoría de los casos ya
se encuentran previstas como tales en el Código Penal común.
 Un conjunto de conductas que importan meras infracciones de
carácter disciplinario o administrativo. Así, el Código de Justicia
Militar Policial califica como delitos de función por lo menos 21
conductas (v. gr. Violación de consigna, omisión de aviso,
abandono de escolta, incapacidad voluntaria para el servicio,
insubordinación, desobediencia, excusa indebida, etc.), que
constituyen meras infracciones de carácter administrativo, es
decir, que carecen de “gravedad suficiente” para afectar bienes
jurídicos de relevancia o protección constitucional, por lo que no
merecen tutela penal.

83
En cuarto lugar, resulta evidente que el legislador ha expedido el
Código de Justicia Militar Policial franqueando los parámetros y límites
impuestos por la Constitución, pues ciertamente no tiene una libertad
absoluta para calificar una conducta como delito de función. En este caso, el
poder punitivo se ha ejercido con una amplitud tal que ha desvirtuado por
completo el restringido concepto constitucional de delitos de función,
afectando el principio de interdicción de la arbitrariedad o prohibición de
excesos.
En concreto, el legislador, infringiendo los principios constitucionales,
ha delimitado de forma indebida y equívoca el bien jurídico tutelado,
calificando o tipificando un conjunto de conductas de naturaleza penal
ordinaria o constitutivas de meras infracciones de carácter administrativo
como delitos de función, generando un proceso indebido y una pena injusta.
En quinto lugar, al orientarse a la preservación de determinados
principios –orden, disciplina, jerarquía, obediencia –que en realidad
corresponde confiar a la administración militar y no a la justicia penal, el
Código de Justicia Militar Policial contraviene el principio de exclusiva
protección de bienes jurídicos configurado a partir de los artículos 43
(cláusula del Estado social y democrático), 44 (deber primordial de
garantizar la pena vigencia de los derechos humanos, y de proteger a la
población de amenazad contra su seguridad), 45 (sometimiento del ius
peniendi a las limitaciones formales y sustantivas de la Constitución) y el

84
penúltimo párrafo del artículo 200 de la Constitución (principio de
proporcionalidad).
En sexto lugar, al prever conductas ya definidas con antelación como
delitos ordinarios por el Código Penal común, el Código de Justicia Militar
Policial lesiona de manera directa el principio de legalidad penal (artículo 2,
inciso 24, literal “d” de la Constitución), pues posibilita que la misma acción
pudiera ser subsumida en cualquiera de los tipos penales y, en
consecuencia, juzgada por los tribunales castrenses o por la justicia
ordinaria, según la discrecionalidad de las agencias de control penal.
En sétimo lugar, el Código de Justicia Militar Policial incurre en un “vicio
de irrazonabilidad” al repetir tipos penales comunes ya previstos en el
Código Penal, con el claro propósito de sustraer su juzgamiento de la esfera
de competencia de los jueces de la jurisdicción ordinaria.
Estando a la manifiesta ilegitimidad del Código mencionado debe ser
demandada su expulsión de ordenamiento jurídico, tal como se hizo
oportunamente contra la ley N° 28665.
Por cierto, con base en la idea de que las condiciones y reglas
generales de punición son las mismas para todo tipo de delito,
independientemente de sus particularidades, insistimos en que la
descripción de las conductas típicas debe reunirse en un solo cuerpo
normativo unificarse el catálogo de penas.

85
Por lo mismo, el nuevo diseño de los contados delitos de función no
requiere de la existencia de un Código Penal Militar, pues resulta suficiente y
conveniente para un Estado de Derecho que aquellos pocos ilícitos sean
incorporados al Código Penal común. En tal sentido, estimamos que el
listado de delitos de función debería estar comprendido en el Capítulo II-A
“De los delitos de función militar” del Título XVIII sobre “De los delitos contra
la Administración Pública” del Código Penal.
La defensoría del Pueblo, con fecha 16 de setiembre del 2003,
presentó ante el TC una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos
2, 4, 5, incisos b), c), d), e) y h); y 8, 10 y 11 de la Ley N° 24150, modificada
por el Decreto Legislativo N° 749, que regulan el papel de las Fuerzas
Armadas durante los estados de excepción, acción que entre normas
cuestionaba la disposición de someter exclusivamente a los miembros de las
FF.AA. y de la PNP que prestaban servicios en zonas declaradas en
emergencia a la justicia militar por los denominados “delitos de función”.
A través de esta demanda, la Defensoría del Pueblo impugnó la
contenido al delito de función militar al que se refiere el artículo 173 de la
Constitución, y que constituyen el factor de atribución de competencia de la
justicia castrense. A tales efectos la Defensoría cuestionó el artículo 10 de la
Ley N° 24150, que definía el delito de función de acuerdo a los criterios del
lugar de comisión del delito y fuero personal. Se cuestionó, además, el
artículo II del Título Preliminar de la LOJM, según el cual la finalidad de los

86
tribunales militares era proteger la moral, el orden y la disciplina castrense y
policial.
Del mismo modo, se denominó la inconstitucionalidad del artículo N°
269 del CJM, que penalizaba las prácticas homosexuales entre militares,
realizadas dentro o fuera de los ambientes militares, realizadas dentro o
fuera de los ambientes militares. El TC acogió la demanda planteada a
través de la STC Exp. N° 0017-2003-AI/TC.
Sin embargo, y no obstante el contenido de la STC, que contiene los
criterios jurídicos en los cuales debe interpretarse el delito de función
atribuirle a los integrantes de las FF.AA. y PNP (que el sujeto activo sea un
militar en actividad, que el delito se cometa en acto de servicio o con ocasión
de él, y que se afecten bienes jurídicos propios y particulares de las Fuerzas
Armadas), al promulgarse la Ley N° 28665 (Ley de Organización, Funciones
y Competencia de la Jurisdicción Especializada en materia Penal Militar
Policial, del 7 de enero del 2006), se definió el delito de función de la
siguiente manera:
“El delito de función es la acción u omisión dolosa o culposa que se
encuentra tipificada expresamente en el Código de Justicia Militar Policial,
cometido por un militar o policía en situación de actividad, en acto, ocasión o
como consecuencia del servicio en el cumplimiento de las finalidades de la
Constitución Política del Perú, las leyes y los reglamentos respectivos
establecen para las Fuerzas Armadas o Policía Nacional”.

87
Como vemos, la definición efectuada por la Ley N° 28665 difiere de la
efectuada en la STC antes mencionada. Por ello, la Fiscalía de la Nación
presentó una demanda de inconstitucionalidad en contra a la Ley N° 28665;
lo mismo hizo el Colegio de Abogados de Lima, La Facultad de Derecho y
Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos calificó la
norma de “atropello al orden constitucional” e invocó al TC que la declara
inconstitucional. Finalmente, la propia Defensora del Pueblo expresó su
desacuerdo con la Ley N° 28665.
función” debe limitarse a aquellos que importan una infracción al deber
y que lesionan bienes jurídicos militares (lo que conlleva a una drástica
reducción del catálogo de los delitos militares), de modo que la definición de
la Ley N° 28665 aparece desnaturalizada y del Decreto Legislativo N° 961,
extremadamente sobredimensionada, pues tipifica como delitos militares un
importante conjunto de conductas que solo describen afectaciones a bienes
jurídicos de carácter común y no militar, o que, en el caso de los policías,
debidamente tipificados y sancionados en la Ley N° 28338 (Ley de Régimen
Disciplinarios de la Policía Nacional).
Lo cierto es, que tanto la Ley N° 28665 como el Decreto Legislativo N°
961 tan pronto se hicieron de conocimiento público, fueron objeto de una

88
serie de críticas y cuestionamientos, originando sendas demandas de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
Es así que el TC declaró inconstitucional en parte la Ley N° 28665, al
haber verificado que determinadas normas contravienen el ordenamiento
constitucional. Así lo precisa en la STC Exp. N° 004-2006-PI/TC, señalando
que determinados extremos de la anotada ley vulneraban los principios
constitucionales de unidad e independencia de la función jurisdiccional, la
autonomía del Ministerio Público y las atribuciones constitucionales del
Consejo Nacional de la Magistratura, así como el derecho a al igualdad ante
la ley.
Igualmente el TC declaró fundada en parte la demanda de
inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Abogados de Lima
también en contra de la Ley N° 28665, resolviendo disponer, respecto de las
disposiciones declaradas inconstitucionales, una vacatio sententiae que,
indefectiblemente, venció el 31 de diciembre de 2006, ocasionando que la
declaratoria de inconstitucionalidad surtiera todos sus efectos, eliminándose
del ordenamiento jurídico tales disposiciones legales (punto cinco de la parte
resolutiva de la STC Exp. N° 006-2006-PI/TC).
Para el caso del nuevo Código de Justicia Militar Policial, el TC
igualmente declaró la inconstitucionalidad de determinados artículos para
estimar, entre otras consideraciones, que estos vulneraban el artículo 173 de
la Constitución, que establece que mediante el Código de Justicia Militar solo
se pueden tipificar delitos de función cometidos por los miembros de las

89
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Así lo señaló en la STC que
declara fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad recaída en el
Exp. N° 00012-2006-PI/TC.
Sin embargo, el congreso no legisló adecuando a la Constitución la Ley
de Organización y Funciones de la Justicia Militar Policial y, por el contrario,
el 16 de diciembre del 2006 publicó la Ley N° 28934 (Ley que amplía
excepcional y temporalmente la vigencia de la actual justicia militar y
policial), según la cual: “El Consejo Supremo de Justicia Militar y los demás
órganos que integran la organización de la Justicia Militar Policial, continúan
ejerciendo sus funciones, atribuciones y competencias con la misma
estructura organizativa señalada en la Novena Disposición Transitoria de la
Ley N° 28665, hasta la aprobación de la ley que subsane los vacíos
normativos que se generarán al quedar sin efecto los artículos declarados
inconstitucionales de la Ley N° 28665 por sentencias del Tribunal
Constitucional N° 0004-2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC, o de la dación de
una nueva ley que regula la justicia militar” (artículo 1 de la Ley N° 28934).
De esta manera, la Ley N° 28934 no solamente ha prorrogado
indefinidamente la vacatio sententiae que dispuso al TC en la STC Exp. N°
0006 -2006-PI/TC, sino que además ha prorrogado un diseño orgánico de
justicia militar y policial basado en normas y derogadas expresamente por la
propia Ley N° 28665 y declaradas inconstitucionales, Instituciones como la
Defensoría del Pueblo y los Colegios de Abogados se han pronunciado al

90
respecto y han cuestionado ante el TC esta ley inconstitucional, originando la
STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC.
En suma, presenciamos un fueron castrense parcialmente reformado,
con una fuerte resistencia a implementar la adecuación constitucional
dispuestas por el TC, y que basa su funcionamiento en ciertas normas
declaradas inconstitucionales.
El artículo III del Título Preliminar de la Ley N° 29182 señala: “Los
delitos de función, de naturaleza y carácter militar policial, son tipificados en
el Código de Justicia Militar Policial y son imputables, solo y únicamente, a
militares y policías en situación de actividad”.
Villavicencio Terreros considera que el artículo 7 del Código de Justicia
Militar Policial, busca definir lo que es el delito de función, señalando que las
disposiciones de este código se aplican a los miembros de las Fuerzas
Armadas y Policía Nacional autores o partícipes de los tipos penales militar-
policiales o de función militar policial, de acuerdo con los siguientes criterios:
Primero: Que se trata de conductas que afecten a las Fuerzas
Armadas o a la Policía Nacional, relacionados con los fines constitucionales
que cumplen dichas instituciones. El título preliminar del referido código, en
su artículo 5, señala la pena precisa la lesión o puesta en peligro de bienes
jurídicos vinculados con los fines de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional
previstos en la Constitución y en la Ley, por lo tanto, una interpretación de
los dos artículos llevaría a la conclusión de que estamos hablando de bienes

91
jurídicos de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional, es decir, que deben
afectarse bienes jurídicos que correspondan a ese ámbito de discusión.
Segundo: Que el sujeto activo sea un militar o policía, miembro de la
Fuerza Armada o la Policía Nacional que ha realizado la conducta cuando se
encontraba en situación de actividad.
Tercero: Que la conducta punible se perpetre en acto de servicio o con
ocasión de él.
Cuarto: Que la edad del sujeto activo sea superior a los 18 años.
En términos bastante resumidos se puede decir que este artículo
adopta las posiciones de manera imperfecta, pero adopta las posiciones que
corresponden a la sentencia del Tribunal Constitucional, referida también a
las características del delito de función.
Puntualiza el TC que, en el caso de las Fuerzas Armadas, los bienes
jurídicos propios y particulares de estas son aquellos bienes jurídicos que
sirven para la defensa militar del Estado Constitucional, comprendiéndose
dentro de estos a la disciplina o el orden militar, necesarios para la defensa
nacional, pero no bienes jurídicos como la vida o la integridad física, entre
otros, que son bienes comunes y, por lo tanto, susceptibles de ser
protegidos por la legislación común.
En la STC N° 0017-2003-AI/TC, el TC señala que la primera parte del
artículo 173 de la Constitución delimita materialmente el ámbito de actuación
competencial de la jurisdicción militar, al establecer que, en su seno, solo

92
han de ventilarse los delitos de función en los que incurren los miembros de
la Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
El TC precisa que al haberse delimitado que el ámbito competencial de
la jurisdicción militar es específicamente la comisión de un delito de función,
la Norma Suprema también ha proscrito que en esa delimitación de
competencia un elemento decisivo pueda estar constituido por el lugar en
que se cometa el delito. Por ende, no basta que el delito se cometa en acto
de servicio, o con ocasión de él o en lugar militar: es necesario que afecte
por su índole a los bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas como tales.
En ese sentido, la Constitución excluye e impide que dicho ámbito de
competencia se determine a partir de la mera condición de militar o policía.
Siendo así, la justicia castrense, no constituye un fuero “personal”, sino fuera
privativo competente para conocer las infracciones cometidas por estos
sobre bienes jurídicos de las FF.AA. y PNP. En ese orden de ideas, no todo
ilícito penal cometido por un militar o policía debe o puede ser juzgado en el
seno de la justicia militar, ya que si el ilícito es de naturaleza común, su
juzgamiento corresponderá al Poder Judicial, con independencia de la
condición de militar que pueda tener el sujeto activo.
Del mismo modo, la Constitución prohíbe, por ejemplo, que civiles que
eventualmente puedan ocasionar agravios sobre bienes jurídicos de las
instituciones castrenses o de la Policía Nacional puedan ser sometidos a los
tribunales miliares.
93
11. DELITOS DE FUNCIÓN Y LA NUEVA
LEGISLACIÓN PENAL MILITAR POLICIAL EN
EL PERÚ
Para determinar lo que a la luz de la normatividad existente conocemos
como delito de función aplicable a militares y policías, debemos indicar que
el término “delito de función” es solo una frase al que el artículo 173 de la
Constitución Política del Perú de 1993, al señalar: “En caso de delito de
sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar”. Sin embargo, el
Poder Legislativo, nunca elaboró una norma con respecto a su definición,
mucho menos a su interpretación, dando lugar a que la frase “delito de
función” se aplicara de manera antojadiza y arbitraria tanto por el fuero
común como por el fuero militar.
Es decir, frente a un hecho delictivo cometidos por un militar o un
policía, ambos fueros se consideraban competentes para ejercer jurisdicción;
el fuero militar alegando que se trataba de un delito de función y el fuero
común alegando que no podía entenderse como tal y que se trataba de un
delito común. Al final ambos fueros aperturaban proceso al autor del delito y,
en el mejor de los casos, al dictarse sentencia en uno de ellos, el imputado
planteaba la excepción de cosa juzgada ante el otro fuero con la finalidad de
archivar el proceso paralelo mientras que en otros se planteaba la respectiva
contienda de competencia para que finalmente sea la Corte Suprema quien

94
dirima la competencia del fuero que consideraba debería conocer de los
Este fue el panorama que se vivió durante muchos años. Sin embargo,
a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional que declaró fundada la
acción de inconstitucionalidad planteada por la Defensoría del Pueblo contra
la Ley N° 24150 y el Decreto Legislativo N° 749, que regulan la actuación de
las Fuerzas Armadas durante los estados de excepción, podemos hablar de
un antes y después en la justicia militar y en la regulación de los llamados
delitos de función, aplicables a militares y policías.
Efectivamente, la Defensoría del Pueblo, presentó ante el Tribunal
Constitucional, con fecha 16 de septiembre de 2003, una demanda de
inconstitucionalidad de artículos 2, 4, 5, incisos b), c), d), e) y h); 8, 10 y 11
de la Ley N° 24150, modificada por el Decreto Legislativo N° 749, que
regulan el papel de las Fuerzas Armadas durante los estados de excepción,
que entre otras normas cuestionaba la disposición de someter
exclusivamente a los miembros de las FF.AA. y de la PNP que prestaban
servicios en zonas declaradas en emergencia, únicamente a la justicia militar
por los denominados delitos de función (Expediente N° 0017-2003-AI/TC). A
través de esta demanda, la Defensoría del Pueblo impugnó la
contenido al delito de función militar al que se refiere el artículo 173 de la
Constitución y que constituye el factor de atribución de competencia de la
justicia castrense. A tales efectos la Defensoría cuestionó el artículo 10 de la

95
Ley N° 24150, que definía el delito de función de acuerdo con los criterios
del lugar de comisión del delito y fuero personal.
Se cuestionó además el artículo II del Título Preliminar de la LOJM,
según el cual la finalidad de los tribunales militares era proteger la moral, el
orden y la disciplina castrense y policial. Del mismo modo, se demandó la
inconstitucionalidad del artículo N° 269 del CJM, que penalizaba las
prácticas homosexuales, aun si tenían lugar fuera de los ambientes militares.
El Tribunal Constitucional (TC) acogió la demanda planteada por la
Defensoría del Pueblo, a través de su sentencia publicada en el diario oficial
El Peruano el 24 de agosto del 2004 (Expediente NC 017-2003-AI/TC).
Sin embargo, y no obstante el contenido de la sentencia del TC recaída
en el Expediente N° 017-2003-AI/TC11, contiene los criterios jurídicos con los
cuales debe interpretarse el delito de función atribuible a los integrantes de
las FFAA y PNP12; al promulgarse la Ley N° 28665- Ley de Organización,
Funciones y Competencias de la Jurisdicción Especializada en materia
Penal Militar Policial, del 6 de enero del 200613 se define el delito de función
de la siguiente manera:
“El delito de función es la acción u omisión dolosa o culposa que se
encuentra tipificada expresamente en el Código de Justicia Militar Policial
cometido por un militar o policía en situación de actividad, en acto, ocasión o
11
Publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de agosto del 2004.
12
1. Que el sujeto activo debe ser un militar en actividad; 2. Que el delito debe haberse cometido en
acto de servicio o con ocasión de él: 3. Principalmente, que se afecten bienes jurídicos propios y
particulares de las Fuerzas Armadas.
13
Publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de enero del 2006.
96
como consecuencia del servicio en el cumplimiento de las finalidades que la
Constitución Política del Perú, las leyes y los reglamentos respectivos
establecen para las Fuerzas Armadas o Policía Nacional”.
Como vemos, en un claro desafío a la Sentencia del Tribunal
Constitucional, la Ley N° 28665, definió el delito de función con base en los
criterios observados a través de la referida sentencia. Por ello, la Fiscalía de
la Nación presentó una demanda de inconstitucionalidad en contra de la Ley
N° 28665. Lo mismo hizo el Colegio de Abogados de Lima quien interpuso el
17 de febrero del 2006 igualmente una demanda de inconstitucionalidad
solicitando la expulsión del ordenamiento jurídico de, por lo menos,
cincuenta y cuatro de sus artículos y treinta y cuatro disposiciones
complementarias y transitorias. La Facultad de Derecho y Ciencia Política de
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos calificó la norma de “atropello
al orden constitucional” e invocó al Tribunal Constitucional a declararla como
tal. Finalmente, la propia Defensora del Pueblo mostró su desacuerdo con
esta ley.
función” que debe limitarse a aquellos que importan una infracción al deber
y que lesionan bienes jurídicos militares (y que conlleva a la drástica
reducción del catálogo de los delitos militares), aparece totalmente
desnaturalizado en la definición que nos brinda la Ley N° 28665; y,
extremadamente sobredimensionado en el Decreto Legislativo N° 961

97
(Código de Justicia Militar Policial), que tipifica como delitos militares un
importante conjunto de conductas que solo describen afectaciones a bienes
jurídicos de carácter común y no militar, o que en el caso de las policías
debidamente tipificados y sancionados en la Ley N° 28338- Ley de Régimen
Disciplinario de la Policía Nacional.
Lo cierto es, que tanto la Ley N° 28665 como el nuevo Código de
Justicia Militar Policial, tan pronto se hicieron de conocimiento público a
través del diario oficial El Peruano, fueron objeto de una serie de críticas y
cuestionamientos con respecto a su constitucionalidad, derivando
nuevamente en sendas demandas de inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional.
Es así que el Tribunal Constitucional (TC), declaró inconstitucional en
parte la Ley N° 28665 al haberse acreditado que determinadas normas
contravenían el ordenamiento constitucional. así lo precisa en la sentencia
de más de 70 páginas recaída en el Expediente N° 0004-2006-PI/TC que
declara fundada en parte la demanda formulada por la fiscal de la Nación
contra determinados extremos de la anotada ley, por considerar que
vulneraban los principios constitucionales de unidad e independencia de la
función jurisdiccional en el caso del Poder Judicial, la autonomía del
Ministerio Público y las atribuciones constitucionales del Consejo Nacional
de la Magistratura (CNM)), así como el derecho a la igualdad ante la ley.

98
Igualmente, el Tribunal Constitucional declaró fundada en parte la
demanda de inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Abogados de
Lima también en contra de la Ley N° 28665 y resolvió disponer, respecto de
las disposiciones catio sentatiae que, indefectiblemente, vencería el 31 de
diciembre de 2006 y que sería computada a partir de la publicación de la
sentencia, plazo que, una vez vencido, ocasionaría que la declaratoria de
inconstitucionalidad surtiera todos sus efectos, eliminándose del
ordenamiento jurídico tales disposiciones legales14.
Para el caso del nuevo código de Justicia Militar Policial, el Tribunal
Constitucional (TC), igualmente declaró la inconstitucionalidad de
determinados artículos, por estimar, entre otras consideraciones, que estos
vulneraban el artículo 173 de la Constitución, que establece que mediante el
Código de Justicia Militar solo se pueden conocer los delitos de función
cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional. Así lo señaló en la sentencia que declara fundada en parte la
demanda de inconstitucionalidad formulada por el Colegio de Abogados de
Lima.
Sin embargo, el Congreso no legisló adecuando a la Constitución la Ley
de Organización y Funciones de la Justicia Militar Policial y por el contrario el
16 de diciembre del 2006 publicó en el diario oficial el Peruano la Ley N°
28934, que ampliaba de forma excepcional la vigencia de la actual justicia
militar y policial.
14
Punto cinco de la parte resolutiva de la sentencia expedida en el Expediente N° 0006-2006-PI/TC.
99
De ese modo, esta ley señala en su artículo 1 que: “El Consejo
Supremo de justicia militar y los demás órganos que integran la organización
de la justicia militar policial, continúan ejerciendo sus funciones, atribuciones
y competencias con la misma estructura organizativa señalada en la Novena
disposición transitoria de la Ley N° 28665, hasta la aprobación de la ley que
subsane los vacíos normativos que se generarán al quedar sin efecto los
artículos declarados inconstitucionales de la Ley N° 28665 por sentencias
del Tribunal Constitucional N°s 0004-2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC, o de la
dación de una nueva ley que regule la justicia militar”.
De esta manera, la Ley N° 28934 no solamente ha prorrogado
indefinidamente la vacatio sententiae que dispuso el TC en la sentencia
expedida en el Expediente N° 0006-2006-PI/TC, sino que además ha
prorrogado un diseño orgánico de justicia militar y policial basado en normas
ya derogadas expresamente por la propia Ley N° 28665 y declaradas
inconstitucionales por el TC. La Defensoría del Pueblo y los colegios de
abogados se han pronunciado al respecto y han cuestionado ante el TC esta
ley inconstitucional.
El 16 de marzo de 2007, el Tribunal Constitucional ha admitido a
trámite la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de
Abogados de Lambayeque contra la Ley N° 28934. Esta es la situación
actual de la justicia militar, un fuero castrense con una fuerte resistencia a
implementar la adecuación constitucional dispuesta por el Tribunal

100
Constitucional y que actualmente basa su funcionamiento en normas
declaradas, en su mayoría, inconstitucionales por esta institución.
12. TEST DE PROPORCIONALIDAD Y LA
PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS
CASTRENSES EN EL DERECHO PENAL Y
DISCIPLINARIO
Existen también cuestionamientos a muchos delitos de función
respecto de que su verdadera naturaleza se halla en el ámbito de las faltas
disciplinarias. Para determinar ello se debe realizar el respectivo test de
proporcionalidad, con el objeto de verificar si limitan arbitrariamente
derechos fundamentales como la libertad personal. Dicho test, comporta a
su vez, tres exámenes: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto.
Examen de idoneidad. Para determinar la relevancia constitucional de
un determinado bien jurídico, en aras de ser merecedor de protección por
parte del Estado. Dentro de este examen se incluye el de adecuación: si la
medida legislativa cuestionada es adecuada para lograr el fin de relevancia
constitucional que se pretende.

101
Examen de necesidad. Exige que la medida adoptada por el
Legislador, para ser constitucional, deba ser absolutamente indispensable
para la consecución del fin legítimo, pues de existir una medida alternativa
que, siendo igualmente idónea para conseguir el mencionado fin, influya con
menor intensidad en el respectivo bien constitucional, entonces la medida
legislativa cuestionada resultará inconstitucional.
Examen de proporcionalidad. En sentido estricto. el grado de
realización del fin de relevancia constitucional de la medida legislativa debe
ser, por lo menos, equivalente al grado de afectación de la libertad personal.
Bajo tales consideraciones, en la sentencia del Tribunal Constitucional
sobre el Código de Justicia Militar, se determinó que afecta al principio de
proporcionalidad, la tipificación penal militar de conductas como el uso
indebido de insignias o distintivos, la incapacitación voluntaria para el
servicio, simulación y la colaboración. Ello, en tanto se asumió que la
limitación del derecho fundamental a la libertad personal no resulta
absolutamente necesaria para la consecución del fin que se pretende, “pues
este pudo haber sido conseguido mediante otras medidas igualmente
idóneas, pero menos restrictivas del aludido derecho fundamental. Así por
ejemplo, mediante la utilización de disposiciones de derecho disciplinario”.
Dichas conclusiones, de acuerdo con lo expuesto hasta ahora, no han
tomado en cuenta los alcances del deber militar, aún cuando este elemento
ha sido reconocido en la sentencia que comentamos, como indispensable
para la configuración de los delitos de función. Sin embargo, es de resaltar la

102
interpretación del Tribunal Constitucional, por mostrar una actitud más
abierta, al menos en este campo de delitos, por entender que los bienes
jurídicos atacados en el plano castrense comportan un criterio de
prevalencia por mantener y proteger la institucionalidad misma de estas
organizaciones.
Ello, por cuanto desestimó casi la integridad de los delitos demandados
como inconstitucionales en este ámbito (de 23 artículos, 19 fueron
confirmados como constitucionales). Tales son los casos de: ultraje a los
símbolos nacionales militares y policiales; ultraje a las Fuerzas Armadas y
Policía Nacional del Perú; violación de consigna; abandono de puesto de
vigilancia; omisión de aviso o repulsión; abandono de puesto; abandono de
escolta; seguridad de las instalaciones y bienes; cobardía; Acto tendiente a
agredir o amenazar; insubordinación; desobediencia; desobediencia -
incumplimiento de itinerario; excusa indebida; desobediencia al servicio de
seguridad; reformas sin autorización; daños a operaciones por culpa;
comando negligente militar o policial; e información falsa sobre asuntos del
servicio.
En todo supuesto, consideramos que la proporcionalidad es un análisis
que no puede ser desarrollado desde una lógica abstracta, sino que debe
estar contextualizada en función del escenario en que opera y la información
estadística de la comisión de los delitos militares. Efectivamente, la comisión
de este tipo de conductas en el contexto militar conlleva a la afectación
directa de los principios fundamentales que constituyen el soporte de su

103
propia existencia: el orden y la disciplina. La justicia militar es una justicia
ejemplarizadora, no es posible entonces, que un miembro de las Fuerzas
Armadas pueda entender que la comisión de dichos ilícitos comporte un
atenuante frente a otros. Si se permitiera lo anterior, la disciplina misma se
relativizaría, situación que no existe.
13. ANALISIS DE CASOS
En esta parte final hacemos un análisis de la razón de causas de la
Fiscalía Militar Policial N° 25 – Puno, que corresponde al Tribunal Superior
Militar Policial –Sur Oriente- Cusco. En el cuadro se aprecia los datos y
estado del proceso, tales como: número de la carpeta, nombres y apellidos
del encausado, disposición fiscal, apertura y ampliación, delito cometido,
estado de la carpeta y fuero.

104
CUADRO DE RAZÓN DE CAUSAS – FISCALÍA MILITAR POLICIAL N° 25 –PUNO TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR POLICIAL –SUR ORIENTE –
CUSCO
RAZÓN DE CAUSAS – DE LA FISCALÍA MILITAR POLICIAL N° 25 –PUNO
N° DE CARPETA APELLIDOS Y NOMBRES DE LOS DISPOSICIÓN FISCAL DELITO ESTADO DE CARP. FUNCIONARIO A
PROCESADOS DE APERTURAS CARGO
AMPLIACIÓN
Falsificación de documentos
Militar Policial
369-25-2011 SO3 PNP DOIG CHOQUE CONTRERAS, José 10 – Nov. 11 Acusación FISCAL ADJUNTO
David
0009-25-2012 Tnte. PNP. MIRANDA AMASIFUEN, Cidlia y Otros. 10 – Feb. 12 Desobediencia Investigación FISCAL TITULAR
007525-2012 SO2 PNP GÚZMAN CONDORI, Lady 10 – Feb. 12 Ofensa al Superior y otros Investigación FISCAL TITULAR
0077-25-2012 SOB PNP DEL CARPIO CALIZAYA, Nicolás 10 – Feb. 12 Apropiación del material Investigación FISCAL TITULAR
Ponpeyo. para la defensa nacional
0078-25-2012 SOS PNP. CHAHUA VALLE, Alfredo y otros Desobediencia y otros Archivado
0079-25-2012 SOB. PNP. CAMACHO RAMIREZ, Pablo Armando 10 – Feb. 12 Apropiación ilegitima Abreviado FISCAL TITULAR
105
0080-25-2012 SO3 PNP PACHECO SANCHEZ, Williams. 10 – Feb. 12 Desobediencia y otros Investigación FISCAL TITULAR
0081-25-2012 Tnte. PNP. Manuel VILLEGAS REGALADO y otros 10 – Feb. 12 Desobediencia y otros Investigación FISCAL TITULAR
0082-25-2012 CAP. PNP ECHEVARIA ANGULO, Roger Moises. 10 – Feb. 12 Falsificación o adulteración Investigación FISCAL TITULAR
de documentos
0160-2012-IP-25 SO2 PNP. ALIAGA MAMANI, Rodolfo Alejo y otros 02 - May. 12 Afectación del material para Investigación FISCAL TITULAR
la defensa nacional
0161-2012-IP-25 SOT2 PNP. CHOQUE QUISPE, Alfonso Policarpio 02 – May. 12 Colaboración organización Investigación FISCAL TITULAR
ilegal
0162-2012-IP-25 Cmdte. PNP. DIAZ DIAZ, Teófilo y Cmdte. PNP. 02 – May. 12 Desobediencia y exceso en Investigación FISCAL TITULAR
ARBILDO SANCHEZ, Ediblerto y otros el ejercicio de sus funciones
0163-2012-IP-25 SO3 PNP. ® PONCE TULA, Juvenal. 02 – May. 12 Deserción Investigación FISCAL TITULAR
0369-2012-IP-25 SO1 PNP. SALAZAR VIGNATTI, Hamilton. 02 – May. 12 Desobediencia, afectación Investigación FISCAL TITULAR
de material destinado a la
defensa nacional
0165-2012-IP-25 SOS PNP. RAMOS ROQUE, Octavio. 02 – may. 12 Desobediencia, afectación Investigación FISCAL TITULAR
de material destinado a la
defensa nacional
106
0166-2012-IP-25 SO3 PNP. ACERO CONDORI, Aquilino. 04 – Jun. 12 Desobediencia Investigación FISCAL TITULAR
0167-2012-IP-25 SO2 PNP (R) BEJAR ALMONTE, Oscar Raúl. 04 – Jun. 12 Deserción Investigación FISCAL TITULAR
0168-2012-IP-25 SOT3. PNP. COLQUE CARPIO, Jesús Alfredo y 04 – Jun. 12 Desobediencia y otros Investigación FISCAL TITULAR
otros.
0027-2013-05-25 SOB PNP. PICHA VALDIVIA, Natanael y otros 23 – 01 – 13 Desobediencia y otros Investigación FISCAL ADJUNTO
0028-2012-05-25 SOT1 PNP. COLQUE HERMOZA, Luis Inocencio y 06 – 02 – 13 Desobediencia y otros Investigación FISCAL ADJUNTO
otro
0029-2013-05-25 MAYOR PNP. CAHUANA MOREYRA, Guillermo 04 – 02 – 13 Desobediencia y otros Investigación FISCAL ADJUNTO
0030-2013-IP-25 SO3PNP. FELIPA CURASI, César Roniel Desobediencia y otros Investigación FISCAL ADJUNTO
0031-2013-05-25 SOT1. PNP. ORTEGA ORTEGA Wilfredo 26 – 02 – 13 Desobediencia y otros Investigación FISCAL TITULAR
0066-2012-IP-25 SO3 PNP. CALSIN SOLIS, Christian Paul 21 – 03 – 13 Desobediencia y otros Investigación
0068-2013-IP-25 SOT2 PNP. RENDON CONDORI, Jhony Walter y 21 – 03 – 13 Desobediencia Investigación
otro
0089-2013-IP-25 SO1 PNP. CAHUANA HUAQUISACA, Macario 30 – Abr. 13 Contra la integridad Investigación FISCAL TITULAR
institucional, insulto al
superior, ofensa al superior

107
0090-2013-IP-25 SO1 PNP. YUCRA SARAVIA, Carlos 20 – May. 13 Desobediencia y otros Investigación FISCAL ADJUNTO
0092-2013-IP-25 MAYOR. PNP. ALVAREZ ARENAS, Alan Gustavo 17 – 05 – 13 Afectación del material para Investigación FISCAL ADJUNTO
la defensa nacional
0101-2013-IP-25 SO3 PNP. GARCIA CASTRO, Edgar Reynaldo 21 – 05 – 13 Desobediencia y otros Investigación FISCAL ADJUNTO
0102-2013-IP-25 SO2 PNP VÉLASQUEZ SUÑIGA, Logan Juan 21 – 05 – 13 Desobediencia y otros Investigación FISCAL ADJUNTO
Fuente: Tabla elaborada por el tesista, en base a datos proporcionados por la Fiscalía Militar Policial N° 25 –Puno Tribunal Superior Militar Policial –Sur
Oriente – Cusco.
108
Tabla Nº 01: Número de Delitos de Función cometidos por personal policial en

el ámbito del Frente Policial Puno por Grados.
GRADO FRECUENCIA
SO3 PNP 7
SO2 PNP 4
SO1 PNP 3
SOT3 PNP 1
SOT2 PNP 2
SOT1 PNP 2
SOB PNP 3
SOS PNP 2
ALFZ. PNP 0
TNTE. PNP 2
CAP. PNP 1
MY. PNP 2
CMDTE. PNP 1
CRNL. PNP 0
TOTAL 30
Fuente: Tabla elaborada por el tesista, en base a datos proporcionados por la Fiscalía Militar
Policial N° 25 –Puno Tribunal Superior Militar Policial –Sur Oriente – Cusco.
Gráfico Nº 01: Número de Delitos de Función cometidos por personal policial

en el ámbito del Frente Policial Puno por Grados.
Fuente: Grafico elaborada en base a la Tabla Nº 01 del presente trabajo de investigación.

ANALISIS:
Del Cuadro y gráfico Nº 01, se establece que la mayor cantidad de Delitos de
Función cometidos por el personal policial del Frente Policial Puno en el
periodo 2012-2013, fueron cometidos por policías de menor grado: SO3 PNP,
S02 PNP y SO1 PNP.
109
Tabla Nº 02: Delitos de Función más comunes, cometidos por personal policial
en el ámbito del Frente Policial Puno.
Nº de
Delitos de Función Casos Porcentaje
Desobediencia 19 63%
Afectación del material para la
defensa nacional 3 10%
Ofensa al Superior y otros 2 7%
Deserción 2 7%
Falsificación de documentos
Militar Policial 2 7%
Apropiación del material para la
defensa nacional 1 3%
Colaboración organización ilegal 1 3%
TOTAL 30 100%
Gráfico Nº 02: Gráfico de Barras sobre Delitos de Función cometidos por

personal policial en el ámbito del Frente Policial Puno.
ANALISIS:
Del Cuadro y gráfico Nº 02, se establece que de los siete de delitos de función
cometidos por personal policial en el ámbito del Frente Policial Puno en el
periodo 2012 – 2013, el de mayor incidencia es el de desobediencia con el 63%
del total de los delitos de función cometidos.
110
Tabla Nº 03: Estado de las Carpetas de los Delitos de Función cometidos por
Nº de
Estado de la Carpeta Porcentaje
Casos
Investigación 27 90%
Acusación 1 3%
Abreviado 1 3%
Archivado 1 3%
TOTAL 30 100%
Gráfico Nº 03: Estado de las Carpetas de los Delitos de Función cometidos por
ANALISIS:
Del Cuadro y gráfico Nº 03, se establece que los delitos de función cometidos
por personal policial en el ámbito del Frente Policial Puno en el periodo 2012 –
2013, que el 90% de las carpetas se encuentran en situación de Investigación.

111
14. PROPUESTAS DE MODIFICACIÓN
En tal sentido, proponemos una modificación de los artículos II del Título
Preliminar y 7 del Código de Justicia Militar Policial, con los siguientes textos:
Artículo II Artículo 7
Artículo II.- Delito de Artículo 7.- Militar o policía
función 3. Que se trate de conductas
El delito de función es toda que atenten contra bienes
conducta ilícita cometida por jurídicos vinculados con la
un militar o un policía en existencia, organización,
situación de actividad, en operatividad o funciones de
acto del servicio o con las Fuerzas Armadas o de la
Texto del Código de Justicia ocasión de él, y que atenta Policía Nacional.
Militar Policial contra bienes jurídicos
vinculados con la existencia,
organización, operatividad o
funciones de las Fuerzas
Armadas o Policía Nacional.
Artículo II.- Delito de Artículo 7.- Militar o policía
función Que se trate de conductas
Delito de función es toda que atenten contra bienes
conducta ilícita cometida por jurídicos vinculados a las
un militar o un policía en funciones de las Fuerzas
situación de actividad, en Armadas o de la Policía
Texto propuesto acto del servicio o con Nacional.
ocasión de él, y que atenta
contra bienes jurídicos
vinculados a las funciones de
las Fuerzas Armadas o
Policía Nacional.
112
CONCLUSIONES
Primera:
De la investigación realizada, se deduce que delitos más comunes
cometidos por el personal policial en el ámbito de investigación son: en primer
lugar, el delito más cometido es el de desobediencia con 19 denuncias; luego
siguen en menor proporción los de afectación al material de defensa en número
de 3; el de ofensa al superior con 2; apropiación de material con 2; falsificación
de documentos militares y policiales con 2; deserción con 1 y colaboración con
organizaciones ilegales. Esto quiere decir, que la mayor incidencia se tiene en
la desobediencia al superior.
El personal policial de menor grado: SO3 PNP, SO2 PNP y SO1 PNP son
los que cometieron más delitos en comparación con los demás grados.
De los delitos de función cometidos por personal policial del Frente Policial
Puno, el 90% de las carpetas se encuentran en etapa de Investigación.
Segunda:
De acuerdo a la normatividad constitucional el término “Delito de Función”
es solo una frase al que hace referencia el Art. 173º de la Constitución de 1993:
“En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia
Militar”. Sin embargo el Poder Legislativo, nunca definió su significado, mucho
menos su interpretación, dando lugar a que la frase “Delitos de Función” se
aplicara de manera antojadiza y arbitraria tanto por el Fuero Común como por
el Fuero Militar, es decir, frente a un hecho delictivo cometido por un militar o

113
un policía, ambos fueros se consideraban competentes para ejercer
jurisdicción. El Fuero Militar alegando que se trataba de un delito de Función y
el Fuero Común alegando que no podía entenderse como tal y que se trataba
de un Delito Común.
Tercera:
En la vida jurisdiccional ambos fueros aperturaban proceso al autor del
delito. En el mejor de los casos al dictarse sentencia en uno de ellos, el
imputado planteaba la Excepción de Cosa Juzgada ante el otro fuero con la
finalidad de archivar el proceso paralelo, en otros, se planteaba la respectiva
Contienda de Competencia para que finalmente sea la Corte Suprema quien
dirima la competencia del fuero el cual consideraba debería conocer de los

114
REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA
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http://www.fundacionpellegrini.org.ar/material.htm#ultimo.

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1

UNIVERSIDAD ANDINA NÉSTOR CÁCERES

INCIDENCIA DE LOS DELITOS DE FUNCIÓN

TESIS PRESENTADA POR:

UNIVERSIDAD ANDINA NÉSTOR CÁCERES VELÁSQUEZ

INCIDENCIA DE LOS DELITOS DE FUNCIÓN

BORRADOR DE TESIS PRESENTADA POR:

JANET MARIBEL ALBARRACIN RADO

PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADA

Presidente del Jurado __________________________________

Primer miembro __________________________________

Segundo miembro _________________________________

Asesor de tesis _________________________________

Un agradecimiento especial a las autoridades universitarias, docentes y

trabajadores administrativos de la Universidad Andina Néstor Cáceres

Velásquez de la ciudad de Juliaca, en especial a los de la Facultad de

Ciencias Jurídicas y Políticas.

Agradezco también de manera especial a mis docentes que durante estos

doce semestres académicos volcaron sus conocimientos y experiencias para

formarme como una profesional en Derecho.

Al Jurado del presente trabajo de investigación por dedicarme su tiempo,

conocimientos y sugerencias para que este trabajo pueda ser finalmente

concluido y sustentado conforme corresponde.

A mis compañeros de aula con quienes compartimos seis años de clases en

las aulas de nuestra querida universidad, por su apoyo constante durante mi

etapa de formación profesional.

JANET MARIBEL ALBARRACIN RADO

Al creador de todas las cosas, el que me ha

dado fortaleza para continuar; por ello, con

toda la humildad que de mi corazón puede

emanar, dedico primeramente mi trabajo a

De igual forma, dedico esta tesis a mi hija

Camila Valentina quien es mi motor y motivo

para salir adelante, ya que con su inocencia

y cariño dan sentido a mi vida.

A Saúl mi esposo, que durante estos años

de carrera ha sabido apoyarme para

continuar y nunca renunciar, gracias por su

amor incondicional y por su ayuda en mi

A mi madre y hermano que han sabido

apoyarme en todas las etapas de mi vida.

A mi familia en general, porque me han

brindado su apoyo incondicional y por

compartir conmigo buenos y malos

JANET MARIBEL ALBARRACIN RADO

MARCO METODOLÓGICO DE LA INVESTIGACIÓN

2. interrogantes del problema 10

2.1. Interrogante principal 10

2.2. Interrogantes secundarias 10

3. Antecedentes e importancia de la investigación 11

3.2. Importancia y justificación 13

4.1. Objetivo general 14

4.2. Objetivos específicos 14

5.1. Hipótesis de trabajo 14

5.2. Hipótesis específicas 15

5.3. Variables de la investigación jurídica 15

6.1. Área de investigación 15

6.2. Ámbito de investigación 15

6.3. Tiempo de investigación 15

6.4 Tipología de la investigación 15

6.5. Diseño de la investigación 16