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CAPITULO II

NATURALEZA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1 NUEVOS CONCEPTOS DEL DERECHO:

El reconocimiento de que la Ciencia no es neutra y por consiguiente la

actividad científica tampoco, son verdades irrebatibles que se revelan y
comprueban sin mayor esfuerzo en el campo de la naturaleza y más aún en la
sociedad.

En el campo de las ciencias sociales, se ponen en evidencia los conflictos y

contraposición de intereses originados en las relaciones sociales de producción
de nuestra sociedad capitalista, en la propiedad privada de los medios de
producción, en la explotación del hombre por el hombre, en el individualismos,
la iniciativa privada, la preeminencia de la plusvalía , de la utilidad y del lucro
como supremos valores del orden social que el Derecho está llamado a
garantizar. El Derecho positivo, en el ámbito expuesto es una “técnica de
control social” que tiene que cumplir con las finalidades de la clase dominante
que detenta el poder económico, político y social y en algunos casos con las
finalidades de la fracción de clase en el Poder que hasta hace del derecho
objeto de manipulación a través de interpretaciones tergiversados en función
de sus intereses.

Surge la necesidad, entonces de desmitificar nociones conceptuales

presuntamente absolutas y terminadas de una vez y para siempre, superando
la exégesis formal que ve en la NORMA el principio y el fin de la actividad del
jurista, que eleva a la Ley a la categoría de deidad, a la que debemos rendir
culto en razón de la fe.
Si el Derecho es una técnica de control social estructurado en normas positivas
que se promulgan para cumplir finalidades sociales muy concretas se plantea
entonces el reto de convertirlo en un instrumento de lucha y de transformación
en manos de los dominados, para quienes es imperioso superar la exégesis
formal que ve en la sola norma, el quehacer del hombre de Derecho. El
tradicional culto a la ley positiva resumida en la célebre frase de Demolombe:
"Los textos ante todo".
Por lo contrario, nosotros concebimos el derecho como disciplina social que se
expresa en normas, pero normas dotadas de vida, traducción de realidades. En
este plano, la labor del jurista es ver más allá de la norma existente. Más acá
para captar la realidad a que se pretendió responder y los valores que se
trataron de
conseguir, más allá, para observar si la realidad del momento o la futura es o
no distinta a la anterior. Si las demandas del grupo social son las mismas o hay
otras nuevas: si los "deber ser" han cambiado en la conciencia de la sociedad y
la norma se ha vuelto obsoleta. Allí, en ese constante actuar crítico, es donde
encuentra su razón de ser el jurista que postulamos. Al postular un
abogado para el cambio, penetrado de la visión jurídica crítica y dialéctica, no
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estática, estamos señalando que consideramos el derecho como el medio más

adecuado para mejorar y cambiar la sociedad. En la medida que el Derecho y
sus
cultores se muestren rígidos, abstractos, impermeables y "puros", el cambio
social y el desarrollo se harán sin la legalidad necesaria y, como muchas veces
ya ha ocurrido, en contra del derecho y la juridicidad.
En esta nueva concepción del derecho, el abogado puede actuar en diferentes
campos: en la defensa de un particular, al proponer al juez nuevas soluciones;
en la decisión de una controversia, al aceptar nuevas vías por medio de una
interpretación evolutiva del derecho: al asesorar organismos públicos o
privados, imaginando para ellos nuevas posibilidades de actuación o diversas
estructuras orgánicas, etc.

2 LA REALIDAD DEL DERECHO:

Lo jurídico puede ser una realidad, o puede ser un derecho meramente
imaginado y posible que no tenga realidad efectiva: puede ser un derecho
histórico del pretérito que ya no rige, o puede ser un proyecto de Derecho.
En el uno y en el otro caso hallaremos presente la esencia de lo jurídico, pero
ausente la realidad del Derecho; porque, por ejemplo el Derecho Romano de
las XII Tablas es algo jurídico, pero no es un Derecho que tenga realidad hoy
en día. Y un proyecto de ley es algo jurídico, pero aún no es Derecho que
tenga realidad. El primer ejemplo, el de las XII Tablas denota un derecho que
tuvo realidad, que tuvo vigencia, pero que ha dejado de tenerla. Tales son los
casos de un código abrogado, las leyes de un Estado desaparecido, etc.

En el ejemplo segundo, el de un proyecto de Ley, se trata de la

objetivación de un pensamiento jurídico, pero que no constituye un Derecho
que tenga ya realidad, porque aún no ha sido establecido por quien posee
autoridad o competencia para producir normas jurídicas, y así, aunque posea
las características formales del Derecho, no tiene realidad jurídica, no tiene ni
validez formal, porque no ha sido consagrado por la autoridad imperante, ni
tiene tampoco vigencia, esto es, cumplimiento efectivo. Y a propósito de lo que
acabamos de decir, es necesario distinguir entre la validez formal de una norma
de Derecho Positivo, y la vigencia efectiva o práctica del mismo.

Se entiende por validez formal de una norma el hecho de que esa norma
pertenezca al orden jurídico imperante, esto es, el hecho de que haya sido
dictada o reconocida por la autoridad que dicho orden jurídico determina con
competencia o facultades para ello. "La vigencia es la realidad sociológica
efectiva que una norma tenga, el hecho de que una norma no solo sea
formalmente válida, sino que además, sea cumplida por la mayor parte de sus
sujetos, y que en caso necesario sea impuesta inexorablemente por los
órganos jurisdiccionales. Pues sucede a veces, que hay algunas normas
formalmente válidas, pertenecientes al orden jurídico imperante, que no
obtienen cumplida realización", ni en la conducta de sus sujetos, ni en los actos
jurisdiccionales.1
En el libro II del Código Civil y en varias leyes administrativas encontramos
ejemplos de lo anteriormente manifestado. 2
3 DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO:
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Debe advertirse que la clasificación del Derecho en varias ramas no es una

clasificación pura basada sobre ideas con intrínseca validez, antes bien, por el
contrario, es una clasificación que se apoya sobre los datos históricos.
Tradicionalmente suele distinguirse entre Derecho Público y Derecho Privado.
Se han producido en gran número múltiples teorías para explicar esta
clasificación del Derecho Público y Privado como si se tratase de una
clasificación a priori. Pero todas estas doctrinas han fracasado porque ninguna
de ellas logró encontrar un criterio universalmente válido para establecer tal
distinción.
Se trata más ben de una diferencia histórica entre normas inspiradas
predominantemente por intereses públicos de un lado y normas protectoras de
intereses privados. Sin embargo, aún cuando en términos generales esta
distinción es correcta, ella no cubre ni con exactitud ni con plena generalidad
todas las normas jurídicas pues, dentro del campo de las normas reputadas
típicamente de Derecho Privado como son las civiles, algunas de ellas, cual por
ejemplo las protectoras de los hijos, tienen un carácter público que es
salvaguardado de oficio, por la intervención del Ministerio Público.
Por otra parte, las normas del Derecho del Trabajo, de la Seguridad Social, del
Derecho Agrario, aunque protectoras principalmente de intereses privados, no
obstante son reputadas en algunos ordenamientos jurídicos como sucede en el
mexicano, como de Derecho Público, porque los derechos que concede
son irrenunciables.
Así pues en términos muy generales, pero con un sinnúmero de
excepciones en cuanto a muchas normas, son de Derecho Público
las normas de las ramas siguientes:

POLÍTICO CONSTITUCIONAL
CIENCIAS POLÍTICAS
PENAL
PROCESAL

INTERNO ADMINISTRATIVO

MUNICIPAL
FINANCIERO FISCAL
TRIBUTARIO
DERECHO
PÚBLICO

EXTERNO INTERNACIONAL PÚBLICO

ECLESIÁSTICO

También en términos generales, pero con muchas excepciones son

reputadas como de Derecho Privado, las normas de las ramas siguientes:

-Derecho Civil,
-Derecho Mercantil, Derecho Societario
-Derecho Internacional Privado.
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Hay otras ramas jurídicas que podrían ser agrupadas en una categoría
intermedia tales como las siguientes:

-Derecho del Trabajo,

-Derecho de la Seguridad Social,
-Derecho Agrario,
-Derecho de la Economía.
Cabe observar que el concepto típico de Derecho Público y noción típica de
Derecho Privado, tradicionalmente han representado dos puntos extremos,
ahora bien entre tales puntos extremos cabe la posibilidad de una serie de
variedades intermedias en cada una de las cuales encontramos
entremezcladas dimensiones públicas y privadas. Repito que tal clasificación
no responde a criterios puros y absolutamente fijos, antes bien transcribe
solamente distinciones que se han desarrollado en el curso de la historia y que
en el mismo curso de ésta sufren modificaciones y presentan variedades en
cada uno de los diferentes derechos nacionales. 3

4 NOCIÓN CONCEPTUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO:

Entendemos por Derecho Administrativo al conjunto de principios jurídicos y
normas de Derecho Público Interno que regulan la organización, la actividad
de la Administración Pública y su control.
Al decir que el Derecho Administrativo regula la organización y la actividad de
la Administración Pública nos estamos refiriendo a la Administración Pública en
sentido subjetivo, es decir como conjunto de órganos que integran el ejecutivo
y a la actividad que realizan.
Pensamos que, en consecuencia, quedan fuera del Derecho Administrativo, la
actividad administrativa del Órgano Legislativo y la que realiza el Órgano
Judicial. La actividad administrativa del Órgano Legislativo, cuando aprueba el
presupuesto o cuando realiza actos concretos, y la del Órgano Judicial como
en el nombramiento de jueces, etc.
Decimos que es un conjunto de principios y normas de Derecho Público
Interno, expresándonos así por cuánto el Derecho Administrativo no está
codificado en nuestro país. Existe una serie de leyes orgánicas que se refieren
a distintos temas del Derecho Administrativo, pero falta el Código, hay que
completar, en consecuencia, la parte normativa con los principios generales
que se deduzcan del ordenamiento jurídico o que han sido sentados por la
doctrina y la jurisprudencia Al decir que el Derecho Administrativo está
constituido por normas de organización se afirma que estas normas tienen
carácter jurídico frente a la vieja tendencia que arranca de Laband, el que
distinguía los reglamentos administrativos de los jurídicos y negaba el carácter
jurídico de los primeros, es decir a los reglamentos administrativos. Por
consiguiente, las normas determinantes de la organización administrativa
tienen carácter de norma jurídica.
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Dijimos que el Derecho Administrativo consideraba a la administración en

sentido subjetivo. La administración dentro del Estado de derecho debe estar
sometida al ordenamiento jurídico, como ya hemos dicho en otras
oportunidades, a los efectos de salvaguardar los derechos públicos subjetivos.
Pero la administración moderna, en virtud de las funciones que asume, debe
disponer de prerrogativas. Habrá entonces un compromiso entre ambas
exigencias, que se va a expresarse y conseguir en la expedición de las normas
positivas.

Se reconocen, pues, prerrogativas a la administración, pero al mismo tiempo se

la sujeta al ordenamiento jurídico, a efectos de proteger y respetar los derechos
subjetivos de los particulares. Es entonces, en la conjunción de las
prerrogativas de la Administración con las garantías de los particulares donde
radica la razón de ser del Derecho Administrativo. Existe entonces. Derecho
Administrativo donde encontramos normas que reconocen y conjugan las
prerrogativas administrativas y los derechos públicos subjetivos de los
particulares.

El Derecho Administrativo es una rama del Derecho Público y ello es así,

porque interviene como sujeto de la Administración, y por la naturaleza de la
actividad que ésta desarrolla. Además la Administración actúa investida con sus
prerrogativas, como ya dijimos más arriba, y por ello lo hace colocándose en un
plano superior frente al particular, lo que hace que las normas
pertinentes sean de subordinación y no de coordinación como las normas de
Derecho Privado.
Dijimos que se trata de Derecho Público Interno; ello no implica desconocer la
existencia de problemas de carácter internacional que están regulados por el
Derecho Administrativo. Así, por ejemplo todo lo que se refiere al correo, que
ha dado origen a la Convención Internacional de Ginebra de 1894.
Esta parte del derecho que regula la organización y la actividad de la que
llamamos Administración Internacional integra lo que constituye el Derecho
Internacional Administrativo, del que nos ocuparemos cuando estudiemos las
relaciones del Derecho Administrativo con otras ramas del derecho.
Existe otra rama que se llama Derecho Administrativo Internacional que regula
la organización y actividades de la parte de la Administración Pública
encargada de las relaciones exteriores. Este Derecho Administrativo
Internacional en nada difiere del resto del Derecho Administrativo.
Dijimos que el Derecho Administrativo, además de referirse a la
organización administrativa, comprende también el estudio de la actividad
administrativa y ello es así porque si la administración es, en primer lugar,
una organización, es también una actividad, que desarrollan los distintos
órganos que la integran. No es concebible la actividad o funcionamiento
de la Administración Pública sin su previa organización. El Derecho
Administrativo tiene por objeto, como dijimos, el estudio de la Administración.
Por eso el contenido de este derecho se refiere a la organización y
funcionamiento de la Administración Pública. El Derecho
Administrativo tiene que estudiar la actividad jurídica de la administración.
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Comporta, en primer término, el estudio de una parte fundamental del Derecho

Administrativo, que es la teoría general de los actos administrativos. Además
queremos decir que dentro de esta actividad comprendemos el régimen jurídico
aplicable a las relaciones entre la administración y los particulares, que se
hacen efectivas principalmente a través de actos administrativos. El particular,
en esta relación con la Administración, aparece en situaciones diversas. En
algunos casos es beneficiario de las prestaciones administrativas, por ejemplo
cuando utiliza los servicios públicos. En otras es un colaborador de la
administración, por ejemplo cuando realiza con ella contratos administrativos. Y
por último, en algunos supuestos resulta perjudicado por la actividad de la
administración en sus derechos subjetivos o en sus intereses legítimos, lo que
da lugar a la teoría de la responsabilidad del Estado.
Pero el Derecho Administrativo no se limita a estudiar las relaciones de la
administración y los particulares sino que también tiene por objeto el
estudio de las relaciones entre entes públicos, que se llaman Inter -
administrativas y las que ocurren entre órganos de la administración, es
decir las relaciones inter-orgánicas. Dentro de la actividad de la
administración comprendemos todas las relaciones a las que nos hemos
referido más arriba.
Dijimos que comprendemos también dentro de la noción de derecho
administrativo el control de la administración. Este control puede ser
administrativo o jurisdiccional. Es evidente que el control administrativo entra
en el campo del Derecho Administrativo y así lo reconoce en general la
doctrina y se hace efectivo por medio del procedimiento administrativo.

El problema más complejo es el relativo al control jurisdiccional de la

administración, que se hace efectivo por medio del proceso administrativo. El
proceso administrativo forma parte integrante del Derecho Procesal y como que
éste es autónomo con respecto al Derecho Administrativo, parecería que toda
la parte relativa al control judicial de la administración debería constituir una
materia separada que se conoce con el nombre de Derecho Procesal
Administrativo, llamado también el Contencioso Administrativo. Pero ocurre que
el problema procesal administrativo es por una parte muy complejo y si bien
debe resolverse por medio de normas de derecho procesal, no es menos
evidente que solo un conocedor del Derecho Administrativo puede hacerlo. Por
lo demás, es obvio que no existe en ninguna Escuela de Derecho del país, una
asignatura que se denomine Derecho Procesal Administrativo, y los
profesores de derecho procesal no tratan el problema a fondo. Es por ello que
entendemos que razones didácticas aconsejan estudiar, en el curso de
Derecho Administrativo, todo lo referente al proceso administrativo, aún cuando
reconocemos, como dijimos, que éste forma parte del Derecho Procesal que es
autónomo con respecto al Derecho Administrativo.

5 RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:

5.1 CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL:

El Derecho Constitucional es la parte general y fundamental del Derecho
Público, un tronco del cual deriva las distintas ramas. Es por consiguiente,
natural que el Derecho Administrativo tenga una vinculación estrecha con el
Derecho Constitucional. El Derecho Constitucional comprende las normas que
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regulan la estructura del Estado, determinan sus funciones, definen sus

atribuciones y sus límites. Este es la base de todo el sistema del derecho
público de un país. El Derecho Administrativo tiene con él una mayor
vinculación que con cualquiera otra rama del derecho, porque sus normas son
un corolario de los principios fundamentales establecidos por el Derecho
Constitucional. Es por ello que el Derecho Administrativo nace y se
desenvuelve en el siglo XIX, en plena era constitucional como una
consecuencia del Estado de Derecho, Estado que se concibe como medio de
realización y garantía de los derechos individuales, fuente de todo orden
jurídico. El particular tiene, evidentemente, derechos subjetivos que el Estado
debe reconocer y proteger, pero tiene también deberes para con el Estado que
debe cumplir. Se dice que el Derecho Constitucional y el Administrativo se
relacionan por un vínculo muy similar al existente entre el Derecho
Sustantivo y el Procesal. Por ello se ha dicho que el Derecho Administrativo es
el Derecho Procesal del Derecho Constitucional, vale decir que si la
Constitución equivale a estructura, la Administración supone acción. Se puede
decir entonces que el Derecho Administrativo tiene el encabezamiento
de sus capítulos en el Derecho Constitucional.
El Derecho Constitucional fija los pilares en los que se sostiene la función
administrativa y en base a los cuales cumple su misión; frente al Estado
el Derecho Constitucional lo ve como un todo acabado, en cambio el
Derecho Administrativo lo retoma desde ese concepción y actúa con el
propósito de cumplir sus fines.
El Derecho Administrativo no puede desarrollarse sino dentro de los
límites señalados por el Derecho Constitucional, persiguiendo el fin
estatal señalado en el Derecho Constitucional. En definitiva las normas de
Derecho Constitucional son normas jerárquicamente superiores, por lo que el
Derecho Administrativo se subordina al Derecho Constitucional.

5.2 CON EL DERECHO PENAL:

Existen disciplinas que están vinculadas al Derecho Administrativo y al
Derecho Penal. La doctrina discute si forman parte de una u otra de esas
ciencias. Nos estamos refiriendo: a) al Derecho Penal Disciplinario, b) al
llamado Derecho Penitenciario y c) al Derecho Penal Administrativo. 4
a) Derecho Penal Disciplinario.- Es el conjunto se normas referentes a las
infracciones administrativas las que son reprimidas con sanciones que
tienen el carácter de pena y en las que interviene “la potestad
jerárquica”.
Es decir, el Derecho Penal Disciplinario, es una rama del Derecho
Administrativo, por lo tanto no es Derecho Penal, ya que el objeto de éste
es el de penar una conducta tipificada como delito, reprimir y prevenir la
delincuencia imponiendo penas; en cambio las sanciones en el derecho
Penal Disciplinario tienen un fin correctivo, la infracción, la conducta es una
infracción no delictiva.
b) Derecho Penitenciario.- Trata fundamentalmente sobre los órganos que
administran la pena, las formas como se deben cumplir las penas, las
instituciones en las cuales debe cumplirse la pena.
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Como tal el Derecho Penitenciario, es una parte del Derecho Penal, es su

continuación lógica, pero mantiene estrecha relación con el Derecho
Administrativo, en lo que concierne al cumplimiento administrativo de las
sentencias judiciales que implican condenas, pues es materia de Derecho
Administrativo lo referente a la organización de las instituciones carcelarias,
trabajo y reeducación de los penados, por lo que es evidente que la
ejecución de la sentencia penal tiene un carácter de función
administrativa.
c) Derecho Penal Administrativo.- Es derecho propiamente administrativo
ya que la sustancia es la administración; es decir normas referentes a
penar el incumplimiento de los deberes de los particulares para con la
Administración Pública, por ejemplo el pago de impuestos; es decir se
refiere a los intereses administrativos dispuestos por la autoridad
administrativa y que son lesionados por los particulares; en cambio en el
Derecho Penal el delito ataca a bienes jurídicamente protegidos.
En el Derecho Penal Administrativo, no se requiere saber el móvil de la
lesión a los intereses de la administración, lo que en cambio si
interesa al Derecho Penal; la ejecutoria de toda decisión administrativa
difiere del principio de Derecho Penal que manifiesta “que no puede poner
pena ni sentencia condenatoria definitiva”. En el Derecho Penal
Administrativo predomina el elemento objetivo; en el Derecho Penal
predomina el elemento intencional, por otra parte las sanciones
administrativas del Derecho Penal Administrativo alcanzan a las personas
jurídicas.

5.3 CON EL DERECHO PROCESAL:

Tenemos el Derecho Procesal Civil, el Derecho Procesal Penal y el Derecho

Procesal Administrativo. Este último no es autónomo y forma parte integrante
del Derecho Procesal. Por situaciones de didáctica, por la complejidad del
proceso administrativo y su estrecha vinculación con el ejercicio de la función
administrativa, hace que tradicionalmente se incluya en el Derecho
Administrativo.

Las normas que rigen el proceso administrativo son estrictamente materia de

derecho procesal, es decir es un auxiliar a los problemas del Derecho
Administrativo, ya que es el encargado de llevar adelante el proceso
contencioso administrativo, al no existir normas desarrolladas de derecho
procesal administrativo, se aplican analógicamente las correspondientes al
Derecho Civil y al Derecho Penal.

El Derecho Procesal Administrativo interviene cuando es el Estado el sujeto

activo o pasivo de la pretensión jurídica; cuando el Estado se ve burlado en
su actividad administrativa o cuando se ve demandado por los
particulares, en definitiva para hacer cumplir la ley sustantiva del Derecho
Administrativo.

5.4 CON EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO:

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Son múltiples, si consideramos que los países deben constantemente

armonizar sus servicios públicos y las normas que lo rigen en lo que se refiere
a las relaciones internacionales de correos, tránsito, navegación, sanidad,
comercio, comunicación, aduanas, extradiciones, etc. Relaciones que ponen en
contacto las instituciones del Derecho Administrativo con el Derecho
Internacional Público. Ej: La Convención Internacional de Ginebra de 1894
sobre Correos.

Al existir actividad pública internacional para administrar los servicios públicos,

se encarga de satisfacer las necesidades colectivas a nivel internacional.

5.5. CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO INTERNACIONAL:

La actividad de los organismos públicos internacionales, requiere ser

administrada para garantizar el logro de sus fines, el agrupar a diversos
Estados el Derecho Internacional necesitas coordinar los intereses comunes;
las actividades fundamentales de los organismos internacionales, todo lo cual
está regido por el Derecho Administrativo Internacional, que es autónomo del
Derecho Administrativo que se refiere al fin público de un Estado, mientras que
el Derecho Administrativo Internacional se refiere a la organización de varios
Estados con miras alcanzar un interés público internacional.

5.6 CON EL DERECHO FINANCIERO:

El Derecho Financiero es la regulación jurídica de la actividad financiera del
Estado. Se incluye el Derecho Fiscal y el Derecho Tributario que integran el
contenido de este derecho, pero es indudable que el Derecho Tributario es la
parte más desarrollada del Derecho Financiero. El Derecho Financiero debe
tener base constitucional. Unos autores creen que este derecho es parte
integrante del Derecho Administrativo y otros están a favor de su autonomía.
El Derecho Financiero se refiere al conjunto de normas jurídicas que regulan la
actividad encaminada a obtener los recursos económicos para el cumplimiento
de los fines del Estado. El Derecho Administrativo tiene relaciones inmediatas
con el Derecho Financiero, porque el funcionamiento de los órganos públicos y
la manera como se aplican las normas financieras tienen un carácter
esencialmente administrativo, especialmente en su relación práctica.

5.7 CON EL DERECHO CIVIL:

Existe entre el Derecho Civil y el Derecho Administrativo sectores de contacto
más o menos extensos cuya delimitación presenta dificultades. Ello es así,
porque siendo el Derecho Administrativo una disciplina en construcción y el
Derecho Civil una ciencia de formación milenaria, ésta ha llevado a su dominio
materias ajenas a su objeto, que es el de fijar los límites de poder jurídico
recíproco de los individuos entre sí. Habrá necesidad de hacer volver el
Derecho Civil a sus límites naturales, y de quitarles muchas instituciones
jurídicas, de las cuales se había encargado en su perjuicio y al mismo tiempo
en desventaja de estas instituciones, que solamente pueden ser bien
comprendidas cuando están ubicadas en la esfera del Derecho Público. Por
ejemplo, los bienes públicos.
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5.8 CON EL DERECHO MERCANTIL:

El Derecho Comercial se refiere al fenómeno de la circulación de la riqueza.
Por ello no puede considerarse solamente como una rama del Derecho Privado
y colocarlo junto al Derecho Civil, ya que los fenómenos de la circulación
requieren necesariamente instituciones de Derecho Público, como son las
bolsas, los almacenes generales de depósito, las cámaras de comercio,
registros, los libros de comercio, aduanas, etc.

5.9 CON LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN:

La Ciencia de la Administración no estudia aquello que es sino aquello que
debe ser. Las relaciones no son de subordinación ni de continuidad ya que esta
ciencia es autónoma.
Podemos decir que el Derecho Administrativo y la Ciencia de la Administración
son dos ramas gemelas que estudian un mismo objeto: La Administración
Pública. Es evidente que existe una unidad esencial en el orden jurídico. El
derecho es uno y por ello todas sus partes, todos sus elementos están
íntimamente vinculados entre sí, de allí que todas las ramas del derecho
tengan relaciones entre ellas y esas relaciones reflejan una diversidad muy
grande.
Además el Derecho Administrativo se relaciona con otras ciencias, como con la
Sociología, Economía Política, Estadística, Matemáticas, etc.

6. LA AUTONOMÍA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:

El Derecho Administrativo constituye hoy el ordenamiento común de la
Administración Pública. No está constituido por un conjunto de normas de
excepción con respecto al Derecho Civil ni constituye un derecho especial
frente al "juscomune" representado por el Derecho Civil. El Derecho
Administrativo es el derecho común de la Administración Pública, es decir es un
sistema jurídico autónomo paralelo al Derecho Privado.
Evidentemente existen conceptos jurídicos comunes al ordenamiento del
Derecho Civil y al Derecho Administrativo, como por ejemplo, la materia del
contrato, pero el Derecho Administrativo responde, en su acción, a perspectivas
alejadas del Derecho Privado.
De la autonomía del Derecho Administrativo frente al Derecho
Privado se deduce:

a) Que en el caso de "lagunas" en el campo administrativo no se aplicarán

directamente, ni por vía analógica, las normas de Derecho Privado, sino
normas pertenecientes al ordenamiento administrativo o a los principios
generales del derecho y solo subsidiariamente se acudirá al Derecho Privado.
b) Los principios generales se obtendrán en primer término del ordenamiento
jurídico administrativo.
c) La interpretación de las normas que integran el Derecho Administrativo no
deberá estar ligada obligatoriamente a los principios que rigen el Derecho
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Privado, sino que podrá estar regida por los principios peculiares del Derecho
Administrativo.
En ciertos supuestos la autonomía del Derecho Administrativo frente al Civil
deriva de consideraciones propias del ejercicio del poder público por parte del
Órgano Ejecutivo. Así los contratos administrativos tienen un régimen diferente
de los contratos civiles o comerciales, porque su objeto, sus cláusulas y su
ejecución están dominados por el poder público y las necesidades propias de la
Administración Pública.
El Derecho Administrativo se diferencia del Privado por cuanto la organización
de la Administración Pública está regida, y sus actividades se realizan, por
reglas y procedimientos jurídicos que le son propios y difieren de aquellos que
rigen la actividad de las personas privadas. Ello surge de las siguientes
características, de la Administración Pública, que hace la autonomía del
Derecho Administrativo frente al DerechoPrivado:
d) La Administración Pública tiene prerrogativas de las que no disponen las
personas privadas. Ella puede dar órdenes, imponer unilateralmente
obligaciones a los administrados y, en ciertos supuestos, hacer ejecutar
directamente las órdenes y obligaciones sin necesidad de recurrir al juez.

e) En caso de conflictos con los administrados, la Administración Pública podrá,

en ciertos supuestos y de acuerdo con la legislación vigente, resolverlos por su
cuenta, aunque nosotros pensamos que siempre habrá necesidad de recurrir a
la instancia judicial si las pretensiones del recurrente ante la administración
no son satisfechas en sede administrativa.
f) Por lo demás, la administración tiene obligaciones que no corresponden a los
particulares: así en ciertos casos tiene la obligación de crear un servicio
público, hacerlo funcionar de manera continua y regular, respetando la igualdad
de los usuarios en la prestación de los servicios.
Por otra parte, el Derecho Administrativo es una rama autónoma dentro del
Derecho Público Interno, desvinculada del Derecho Constitucional y del
Financiero, sin perjuicio de las relaciones que puedan existir entre ellos.
La existencia de un Derecho Administrativo autónomo no debe ser
interpretada como un renacimiento del despotismo y la arbitrariedad de la
Administración Pública. Ello es así porque, si bien se reconocen en la
administración prerrogativas que importan una situación de privilegio en
los dominios más variados, el Derecho Administrativo desarrolla al mismo
tiempo reglas de forma y de fondo cada vez más numerosas, destinadas a
asegurar la legalidad de la acción administrativa y a sujetarle a un fín del
que no puede apartarse, que es la realización del bien común. De allí que
se tienda a someter la Administración Pública al control de un juez imparcial
que actuará como tercero independiente, y habrá de verificar si la
administración, en sus actividades, respeta la ley y si no abusa de su situación
privilegiada persiguiendo distintos fínes de aquellos que justifican sus
prerrogativas.

7. CODIFICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:

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El Derecho Administrativo por lo general no está codificado. Es necesario tener

una noción de código y diferenciarla de otras reuniones de leyes, como sería la
recopilación. La recopilación significa la reunión de un conjunto de leyes
aisladas en un intento de agrupación, sea por orden cronológico, por materia o
por instituciones. La codificación en cambio, resulta de la reducción del
conjunto de normas relativas a una determinada disciplina jurídica a una unidad
orgánica. En consecuencia, codificar significa reducir a una unidad
orgánica homogénea y sistematizada las normas que han de regular una
rama determinada del derecho. La codificación no es lo mismo que la
unificación del derecho. Un Estado puede tener su derecho unificado, es decir,
disciplinado en una legislación dispersa, y sin embargo, no encontrarse
codificada. La legislación estará codificada solamente cuando se presente en
una ley única, lo que exige una recopilación orgánica y sistematizada y una
reducción a una unidad orgánica. La doctrina no es pacífica en cuanto se
refiere a la posibilidad o conveniencia de la codificación en esta materia.
Este problema ha sido planteado por la escuela de exégesis en Francia hace
más de un siglo, y continúa en nuestros días preocupando a los autores. Se
reconoce, sin embargo una tendencia general a la codificación de las normas
generales, del Derecho Administrativo. Las opiniones en esta materia son por
supuesto dos: La negativa, que es la de los autores que, con distintos
argumentos, se oponen a la codificación del Derecho Administrativo, y la
positiva, que es la de aquellos que entienden que el Derecho Administrativo
debe codificarse. Por supuesto, como en todos los casos en que existen dos
posiciones diametralmente antagónicas, aparece una tercera opinión ecléctica
que, sin pretender negar la posibilidad de la codificación del Derecho
Administrativo, tampoco defiende su total codificación, sosteniendo la
conveniencia de una codificación parcial. Examinemos estas distintas
opiniones.

7.1 OPINIONES NEGATIVAS:

Por supuesto, son contrarias a la codificación y señalan al respecto varias
causales. Las principales serían las siguientes:

a) Movilidad excesiva del Derecho Administrativo,

b) Multiplicidad extraordinaria de las normas administrativas,
c) Falta de madurez de esta disciplina científica.
Al lado de esta causas principales se señalan otras de menor
trascendencia;
d) Falta de orden de las leyes administrativas,
e) Que el Derecho Público es incodifícable,
f) La distinta duración a que se sujetan las leyes administrativas,
g) El desnivel jerárquico.

7.2. OPINIONES POSITIVAS:

Los autores que consideran codificable el Derecho Administrativo, analizan
las razones expuestas por los que se oponen y las refutan. Dicen que en
Derecho Administrativo existirán siempre dos sujetos de derecho uno de los
cuales será una persona jurídica pública. Se encontrarán también relaciones
jurídicas y derechos subjetivos públicos. Existirán cosas y prestaciones objetos
de obligación hacia la persona jurídica pública y por ella debidas. Se
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encontrarán así mismo hechos productores de efectos jurídicos, con sus

requisitos y caracteres, y que tiene lugar en toda la variedad de objetos que
pueden perseguir la administración. Estarán también presentes formas de
ejercicio, de tutela y de garantía de los derechos. Este conjunto de normas
constituye la base, en un núcleo jurídico, de cualquier actividad de la
Administración Pública, formando un todo orgánico que, se presupone que
existe constantemente, cualquiera puede ser el fín que tenga que
cumplir el Estado. Este complejo de normas viene a separarse del conjunto de
las otras normas aplicables a las ramas particulares de la actividad
administrativa, y que se circunscribe en un ámbito bien delimitado, que aunque
es amplio, no es indefinido. Este complejo de normas así determinado es
perfectamente codificable.
Se añade que la multiplicidad o la abundancia de las normas no fue en su
oportunidad obstáculo para la redacción de los Códigos Civiles, es evidente
que un Código Administrativo tendría un número mayor de disposiciones que
los Códigos Civiles, pero se trataría de una simple diferencia cuantitativa. La
tan mentada multiplicidad podría dificultar pero no impedir la codificación.

7.3. LA TEORÍA ECLÉCTICA:

Frente a las dos teorías: favorable y contraria a la codificación, en el campo del
Derecho Administrativo, se presenta una teoría ecléctica que acepta con
restricciones algunos de los motivos aducidos por la teoría negativa. Entiende
que resulta imposible codificar todo el Derecho Administrativo pero que puede
llegar a codificaciones parciales por materias mediante trabajos doctrinarios
que tiendan a la sistematización de las instituciones, a cuyo efecto deben
recopilarse, clasificarse y ordenarse en un texto único de Leyes
Administrativas.
Esta opinión ecléctica se basa en lo resuelto en el Congreso Jurídico Español
realizado en Madrid en 1886, donde se llegó a las siguientes conclusiones:
"Debe procurarse, como complemento de las reformas que han de
introducirse en la jurisdicción contencioso administrativa, llamada a regir la vida
de la relación entre el Estado y los particulares, la codificación parcial, hecha
oficialmente por materias, comenzando por aquellas en que las leyes sean más
completas y adelantadas, tengan mayor carácter sistemático y sufran menos
influencia de los partidos y situaciones políticas, por trabajos doctrinales que
preparan la sistematización, que hoy no existe, del Derecho Administrativo".p
Posada resume su opinión respecto a la codificación del Derecho
Administrativo en los siguientes términos:

- El Derecho Administrativo no está positivamente en las condiciones

apetecibles para hacer obra legislativa en forma de código sistemático,
verdadera representación orgánica de un ideal de derecho,
- El Derecho Administrativo, sin embargo, no está en peores condiciones que
las demás ramas del derecho para ser objeto de una codificación análoga a la
hecha en ellas,
- En el Derecho Administrativo hay elementos fundamentales de cierta fijeza,
que es posible y conveniente definir y fijar jurídicamente,
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- En todos los pueblos se acusa una tendencia muy marcada a la estabilidad y

normalidad de las Instituciones Administrativas, tendencia que dentro de ciertos
límites debe el legislador acentuar. 5

En el Ecuador la Asamblea Nacional aprobó el Código Orgánico

Administrativo, el mismo que se publicó en el Registro Oficial Suplemento 31
de 07-jul.-2017, como Ley 0, el mismo que por mandato de su disposición
final entró en vigencia luego de transcurridos doce meses, contados a partir
de su publicación en el Registro Oficial, esto es a partir del 8 de julio de 2018.
Contiene disposiciones básicas, es una codificación parcial, por la
complejidad de materias que abarca el derecho administrativo, por lo que
necesariamente se complementa con el estudio de otras normas de carácter
administrativo; e incurre en una orientación autoritaria en beneficio del poder,
apartándose del principio del Derecho Administrativo de proteger al
administrado del abuso del poder.

8. CARACTERES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:

El Derecho Administrativo presenta los siguientes caracteres:

8.1 ES UN DERECHO NUEVO, JUS NOVUM:

Es de formación reciente y ha nacido como consecuencia de la aparición del
Estado de Derecho. Es evidente que desde mucho antes existía la
administración y se hizo un estudio no jurídico de la misma que realiza la
Ciencia de la Administración. Por lo demás, en la antigüedad, todo el poder
estaba concentrado en manos del príncipe, y en ese Estado Policía los
funcionarios tenían facultades que eran delegadas en forma expresa o tácita
por el príncipe. Ninguna ley limitaba o disciplinaba la acción administrativa. Es
en época reciente cuando la administración ha adquirido un carácter jurídico y
ha surgido el verdadero Derecho Administrativo.

8.2 ESTÁ EN PLENA FORMACIÓN:

Es una ciencia en construcción. Si examinamos algunas instituciones

administrativas advertiremos la verdad de lo que hemos señalado. Así el
servicio público y el dominio público han sufrido profundas transformaciones.
Ello nos lleva a decir que el Derecho Administrativo es un derecho "in fieri"
(joven).
El Estado asume diariamente nuevas funciones, haciendo entrar en el ámbito
de las necesidades colectivas aquellas que eran consideradas de naturaleza
privada, y que se satisfacían mediante la iniciativa y la actividad de los
particulares. En este supuesto, la Administración Pública puede asumir
directamente la satisfacción de las necesidades individuales y, si no lo hace,
controla la actividad privada destinada a satisfacerlas y vincula su orientación
libre y autónoma. Esta actividad de la Administración Pública está sujeta al
Derecho Administrativo.
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8.3. ES ESENCIALMENTE MUTABLE:

Ello es debido al hecho que la Administración Pública debe satisfacer el

interés público, por lo que ha de seguir la evolución rápida de la forma de
vida social y de los intereses colectivos. De esas mutaciones surge la
necesidad de una constante renovación y modificación del Derecho
Administrativo.
De allí que puede decirse que el Derecho Administrativo no deriva únicamente
de la obra del legislador, sino que está creado en gran parte por el accionar de
la misma Administración Pública.

NOTAS:
1 Recasens Siches Luis, Introducción al Estudio del
Derecho, Cuarta Edición, México, 1977.

2 Arts. 652, 653,654, 655 y 656 del Código Civil.

3 Sayagués Laso Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tercera

Edición, Montevideo 1974.
4 Altarrúra sostiene que las relaciones del Derecho
Administrativo con el Derecho Penal Sustantivo aparecen en forma
manifiesta cuando el Derecho Penal tutela a la Administración Pública
por normas represivas que tienden a asegurar su normal
funcionamiento.
5 Diez Manuel María, Derecho Administrativo, Tomo I, Capítulo V, Segunda
Edición, Buenos Aires, 1974.