facultad de derecho

serie tesis

1
 FACULTAD DE DERECHO
DE LA UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES

DECANO
Atilio A. Alterini

VICEDECANO
Tulio E. Ortiz

SECRETARIO ACADÉMICO
Gonzalo Álvarez

DEPARTAMENTO DE PUBLICACIONES

DIRECTORA
Mary Beloff

SUBDIRECTOR
Sebastián Picasso

SECRETARIA
Malvina Zacari
Esta colección representa un esfuerzo conjunto del Departamento de Publicaciones de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y la Editorial Universitaria de Buenos
Aires (EUDEBA).
La serie Tesis se propone difundir las tesis de posgrado producidas en el ámbito de la Univer-
sidad, ya sea en la Facultad de Derecho o bien relacionadas con el derecho aunque producidas
en otras Facultades. De ese modo, se intenta contribuir a la divulgación de los trabajos
originales de investigación que se desarrollan dentro de la Universidad, así como a la promo-
ción y fortalecimiento del debate dentro de la academia legal de habla hispana en la que la
producción teórica desarrollada en los claustros de la Universidad de Buenos Aires ha jugado
históricamente un papel protagónico.
La serie Tesis intenta colaborar con la permanencia de la producción científica de la Universidad
de Buenos Aires como vanguardia del pensamiento jurídico contemporáneo en nuestro idioma.

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EL EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD
EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

Laura Clérico

Departamento de Publicaciones
Facultad de Derecho
Universidad de Buenos Aires

5
Eudeba

Departamento de Publicaciones
Facultad de Derecho
UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES

1ª edición: marzo de 2009

© 2009
Editorial Universitaria de Buenos Aires
Sociedad de Economía Mixta
Av. Rivadavia 1571/73 (1033) Ciudad de Buenos Aires.
Tel.: 4383-8025 / Fax: 4383-2202
www.eudeba.com.ar

Diseño de tapa: Silvina Simondet

Corrección general: Eudeba

Impreso en Argentina.
Hecho el depósito que establece la ley 11.723

No se permite la reproducción total o parcial de este libro, ni su

almacenamiento en un sistema informático, ni su transmisión en cualquier
forma o por cualquier medio, electrónico, mecánico, fotocopia u otros métodos,
sin el permiso previo del editor.

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 Índice

Prólogo ................................................................................................. 15
Agradecimientos ................................................................................... 21

INTRODUCCIÓN .............................................................................. 23

I. La exigencia de una justificabilidad iusfundamental ............................ 23

1. El contenido del examen de proporcionalidad en sentido amplio ................ 25
2. La fundamentación del mandato de proporcionalidad en sentido amplio ..... 26
3. El examen de la proporcionalidad como regla de segundo grado .................. 29

II. Las ideas centrales y el plan del trabajo .............................................. 31

1. Las ideas centrales ..................................................................................... 31
1.1 Estructura e intensidad de aplicación ................................................... 31
1.2 Concepción formal, en el sentido de procedimental, del examen de
proporcionalidad en sentido amplio ........................................................... 32
1.3 Incompletitud del examen de proporcionalidad en sentido amplio ........ 32
2. Plan del trabajo ........................................................................................ 34

CAPÍTULO 1. La estructura del mandato de adecuación técnica

(o idoneidad) en el derecho constitucional ................................. 39

I. Introducción ....................................................................................... 39

II. Estructura del mandato de adecuación técnica .................................... 43

1. La determinación del fin (o de los fines) ..................................................... 46
2. La búsqueda y elección del medio .............................................................. 54
2.1 La relación positiva entre medio y fin ................................................... 56
2.2 Los diferentes aspectos de la relación positiva entre medio y fin ............. 57

7
 3. El mandato de idoneidad: ¿interpretación débil o fuerte de la relación positiva
entre medio y fin? ......................................................................................... 59
4. Versión débil del examen de adecuación técnica y la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional Federal ............................................................... 61
4.1 Argumentos a favor de la versión débil ................................................. 62
de la adecuación técnica ............................................................................ 62
4.2 El fomento del fin a través del medio en el examen
de adecuación técnica ............................................................................... 64
4.2.1 La posibilidad abstracta de alcanzar el fin ................................. 65
4.2.2 El logro parcial del fin a través del medio escogido ................... 67
4.2.3 La posibilidad abstracta del logro del fin en general .................. 69
4.3 La intensidad de la aplicación de la regla de la idoneidad ....................... 70
5. Los efectos negativos de la implementación del medio: la restricción de los
derechos fundamentales ................................................................................ 79

III. Conclusiones del capítulo 1 ............................................................... 82

Excurso .................................................................................................. 85
1. La (i)legitimidad del fin y del medio .......................................................... 85
2. Ilegitimidad como prohibición constitucional definitiva .............................. 85
2.1 Prohibiciones definitivas o prohibiciones prima facie ............................ 85
2.2 Ilegitimidad general o especial del fin o del medio ................................. 87
2.3 Hacia una garantía del contenido esencial (Wesensgehaltsgarantie) absoluta
pero no esencialista como ejemplo de una prohibición general definitiva ...... 87
2.4 Criterios para determinar el contenido esencial del derecho fundamental:
la decisión del diario íntimo ....................................................................... 91
3. La legitimidad del fin de acuerdo con el Art. 12 I LF .................................. 97
4. Conclusiones ............................................................................................ 99

CAPÍTULO 2.La estructura del examen del medio alternativo

menos gravoso o menos lesivo ................................................ 101

I. La relación medio-fin ........................................................................ 101

1. La comparación del “medio con el medio” ................................................ 101
2. El examen del medio alternativo menos gravoso según la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional Federal ............................................................. 102

II. Primer paso del examen del medio alternativo menos gravoso:
la adecuación técnica del medio alternativo en comparación
con el medio establecido ................................................................... 104
1. La búsqueda y elección del medio alternativo ........................................... 105
2. El grado y la manera del fomento del fin a través del medio alternativo ...... 107
3. Resultados de la aplicación de la regla de la igual adecuación técnica .......... 111
III. Segundo paso del examen del medio alternativo
menos gravoso: su determinación .................................................... 113
1. El mandato del medio alternativo menos gravoso como fomento
de evitación de la restricción del derecho fundamental
o de otros principios constitucionales ........................................................... 115
2. Acerca de la necesidad de precisión de la regla del examen
del medio alternativo menos gravoso en sentido estricto ................................ 116
2.1Clasificación de los casos del examen del medio alternativo
menos gravoso ........................................................................................ 117
2.1.1 Un caso claro con constelación simple ................................... 118
2.1.2 Un caso claro con constelación compleja ................................ 120
2.1.3 Un caso dudoso con constelación simple ............................... 122
2.1.4 Un caso dudoso con una constelación compleja ..................... 124
2.2 La regla del examen del medio alternativo menos gravoso
y sus reglas complementarias ................................................................... 127
2.2.1 Reglas complementarias en relación con la determinación
del alcance del medio menos gravoso .............................................. 128
2.2.1.1 El alcance del medio menos gravoso con respecto a normas
generales: la solución global ....................................................... 129
2.2.1.1.1 El argumento de las particularidades de la elaboración
y determinación del derecho ................................................ 130
2.2.1.1.2 El argumento de la perturbación de la adecuación
técnica de la medida estatal .................................................. 131
2.2.1.1.3 El argumento de la soportabilidad/exigibilidad
(Zumutbarkeit) “general” ..................................................... 136
2.2.1.1.4 El argumento de la “cantidad o número” de casos ... 137
2.2.1.2 Puntos para retener ...................................................... 138
2.2.1.3 El alcance del medio menos gravoso
en los actos individuales ............................................................ 140
2.2.2 Reglas complementarias en relación con la determinación
de los afectados (perjudicados) ....................................................... 142
2.2.2.1 La elección del medio menos gravoso respecto
de los afectados más perjudicados .............................................. 142
2.2.2.2 La exigencia de igualdad como límite para
la determinación de los afectados “protegidos” ............................ 143
2.2.3 Reglas complementarias en relación con el alcance
de la competencia de control (Kontrollkompetenz)
del Tribunal Constitucional Federal ............................................... 147
2.2.4 Conclusiones intermedias ..................................................... 154

IV. Resultados del examen del medio alternativo menos lesivo ................. 154
1. El examen del medio alternativo menos gravoso en casos “claros” ............... 155
2. Examen del medio alternativo menos lesivo en sentido estricto
en casos dudosos o difíciles .......................................................................... 157
 3. La realización del examen de proporcionalidad en sentido estricto a pesar
de la “innecesariedad” del medio establecido ................................................ 159

VI. Conclusiones ................................................................................... 160

CAPÍTULO 3. La estructura del mandato de proporcionalidad en

sentido estricto en el derecho constitucional ............................ 163

I. La regla de la proporcionalidad en sentido estricto ............................. 164

1. La formulación de la regla, tipos de casos .................................................. 164
2. Diversas formulaciones, igual estructura: la ponderación, elementos ........... 172
2.1 La ley de la colisión: cuando los derechos y los bienes constitucionales
colectivos entran en tensión ..................................................................... 175
2.2 La reformulación del resultado de la ponderación como regla .............. 180
2.3 La importancia de los resultados de la ponderación como reglas para la
reconstrucción del modelo de la ponderación ........................................... 180
2.3.1 Un modelo de la ponderación orientado por reglas ................ 180
2.3.2 El resultado-regla de la ponderación y la “universalización” ..... 182
2.3.3 De cómo opera el resultado-regla de la ponderación y las
excepciones de su aplicación a través de un ejemplo
de la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional ................. 183
2.3.4 Primer pilar del modelo de la ponderación orientado por reglas:
hacia una red de reglas-resultados de la ponderación en términos
de relación de prioridad y de relación de posterioridad .................... 188
2.3.5 Sobre la apertura de la red de reglas-resultados de las
ponderaciones iusfundamentales .................................................... 192
2.4 La ley de la ponderación: una cuestión de peso, de intensidad y de
importancia ............................................................................................ 196
2.5 Puntos para retener y propuestas ....................................................... 197
3. Acerca de la precisión del modelo de la ponderación ................................. 200
3.1 “Nivel de la ponderación”, “nivel de las acciones” ................................ 200
3.2 Acerca de la interpretación de la ley de la ponderación ........................ 201
3.2.1 Sobre la aplicación descriptiva y normativa de la ley
de la ponderación ......................................................................... 201
3.2.2 Acerca de la interpretación de la ley de la ponderación ............ 204
3.2.2.1 Interpretación lineal de la ley de la ponderación ............. 204
3.2.2.2 Interpretación progresiva de la ley de la ponderación ...... 205
3.3 Acerca de algunas otras clasificaciones de la ponderación ..................... 206
3.3.1 Ponderación abstracta, ponderación concreta ......................... 206
3.3.2 Ponderación individual, ponderación general ......................... 208
3.3.3 Ponderación negativa, ponderación positiva ........................... 209
3.3.3.1 Ponderación negativa .................................................... 209
3.3.3.2 Ponderación positiva .................................................... 211
 3.3.3.3 Ponderación sin “mandatos de consideración” y ponderación
con“mandatos de consideración” ............................................... 214
3.3.3.4 Puntos para retener y propuestas ................................... 218
4. Segundo pilar del modelo de la ponderación orientado por reglas: Hacia una
dogmática de reglas para la determinación de la intensidad de la restricción
iusfundamental y la importancia de las razones justificatorias ......................... 220
4.1 Determinación del peso abstracto de los principios ............................. 221
4.1.1 Justificación del peso abstracto de los principios a través de la
acumulación de principios ............................................................. 222
4.1.1.1 Acumulación de principios materiales ............................ 222
4.1.1.2 Acumulación de principios formales: justificación a través
de decisiones existentes ............................................................. 224
4.2 Determinación abstracta y concreta del grado de realización y de restricción
de los principios: criterio conceptual analítico, criterio empírico ................. 227
4.2.1 Determinación de la intensidad de restricción a través de decisiones
existentes referidas con la protección de la libertad artística .............. 231
4.2.1.1 La determinación de la intensidad de la restricción ......... 231
4.2.1.2 Acerca de la determinación del peso de la libertad de arte
y de su restricción: Werkbereich (esfera de la obra), Wirkbereich
(esfera de la acción, de la difusión) ............................................. 235
4.2.1.3 Acerca de la determinación del peso de las razones
justificatorias de la restricción .................................................... 240
4.2.1.3.1 Exigencia de una restricción de gran importancia
del derecho de la personalidad para justificar una limitación
a la libertad de arte .............................................................. 240
4.2.1.3.2 Acerca de los criterios para determinar la presencia de
una restricción importante del derecho de la personalidad ...... 242
4.2.1.3.2.1 Pregunta negativa ......................................... 242
4.2.1.3.2.2 Pregunta positiva .......................................... 244
4.2.1.3.3 Ninguna consideración global: mandato de una
ponderación cuidadosa, cautelosa ......................................... 250
4.2.2 Puntos para retener .............................................................. 251
4.3 Conclusiones .................................................................................... 253

II. El examen de la proporcionalidad en sentido estricto

y los derechos fundamentales ............................................................ 255
1. La ponderación de derechos fundamentales ................................................... 255
1.1 Tres pasos para aclarar el estatus especial de los derechos fundamentales
en la ponderación ................................................................................... 256
1.2 Consecuencias para el procedimiento de la ponderación a causa del estatus
especial de los derechos fundamentales .................................................... 259
2. El modelo de la ponderación orientado por reglas y el principio
de la concordancia práctica ............................................................................... 265
2.1 La exigencia de la concordancia práctica según Hesse .......................... 265
 2.2 Hacia la precisión de la tesis de la congruencia: la exigencia de la
concordancia práctica como mandato de la solución intermedia: entre el
mandato de la mejor solución y el mandato de la mera preponderancia ...... 265
3. La prohibición de exigencia de lo insoportable como caso del examen
de proporcionalidad ................................................................................... 271
3.1 Constelaciones de casos relevantes en el examen de la prohibición de
exigencia de lo insoportable ..................................................................... 273
3.2 La reconstrucción de la prohibición de exigencia de lo insoportable como
parte del examen de proporcionalidad en sentido estricto .......................... 275
3.3 La relevancia de la situación del afectado ............................................ 278
3.4 Puntos para retener ........................................................................... 285

III. Resultados del examen de proporcionalidad

en sentido estricto .................................................................................. 286

IV. Conclusiones del capítulo 3 ............................................................. 288

Excurso. Algunas objeciones a la ponderación en el marco del examen
de proporcionalidad en sentido estricto ............................................. 294
1. El voto disidente de los jueces Mahrenholz y Böckenförde en la sentencia
sobre la ley de reordenación de la objeción de conciencia
(Kriegsdienstverweigerungs-Neuordnungsgesetz) ............................................... 297
2. Voto concurrente de la jueza Graßhof en la sentencia en el caso “Cannabis” ........ 307
3. Voto disidente de los jueces Klein, Winter y Kirchhof en el caso
“Stasi-Spion” (espías de Stasi) ....................................................................... 312
4. Conclusiones del excurso ........................................................................ 315

CAPÍTULO 4. El examen de proporcionalidad: entre el exceso por

acción y la insuficiencia por omisión o defecto ........................ 319

I. Introducción y planteo del problema .................................................. 319

II. El examen de idoneidad: reglas y elementos ....................................... 324

1. El examen de idoneidad en el mandato de prohibición por exceso:
reglas y elementos ....................................................................................... 324
2. El examen de la idoneidad en el mandato de prohibición por omisión
o acción insuficiente: constelaciones, reglas y elementos ................................. 327
2.1 La relación medio-fin: las diferencias en las características
de los elementos ..................................................................................... 328
2.2 Examen de idoneidad: doble exigencia de idoneidad en la prohibición
por omisión o insuficiencia ...................................................................... 332
3. La intensidad de aplicación de la regla de la idoneidad en el mandato
de prohibición por exceso y de prohibición por omisión o insuficiencia:
similitudes y diferencias .............................................................................. 336
III. El examen del medio alternativo: reglas y elementos ......................... 341
1. El examen del medio alternativo menos lesivo en el mandato
de prohibición por exceso: reglas y elementos ............................................... 341
2. El examen del medio alternativo más idóneo en el examen de la prohibición
por omisión, insuficiencia o defecto ............................................................. 344
3. La intensidad de la aplicación de la regla del medio alternativo en el mandato de
prohibición por exceso y por omisión o insuficiencia: ¿similitudes y diferencias? .... 347

IV. El examen de la proporcionalidad en sentido estricto:

reglas y elementos ............................................................................. 351
1. El examen de la proporcionalidad en sentido estricto
en la prohibición por exceso .......................................................................... 351
1.1 La colisión y su solución sin ponderación ........................................... 352
1.2 Entre el lado abstracto y el lado concreto de la ponderación ................ 354
2. Examen de proporcionalidad en sentido estricto en el mandato
de ptohibición por omisión o insuficiencia ................................................... 360

V. Conclusiones ..................................................................................... 366

Anexo: Tabla de reglas y orientaciones argumentativas ........................... 369

Bibliografía .......................................................................................... 389
Lista de las decisiones del Tribunal
Constitucional Federal (alemán)* ....................................................... 407
412
412
 Prólogo*

Parece ser una regla general que un concepto es más difícil de com-
prender cuanto más básico es. ¡Cuántas veces se ha tratado de definir el
concepto “deber ser” y cuán pocas veces se ha hecho de manera exitosa!
Una de las definiciones fundamentales de la dogmática del derecho de
fondo es el concepto de proporcionalidad. Si bien muchos problemas que
trajo aparejado dicho término fueron resueltos, la cantidad de preguntas
abiertas continúa siendo irritante. La difusión de la idea de la proporcio-
nalidad no ha podido resolver la cuestión. En este marco, los trabajos que
se proponen realizar un análisis exhaustivo de este concepto de fondo tan
obvio y tan difícil de comprender al mismo tiempo, como la disertación
de Laura Clérico, son muy bien recibidos.
El principio general de la proporcionalidad se compone de tres
subprincipios: (1) el de la idoneidad, (2) el de la necesidad y (3) el de la
proporcionalidad, que también es denominado “principio general de la
proporcionalidad en sentido estricto”. El trabajo se articula, según esta
división, en tres capítulos:
El debate sobre el principio de idoneidad comienza en el primer capí-
tulo con la formulación de una variante positiva y de otra negativa de la
regla de idoneidad. La regla positiva indica que en caso de corroborarse la
idoneidad deberá avanzarse sobre el examen de necesidad y de proporcio-
nalidad. La regla negativa indica que, en caso de inaptitud, se da la situa-
ción de no proporción. Inmediatamente queda claro que la regla de idonei-
dad está lejos de ser sencilla. Los problemas hacen referencia especialmente

* Traducción del prólogo del alemán al castellano por Ingrid Van Muylen, traductora pública,
Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.
Laura Clérico

a la cuestión de la importancia de “fomentar” un fin determinado y de

por qué sólo se requiere fomentarlo y no alcanzarlo. Para responder a esta
pregunta, se procede al análisis del requisito de idoneidad. La estructura
de fondo es identificada acertadamente como una relación de fin/medios.
Se requiere que el fin [en adelante, Z] sea identificado de la manera más
precisa posible si se pretende darle valor al examen de idoneidad. En
especial las combinaciones de los objetivos generan dificultades. Queda
muy bien demostrado, a través de la sentencia sobre el permiso de caza
con halcones, cómo, en virtud de una reducción de los objetivos del legis-
lador, es posible arribar a una falta de idoneidad. Si el legislador persigue
el Z1 y el Z2, aunque el M [medio] sea no idóneo para el Z1, pero
idóneo para el Z2, entonces la medida es básicamente idónea. Sin embar-
go, se arriba a una falta de idoneidad si el Z2 es reducido [o eliminado]
por medio de una “precisión”. Este tipo de eliminación de objetivos de las
demás instancias de examen no fomenta la racionalidad. Estos aspectos
están muy bien resumidos en una regla. Luego pueden distinguirse tres
de los aspectos en los que es posible evaluar la relación positiva entre el
medio y el fin. De dos (o más) medios, uno puede fomentar con más
intensidad, de manera más adecuada o con más probabilidades un deter-
minado objetivo. El que pretende una maximización de las tres dimen-
siones, representaría el concepto de idoneidad más sólido. Queda demos-
trado de manera acertada que el Tribunal Constitucional Federal alemán
representa una versión débil de este concepto debido al respeto por el
ámbito de competencia del legislador, además de estar obligada por mo-
tivos generales de racionalidad. Se explican con detenimiento las
morigeraciones que ha sufrido este concepto en la jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional Federal alemán. El fin [u objetivo] no debe fomentarse
exclusivamente desde todos los puntos de vista ni de manera abstracta ni
en forma general. Con mucho cuidado se detalla el problema de la inten-
sidad del control en el examen de idoneidad. Es así como se demuestra de
manera palmaria por qué existen llamativamente tan pocos casos que no
pasan dicho examen. Finalmente se demuestra con empeño sistemático
que éste sólo representa un sub-aspecto del examen general. Esto queda
muy bien ejemplificado a través de la decisión de la Central de Acompa-
ñantes de Conductores y la decisión sobre el permiso de caza con halco-
nes que ciertamente es posible mezclar el examen de idoneidad con un
examen de igualdad y de proporcionalidad (cuántas son las cosas que pue-
den confundirse), pero que esta mezcla es nociva para la claridad y en

16
 Prólogo

consecuencia para la racionalidad. En un segundo ejemplo se trata de la

exclusión absoluta de fines y medios ilegítimos. Con respecto a la garan-
tía del contenido esencial se presenta un interesante experimento sobre
una protección absoluta no esencialista (también se podría utilizar el tér-
mino “protección absoluta relativa”). De manera acertada queda demos-
trado que detrás de la cuestión inicial sobre la legitimidad del fin existen
dificultades de distinta índole. El resultado por el cual en los casos claros
es posible la subsunción sin realizar una ponderación bajo reglamentacio-
nes ya existentes, mientras que en los casos dudosos se requiere de un
análisis, está a la vista.
El tema del segundo capítulo es el principio de necesidad. Se detalla
de manera precisa la estructura de base. Uno de los problemas más
graves de la necesidad es el de la igual idoneidad. Se aprecia muy bien la
elaboración cuidadosa que concluye que depende de los diversos senti-
dos en que es examinada la igual idoneidad. A menudo la determina-
ción del medio menos lesivo es presentada como un procedimiento rela-
tivamente simple. Laura Clérico sabe perfectamente cómo destruir esta
ilusión. La misma se crea gracias a que de hecho existen numerosos
casos simples. Laura Clérico hace referencia a candidatos positivos y a
candidatos negativos. Sin embargo, también se da la constelación de
que si bien un medio alternativo puede intervenir de modo menos
intensivo en un bien jurídicamente tutelado, puede influir en otros de
manera más agresiva que el medio empleado. Estos casos son
denominados “candidatos neutrales”. En éstos el examen de necesidad
no permite una decisión. Los casos claros con constelaciones simples
(liebres de chocolate)**, los casos claros con constelaciones complejas
(técnicos expertos), casos dudosos con constelaciones simples
(disposiciones retroactivas sobre convalecencia) y casos dudosos con cons-
telaciones complejas (autos de alquiler) constituyen ejemplos muy
acertados y verdaderamente esclarecedores. El resultado nos demuestra
que no siempre existe exclusivamente un medio necesario. Laura Clérico
se opone con muy buenos argumentos a un postulado de Peter Lerche.
Una vez que han quedado demostradas las falencias del principio de
necesidad, que si bien ya eran conocidas de algún modo, pero no habían
sido detalladas de esta manera, Laura Clérico se vuelve hacia la problemática

** [Nota de la traductora: decisión sobre la prohibición de circulación de productos alimenticios

similares al chocolate pero que no eran genuino chocolate (BVerfGE 53, 135)].

17
Laura Clérico

de las reglas adicionales que posibiliten llenar estos vacíos. Una primera
regla permite reservar la cuestión para los casos habituales y normales.
Se trata de la necesidad general de tipificación en el derecho. Las “con-
sideraciones de aplicación” están muy bien diferenciadas de los casos
anteriores, ya que en ellas se hace referencia a los costos y al despliegue
administrativo que generan los medios alternativos. Esto suele entrar en
juego cuando se argumenta en contra de la prohibición de una activi-
dad –como por ejemplo la colocación de mano de obra prestada en la
construcción [BVerfGE 77, 84 (109)]– que un mayor control es sufi-
ciente para resolver los problemas de derecho social, tarifario e imposi-
tivo. Se presenta un modelo equilibrado en el cual el perjuicio a los
derechos fundamentales, la importancia abstracta de los mismos y el
grado de no-practicabilidad conforman su estructura. De manera breve
pero clara se hace referencia al argumento del número. Lo que en pro-
medio podría resultar menos lesivo, podría ser muy duro en el caso
particular, y para éste no implica un consuelo el hecho de que muchos
se beneficien con su pérdida. Por otro lado, el número no es totalmente
irrelevante. La solución según la cual “el argumento del número de ca-
sos sólo es válido si el grado de perjuicio de los derechos fundamentales
es bajo (p. 98)”*** podría ser admisible. Luego de explicar el principio
de igualdad como regla adicional se hace referencia al medio más im-
portante para llenar los vacíos de criterios sustanciales, a reglas que se
refieren a la intensidad del control. En este punto se delinean las cono-
cidas etapas de revisión de evidencia, de plausibilidad y de control in-
tenso del contenido. Queda elaborado de manera clara que la elección
de estas etapas depende de distintas valoraciones. Resulta muy intere-
sante la conclusión de que el requerimiento de una revisión de conteni-
do más intensivo no conforma una regla adicional, ya que lleva al tribu-
nal a una investigación exhaustiva de los hechos pero no dice cómo
proceder para el caso de que subsistan interrogantes.
Básicamente se exige de la jurisprudencia una evaluación ex ante. Sólo
en el caso de una intervención agresiva deberá considerarse una evalua-
ción ex post. En resumen, se llega a la conclusión de que la regla de
necesidad, como criterio decisorio, posee una importancia relativamente
baja. Si bien las reglas adicionales conducen a menudo a la obtención de

*** [Nota de la editora: la página corresponde a la versión del trabajo en alemán].

18
 Prólogo

resultados, éstos pueden ser puestos en duda. Las reglas adicionales ad-
quieren por ello el carácter de “reglas directrices”.
La conclusión del segundo capítulo nos demuestra que existen dos
tipos de resultados para el examen de necesidad: definitivos por un lado y
de principio o abiertos por el otro. El resultado abierto funciona como
una preestructuración del examen de proporcionalidad. Esto es novedo-
so, teóricamente esclarecedor y de aplicación práctica.
El núcleo de la disertación lo constituye el capítulo tercero, en el cual
se hace referencia al principio de proporcionalidad en sentido estricto,
que acertadamente fue calificado como “principio de proporcionalidad”.
La tesis central nos dice que el acto de ponderación es mucho más que
una simple decisión. La racionalidad de la ponderación puede esbozarse a
través de un modelo de la ponderación orientado por reglas. El punto de
partida radica en la comprensión de que es posible resolver las colisiones
mediante el establecimiento de ciertas relaciones prioritarias (ley de la
colisión). El resultado de la evaluación deberá ser, según este postulado,
una regla orientada hacia el caso concreto. Laura Clérico nos habla aquí
acertadamente de “reglas resultado de la ponderación”. La conformación
de estas reglas es requerida por el principio de la posibilidad de generali-
zación, un principio elemental de racionalidad. Estas reglas de resultado
de la ponderación desencadenan efectos del tipo de precedentes. De es-
pecial importancia resulta que el conjunto de reglas resultado de la pon-
deración conforman una “red”, cuya descripción es formalmente exigen-
te. Están muy bien elaboradas las posibilidades y los riesgos de la argu-
mentación con precedentes en el contexto de la ponderación. Como base
de consideraciones subsiguientes se procede a la identificación de la ley
de ponderación. Se concluye de manera muy acertada que ésta determina
una concepción del procedimiento y de la argumentación de la valora-
ción. La idea es mejorar este modelo. En este punto Laura Clérico realiza
un enorme aporte. Dejaré en manos del lector realizar el correspondiente
seguimiento de este tema a través de la lectura.
El trabajo presentado por la autora da cuenta tanto de una minuciosi-
dad y de una riqueza en el material como de creatividad y profundidad.
Ella nos ofrece un rico conjunto de consideraciones novedosas. El examen
de necesidad, abandonado por la literatura, es reconsiderado desde una
nueva óptica. En el caso del principio de necesidad se hacen visibles como
nunca antes las estructuras de complejas constelaciones. Con respecto a la
proporcionalidad se suministran puntos de partida nuevos con especial

19
Laura Clérico

énfasis en la distinción entre la intensidad de intervención y la impor-

tancia abstracta por un lado y en la intensidad del control por otro
lado. Algunos han dudado que en jurisprudencia exista el progreso
del conocimiento. El trabajo de Laura Clérico demuestra en forma aca-
bada que estas dudas carecen de sustento.

Prof. Dr. Robert Alexy

Universidad de Kiel

20
 Agradecimientos

Este libro se originó como parte de un trabajo de investigación que

defendí como tesis de doctorado en el semestre de verano de 2000 en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Kiel. La tesis fue publicada, en
alemán, por la editorial Nomos en 2001. Este libro es una traducción de
parte de esa tesis, para lo cual fue actualizada teniendo en cuenta los fallos
del Tribunal Constitucional Federal y la doctrina relevante sobre el tema.
Mi primera deuda de gratitud es con mi director de tesis de doctora-
do, Robert Alexy, por la detallada lectura del manuscrito, sus preguntas,
críticas, sugerencias, que fueron de suma importancia para el desarrollo
de este trabajo. Quiero también agradecer al Deutschen Akademischen
Austauschdienst (DAAD, Servicio Alemán de Intercambio Académico),
que apoyó este trabajo a través de una beca de posgrado, primero, y de
doctorado luego; a la Fundación Dr. Otto Bagge-Gedächtnisstiftung y a
la Universidad de Kiel, por haberme otorgado el Premio Facultad por la
tesis de doctorado.
Debo también un agradecimiento, por las interesantes discusiones y
apoyo, a los participantes del colloquium de doctorandos de Alexy, en
especial a Kirsten Bock, Hege Stück, Rodolfo Arango, Daniel Oliver-
Lalana, Martin Borowski, David Sobrevilla y Carlos Bernal. Asimismo,
agradezco a Jan Sieckmann y Sebastián Schvartzman la lectura de
borradores y el aporte de valiosos comentarios, críticas y preguntas, como
así también a Verónica Starowlansky, Sebastián Scioscioli, Silvio Raele y
Yanina Acerbi la lectura atenta de las pruebas.
Debo un agradecimiento a varios de los profesores de la Universidad de
Buenos Aires, que me habilitaron interesantes espacios de discusión du-
rante la carrera de grado y la formación docente, en especial a María
Laura Clérico

Isabel Azaretto que me estimuló para que estudiara en Alemania; a María

Angélica Gelli, a Susana Cayuso, a Roberto Gargarella, a Mónica Pinto, a
Alberto F. Garay, a Guillermo Ruiz y a Mario Resnik. Asimismo, estoy
agradecida a mis amigas y amigos del Instituto de Investigaciones Jurídi-
cas y Sociales “Ambrosio Lucas Gioja”, que conocí cuando fui becaria de
investigación UBACYT, en especial a Mary Beloff, Ingrid Breier, Nancy
Cardinaux, Aníbal D’Auria, Ariel Dulitzky, María Laura García, Andrea
Gastrón, Verónica F. Gómez, Claudia Martín, Gonzalo Álvarez, Fabio
Rolón y Guillermo Treacy. Al equipo docente y estudiantes de las comi-
siones 6621 y 6625 de Derecho Constitucional de la UBA, que cada
miércoles renueva el compromiso con la universidad pública y gratuita.
Al Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho, en es-
pecial a Mary Beloff y Malvina Zacari, y a Eudeba, por haber aceptado
publicar este escrito.
A mis padres, a mis hermanos Miriam y Mario, al resto de mi familia,
a mi pareja Jan, a mi hijo Lisandro, a mis amigas y amigos, agradezco su
apoyo incondicional.

22
 Introducción

El derecho constitucional en el marco de la “cultura jurídica occiden-

tal” presenta en la actualidad, por lo menos, dos caracteres relevantes para
los fines de este trabajo. Primero, se caracteriza, en general, por la
positivización de los derechos humanos y de los derechos fundamentales
en las constituciones de cada país y/o a través del reconocimiento del
carácter supralegal o supraconstitucional o con igual jerarquía constitu-
cional de las declaraciones o convenciones de derechos humanos. Segun-
do, se caracteriza por asumir la posición que sostiene que uno de los crite-
rios para determinar la “legitimidad” del poder estatal, en general, gira en
torno a la “elevación” de la pretensión de garantizar el respeto de los dere-
chos y posibilitar su ejercicio.1

I. La exigencia de una justificabilidad iusfundamental

Sin embargo, en el marco de la referida cultura jurídica residen los

problemas, por lo menos, respecto de:
· la interpretación del “alcance” de los derechos,
· la determinación de quién o quiénes son los legitimados para
interpretarlos, y
· los límites a la limitación de los derechos (“Schranken-Schranken”).

1. E. Tugendhat, Die Kontroverse um die Menschenrechte, en: Gosepath y Lohmann, Philo-

sophie der Menschenrechte, pp. 48-61 (49).
Laura Clérico

El concepto del límite a la limitación de los derechos se refiere a aquellos

que deben observarse cuando se limitan los derechos. El límite a la limitación
de los derechos es un elemento de la estructura triádica del examen al que se
deben someter las limitaciones de los derechos.2 Es decir, para examinar la
justificación a la limitación a un derecho hay que poder determinar:
· el bien jurídico protegido que es limitado,
· el acto por acción excesiva, por acción insuficiente o por omisión
que produce la intervención en el derecho, y
· de acuerdo con el derecho fundamental limitado los “límites a la
limitación” del derecho que deben ser aplicados para examinar la justifi-
cación de la intervención.
Uno de los límites a la limitación de los derechos de mayor relevancia es
el llamado “principio”, “regla” o “máxima” de la “proporcionalidad en senti-
do amplio”. Intervenciones o limitaciones a los derechos son, en principio,
sólo admisibles cuando logran superar el examen de proporcionalidad en
sentido amplio. Dicho examen exige que las limitaciones a los derechos
puedan ser fundamentadas teniendo en cuenta la validez del derecho afec-
tado, esto es, que puedan ser pasibles de una fundamentación iusfundamental
(grundrechtlich begründbar). Dicha exigencia significa mucho más que la
exigencia de justificabilidad de una medida estatal que emana de una inter-
pretación formal del principio del Estado de derecho. No basta con que a
favor de la medida estatal hable una “razón objetiva”, o que la misma no
esté infundada en forma “evidente”, “clara” u “obvia”.
La exigencia de la justificabilidad iusfundamental se deja aclarar a tra-
vés del costado pasivo y activo de la validez de los derechos. El costado
pasivo de la validez de los derechos permite que los derechos puedan ser
limitados. Los derechos valen en el marco de un conjunto de normas, por
ello, para su concretización se debe considerar la validez de las otras nor-
mas que conforman el sistema jurídico. A su vez, como las otras normas
valen, empero, no en forma “aislada”, se debe considerar la validez del
derecho afectado; esto es, el lado activo de la validez del derecho. Consi-
derar la validez del derecho en oportunidad de su limitación significa pri-
mero, que los derechos actúan como límites, que a su vez ponen límites a su
limitación (a través de medidas estatales o de otros derechos o bienes

2. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 2a. edición, 1994, p. 275; BVerfGE 49, 24 (53); 75, 108
(155 ss.); 80, 137 (152 ss.).

24
 Introducción

colectivos). Segundo, esto presupone que cuando un derecho se encuen-

tra positivizado en una Constitución, la validez del derecho eleva una
pretensión de ejercicio del mismo. De ahí que se asuma que la validez de
los derechos impone límites frente a un exceso (Übermaß) de interven-
ción o limitación o restricción al mismo, como así también frente a una
insuficiente reglamentación o realización de actos positivos (Untermaß)3
que imposibiliten injustificadamente la concretización de su ejercicio.4
Estas exigencias surgen en el derecho constitucional alemán del mandato
de proporcionalidad en sentido amplio. Dicho mandato contiene criterios
para determinar si en el caso concreto se ha permitido que el derecho afec-
tado se realice lo más ampliamente posible de acuerdo con las posibilidades
jurídicas y fácticas. Estos criterios están dados a través de los tres subcriterios
contenidos en el mandato de proporcionalidad en sentido amplio, a saber:
· el mandato de adecuación técnica o idoneidad (das Gebot der
Geeignetheit),
· el mandato del medio alternativo menos gravoso o mandato de nece-
sidad (das Gebot des milderen Mittels o das Gebot der Erforderlichkeit), y
· el mandato de la proporcionalidad en sentido estricto (das Gebot
der Proportionalität im engeren Sinne).

1. El contenido del examen de proporcionalidad

en sentido amplio

A partir de la década del setenta se puede encontrar en la jurispru-

dencia del Tribunal Constitucional Federal una distinción clara de

3. Acerca de la prohibición de insuficiencia (Untermaßverbot), ver capítulo 4 de este libro.

4. Así, si se habla de un “derecho”, entonces se presuponen tres elementos: el titular o los
titulares (a), el o los destinatarios (b) y el objeto-prestación de los derechos (G). Estos tres
elementos están vinculados a través de relaciones normativas (Robert Alexy, Theorie der
Grundrechte, capítulos 1 y 9), ya sea en términos de facultades de hacer o no hacer algo, si se
las ve desde la perspectiva del titular del derecho. Esas relaciones normativas se leen en
términos de obligaciones de hacer o no hacer algo, si se las ve desde la perspectiva del
destinatario, el sujeto obligado. Ahora bien, ambos derechos, tanto el derecho de defensa
(también llamado de prestación negativa, o de no intervención), como el derecho de presta-
ción o de intervención presentan igual estructura. Es decir, sujeto titular o activo del derecho
(a), sujeto pasivo o destinatario o sujeto obligado por el derecho (b) y el objeto del derecho
(G). Sí difieren en algo, esto es en cuanto al contenido del objeto del derecho. En el primer
caso se trata de un no hacer, en el segundo caso de un hacer.

25
Laura Clérico

los tres 5 submandatos del examen de proporcionalidad en sentido

amplio: 6 de acuerdo con la máxima de la proporcionalidad el medio
establecido por el legislador debe ser adecuado y necesario, para alcan-
zar el fin perseguido. El medio es adecuado cuando con su ayuda puede
ser fomentado el fin deseado; es necesario cuando el legislador no pudo
elegir otro medio igualmente adecuado para el logro del fin estatal o
para el fomento del derecho que colisiona con el derecho afectado, pero
que suponga una menor restricción para el derecho fundamental afecta-
do.7 A su vez, la limitación al derecho fundamental debe ser proporcio-
nal en sentido estricto, es decir, debe guardar una relación razonable
con el peso e importancia del derecho afectado.8

2. La fundamentación del mandato

de proporcionalidad en sentido amplio

El examen de proporcionalidad en sentido amplio no es exigido por la

Ley Fundamental (Grundgesetz, en adelante LF) en forma expresa. Sin
embargo, el rango constitucional de este mandato es reconocido en gene-
ral, 9 ya que su validez y rango puede ser fundamentada con múltiples
argumentos. Su fuerza argumentativa no puede ser fácilmente atacada
debido a la coherencia de la justificación.10 Los argumentos parten pues
de diferentes premisas, a saber, la justificación a través de la máxima de la

5. Los tres submandatos de la proporcionalidad en sentido amplio se pueden encontrar en las

obras de M. Jakobs, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, pp. 25, 58; E. Grabitz, “Der
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht”,
AöR, Vol. 98, 1973, p. 568 ss. (571); L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, p.
45; P. Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, p. 19; M. Gentz, “Zur Verhältnismäßigkeit von
Grundrechtseingriffen”, NJW, 1968, 1600 ss. (p. 1604).
6. BVerfGE 30, 292 (316); 37, 1 (21 ss.); 39, 210 (230); 51, 193 (208); 63, 88 (115); 70, 1
(26); 70, 278 (286); 79, 256 (270); 81, 156 (192). Cfr. K. Stern, Das Staatsrecht der
Bundesrepublik Deutschland, B. III/2, p. 810.
7. BVerfGE 30, 292 (316).
8. BVerfGE 67, 157 (173).
9. BVerfGE 19, 342; 23, 133; 43, 106; 61, 134; 70, 297 (311); 74, 203 (214); 86, 288 (347);
92, 277 (338).
10. Acerca de la coherencia y sus criterios cfr. R. Alexy, “Juristische Begründung, System und
Kohärenz”, en: Rechtsdogmatik und praktische Vernunft, p. 97 ss.; A. Peczenik, “Law,

26
 Introducción

igualdad en general (Art. 3 I GG),11 el argumento del Estado de dere-

cho,12 “de la esencia de los derechos fundamentales”,13 el argumento com-
binado del Estado de derecho y de la esencia de los derechos fundamenta-
les”,14 de la garantía esencial,15 del derecho constitucional,16 de la justicia,
entre otros.17 Todos contribuyen, sin embargo (en mayor o menor medida)
para fortalecer la justificación de la misma conclusión: la validez del man-
dato de proporcionalidad en sentido amplio.
Alexy fundamenta, en forma más específica, el mandato de proporcio-
nalidad en sentido amplio a partir de la estructura de los derechos funda-
mentales interpretados como principios.18 Así, los derechos fundamenta-
les serían normas que se aplican no en la dimensión del “todo o nada”,
sino en la del “peso”. Es decir, si dos derechos fundamentales y/o un bien
colectivo colisionan, la solución de la colisión no implica que uno de los
principios pierda su validez; sólo que en el caso concreto uno de los
principios tiene una prioridad condicionada frente al otro principio.
Los principios son normas cuya validez ordena que sean realizados en la

Morality, Coherence and Truth”, Ratio Juris 7, 1994, p. 168; R. Alexy y A. Peczenik, “The
Concept of Coherence and Its Significance for Discursive Rationality”, Ratio Juris 3, 1990, pp.
130-147. Últimamente sobre la justificación de la proporcionalidad en sentido amplio, véase
M. Guthke, Ökonomische Gesichtspunkte im Rahmen der Herstellung der Verhältnismäßigkeit
sttatlichen Handelns im multipolaren Verhältnis, p. 21; C. Bernal Pulido, El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, 2003, pp. 593-609.
11. Cfr. P. Wittig, Zum Standort des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im System des
Grundgesetzes, p. 819, 821, 822 y BVerfGE 42, 64 (73); 57, 39 (42); 66, 199 (205/210); 66,
324; 67, 90 (94); 69, 161, 168, 173; 69, 248 (254). S. Huster, Rechte und Ziele. Zur
Dogmatik des allgemeinen Gleichheitssatzes, p. 164 ss.
12. BVerfGE 6, 389 (439); 20, 45 (49); 23, 127 (133); 30, 1 (20); 69, 1 (35); 75, 1 (16); 75, 246
(279); 76, 256 (359); 78, 249 (285/286), 86, 288 (347 f.); 90, 145 (173); 92, 277 (317, 339).
13. BVerfGE 19, 342 (348); 61, 126 (134); 65, 1 (44); 76, 1 (50); 77, 308 (334); 90, 145
(173); 92, 277 (317, 339).
14. BVerfGE 19, 342 (348); 61, 126 (134); 76, 1 (50); 90, 145 (173); 92, 277 (317, 339).
15. R. Kraus, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, pp. 47-50. P. Lerche, Übermaß und
Verfassungsrecht, pp. 34-39, 79; F. Schnapp, Die Verhältnismäßigkeit des Grundrechtseingriffs,
p. 853.
16. BVerfGE 70, 311; 72, 78; 74, 126.
17. P. Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, p. 53 ss.
18. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 100 ss.; P. Häberle, Rezension von R. Alexy, Die
Theorie der Grundrechte, p. 140; M. Stelzer, Wesensgehaltsgarantie, p. 220 ss.; Z. Yi, Das
Gebot der Verhältnismäßigkeit in der grundrechtlichen Argumentation, pp. 28 ss., 108 ss.;
M. Borowski, Grundrechte als Prinzipien, p. 115.

27
Laura Clérico

mayor medida posible de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídi-

cas. Estas posibilidades vienen determinadas en concreto y dependen de
los principios que colisionan. El examen de adecuación técnica y el de
medio alternativo menos gravoso o menos lesivo se fundamenta a través
de la relativización de la realización de los principios en relación con las
posibilidades fácticas y el de proporcionalidad en sentido estricto a través
de la relativización de la realización de los principios en relación con las
posibilidades jurídicas.
Por ejemplo, el estado busca fomentar el principio (P1) a través de la
implementación de un medio (M1) que a su vez afecta el ejercicio del
principio (P2); sin embargo, M1 no fomenta el principio P1. Si se tiene
en cuenta la realización de P2 de acuerdo a las posibilidades fácticas,
entonces la afectación que M1 produce en P2 no podría ser justificada a
través de la realización de P1,19 pues M1 no logra fomentar este princi-
pio. Un medio que no es adecuado desde el punto de vista técnico no
logra cumplir con una de las exigencias mínimas del mandato de propor-
cionalidad en sentido amplio, esto es que fomente el principio o fin de-
seado de alguna forma. Supóngase que M1 logra fomentar P1 a pesar de
afectar a P2; pero que se determine que existe un medio alternativo que
fomenta P1 tanto como M1, pero que no afecta tanto a P2 como M1;
desde el punto de vista de una mayor realización del principio afectado
(P2) es el medio alternativo (M2) el que debe ser elegido;20 para P1 es
desde el punto de vista de su realización fáctica indiferente M1 o M2,
pues ambos logran fomentarlo de igual manera. Supóngase que no “exis-
ta” un medio alternativo (M2) que logre fomentar de igual manera el
principio (P1) y que, a su vez, no afecte tanto al otro principio (P2);
desde el punto de vista fáctico no se puede evitar la afectación de P2; por
ello y si todavía tiene P2 que “soportar” la misma, por lo menos desde el
punto de vista de la validez de P2 se exige que la afectación a P2 se pueda
fundamentar a través de buenas razones. Éstas giran en torno a la impor-
tancia y al peso del principio que el Estado busca fomentar (P1). Por eso,
una afectación a un principio desde el punto de vista de sus posibilidades
jurídicas no logra ser fundamentada, si el peso de los argumentos que

19. Cfr. M. Stelzer, Wesensgehaltsgarantie, p. 220.

20. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 100, 103; W. Hotz, Zur Notwendigkeit und
Verhältnismäßigkeit von Grundrechtseingriffen, p. 33; M. Stelzer, Wesensgehaltsgarantie, p.
221; comparar R. Dechsling, Das Verhältnismäßigkeitsgebot, p. 91, 53 ss., 63 ss.

28
 Introducción

hablan a favor de la realización de P1 no “excede” el peso de los argumen-

tos que hablan en favor de una mayor realización de P2, y en contra de su
intervención a través de M1.

3. El examen de la proporcionalidad como regla de

segundo grado

Los derechos fundamentales, como normas, pueden ser interpretados

como reglas o principios.21 Una norma iusfundamental puede compor-
tarse en parte como una regla y en parte como un principio.22 En el
ámbito de los derechos constitucionales los principios juegan un papel
relevante. Esto se puede explicar a través del argumento de la apertura del
derecho23 bajo la especial consideración del derecho constitucional24 y,
como consecuencia de ello, el argumento de la insuficiencia de un mode-
lo de la subsunción para el examen y fundamentación de las reglamenta-
ciones de los derechos fundamentales.
Los principios son definidos como normas que exigen que algo sea
realizado en la mayor medida posible bajo consideración de las posibili-
dades fácticas y jurídicas 25 que están determinadas no sólo por reglas,
sino también por los principios opuestos. Aquello que puede ser realizado
o satisfecho en distintos grados son los “objetos” (Gegenständen)26 de la
ponderación en el marco del examen de la proporcionalidad en sentido
amplio. Más precisamente, entonces, los principios son caracterizados

21. Sobre la distinción entre reglas como proposiciones normativas y principios como argu-
mentos normativos, véase J.-R. Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des
Rechtssytems, p. 86; Semantischer Normbegriff und Normbegründung, pp. 227-245; Logische
Eigenschaften von Prinzipien, pp. 163-189.
22. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 95 ss.
23. Cfr. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, p. 346 ss.; H. Hart, The Concept of Law, p. 120, 124,
233, 249; R. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, p. 123 y 126.
24. C. Nino, Fundamentos de Derecho Constitucional, p. 89; R. Alexy, “Rechtssytem und
praktische Vernunft”, en: Recht, Vernunft und Diskurs, Studien zur Rechtsphilosophie, p. 221.
25. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 75; “Zum Begriff des Rechtsprinzips”, Rechtstheorie,
Beiheft 1 (1979), p. 59.
26. J.-R. Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssytems, p. 66.

29
Laura Clérico

como “mandatos, que deben ser optimizados” (zu optimierende Gebote)27

o como “objetos de la ponderación” (Abwägungsgegenstände) en vez de
“mandatos de optimización” (Optimierungsgebote).28
Las “reglas” que determinan cómo los principios deben ser aplicados
son reglas de segundo grado.29 Los mandatos de la adecuación técnica (o
idoneidad) y del medio alternativo menos gravoso son reglas de segundo
grado que determinan qué es posible en relación con la satisfacción de un
principio teniendo en cuenta las posibilidades fácticas. El mandato de la
proporcionalidad en sentido estricto es una regla de segundo grado, que
determina la satisfacción posible del principio bajo consideración de las
posibilidades jurídicas. El mandato de proporcionalidad en sentido am-
plio y sus tres submandatos tienen carácter de reglas.30

27. R. Alexy, Meine Philosophie des Rechts: Die Institutionalisierung der Vernunft, MS Kiel
(1997), p. 22. Cfr. J.-R. Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssytems,
pp. 63 ss., 75; Zur Abwägungsfähigkeit von Prinzipien, p. 207.
28. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 75 s.; E. Grabitz, Der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, p. 577 ss.
29. J.-R. Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssytems, p. 65 ss.; A.
Aarnio, “Taking Rules Seriously”, ARSP, Beiheft 42, 1990, pp. 180-192 (109).
30. G. Haverkate, Rechtsfragen des Leistungsstaats, p. 11; R. Alexy, Theorie der Grundrechte,
p. 100; M. Jakobs, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, pp. 58, 52-55. Se suele hablar, sin
mayor precisión, del “principio” o de la “máxima” o del “mandato” de proporcionalidad en
sentido amplio. Asimismo, es discutida su caracterización como regla o principio. Haverkate
y Alexy lo interpretan como regla; Jakobs, por el contrario, como principio. Los argumentos
que da Jakobs son los siguientes: primero, no existiría una aplicación sin excepción, sino la
posibilidad de construcción de excepciones en el caso de que sean relevantes otros principios
jurídicos. Segundo, la proporcionalidad no se aplicaría directamente a supuestos de hecho
concretos, ya que el principio de la proporcionalidad no diría cuáles bienes jurídicos deben ser
comparados. Asimismo, no determinaría cuáles tipos, entre las actividades estatales, deberían
aprobar el criterio de la proporcionalidad.
En contra de la posición de Jakobs se sostiene que el mandato de la proporcionalidad en
sentido amplio y sus tres submandatos no se ponderan frente a otros mandatos. Es decir, no
son “objeto” de ponderación; sino que determinan “cómo” deben ser ponderados los “obje-
tos” de ponderación. Sin embargo, alguien podría argumentar en contra que el Tribunal
Constitucional Federal cuando trata de determinar la intensidad de aplicación de los tres
submandatos de la proporcionalidad en sentido amplio para el control (de evidencia, de
plausibilidad o control intensivo del contenido) de una medida estatal, lo hace a través de una
ponderación. Empero, ¿qué es lo que se pondera? ¿La adecuación técnica, la necesidad y la
proporcionalidad en sentido estricto frente al principio democrático? La situación de tensión
se da, sin embargo, entre el derecho fundamental afectado en concreto, el mandato de

30
 Introducción

II. Las ideas centrales y el plan del trabajo

1. Las ideas centrales

1.1 Estructura e intensidad de aplicación

Este trabajo trata sobre la estructura constitucional de los submandatos

de idoneidad, del medio alternativo menos gravoso y de la proporciona-
lidad en sentido estricto como condiciones del mandato de la
justificabilidad iusfundamental de las medidas estatales. A los efectos
de la reconstrucción crítica del mandato de proporcionalidad en senti-
do amplio se distinguirá:
(a) la estructura de cada uno de los submandatos (es decir, de la idonei-
dad, del medio alternativo y de la proporcionalidad en sentido estricto), de
(b) la intensidad de aplicación de cada uno de estos submandatos, que
se traduce en términos de intensidad con la que el tribunal controlará la
justificación de la norma o acto cuestionado (examen de evidencia, exa-
men de plausibilidad, examen de control material intensivo).
La diversidad en la intensidad del control no modifica la estructura del
examen de proporcionalidad en sentido amplio (y sus tres submandatos).
Se trata de la intensidad con la que se aplicarán los subexámenes en el
caso concreto, circunstancia que si bien no cambia la estructura del exa-
men de proporcionalidad en general puede ser decisiva para calcular la
probabilidad de su resultado.

protección de los derechos en cabeza del poder judicial y el principio democrático, en el

sentido de maximizar el respeto por la voluntad del legislador elegido en forma democrática.
Éstos son los objetos de la ponderación y no las tres reglas de la proporcionalidad en sentido
amplio. Por lo demás, la objeción que reza que el examen de la proporcionalidad no ofrecería
un criterio de decisión definitivo y que sería necesario hacer valoraciones, para completar el
supuesto de hecho, se puede debilitar diciendo –y siguiendo a Haverkate–, que las mentadas
valoraciones son necesarias para la aplicación de muchas reglas. En suma: el mandato de la
idoneidad, del medio alternativo menos gravoso y de la proporcionalidad en sentido estricto
tienen carácter de reglas.

31
Laura Clérico

1.2 Concepción formal, en el sentido de procedimental,

del examen de proporcionalidad en sentido amplio

Se pueden distinguir concepciones formales y materiales del examen

de proporcionalidad en sentido amplio. Una concepción es formal, siem-
pre que no exija que el resultado del examen de proporcionalidad se co-
rresponda con determinados valores materiales, cualesquiera que éstos
fueren. Se trata del desarrollo de reglas y procedimientos que deben ser
observadas, si es que se quieren reglamentar los derechos bajo considera-
ción de su validez iusfundamental. Una concepción formal tal del examen
de proporcionalidad contiene como criterios de decisión las reglas de la
adecuación técnica, del medio alternativo menos gravoso y de la pro-
porcionalidad en sentido restringido. Contiene exigencias de fundamenta-
ción: la proporcionalidad entre la intervención a un derecho fundamental
bajo consideración del peso abstracto del principio, y la importancia y el
peso del derecho fundamental opuesto (que colisiona con el primero), y/o
de los bienes colectivos, depende en casos difíciles de los argumentos que
hablan en favor o en contra, en concreto, de cada uno de los principios que
colisionan. De ahí que sea plausible sostener la relación entre la pondera-
ción como núcleo de la proporcionalidad y la teoría de la argumentación
jurídica.31 En forma más precisa se puede hablar de una concepción for-
mal-argumentativa del examen de proporcionalidad. La tesis dice:

El examen de la proporcionalidad debe ser interpretado en

principio como un examen formal-procedimental bajo consi-
deración de sus tres reglas: la de idoneidad, la del medio alter-
nativo menos gravoso y la de la proporcionalidad en sentido
estricto. Este examen es formal, ya que no exige que su resulta-
do se corresponda con valores materiales.

1.3 Incompletitud del examen de proporcionalidad

en sentido amplio

Como consecuencia del carácter formal-procedimental del examen de

proporcionalidad se deja interpretar el carácter incompleto del mismo.

31. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 144 ss.

32
 Introducción

Esto lleva a la construcción de la siguiente tesis:

El examen de proporcionalidad (y sus tres subexámenes) ofre-

ce una condición de legitimidad iusfundamental necesaria, pero
no suficiente (condición de legitimidad incompleta). Sólo es
posible la construcción de una condición suficiente de legiti-
midad si se la combina con la fundamentación de la intensi-
dad o grado del control (Kontrollkompetenz) ejercido por el
juez sobre las medidas tomadas por el legislador y el ejecutivo,
en el caso concreto, en el marco de una concepción coherente
de los derechos fundamentales.

Si no se acentúa el carácter incompleto del examen de proporcionali-

dad como condición de legitimidad iusfundamental, se está facilitando
una legitimación amplia del statu quo de la praxis constitucional. Este
statu quo puede significar un exceso de control (Kontrollübermaß) del
juez frente al legislativo y/o al ejecutivo, una insuficiencia de con-
trol (Kontrolluntermaß), o por casualidad una correcta medida de
control.
De la incompletitud del examen de proporcionalidad se sigue asimis-
mo que una investigación de derecho constitucional no se puede conten-
tar con la enunciación de su carácter formal. La finalidad de este trabajo
es el desarrollo de una dogmática de reglas del examen de la proporciona-
lidad. Se sostendrá al respecto la siguiente tesis:

En el marco de una praxis constitucional estable, la garantía

de protección de los derechos fundamentales y el respeto de
la voluntad del legislador legitimado democráticamente, exi-
gen una vinculación a las reglas por parte de quien aplica el
derecho. Para ello las reglas del examen de proporcionalidad
deben ser complementadas (adecuación técnica, medio al-
ternativo menos gravosos y proporcionalidad) con reglas de
la ponderación.

33
Laura Clérico

2. Plan del trabajo

En la primera parte del trabajo32 se estudia la estructura del examen

de proporcionalidad en el derecho constitucional alemán. El capítulo
primero trata sobre la precisión de la regla de la adecuación técnica, sobre
todo a través de la interpretación constitucional del concepto de “fomen-
to” (Förderung). Esto lleva, primero, a la aclaración de la razón por la que
la interpretación judicial del mandato de la adecuación técnica no exige
la búsqueda y elección del medio más adecuado técnicamente. La res-
puesta a esta pregunta requiere, ante todo, una distinción entre una ver-
sión débil y una fuerte del mandato de la adecuación técnica. Segundo, se
aclara por qué en el marco de una versión débil del mandato de la adecua-
ción técnica se debe partir de la exigencia del “fomento” del fin y no del
“logro” del fin.
El capítulo segundo gira en torno de la regla del medio alternativo
menos gravoso, o más leve, o de la “necesidad”. Este examen presupone la
regla de la claridad, que determina que un medio es el menos gravoso
cuando es perfectamente claro, obvio (Eindeutigkeitsregel), que se puede
evitar la intervención en el derecho fundamental a través del medio alter-
nativo. La regla del medio menos gravoso no ofrece en todos los casos una
decisión. De ahí que se la haya caracterizado plausiblemente como un
criterio de decisión débil. Esta debilidad se enmendará en parte a través
de “reglas suplementarias” (Zusatzregeln). Cada una de estas últimas pre-
supone una decisión de preferencia y posiciones materiales que pueden
ser cuestionables.33
El tercer capítulo concierne al estudio de la estrutura del examen de
proporcionalidad en sentido estricto en el derecho constitucional. La ley de

32. La segunda parte del trabajo de tesis de doctorado corresponde al estudio del examen de
razonabilidad/proporcionalidad en el derecho constitucional argentino. Esta parte fue publi-
cada en la versión alemana, no se incluye en la versión en castellano y será publicada por
separado.
33. En este libro no se incluye la parte del trabajo de tesis que se refiere al análisis crítico de
la aplicación de criterios económicos como la optimalidad de Pareto y el criterio Kaldor-
Hicks, para examinar si se puede reconstruir en forma más plausible la estructura del examen
del medio alternativo menos gravoso; véase L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit,
Baden-Baden, Nomos, 2001, pp. 111-126; G. Lopera Mesa, Principio de proporcionalidad
y control constitucional de las leyes penales, Madrid, 2006, pp. 447-449.

34
 Introducción

la colisión (Kollisionsgesetz) y la ley de la ponderación (Abwägungsgesetz)34

se asumen –y se trabajan aún más en detalle– como núcleo del referido
examen. Por un lado, se advierte que se debe formular el resultado de la
ponderación como regla-resultado de la ponderación (Abwägungsregel).
El conjunto de esas reglas-resultados de la ponderación pueden ser re-
construidas en una red, cuyas reglas deben ser tenidas en cuenta para la
solución de casos futuros semejantes o iguales.
Por el otro lado, la precisión del “modelo de la ponderación”
(Abwägungsmodell) debe tomar en serio que se puede determinar el peso
concreto y abstracto de los principios, como así también la intensidad de
la intervención en el derecho fundamental a través de reglas y “mandatos
de consideración” (Berücksichtigungsgebote). El resultado de la ponde-
ración podría ser determinado en parte.
Lo dicho comprende dos aspectos del modelo de la ponderación. Se
trata, de un lado, sobre cómo deben ser las decisiones sobre preferencias
fundamentadas y, del otro, cómo las referidas decisiones pueden ser de-
terminadas en parte a través de “mandatos de consideración”
(Berücksichtigungsgebote). Todo esto lleva a suponer (en forma fuerte),
que el examen constitucional de proporcionalidad no es una “pura” deci-
sión entre preferencias o una “mera” ponderación. Es complementada en
parte a través de reglas. En este sentido, este trabajo persigue el desarrollo
de una dogmática de las reglas de la ponderación, sosteniéndose la siguiente
tesis: la aplicación del modelo de la ponderación en el marco de una
praxis constitucional estable lleva a un modelo de ponderación orientado
por reglas (regelorientiertes Abwägungsmodell).
En el mismo capítulo se investigan las consecuencias del estatus espe-
cial de los derechos fundamentales, a saber: ¿influye éste en las exigencias
de fundamentación de la intensidad de la intervención del derecho fun-
damental y de la importancia de las razones de justificación de la medida
estatal intrusiva? ¿En qué medida exige el estatus la protección de una
posición iusfundamental mínima a favor de la persona afectada en el
marco del examen de prohibición de exigir lo insoportable? Se aclara,
asimismo, el “parentesco” entre el modelo de la ponderación y de la
“concordancia práctica”; esto exige una distinción entre el mandato de la

34. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 79-83, 146; D. Buchwald, Der Begriff der
rationalen juristischen Begründung, p. 316.

35
Laura Clérico

optimización en sentido estricto, de la solución intermedia y del (mero)

exceso de peso.
En el Excurso al capítulo 3 se trata de relativizar las objeciones al mo-
delo de la ponderación. La objeción de la carencia de precisión dogmática
se trata de debilitar a través del desarrollo de una dogmática de las reglas
de la ponderación tomando como ejemplo la aplicación de éstas en rela-
ción con el derecho al arte. Las objeciones del irracionalismo y de la am-
pliación de la competencia del poder judicial35 se tratan (y rechazan, sólo
en parte) a través del análisis crítico de algunos fallos del Tribunal Cons-
titucional Federal.
En el capítulo cuarto se trata de reconstruir la estructura del mandato
de prohibición por omisión o acción insuficiente.36 Esta reconstrucción
parte de la siguiente pregunta: ¿deben ser adaptadas la estructuras de los
tres criterios de la proporcionalidad en sentido amplio cuando se trata de
examinar la limitación a un derecho por omisión o acción insuficiente o
se “corresponden” con las de los tres criterios del examen de proporciona-
lidad en sentido amplio –desarrolladas principalmente a la luz del man-
dato de prohibición por exceso–? Así se ponen a prueba las tres reglas de
la proporcionalidad en sentido amplio: la regla de la idoneidad, del me-
dio alternativo y de la proporcionalidad en sentido estricto en el
Übermaßverbot y en el Untermaßverbot, respectivamente. Esta compa-
ración permite sostener que el mandato de prohibición por omisión o
insuficiencia no puede ser reducido plausiblemente al mandato de prohi-
bición por exceso, ya que las reglas de la idoneidad y del medio alternati-
vo requieren ser modificadas. En las conclusiones se evalúa, además, la
importancia del desarrollo de una dogmática constitucional del mandato

35. Aquí se refiere en especial a la tesis sostenida por B. Pieroth y B. Schlink en Grundrechte-
Staatsrecht II, (1994), p. 76, que dice que la ponderación no implica ninguna pauta de
racionalidad. El Tribunal Constitucional Federal examinaría tan sólo, si la medida estatal es
adecuada técnicamente, necesaria y si protege una posición mínima cuya intervención resul-
taría insoportable para el afectado; no probaría, en cambio, la proporcionalidad en sentido
estricto en el marco de una ponderación entre la importancia y el peso de las razones
justificatorias de la medida estatal e intensidad de la intervención al derecho afectado.
36. Este trabajo fue discutido en una versión más extensa en el seminario celebrado en febrero
de 2006 en la ciudad universitaria de Bamberg sobre “La Teoría de los Derechos Fundamen-
tales de Alexy” y publicado como L. Clérico, “Verhältnismäßigkeit und Untermaßverbot”, en
Sieckmann (comp.), Die PrinzipienTheorie der Grundrechte. Studien zur Grundrechtstheorie
Robert Alexys, Baden-Baden, 2007, pp. 151-178.

36
 Introducción

de prohibición por omisión o insuficiencia en el contexto latinoamerica-

no, caracterizado por violaciones frecuentes a los derechos humanos por
incumplimiento de obligaciones estatales que imposibilitan el ejercicio
de los derechos sociales en su función de derechos de prestación.

37
38
 CAPÍTULO 1
La estructura del mandato
de adecuación técnica (o idoneidad)
en el derecho constitucional

I. Introducción

El mandato de la idoneidad1 puede ser analizado a partir de la formu-

lación de la siguiente regla:

(REG) Cuando los derechos fundamentales y/o los bienes

constitucionales colectivos colisionan 2 y el medio estable-
cido puede fomentar el fin (no i-)legítimo, entonces debe
ser examinada la necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto de la medida (estatal).

(REG’) Cuando los derechos fundamentales y/o los bienes consti-

tucionales colectivos colisionan y el medio establecido no puede

1. En el derecho constitucional español se suele hablar de “idoneidad” como traducción de

“Geeignetheit”. En este libro se usa, en forma equivalente, “adecuación técnica” e “idoneidad”
para hacer referencia al primer mandato de la proporcionalidad en sentido amplio.
2. Bajo un mismo supuesto de hecho ambos principios aspiran a realizarse en la mayor manera
posible. Por ejemplo, un político se encuentra en un estado de salud terminal en la sala de
cuidados intensivos de una clínica y un medio gráfico logra tomar una foto de esa persona sin
su consentimiento ni el de sus familiares. El medio gráfico, sobre la base de la libertad de
expresión, pretende la mayor realización de ese derecho, en este caso, la publicación de la foto
a pesar de no contar con el consentimiento. La persona fotografiada y sus familiares preten-
den, a su vez, la mayor realización de su derecho a la intimidad, no se niegan a que se informe
sobre el estado de salud, pero no de la manera en la que pretende el medio gráfico a través de
la publicación de la foto. En este sentido, se puede hablar de una colisión entre la libertad de
expresión y el derecho a la intimidad.

39
Laura Clérico

fomentar el fin (no i-)legítimo, entonces la medida (estatal) es

desproporcional en sentido amplio.3

Tal como ha sido formulada, la regla de la adecuación técnica está

emparentada con las acciones orientadas por fines. El mandato de la ade-
cuación técnica se satisface cuando se puede comprobar una relación
empírica entre el medio escogido y el fin perseguido por la medida:

Si la circulación de personas en un parque de descanso se divide

de forma tal que los que cabalgan pueden circular sólo por algu-
nas sendas y las demás personas (transeúntes, ciclistas, etc.) por
las demás, y los que cabalgan se sienten fuertemente limitados
en su libertad de transitar, pues no pueden hacerlo por todas las
sendas, entonces desde el derecho limitado se exige que el me-
dio escogido fomente el fin estatal perseguido por la medida. Si
la limitación del derecho debe ser soportada, entonces por lo
menos se requiere algún tipo de justificación. La misma se refie-
re por ahora a una cuestión fáctica que se ve alcanzada en el caso
de las “cabalgatas en el bosque”: “la regulación es evidentemente
idónea para alcanzar el fin de protección perseguido”. La prohibi-
ción de cabalgar por determinadas sendas sirve para la protec-
ción del uso común del bosque y evita a los caminantes los peli-
gros que pueden ocasionar las cabalgatas.4

La aplicación de la regla de la adecuación técnica puede arrojar tres

resultados:

(i) Cuando el medio escogido sirve para fomentar la realización

del fin, el medio es adecuado, como así también cualquier otro
medio que sirva para el mismo fin. Se trata de candidatos positi-
vos. Se debe pasar al examen del medio alternativo menos gravo-
so y el de proporcionalidad en sentido estricto. El caso de las
“cabalgatas en el bosque” es en este sentido un ejemplo.

3. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, Baden-Baden, Nomos, 2001. pp. 26 y 340.
4. BVerfGE 80, 137 (160).

40
 Capítulo 1. La estructura del mandato de adecuación técnica...

(ii) Cuando el medio escogido no guarda ningún tipo de rela-

ción con la realización del fin, el medio es entonces inadecua-
do. Se puede hablar de un candidato negativo. La medida es
desproporcionada en sentido amplio. El Estado quiere pro-
mover una mayor realización del derecho de aprender de los
niños por medio del aprendizaje de un mayor número de len-
guas extranjeras (el fin estatal), entonces la ampliación de la
carga horaria de la asignatura de educación física en lengua
materna (el medio escogido, M1) no es una medida adecuada
para fomentar el fin estatal perseguido. M1 no se encuentra en
relación con la realización del derecho fundamental de educa-
ción en el sentido señalado, y de ese modo el fin estatal no
puede justificar la implementación de M1.

(iii) Cuando el medio escogido guarda alguna relación con el

fin estatal perseguido, pero no lo fomenta “en todos los senti-
dos” o sólo de forma muy abstracta, entonces la regla de la
adecuación técnica no puede ofrecer ninguna decisión. Este
tipo de medios forma parte de los candidatos neutrales. La regla
de la adecuación técnica tiene que ser complementada. En este
sentido sirve como ejemplo el caso de la “impugnación del
estatus ‘matrimonial’ del hijo”.5

(i) y (ii) forman casos claros, pues a través de la aplicación de la regla de la

adecuación técnica puede ser tomada una decisión. (iii) presenta un caso
dudoso, la regla no ofrece una decisión.6 Justamente el problema radica en no

5. Ver cap. 1, II, 4.2.1 sobre la posibilidad abstracta de contribuir al logro del fin.
6. C. Bernal Pulido, en El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid,
2003, así como Gloria Lopera Mesa en Principio de proporcionalidad y control constitucional de
las leyes penales, Madrid, 2006, han realizado críticas, comentarios y preguntas a la versión en
alemán de mi trabajo. He tratado de contestar a algunas de estas cuestiones en el presente
trabajo, quedo en deuda con ellos respecto de una respuesta más integral a sus detallados
planteos. En especial, C. Bernal Pulido en el cap. 6, II.1.3.2, p. 728, nota al pie de página N°
222, critica la plausibilidad de hablar de casos dudosos en el examen de adecuación técnica –
o de idoneidad–. Sostiene que en el supuesto (iii) el “subprincipio” de idoneidad también
conduce a un resultado, “ya que debe declararse la idoneidad de la medida enjuiciada, por
efecto de la carga de argumentación que juega a su favor” (cursiva agregada). Esta crítica genera
algún interrogante. Admite que estos casos (que llamamos dudosos) se resuelven a través de
la carga de la argumentación que se inclina a favor de la idoneidad de la norma. La crítica es

41
Laura Clérico

poder determinar con cierta precisión el tipo de relación que debe ser exigi-
da entre el medio y el fin. Se trata de interpretar qué es lo que se busca o se
persigue, cuando se dice que “el fin debe ser promovido a través del medio”.
¿Por qué se habla de “promover” y no de “alcanzar”? Y aún más, en qué
medida debe ser un medio adecuado técnicamente: ¿debe fomentar el fin en
forma “general” o “en el caso concreto”? Estas preguntas demuestran que la
regla de la adecuación técnica debe ser precisada y/o complementada. La
precisión y/o complementación de la regla presupone algunas cuestiones
normativas, que deben de poder ser justificadas, si es que la aplicación del
mandato de la proporcionalidad en sentido amplio quiere permanecer elevando
su pretensión de procedimiento racional. Por lo demás, si la regla de la
adecuación técnica no se precisa, pierde su fuerza como criterio de decisión.
La referida precisión lleva a la cuestión del “fomento”. Como primer
paso se debe aclarar por qué el mandato de la adecuación técnica no exige,
en principio, la búsqueda del medio más adecuado técnicamente.7 La
respuesta a esta pregunta viene de la mano de una distinción de dos
versiones del mandato de la adecuación técnica: una débil y la otra fuerte.
Como segundo paso se debe aclarar por qué en el marco de una versión
débil del mandato de la adecuación técnica hay que partir de la exigencia del
fomento del fin por el medio y no desde un principio de alcanzar o lograr el
fin. El trabajo de estas dos cuestiones permitirá reconstruir un procedimiento
más preciso para la justificación racional de medidas estatales que afectan a los
derechos fundamentales, aunque sólo se trate de una parte de este procedi-
miento, que se complementa con el examen del medio alternativo menos
gravoso y el de proporcionalidad en sentido estricto.

débil porque la misma crítica encierra la solución. En estos casos el autor propone aplicar la carga
de la argumentación, o mejor dicho, la presunción de idoneidad del medio. Sin embargo, la carga
de la argumentación no forma parte del contenido de la regla de la idoneidad. Ésta juega a favor o
en contra de la idoneidad de la medida según el grado de intensidad con que se aplique la regla de
la idoneidad y según la forma en que se aplique la presunción de constitucionalidad –a favor o en
contra de la medida estatal–. (Sobre la distinción entre el examen de proporcionalidad e igualdad,
por un lado, y la presunción de (in)constitucionalidad, por el otro, véase V. Ferreres Comella,
Justicia constitucional y democracia, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997.) Por lo
demás, que en los casos dudosos la decisión se tome en el examen de proporcionalidad en sentido
estricto, para evitar ponderaciones ad hoc, es una solución que propusimos en las reglas “REGF”
y “REGD”, pero recién luego de haber precisado el concepto de “fomento” que contiene la regla
de la idoneidad o de adecuación técnica. Véase L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp.
54 y 341; y puntos 4.2.3 y 5 del presente capítulo.
7. Este punto es revisado en el capítulo 4 de este trabajo en relación con el mandato de
prohibición por omisión o insuficiencia.

42
 Capítulo 1. La estructura del mandato de adecuación técnica...

II. Estructura del mandato de adecuación técnica

El mandato de la adecuación técnica exige la implementación de un

medio cuyos efectos contribuyan al fomento del fin perseguido. Visto
desde la perspectiva de quien aplica el derecho (en principio, el juez, el
administrador) se trata de un control posterior a la selección del medio
escogido. Así, se examina si el medio escogido es capaz de fomentar el fin
buscado. 8 El mandato de la adecuación técnica supone una relación de
medio-fin:
- un medio es escogido e implementado,
- para fomentar un fin (o unos fines) determinado/s.
Esta relación medio-fin presenta igual estructura para el que decide
como para el que la controla. Lo que difiere es la perspectiva desde la que
se la considera. El legislador mira la relación entre el medio y el fin desde
el presente hacia el futuro, confía en que el medio escogido fomenta el
logro del fin perseguido, toda vez que primero determina el fin, luego
prueba los medios en tanto y en cuanto se relacionan con el fin y supues-
tamente escoge uno entre los que fomentan el fin. Quien controla, en
cambio, prueba a posteriori la relación medio-fin. Comprueba en qué
medida el fin perseguido, el estado de cosas que se buscó provocar a través
de la medida estatal, difiere de (o coincide con) el estado de cosas logrado
a través de la implementación del medio escogido por el decisor. En este
sentido, el examen de la adecuación técnica se refiere a la relación fáctica
entre el medio y el fin.9
La relación de fomento entre el medio y el fin es exigida si la validez del
derecho fundamental afectado por la medida es tomada en serio. No se
trata sólo de la relación entre medio y fin, sino también de evitar la afec-
tación del derecho fundamental, ya sea por acción excesiva, acción insufi-
ciente o por omisión. Evitar la restricción a un derecho fundamental sin

8. Esta descripción del examen de la adecuación técnica presenta un parentesco con la raciona-
lidad de los fines (Zweckrationalität) trabajada por M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, p. 13.
Cfr. L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, pp. 44-46,50. Sin embargo, el examen
de la proporcionalidad en sentido estricto se aparta de este tipo de racionalidad, ver cap. 3 del
presente libro.
9. G. V. Wright, Rationalität: Mittel und Zweck, p. 125; O. Weinberger, Rechtslogik, p. 285;
Moral und Vernunft, p. 143.

43
Laura Clérico

justificación es obligatorio. La estructura del mandato de adecuación téc-

nica puede ser descripta a través del siguiente esquema:10
(1) La limitación de un derecho fundamental está permitida.
(2) Un medio limita un derecho fundamental para fomentar un fin.
(3) El fomento del logro del fin (Z) es obligatorio.
(4) Cuando un medio (M) no adecuado técnicamente es
implementado, no se logra fomentar el fin que es obligatorio.
(5) El fin es obligatorio, y cuando un medio adecuado técnicamente es
implementado, se fomenta el logro del fin.
(6) La implementación de un medio adecuado técnicamente es obligatoria.
(7) La implementación de un medio adecuado se justifica a través del
fin que se fomenta.
(8) El medio limita un derecho fundamental.
(9) La limitación al derecho fundamental debe poder ser justificada a
través del fin que es fomentado por el medio.
(3), (4), (5) y (6) conforman el centro del mandato de la adecuación
técnica, pues sin el fomento del fin no se puede comenzar la justificación
del derecho fundamental limitado. La fórmula elemental11 de (3), (4),
(5) y (6) es (“Z” por “fin”; “M” por “medio” y “O” por “obligatorio”):

OZ
(no M → no Z) y (M → Z)
OM

Esta fórmula presenta la estructura del mandato de la adecuación téc-

nica de forma incompleta. La misma debe ser precisada y reconstruida
críticamente. Por sobre todo resulta de interés la segunda premisa ya que
se trata de la relación entre medio y fin.
La tercera premisa habla de la obligatoriedad del fin y es una premisa
de tipo normativa. “Obligatoriedad” en el contexto del derecho consti-
tucional puede significar que el fin es expresión de un principio consti-
tucional. Así, el fin de protección de un derecho fundamental como el
derecho a la integridad física –Art. 2 II 1 LF– en la forma de la protec-
ción del trabajador de los efectos en la salud que produce el trabajo

10. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 29 ss.

11. R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, pp. 291-298; Koch y Rüßmann, Juristische
Begründungslehre, pp. 216 ss.

44
 Capítulo 1. La estructura del mandato de adecuación técnica...

nocturno12 o el derecho fundamental de libertad del arte,13 o la realiza-

ción de un bien constitucional colectivo (por ejemplo, la protección del
público de los peligros para la salud de los alimentos mal conservados14 o
la salud pública15 o el funcionamiento de la protección jurídica).16
“Obligatoriedad” puede significar que el Parlamento a través de la san-
ción de la ley busca fomentar un fin determinado. Si bien el fin puede no
ser justificado directamente por un principio constitucional, este fin no
está definitivamente prohibido por la Constitución,17 y el legislador pue-
de esgrimir a favor de ese fin buenos argumentos. La obligatoriedad del
fin se justifica así a través de otros principios. A su vez, para el operador
jurídico es relevante un argumento complementario. Aquel que persigue
el fin legislativo es un órgano cuyos miembros están legitimados democrá-
ticamente y el respeto de los resultados del procedimiento legislativo de-
mocrático es un argumento que habla, en principio, a favor de la obliga-
toriedad del fin legislativo.
En los dos sentidos apuntados la obligatoriedad del fin es justifica-
da a través de argumentos materiales o formales, que encuentran su
apoyo en principios constitucionales materiales o formales. Pero, ¿qué
tipo de obligatoriedad es la del fin: definitiva o en principio? Si el fin
es obligatorio en sentido definitivo, entonces el examen de la propor-
cionalidad no necesita ser realizado. Una ley que busque fomentar la
esclavitud o la tortura o la discriminación racial es inconstitucional
por poseer fines que están definitivamente prohibidos, es decir, ni es
obligatorio ni está permitido (en el sentido de autorizado) fomentar-
los. Estos fines están constitucionalmente prohibidos, no es necesario
realizar una ponderación para determinar su prohibición. Los argu-
mentos que hablan en favor de una prohibición definitiva de la escla-
vitud, la tortura, la discriminación racial surgen a través de la inter-
pretación de la letra de la Constitución, a favor de esta prohibición
definitiva hablan argumentos que surgen de una suerte de acuerdos
básicos que se basan en convicciones políticas y morales propios de un

12. BVerfGE 85, 191 (212); 87, 363 (386).

13. BVerfGE 67, 213; 77, 240; 83 130.
14. BVerfGE 34, 71 (78).
15. BVerfGE 25, 236 (251)-Caso de la odontología.
16. BVerfGE 86, 28 (42-43)-Caso del perito.
17. Sobre la ilegitimidad de los fines y de los medios (sin ponderación) ver cap. 1, excurso.

45
Laura Clérico

Estado de derecho material en el marco de una democracia constitu-

cional.
Ahora bien, si el fin no es obligatorio o no está prohibido en forma
definitiva, pero igualmente se sigue hablando de “obligatoriedad” enton-
ces se trata de una obligatoriedad en principio. Es en principio en aten-
ción a un argumento de coherencia constitucional: en el marco de un
sistema jurídico en el que al mismo tiempo tienen validez derechos fun-
damentales y/o bienes colectivos constitucionales,18 no se puede aceptar
desde un comienzo19 que la realización del fin estatal pueda justificar la
intensidad de la afectación iusfundamental del caso. Que el fin sea obli-
gatorio en principio, significa que los principios que justifican su segui-
miento son argumentos normativos que se confrontan con otros argu-
mentos normativos que hablan en contra de su seguimiento. Son razones
que hablan a favor de su validez definitiva, pero que no valen aún en
forma definitiva sino recién como resultado de ponderaciones.20 Por con-
siguiente, cuando se hable de obligatoriedad del fin se entenderá en ade-
lante de “obligatoriedad en principio”, salvo que expresamente se haga
referencia a una “obligatoriedad definitiva” del fin.

1. La determinación del fin (o de los fines)

La teleología formal se ocupa de los conceptos de fin, sistema de

fines, la relación medio-fin y de la estructura de las decisiones que tie-
nen en consideración la probabilidad de que el medio logre fomentar el
fin. El examen de la adecuación técnica supone una relación teleológica21
entre medio y fin. Sin fin el medio no puede ser escogido y, a su vez, sin
fin, no se puede comprobar con posterioridad si el medio es adecuado
para su fomento.

18. R. Dreier, “Der Begriff des Rechts”, NJW 39, 1986, p. 893.
19. “Desde un principio” se entiende aquí como “sin consideración de todas las circunstancias
del caso concreto”.
20. J.-R. Sieckmann, Zur Analyse von Normkonflikten und Normabwägungen, p. 351; R. Alexy,
Theorie der Grundrechte, p. 88. Además, sobre fines prohibidos en forma definitiva y en
principio, véase excurso del cap. 1. de este trabajo.
21. “Teleología” o “finalidad”, en el sentido de orientación de un proceso hacia un fin (o más
de un fin). O. Weinberger, Rechtslogik, pp. 280 ss.

46
 Capítulo 1. La estructura del mandato de adecuación técnica...

En relación con el fin no basta con que se encuentre un fin disponible.

El fin tiene que presentar ciertas características que permitan no sólo se-
leccionar algún medio, sino también que posibiliten a posteriori el exa-
men del medio escogido en relación con su adecuación técnica. La teleología
formal puede ofrecer una amplia gama de posibilidades para precisar el
concepto de fin y de sistema de fines. Sin embargo, no se trata aquí de la
precisión de estos conceptos en sí mismos, sino que esta precisión persi-
gue un propósito bastante acotado: el estudio del fin importa en tanto y
en cuanto posibilita el análisis del examen de la adecuación técnica.
La expresión “fin” suele ser utilizada para referirse a un estado de cosas
que se persigue alcanzar o lograr. Este estado de cosas puede ser traduci-
do, en el derecho constitucional, como el hecho de que sea posible el
ejercicio 22 de un derecho fundamental (y/o de un bien constitucional
colectivo), o que pueda evitarse una (o una mayor) limitación de un dere-
cho.23 Para la determinación del fin es importante la descripción de:
- el estado de inicio (diagnóstico de la situación de partida) y
- el estado de llegada o final, es decir, el que se persigue provocar, y el
que de hecho se alcanzó, que puede o no coincidir con el perseguido.
Sin embargo, basta con volver la mirada sobre la práctica jurídica cons-
titucional para determinar que la caracterización del fin estatal no siem-
pre resulta precisa. El estado de cosas inicial no siempre se describe satis-
factoriamente al momento de implementar el medio. Asimismo, colabora
con esto el hecho de que no siempre puede ser detallada con precisión la
medida (el grado) en que el fin ha sido ya alcanzado, fomentado o logra-
do.24 Y aún más, no se puede pronosticar con absoluta seguridad cómo
las circunstancias de las que depende el fomento del fin (a través del
medio implementado) pueden cambiar de modo tal de favorecer el fo-
mento u obstaculizarlo hasta frustrarlo.25 De ahí que el lenguaje jurídico
referido al uso de “fin” pueda ser mejor explicado cuando se lo caracteriza

22. Sobre la precisión del fin cuando se trata del mandato de prohibición por omisión o por
acción insuficiente o defectuosa, véase cap. 4, punto 2.1 de este trabajo. Cfr. C. Bernal Pulido,
El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cap. 6, II.1.2.3, pp. 713-714.
23. En este sentido pero con algunas precisiones, G. Lopera Mesa, Principio de proporcionali-
dad y ley penal, Madrid, 2006, pp. 327-329.
24. M. Hensche, Teleologische Begründungen, pp. 48 ss., 53 ss.; O. Weinberger, Rechtslogik, pp.
282 ss.
25. M. Hensche, ibid., pp. 48 ss., 53 ss, 104, 249.

47
Laura Clérico

como un criterio gradual. El fin pasa a ser así un “aspecto graduable de

estados de cosas”.26 Los estados de cosas se califican (o descalifican) en
tanto y en cuanto se corresponden en mayor o menor grado con el fin.

Por ejemplo, el Tribunal Constitucional Federal sostiene que

la prohibición de hornear pan y productos similares durante
la noche (§ 5 BAZG) sirve para fomentar el fin de protección
de la salud de los empleados en establecimientos de produc-
ción de pan.27 Ciertamente no puede la referida prohibición
garantizar que los trabajadores de panaderías descansen y duer-
man durante la noche, pero en tanto permite el trabajo tem-
prano, es decir, recién por la madrugada, “contribuye a la pro-
tección de la salud”.

La posibilidad de determinar en forma precisa el fin es una condición

de garantía de un examen serio de la adecuación técnica: tanto más preci-
so el fin estatal perseguido, tanto más fácil resulta a posteriori la compro-
bación de si el medio promueve el fomento del fin. Es un asunto del
decisor (en primer lugar, de los legisladores parlamentarios) la determi-
nación del fin. La razón para ello reside en que la adecuación es un crite-
rio para la selección del medio (o de los medios); sin embargo no es el
único, aquí juegan un papel considerable otras consideraciones de índole
política que se debaten y deciden en el marco del discurso parlamentario.
La determinación del fin parece ser el primer paso en el sentido de la
selección de la medida que contendrá el medio. En una democracia este
asunto corresponde al legislador parlamentario. Ahora bien, en el marco de
una democracia constitucional no está el Parlamento totalmente desligado de
normas que otorguen pautas para la determinación del fin como para la selec-
ción del medio. El fin que persigue la medida estatal puede surgir de una
interpretación de las normas constitucionales, o bien si éste no surge clara-
mente, sí pueden surgir pautas para determinar aquellos fines y medios que
en un determinado contexto no pueden ser escogidos por ilegítimos.28
La formulación del fin puede ser entonces más o menos clara. No es

26. M. Hensche, ibid., p. 51; J.-R. Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle, p. 78.
27. BVerfGE 87, 363 (385-386); véase BVerfGE 23, 50 (57); 41, 360 (370).
28. Sobre la ilegitimidad del fin y del medio, ver cap. 1, excurso.

48
 Capítulo 1. La estructura del mandato de adecuación técnica...

raro encontrar normas que tienen como fin la protección de la salud de la

población, la seguridad o el bienestar general. Schlink critica con razón
este tipo de formulación abstracta y muy amplia, pues de esta manera
“mucho puede ser adecuado y en correspondencia poco necesario”. La
razón radica en que, en tanto el fin que se persigue a través de la medida
estatal sea más preciso, tanto menor resultarán las posibilidades de elec-
ción de los medios, y tanto más fácil podrá ser controlado con posteriori-
dad el medio seleccionado en su adecuación técnica.
Por ejemplo, si se trata de prevenir la malaria a través de una campaña
de vacunación, en vez de tratarse de un fin referido en forma general y
abstracta a la “protección de la salud de la población”, se debe de deter-
minar un fin más preciso que apunte a la “protección de la salud de la
población en contra de la propagación de la malaria”. Luego podrá com-
probarse si el medio seleccionado que afecta el derecho fundamental a la
integridad física (a través de la aplicación de la inyección) fomenta un
aspecto particular de la salud de la población.29 Y aquí se puede apreciar
cómo se reduce el marco de discreción del decisor, pues para el fomento
de la salud de la población pueden ser muchos los medios adecuados, no
así para el fomento de evitar (o disminuir) la malaria.
El caso “Lebach” sirve para ilustrar con mayor profundidad el punto.
El medio para la protección del libre desarrollo de la personalidad del
amparista consistía en la prohibición de transmitir por TV abierta el film
documental en el que se trataba el asesinato de unas personas (por el cual
el amparista había sido condenado a prisión).

La implementación de este medio (en el caso no transmitir el

film) debería contribuir a fomentar el fin parcial (TZ1) de
resocialización del demandante, Lebach, que en ese entonces
se encontraba en prisión cumpliendo una pena privativa de
libertad. Ese fin era parcial en relación con el fin de proteger la
personalidad de Lebach (Z1). Si bien se pudo hablar tan sólo
de este último, se optó por precisarlo en TZ1. Y aun más se lo
precisó en referencia al estado de cosas que se pretendían alcan-
zar a través de la prohibición: aquel “estado de cosas”, en el cual
el público no pudiera tomar conocimiento, a poco tiempo de la
puesta en libertad de Lebach, de las circunstancias y pormenores

29. B. Schlink, Abwägung im Verfassungsrecht, p. 205; R. Albrechts, Zumutbarkeit, pp. 196-197.

49
Laura Clérico

del delito cometido.30 Muchos medios pueden contribuir a la

resocialización de una persona, pero unos muy pocos pueden ha-
cerlo en relación con el fin tal como fuera precisado (TZ1).

Si los fines son imprecisos, han sido formulados de forma vaga y ambi-
gua, o fueron a propósito “velados”,31 entonces es tarea de quien aplica el
derecho precisarlos a través de su interpretación en el contexto de las medi-
das que se dictan.32 En este sentido, alcanza para la realización del examen
de la adecuación técnica que el fin en el caso concreto pueda ser precisado.
Otra complicación se presenta en relación con la determinación del
fin. Se ha afirmado que el fin puede ser un medio, o que una precisión tal
podría llevar a confundir el fin con el medio. Y aún más, se ha sostenido
que los términos “medio” y “fin” son “intercambiables”33 o que se acercan
tanto que llegan a fusionarse.34 Sin embargo, esto no puede ser interpretado
como una objeción en contra de la realización del examen de la adecua-
ción técnica en tanto y en cuanto la relación medio-fin para el caso concre-
to bajo examen pueda ser determinada.
A esta altura de la discusión puede sostenerse lo siguiente: si del exa-
men de la adecuación técnica se quiere lograr un control eficaz de la jus-
tificación iusfundamental de la medida estatal, entonces se debe exigir al
que dicta la medida que:

(REGZ) El fin perseguido debe ser precisado en la mayor

medida posible.35

30. BVerfGE 35, 202. Véase R. Rubel, Planungsermessen, p. 96 ss. Sobre “Lebach” y la colisión
entre derechos fundamentales en la proporcionalidad en sentido estricto, véase cap. 3., II, 1.2.
31. BVerfGE 17, 306 319.
32. Acerca de la relevancia del problema de la precisión e interpretación de los fines de una
norma ver los trabajos referidos a la interpretación de las normas “subjetiva-teleológica” y
“objetiva-teleológica”, por ejemplo, en R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, pp.
296 ss.; MacCormick y Summers, Interpreting Statutes: a Comparative Study, Dartmouth,
Inglaterra, 1991; A. Marmor, Positive law and objective values, Oxford, 2001.
33. M. Jakobs, “Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit”, DVBl. 1985, p. 97; comparar N.
Luhmann, Zweckbegriff und Systemrationalität, p. 183 ss.
34. Ver BVerfGE 78, 38 (55), voto del Juez Henschel.
35. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 32 y 340. Esta exigencia cobra aún más
importancia cuando se trata de restricciones a los derechos fundamentales provenientes de
leyes penales, véase BVerfGE 113, 348 (385)-Control de telecomunicaciones; trabaja en
detalle esta cuestión G. Lopera Mesa, Principio de proporcionalidad y control constitucional de
las leyes penales, pp. 576 ss.

50
 Capítulo 1. La estructura del mandato de adecuación técnica...

Hasta aquí se abordó el problema en relación con la determinación de

un fin. Sin embargo, a menudo a través de una medida estatal se persigue
más de un fin. La exigencia de precisión alcanza a todos los fines que persi-
gue la medida estatal. En este sentido, ha dicho el Tribunal Constitucional
Federal que la adecuación técnica del medio escogido (en el caso la obliga-
ción de almacenamiento, Bevorratungspflicht), debía ser examinada en rela-
ción con “el fin principal y los secundarios” de la ley.36 La adecuación téc-
nica del medio se comprueba así en atención a todos los fines:

En el caso de la “obligación de almacenamiento mínimo de petró-

leo”37 la legislatura determinó dos fines. El “fin principal” era “el
aseguramiento de un aprovisionamiento suficiente de energía…
(relacionada con) el petróleo y sus productos”.38 El fin secundario
de la ley (NZ) era “influir en la estructura de la competencia del
mercado energético, en especial, proteger el posicionamiento en
el mercado de las empresas dedicadas a la minería (de carbón) de
la competencia planteada por los proveedores de aceite (combus-
tible) para calefacción.39

Resulta problemático cuando la ley claramente presenta más de un fin y el

tribunal examina la adecuación técnica del medio sólo en relación con uno de
esos fines. El tribunal se aparta de la voluntad del legislador legitimado demo-
cráticamente. Este punto puede ser aclarado a través del caso del “Certificado
de caza de cetrería”.40 El Tribunal Constitucional Federal decidió que la ley
federal de caza (Bundesjagdgesetz), por la cual quienes aspiraban a obtener
una licencia para la cetrería debían demostrar conocimientos técnicos de

36. BVerfGE 30, 290 (318).

37. BVerfGE 30, 290 (318). “El legislador no está imposibilitado constitucionalmente cuan-
do sanciona leyes económicas de perseguir en forma paralela variados fines. Un apartamiento
tal de los fines legislativos no implica un mal uso de las atribuciones legislativas”.
38. BVerfGE 30, 290 (311-312, 317-318). El fin principal (HZ) fue precisado detalladamen-
te en el proyecto de ley, comparar BVerfGE 30, 290 (296).
39. BVerfGE 30, 290 (296, 320). Este fin secundario fue tenido en cuenta en el Parlamento.
40. BVerfGE 55, 159 (163). El demandante encuentra en el caso una violación iusfundamental,
pues de acuerdo con el parágrafo § 15, apartado 7, oración 1 de la ley federal de caza (BJagdG)
el otorgamiento de un certificado para la cetrería depende de la aprobación del examen de
caza con armas de fuego. Sin embargo, para la práctica de la cetrería no es necesario el uso de
armas de fuego.

51
Laura Clérico

armas, de la correspondiente legislación y aprobar un examen de tiro, no

era compatible con el artículo Art. 2 I LF en conexión con el principio del
Estado de derecho. El medio escogido por el legislador (M1) era la pro-
hibición de la caza con halcones para aquellos que no pudieran acreditar
conocimientos sobre el uso de armas en general. La dispensa a los halconeros
(Falkner) de la referida acreditación no fue prevista por el legislador, aunque
la caza con halcones no se realizara con armas de fuego. El fin de la medida
legislativa (Z1) era conservar “la existencia de animales de piel salvajes que
son de interés para la cetrería y combatir los inconvenientes para la preser-
vación de las aves de presa”.41 En verdad se trataba de dos fines.
Para el Tribunal Constitucional Federal la regulación presentaba un
problema: la referida acreditación (M1) no guardaba una relación mate-
rial con la preservación de las aves de presa ni con la práctica de la cetre-
ría.42 Sin duda esto puede ser reconstruido como un resultado del exa-
men de la adecuación técnica. Los efectos que produce la implementación
del medio escogido (M1) han sido probados en relación con el “fin” y no
con los “fines”. Para la práctica de la cetrería no se requiere ningún arma de
fuego, sino un ave de presa, de ahí que la acreditación de conocimientos
referidos al uso de armas no fomente el “fin”. Y aún más, las armas de fuego
no son utilizadas para la práctica de la cetrería, pues el ruido podría “asus-
tar” a las aves de presa.43 Esto significa que el medio (M1) no guarda rela-
ción fáctica con el “fin” precisado por el tribunal (Z1’).
Sin embargo, el tribunal realizó sin decirlo una “reducción” del fin
(Z1’) de la ley. Si se compara el fin perseguido por el legislador Z1 con
el fin reformulado en Z1’, entonces el fin de la norma no sería preservar
en general “la existencia de animales de piel salvaje que son de interés
para la cetrería” y “combatir los inconvenientes para la preservación de
las aves de presa”; sino sólo la “preservación de las aves de presa” para la
“práctica de la cetrería”. Esta reducción deja afuera a la primera parte
del fin del legislador consistente en la conservación de los animales de
piel salvaje. Y esto se hace aún más patente cuando el tribunal con-
sidera irrelevantes algunos otros efectos del medio escogido por el legis-
lador (M1). Concluye que se vulnera la máxima de la proporcionalidad

41. BVerfGE 55, 159 (165, 166, 170, 171).

42. BVerfGE 55, 159 (166), resaltado por LC.
43. BVerfGE 55, 159 (163, 166).

52
 Capítulo 1. La estructura del mandato de adecuación técnica...

cuando para la obtención de un permiso se exigen habilidades y conocimien-

tos que no se encuentran en conexión alguna con la actividad planeada.44
Cabe preguntarse, ¿hasta qué punto los efectos de la implementación
del medio nada tienen que ver con lo buscado por el legislador al deter-
minar el fin (general) de la medida? Después de todo, aquellos efectos
desechados por el tribunal bien podían tener que ver con lo querido por
el legislador en tanto y en cuanto se refieren a la preservación de la exis-
tencia de animales de pieles salvajes que son presa de la cetrería. Sin duda
quien aplicó el derecho, en este caso el Tribunal Constitucional Federal,
realizó a través de la precisión una “reducción” de los fines estatales. Sólo
examinó la adecuación técnica del M1 en relación con el fin (precisado).45
En estos casos se habla de una precisión. Sin embargo, esta precisión
no ocurre porque el fin perseguido por el legislador fuera oscuro o inde-
terminado. En este caso, quien aplicó el derecho –el Tribunal Cons-
titucional Federal– precisó el fin apartándose de la valoración realizada
por el legislador. Esto excede el examen de adecuación técnica. Probable-
mente esta valoración divergente puede encontrar una justificación en el
marco de una ponderación en el examen de proporcionalidad en sentido
estricto: se trata de la colisión entre el derecho fundamental a la libertad
de acción (P2) y la realización de un fin estatal (Z1). M1 fomenta el fin
(Z1) en parte. Pero esa realización parcial del fin Z1 no alcanza, según el
Tribunal Constitucional Federal, para justificar la restricción a P2.46
El examen de adecuación técnica se centra en la comprobación (fáctica)
del logro del fomento del fin a través del medio. ¿Por qué el examen de
adecuación técnica se ejecuta en algunos casos en relación con el fin “pre-
cisado” (en el sentido arriba expuesto) y no en relación con todos los fines
establecidos por el legislador?

44. BVerfGE 55, 159 (166), resaltado por LC. Comparar BVerfGE 34, 71 (78 ss.).
45. Si el tribunal hubiera considerado como relevante los efectos de M1 que expresamente
desechó, habría llegado a la conclusión de que M1 en un sentido lograba fomentar una parte
del fin estatal, y entonces M1 no era del todo inadecuado técnicamente. Muy probablemente
varios interesados en practicar la cetrería habrían desistido de practicarla, si hubieran tenido
que aprender a usar armas de fuego para aprobar el examen que requería la ley, aunque el uso
de armas de fuego no sea necesario para la cetrería. El tribunal se decidió, sin embargo, por la
reducción del fin y se inclinó por la falta de adecuación técnica de M1.
46. En relación con la ley de la ponderación lo dicho arriba puede ser reconstruido de la
siguiente manera: tanto más intensiva resulte la restricción en P2, tanto más importante tiene
que devenir la realización del P1 en el caso concreto.

53
Laura Clérico

Tal pregunta no puede ser respondida a través del examen de adecua-

ción técnica, ya que éste supone la determinación del fin (o los fines) y las
circunstancias relevantes del caso que deben ser tenidas en cuenta para
comprobar la adecuación técnica. Ahora bien, quien aplica el derecho no
siempre toma como relevante la relación de medio-fin y las circunstancias
del caso tenidas como relevantes por el legislador. Sin embargo, no se
trata aquí de discutir si tal apartamiento está permitido o prohibido des-
de el punto de vista constitucional. Se trata sólo de develar que quien
aplica el derecho realiza valoraciones que, en oportunidades, difieren de
las del legislador. Estas valoraciones pueden hacerse patentes a través de
una reconstrucción crítica del examen de adecuación técnica, sin embar-
go, de ahí no se sigue que unas tales valoraciones conformen la estructura
constitucional del referido examen. Esas valoraciones pueden ser inter-
pretadas –tal como fue ensayado arriba– como irradiaciones del procedi-
miento de la ponderación que conforma el centro del examen de la pro-
porcionalidad en sentido estricto. En otras palabras:

(REGZM) El examen de adecuación técnica supone por lo

menos un fin. Cuando se determina más de un fin, la adecua-
ción técnica del medio debe ser comprobada en relación con
todos los fines.47

La reducción o ampliación de los fines determinados requiere

ser justificada. La estructura del examen de la adecuación téc-
nica no se encarga de reconstruir tal justificación. 48

2. La búsqueda y elección del medio

El centro del examen de idoneidad radica en la justificación de la

segunda premisa (2): cuando el medio seleccionado no se implementa,

47. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 34 y 340. Cfr. C. Bernal Pulido, El
principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cap. 6, II.1.2.3 y II.1.3, pp. 712-48;
explora este punto en el ámbito del derecho penal, G. Lopera Mesa, Principio de proporciona-
lidad y ley penal, pp. 378-384.
48. L. Clérico, ibid.

54
 Capítulo 1. La estructura del mandato de adecuación técnica...

entonces muy probablemente el fin no se alcanzará, y cuando el medio

seleccionado se implementa, el fin se fomentará con menor o mayor pro-
babilidad. Esto último supone que el medio es de alguna forma adecuado
para fomentar el fin.
El principal punto de interés del estudio de la estructura del examen
de la adecuación técnica gira en torno a la explicitación y explicación de
aquello que supone la segunda premisa: qué significa que el medio fomenta
el fin. Si por ahora no se pone en tela de juicio el fin,49 entonces lo que se
corrobora en el marco del examen, es justamente la adecuación técnica
del medio. El examen de adecuación técnica abarca:

La determinación de unos posibles medios y la comprobación

de una relación positiva entre los medios y el fin (fines) referi-
do al fomento de este último;

la elección de uno de esos medios, que sirve para el fomento

del fin (fines);

el control a posteriori de la adecuación técnica del medio selec-

cionado en relación con el fin (fines).50

Cuando se habla de “medio”, en este contexto, se lo relaciona con un

estado de cosas que se provoca para lograr el fomento de un fin. En el
derecho un medio se implementa, en principio, a través de alguna
norma jurídica o acto jurídico (ambos entendidos en sentido amplio)
o hecho.
La implementación del fin a través de la norma intenta provocar el referido
estado de cosas, comportamiento que, a su vez, aumente u ocasione la
realización del fin. La provocación del estado de cosas referido al medio, que
está orientado hacia un fin, puede ser obligatorio a través del mandato de
ejecución de un hacer o de un no hacer, dependiendo esto del tipo de
determinación del fin (fines). El mandato de la adecuación técnica sirve
para examinar la capacidad del fomento del fin ya sea a través de una acción
como de una omisión. En el caso “Lebach” el medio implica una omisión,

49. Véase sobre la legitimidad del fin el capítulo 1, excurso.

50. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 35 y 340.

55
Laura Clérico

la prohibición de proyectar el film-documental referido a Lebach (man-

dato de omisión justo cuando el amparista recobraría su libertad luego de
haber cumplido con una condena de prisión por homicidio). La
implementación de un medio tal tiene que contribuir a fomentar la
resocialización del demandante como meta parcial (TZ1) del fin de pro-
tección de la personalidad (Z1). En el caso de la “Indicación de cuidado”
el medio consiste en una acción: la obligación de los productores de im-
primir indicaciones de cuidado de la salud en los productos derivados del
tabaco (mandato de acción positiva). La indicación de cuidado debería
proteger la salud de los consumidores de los peligros causados por fumar
o, por lo menos, advertirlos frente a un consumo despreocupado, acrítico,
de tabaco.51

2.1 La relación positiva entre medio y fin

Desde el punto de vista temporal parece ser que primero se deter-

mina el fin y luego se seleccionan entre los medios posibles aquellos
que mantengan una relación positiva 52 con el fin. Sin embargo, el
proceso de selección no siempre resulta ser en un solo sentido y lineal;
puede requerirse una corrección del fin en relación con el medio y
viceversa. Algunos medios son descartados del proceso pues desde un
comienzo no pueden fomentar el fin, no se vinculan de manera alguna
con éste. Asimismo, puede ocurrir que en el “ida y vuelta de la mirada”,

51. BVerfGE 95, 173 (184 ss.). Según el Tribunal Constitucional Federal, la obligación de
indicación o advertencia debe ser probada en relación con la libertad de trabajo (Art. 12 I LF),
no así con la libertad de expresión, pues la referida obligación alcanza a productores y
comerciantes de tabaco (y de sus productos) cuando venden esas mercaderías, no en el marco
del proceso de expresión y difusión de la opinión, BVerfGE 95, 173 (181). El derecho
fundamental a la libertad de expresión (Art. 5 I LF), sin embargo, puede alegarse en favor de
la protección de un aviso publicitario comercial, cuando el aviso contenga un contenido
valorativo o formativo de la opinión, o cuando contenga declaraciones que puedan servir a la
formación de opinión (cfr. BVerfGE 71, 162 [175]; 107, 275 [280]-“Bennetton: propaganda
HIV positivo”). Estas circunstancias no están dadas en el caso concreto. En tanto el produc-
tor de tabaco y de mercaderías esté obligado a difundir en los paquetes las indicaciones, el
Estado toma para sí estos paquetes, sin restringir, por lo demás, la publicidad o propaganda,
BVerfGE 95, 173 (182).
52. Véase G. Wright, Rationalität: Zweck und Mittel, p. 128: “La meta (el logro de la meta)
representa un valor positivo… , y el medio (el uso del medio) un valor negativo en relación de
uno sobre otro”.

56
 Capítulo 1. La estructura del mandato de adecuación técnica...

el legislador corrija la determinación del estado de cosas que se busca

alcanzar a través del medio. Aquí tendrá en cuenta seguramente algunos
otros criterios que exceden a la adecuación técnica.

2.2 Los diferentes aspectos de la relación positiva

entre medio y fin

Se habla de una relación de fomento entre medio y fin y se la caracte-

riza como una relación positiva. Una relación (positiva) entre medio y fin
puede serlo teniendo en cuenta diversos aspectos. Asimismo, de acuerdo
con el aspecto que se tome como relevante se puede obtener en el examen
de la relación entre medio y fin diversos resultados. Esto se puede aclarar
cuando se considera una relación tal desde la perspectiva del legislador.
Para la realización del fin perseguido puede estar disponible i) un medio,
ii) varios medios o iii) ninguno. En el primer y en el tercer caso resulta la
selección del medio más fácil. En el segundo caso se debe tomar una
decisión, en la que seguramente se tendrán en cuenta los diferentes grados
de conexión positiva, de fomento del logro del fin a través del medio. Esta
relación “positiva” de fomento entre el fin (o fines) y los medios (por
ejemplo, M1 y M2) puede ser considerada tomando como relevantes
diversos aspectos:53

En un aspecto cuantitativo M1 puede fomentar el fin más que

M2 (o menos o igual). Por ejemplo, la “indicación de cuidado”
para la salud en los atados de cigarrillos (M1) fomenta el fin
de protección de la salud de los consumidores de los peligros
causados por fumar en menor medida que si se implementara
además en conexión con la prohibición de publicidad de pro-
ductos de tabaco (M1 y M2).

En un aspecto cualitativo, M1 puede fomentar el fin mejor que

M2 (o peor, o tan bien como...). Por ejemplo, M1 puede fo-
mentar el fin como M2, pero M1 puede corresponderse mejor
con los proyectos políticos de los legisladores. O M1 puede
fomentar mejor el fin que M2, pues a través de la implementa-
ción de M1 se pueden considerar en forma igualitaria los in-

53. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 36 y 340.

57
Laura Clérico

tereses de todos los afectados, mientras que a través de M2

sólo los intereses de algunos afectados y en porciones
desigualitarias.

En cuanto a la probabilidad, M1 puede fomentar el fin con

alto grado de seguridad (más probable) que M2 (o con menor
grado de probabilidad, o con el mismo).54 Por ejemplo es más
probable que la “indicación de cuidado” en los atados de ciga-
rrillos (M1) con el agregado de la prohibición de realizar pu-
blicidad de esos productos (M1 y M2) promuevan el fin de
protección de la salud de los consumidores de los peligros cau-
sados por fumar mejor o más que sólo a través de M1.

Estos tres aspectos pueden ser combinados. De la combinación de

los aspectos cuantitativo (menos/igual/más), cualitativo (peor/igual/
mejor) y en relación con las probabilidades (inseguro/igual de seguro/
más seguro), en los cuales M1 en comparación con M2 es menos
adecuado técnicamente, igual o mejor, surgen en total 27 55
combinaciones. Entre estas combinaciones hay una en la que M1 es
más adecuado técnicamente en todos los aspectos que M2. Lo mismo
es válido para M2. Asimismo, hay una combinación en la que M1 y
M2 son en todos los aspectos igual de adecuados técnicamente. Las
referidas combinaciones pueden ser caracterizadas como casos extremos
(en comparación con otros casos, es decir, con otras combinaciones).
En el primer caso M1 puede ser corroborado fácilmente como el medio
más adecuado técnicamente. En el segundo caso puede decirse lo
mismo de M2. En el tercer caso la consideración de los tres aspectos
no le sirve al actor para comprobar cuál de los dos medios es el más
adecuado técnicamente. De ahí que sea igual desde el punto de vista
del fomento del fin seleccionar M1 o M2. En cuanto a las demás
combinaciones, sirven para ayudar al actor: M1 puede más y con mayor
seguridad fomentar el fin que M2, que tan sólo lo fomenta mejor.
Puede ser que el actor se decida por M1; sin embargo, no puede ser
descartado que seleccione M2, que promueve el fin mejor aunque no

54. Acerca de la búsqueda y selección del medio, véase O. Weinberger, Rechtslogik, p. 288.
55. Las 27 combinaciones surgen de elevar tres a la tercera potencia.

58
 Capítulo 1. La estructura del mandato de adecuación técnica...

con tan alto grado de probabilidad que M1. Por qué se inclina por
M2 y no por M1 puede tener que ver con preferencias que exceden la
adecuación técnica, por ejemplo, que M2 evita consecuencias negati-
vas mejor que M1. Este tipo de consideraciones se explicitan en el exa-
men del medio alternativo menos gravoso y en el de la proporcionalidad
en sentido estricto.
En pocas palabras: los tres aspectos mencionados sirven para explicar el
fomento del fin, es decir, en qué puede consistir esa relación (positiva)
entre medio y fin. Y pueden ayudar en el proceso de selección del medio
(o los medios). No obstante, no pueden en todos los casos otorgarle un
criterio definitivo, aunque sí lo pueden ayudar con mayor o menor facili-
dad a justificarla. Y no pueden reemplazar definitivamente su decisión
pues al tiempo de seleccionar el medio no siempre se puede “medir”,
“calcular” el logro del fin en relación con el aspecto cuantitativo, cualita-
tivo y referido a las probabilidades de fomento. El mayor o menor éxito
del cálculo depende de la información de que se dispone al momento de
la selección (diagnóstico) y del desarrollo progresivo de muchas otras cir-
cunstancias (pronóstico), que no siempre pueden ser determinadas por
adelantado con seguridad.

3. El mandato de idoneidad: ¿interpretación débil o

fuerte de la relación positiva entre medio y fin?

Si se consideran los distintos modos de expresión de la relación positi-

va entre medio y fin –de acuerdo con los aspectos que se tomen por rele-
vantes– el mandato de la adecuación técnica puede ser interpretado como
débil o fuerte. Una versión débil del mandato de la adecuación técnica
exige la selección de un medio. Sólo son desechados aquellos medios que
no se encuentran de modo alguno –es decir en ningún aspecto– en rela-
ción de fomento con el fin. Esta versión débil no soluciona el problema de
la selección del medio (medios) entre los medios adecuados.
La versión fortísima del mandato de la adecuación técnica exige la elec-
ción de un medio a través del cual el logro del fin perseguido se alcance en
la mayor medida posible en el sentido cuantitativo (el más alto alcance),
cualitativo (el mejor de los alcances) y el de las probabilidades (el más
seguro de ser alcanzado). Según la versión fortísima no alcanza con la
elección de un medio adecuado técnicamente sin más. El actor tiene que

59
Laura Clérico

elegir el medio que demuestre la versión más positiva en todos los sentidos
entre medio y fin. En esta cuestión juega un papel preponderante la me-
dida, el modo y la probabilidad del alcance del fin.56 Si se exige una
versión fortísima del examen de la adecuación técnica en el caso concre-
to, entonces todos los medios deben ser corroborados según el criterio
de la maximización del alcance del fin: todos los medios –aun aquellos
adecuados pero no tanto– que no alcancen en un grado óptimo el fin
deben ser descalificados.
Sin embargo, ¿cuál de las dos versiones se asemeja al mandato de la
adecuación técnica en el derecho constitucional? La versión fortísima se
acerca a un ideal. Como los ideales no pueden ser realizados en su
completitud, quien aplica y controla el derecho no puede razonablemente
exigir del actor la elección del medio más adecuado en todos los aspectos.
El cumplimiento de la adecuación técnica del medio en su versión fortí-
sima se dificulta, pues depende del conocimiento de algunas variables
que no siempre son conocidas o cuya información no es accesible al mo-
mento de la elección del medio: los diagnósticos y pronósticos de la ma-
teria que se regula contienen datos cuya veracidad no eleva la pretensión
de seguridad sino de probabilidad. Asimismo, en buena parte depende
de la escucha atenta de los intereses de todos los afectados. Y aún más,
depende no sólo de las circunstancias relevantes al momento de elegirse el
medio, sino también durante toda la vigencia de la medida: no se puede
anticipar en forma definitiva y con seguridad cómo y en qué medida
cambiarán las circunstancias del caso y qué influencia ejercerán sobre la
adecuación técnica del medio. Esa versión fortísima de la adecuación téc-
nica, ideal, queda como idea regulativa: ésta debe servir de orientación al
actor legislativo y en su caso al ejecutivo y a los órganos de control políti-
co y a la ciudadanía. Por consiguiente, si bien el operador jurídico debe
controlar la adecuación técnica del medio en el marco de una versión
débil del referido examen, la versión fortísima no deviene inútil.

56. Z. Yi, Das Gebot der Verhältnismäßigkeit in der grundrechtlichen Argumentation, p. 136 ss.
Cfr. O. Weinberger, Rechtslogik, p. 282.

60
 Capítulo 1. La estructura del mandato de adecuación técnica...

4. Versión débil del examen de adecuación técnica y la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal

Cuando quien aplica el derecho (el juez) controla a posteriori la adecua-

ción técnica del medio seleccionado por el legislador parte, en principio,
de una versión débil del mandato constitucional de la adecuación técnica.
La posición del Tribunal Constitucional Federal (alemán) y de la lite-
ratura constitucional57 acerca de la adecuación técnica pueden ser inter-
pretadas en un sentido similar.
El Tribunal Constitucional Federal ha desarrollado como mínimo
dos preguntas del examen de adecuación técnica, una contiene una
formulación negativa y la otra una positiva. La formulación negativa
dice: ¿es el medio escogido por el legislador “inapto objetivamente”,58
“inadecuado objetivamente”, 59 “sin más inadecuado”, 60 “en princi-
pio inadecuado”, 61 para fomentar el fin perseguido (o “no guarda
ninguna relación” o mantiene “ninguna conexión” con el fomento
del fin perseguido)? La formulación positiva dice: ¿puede con su ayuda
ser fomentado “el resultado deseado”? 62 Para la explicación de estas
dos formulaciones se sostiene que tanto la pregunta negativa como
la pregunta positiva suponen una versión débil del mandato de ade-
cuación técnica. 63
De acuerdo con el análisis realizado de la jurisprudencia, alcanza con
que el medio contribuya al fomento del fin aspirado. El Tribunal Consti-
tucional Federal no examina si “otras medidas igualmente adecuadas son
posibles (imaginables)”64 o si el legislador pudo encontrar “alguna otra

57. Véase M. Gentz, Zur Verhältnismäßigkeit von Grundrechtseingriffen, p. 1603; M. Jakobs,

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, p. 59; Froch y Gusy, Das Übermaßverbot, p. 517.
58. BVerfGE 16, 147 (181).
59. BVerfGE 17, 306 (317).
60. BVerfGE 19, 119 (127); comparar BVerfGE 71, 206 (215 ss.).
61. BVerfGE 70, 1 (26).
62. BVerfGE 30, 292 (316); 33, 171 (187); 39, 210 (230); 40, 196 (222); 63, 88 (115); 67,
157 (173); 70, 278 (286); 77, 84 (108); 78, 38 (50); 81, 156 (192).
63. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, p. 39.
64. BVerfGE 70, 1 (26), aquí en relación con la determinación de la ralentización del
movimiento alcista de los precios en la sanidad.

61
Laura Clérico

regulación posiblemente mejor o más justa”.65 De ahí que no se exija en

principio que el legislador justifique sus esfuerzos por haber agotado todos
los caminos en la búsqueda de algún otro medio más idóneo, y que justi-
fique que el seleccionado era el único necesario.66 Por consiguiente, el
mandato de la proporcionalidad en sentido amplio y, en especial, el de la
adecuación técnica requiere, en principio, la selección de un medio plau-
sible, es decir, de un medio que pueda fomentar el fin67 , y no exige la
selección del medio mejor adecuado técnicamente.

4.1 Argumentos a favor de la versión débil

de la adecuación técnica

A favor de la versión débil del mandato de la adecuación técnica en el

derecho constitucional, considerado desde la perspectiva del que aplica
el derecho, hablarían dos argumentos: el argumento del respeto a la
voluntad del legislador legitimado democráticamente y un argumento
de racionalidad.
La libertad de la configuración del legislador legitimado democrática-
mente se vería desde un comienzo sensiblemente reducida si quien aplica
el derecho pudiera controlar que el medio seleccionado fuera el más ade-
cuado técnicamente. La clase de los medios más idóneos comprende, muy
probablemente, muchos menos que la clase de los posibles. Si se parte de
la versión débil de la adecuación técnica, entonces el legislador legitima-
do democráticamente posee cierto margen razonable de configuración
para la selección de un medio. Esto no implica despedirse de cualquier tipo
de control, dado que sí se controla a posteriori si el medio seleccionado es

65. BVerfGE 71, 206 (215, 218) en relación con el medio de prohibición de la comunicación
pública del escrito de acusación o cualquier otro escrito judicial “en forma literal” para la
protección del afectado en el proceso y para la protección de las partes para que no sean
influenciados (Z); cfr. BVerfGE 13, 97 (113); 101, 331 (349); 103, 172 (189).
66. Aquí se toma la distinción realizada por Hensche entre “medio necesario”, “medio suficien-
te” y “medio útil, apropiado”, véase M. Hensche, Teleologische Begründungen, pp. 86-94, 56. La
implementación de un medio adecuado entre otros es necesario cuando se tiene la posibilidad
de elegir entre varios y el fin es obligatorio, comparar G. Wright, Erklären und Verstehen, pp. 94-
95; R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 421. Aquí no es necesaria la implementación de un
determinado medio (necesario) para el alcance del fin. Sin embargo, en algunos casos se reduce
el margen de selección al único medio posible, véase cap. 4 de este trabajo.
67. Cfr. con el mandato de la optimización en sentido amplio, cap. 3, II.2.2.2.1.

62
 Capítulo 1. La estructura del mandato de adecuación técnica...

adecuado para fomentar el fin, aunque no sea el más adecuado.68 Ahora

bien, en el marco de la versión débil del mandato de la adecuación técni-
ca puede someterse a la medida a un menor o mayor control. La escala de
control va desde un control de evidencia hasta un control intensivo del
contenido de la medida.
Por consiguiente, la versión débil del mandato de la adecuación técnica
lleva al reconocimiento de un “margen de apreciación estructural”69 en
favor del legislador. Se conforma a través de la combinación de dos compo-
nentes: uno de derecho constitucional y el otro lógico. Un margen de
apreciación estructural se erige “cuando el Estado puede fomentar el fin a
través de diversos medios (...) y no debe implementar ni todos ni uno
determinado”,70 aunque deba implementar alguno. Resta para el legisla-
dor la posibilidad de decidirse por alguno, sin importar cuál entre los
adecuados técnicamente.
Aquí se supone un componente del derecho constitucional. Todos los
medios adecuados técnicamente que están a disposición del Estado tie-
nen el “mismo valor”, pues “faltan prescripciones constitucionales que
exijan la desestimación de posibilidades”.71 Con esto no se descarta la
posibilidad de que en el marco de esa reconstrucción débil del mandato
de adecuación técnica bajo determinadas circunstancias sea necesaria la
implementación de un determinado medio. Es el caso cuando este medio
es el único adecuado técnicamente para alcanzar el fin, y el fin es obliga-
torio. Este caso se puede dar, en especial, en aquellos medios que son
implementados para cumplir con obligaciones estatales de prestación:72

68. Sin embargo, el examen de idoneidad –en el marco del mandato de prohibición por
omisión o acción insuficiente– supone una versión más fuerte de “fomento”, véase capítulo 4
de este trabajo.
69. BVerfGE 80, 244 (255): “El Tribunal Constitucional Federal no puede probar la decisión del
legislador, en el sentido de si encontró la más eficaz, la más razonable o la más justa; tiene sólo que
cuidar que la norma se encuentre materialmente en concordancia con las prescripciones de la
Constitución, con las máximas constitucionales no escritas y con las decisiones fundamentales
de la Ley Fundamental” (ver BVerfGE 27, 18 (30); 37, 201 (212); 45, 272 (289); 51, 60 (74));
BVerfGE 50, 205 (212 s.); 90, 145 (173). Resaltado por LC.
70. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 421 ss.
71. M. Raabe, Grundrechte und Erkenntnis, pp. 93 s., 198, 259, 298 ss., 421. Resaltado por
LC.
72. Véase cap. 4 sobre el examen de prohibición por acción insuficiente u omisión in-
justificada.

63
Laura Clérico

“Sólo frente a circunstancias muy especiales puede verse reducida la liber-

tad de configuración de forma tal que la obligación de protección pueda
ser satisfecha sólo a través de una determinada medida”.73
El segundo argumento se refiere al postulado de consideración, en la
mayor medida posible, de todas las circunstancias relevantes del caso. Si el
tribunal asume una versión fuerte o fortísima de la adecuación técnica,
entonces desde un principio serían descartados muchos medios, pues no
todos son los más adecuados. Así, los medios descartados no serían objeto
de análisis ni en el examen del medio alternativo menos gravoso ni en el de
la proporcionalidad en sentido estricto. Por consiguiente, no serían consi-
derados todos los argumentos relevantes posibles que hablan a favor o en
contra de la proporcionalidad de la medida en el caso concreto. Tal aplica-
ción de la versión fuerte o fortísima dificultaría la consideración de un pos-
tulado de racionalidad mínimo que exige tener en cuenta todos los argu-
mentos relevantes. Por el contrario, una versión débil de la adecuación téc-
nica permite una confrontación amplia de todos los argumentos que pue-
den tener que ver con la realización del derecho fundamental afectado por
la implementación del medio para el logro del fin estatal, o por la imple-
mentación insuficiente o por la mera falta de implementación.74

4.2 El fomento del fin a través del medio en el examen de

adecuación técnica

En el marco de la versión débil de la máxima de la adecuación técnica con el

uso de “fomento” no se puede pretender, en principio, que el medio deba con-
tribuir en la mayor medida posible, de la mejor manera y con el mayor grado de
probabilidad para el alcance del fin. Pero, a su vez, decir que el medio es inade-
cuado técnicamente cuando no se encuentra en ninguna conexión con el fin,
ayuda poco más allá de los casos claros de falta de idoneidad.

73. BVerfGE 77, 170 (215)-Caso de “las armas químicas”; 46, 160 (164)-Caso “Schleyer”;
56, 54 (81)-Caso del “ruido de los aviones”; 79, 174 (202)-Caso “de la producción de ruidos
por los medios de transporte”.
74. Luego de haber puesto a prueba cada uno de los argumentos antes alegados, Lopera Mesa
parte de esta conclusión y la combina con las perspectivas ex ante y ex post desde las que se
puede evaluar la idoneidad de una medida para analizar la aplicación del examen de idoneidad
en el ámbito del derecho penal. La autora propone, en principio, un análisis de control
intensivo cuando se evalúa la proporcionalidad de leyes penales, ver G. Lopera Mesa, Princi-
pio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales, pp. 388-392.

64
 Capítulo 1. La estructura del mandato de adecuación técnica...

¿Desde cuándo puede afirmarse que un medio se encuentra en alguna

relación de adecuación técnica con el fin? Y dado el caso, ¿en qué medida
el medio escogido tiene que fomentar el logro del fin? ¿Basta con la posi-
bilidad abstracta del logro del fin? ¿Se exige el alcance concreto del fin?
¿Debe el medio contribuir en general al alcance del fin o basta con que lo
haga sólo en el caso concreto? ¿A partir de cuándo se comienza a exigir
alguna de estas relaciones de adecuación técnica entre medio y fin: “desde
un principio” (desde el momento de dictado de la medida) o también
para el futuro?
A lo largo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal se
pueden encontrar algunas respuestas a estas preguntas:
- alcanza para “justificar”75 la adecuación técnica del medio seleccionado
por el legislador con la posibilidad abstracta76 del alcance del fin;77
- el fomento del fin por el medio escogido78 debe ser examinado, en
principio, al tiempo de dictado de la medida (el control debe retrotraerse
a ese momento).

4.2.1 La posibilidad abstracta de alcanzar el fin

Si después de la aplicación de la regla de la adecuación técnica subsisten

dudas, suele aceptarse que el medio es adecuado cuando contribuye al lo-
gro del fin en forma abstracta. En principio, no se exige el alcance efectivo
del fin en cada caso individual. Esto se observa en el (criticable) caso del
“Control de la correspondencia y de los teléfonos”. El Tribunal Constitu-
cional Federal dijo: “La adecuación técnica del medio en el sentido de la

75. BVerfGE 81, 156 (192)-Caso de la “ayuda para desocupados”.

76. BVerfGE 67, 157 (173, 175, 178); 81, 70 (92); 81, 156 (192); 83, 1 (19).
77. BVerfGE 16, 147 (183)-Caso del “transporte a distancia para trabajo”. Cfr. BVerfGE 30,
250 (263 f.)-Caso de la “ley de fomento de la estabilidad económica”; 39, 210 (230)-Caso de las
“limitaciones a la molienda”; 47, 109 (118 s.)-Caso de los “películas de cine pornográficas”; 61,
291 (313 s.)-Caso de los “disecadores de animales”; 65, 116 (126)-Caso de la “obligación del
lugar de residencia para abogados especializados en patentes”; 69, 1 (53)-Caso de la “objeción
de conciencia para la guerra”; 71, 206 (215)-Caso de la “prohibición de información”; 73, 301
(317)-Caso de la “agrimensura”.
78. Cfr. BVerfGE 16, 147 (181)-Caso del “transporte a distancia para trabajo”; BVerfGE 39,
210 (230): la medida es inadecuada técnicamente “cuando al momento de sanción de la ley se
agotaron todas las posibilidades de conocimiento y (la medida) claramente se podía compro-
bar como inadecuada para el fin”. Comparar, asimismo, BVerfGE 30, 250 (213).

65
Laura Clérico

posibilidad de fomento del fin perseguido no significa que el logro deba

alcanzarse efectivamente en cada caso individual o que sea (efectivamente)
alcanzable. Basta la posibilidad abstracta de alcanzar el fin”.79 El “control
estratégico” del tráfico de relaciones por la correspondencia y las telecomu-
nicaciones, medio escogido por el legislador (M), sirve para la obtención
de una determinada especie de noticias, en principio no relacionadas con
asuntos personales (Z) (como asuntos de defensa para “asegurar la exis-
tencia del Estado frente al ataque con armas desde el extranjero”80 y, en
especial, en lugares de riesgo).81
El “fomento” del fin perseguido se interpreta como contribución para
el aumento gradual y abstracto de su realización. Este es un punto de vista
cuantitativo. Asimismo, se tolera que se fomenten algunos aspectos del
fin en forma abstracta y sólo en suma, en general. En el caso de la “impug-
nación de la filiación” el Tribunal Constitucional Federal examina que la
restricción del derecho de impugnación82 (el medio escogido, M) evite
someter al niño a procesos “que puedan destruir el matrimonio de la
madre o poner en peligro la paz familiar” (el fin perseguido). Pues a través
del medio escogido, se puede evitar que se discuta la cuestión sobre la
paternidad genética fuera del ámbito familiar y frente a un tribunal esta-
tal. 83 El logro del fin se basa en una hipótesis referida a la puesta en
peligro de la paz familiar y el matrimonio de la madre. En tanto esto no
se refute “en general”, quedaría el medio como adecuado técnicamente.
Una refutación puede ocurrir, por ejemplo, cuando la madre del niño y
su padre legal estén de acuerdo con el inicio del proceso de impugnación

79. BVerfGE 67, 157 (173, 175, 178)-“Control de la correspondencia y las telecomuni-
caciones”. Cfr. BVerfGE 79, 256 (270)-“Impugnación de la filiación”; 81, 70 (90)-
“Obligación de regreso de los autos de alquiler”; 81, 156 (192)-“Ayuda para desocupa-
dos”; 83, 1 (19)-“Reducción de honorarios de abogado”, 96, 10 (23); 113, 167 (234)-
“Seguro de salud”.
80. BVerfGE 67, 157 (178).
81. BVerfGE 67, 157 (175); comparar 81, 156 (192)-“Ayuda para desocupados”.
82. Un hijo que alcanzó la mayoría de edad puede impugnar sólo su filiación (procedencia) en
sede judicial (según parágrafo § 1596 párrafo. 1 Nr. 2 del Código Civil alemán), cuando el
matrimonio de la madre sea declarado nulo, inválido o se divorcie, o cuando los padres vivan
desde hace tres años separados y no sea de esperar que la convivencia se restablezca, BVerfGE
79, 256 (268).
83. BVerfGE 79, 256 (271)-Caso de la “impugnación de la filiación”.

66
 Capítulo 1. La estructura del mandato de adecuación técnica...

de la filiación, como ha sido demostrado en el caso concreto.84 En qué

extensión debe ser corroborado el aumento de la posibilidad de realiza-
ción del fin a causa de la implementación del medio escogido, no se de-
termina con precisión. Eso no parece necesario, pues debe bastar con que
el logro deseado se fomente en abstracto y en general.85 Bajo la aplicación
de esta formulación entonces se tolera que el medio escogido no contri-
buya a fomentar el fin en algunos aspectos básicos. Por ejemplo, el medio
escogido no puede proteger ni “el matrimonio de la madre ni la paz fami-
liar”. Pues no puede evitar que el hijo tenga una sospecha sobre su proce-
dencia y lo exprese en el ámbito familiar. Tampoco puede evitar que el
cónyuge (y padre legal) no se entere por algún otro medio de la paternidad
genética del niño, y entonces la madre no puede ser protegida de las conse-
cuencias que pudieran devenir de esa noticia. Sin embargo, todas estas obje-
ciones referidas a la falta de adecuación del medio escogido en aspectos im-
portantes, no bastan para declarar la medida como “inadecuada técnicamente
en forma objetiva”. Así se deja abierta la pregunta sobre la justificación de
la restricción al derecho para los dos restantes exámenes de proporciona-
lidad en sentido amplio.

4.2.2 El logro parcial del fin a través del medio escogido

En un sentido cuantitativo se entiende así también que para que se dé

el “fomento” basta la realización en parte del fin.86 El medio no es enton-
ces “inadecuado técnicamente en forma objetiva”. Aquí pueden ser in-
cluidos algunos casos en los que el fin escogido por el legislador es com-
plejo. Así, se examina si los efectos del medio pueden fomentar, efectiva-
mente, por lo menos, una parte del fin. Asimismo, se acepta que es muy
probable que ocurra otro tanto en relación con la parte no fomentada.
Este último uso de “fomento” se relaciona con el aspecto referido a la

84. BVerfGE 79, 256 (272).

85. BVerfGE 79, 256 (271) “impugnación de la filiación”. Comparar BVerfGE 30, 250 (263)-
“Ley de fomento de la estabilidad económica”; 39, 210 (230)-“Limitación de la molienda”;
47, 109 (118 s.)-“Películas pornográficas”; 61, 291 (313 s.)-“Disecadores de animales”; 65,
116 (126)-“Obligación de residencia para abogados especializados en patentes”; 69, 1 (53)-
“Objeción de conciencia”; 71, 206 (215)-“Prohibición de información”; 73, 301 (317)-
“Agrimensura”.
86. BVerfGE 16, 147 (183)-“Transporte de larga distancia (de mercancías)”; BVerfGE 110,
141 (164)-“Perros agresivos.

67
Laura Clérico

probabilidad de la relación entre medio y fin. Así, en el caso de los “me-

dios de transporte de larga distancia para el trabajo”87 el fin estatal de las
medidas de control económicas era ejercer influencia en los ingresos tri-
butarios (aumentar las recaudaciones de los impuestos de transporte).
Pero este fin fue postergado por los fines de políticas públicas referidos a
los transportes: la reducción del transporte de larga distancia entre talle-
res o empresas como así también la derivación del transporte de las calles
a los rieles.88 En el caso se corroboró que el medio fomentaba el logro de
una parte de estos fines complejos: hay “adecuación técnica parcial”89
pues el fin (complejo) puede ser fomentado en forma “incompleta”. “La
contención del transporte de larga distancia entre talleres (empresas) se
alcanzó en cierta medida; se redujo la parte del transporte de mercan-
cías.”90 En relación con las otras partes del fin, el tribunal reconoce que
“no pudo ser comprobado que la reducción del transporte de mercan-
cías de larga distancia se corresponda con un aumento del transporte
ferroviario”.91 Sin embargo, no desechó la posibilidad abstracta del fo-
mento de esta parte del fin por el medio, pues cuando se agote la capaci-
dad del transporte de larga distancia de mercancías probablemente una
parte sea transportada por el medio ferroviario.92 Para ello, tuvo en cuen-
ta que desde que se habían implementado las medidas tributarias habían
transcurrido tan sólo cinco años. Consideró que el lapso era muy corto
como para desechar el fomento del fin legislativo en su totalidad.93 Por
consiguiente, la medida no fue declarada como “inadecuada técnicamen-
te en forma objetiva”.94

87. BVerfGE 16, 147 (181) en relación con los argumentos del demandante véase 16, 147 (155).
88. BVerfGE 16, 147 (161, 182)-“Werkfernverkehr” “Transporte de larga distancia (de mer-
cancías)”.
89. E. Grabitz, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, p. 572.
90. BVerfGE 16, 147 (174-175, 177, 180): para la comprobación de este resultado se
tuvieron en cuenta datos estadísticos.
91. BVerfGE 16, 147 (179).
92. BVerfGE 16, 147 (180); comparar en similar sentido BVerfGE 40, 196 (222 ss.).
93. BVerfGE 16, 147 (183, 187).
94. BVerfGE 16, 147 (181-183).

68
 Capítulo 1. La estructura del mandato de adecuación técnica...

4.2.3 La posibilidad abstracta del logro del fin en general

Finalmente, por “fomento” se entiende la contribución del medio para

el logro del fin, pero “en general”95 (en un aspecto cuantitativo). Aquí
pueden ser agrupados aquellos casos en los que, si bien la medida estatal
(medio) “en conjunto”96 sirve para la realización del fin, el alcance (del
fin) sólo se garantiza en una medida limitada. Por ejemplo, se suele a-
plicar “fomento” en este sentido en casos en los que se busca evitar los
efectos del medio, pasarlos por alto (Umgehung):97

“Cuando una ley ofrece posibilidades de ‘burlar la ley’ en for-

ma legal, entonces esto no justifica por sí solo y sin más la
conclusión de su inadecuación técnica. Si satisface, por lo de-
más, en su mayor parte el fin, no puede negarse su idoneidad
general.”

Las leyes se suelen aprobar para reglar un número indefinido de casos

y/o grupos de casos, pero si existe un grupo de casos en los cuales el medio
no puede contribuir al logro del fin, esto no alcanza, empero, para sostener
que la medida legislativa es “totalmente inadecuada técnicamente”:98

La prohibición de información pública del escrito de acusación o

de otros escritos judiciales en forma literal (el medio elegido) sirve
para fomentar la protección de los afectados por el proceso99 y la
objetividad e imparcialidad de las partes100 (Z). Sin embargo, se
reconoció, a la vez, que un tal tipo de prohibición (M) no puede
evitar, por ejemplo, la difusión de información no literal.

Por consiguiente y teniendo en cuenta los diferentes sentidos que ad-

quiere el uso de “fomento” se puede afirmar que, por el hecho de que el

95. BVerfGE 71, 206 (217)-“Prohibición de información”; 47, 109 (118 s.)-“Películas porno-
gráficas”; 50, 142 (163)-“Obligación de manutención”; 61, 291 (313 s.)-“Disecadores de
animales”; 90, 145 (182)-“Cannabis”.
96. BVerfGE 30, 250 (264), cfr. BVerfGE 71, 206 (215).
97. Comparar BVerfGE 47, 109 (118 s.); 71, 206 (217); 50, 142 (163); 61, 291 (313 s.).
98. BVerfGE 71, 206 (215).
99. BVerfGE 71, 206 (217).
100. BVerfGE 71, 206 (217); 47, 109 (118 s.); 61, 291 (313 s.).

69
Laura Clérico

medio escogido no sirva para lograr en todos los sentidos el aumento

gradual de la probabilidad de realizarlo, no se sigue necesariamente que
la medida sea declarada como inadecuada técnicamente. Esto lleva a una
precisión de la regla de la adecuación técnica:

(REGD) Cuando el medio se encuentra en alguna relación

con la realización del fin pero no contribuye a su logro en
todos los sentidos o sólo lo hace en forma abstracta y en general,
pero no en el caso concreto, el medio escogido queda como
adecuado técnicamente (idóneo), y deben ser aplicadas las reglas
del medio alternativo menos gravoso y la de la proporcionali-
dad en sentido estricto (para examinar la justificación de la
restricción del derecho).101

Por último, aunque el medio escogido haya quedado como idóneo a

causa de la aplicación de la versión débil de fomento para corroborar la
relación entre medio y fin, esto no lleva a sostener la inutilidad del examen
de idoneidad. Hay que reservar los resultados del examen de idoneidad que
arrojó en el caso concreto.102 Estos resultados son clave, pues preestructuran
el examen de la proporcionalidad en sentido estricto, ya que cuanto más
insignificante sea el fomento del fin por el medio atacado, tanto más difícil
podrá ser justificada la limitación del derecho fundamental afectado a través de
la importancia de la realización del fin estatal, de los otros derechos y/o bienes
jurídicos colisionantes.

4.3 La intensidad de la aplicación de la regla

de la idoneidad

En el marco de una versión débil de la máxima de la adecuación técni-

ca puede realizarse el control sobre la conexión entre el medio y el fin con
una mayor o menor intensidad. Las posibilidades de control van desde
un mero control de evidencia hasta un control intensivo del contenido de

101. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 46 y 341.

102. Aunque el medio escogido por el legislador quede como idóneo hay que registrar en qué
grado (bajo, medio, alto) lo fomento. Además, no es lo mismo que el fomento sea en general
y en forma parcial que lo fomente en concreto, en general y en forma total. Véase, además,
cap. 4, II, 2.2 y 3.

70
 Capítulo 1. La estructura del mandato de adecuación técnica...

la medida en lo referido a la relación empírica entre el medio y el fin en la

que se basó el actor al momento de la elección del medio.
La diversidad en la intensidad del control no modifica la estructura del
examen de adecuación técnica hasta ahora analizada. Se trata de la inten-
sidad con la que se aplicará la regla en el caso concreto, circunstancia que
si bien no cambia la estructura del examen puede ser decisiva para calcu-
lar la probabilidad de su resultado.
La intensidad de la aplicación de la regla puede depender de diversas
variables. Una de esas variables se refiere al tiempo, es decir el momento
que se tendrá por relevante para proceder a la comprobación de la rela-
ción empírica de fomento entre el medio escogido y el fin: ex ante (al
momento de dictado de la medida), o ex post (al momento del examen
de la relación de adecuación técnica por el tribunal).103 La otra variable
se refiere a la corrección 104 del diagnóstico de la situación de hecho
supuesto por el legislador y el pronóstico105 de su desarrollo y posible
modificación.
Pero, ¿por qué se otorga al actor legislativo un “margen de aprecia-
ción” 106 en la consideración de la relación entre medio y fin? La corro-
boración de la relación de adecuación técnica en cualquiera de los sen-
tidos arriba detallados depende de información empírica y de su desa-
rrollo en el futuro. La apreciación de la situación de hecho puede pre-
sentar empero dificultades. Depende del estado del conocimiento de la
materia sobre la que se legisla (estado de conocimiento disponible por
el desarrollo de las ciencias), de las posibilidades de acceso a esa infor-
mación y de las posibilidades de aplicación de los estudios científicos
(técnica). Si esta información existe, es accesible y aplicable, muy pro-
bablemente no pueda ser considerada en toda su extensión por diferen-
tes razones: sobre un mismo estado de cosas pueden existir informes
(científicos) divergentes, incluso interpretaciones incompatibles entre
sí, y aunque éste no fuera el caso, muchas veces las fuentes de informa-
ción son tantas y dispersas que a causa de carencia de tiempo y costos,

103. Sigue esta diferencia y explora su aplicacion en el ámbito del examen de normas de
derecho penal G. Lopera Mesa, Principio de proporcionalidad y ley penal, pp. 392, 586.
104. L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, p. 52.
105. BVerfGE 50, 290 (332); 73, 40 (92)-“Tercer caso del financiamiento de los partidos
políticos”.
106. M. Raabe, Grundrechtsschutz, p. 84.

71
Laura Clérico

no pueden ser consultadas en su totalidad, y en el peor de los casos no

existe una información tal.
Cuando se encuentra a disposición del legislador más de un diagnós-
tico y pronóstico y se le reconoce a éste un margen de apreciación,
entonces cae la determinación de la premisa empírica en este margen y
es vinculante en principio para quien aplica el derecho. Sin embargo,
esto no resuelve aún el problema de la extensión de ese margen de apre-
ciación. El problema es complejo, pues presenta por lo menos una faz
funcional y otra material.
Se trata de una cuestión funcional y ciertamente de una tensión
entre principios formales. 107 De un lado, se encuentran el principio
de división de poderes y, en especial, de respeto de la competencia de
decisión del legislador elegido democráticamente. Si sólo se tiene en
cuenta este principio, entonces se exige la máxima consideración posi-
ble de un amplio margen de apreciación a favor del legislador, pues el
legislador tiene una mayor legitimación democrática por ser elegido
directamente por la ciudadanía y por estar representando en ese re-
cinto no sólo a la mayoría sino también a las minorías del electorado,
además de tenerse en cuenta el procedimiento de discusión. Del otro
lado, se encuentra el principio formal de consideración de la compe-
tencia de control del Tribunal Constitucional Federal, que posee una
legitimación democrática menor que la del Parlamento. Éste exige en
principio el control de las decisiones de los otros órganos en la mayor
extensión posible para que se observe la vinculación a la Constitu-
ción. 108 Cómo se resuelve esta tensión entre Parlamento y Tribunal
Constitucional Federal depende en parte de la extensión de la intensi-

107. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 120, 427; comparar J.-R. Sieckmann, Regelmodelle
und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, p. 159; M. Raabe, Grundrechtsschutz, p. 89 ss.
108. Cabe advertir que la tensión entre la competencia del Parlamento y el Tribunal Consti-
tucional Federal en forma simplista y algo placativa se suele traducir como una tensión entre
democracia y derechos fundamentales. Bajo esta formulación se supone que el Parlamento
puede sancionar leyes contrarias a los derechos fundamentales. Sin embargo, lo mismo podría
ser sostenido respecto del Tribunal Constitucional Federal, después de todo en su haber
cuenta con algunas decisiones bastante objetables desde el punto de vista de la protección
iusfundamental (por ejemplo, BVerfGE 30, 1-“Caso de las escuchas telefónicas”; BVerfGE
39, 334-“Caso por el que se le niega a los radicales a ingresar al servicio público (administra-
ción pública)”; BVerfGE 48, 127-Caso de la “obligación de servicio militar”; BVerfGE 69, 1-
“Objeción de conciencia”.

72
 Capítulo 1. La estructura del mandato de adecuación técnica...

dad de control con la que se aplica la regla de la adecuación técnica. Y

esto también depende de una cuestión material que atañe a la concepción
de los derechos fundamentales que se sostenga.
En la literatura especializada se pueden encontrar diferentes pro-
puestas que intentan resolver esta tensión. Las mismas pueden ser
clasificadas en soluciones del tipo “todo o nada 109 o parciales. En el
último grupo pueden ser incluidas aquellas propuestas que ofrecen
“diferentes criterios” 110 para graduar el control en los casos: con qué
grado o intensidad se controla depende de algunos criterios
determinados a priori que en su mayor parte responden a una
reconstrucción de la jurisprudencia, 111 así se logra una intensidad
gradual de control de suma relevancia para la precisión de la regla de
la adecuación técnica. Por otro lado, las propuestas pueden ser
clasificadas de acuerdo al tipo de criterio (criterios) que toman como

109. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 427, 495; W. Brugger, Einführung, p. 19 ss. En este
grupo podrían incluirse las propuestas según las cuales algunas materias quedan definitiva-
mente excluidas de la competencia del tribunal (por ejemplo aquellas que forman parte de las
llamadas “cuestiones políticas” en la jurisprudencia norteamericana).
110. El problema del alcance del margen de apreciación legislativa o de la competencia de
control del Tribunal Constitucional Federal fue objeto –entre otras cuestiones– del caso de la
“cogestión”, BVerfGE 50, 290 (333), que en este punto ha adquirido la categoría de “leading
case”. El Tribunal Constitucional Federal determinó tres pautas de control: (1) control de
evidencia (comparar BVerfGE 50, 290 (333); 36, 1 (17); 37, 1 (20); 40, 196 (223); 56, 54
(81); 77, 170 (215); 79, 174 (202)-“ruidos molestos”; 86, 90 (109)), (2) control de represen-
tatividad (comparar BVerfGE 50, 290 (333); 25, 1 (12 s., 17); 30, 250 (263, 269); 39, 210
(225 s.); 88, 203 (262); 91, 1 (29)) y (3) control intensivo del contenido (BVerfGE 50, 290
(333); 7, 377 (415); 11, 30 (45); 17, 269 (276 ss.); 39, 1 (46, 51 ss.); 45, 187 (238)). Sin
embargo, no siempre el Tribunal Constitucional Federal distingue en sus sentencias con
claridad estos tres niveles de control de intensidad, comparar por ejemplo: BVerfGE 51, 193
(208); 68, 193 (220); 73, 40 (92); 76, 220 (240); 77, 84 (106); 78, 249 (288); 85, 80 (91).
Una crítica de estos criterios (o “doctrina de los tres niveles” de intensidad) puede ser
encontrada en C. Rau, Selbst entwickelte Grenzen, pp. 194 ss.; K. Schlaich,
Bundesverfassungsgericht, p. 360.
111. Por ejemplo, en el leading-case de la “cogestión”, BVerfGE 50, 290 (332-333), se
individualizaron tres criterios para determinar la extensión de la intensidad de control o, visto
desde la otra punta de la tensión, el alcance del margen de apreciación del Parlamento: (1) la
particularidad de la materia que se legisla, (2) la posibilidad de formarse un juicio seguro y
suficiente y (3) el significado de los bienes jurídicos en juego. Comparar BVerfGE 73, 40 (92);
77, 84 (107).

73
Laura Clérico

relevantes: sólo materiales 112 o competenciales-procedimentales 113

o una combinación entre ambos en iguales o diferentes medidas.
La complejidad de la determinación de la extensión del alcance del
control del Tribunal Constitucional Federal advierte sobre la inutilidad
de propuestas de solución que simplifiquen el problema. Sin embargo, el
análisis en profundidad del mismo justifica la realización de un trabajo
de investigación 114 que excede el presente escrito.115 Para los fines del
presente trabajo interesa considerarla en su relación con la determinación
con menor o mayor probabilidad del resultado del examen de adecuación
técnica: cuanto mayor sea el margen de apreciación que se reconozca al
Parlamento, tanto menos se podrá controlar el diagnóstico y pronóstico
de la adecuación técnica del medio escogido por el legislador, y tanto más
probable será que la medida no sea declarada como inadecuada técnica-
mente. En el otro sentido: cuanto menos margen de apreciación se le
reconozca al Parlamento, tanto más se podrán controlar los efectos del
medio escogido por el legislador. Ciertamente, esto lleva a un mayor con-
trol, pero no necesariamente a la declaración de la inadecuación técnica
de la medida; el pronóstico pudo ser correcto.
El Tribunal Constitucional Federal ha reconocido que en principio la
Constitución le dispensa al legislador un margen de apreciación bastante

112. Aquí pueden tomarse los casos en los cuales se le otorgó especial relevancia al tipo de la
materia legislada, véase BVerfGE 49, 280 (283), y/o a la importancia y significado de los
bienes jurídicos en juego, véase BVerfGE 73, 40 (92); 77, 84 (107). Algunas variantes de estas
propuestas pueden ser encontradas en el caso que el significado e importancia de los bienes
jurídicos en juego sean determinadas en abstracto, por ejemplo, la propuesta de las “preferred
freedoms”. Ver M. Vocke, Verfassungsinterpretation, p. 124 ss. Otra variante se presenta cuando
lo relevante es la intensidad de la restricción, cuanto más intensa tanto más el alcance del
control, ver BVerfGE 88, 203 (262).
113. Estas propuestas ponen el énfasis en las características de los órganos para la determinación
del alcance del control, por ejemplo, la legitimación democrática del Parlamento, comparar
BVerfGE 45, 400 (418); 77, 170 (230 s.), o la pericia del órgano para decidir en cuestiones
donde reine inseguridad empírica, BVerfGE 16, 147 (187), o la imparcialidad, la especialización
para detectar errores en los procesos, o para mantenerse impermeables frente a las presiones de
los grupos de presión de las grandes empresas y/o multinacionales, o porque sus procedimientos
facilitan una mayor participación de los afectados en las discusiones. Comparar R. Alexy, Theorie
der Grundrechte, p. 497; C. Rau, Selbst entwickelte Grenzen, p. 231 ss.
114. M. Raabe, Grundrechtsschutz, p. 85; C. Rau, Selbst entwickelte Grenzen, p. 231 ss.
115. La intensidad de control se analiza, sin embargo, en el cap. 2, III, 2.2.3, y en el cap. 4, II.3
y III.3.

74
 Capítulo 1. La estructura del mandato de adecuación técnica...

extenso para determinar las medidas legislativas adecuadas técnicamente

para fomentar el o los fines estatales.116 Por consiguiente, una medida
legislativa será declarada inadecuada técnicamente y de ahí
desproporcionada en sentido amplio sólo cuando ya en el momento de
sanción de la ley117 el medio podía ser comprobado como “inútil objeti-
vamente”, 118 “inadecuado técnicamente objetivamente”,119 “totalmente
inadecuado técnicamente”,120 “del todo inadecuado o por completo defi-
ciente”.121 En cambio, “en tanto no se demuestre en forma clara que (los
legisladores) partieron de presupuestos de hecho incorrectos”, 122 no se
declara la inadecuación técnica.
Esto sugiere el reconocimiento de un margen de apreciación impor-
tante para la elección del medio. Sin embargo, de ahí no se sigue que el
referido margen no tenga límites. Tiene un límite, en principio se somete
la medida a un examen de adecuación técnica en el marco de un control de
evidencia: implica para el legislador la posibilidad de equivocarse acerca
del desarrollo de las circunstancias relevantes para la medida legislativa.

116. BVerfGE, 81, 156 (193); BVerfGE 53, 135 (145), 30, 250 (262); 50, 57 (102); 105, 17 (34).
117. BVerfGE 16, 147 (181); BVerfGE 39, 210 (230): “Cuando la medida a través del
agotamiento de todas las posibilidades de conocimiento se puede comprobar claramente
como inadecuada para el logro del fin”. Comparar BVerfGE 30, 250 (263): La cuestión de la
adecuación técnica de una ley respecto del fin no se puede juzgar según el desarrollo de los
hechos con posterioridad, pero sí si desde la perspectiva del legislador se puede asumir que la
medida era adecuada técnicamente para ampliar el fin legislativo, si entonces su pronóstico
era representativo y ajustado a los hechos en cuanto a la apreciación de las relaciones políticas
económicas, 39, 210 (226); 71, 230 (250); 77, 84 (109). Comparar BVerfGE 50, 290 (332
s.); 65, 1 (55); 70, 191 (206); 73, 40 (91-94); 76, 220 (240).
118. BVerfGE 16, 147 (181).
119. BVerfGE 17, 306 (317).
120. BVerfGE 19, 119 (127). Comparar BVerfGE 61, 291 (313 s.); 65, 116 (126); 70, 1 (26),
71, 206 (215 ss.); 73, 301 (317).
121. En especial en relación con la adecuación técnica de obligaciones estatales de protec-
ción: BVerfGE 85, 191 (212); 79, 174 (202); 77, 170 (215); 56, 54 (81).
122. BVerfGE 71, 206 I (215).
123. BVerfGE 25, 1 (12); 30, 250 (263); 30, 292 (317); 39, 210 (226); 73, 40 (91-94); 76,
220 (240); 77, 84 (109); 80, 1 (31); 83, 1 (22). En algunas circunstancias se ha solicitado una
corrección “a través de la reiteración”, comparar BVerfGE 49, 89 (130 ss.); 50, 290 (335); 55,
274 (308); 56, 54 (79); 57, 139 (162); 59, 119 (127); 65, 1 (55); 68, 287 (309); 73, 40 (94);
77, 308 (334); 80, 1 (31); 83, 1 (21 s.).
124. BVerfGE 71, 206 (215).

75
Laura Clérico

El “pronóstico erróneo”123 de por sí no significa la declaración de inconstitu-

cionalidad. El Tribunal Constitucional Federal interpreta su posición como
“moderada”:124

“En la aplicación de las máximas desarrolladas por la juris-

prudencia se puede declarar la inconstitucionalidad de una
medida legislativa desde el punto de vista de la inadecuación
técnica objetiva en muy raras veces y sólo en casos muy espe-
ciales (...)”. 125

Esa moderación del Tribunal Constitucional Federal en la corrobora-

ción de la inadecuación técnica del fomento del fin a través del medio
seleccionado por el legislador puede aclarar los motivos por los cuales
muy pocas veces una medida legislativa fue declarada como “objetiva-
mente inadecuada técnicamente”:126

En el caso de la “máquina automática expendedora de cigarri-

llos” el Tribunal Constitucional Federal declaró la inadecua-
ción técnica del medio escogido. Se trataba de un peluquero
que había instalado una máquina expendedora de cigarrillos
en su domicilio comercial. El peluquero fue multado, ya que
no podía instalarla sin la debida autorización para el comercio
minorista de acuerdo con la respectiva ley. La autorización sólo
se lograba si el comerciante demostraba la necesaria y suficien-
te “pericia en la materia” para el ejercicio del comercio mino-
rista (medio escogido, M) a los efectos de la protección de los
consumidores frente a posibles daños en la salud o económicos

125. BVerfGE 30, 250 (262-264)-“Ley de fomento de la estabilidad económica”; BVerfGE

39, 210 (230 f.)-“Limitación a la molienda”. Aquí se trata del examen de medidas económi-
cas. Sin embargo, una tal moderación puede ser observada en el examen de la adecuación
técnicamente de leyes penales: BVerfGE 47, 109 (118 s.)-“Películas pornográficas” y en otras
materias: 50, 142 (163)-“Obligación de manutención”; BVerfGE 71, 206 (216)-“Prohibi-
ción de información”. En relación con medidas referidas a la libertad de trabajar, comparar:
BVerfGE 61, 292 (313 s.)-“Disecadores de animales”; BVerfGE 65, 116 (127)-“Obligación
de residencia para abogados especializados en patentes”; 73, 301 (317)-“Agrimensura”.
126. Cfr. BVerfGE 17, 306 (317)-.

76
 Capítulo 1. La estructura del mandato de adecuación técnica...

(fin estatal, Z),127 [por ejemplo, por la falta de conocimientos

referidos a la conservación de productos alimenticios que re-
quieren que no se corte la cadena de frío]. La pericia sólo se
podía demostrar si el comerciante realizaba una formación (prác-
tica) de comerciante o si demostraba una larga experiencia en
el comercio o si aprobaba un examen especial que versaba so-
bre conocimientos referidos al comercio.

En el caso de la “licencia para caza con halcones”128 la regulación

de la ley federal de caza, el medio escogido (M1), la acreditación
de conocimientos sobre armas de fuego y su uso para obtener la
licencia para la caza de animales con halcones, no tenía relación
de adecuación técnica con el fin de la medida legislativa (Z1)
que se refería a la conservación de “la cantidad de animales de
piel salvaje que son de interés para la cetrería y a combatir los
inconvenientes de la preservación de las aves de presa”.129

Estos dos ejemplos tienen algo en común. Las actividades que los me-
dios escogidos exigen son desde un principio inadecuadas técnicamen-
te. Esta falta de adecuación no se logra con el transcurso del tiempo, esa
relación empírica entre el medio y el fin no se da ni se dará tal como está
establecida en el contexto de las medidas legislativas. En el primer caso
la venta a través de máquinas automáticas expendedoras de atados de
cigarrillos funciona por medio de la “distribución de mercadería” por

127. BVerfGE 19, 330 (338 s.)-Caso de la “máquina automática expendedora de cigarrillos”.
Ver también BVerfGE 34, 71 (78 ss.): En el caso concreto se trataba de la instalación de una
cantidad de máquinas automáticas expendedoras de gomas redondas de mascar (no empaque-
tadas), es decir, un tipo determinado de producto alimenticio. Luego de precisar el fin de la
medida legislativa (“Z”: protección de los consumidores frente a la posibilidad de daño a la
salud a través de la venta de alimentos) ésta fue declarada inconstitucional, pues no tenía
ninguna relación con la actividad concreta del caso. El problema radicaba en que la medida
legislativa no contemplaba la posibilidad de otorgar un permiso para el expendio de produc-
tos limitados y determinados.
128. BVerfGE 55, 159 (163). El demandante encuentra en el caso una violación
iusfundamental, pues de acuerdo con el parágrafo § 15, apartado 7, oración 1 de la ley federal
de caza (BJagdG) el otorgamiento de un certificado para la cetrería depende de la aprobación
del examen de caza con armas de fuego. Sin embargo para la práctica de la cetrería no es
necesario el uso de armas de fuego.
129. BVerfGE 55, 159 (166).

77
Laura Clérico

las empresas de producción y de comercio mayorista. La venta de cigarri-

llos a través de máquinas automáticas no implica en este sentido ningún
riesgo (extra) a la salud que pueda ser evitado a través de la aprobación de
la prueba general de pericia técnica para el comercio minorista exigida
por el medio escogido. La situación de hecho inicial relevante para el caso
no fue prevista en la ley en su particularidad,130 por eso no guarda rela-
ción con la situación que se buscaba lograr a través de la medida: evitar
determinados riesgos o peligros para la salud del que compra cigarrillos a
través de las máquinas expendedoras. Por consiguiente, la medida legisla-
tiva es inadecuada técnicamente y en este sentido violatoria de la libertad
de trabajar consagrada en el Artículo 12 LF.131
En un sentido similar puede ser interpretado el caso de la cetrería.
Desde el comienzo no se consideraron las particularidades de la materia
legislada. La práctica de la cetrería no requiere el uso de armas de fuego.
El medio escogido por el legislador, aprobar un examen en el uso de
armas de fuego para obtener permiso de caza –en el caso para la caza a
través de halcones– es así inadecuado técnicamente para lograr el fin. La
medida legislativa fue declarada violatoria de la libertad de acción consa-
grada en el Art. 2 LF.132

5. Los efectos negativos de la implementación del medio:

la restricción de los derechos fundamentales

Arriba se ha sostenido que la relación de fomento entre el medio y el

fin es exigida en tanto y en cuanto sea tomada en serio la validez del
derecho fundamental afectado por acción u omisión (estatal). Sólo por
eso interesa que entre medio y fin se dé una relación de fomento, pues

130. BVerfGE 19, 330 (338 s.). Y si algún daño genera este tipo de venta automática en el caso de
los atados de cigarrillos, no se puede evitar por la pericia general exigida. Pues la ley no exigía
ninguna pericia especial en la venta de cigarrillos que pudieran evitar peligros para el consumidor
que devienen de la venta de mercancía deficiente o mal conservada o a través de asesoramiento
inadecuado. Estos peligros podrían evitarse a través de un medio no exigido por la ley, la demostra-
ción de pericia en la venta de este tipo especial de mercancías (en el caso atados de cigarrillos por
medio de una máquina automática).
131. BVerfGE 19, 330 (338 ss.).
132. BVerfGE 55, 159 (166). Véase un análisis de este caso en el punto 4.2.1 de este capítulo.

78
 Capítulo 1. La estructura del mandato de adecuación técnica...

evitar la afectación del derecho fundamental sin justificación es obligato-

rio. Ahora bien, esto supone que la implementación del medio, aun del
adecuado técnicamente, se encuentra en una relación negativa con el de-
recho fundamental –y/o bien colectivo constitucional–. De alguna ma-
nera está obstaculizando su realización.
Si bien estos efectos negativos no forman parte de la corroboración de
la relación empírica de fomento entre medio y fin,133 esto no significa
que no sean considerados en otra parte del examen de la proporcionalidad
en sentido amplio. Justamente la afectación iusfundamental es un argu-
mento que habla en contra del medio (adecuado técnicamente). Este argu-
mento iusfundamental debe ser confrontado con los argumentos que ha-
blan a favor del fomento del fin a través del medio escogido.
Aquí es preciso observar en qué instancia se realiza el examen de pro-
porcionalidad en sentido amplio. En la instancia legislativa y en el mo-
mento de la selección del medio el legislador no sólo tendrá en cuenta la
relación positiva de adecuación técnica entre medio y fin, sino también
los efectos negativos que puede producir cada uno de los medios y en
especial los efectos referidos a la afectación de los derechos fundamenta-
les. Éste los apreciará cuando pondere argumentos a favor y en contra de
la medida, apreciación que supera el examen de proporcionalidad toda
vez que se tienen en cuenta variables de otra índole (políticas públicas,
etc.). Sería deseable que el legislador tuviera en cuenta el siguiente esque-
ma del examen de proporcionalidad, esto otorgaría transparencia, agilizaría
el control judicial, el político y ciudadano que se canalizan a través de
otros medios de control.
Ahora bien, de acuerdo con el esquema del examen de proporcionali-
dad en sentido amplio, que en este trabajo se reconstruye a partir de la
jurisprudencia, la relación negativa entre medio y derecho fundamental
afectado no se prueba en el examen de adecuación técnica (aunque se
presupone), sino en el examen del medio alternativo menos gravoso y en
el de la proporcionalidad en sentido estricto. En especial en el último se
trata de los argumentos que hablan en favor del fomento del fin y, a su
vez, tratan de justificar la restricción iusfundamental producida por el
medio adecuado técnicamente, y de los argumentos que hablan a favor
del derecho fundamental afectado y en contra de la justificación de la

133. G. Haverkate, Rechtsfragen, p. 31.

79
Laura Clérico

restricción iusfundamental. En este sentido ha dicho el Tribunal Consti-

tucional Federal:

Un medio que es adecuado técnicamente y es el menos gravoso

no puede ser implementado cuando la restricción al derecho
fundamental afectado claramente supere la realización de los
bienes jurídicos que se buscan proteger (a través de la medida
estatal), de modo que el medio de protección suene despro-
porcionado. De esto se sigue que bajo algunas circunstancias
la protección legítima buscada debe ceder cuando el medio
escogido conduce a una restricción irrazonable de los derechos
de los afectados.134

Lo dicho hasta aquí se puede resumir en el siguiente párrafo que com-

plementa la premisa 1 formulada arriba:

El examen de la adecuación técnica supone por lo menos un

fin que no está prohibido en forma definitiva en la Constitu-
ción. El seguimiento del fin es obligatorio en principio y se
justifica a través de otras normas. El fomento del fin a través
del medio seleccionado es un argumento que habla en favor de
la obligatoriedad definitiva del seguimiento del fin, que debe
ser confrontado con otros argumentos “relevantes” para deter-
minar si (los argumentos que justifican el fin) superan a los que
hablan a favor del derecho fundamental restringido.

Que el medio escogido sea idóneo para lograr el fin es el resultado del
primer escalón del examen de la proporcionalidad en sentido amplio. A
su vez, es un argumento que habla en favor de la importancia del fomento
del fin; el fin es realizable desde el punto de vista empírico. Sin embargo,
de ahí no se sigue en forma automática su justificación iusfundamental defini-
tiva. Los efectos negativos en tanto restricciones a los derechos fundamen-
tales pueden, en el caso concreto, superar los argumentos que hablan a
favor del seguimiento del fin:

134. BVerfGE 90, 145 (185).

80
 Capítulo 1. La estructura del mandato de adecuación técnica...

La notificación pública de la inhabilitación de una persona a

causa del excesivo derroche o alcoholismo (M) es tomado como
un medio adecuado técnicamente para fomentar el fin de la
protección de las relaciones jurídicas (Z). El medio produce
empero otros efectos no deseados: se publica el nombre de
personas cuya inhabilitación no era conocida hasta ese mo-
mento, pero no se pone en tela de juicio la referida adecuación
técnica del medio.135 En el examen de la proporcionalidad en
sentido estricto la medida fue declarada irrazonable. Los efec-
tos negativos del medio fueron tenidos en cuenta para deter-
minar la intensidad de la restricción al derecho fundamental
que no puede ser justificada a través de la importancia del
fomento del fin estatal (Z).

Por último, para la reconstrucción de la argumentación del examen

prueba de la justificación iusfundamental de una medida estatal por aho-
ra en atención a la máxima de la adecuación técnica se propone el siguien-
te esquema:
(1) El fomento del fin es obligatorio en principio.
(2) Cuando se implementa un medio que no es adecuado técnica-
mente, entonces el fin no se fomenta. Cuando se implementa un medio
que es adecuado técnicamente, entonces se fomenta el fin.
(3) M es un medio adecuado para el fomento del fin Z. Entonces Z es
un argumento para la implementación de M.
(4) M produce sin embargo (en forma independiente de Z) la dismi-
nución de la realización de derechos fundamentales y/o bienes constitu-
cionales colectivos (P2, P3).
(5) La realización de P2 y P3 es obligatoria en principio. La realización
(o mayor realización) de P2 y P3 son argumentos que hablan en contra de
la implementación de M.

(C) Es obligatoria en principio en relación con Z la implementación

de M y está prohibida, en principio, en relación con P2 y P3, la imple-
mentación de M.

135. BVerfGE 78, 77 (86 s.).

81
Laura Clérico

(REGF) El fomento del fin a través del medio seleccionado es un

argumento que habla a favor de la obligatoriedad de la realización
del fin. Este argumento debe ser confrontado en el examen de la
proporcionalidad en sentido estricto con los argumentos que ha-
blan en contra de la implementación del medio.136

(REGNF) La falta del fomento del fin a través del medio selec-
cionado comprueba que entre el medio y el fin no existe co-
nexión. La importancia de la realización del fin en el caso con-
creto no puede ser utilizada como un argumento que debería
ser confrontado en el examen de la proporcionalidad en senti-
do estricto con los argumentos que hablan en contra de la
implementación del medio. La medida inadecuada técnica-
mente es desproporcionada en sentido amplio.137

III. Conclusiones del capítulo 1

(a) La relación de fomento entre el fin y el medio es exigida por la

validez del derecho fundamental restringido por la implementación del
medio. Sólo por eso la relación entre el medio y el fin es relevante, en ese
sentido. Evitar la afectación restrictiva de la realización de los derechos
fundamentales por acción u omisión sin justificación es obligatorio.
(b) La versión fortísima del mandato de la adecuación técnica exige la
elección de un medio a través del cual el logro del fin perseguido se alcance
en la mayor medida posible en el sentido cuantitativo (el más alto alcan-
ce), cualitativo (el mejor de los alcances) y el de las probabilidades (el más
seguro de ser alcanzado). Según la versión fortísima, no alcanza con la
elección de un medio adecuado técnicamente sin más. El actor tiene que
elegir el medio que demuestre la versión más positiva en todos los senti-
dos entre medio y fin. Todos los medios que no demuestren ese grado de
alcance del fin quedan descalificados. La versión fortísima se acerca a un

136. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 54 y 341.

137. Ibid.

82
 Capítulo 1. La estructura del mandato de adecuación técnica...

ideal. Como los ideales en general no pueden ser realizados en su

completitud, quien aplica y controla el derecho no puede razonablemente
exigir del actor la elección del medio más adecuado en todos los aspectos. Sin
embargo, la versión fortísima de la adecuación técnica queda como idea re-
gulativa: ésta debe servir de orientación al actor legislativo y, en su caso, al
ejecutivo y a los órganos de control político, la ciudadanía. Si bien el opera-
dor jurídico controla la adecuación técnica del medio en el marco de una
versión débil del referido examen, la versión fortísima no deviene inútil.
(c) Una versión débil se acerca al mandato constitucional de la ade-
cuación técnica. Se supone cuando quien aplica el derecho controla a
posteriori la adecuación técnica del medio seleccionado por el actor. La
posición del Tribunal Constitucional Federal y de la literatura constitu-
cional pueden ser interpretadas en un sentido similar. El Tribunal Cons-
titucional Federal ha desarrollado como mínimo dos preguntas del exa-
men de adecuación técnica, una contiene una formulación negativa y la
otra positiva. La formulación negativa dice: ¿es el medio escogido por el
legislador “inapto objetivamente”, “inadecuado objetivamente”, “sin más
inadecuado”, “en principio inadecuado”, para fomentar el fin perseguido
(o “no guarda ninguna relación” o mantiene “ninguna conexión” con el
fomento del fin perseguido)? La formulación positiva dice: ¿puede ser
fomentado “con su ayuda el resultado deseado”?
(d) Tanto la pregunta negativa como la pregunta positiva suponen
una versión débil del mandato de adecuación técnica.
(e) En el marco de la versión débil de la máxima de la adecuación
técnica, el “fomento” del fin a través del medio no puede significar que el
medio debe contribuir en la mayor medida posible, de la mejor manera y
con el mayor grado de probabilidad para el alcance del fin.
(f ) El mandato de la adecuación técnica exige una relación de contri-
bución entre medio y fin. La posibilidad abstracta del aumento gradual
del fin en general alcanza para la comprobación del mandato de adecua-
ción técnica. Es un asunto del legislador la decisión acerca de la selección
de los medios para el logro del fin de la ley. En principio, no es necesario
que el legislador alegue alguna razón acerca de por qué otros medios alter-
nativos no son tan adecuados técnicamente para lograr el fin. En este
sentido, no exige el mandato de optimización en sentido amplio que en el
derecho constitucional encuentra aplicación a través de las tres reglas del
examen de proporcionalidad en sentido amplio. En relación con el man-
dato de adecuación técnica el medio que en la mayor medida posible, de la

83
Laura Clérico

mejor manera y con el mayor grado de probabilidad logre el alcance del fin
exige tan sólo un medio plausible, es decir un medio que fomente el fin.
(g) Dentro de la versión débil de la máxima de la adecuación técnica
se puede graduar la intensidad del control de la medida. Ese control
puede ir desde uno que sólo compruebe la inadecuación técnica cuando
ésta sea “evidente” (control de evidencia) hasta alcanzar la mayor intensi-
dad de control (control intensivo).
(h) Que una medida sólo se declare como inadecuada técnicamente
cuando el medio no tenga ninguna relación con el fin tiene como conse-
cuencia que un medio que sólo fomente el fin en una medida insignifi-
cante pase como adecuado técnicamente. Un tal fomento insignificante
del fin no puede de por sí justificar una muy intensiva restricción
iusfundamental. La fórmula dice: tanto más insignificante sea el fomento
del medio por el fin, tanto más difícil que a través de la “importancia” de
la realización del fin en el caso concreto pueda ser justificada la limitación
del derecho fundamental afectado por la implementación del medio ade-
cuado técnicamente. Esta fórmula corresponde al examen de la propor-
cionalidad en sentido estricto.
(i) La versión débil de la máxima de la adecuación técnica puede ser
interpretada como una forma de racionalidad de medio-fin limitada. Pri-
mero, no admite ninguna comparación entre el medio seleccionado y
otros medios alternativos también adecuados técnicamente pero que fo-
menten más, mejor, o con mayor probabilidad el fin deseado. Segundo,
la máxima de la adecuación técnica deja cuestiones por discutir en otras
instancias del examen de proporcionalidad en sentido amplio: ¿pueden
los argumentos que hablan a favor del fin justificar la restricción del dere-
cho fundamental causada por la implementación del medio adecuado
técnicamente? Estas preguntas y sus repuestas son objeto de análisis del
examen del medio alternativo menos gravoso y del examen de la propor-
cionalidad en sentido estricto.

84
 Capítulo 1. La estructura del mandato de adecuación técnica...

Excurso

1. La (i)legitimidad del fin y del medio

La legitimidad del fin y del medio en sí mismos se suele presentar

como una pregunta presupuesta del examen de proporcionalidad en sen-
tido amplio o como parte del examen de la adecuación técnica. Sin em-
bargo, ¿es un examen independiente? Lo es, si tanto la ilegitimidad del
fin y del medio en sí mismos, respectivamente, puede ser determinada
sin ponderación. Así, puede distinguirse entre casos claros y casos dudo-
sos de la ilegitimidad del fin. En los casos claros, el examen de la ilegiti-
midad del fin o del medio se comporta como un examen independiente,
aunque se lo practique en el marco del examen de adecuación técnica.

2. Ilegitimidad como prohibición

constitucional definitiva

2.1 Prohibiciones definitivas o prohibiciones prima facie

Un fin o un medio es ilegítimo cuando está prohibido por la Constitu-

ción en forma expresa o implícita. “Prohibido” se usa en dos sentidos:
- en un sentido fuerte, se habla de una prohibición definitiva,
- en un sentido débil el tipo de prohibición es prima facie.
Los fines o los medios están prohibidos en forma definitiva cuando la
Constitución expresa o implícitamente no autoriza que tomen parte en
una ponderación, es decir, que colisionan con derechos fundamentales u
otros bienes jurídicos constitucionales. La simple comprobación de que
el fin cae bajo el supuesto de hecho, bajo el antecedente de la norma
constitucional, alcanza para determinar la ilegitimidad del fin. En este
sentido, la norma constitucional se comporta como una regla.138 Y no

138. En este caso, la norma debe tener las suficientes condiciones de aplicación para permitir
su aplicación sin ponderación en un caso concreto; en este sentido, véase el siguiente trabajo
que compara el modelo de la subsunción y el modelo de la ponderación: H. Stück, Subsumtion
und Abwägung, p. 412.

85
Laura Clérico

está permitido constitucionalmente que este fin se utilice como razón

para limitar, por acción u omisión, un derecho fundamental o un bien
jurídico constitucional. En este caso, es común la enumeración de al-
gunos casos claros, en los que no se necesita ingresar al juego del peso de
las razones para determinar que cualquier fin que encuentre su base en la
promoción de la esclavitud, la discriminación racial, la tortura, se en-
cuentran prohibidos definitivamente. No es necesario realizar aquí una
ponderación para determinar que los argumentos que promueven la tor-
tura, la esclavitud y la discriminación racial están excluidos, en tanto
atacan los presupuestos de una práctica constitucional democrática.139
Una prohibición es prima facie cuando los argumentos (que justifican
la promoción del fin o la implementación del medio) se basan sobre nor-
mas constitucionales que los prohíben pero que admiten excepciones.
Así, en el primer paso de la argumentación, se los individualiza prima
facie como fines o medios ilegítimos, pero bajo circunstancias especiales
del caso pueden ser justificados ya que no son ilegítimos, entonces queda
el camino preparado para examinar la limitación al derecho por acción u
omisión en el marco del examen de proporcionalidad en sentido amplio.
Así, no es ilegítimo cuando puede ser justificado a través de razones sufi-
cientes. Esas razones suficientes se dan en el caso concreto, si la limitación
iusfundamental pasa los tres exámenes de la proporcionalidad en sentido
amplio140 aplicados en forma bien intensiva. De lo contrario la promoción
de ese fin queda como prohibida de forma definitiva, aunque de acuerdo
con las condiciones que conforman la regla-resultado de la ponderación.
Esta prohibición definitiva sólo surge después de una ponderación.
Por último, en tanto la promoción del fin o la implementación del
medio no están prohibidas expresa o implícitamente –ni en forma defini-
tiva ni en forma prima facie– por la Constitución, entonces éstos son
legítimos. Sin embargo, esto no alcanza para pasar el examen de la pro-
porcionalidad en sentido amplio, sino que es sólo un presupuesto para
determinar que ese fin puede colisionar con un derecho fundamental u otro
bien jurídico constitucional.141 En suma: la determinación del fin o medio

139. Sobre casos claros de la regla de la proporcionalidad en sentido estricto, cap. 3 de este libro.
140. Por lo que se sostiene en el texto no se termina de comprender la crítica formulada en C. Bernal
Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cap. 6, II, 1.2.1, pp. 696-698.
141. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 66; en sentido similar, G. Lopera
Mesa, Principio de proporcionalidad y ley penal, p. 341.

86
 Capítulo 1. La estructura del mandato de adecuación técnica...

como legítimo desde el punto de vista constitucional no reemplaza el

examen de proporcionalidad en sentido amplio.

2.2 Ilegitimidad general o especial del fin o del medio

Una prohibición definitiva o una prohibición prima facie puede ser

general o especial. Esta clasificación depende del tipo de limitación que
afecte al derecho fundamental. Así, un fin puede ser ilegítimo en general
en relación con la protección de la dignidad humana (Art. 1 I LF), las
prohibiciones contenidas en la garantía de igualdad (Art. 3 III LF) o la
garantía del contenido esencial de los derechos (Art. 19 II LF); es ilegíti-
mo en especial en relación con alguno de los límites específicos que opo-
nen los derechos fundamentales en particular frente a su restricción (por
ejemplo, Art. 12 LF). La ilegitimidad constitucional general se trabaja,
en forma ejemplar, a través de la garantía del contenido esencial; la ilegi-
timidad específica en relación con la libertad de trabajo del Art. 12 LF.

2.3 Hacia una garantía del contenido esencial

(Wesensgehaltsgarantie) absoluta pero no esencialista
como ejemplo de una prohibición general definitiva

Si el examen de la prohibición de restringir el contenido esencial de un

derecho fundamental se realiza recién luego del examen de proporciona-
lidad en sentido amplio, entonces es de poco interés para la determina-
ción (independiente) de la ilegitimidad del fin. Sin embargo, aquí intere-
sa la pregunta acerca de la garantía del contenido esencial como herra-
mienta para determinar la ilegitimidad del fin como presupuesto del exa-
men de proporcionalidad en sentido amplio. Sólo en este sentido se abor-
da la garantía del contenido esencial, cualquier otra pregunta justificaría
la realización de un trabajo aparte del presente.
La garantía del Art. 19 II LF dice “en ningún caso se podrá afectar el
contenido esencial de un derecho fundamental”. Aún se discute si esta
garantía vale como una prohibición absoluta.142 Por su parte, el Tribunal

142. Cfr. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 272. M. Stelzer, Das Wesensgehaltsargument und
der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, Viena y Nueva York, 1991; J.C. Gavara de Cara, La
garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994; C. Bernal Pulido, El principio de propor-
cionalidad y los derechos fundamentales, cap. 4, I, pp. 400-442, cap. 5, I, 3.1.2.3, pp. 560-563.
C. Drews, Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 II 66, Baden-Baden, Nomos, 2005.

87
Laura Clérico

Constitucional Federal no es del todo claro en su jurisprudencia,143 aun-

que en algunas decisiones parece inclinarse en esa dirección.144 Según la
teoría absoluta, el contenido esencial conforma un núcleo duro del dere-
cho fundamental que puede ser determinado independientemente de ar-
gumentos referidos a una ponderación. De esta forma, las restricciones,
que caen bajo ese núcleo duro, están prohibidas definitivamente desde el
punto de vista constitucional. Así parece surgir del caso sobre la posibili-
dad de valorar una grabación privada tomada secretamente en una inves-
tigación llevada a cabo en contra del amparista por sospecha de defrauda-
ción de impuestos, fraude y falsificación de documentos:

“Además, de conformidad con el Artículo 19 inc. 2 LF, el de-

recho previsto en el Art. 2 inc. 1 LF tampoco puede ser viola-
do en su contenido esencial (...). Ni siquiera el interés general
puede justificar la intervención en el ámbito de configuración
de la vida privada, y que se encuentra protegido en forma ab-
soluta; no es posible una valoración de conformidad con el
principio de proporcionalidad”.145

143. Sobre el origen, ocaso, resurgimiento y nuevamente ocaso de la garantía del contenido
esencial, ver Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Vol. III/2, Munich, 1994,
pp. 850-853. Stern realiza un interesante análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional Federal, según el cual en la década del ’50 la garantía habría jugado un papel relevante
como límite al límite de los derechos fundamentales, cfr. BVerfGE 2, 266 (285); 4, 157 (170).
Entre 1958 y 1967 su aplicación habría sido meramente periférica, cfr. BVerfGE 8, 272 (328
ss.); 12, 281 (295); 13, 97 (122); 14, 263 (281); 15, 125 (144); 16, 194 (201). La decisión del
18.7.1967 marcaría un resurgimiento de la garantía, BVerfGE 22, 180 (219); 27, 344 (350
ss.); BVerfGE 32, 373 (379); 34, 238 (245). El ocaso se simboliza a través de la sentencia
BVerfGE 37, 104 ss., en la que el Art. 19 II LF no se considera, a pesar de haber sido relevante
su aplicación para examinar la limitación de los derechos. En BVerfGE 45, 187 (270 ss.) y
BVerfGE 58, 300 (348) se la cita marginalmente; cfr., además, BVerfGE 80, 367 (373); 84,
212 (228). Una excepción estaría dada por su tratamiento en BVerfGE 61, 82 (113).
144. Cfr. BVerfGE 34, 238 (245); 35, 35 (39), 6, 32 (41); 32, 373 (378); 16, 194 (201);
31, 58 (69).
145. BVerfGE 34, 238 (245): esta fórmula habla claramente a favor de una garantía del
contenido esencial absoluta. Este ámbito de protección está libre de ponderaciones. Sin
embargo, esto no quiere decir que todo el ámbito de protección del derecho lo esté de
forma definitiva, todo lo que no conforma el núcleo duro del derecho puede estar sujeto a
limitaciones, pero con una justificación suficiente: “Las medidas estatales que lo afectan, en
caso que fueran admisibles, se encuentran bajo la estricta garantía del mandato de propor-
cionalidad”. Cfr. BVerfGE 32, 373 (378 s.); BVerfGE 35, 35 (39); BVerfGE 16, 194 (201);
BVerfGE 31, 58 (69).

88
 Capítulo 1. La estructura del mandato de adecuación técnica...

Por el contrario, otras decisiones pueden ser reconstruidas en el senti-

do de una teoría relativa de la garantía del contenido esencial de los dere-
chos fundamentales, 146 como por ejemplo la decisión en el caso sobre
“bienestar juvenil y ayuda social”, que dice:

La determinación de la garantía del contenido esencial invio-

lable del derecho fundamental debe ser determinada para cada
uno de los derechos fundamentales en relación con su especial
sentido en el contexto del sistema total de los derechos funda-
mentales. “La libertad de la persona es un bien jurídico tan
alto que sólo puede ser restringido en virtud de razones espe-
cialmente importantes.”147

La función de la garantía es evitar el vaciamiento del contenido del

derecho. La teoría relativa dice que el contenido esencial del derecho es
aquello que queda después de una ponderación cuidadosa de los princi-
pios constitucionales que colisionan en el caso concreto.148 Así, la garan-
tía tiene un carácter declarativo, en tanto el mandato de proporcionalidad
en sentido amplio no requiere de esta garantía para su justificación.149
Esta teoría presenta ventajas; por lo menos establece un procedimiento
para examinar la justificación de la restricción iusfundamental, el examen
de proporcionalidad en sentido amplio con sus tres reglas. La desventaja
radica, sin embargo, en la posibilidad de que después del examen de la
proporcionalidad nada quede en cuanto al contenido esencial del dere-
cho. 150 Si se considera esto último, entonces parece más atractiva una
teoría absoluta de la garantía del contenido esencial.
Sin embargo, el problema de la teoría absoluta del contenido esen-
cial radica justamente en la determinación del “núcleo” del derecho que

146. Sobre la teoría relativa, ver BVerfGE 22, 180 (219-220); 27, 344 (352); R. Alexy, Theorie
der Grundrechte, pp. 269-272; C. Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales, cap. 4, I, pp. 400-442, cap. 5, I, 3.1.2.3, pp. 560-563.
147. BVerfGE 22, 180 (219-220); además, BVerfGE 27, 344 (352). En ambas decisiones se
encuentran violaciones a la garantía del contenido esencial.
148. Cfr. M. Stelzer, Das Wesensgehaltsargument und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, op. cit.
149. Sobre la justificación y validez del mandato de proporcionalidad en sentido amplio,
véase Introducción, punto I.2.
150. Acerca del argumento de tomar en serio a la persona del afectado, ver cap. 3, II.3.

89
Laura Clérico

se restringe.151 Se suelen usar dos círculos concéntricos para graficar

la garantía, el círculo interior grafica el núcleo, el contenido esencial
del derecho, éste debe permanecer inalterable. El segundo círculo es
la parte del derecho que puede ser restringido, pero justificadamente;
éste sería el campo de aplicación del examen de la proporcionalidad
en sentido amplio con sus tres reglas. Sin embargo, ¿cuál es procedi-
miento que nos ofrece la teoría absoluta para determinar el contenido
esencial del derecho? Los círculos ayudan sólo para graficar el proble-
ma, no para resolverlo.
El problema puede encontrar una solución si se acepta una justifica-
ción coherentista de la garantía del contenido esencial. Es decir, si se aparta
el carácter “esencialista” de la garantía, en tanto pretende sostener la exis-
tencia de un contenido esencial que no cambia ni con el tiempo ni con el
lugar. Así, si se reducen las pretensiones del contenido esencial del dere-
cho, tal vez convendría hablar mejor de contenido mínimo del derecho,
siendo posible una determinación de esa garantía independientemente
de una ponderación. Una justificación coherentista de la garantía del conte-
nido esencial del derecho supone que, en el contexto de una práctica constitu-
cional estable,152 se logra un grupo de reglas de derechos fundamentales que
valen como posiciones definitivas y prohíben un vaciamiento del derecho. A
cada derecho le corresponde un grupo de reglas que conforman el núcleo del
derecho, que determinan su contenido mínimo e inderogable.153
Estas reglas permanecen constantes, pero en el marco de una determi-
nada práctica constitucional o de derechos humanos, y en tanto las reglas
no sean puestas en tela de juicio. Estas reglas pueden ser desafiadas. Sin
embargo, a causa de la especial resistencia argumentativa que la validez de
los derechos fundamentales presenta frente a restricciones extremas o muy
intensivas, es altamente probable que no cambien las reglas que protegen
el contenido inderogable del derecho.154

151. M. Stelzer, Das Wesensgehaltsargument, p. 101.

152. Esta práctica supone una red de reglas-resultados de las ponderaciones (precedentes) –
véase cap. 3, I, puntos 2, 3, 4 y ss.– y una dogmática no sólo descriptiva sino crítica de los
derechos fundamentales (cap. 3, I.4).
153. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 66 y ss. Ver últimamente en sentido
similar, O. Parra Vera, “El contenido esencial del derecho a la salud y la prohibición de
regresividad”, en C. Courtis, (comp.), Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia
de derechos sociales, Buenos Aires, 2006, pp. 53-78.
154. Ver cap. 3, II.2 y II.3, reglas sobre restricciones muy intensivas del derecho y examen de
la prohibición de exigir lo insoportable.

90
 Capítulo 1. La estructura del mandato de adecuación técnica...

Nuevamente, en las prácticas constitucionales democráticas estables se

puede afirmar que la prohibición de tortura, de esclavitud, de discrimi-
nación racial y de imposición de la pena de muerte cae bajo el contenido
mínimo definitivamente protegido del derecho a la integridad física y
psíquica, en el caso de la prohibición de la tortura, del derecho a la vida
en el caso de la prohibición de la pena de muerte, del derecho a no sufrir
discriminaciones odiosas en el caso de la prohibición por discriminación
racial y del derecho a la libertad y a la dignidad humana en el supuesto de
la prohibición de la esclavitud. No se puede decir lo mismo de la prohi-
bición de sanción penal por tenencia de estupefacientes para fines de
consumo personal respecto del contenido mínimo del derecho al libre
desarrollo de la personalidad. Sin embargo, en el marco de una pondera-
ción se pueden alegar muy buenas razones a favor de la no sanción de la
tenencia de estupefacientes para fines de consumo personal.

2.4 Criterios para determinar el contenido esencial

del derecho fundamental: la decisión del diario íntimo

La reconstrucción de la “garantía del contenido esencial” desde una

teoría absoluta pero no esencialista, no dice, sin embargo, cuáles conteni-
dos corresponden a ese mínimo. Sin embargo, justifica que en el marco
de una determinada práctica constitucional unos contenidos del derecho
fundamental gozan de una protección especial, que se encuentra deter-
minada en forma definitiva, aunque permanezca abierta a la crítica.
Ahora bien, esta interpretación sólo es de interés si puede demostrar
cuál es el procedimiento por el que se determina el núcleo duro del dere-
cho fundamental, pero sin someterse a una ponderación. Aquí se realiza
un intento tal a la luz del análisis de la decisión del Tribunal Constitucio-
nal Federal en el caso del “diario íntimo”:
La cuestión dice: ¿es compatible con el derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad en relación con la protección de la dignidad
humana (Art. 2 I y Art. 1 I LF) la utilización, en un proceso penal inicia-
do contra el acusado155 (también el amparista), de escritos provenientes
de su diario íntimo? Es el individuo, de acuerdo con el concepto de auto-
determinación, quien tiene el derecho de decidir por sí mismo cuándo y

155. BVerfGE 80, 367.

91
Laura Clérico

dentro de qué límites son públicos los asuntos de la vida personal.156 En

suma, la pregunta se refiere a si estos escritos íntimos caen bajo la pro-
tección de la garantía del contenido esencial del derecho del amparista,
“que queda fuera del alcance del poder público”.157 La protección del
núcleo del derecho general a la personalidad, consagrado en el Art. 2 I LF,
se justifica a través de la combinación del Art. 19 II LF y de la inviolabi-
lidad de la dignidad humana (Art. 1 I LF).
Para la determinación de si los escritos íntimos caen bajo la protección
del “ámbito (esfera) inviolable del libre desarrollo de la personalidad”,
deben ser considerados los siguientes criterios formales y materiales:158
(a) ¿Quería el afectado mantener en secreto hechos de su vida perso-
nal? Aunque esto sólo no sea definitorio para determinar el ámbito de
protección definitiva.
(b) Los hechos (es decir, los escritos) tienen un carácter altamente
personal (personalísimo). ¿Cómo y en qué medida,159 con qué intensi-
dad, afecta el ámbito o los intereses de la comunidad?160 Aquí no se trata
de alguna relevancia social, en tanto se interpreta que cualquier hecho o
escrito por más personalísimo que sea, siempre tendrá alguna relación
con la comunidad, porque después de todo la persona vive en sociedad.
Esta pregunta, sin embargo, sólo puede ser respondida satisfactoriamente
a la luz de las especiales circunstancias del caso.161 Cabe aquí realizar una
advertencia: con esta pregunta no se trata de determinar si la restricción
que se le produce al amparista en su personalidad puede ser justificada a
la luz del peso de las razones que hablan a favor de la determinación de la
verdad en el proceso penal. Esto implicaría una ponderación (justamente
lo que se quiere evitar). Se trata, en cambio, de una cuestión de interpre-
tación del sentido de los escritos, para ello se toma como relevante la
relación entre estos escritos y la comunidad.
(c) La Constitución no obliga a excluir la utilización de escritos o
notas privadas en el proceso penal en forma absoluta; es decisivo, sin

156. BVerfGE 80, 367 (373); cfr. en este punto, BVerfGE 65, 1 (41 ss.)-“Censo”.
157. BVerfGE 80, 367 (373 ss.).
158. BVerfGE 80, 367 (374 ss.).
159. BVerfGE 80, 367 (374): se enfatiza el aspecto dinámico del núcleo duro del derecho y,
entonces, su dependencia de la situación y del tiempo.
160. BVerfGE 80, 367 (374). Cfr. BVerfGE 6, 389 (443).
161. BVerfGE 80, 367 (374.).

92
 Capítulo 1. La estructura del mandato de adecuación técnica...

embargo, el “carácter e importancia” del contenido de las notas. Cuando

se encuentran “en conexión directa con las acciones delictivas en concre-
to”, entonces no pertenecen al ámbito inviolable de su forma de vida
privada. Tal es el caso cuando las notas contienen “indicaciones (o ins-
trucciones) sobre el plan próximo o informes sobre delitos pasados”.162
En este caso, la utilización de las notas íntimas del amparista sería un
medio entre otros que se utilizan para promover el fin de averiguar la
verdad en el proceso penal. Ahora bien, si las notas íntimas caen bajo el
supuesto de hecho de la protección definitiva del derecho fundamental al
libre desarrollo de la personalidad, es decir en su contenido esencial, en-
tonces este medio es ilegítimo y no se pueden utilizar las notas en el
proceso penal.
Para determinar si las notas íntimas caen bajo el referido supuesto hay
que aplicar los tres criterios arriba individualizados. Aquí se sostiene la si-
guiente tesis: en tanto se suponen los criterios a) y b), se pueden lograr
cuatro combinaciones en relación con el criterio c), de las cuales sólo una de
esas combinaciones arroja como resultado que la utilización de las notas
íntimas no cae bajo la protección especial de la garantía del contenido esen-
cial del derecho. Así, en tres supuestos el medio es ilegítimo. Sólo en uno el
medio es legítimo y, entonces, se procede a la aplicación del examen de
proporcionalidad en sentido amplio. En los primeros tres supuestos la nor-
ma de la garantía del contenido esencial se comportaría como una regla,
como posiciones definitivas iusfundamentales, en las que sólo resta deter-
minar a la luz de la interpretación de los hechos del caso concreto si pueden
ser subsumidos bajo el supuesto de hecho de la regla.163

Primero: en tanto las notas íntimas se encuentren en una “co-

nexión directa” “con las acciones delictivas concretas”, no per-
tenecen al ámbito inviolable del contenido mínimo del dere-
cho al libre desarrollo de la personalidad. El medio no es ilegí-
timo, se puede proceder a examinar la proporcionalidad en
sentido amplio de la restricción del derecho fundamental a
través de este medio.

162. BVerfGE 80, 367 (375 ss.).

163. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 70 y ss.

93
Laura Clérico

Segundo: en tanto las notas íntimas se encuentren en ninguna

“conexión directa” “con las acciones delictivas concretas”, pertene-
cen al ámbito inviolable del contenido mínimo del derecho al
libre desarrollo de la personalidad. Esta interpretación es adecua-
da cuando la conexión directa y las acciones delictivas concretas
por separado se interpretan como necesarias, pero sólo juntas son
suficientes. Es decir, no basta que las notas tengan conexión direc-
ta con un hecho delictivo pero que no es el investigado; o que se
refieran de algún modo al hecho investigado pero no en forma
directa. El medio es ilegítimo, no es necesario hacer un examen de
proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental para
determinar que no es compatible con la Constitución.

Tercero: en tanto las notas íntimas se encuentren en ninguna

“conexión directa” “con las acciones delictivas en abstracto”,
pertenecen al ámbito inviolable del contenido mínimo del
derecho al libre desarrollo de la personalidad. El medio es ile-
gítimo, no es necesario hacer un examen de proporcionalidad
de la restricción del derecho fundamental para determinar que
no es compatible con la Constitución.

Cuarto: en tanto las notas íntimas se encuentren en una o

alguna “conexión directa” “con las acciones delictivas en abs-
tracto”, pertenecen al ámbito inviolable del contenido míni-
mo del derecho al libre desarrollo de la personalidad. El me-
dio es ilegítimo, no es necesario hacer un examen de propor-
cionalidad de la restricción del derecho fundamental para de-
terminar que no es compatible con la Constitución.

Esta reconstrucción fue realizada a partir del análisis del voto de los
jueces Mahrenholz, Böckenförde, Graßhof y Franßen. De acuerdo con
esta opinión las notas íntimas, las notas de un diario íntimo, correspon-
den al ámbito de protección absoluta de la vida privada, en tanto conte-
nido esencial del derecho fundamental del Art. 2 I LF, y no pueden ser
objeto de restricciones estatales.164 Varios son los argumentos que sustentan

164. BVerfGE 80, 367 (374). Para otras decisiones en este sentido, cfr. BVerfGE 6, 32 (41);
6, 389 (433); 27, 344 (350); 32, 373 (378); 34, 238 (245); 35, 35 (39); 38, 312 (320); 54,

94
 Capítulo 1. La estructura del mandato de adecuación técnica...

esta interpretación. Sin embargo, en especial, interesa aquí el que surge

de la aplicación del criterio c): Las notas en el diario íntimo del amparista
no afectan, no tienen contacto, “con la esfera de otros o con la comuni-
dad”. Pues “no” contienen “alguna” indicación referida “al delito concreto”;
por lo demás, las relaciones de las notas con alguna actividad delictiva son
de tipo general. Las notas íntimas se refieren a un hablar del amparista
consigo mismo, de lo contrario no tendría el amparista “ni una disponibi-
lidad previsible ni manejable sobre su propio yo”.165
Los jueces Träger, Klein, Kruis y Kirchhof sostienen, en su voto, la
postura de que las notas escritas por el amparista en su diario íntimo
no corresponden al ámbito de protección absoluta de su forma de vida
personal. El contenido de las notas iría más allá de la esfera jurídica
del amparista y afectaría en forma más que considerable los intereses
generales de la comunidad.166 Si bien esta posición también interpre-
ta que no existe alguna relación concreta entre las notas y los planes
concretos de la acción delictiva o una descripción de los hechos ilíci-
tos, concluye, sin embargo, que las notas se encuentran en una espe-
cial íntima relación con el hecho delictivo. Por ello, las notas no pue-
den quedar excluidas de cualquier tipo de disposición estatal. 167 Sin
embargo, en esta posición no es convincente la justificación de la rela-
ción entre las notas y el hecho delictivo.
La reconstrucción de la justificación de la sentencia, en especial del
voto de los jueces Mahrenholz, Böckenförde, Graßhof y Franßen demuestra
que es posible determinar la ilegitimidad de los fines, en este caso, del
medio, por ser éste incompatible con la garantía del contenido esencial,
interpretada ésta en forma no esencialista, sino como regla. Justamente, el
carácter no esencialista de la reconstrucción aquí ensayada deviene de la
utilización de criterios para determinar cuándo la utilización de notas
íntimas está definitivamente prohibida. Es decir, es ilegítima su utiliza-
ción como medio para la búsqueda de la verdad en un proceso penal, por
caer en el ámbito de protección del contenido mínimo o esencial del
derecho general de la personalidad. De las cuatro combinaciones arriba

143 (146); 65, 1 (46); 89, 69 (82); 109, 279 (313); BVerfGE 13.6.2007 EuGRZ 30/11/2007
(Nro. 19-21), pp. 592-609 (600)- Caso “Esra”.
165. BVerfGE 80, 367 (382).
166. BVerfGE 80, 367 (374 ss.).
167. BVerfGE 80, 367 (377 ss.).

95
Laura Clérico

logradas, sólo una cae fuera del ámbito de protección de la garantía. Las
otras tres restantes conforman una red de reglas que definen el núcleo duro
del derecho general a la personalidad cuando se trata de la protección de
notas escritas en un diario íntimo. Estas reglas conforman para los jueces
Mahrenholz, Böckenförde, Graßhof y Franßen una protección del dere-
cho fundamental definitiva. Esto surge, además, de la interpretación de
un obiter dictum de este voto en la sentencia. Esta protección vale en for-
ma definitiva, aunque la utilización de las notas contenidas en un diario
sólo sean a favor del afectado, pero en contra de su voluntad.168 Así, se
confirma que en este voto se parte de una posición definitiva, en tanto no
tienen en cuenta las consecuencias negativas que puede tener la aplica-
ción de los criterios. Por supuesto, la justificación de la decisión conteni-
da en el voto de los jueces Mahrenholz, Böckenförde, Graßhof y Franßen
puede ser reconstruida a través de una ponderación. Sin embargo, esta
ponderación tendría un carácter explicatorio o crítico, en el caso de que la
justificación fuere defectuosa. La ponderación no puede, como tal, deter-
minar el resultado de la decisión. En este punto radica la diferencia con
las combinaciones de los tres criterios arriba reconstruidos, pues éstos
determinan el resultado de la decisión en un caso concreto.169

168. BVerfGE 80, 367 (382-383).

169. La garantía del contenido esencial puede adquirir relevancia en el marco de una ponde-
ración. Es decir, no –como se intentó reconstruir arriba– en el sentido de determinar el
resultado de una decisión acerca de la ilegitimidad de un fin o un medio, sino en el marco de
una ponderación y para excluir ciertos argumentos del juego de las razones y contra-razones.
Ésta se logra porque el argumento que se excluye no es compatible con el conjunto de reglas
que conforman la protección especial del derecho en su núcleo duro. Una reconstrucción de
la decisión del “bienestar juvenil y la ayuda social” en el sentido de la teoría relativa de la
garantía del contenido esencial puede ser ilustrativa de este punto (ver, en este sentido, R.
Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 269-270). Para justificar una restricción bien intensiva de
la libertad de la persona (internación) se exigen razones de mucho peso relacionadas con la
protección de la comunidad y del propio afectado, BVerfGE 22, 180 (219). En el caso
concreto no se logró argüir a favor de un peso tal de esas razones, por eso el Tribunal
Constitucional Federal llegó a la conclusión que el argumento de “mejorar” la situación del
afectado no alcanzaba para restringir su libertad a través de la internación, BVerfGE 22, 180
(220). Sin embargo, ¿por qué es este argumento insuficiente? Dos son las posibles interpreta-
ciones acerca de la referida insuficiencia. La primera permanece en la reconstrucción de la
justificación como una garantía del contenido esencial relativa. El argumento sería insuficien-
te porque no basta con cualquier peso de las razones que hablan a favor del límite, justamente
porque la restricción del derecho resulta muy intensiva: cuanto más intensiva sea la restric-
ción al derecho, tanto más importante deben ser las razones que hablan a favor de la limita-
ción de ese derecho (ver regla ZU sobre intensidad a la restricción del derecho: L. Clérico, Die

96
 Capítulo 1. La estructura del mandato de adecuación técnica...

En suma, el análisis del caso demuestra que el núcleo duro del derecho
puede ser determinado por medio de interpretación y sin ponderación.
Para que ello sea posible se requiere de un conjunto de reglas provenientes
de la jurisprudencia y de los resultados del trabajo de la dogmática que
expresen, en forma crítica, el contenido duro de ese derecho.

3. La legitimidad del fin de acuerdo con el Art. 12 I LF

En el marco del Art. 12 I LF, en el que se garantiza la libertad de

profesión, de trabajo, se usa también el vocablo “legítimo” para caracteri-
zar al fin de la medida estatal. La pregunta se refiere a la justificación del
fin, a si puede ser justificado a través de “razones (relacionadas con) el
bienestar general”.170 Esta pregunta supone que, a primera vista, el fin
tiene que poder ser justificado por razones de bienestar general. En este
sentido, no se trata de si el fin está prohibido expresamente o implícita-
mente por alguna de las normas constitucionales. Es más una cuestión de
peso de las razones justificatorias del fin.
En general, esta pregunta no se trabaja como un examen de limitación
al límite aparte del examen de proporcionalidad en sentido amplio, sino
como una pregunta previa. Así, qué tan importantes deben ser las razones
que hablan a favor del fin y que deben estar relacionadas con la promo-
ción del bienestar general en el caso concreto, es una pregunta que recién
se trabaja en el examen de proporcionalidad en sentido estricto.
Como pregunta previa se trata sólo de una exigencia mínima que tiene
que estar presente para abrir la puerta del examen de proporcionalidad en
sentido amplio. Sin embargo, no son frecuentes los casos en los que a
primera vista el fin se declare ilegítimo por no tener relación alguna con la

Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 229, 236, 347). La insuficiencia deviene así de la falta de
peso de las razones justificatorias en el caso concreto. Ahora bien, la segunda interpretación
dice, por el contrario, que el problema no radica en el peso de los argumentos en el caso
concreto, sino en el argumento e independientemente de este caso. Este argumento no es
compatible con un grupo de reglas que dicen que las personas tienen el derecho de decidir por
sí mismas qué es lo bueno o lo malo para el desarrollo de su propio plan de vida. Por ello, el
Estado no puede restringir legítimamente la libertad de la persona, en contra de su voluntad,
pero para “mejorar” su vida.
170. BVerfGE 53, 135 (143-144); 46, 120 (145); 94, 372 (390); 110, 226 (263).

97
Laura Clérico

promoción del bienestar general. A lo sumo, puede ser individualizado

un grupo de casos en los que la ilegitimidad se presenta a primera vista,
pues el fin procura abiertamente privilegiar o perjudicar a un grupo de
personas. Por ejemplo, éste fue el caso en la decisión de uso del doble
título,171 en el que la norma protegía en los hechos a quienes tienen un
solo título. Según el resultado de la decisión, una persona que es abogada,
o sin serlo, está habilitada para asesorar sobre cuestiones jurídicas (en el
caso, referidas al derecho de construcción), y, si a la vez es arquitecta,
puede utilizar al mismo tiempo en el mercado los dos títulos profesio-
nales. La prohibición de utilización del doble título (arquitecto y
abogado) no es “protegible” sólo para resguardar el interés de aquellos
profesionales que sólo poseen un título, pues faltan razones de peso.
Incluso, el uso del doble título (en ambos casos adquiridos legalmente)
ofrece mayor información sobre el perfil de los profesionales para el
público que busca asesoramiento en materias referidas al derecho de la
construcción y afines. 172 Como paso previo al examen de
proporcionalidad en sentido amplio, el fin de la norma fue categorizado
como ilegítimo; la razón es conocida, y es un resultado claro de la pon-
deración: la restricción que la prohibición –medio de la norma– produce
en la libertad de profesión del abogado-arquitecto, no logra ser justifi-
cada a través de las razones que podrían hablar a favor del fin.173 Así, la
norma es desproporcionada sin necesidad de tener que ingresar a un
examen exhaustivo de ella.
Por el contrario, cuando un fin es “legítimo”, esto no significa que sea
proporcional. Precisamente, éste es el caso de la decisión de la “certifica-
ción del carácter de idóneo”174 para la comercialización de productos co-
mestibles. En esta decisión se reconoce que el fin de la norma –“protec-
ción de los consumidores frente a los peligros que puede ocasionar a la
salud la ingesta de productos que no han sido bien conservados” –175 se
relaciona con la promoción del bienestar general. Esta relación es consi-
derada a los efectos de examinar si está justificada la exigencia de una cer-
tificación de pericia para la comercialización de productos alimenticios

171. BVerfGE 82, 18.

172. BVerfGE 82, 18 (28); cfr. BVerfGE 33, 125 (170); 60, 215 (232).
173. BVerfGE 82, 18 (29).
174. BVerfGE 34, 71.
175. BVerfGE 34, 71 (78).

98
 Capítulo 1. La estructura del mandato de adecuación técnica...

(medio de la norma que implicaba un presupuesto subjetivo de admisión

para la elección de la profesión, aunque se tratara de la comercialización
de una variedad limitada de alimentos)176 que produce una afectación a
la libertad de la profesión. En suma, el fin es en general legítimo.177 Sin
embargo, la norma no pasó el examen de proporcionalidad en sentido
amplio en concreto. En el caso se trataba de la comercialización de un
determinado producto (goma de mascar a través de máquinas automáti-
cas). Por ello, bastaba con la exigencia de una autorización limitada para
la comercialización de ese tipo de dulces y faltaban razones para la exigen-
cia de una certificación de pericia para la comercialización de todo tipo de
productos alimenticios178 frente a la intensidad de la restricción a la li-
bertad de ejercicio de la profesión.

4. Conclusiones

La pregunta acerca de la “legitimidad” del fin o del medio alberga

diversos problemas. Sin embargo, cuando se la trabaja como pregunta
previa del examen de proporcionalidad en sentido amplio, sólo logra
adquirir la calidad de un examen del límite a la limitación de los dere-
chos independiente en los casos “claros”. En estos casos, se logra una
decisión sin ponderación. La decisión surge de la aplicación de una
regla bajo cuyo antecedente pueden ser subsumidos los hechos del caso.
Ciertamente puede ser reconstruida la justificación de la decisión a tra-
vés del procedimiento de la ponderación. Sin embargo, esta pondera-
ción tendría sólo un carácter explicatorio o crítico, en el caso de que la
justificación fuere defectuosa.
En los casos “dudosos” el examen de proporcionalidad en sentido am-
plio es inevitable a los efectos de probar la justificación de la restricción
del derecho a la luz de las reglas de la adecuación técnica, del medio
alternativo menos lesivo y de la proporcionalidad en sentido estricto.

176. BVerfGE 34, 71 (78).

177. BVerfGE 34, 71 (78). Cfr. BVerfGE 9, 338 (346); 13, 97 (107); 25, 236 (247); 87, 363
(385); 23, 50 (57); 41, 360 (370).
178. BVerfGE 34, 71 (77).

99
Laura Clérico

Respecto de la garantía del contenido esencial del derecho, se supone

que en el contexto de una práctica constitucional estable se logra un grupo
de reglas de derechos fundamentales que valen como posiciones definiti-
vas y prohíben un vaciamiento del derecho. A cada derecho le correspon-
de un grupo de reglas que conforman el núcleo del derecho, que determi-
nan su contenido mínimo. Estas reglas se aplican sin ponderaciones de
los principios colisionantes.

100
 Capítulo 2. La estructura del examen del medio alternativo...

CAPÍTULO 2

La estructura del examen del medio

alternativo menos gravoso
o menos lesivo

I. La relación medio-fin

1. La comparación del “medio con el medio”

La implementación de un medio (estatal) para el logro de un fin puede

limitar el ejercicio de algún derecho. Desde el punto de vista del derecho
limitado –por acción u omisión– se plantean varios interrogantes. El pri-
mero se refiere a la medida restrictiva en sí misma, la pregunta dice si es
“necesaria”1 la implementación (del medio estatal). Las otros interrogan-
tes se refieren a la forma y alcance de los efectos de la implementación del
medio: ¿se puede evitar la restricción del derecho a través de otro medio, o
por lo menos, reducir el grado de limitación? La respuesta a este segundo
interrogante presupone una comparación entre medios. Esta comparación
constituye el núcleo del examen del medio alternativo menos gravoso.
En caso de que hubiere sido posible la selección de otros medios me-
nos lesivos, el examen arroja como resultado que las razones que tratan de

1. Se habla indistintamente de examen del medio alternativo menos gravoso o examen de

“necesidad” o “requeribilidad”; sin embargo, no se trata aquí del uso convencional del término
“necesidad”, en el sentido de que sea el medio establecido el único posible que puede alcanzar
el fin. No se puede pues excluir que al final del examen del medio alternativo menos gravoso
pueda resultar que muchos sean los medios alternativos técnicamente igual de adecuados y, a su
vez, menos gravosos en comparación con el medio establecido, cfr. M. Hensche, Teleologische
Begründungen, p. 92; L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, p. 58.

101
Laura Clérico

justificar la relación entre el medio elegido por el Estado y el fin per-

seguido no tienen el peso suficiente para justificar la restricción del
derecho afectado.

2. El examen del medio alternativo menos gravoso según

la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal

El Tribunal Constitucional Federal utiliza diferentes formulaciones

para referirse al examen del medio alternativo menos gravoso. El medio
establecido es “necesario” si: El legislador no pudo elegir otro medio, si
bien igualmente adecuado técnicamente, pero que podría haber limitado
menos el derecho fundamental2 (del afectado).3 El fin no puede ser al-
canzado por otro medio que grave el derecho del individuo de una
manera menor.4
A partir de las formulaciones citadas pueden ser reconocidos, por lo
menos, tres elementos de la estructura del examen del medio alternativo
menos gravoso:5
- presupone como el examen de adecuación técnica una relación de me-
dio-fin,6
- presupone más de un medio técnicamente adecuado, pues sin compara-
ción de medios no puede llevarse a cabo el examen,7

2. BVerfGE 19, 330 (337); 25, 1 (17); 30, 292 (316); 33, 171 (187); 40, 371 (383); 45, 297
(335); 63, 88 (115); 65, 116 (127); 67, 157 (176); BVerfGE 68, 155 (171); 68, 193 (219);
68, 272 (282 ss.) 70, 1 (28 ss.; 70, 278 (286), BVerfGE 73, 301 (319); 81, 156 (192); 83, 1
(19); 90, 145 (182).
3. BVerfGE 39, 210 (230).
4. BVerfGE 38, 281 (302); 49, 24 (58); 49, 220 (233). Cfr. BVerfGE 47, 109 (119); BVerfGE
81, 156 (193).
5. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, Baden-Baden, Nomos, 2001, pp. 75, 341.
6. Acerca de la relación entre medio y fin en el examen de adecuación técnica y en el examen
de medios alternativos menos intrusivos o lesivos, cfr. L. Hirschberg, Der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit, p. 43; P. Lerche, Übermaß, p. 19; Schlink, Freiheit, p. 460, S. Huster,
Rechte und Ziele, p. 132.
7. En igual dirección ver M. Jakobs, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, en contra K. Stern, Das
Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Vol. III/2, Munich, 1994, p. 780.

102
 Capítulo 2. La estructura del examen del medio alternativo...

- se trata de una comparación doble. Primero, se comparan los medios en

relación con el fomento del fin estatal. Segundo, se los compara en
relación con la intensidad de la afectación del derecho.8
El submandato del medio alternativo menos gravoso en sentido am-
plio abarca así dos submandatos:
- el submandato de (por lo menos) igual adecuación técnica del medio
alternativo (das Gebot der mindestens gleichen Geeignetheit der alternativen
Mittel), y
- el submandato del examen del medio alternativo menos gravoso en sen-
tido estricto (das Gebot des milderen Mittels i.e.S. ).
La aplicación de los dos pasos del examen del medio alternativo pre-
senta varias cuestiones por dilucidar, referidas a la búsqueda y la elección
del medio alternativo, al grado y a la manera de fomento del fin por
medio del medio alternativo y a la carga o intervención de la realización
de los derechos fundamentales y/o bienes colectivos opuestos. ¿Deben ser
los medios alternativos en “todos los sentidos” o en “algunos de los senti-
dos” igualmente idóneos y menos gravosos? ¿El alcance de la igual ade-
cuación técnica y el carácter de menor lesividad debe darse “en promedio”
o en “cada caso concreto”? ¿Cuándo debe probarse el carácter de menor
lesividad, al momento de la sanción de la medida estatal, o con posterio-
ridad (al momento de la decisión judicial)?
Las respuestas a estas preguntas exigen precisar, primero, la regla del
examen del medio alternativo menos gravoso. Esta precisión requiere de
la formulación de reglas complementarias. Esto, a su vez, ayuda a funda-
mentar el carácter débil de la regla del examen del medio alternativo
menos lesivo como criterio decisorio. Sólo a través de su complementación
por medio de otras reglas puede ganar en fuerza decisoria, aunque en forma
limitada. Segundo, las preguntas anteriormente formuladas pueden ser
contestadas de variadas maneras. ¿Cuáles de todas las posibles respuestas
es la más plausible en el caso concreto? Esto depende, en especial, de la
intensidad de aplicación del examen del medio alternativo menos gravo-
so; es decir, cuán intensivo debe ser el control de la medida estatal, cues-
tión que se relaciona con el problema de la competencia del control del

8. De ahí que se hable correctamente, en la doctrina constitucional alemana, de dos pasos en el

marco del examen de medios alternativos menos gravosos, cfr. L. Hirschberg, Der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit, p. 57; R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 100 y “Individuelle Rechte und
kollektive Güter” en Recht, Vernunft und Diskurs, Studien zur Rechtsphilosophie, 1995.

103
Laura Clérico

juez frente al legislador y con la necesidad de mantener una concepción

coherente de los derechos fundamentales.9

II. Primer paso del examen del medio alternativo

menos gravoso: la adecuación técnica del medio
alternativo en comparación con el medio establecido

La regla del examen del medio alternativo menos gravoso en su primer

paso10 dice:

(EGG) Cuando el medio alternativo no fomenta el fin tan bien

como el medio establecido, entonces el medio establecido queda
como necesario (es decir, como el menos gravoso).

(EGG’) Cuando el medio alternativo fomenta el fin tan bien

como el medio establecido, entonces hay que probar el medio
alternativo para determinar si es el menos gravoso en sentido
estricto.11

Esta regla supone que “existen” medios alternativos, que son adecuados
para el fomento del fin, esto es, que se encuentran en una relación positiva
con el fin.12 Los medios adecuados técnicamente pueden ser sólo objeto
del examen de la (igual) adecuación técnica en comparación con el esta-
blecido, ya que aquello que es necesario (en el sentido de menos gravoso),
tiene que ser adecuado técnicamente, pero no todo lo que resulte adecua-
do técnicamente, será –a su vez– necesario.
En este paso de la adecuación técnica no basta ya con establecer que el
medio alternativo es idóneo para el logro del fin. No se trata de una
pregunta negativa del examen de adecuación técnica (versión débil del

9. Cfr. introducción de este trabajo.

10. BVerfGE 19, 330 (337); 25, 1 (18); 30, 292 (316); 63, 88 (115); 87, 363 (386).
11. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 76, 341.
12. M. Jakobs, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, p. 66; L. Hirschberg, Der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit, p. 57.

104
 Capítulo 2. La estructura del examen del medio alternativo...

examen de adecuación técnica).13 Aquí interesa si los medios candidateados

pueden fomentar el fin –como mínimo– tan bien como el medio esta-
blecido. Se trata así de una pregunta con sentido positivo.

1. La búsqueda y elección del medio alternativo

Todos los medios que pueden fomentar el fin son candidatos del examen
del medio alternativo menos gravoso. Sin embargo, ¿“deben” ser todos
corroborados en relación con el grado del fomento del fin? La
fundamentación de una respuesta afirmativa diría que no puede excluirse
que exista una alternativa que fomente, por lo menos, el fin tan bien
como el establecido, pero que grave menos los derechos afectados. La
posibilidad de permitir una mayor realización o satisfacción del principio
iusfundamental afectado podría fundamentar una búsqueda y examen
interminable. Esto sería válido bajo condiciones discursivas ideales –el
mandato de la búsqueda y el examen interminable de medios alternativos
adquiere importancia en el marco de procedimientos de discusión ideales
y en la discusión real como pauta crítica–.
En el marco de un discurso real, el tiempo,14 los recursos, la informa-
ción y las posibilidades de participación son limitados. Por ello, no se
puede, en principio, esperar del legislador que satisfaga al mismo tiempo
el mandato de la búsqueda y examen interminable de medios alternativos
y que, a su vez, sancione la medida estatal en tiempo oportuno y que ésta
sea eficaz. No se le puede, entonces, exigir que pruebe medios que no se
encuentran, desde un principio y con grado alto de probabilidad, en
relación alguna con el fin perseguido. En esta línea puede ser inter-
pretada la siguiente jurisprudencia del Tribunal Constitucional Fede-
ral: el legislador podría, sin embargo, dejar de lado a otros medios,
porque él puede considerar por buenas razones a éstos como no eficaces
en forma suficiente. 15
Para quien aplica la norma (por ejemplo, el juez) valen las mismas
consideraciones de practicabilidad, que deben ser ponderadas de acuerdo

13. Cfr. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, 2001, pp. 38 y ss.
14. L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, p. 59.
15. BVerfGE 16, 147 (173)-, resaltado por LC; BVerfGE 40, 196 (222).

105
Laura Clérico

con las circunstancias del caso. Sin embargo, se suman aquí otros dos
argumentos. Uno habla en contra de una ampliación del grupo de los
posibles medios alternativos tan adecuados técnicamente como el esta-
blecido. Detrás de esto subyace el argumento del respeto a la voluntad
del legislador legitimado democráticamente. El otro argumento habla a favor
de ampliar la búsqueda del medio alternativo menos gravoso. Este argumen-
to se basa en la protección del derecho fundamental del afectado frente a
intervenciones injustificadas, es decir, “innecesarias”. Uno de los presupuestos
de este argumento encierra una fórmula que dice que cuanto más extensa sea
la búsqueda y el examen de los medios alternativos, tanto más aumentan las
posibilidades de que por lo menos se encuentre un medio igual de adecuado
técnicamente y menos gravoso. Si se toman en cuenta todos estos argumen-
tos, entonces no resultan siempre tan plausibles las soluciones del tipo “todo
o nada”. En cambio, una solución intermedia diría:

El Tribunal Constitucional Federal puede limitarse a examinar si

los medios alegados por el afectado y aquellos discutidos en los
círculos de los especialistas sobre el tema, pueden alcanzar el fin
de una manera más fácil, pero tan adecuada como la del medio
establecido, y a su vez menos gravosa para el derecho afectado.16

Aquí hay que interpretar que se incluyen los medios discutidos por el
legislador, pues en principio ningún argumento de peso podría excluir su
consideración, ya que a favor de ello habla el argumento del respeto a la
voluntad del legislador legitimado democráticamente. Esta solución
intermedia puede ser interpretada como regla indicativa17 que precisa y
complementa la regla del examen del medio alternativo menos gravoso:

(EMK) Los medios alegados por el afectado y los otros discu-

tidos en círculos de especialistas y por los legisladores deben
ser examinados en relación con el fomento del fin perseguido
y con la posibilidad de evitar la limitación de los derechos

16. BVerfGE 40, 196 (222), ver BVerfGE 25, 1 (18); 30, 292 (316); 77, 84 (109); 80, 137 (160).
17. Se entiende por regla indicativa al resultado de una ponderación entre argumentos; en
tanto los argumentos mantengan el mismo peso, sigue la regla teniendo validez; ésta es sin
embargo condicionada, pues por un cambio de las circunstancias puede variar el peso de los
argumentos, la regla perdería su fundamentación y habría que volver a ponderar.

106
 Capítulo 2. La estructura del examen del medio alternativo...

fundamentales y/o bienes colectivos afectados en comparación

con el medio establecido.18

Sin embargo, la aplicación de una regla de este tipo puede variar en su

intensidad entre una mayor o menor búsqueda y examen. Esto depende
del “margen de apreciación” que en el caso concreto se determine en favor
del legislador legitimado democráticamente teniendo en cuenta la inten-
sidad e importancia de la limitación del derecho afectado.19

2. El grado y la manera del fomento del fin

a través del medio alternativo

Los medios alternativos que conforman el grupo de los candidatos man-

tienen, como mínimo, una relación positiva con el fin. Empero, la cues-
tión es determinar si los medios alternativos (Ma), son tan adecuados
técnicamente20 (en el mismo grado)21 o si rinden igual.22 Como resulta-
do de este examen puede surgir que el medio alternativo sea igual, menos
o más adecuado técnicamente que el medio establecido (Me).23 Se debe
resaltar, sin embargo, que el primer paso del examen del medio alternativo
menos gravoso no trata sobre el mandato del medio más adecuado
técnicamente, sino del mandato del medio igual de adecuado. Este último
mandato se acerca a una versión débil de la adecuación técnica:24 alcanza
con que el medio alternativo lo fomente tan bien como el establecido, no se

18. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 78, 342. C. Bernal Pulido, El principio
de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, 2003, pp. 737; G. Lopera Mesa,
Principio de proporcionalidad y Ley Penal, Madrid, 2006, p. 435.
19. Sobre intensidad de aplicación de la regla del medio alternativo menos gravoso ver
cap. 2, II.
20. BVerfGE 16, 147 (173); cfr. 40, 196 (222).
21. BVerfGE 30, 292 (319); 81, 70 (91).
22. BVerfGE 25, 1 (20).
23. El resultado que dice que el medio alternativo es inadecuado técnicamente no es tenido
aquí en cuenta. Ese resultado no es interesante en este nivel del examen, ya que si éste no
satisface un requisito minimo del examen de adecuación técnica, mal puede éste satisfacer las
exigencias del examen de igual adecuación técnica.
24.Cfr. cap. 1, I, 3.3.1.

107
Laura Clérico

requiere que sea el óptimo entre los posibles. Se trata de una versión débil
de la adecuación técnica con una pauta de comparación fija.
Sin embargo, ¿deben ser los medios alternativos igual de adecuados
“en todos los sentidos relevantes” o “en algunos de los sentidos relevan-
tes”? Primero, “en todos los sentidos relevantes” puede ser utilizado, por
lo menos, con dos significados:
- En sentido, cuantitativo (más/igual25 /menos), cualitativo (mejor/igual
de bien/peor) o en relación con la probabilidad (mayor/igual/menor)26
de que se logre el fin perseguido.
- En relación con el tipo de fines27 con los que el medio alternativo debe
ser examinado en su adecuación técnica, en especial el fin principal, fin
secundario,28 fin mediato o lejano, fin último, fin parcial.29
Este último uso está presupuesto cuando el Tribunal Constitucional
Federal aplica el examen del medio alternativo menos gravoso.
Se supone que quien toma una decisión aplica la exigencia de (como
mínimo) la igual adecuación técnica del medio alternativo “en todos los
sentidos”30 en forma estricta con el doble uso que arriba se ha notado,
cuando prefiere la maximización del fomento del fin en desmedro de la
minimización de la limitación iusfundamental. Si la exigencia de (como
mínimo) la igual adecuación técnica del medio alternativo “en todos los
sentidos” no se aplica en forma estricta, entonces basta con que el medio
alternativo pueda fomentar “en algún sentido relevante” el fin. El fomen-
to menor (pero insignificante) en comparación con otros medios puede
ser compensado a través de una considerable menor intervención
iusfundamental.
La exigencia de igual adecuación técnica “en todos los sentidos” signi-
ficaría, para la persona que aplica la ley, el reconocimiento de un margen
de apreciación estructural a favor del decisor en su doble uso. Pues, cuan-
to más se exija la igual adecuación técnica en más sentidos (del medio
alternativo en comparación con el medio establecido), tanto más probable

25. BVerfGE 21, 150 (157); 25, 1 (18); 30, 292 (316); 40, 196 (222); 68, 193 (219).
26. Cfr. cap. 1, I, 3.2.
27. BVerfGE 30, 292 (319); 81, 70 (90, 92); 105, 17 (36)-“Impuestos a los intereses prove-
nientes de títulos comerciales”; 110, 141 (164)-“Perros agresivos”.
28. BVerfGE 30, 292 (319).
29. BVerfGE 80, 137 (160).
30. BVerfGE 30, 292 (319); 81, 70 (90, 92); 105, 17 (36); 110, 141 (164).

108
 Capítulo 2. La estructura del examen del medio alternativo...

es que se reduzca el número de medios igual de adecuados técnicamente.

Asimismo, aumenta la probabilidad de que medios menos gravosos sean
desechados por ser un poco menos adecuados técnicamente en comparación
con el medio establecido. Como resultado de lo dicho surge que las
posibilidades fácticas de una minimización de la intervención
iusfundamental se ven reducidas considerablemente.
A través de dos ejemplos puede apreciarse en qué sentidos son exami-
nados los medios alternativos por quien aplica el derecho:

En el caso de la “Obligación de almacenamiento de petróleo”

el Tribunal Constitucional Federal examina la igual adecua-
ción técnica del medio alternativo en comparación con el me-
dio establecido (M1), la obligación de almacenamiento míni-
mo para empresas importadoras o productoras de productos
relacionados con el petróleo. Todos los medios alternativos se
examinan “en cada uno de los sentidos”, haciéndose aquí refe-
rencia al fin estatal principal, “el aseguramiento de un aprovi-
sionamiento suficiente de energía (…) (relacionada con) el pe-
tróleo y sus productos”, 31 y al fin estatal secundario (NZ),
“influenciar la estructura de la competencia en el mercado
energético, en especial la protección de los trabajadores del
carbón de la competencia de los ofertantes de petróleo”.32
Ninguno de los cuatro medios alternativos (M2: traspaso com-
pleto al Estado del aprovisionamiento, M3: limitación tem-
poral del aprovisionamiento obligatorio a los meses de mayor
consumo o necesidad, M4: afectación a otras empresas en vez
de a los importadores independientes y M5: obligación de
aprovisionamiento de petróleo crudo importado en vez de obli-
gación de la importación de productos petrolíferos manufac-
turados),33 fueron encontrados como adecuados técnicamente
para el fomento del fin principal y secundario. Según el exa-
men realizado por el tribunal, las alternativas no podían ren-
dir lo mismo que el medio establecido por el legislador.34

31. BVerfGE 30, 290 (296, 311-312, 317-318).

32. BVerfGE 30, 290 (296, 320).
33. BVerfGE 30, 290 (319-321).
34. BVerfGE 30, 290 (319).

109
Laura Clérico

En el caso de las “Liebres de chocolate para Pascuas”35 el Tribunal

Constitucional Federal decidió que la prohibición absoluta de la
comercialización de productos alimenticios elaborados con arroz
inflado (el medio establecido M1) fácilmente confundibles con
productos elaborados con chocolate no era compatible con el
derecho fundamental de trabajar (Art. 12 I LF). En el marco de
un control de evidencia de la medida estatal corroboró que, para
el fomento del fin, existían otros medios adecuados que afectaban
menos al derecho de trabajar de los comerciantes.36 El medio
establecido no era “necesario”. El fin de la medida (Z1) apuntaba
a evitar que los consumidores confundieran los productos y, asi-
mismo, perseguía la protección de su salud.37 La prohibición de
comercialización (M1) servía sólo para proteger a los consumidores
frente a la posibilidad de que confundieran los productos. El medio
alternativo, el mandato de indicación de los ingredientes del
producto (M2), resultaba tan adecuado como el establecido. Sin
embargo, se tuvo en cuenta que la decisión de compra de un
producto no implica usualmente el estudio de la mercadería esco-
gida, sino que se relaciona más con su apariencia exterior.38 Si se
considera este último argumento, entonces el medio alternativo
(M2), no parece ser igual de idóneo que el establecido para el
logro del fin. M2 no podría proteger a los consumidores
“desprevenidos o distraídos” de la posibilidad de confusión. Sin
embargo, el Tribunal Constitucional Federal los tiene por igual de
adecuados. Para ello precisó (recortó) el fin (Z1), toda vez que
consideró que la protección de los consumidores distraídos no era
ningún fin que pudiera ser perseguido legítimamente.39 Esto llevó
a una reformulación del fin (Z1’), ya que ciertamente había que
proteger a los consumidores frente a la posibilidad de equívoco;
empero, sólo se protege a los consumidores diligentes (es decir,
no a aquellos que sólo se guían por la apariencia externa del

35. BVerfGE 53, 135.

36. BVerfGE 53, 135 (143-144).
37. BVerfGE 53, 135 (145).
38. Cfr. BVerfGE 46, 246 (260).
39. BVerfGE 53, 135 (146).

110
 Capítulo 2. La estructura del examen del medio alternativo...

producto). Sólo luego de esta interpretación resulta el medio al-

ternativo, la obligación de indicar los ingredientes del producto
(M2), un medio igualmente adecuado en comparación con M1.40

El primer ejemplo no resulta problemático. El tribunal prueba la igual

adecuación “en todos los sentidos”. El segundo ejemplo sirve para funda-
mentar que no siempre la igual adecuación técnica se prueba con estrictez, es
decir, “en todos los sentidos”.41 Una disidencia en relación con el alcance del
fin perseguido por el legislador, esto es, una ampliación o reducción del
fin, debe ser justificable. Asimismo, la disidencia implica un apartamien-
to (total o en parte) de la voluntad del legislador legitimado democrática-
mente, y por ello, debe ser fundamentada. En resumen, puede concluirse
esto con la reconstrucción de una regla:

(GGMA) La igual adecuación técnica de un medio alternativo

debe en principio ser examinada en todos los sentidos en los
que ha sido probada la adecuación técnica del medio estable-
cido; si se produce una “reducción” o una “ampliación” de los
mismos, entonces esta disidencia debe ser justificable.42

3. Resultados de la aplicación de la regla de la igual

adecuación técnica

La aplicación de la regla de igual adecuación técnica puede arrojar los

siguientes resultados:

40. BVerfGE 53, 135 (146). Sin embargo los dos medios no logran el fin de igual manera: M1
es uno de los medios más intrusivos (“eines der denkbar einschneidendsten Mittel”), M2 es
menos intrusivo. Por ello, M1 es “innecesario”, por ser M2 más leve.
41. Ver examen de adecuación técnica, cap. 1, I, 2.1.
42. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 81, 342. La exigencia de la igual
idoneidad técnica de los medios alternativos puede ser relativizada (con justificación) si se
trata de evitar restricciones importantes de los derechos en juego (en el lenguaje de Lopera
Mesa “criterio de compensación”). Esto es lo que pretendo poner de relieve cuando trabajo el
caso de “Liebres de chocolate para Pascuas”; por ello, no puedo más que coincidir con las
advertencias que me formula al respecto G. Lopera Mesa, Principio de proporcionalidad y Ley
Penal, p. 435 y 441.

111
Laura Clérico

- el medio alternativo en comparación con el establecido no es igualmen-

te adecuado técnicamente,43
- es igualmente adecuado,44 incluso más idóneo,45 o
- puede quedar la pregunta abierta.46
En principio, la pauta de comparación resulta de la medida del fomen-
to del fin que se logra a través de la implementación del medio estableci-
do.47 Pueden, sin embargo, entrar en juego algunas consideraciones, aun-
que no siempre se expliciten, que determinan que el medio alternativo no
contribuye al fomento del fin en igual medida que el establecido. Estas
consideraciones se relacionan con la practicabilidad de la medida:

(GGNG) Un medio no es igual de adecuado técnicamente

cuando el fin no se pueda fomentar tan bien como a través del
medio establecido, o cuando, si bien es tan adecuado como el
establecido, el medio alternativo no es practicable.48

43. Acerca de algunos ejemplos sobre medios alternativos que fueron desechados por no ser
tan adecuados técnicamente, cfr. en este capítulo el punto II, 2.2.
44. Cfr. arriba el caso “Liebres de chocolate para Pascuas”, cap. 2, II, 2.2.
45. Una prohibición de propaganda (M2) parece mejor adecuada que una indicación de
cuidado (M1) en relación con el consumo de productos de tabaco para la protección de los
peligros causados por fumar, cfr. BVerfGE 95, 173 (183 ss.). Sin embargo, la indicación de
cuidado queda (M1) como “necesaria”, pues M2 resulta intrusiva en relación con la interven-
ción de la libertad de trabajo.
46. En esta línea puede ser interpretada la decisión sobre el consumo de cannabis, BVerfGE 90, 145
(172): el medio establecido –las prohibiciones que figuran en la ley penal sobre el uso no permitido
de productos relacionados (182) (M1)– para el fomento de la protección de la salud humana,
tanto del individuo como de la población en su totalidad, ante la peligrosidad que deviene de los
medios estupefacientes, y la protección de la población, en especial de los jóvenes, para alertarlos
de los peligros de la drogadependencia, es necesario. Si la libre entrega de cannabis es (182) (M2),
como medio alternativo, un medio tan adecuado técnicamente, es una pregunta que el tribunal
deja abierta, pues no están aún a disponibilidad los “conocimientos científicos fundados” que
hablen necesariamente de la corrección de uno u otro medio. Por lo demás, a favor de
mantener el medio establecido como “necesario” (en el sentido del menos gravoso) el tribunal
alude a un argumento que vincula la incertidumbre o inseguridad sobre los conocimientos que
emanan de la criminología con el principio formal de respeto a la voluntad del legislador legitimado
democráticamente, que reza: si el legislador se mantiene firme a la concepción teniendo en cuenta
la situación material, que dice que la prohibición general referida disuade a un número mayor de
potenciales consumidores, y en tanto es más adecuada técnicamente para el fomento del fin, hay
que aceptarlo desde el punto de vista constitucional. Para la elección entre varios medios adecuados
técnicamente cuenta, pues, el legislador, con un margen de apreciación y decisión (183).
47. E. Grabitz, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, p. 574.
48. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 82, 342.

112
 Capítulo 2. La estructura del examen del medio alternativo...

Puede ser que el medio alternativo no sólo fomente el fin tan bien
como el medio establecido, sino también que posibilite una mejor rea-
lización del fin. Si se considera la validez del fin debe ser preferido, en
principio, el medio alternativo en comparación con el establecido.
Esto vale en tanto no entren en juego otras consideraciones tales como
la practicabilidad o relacionadas con la realización de principios
formales, como ser el respeto de la voluntad del legislador legitimado
democráticamente. Si se aplica la regla (GGNG), entonces el medio
alternativo será desechado, ciertamente. Si se considera la validez de
los derechos fundamentales que colisionan, para los que están
interesados en evitar sus limitaciones, restricciones o intervenciones,
entonces el medio alternativo quedará como igual de adecuado, y se
deberá transitar el segundo paso del examen del medio alternativo
menos gravoso. Esta segunda posibilidad se corresponde mejor con la
meta que persigue el examen del medio alternativo menos gravoso.49
Cómo se decidirá y fundamentará el caso en forma racional depende
de la importancia de los argumentos que hablan a favor y en contra de
cada uno de los medios. Esto se puede lograr a través de la aplicación
de reglas (indicativas) suplementarias, siempre y cuando la
fundamentación de las mismas no se ponga en tela de juicio en el caso
concreto, o a través de una ponderación entre los principios que
colisionan en el marco del examen de la proporcionalidad en sentido
estricto. Éste se tratará en los párrafos que siguen.

III. Segundo paso del examen del medio alternativo

menos gravoso: su determinación

El medio establecido fomenta el fin pero puede, a su vez, restringir

la realización de derechos fundamentales y de otros principios constitu-
cionales. Mientras que el medio establecido se encuentra en una relación
positiva con el fin, mantiene una relación negativa con los principios
restringidos.50 El mandato de examen del medio alternativo se pregunta

49. G. Lopera Mesa, Principio de Proporcionalidad y Ley Penal, p. 440.

50. Véase cap. 1, IV, 3.4, acerca de las consecuencias negativas por la implementación del medio.

113
Laura Clérico

por la disponibilidad de medios que restrinjan menos los derechos

afectados.51
El examen del medio alternativo menos gravoso supone que la imple-
mentación del medio para el logro del fin implica un “esfuerzo”, un “sa-
crificio”, una “desventaja”; en el sentido de que impide la realización de
los principios iusfundamentales y otros principios constitucionales afec-
tados. La cuestión radica en corroborar si estas pérdidas iusfundamentales
pueden ser (pudieron haber sido) evitadas a través de la implementación
de otros medios. La regla del examen del medio alternativo menos gravo-
so se puede reconstruir de la siguiente manera:

(EGGN) Si hay medios alternativos, y su implementación

puede fomentar el fin, y si cada uno de esos medios (o
algunos de ellos o por lo menos uno) pueden hacerlo en
igual o parecida medida que el medio establecido, y si la
implementación de los medios alternativos restringe en
menor medida los principios iusfundamentales u otros cons-
titucionales (o carga menos a la persona afectada) que a
través del medio establecido, entonces la medida estatal no
es proporcional en sentido amplio.

(EGGP) Si hay medios alternativos, y su implementación

puede fomentar el fin, y si cada uno de esos medios (o
algunos de ellos o por lo menos uno) pueden hacerlo en
igual o parecida medida en comparación con el medio
establecido, y si la implementación de los medios
alternativos restringe en igual o mayor medida los principios
iusfundamentales u otros constitucionales (o cargan en igual
o mayor medida a la persona afectada) que a través del medio
establecido, entonces la medida estatal queda como la menos
lesiva. El examen de proporcionalidad en sentido estricto
debe ser llevado a cabo.52

51. BVerfGE 19, 330 (337); 25, 1 (17); 30, 292 (316); 33, 171 (187); 40, 371 (383) 63, 88
(115); 65, 116 (127); 67, 157 (176); BVerfGE 68, 155 (171); 68, 193 (219); 68, 272 (282
ss.); 70, 1 (28 ss.); 70, 278 (286), BVerfGE 73, 301 (319); 81, 156 (192) 83, 1 (19); 90, 145
(182). Cfr. BVerfGE 16, 147 (188).
52. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 83, 342.

114
 Capítulo 2. La estructura del examen del medio alternativo...

1. El mandato del medio alternativo menos gravoso como

fomento de evitación de la restricción del derecho
fundamental o de otros principios constitucionales

Si se comprueba que “existen” medios alternativos menos lesivos, me-

nos gravosos,53 entonces éstos guardan una relación positiva con el prin-
cipio afectado. Al afectarlo en una medida menor o en ninguna medida,
le están posibilitando un grado mayor de realización en comparación con
el medio establecido. Si se considera el examen del medio alternativo
menos gravoso desde esta perspectiva positiva se puede hablar de una
especie de cuestión de “adecuación técnica” con respecto al fomento de
los principios iusfundamentales u otros constitucionales afectados en una
mayor medida por el medio establecido. Se trata, entonces, de un examen
de adecuación técnica (fomento de la evitación de la restricción) con una
medida de comparación fija y predeterminada por el medio establecido.
La estructura de este paso del examen del medio alternativo menos
gravoso se presenta, sin embargo, más compleja. Los medios alternativos
son menos gravosos si logran fomentar en mayor medida o mejor la realiza-
ción de los principios afectados. No basta con que el medio alternativo
sea aquí “igual de adecuado técnicamente”. No basta que restrinja al de-
recho en la misma medida que el establecido. El medio alternativo debe
implicar una menor restricción para los principios afectados y posibilitar
así un fomento mayor o mejor de su realización. Por ello y en tanto en
este paso se trata de un examen de la (mejor) adecuación técnica, resulta
aplicable lo dicho en el primer paso del examen del medio alternativo
menos gravoso con respecto a la búsqueda y elección de los medios alter-
nativos. Varía, sin embargo, el grado de adecuación técnica requerido del
medio alternativo, pues aquí se trata del fomento de una realización ma-
yor de los principios iusfundamentales (afectados por el medio estableci-
do). Esto se logra si el medio alternativo no restringe el derecho o lo hace
pero en menor medida.

53. BVerfGE 72, 26 (33); 64, 72 (85).

115
Laura Clérico

2. Acerca de la necesidad de precisión de la regla

del examen del medio alternativo menos gravoso
en sentido estricto

La estructura y los problemas de aplicación del examen del medio alter-

nativo menos gravoso en sentido estricto se han trabajado en la dogmática
constitucional alemana más intensamente que la estructura del examen del
medio alternativo igual de adecuado técnicamente.54 Sin embargo, la con-
formación de las constelaciones de principios afectados, en relación con los
cuales se probará el medio alternativo para determinar su menor, igual o
mayor lesividad, sigue siendo materia de discusión. Ciertamente, no resul-
ta problemática dicha determinación en relación con el principio ius-
fundamental que resulta afectado en forma directa en su realización por la
implementación del medio. No parece claro, sin embargo, si otros princi-
pios constitucionales afectados indirectamente deben ser incluidos en la re-
construcción de la colisión bajo consideración del caso concreto; por ejem-
plo, el interés del público o de la población en general en el fomento de
determinados principios constitucionales afectados indirectamente.
A los efectos de ensayar alguna solución al problema planteado, se propone
una clasificación de las constelaciones de principios colisionantes que parte
desde las constelaciones más simples55 hasta llegar a las más complejas56 del
examen del medio alternativo menos gravoso. Dicha clasificación puede ser

54. Esto no se puede atribuir a una diferencia radical en la estructura de la regla, ya que en
última instancia ambos tratan sobre el “fomento” de fines (realización de principios o evita-
ción de restricciones) y sobre una comparación. Sólo varían en la pauta de comparación y en
el contenido del mandato.
55. Por ejemplo, una de las constelaciones más simples del examen puede darse en el caso en
el que sólo se selecciona un medio para el fomento del fin y sólo un afectado y su correspon-
diente derecho se vea limitado. Así, la relación se establece entre dos sujetos (el ciudadano
afectado y el Estado).
56. Las constelaciones se complejizan a partir de los casos en los que el medio o los medios
que buscan fomentar más de un fin, a su vez, afectan más de un derecho. Por ejemplo, cuando
el medio seleccionado (M1), como el medio alternativo (M2), fomentan los fines (Z1 y Z2)
de la medida estatal, pero M1 afecta levemente el derecho (P2) de un afectado y M2 afecta ese
derecho muy intensamente (P2) y, en cambio, afecta levemente el derecho (P3) de otro
afectado en comparación con el medio seleccionado (M1), que lo afecta muy intensivamente.
Así, la relación entre los sujetos en las constelaciones complejas no es meramente dual, en ella
se encuentra más de un afectado con derechos limitados diversos, o incluso diversos grupos de
afectados. Véase R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 101, nota número 86.

116
 Capítulo 2. La estructura del examen del medio alternativo...

utilizada para establecer con una mayor precisión hasta qué punto la
aplicación de la regla del examen del medio alternativo menos gravoso
puede ofrecer una solución a la colisión de derechos.
La razón de la cuestionabilidad de la fuerza decisoria de la regla del
examen del medio alternativo menos gravoso parte de la falta de determi-
nación de los parámetros desde los cuales se debe examinar el carácter
menos gravoso del medio alternativo; a saber, “en general”, “en promedio”
o “en el caso concreto”. Para ello se requiere precisar y complementar las
reglas del examen del medio alternativo menos gravoso: la necesidad de
su complementación fundamenta, por un lado, que si bien la regla de la
“necesidad” es concebida como un criterio de decisión, no alcanza siem-
pre con su aplicación.57 Por otro lado, fundamenta que la regla del exa-
men del medio alternativo menos gravoso implica decisiones sobre la “pre-
ferencia” de principios constitucionales que se dan por supuestas. Sin
embargo, dichas preferencias deben poder ser justificables desde el punto
de vista iusfundamental, siempre y cuando el mandato de la proporcio-
nalidad en sentido amplio quiera seguir valiendo como un procedimiento
que pretende alcanzar cierta racionalidad. Si la regla no se precisa, queda
ésta como un criterio débil. La decisión, que implica valoraciones, para la
solución de la colisión de principios, se tomará entonces en el marco del
examen de proporcionalidad en sentido estricto y será fundamentada de
acuerdo con la ley de la ponderación. Sin embargo, aquí se trata de
individualizar algunas reglas complementarias del examen del medio al-
ternativo menos gravoso utilizadas por el tribunal.

2.1 Clasificación de los casos del examen

del medio alternativo menos gravoso

Esta clasificación tiene como fin precisar los límites de la aplicación de

la regla del examen del medio alternativo menos gravoso como criterio
decisorio (en su versión débil, es decir, aun sin reglas complementarias).
Su aplicación puede ofrecer tres resultados:58

(i) Si los medios alternativos (igualmente adecuados técnicamen-

te) restringen en menor medida los principios iusfundamentales

57. Cfr. introducción de este trabajo.

58. Clérico, ibid. , pp. 86 y 342.

117
Laura Clérico

u otros constitucionales (o cargan menos a la persona afectada)

que a través del medio establecido, entonces son estos medios
menos gravosos. La medida estatal no es proporcional en sentido
amplio. Se trata de candidatos positivos.

(ii) Si los medios alternativos (igualmente adecuados técnica-

mente) restringen en igual o mayor medida los principios
iusfundamentales u otros constitucionales (o cargan menos a
la persona afectada) que a través del medio establecido, enton-
ces queda este último como el menos gravoso. Se debe pasar
entonces al examen de proporcionalidad en sentido estricto.
Se trata de candidatos negativos.

(iii) Si los medios alternativos (igualmente adecuados técnica-

mente), en algún sentido restringen en igual o mayor medida
los principios iusfundamentales u otros constitucionales (o car-
gan menos a la persona afectada), pero en otros sentidos me-
nos que a través del medio establecido, entonces no puede
ofrecer la regla del examen del medio alternativo menos gravo-
so ninguna decisión. La regla debe ser complementada o se
debe pasar entonces al examen de proporcionalidad en sentido
estricto. Se trata de candidatos neutrales.

(i) y (ii) conforman casos claros, pues a través de la aplicación de la

regla del examen del medio alternativo menos gravoso se llega a una
decisión. (iii) representa un caso dudoso, la menor lesividad de la medi-
da estatal no puede ser determinada, pues la regla es imprecisa. La cla-
sificación en casos claros y dudosos, y en constelaciones simples y com-
plejas, puede ser combinada. De ahí que se pueda hablar, por un lado,
de casos claros del examen del medio alternativo menos gravoso con una
constelación simple o compleja, y, por el otro, de casos dudosos con una
constelación simple o compleja.

2.1.1 Un caso claro con constelación simple

Un caso claro con constelación simple del examen del medio alternativo me-
nos gravoso se da cuando tanto el medio establecido (M1) como el medio
alternativo (M2) son igualmente adecuados técnicamente para el fomento

118
 Capítulo 2. La estructura del examen del medio alternativo...

del fin (Z1 o P1). Empero, M1 limita la realización del derecho

fundamental afectado más que M2. El medio establecido no es el menos
gravoso (M1). Aquí M2 representa un candidato positivo, pues M2
posibilita la realización del derecho afectado claramente en mayor medida
que M1. La aplicación de la regla del examen del medio alternativo
menos gravoso lleva a una decisión. Por ello, representa en este contexto
un criterio fuerte.

En el caso “Liebres de chocolate para Pascuas”,59 en el marco

de un control de evidencia de la medida estatal el Tribunal
Constitucional Federal corroboró que para el fomento del fin
existían otros medios adecuados que, a su vez, afectaban me-
nos al derecho de trabajar de los comerciantes.60 El medio
establecido (M1) no era “necesario”. El fin de la medida (Z1)
era evitar que los consumidores confundieran los productos
(es decir, confundieran las liebres de Pascuas de chocolate con
las producidas sobre la base de arroz inflado del color del cho-
colate) y posibilitar el acceso a la información para la protec-
ción de la salud. La prohibición de comercialización de liebres
para Pascuas de arroz inflado (M1) sirve sólo para proteger a
los consumidores frente a la posibilidad de que confundan los
productos. El medio alternativo, el mandato de indicación de
los ingredientes del producto (M2), resulta tan adecuado como
el establecido.61

Se trata aquí de una constelación simple del examen del medio alter-
nativo menos gravoso. La prohibición de la comercialización de produc-
tos alimenticios elaborados con arroz inflado (el medio establecido M1),
fomenta el fin –protección del consumidor frente a la posibilidad de

59. BVerfGE 53, 135.

60. BVerfGE 53, 135 (143/144).
61. BVerfGE 53, 135 (145/146). Sin embargo, los dos medios no logran el fin de igual
manera: M1 es “uno de los medios más restrictivos que se pueden emplear para proteger al
consumidor frente a cambios y engaños”, M2 es menos intrusivo. Por ello, M1 es “innecesa-
rio”, por ser M2 más leve. Respecto de la reducción del fin de la norma véanse las reglas del
examen de adecuación técnica, cap. 1, I, 2.1, y, en especial, cap. 2, II.2, en el que se trabaja la
reducción del fin de la medida en el caso bajo comentario.

119
Laura Clérico

confusión en relación con los productos alimenticios–. De este fin de

protección fueron excluidos los consumidores distraídos, sólo los con-
sumidores precavidos son objeto de protección (Z1’ o P1’).62 La prohi-
bición (M1) restringe en forma más intensiva la libertad de trabajar
(P2). El medio alternativo (M2), indicación de los ingredientes en la
etiqueta del producto, logra el fin especificado (Z1’) tan adecuadamen-
te como a través del establecido (M1) y restringe menos a P2. Se trata
también de un caso claro, pues se puede comprobar sin necesidad de
una intensa investigación que el medio alternativo resulta menos lesi-
vo.63 La medida estatal viola el mandato del medio alternativo menos
gravoso; por ello, es a su vez desproporcionada en sentido amplio.64

2.1.2 Un caso claro con constelación compleja

Un caso claro con constelación compleja del examen del medio alter-
nativo menos gravoso se presenta cuando tanto el medio establecido (M1)
como así también el medio alternativo (M2) son igualmente adecuados
técnicamente para el fomento del fin (Z1 o P1). Sin embargo, el medio
alternativo (M2) restringe el derecho del afectado (B2 o P2), en una ma-
yor medida que el medio establecido (M1) y, al mismo tiempo, los dere-
chos de un grupo limitable de personas (B3 o P3). El medio establecido
es en todos los sentidos (P1, P2 y P3) el medio menos gravoso, pues M1
permite una realización fáctica mayor de todos los principios (más de
dos, de ahí la complejidad de la constelación) que colisionan. La aplica-
ción de la regla del medio alternativo menos gravoso lleva a una decisión,
ella puede interpretarse como un criterio fuerte en este contexto. El me-
dio establecido (M1) queda como el menos lesivo.
Como ejemplo sirve aquí una reconstrucción de la decisión sobre el
caso “Designación pública de peritos”.65 En el caso la cuestión dice: ¿es
suficiente para rechazar la designación pública de un perito el hecho de
que exista un número de peritos activos que han sido designados
públicamente; es decir, el requisito de requeribilidad de cantidad de
peritos (el medio establecido, M1, y más allá de las exigencias relativas

62. Acerca de la precisión de los fines, véase cap. 1, II, 2.2.

63. Comparar BVerfGE 95, 173 (183 ss.), (187).
64. BVerfGE 53, 135 (145, 136).
65. BVerfGE 86, 28.

120
 Capítulo 2. La estructura del examen del medio alternativo...

a la competencia profesional y a la integridad personal del solicitante)? Es

decir, ¿resulta este rechazo compatible con la libertad constitucional de ejercer
la libertad de trabajo –Art. 12 I LF– (P2)?66 El afectado, un ingeniero, se
desempeñaba como perito de automóviles en la asociación alemana para el
control del sector automotor. El afectado solicitó ante la Cámara de Comercio
e Industria de Koblenz que se le designara e incluyera en la lista de peritos
públicos. La Cámara supuso que el afectado quería que lo designaran y
nombraran como perito en el campo de “valoración y determinación de daños
de automóviles” y rechazó la inscripción por la falta de necesidad de admitir
más peritos en esa especialidad, ya que existía una lista de espera de
candidatos.67 Por el contrario, el Tribunal Constitucional Federal interpretó
que las decisiones impugnadas intervenían en “forma fuertemente
desproporcionada en el libre ejercicio de la profesión”.
El objetivo del reglamento era facilitar la distinción entre candidatos
aptos y no aptos (Z o P1), esto es, garantizar pericia técnica.68 La prueba
concreta de la requeribilidad (M1), es decir, de la necesidad de admitir
otros peritos –de acuerdo con la cantidad de peritos designados y los que
se encontraban en lista de espera– no era idónea, ya que M1 no fomenta
la pericia técnica necesaria para desempeñar la función (Z). De acuerdo
con los caracteres subjetivos de la norma, es decir, respecto de las caracte-
rísticas personales y las capacidades del ciudadano que hacen a la idoneidad
requerida, esta idoneidad podía (y puede) ser corroborada al momento de
la designación pública. Ésta presupone que el solicitante puede certificar
especiales conocimientos: “El perito adquiere sus conocimientos y
experiencia (...) ante todo con su profesión”.
Asimismo, M1 ocasionaba, como efecto colateral, una disminución
en el número de peritos públicos designados. Esta consecuencia perju-
dicaba los intereses del público de ampliación de la oferta y de las posi-
bilidades de elección (P3): “La opinión pública no está interesada en
una disminución, sino en una ampliación de la oferta y las posibilida-
des de la elección”. Con esto bastaba para que el Tribunal Constitucio-
nal Federal tomara la decisión, ya que si la medida estatal no era adecuada
técnicamente, entonces no era proporcional en sentido amplio.

66. BVerfGE 86, 28 (38).

67. BVerfGE 86, 28, (32).
68. BVerfGE 86, 28 (43).

121
Laura Clérico

Sin embargo, el tribunal realiza un examen del medio alternativo me-

nos gravoso. Existía un medio alternativo más leve, el sometimiento a un
nuevo examen de aptitud (M2), para fomentar el fin. El medio alternativo
(M2) lograría un mayor fomento del fin Z1. A su vez, M2 facilitaría una
mayor realización de P2. El medio establecido (M1) rechaza la posibilidad
de inscripción, lo que implica una restricción a la libertad de ejercer el
trabajo, pues quien necesita un perito y no está decidido por alguien en
especial, ante la duda acudirá con alto grado de probabilidad a alguno
que figure en la lista de los peritos públicos. M2 sería menos lesivo que
M1. Asimismo, puede ser también menos lesivo M2 con respecto a P3,
pues M2 facilita una ampliación de la oferta y de la elección entre los
aptos. M2 es un candidato positivo, posibilita una realización mayor del
derecho fundamental del afectado (P2), de los intereses del público (P3)
y del fin estatal (Z o P1).69
Una constelación compleja del examen del medio alternativo menos
gravoso no implica convertir la aplicación de la regla necesariamente en
un criterio débil, pues en tanto el medio alternativo o el establecido per-
mitan una mayor realización de los principios que colisionan en todos los
sentidos relevantes, se llega a una decisión.

2.1.3 Un caso dudoso con constelación simple

Un caso dudoso con constelación simple del examen del medio alternativo
menos gravoso se aprecia cuando el medio alternativo (M2) puede lograr
tan bien el fin (Z1 o P1) como el establecido (M1), pero M1 impide la
realización del derecho fundamental afectado (P2) igual o algo más que
M2, pero no en forma clara, y M2 restringe P2 igual o tal vez un poco
menos, aunque esto, sin embargo, no resulta claro. Ni M1 ni M2 fomen-
tan claramente una mayor realización de P2. La regla del examen del
medio alternativo menos gravoso no ofrece ninguna decisión, queda como
un criterio débil. Esto no excluye que pueda ser complementada con
otras reglas (como se trabaja en los próximos apartados).

69. BVerfGE 86, 28 (37). El caso presenta aún una constelación más compleja que la recons-
truida arriba, pero no por esto es el caso menos claro. Esto surge cuando el Tribunal Consti-
tucional Federal explicita en la argumentación los fines de M1, es decir, de la restricción
numérica de peritos. Este fin era “evitar costos adminstrativos” (P4). Sin embargo, este
argumento es descalificado por su peso débil y en atención a una jurisprudencia reiterada del

122
 Capítulo 2. La estructura del examen del medio alternativo...

La decisión del Tribunal Constitucional Federal sobre normas

para subsanar retroactivamente el derecho de escrituración o
notarial70 sirve aquí como ejemplo de constelación simple. En
el caso colisionan sólo dos principios P1 y P2; sin embargo, se
trata de un caso dudoso del examen del medio alternativo menos
gravoso. En el caso se cuestionó si el medio establecido (M1),
subsanar los contratos sucesivos –según los apartados § 1 y 2
de la ley sobre modificación de las escrituras, que dice que los
negocios jurídicos subsanados no sólo valen para el futuro (ex
nunc) sino que también tienen efectos para el pasado (ex tunc)–,
era proporcional a la luz del fin de esta medida estatal, que
perseguía evitar la inseguridad jurídica (Z1 o P1). Se alegó
como medio alternativo la solución de impugnación o la adap-
tación judicial del contrato 71 (M2). Este medio alternativo
habría podido haber fomentado el fin (Z1) en igual medida
que M1, si las consecuencias y efectos del contrato objetado
hubieran sido suprimidos también con efectos para el pasa-
do.72 Sólo así el medio alternativo sería igual de adecuado téc-
nicamente en comparación con el establecido. Luego el Tribu-
nal Constitucional Federal consideró las desventajas de la so-
lución de impugnación judicial como alternativa. Identificó,
en su contra, algunas dificultades, tales como el hecho de que
para poder evitar la inseguridad jurídica (Z1) se debería exigir

Tribunal Constitucional Federal. Es decir, no alcanza para justificar una restricción fuerte-
mente intensa a la libertad de ejercer la profesión. “En todas las opiniones se encuentra en el
trasfondo el argumento de que se debe limitar el número de los peritos designados pública-
mente a la cantidad que se requiera necesariamente, para posibilitar una práctica de designa-
ción económica y un control plenamente efectivo. Este punto de vista no puede justificar, sin
embargo, un examen de necesidad concreto. El evitar costos administrativos no es tampoco
un motivo suficiente para las intervenciones en las libertades protegidas por los derechos
fundamentales. Asimismo, el Tribunal Constitucional Federal ha decidido en varias ocasiones
que de acuerdo con la Ley Fundamental es inadmisible restringir la libertad de los ciudadanos
para elegir una profesión simplemente en interés de una vigilancia estatal más fácil (ver
BVerfGE 41, 378 (397); 65, 116 (129))”, L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp.
127-134, 139, 343-344; G. Lopera Mesa, Principio de proporcionalidad y Ley Penal, pp. 444-
450.
70. BVerfGE 72, 302 (328). Cfr. R. Dechsling, Das Verhältnismäßigkeitsgebot, p. 155, punto 7.
71. BVerfGE 72, 302 (328).

123
Laura Clérico

la correspondiente declaración de voluntad formalizada o la

interposición de la demanda y la determinación de un plazo
de caducidad o de preclusión para la impugnación.

Esta decisión necesita ser interpretada a los efectos de este trabajo.

Cuando el Tribunal Constitucional Federal habló de la solución alternati-
va de impugnación (M2), aceptó su equivalente adecuación técnica (M2)
en comparación con el establecido (M1). Si bien luego tomó a este medio
alternativo como menos lesivo en forma hipotética (M2), le seguía pre-
sentando dudas. Tanto M1 como M2 debían ser concebidas con efectos
ex tunc para poder fomentar el fin (Z1).73 Eso presupone que tanto M1
como M2 afectarían la protección de la confianza en el derecho privado
(P2) de las personas afectadas. Los dos afectarían entonces a P2 en forma
parecida. La aplicación de la regla del examen del medio alternativo me-
nos gravoso no ofrece aquí alguna decisión definitiva. Esta decisión se
tomó en el marco del examen de proporcionalidad en sentido estricto.
Aquí se ponderaron las ventajas y desventajas de los medios, para luego
poder fundamentar la decisión. M2 demostró arrojar más dificultades
que M1, las mismas se dejan interpretar como restricciones a los dere-
chos fundamentales (por ejemplo relacionadas con el derecho de pro-
piedad –Art. 14 I– y con el derecho general a actuar libremente –Art 2 I
LF–). Las referidas restricciones no pudieron ser justificadas mediante
una satisfacción mayor de otros derechos fundamentales. Por ello, el Tri-
bunal Constitucional Federal dijo que la medida estatal no violaba el
mandato de la proporcionalidad en sentido amplio.74

2.1.4 Un caso dudoso con una constelación compleja

Un caso dudoso con una constelación compleja del examen del medio
alternativo menos gravoso se da cuando el medio alternativo (M2) es tan
adecuado técnicamente como el establecido (M1) para el fomento del fin
(Z1 o P1), y aunque M2 afecta los derechos del afectado (P2 o B2) mu-
cho más que M1, sin embargo, afecta mucho menos los derechos de otro
grupo determinado de afectados (P3 o B3). Por el contrario, el medio

72. BVerfGE 72, 302 (310/311).

73. BVerfGE 72, 302 (328).
74. BVerfGE 72, 302 (328).

124
 Capítulo 2. La estructura del examen del medio alternativo...

establecido (M1) afecta el derecho (P2 o B2) menos que M2 y, a su vez,

a P3 o B3 mucho más que M2. Al mismo tiempo, ambos medios produ-
cen efectos colaterales, los que perjudican a otro grupo de titulares de
derechos fundamentales (P4 o B4). La aplicación de la regla del examen
del medio alternativo menos gravoso no permite llegar a una decisión
definitiva. Tanto M2 como M1 restringen, pues, la realización de acuer-
do con las posibilidades fácticas de los derechos fundamentales de los
afectados, a saber: M1 los de B3 y B4; M2 los de B2 y B4.

Como ejemplo sirve la decisión del Tribunal Constitucional

Federal sobre el mandato de regreso de los automóviles de al-
quiler (remises) a su sede central luego de haber transportado
a los pasajeros a su lugar de destino.75 El medio establecido, la
obligación del coche de alquiler de regresar a la central de inme-
diato luego de finalizado el viaje encargado (el medio estableci-
do, M1), en tanto no exista ninguna orden de enlace, fue inter-
pretada como compatible con la libertad de ejercer el trabajo
(Art. 12 I LF) (P2).76 La medida estatal tiene como fin (Z1 o
P1) asegurar el cumplimiento de la prohibición de la disponi-
bilidad y aceptación de pedidos en la vía pública para lograr
una mejor diferenciación entre los taxis y los coches de alqui-
ler.77 El mandato de regreso (M1) es, en principio, el medio
menos gravoso para el logro del fin. Por otro lado, no se había
encontrado un medio tan adecuado pero que afectara menos
los derechos restringidos. Varios posibles medios alternativos
fueron encontrados como no tan adecuados como el estableci-
do, tales como la individualización de los coches de alquiler
con determinado color (M2),78 la indicación de determinadas
paradas (M3), o la prohibición de permanecer en determina-
dos barrios de la ciudad o en lugares especiales.79 Un control
más estricto del cumplimiento de las prescripciones de dife-
renciación existentes de acuerdo con el derecho antiguo (M5)

75. BVerfGE 81, 70 (92).

76. BVerfGE 81, 70 (84, 89).
77. BVerfGE 81, 70 (84, 89).
78. BVerfGE 81, 70 (91).
79. BVerfGE 81, 70 (91).

125
Laura Clérico

pareciera a primera vista tan adecuado como el establecido M1;

esto fue luego desechado, ya que M5 ocasionaría erogaciones
que el legislador podría haber considerado como irrazonables.80

La inclusión de M5 implica una constelación compleja del

examen del medio alternativo menos gravoso, se da una coli-
sión en la que participan más de dos principios. M5 podría
posibilitar una restricción tal vez menor al ejercicio de la liber-
tad de trabajar (P2); empero, a su vez, M5 impide la realiza-
ción de un interés general, la evitación de erogaciones irrazo-
nables de la administración (P3 o B3). Se trata también de un
caso dudoso, pues la regla del examen del medio alternativo
menos gravoso sin regla complementaria no lleva a una deci-
sión definitiva. Por un lado, M1 es menos lesivo en relación
con P3, ya que no ocasiona tantos gastos para la administra-
ción pública. Por otro lado, M5 puede ser menos lesivo con
respecto a P2. Para la solución de este caso se debió ponderar si
la evitación de restricciones a la libertad de ejercer el trabajo a
través de M5 podía justificar una realización menor del prin-
cipio de evitación de costos irrazonables de la administración
(P3). El Tribunal Constitucional Federal se decidió por la menor
lesividad del medio establecido por dos consideraciones que
permiten la reconstrucción de dos reglas complementarias del
examen del medio alternativo menos gravoso. La primera trata
la cuestión del alcance de la competencia del juez para el con-
trol de los actos legislativos cuando se trata de la regulación de
medidas económicas,81 la segunda se refiere a la valoración de
los costos de una medida bajo consideración de las expectati-
vas de los afectados respecto de la utilización de los fondos
públicos disponibles.

Por todo lo visto, se puede concluir que la aplicación de la regla del

examen del medio alternativo menos gravoso sólo admite una decisión

80. BVerfGE 81, 70 (91), cfr. BVerfGE 77, 84 (110 ss.).

81. Cfr. en este capítulo el punto III, 2.2.1 sobre reglas complementarias referidas a la
determinación de la intensidad del ejercicio de la competencia de control.

126
 Capítulo 2. La estructura del examen del medio alternativo...

(definitiva) en los casos claros. Por eso podría también explicarse por qué
el examen del medio alternativo menos gravoso no puede arrojar siempre
como resultado necesario un medio menos gravoso.82

2.2 La regla del examen del medio alternativo menos

gravoso y sus reglas complementarias

En los casos dudosos, la pregunta sobre el carácter más o menos gravo-

so de los medios permanece abierta. Para su respuesta se pueden ensayar
dos propuestas. La primera propone mantener el carácter abierto de la regla
y pasar al examen de proporcionalidad en sentido estricto para su “solu-
ción”. Los argumentos a favor y en contra de cada uno de los medios se
alegarán en el marco de una ponderación. Esta propuesta presenta una
ventaja. El modelo de la ponderación ofrece un procedimiento de
fundamentación, así la determinación de la preferencia entre los principios
opuestos se racionaliza a posteriori a través del control de su fundamen-
tación. Por lo demás, el examen del medio alternativo menos lesivo segui-
ría cumpliendo una importante función de preestructuración del examen
de proporcionalidad en sentido estricto, en tanto adelanta el grado de
limitación del derecho afectado producido por el medio establecido en
comparación con medios alternativos. Asimismo –y dependiendo del re-
sultado concreto del examen– informaría si ese grado de limitación del
derecho pudo haber sido evitado a través de la selección de algún otro
medio alternativo.
La segunda propuesta pugna en favor de la complementación de la regla
(débil) del examen del medio alternativo menos gravoso por medio de
otras reglas. A favor de esta propuesta habla una serie de argumentos que
comúnmente se alegan a favor del uso de reglas en general. Las reglas
evitan la aplicación del derecho “caso por caso”. Evitan los costos políticos
de la decisión que deben ser soportados por el juez, que carece de la
legitimidad democrática del legislador. Fomentan la igualdad de trato y
la imparcialidad y frente a casos iguales se aplica la misma regla; fomen-
tan la seguridad jurídica, en el sentido de previsibilidad; por último, las
reglas cumplen una función de descarga (de actividades). No se descarta
la posibilidad de que alguno o muchos de estos argumentos pierda su

82. En contra ver P. Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, p. 21.

127
Laura Clérico

fuerza bajo consideración de las circunstancias particulares del caso y, en

especial, del grado de restricción del derecho afectado. Sin embargo, has-
ta tanto éstos no se pongan en tela de juicio en el caso concreto, no se
puede desechar el intento de analizar la segunda propuesta.
Sobre la base de lo hasta aquí dicho parece plausible sostener la si-
guiente posición: a favor de la aplicación de una regla complementaria
del examen del medio alternativo menos gravoso hablan los mismos argu-
mentos que en general se alegan en favor de la aplicación de reglas en
general. No es necesario repetirlos para fundamentar la aplicación de la
regla complementaria, a no ser que bajo consideración de las circunstan-
cias particulares del caso la misma sea puesta en duda.
A continuación se trabajarán las debilidades y fortalezas de las reglas
complementarias del medio alternativo menos lesivo referidas a la determi-
nación del alcance de la menor lesividad (2.2.1), del grupo de afectados
(2.2.2) y de la competencia de control del Tribunal Constitucional respec-
to del medio escogido por el legislador elegido democráticamente (2.2.3).

2.2.1 Reglas complementarias en relación con la determinación

del alcance del medio menos gravoso

La regla del medio alternativo menos gravoso puede ganar en fuerza si

desde un principio puede determinarse si el medio alternativo debe ser
menos gravoso: “en general”,83 “en promedio”,84 “en cada caso”, “en un
caso concreto específico”, combinando, por ejemplo, “en promedio” y “en el
caso sujeto a decisión”.
Si persisten las dudas sobre el alcance de lo exigido al medio alternati-
vo, puede darse el caso que el medio establecido sea, por un lado, en
general85 el menos gravoso, pero no en el caso concreto, y, por el otro, que
el medio alternativo sea sólo un poco menos gravoso en general, pero en el
caso concreto significativamente menos gravoso. ¿Cuál de todas estas po-
sibilidades debe ser exigida según el caso y desde el punto de vista
iusfundamental? La respuesta puede depender en parte de la pregunta

83. BVerfGE 37, 1 (22); 30, 292 (316); 68, 155 (172), cfr. BVerfGE 103, 172 (183); 110,
141 (165).
84. L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, p. 66.
85. BVerfGE 68, 155 (172).

128
 Capítulo 2. La estructura del examen del medio alternativo...

sobre si la regla del examen del medio alternativo menos gravoso se aplica
para controlar medidas estatales generales o actos individuales.

2.2.1.1 El alcance del medio menos gravoso con respecto a normas

generales: la solución global

Con respecto a medidas estatales generales no tendría el legislador (o,

en su caso, el administrador) ninguna otra solución que una “global”.
Esto es, el medio menos gravoso sería aquel que pudiera ser “en el prome-
dio” de los casos el menos gravoso, a saber:

(ZREID) Si se encuentra un medio alternativo, queda el me-

dio establecido como el menos gravoso cuando éste es, en com-
paración con el alternativo, “en promedio” el menos lesivo.86

La exigencia “en promedio” se acerca a la exigencia de la menor gravosidad

“en general” formulada por el Tribunal Constitucional Federal en algunos
casos87 como, por ejemplo, es aplicada en el caso sobre los fondos de estabi-
lidad para el vino. El medio establecido consiste en un aumento de las
contribuciones que deben pagar los comerciantes y productores de vino
para ser destinadas al fondo de estabilidad referido. El medio establecido es
“en general” menos gravoso para la promoción de las metas inmediatas
referidas a la calidad del vino, de su venta y de la estabilización del mercado
del vino, como así también el fomento del fin mediato de la medida de
conservar un estado de los viñedos que rinda eficazmente y mejore su cali-
dad para mejorar la competencia en el mercado europeo, en especial respec-
to de los vinos provenientes de Italia y Francia.
La menor gravosidad en general de este medio no ha sido desafiada con
éxito por la circunstancia de que algunos empresarios pudiesen utilizar
directamente las sumas trasladadas al fondo para propaganda y conserva-
ción de los depósitos con los mismos fines de la norma, en vez de hacerlo
el referido fondo. De esa manera se lograría una menor restricción a los

86. L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, p. 66, L. Clérico, Die Struktur der
Verhältnismäßigkeit, pp. 93, 343. Cfr. C. Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales, cap. 6, II.2.2.3, p. 750 y ss.
87. BVerfGE 37, 1 (22); cfr. BVerfGE 30, 292 (316).

129
Laura Clérico

derechos de los empresarios. Sin embargo, esto no alcanza para negar “en
general” la menor gravosidad de la medida legislativa.
Los problemas que pueden surgir de la regla “en promedio” no necesa-
riamente devienen de la determinación de la menor gravosidad del medio
en abstracto (sin contacto con la situación de hecho). No se puede des-
cartar la posibilidad de que el decisor (legislador o administrador) consi-
dere la mayor cantidad de casos para determinar la menor gravosidad de
la medida. A partir de la consideración del conjunto de estos casos con-
cretos se decidirá acerca de la gravosidad de la medida. Sin perjuicio de lo
cual puede ocurrir que el actor se decida por un medio a pesar de ser
consciente de que en algunos casos ese medio no resulta el menos gravoso.
Puesto a tomar una decisión, opta por la menor gravosidad en general.
Precisamente por esos casos se puede poner en tela de juicio la regla de la
menor gravosidad en promedio. Muchos casos fueron tomados por el
decisor como “relevantes”, pero no el del afectado en el caso concreto. La
no consideración como relevante del caso concreto del afectado necesita
ser justificable. A continuación se trata el tipo de argumento que puede
ser alegado a favor y en contra de la aplicación de la regla “en promedio”.

2.2.1.1.1 El argumento de las particularidades de la elaboración

y determinación del derecho

A favor de la exigencia de la menor gravosidad del medio en prome-

dio hablan, primero, las particularidades del procedimiento de sanción
de las leyes. 88 El legislador debe considerar una cantidad de casos.
Sin embargo, aunque trate de considerar la mayor cantidad de
supuestos posibles, no podría considerar todos los potenciales, ya que
no podría terminar de prever todos los cambios relevantes de las
circunstancias del caso. Asimismo, si la medida legislativa debe
adoptarse en un plazo, entonces entra en juego una consideración
referida al tiempo. La consideración de otros casos puede implicar la
dilación de la medida, y puede darse el caso que las desventajas a
causa del no dictado de la medida en tiempo oportuno desde el punto
de vista iusfundamental tengan mayor importancia que la consideración
de un caso particular insignificante.

88. BVerfGE 68, 155 (172); 44, 283 (288); 60, 16 (48).

130
 Capítulo 2. La estructura del examen del medio alternativo...

Sin embargo, no puede descartarse que, a causa de la generalización de la

menor gravosidad al momento de la elección del medio, no se consideren
casos en los que los afectados se sientan fuertemente restringidos en sus
derechos. Este tipo de argumento puede desafiar con éxito la justificabilidad
de la regla del medio menos gravoso “en promedio”. Aquí resulta más plau-
sible realizar una ponderación entre los principios iusfundamentales u otros
constitucionales que colisionan para determinar, y ahora sí bajo consideración
de la situación particular del afectado, si se justifica la elección del medio
establecido, por ser el menos gravoso o no. Así, la decisión se posterga para
el examen de la proporcionalidad en sentido estricto.

2.2.1.1.2 El argumento de la perturbación de la adecuación técnica

de la medida estatal

Este argumento se vincula con el margen de libertad de configuración

(o desarrollo o apreciación) del legislador. Si algunos “casos especiales”
debieran ser considerados como relevantes, si para cada caso debiera ser
“satisfecha” la pretensión según la cual debiera ser elegido un medio menos
gravoso en atención al caso concreto, entonces sería apenas posible una de-
limitación (del medio) correcta y, a su vez, eficaz. Cada reglamentación oca-
sionaría nuevos “casos fronterizos”, que con igual derecho podrían reclamar
ser considerados.
Por ello, el Tribunal Constitucional Federal interpreta en algunos casos
que no se puede desaprobar que el legislador haya decidido mantener su
concepción sin admitir excepciones.89 Si cada afectado tuviera la posibili-
dad de elegir el medio que para él fuera el menos gravoso, esta posibilidad
podría dificultar la promoción o fomento del fin de la medida estatal.90
Así, parece ser que el Tribunal Constitucional Federal, al menos en
determinadas situaciones, estaría dispuesto a fundamentar un poco más
de restricción de los derechos a través de una mayor probabilidad de
fomento del logro del fin. Este argumento, sin embargo, pierde fuerza
cuanto más intensa resulte la restricción de un derecho en concreto, o
cuando el medio alternativo menos gravoso para el caso concreto, en

89. BVerfGE 17, 232 (244 ss.), BVerfGE 110, 141 (164)-“Perros agresivos”. Ver cap. 2, III,
2.2.1.1.4.
90. L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, p. 66.

131
Laura Clérico

comparación con el medio establecido “en general”, contemple más adecua-

damente la situación real.

Por ejemplo, la prohibición “general” de conducir automóvi-

les con fines meramente publicitarios de acuerdo con el derecho
de tránsito (medio establecido M1) para conservación de la ágil
circulación y la seguridad vial (fin de la medida, Z1) no tiene en
cuenta que no toda publicidad en los medios de circulación
ocasiona una perturbación del fluir de ésta. Esto puede variar,
por ejemplo, de acuerdo con la densidad del tránsito y el lugar.
Precisamente por eso resulta no adecuada la prohibición “gene-
ral” con la situación fáctica reglamentada. Un medio alternativo
menos gravoso podría ser un procedimiento de permisión gene-
ral con la posibilidad de admitir excepciones, es decir, prohibi-
ciones en casos puntuales (medio alternativo, M2).91

Sin embargo, no siempre la permisión general con la posi-

bilidad de admitir excepciones resulta ser un medio alterna-
tivo menos lesivo frente a una prohibición general. El pro-
blema puede residir en que el medio alternativo no resulte
tan idóneo como la prohibición. Así parece ser el caso de la
prohibición de importación de los llamados “perros peligro-
sos” (Pitbull-Terrier, American Staffordshire-Terrier,
Staffordshire-Bullterrier, Bullterrier), en el que la prohibición
queda como el medio menos lesivo. Si bien existían medios
alternativos como, por ejemplo, someter a examen a estos ti-
pos de perros para determinar su carácter y si son o no peligro-
sos, este medio alternativo fue descartado por no ser tan idó-
neo como el escogido. Este examen del carácter de cada perro
en concreto sólo podría probar pues cómo reacciona el perro
frente a una determinada situación de riesgo, pero no deja
pronosticar cómo reaccionaría en otras. Por ello, no sería segu-
ro que el medio alternativo fuera tan idóneo, como el escogido
por el legislador para prevenir y disminuir los ataques de este
tipo de perros a las personas (fin de la norma). Para llegar a

91. BVerfGE 40, 371 (383).

132
 Capítulo 2. La estructura del examen del medio alternativo...

esta conclusión, el tribunal se valió de informes de expertos

que intervinieron en audiencias del juicio.92

En relación con la perturbación del logro del fin a través de la posibi-

lidad de implementación de un medio alternativo, y/o cuando éste im-
plica dificultades para la administración, se encuentra el argumento que
suele aparecer en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal
bajo la palabra “practicabilidad”. Aparece, por ejemplo, en los siguientes
tres casos, dos de los cuales se refieren a medidas legislativas que regulan
materia económica:

La imposición de “contingentes” del transporte (automotor de

carga) de muebles de larga distancia (M1) fue considerada la
alternativa menos gravosa.93 No sería, pues, practicable, una
regulación especial y caso por caso (M2, medio alternativo),
que frente al pedido concreto de autorización para transporte
automotor de muebles estudie si éste afecta los intereses de los
ferrocarriles federales (fin de la norma), máxime si se tiene en
cuenta la extensión de la superficie total de la República Fede-
ral de Alemania.

En el caso de los coches de alquiler, el medio establecido (M1),

la obligación de regreso a la base central luego de haber reali-
zado un viaje de personas al destino indicado (M1), impuesta
en especial a los coches de alquiler (remises), fue considerada
por el Tribunal Constitucional Federal como la menos gravo-
sa.94 El medio alternativo, la prohibición de detenerse en de-
terminados barrios de la ciudad o en paradas determinadas en
forma especial para levantar pasajeros, no pudo ser elegido por
el legislador, debido a las dificultades de delimitación que
implica en la práctica la implementación de esas alternativas.95

92. BVerfGE 110, 141 (165).

93. BVerfGE 40, 196 (223); cfr. BVerfGE 16, 147 (173); 25, 1 (21).
94. BVerfGE 81, 70 (92)
95. BVerfGE 81, 70 (91).

133
Laura Clérico

La prohibición de cesión de trabajadores de oficinas de trabajo

temporario (o préstamo de mano de obra) para trabajar en la
construcción fue considerada, como medio establecido, la me-
nos gravosa para el fomento del fin estatal, la lucha contra el
préstamo ilegal de mano de obra, y para evitar un empeora-
miento de esa situación. Un medio alternativo, el control de
los préstamos de mano de trabajadores, fue desechado. Un
control eficiente demandaría, pues, personal y otros medios
en una proporción tal que el legislador pudo haber visto como
“no exigible”.96

El Tribunal Constitucional Federal, al menos en este contexto, entien-

de por “practicabilidad” los “efectos reales o concretos” de la implementa-
ción de un medio que se relacionan con el factor tiempo y con las dificul-
tades para la administración. Un medio vale como más practicable, tanto
más éste exija para su implementación menos tiempo y ocasione un núme-
ro menor de dificultades administrativas. Este argumento supone que la
exigencia del medio alternativo menos gravoso “en promedio” evita (o man-
tiene en menor cuantía) las dificultades prácticas. En última instancia, esta
cuestión tiene un carácter empírico. Por eso permanece “abierta en princi-
pio”, puede ser objeto de discusión, ¿hasta qué punto el medio elegido bajo
consideraciones de practicabilidad acarrea también y de hecho los efectos
deseados respecto de la practicabilidad?97 Es decir, no se puede desechar
desde un primer momento la posibilidad de que un medio menos gravo-
so en promedio sea menos practicable que uno que resulte menos gravoso
en el caso concreto.
La cuestión es saber en qué relación se encuentra la jurisprudencia
antes citada, en la que las consideraciones sobre la practicabilidad de la
medida resultan “relevantes” para determinar la menor gravosidad de un
“medio menos gravoso en promedio”,98 y aquella otra que, sin embargo,
advierte que el ejercicio de los derechos fundamentales no puede depen-
der totalmente de la existencia de las instituciones administrativas.99 Y
en esta línea, asimismo, que no es la posición de la Ley Fundamental

96. BVerfGE 77, 84 (109).

97. M. Hensche, Teleologische Begründungen in der juristischen Dogmatik, pp. 28, 31, 118.
98. Cfr. BVerfGE 17, 337 (354).
99. Cfr. BVerfGE 77, 84 (109); BVerfGE 15, 288 (296); 33, 303 (332 ss.); 34, 369 (380 ss.).

134
 Capítulo 2. La estructura del examen del medio alternativo...

limitar la libertad (en este caso la de trabajar) de los ciudadanos sólo para
lograr un control estatal más fácil.100 Ambas posiciones se encuentran en
una situación de tensión. La solución de esta tensión depende de las cir-
cunstancias del caso, pues de su valoración en concreto surgirá cuál de las
dos consideraciones gana en importancia, y así, logra establecer una pre-
ferencia condicionada por sobre la otra.
Las consideraciones sobre practicabilidad devienen más importan-
tes 101 cuando el medio menos gravoso “en promedio”, si bien restringe
el derecho más que el otro, lo hace sólo levemente; es decir, la diferencia
no es relevante; en tanto la afectación sea pequeña, los argumentos sobre
practicabilidad de la medida 102 pueden fundamentar la elección del
medio menos gravoso “en promedio”. Pierden, sin embargo, importancia
en el caso concreto, por un lado, cuando la implementación del medio
menos gravoso “en concreto” desde el punto de vista de la técnica
legislativa es “leve”, y cuando implica para la administración
“ninguna” 103 o sólo una “insignificante dificultad”; 104 por otro lado,
cuando la implementación del medio alternativo implique para el dere-
cho una afectación significativamente menor. El Tribunal Constitucional
Federal tiene dicho, por ejemplo, que el no reconocimiento “general”
de contratos entre cónyuges 105 resulta ser el medio “más fácil” para
evitar de ahí en más contratos abusivos. Sin embargo, las razones de
practicabilidad pueden ceder frente al peso de la decisión valorativa del
Art. 6 I LF (“el matrimonio y la familia se encuentran bajo la especial
protección de la ordenación estatal”).106
Como resumen de lo hasta aquí dicho, se puede reconstruir la siguien-
te fórmula:

(ZREP) Cuanto más intensiva sea la afectación del derecho

fundamental en concreto a través del “medio menos gravoso

100. BVerfGE 65, 116 (126) –resaltado por LC–, 15, 288 (296); 33, 303 (332 ss.); 34, 369
(381); 35, 307, 310; 41, 378 (397), 61, 291 (316); 86, 28 (44).
101. BVerfGE 77, 84 (109).
102. Cfr. BVerfGE 82, 60 (102); BVerfGE 44, 283 (288).
103. BVerfGE 55, 154 (169, 165, 171).
104. Cfr. BVerfGE 33, 90 (104); 23, 1 (90).
105. BVerfGE 13, 290 (316).
106. BVerfGE 13, 290 (317-316). Cfr. BVerfGE 6, 55 (83); 18, 97 (110); 26, 321 (326 ss.).

135
Laura Clérico

en promedio”, 107 tanto menor deviene la importancia de las

consideraciones sobre la practicabilidad de la medida.108

2.2.1.1.3 El argumento de la soportabilidad/exigibilidad

(Zumutbarkeit) “general”

Un medio queda como menos gravoso cuando implica para los afecta-
dos “en promedio” y en general una menor restricción iusfundamental. Se
supone que la restricción para el afectado sería, también en el caso indivi-
dual, muy intensiva. Así, el Tribunal Constitucional Federal encontró
compatible con la libertad constitucional de trabajo (Art. 12 I LF), una
norma reglamentaria (M1) según la cual la habilitación de ingenieros
para realizar cálculos de estadística para la construcción caduca cuando la
persona alcanza los setenta años.109 El medio establecido (M1) resulta ser
el menos gravoso. El Tribunal Constitucional Federal expresó sus dudas
referidas a la equivalente adecuación técnica del medio alternativo, la
flexibilización del límite de edad y la sujeción de la habilitación a pruebas
de aptitud110 del ingeniero (M2). Pero, allende lo dicho, consideró que la
determinación de un límite general de edad deviene más soportable para
el afectado que el sometimiento a pruebas de rendimiento (probadas a
través de certificados médicos) una vez alcanzados los 70 años para man-
tener la habilitación (M2).111 M2 implicaría pues una fuerte interven-
ción en la esfera privada e íntima del afectado.
Aquello que para el afectado es “soportable” es determinado por el
Tribunal Constitucional Federal no en relación con los intereses con-
cretos del afectado, sino “en general”, según lo que “se supone”. Si el
legislador prefirió una reglamentación “general”, esta competencia caería

107. Cfr. BVerfGE 61, 358 (381); 63, 119 (128); 82, 60 (97).
108. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, p. 96. En sentido similar, G. Lopera
Mesa, Principio de proporcionalidad y Ley Penal, pp. 444 ss.
109. BVerfGE 64, 72 (85). Cfr. BVerfGE 103, 172 (183 ss.)-Sobre el límite de 55 años de
edad para médicos que quieran ingresar por primera vez al sistema de lista de médicos de
obras sociales para atención en sus respectivos consultorios privados.
110. El medio alternativo (M2) consistiría en pruebas de rendimiento (probadas a través de
certificados médicos) una vez terminados los 70 años para mantener la habilitación (M2).
111. BVerfGE 64, 72 (85).

136
 Capítulo 2. La estructura del examen del medio alternativo...

dentro del margen de apreciación que el Art. 12 párrafo 1 oración 2 LF

le reconoce. Sin embargo, este argumento formal puede ser debilitado
“en concreto” con otro que tiene en cuenta que la generalidad de la
medida no resulta menos gravosa cuando es el propio afectado quien
está dispuesto a someterse a las pruebas de idoneidad y, así, abrir las
puertas a parte de su esfera íntima.
La consideración iusfundamental de los intereses del afectado “en con-
creto” exige, por lo menos, que el afectado sea “escuchado”. Este argu-
mento que contribuye a evitar una restricción intensa al derecho de tra-
bajar, se fortifica “en concreto” con un argumento de tipo democrático
que hace a la “posibilidad de participación” del afectado en la discusión
de la medida estatal aplicable.112

2.2.1.1.4 El argumento de la “cantidad o número” de casos

A favor de la regla del “promedio” de los casos habla el argumento que

resalta la menor gravosidad de uno de los medios alternativos si se toma
como unidad de análisis la “mayor cantidad de casos” (desde el punto de
vista empírico) en los que impacta el medio, en comparación con el me-
dio alternativo que es menos gravoso en “algunos pocos casos” pero no en
la mayoría. Este tipo de argumento parece encontrarse en la decisión
sobre prohibición de explotación de más de una farmacia por profesional,
cuando se dice que la reglamentación en contra de la autorización de la
explotación múltiple perjudica sólo a muy pocas farmacias.113 El medio
menos gravoso “en general” no perdería su calidad, aunque no lo sea éste
“en casos individuales y excepcionalmente”114 o en “casos especiales”;115
es decir, estas excepciones no hablan en contra de su menor gravosidad en
relación con los “casos ordinarios”.
Lo dicho da por supuesto que los “casos especiales” son de hecho mu-
cho menos que los casos promedio. De lo contrario el decisor habría par-
tido de una descripción de los hechos inadecuada. Si la descripción fuera
inadecuada, entonces la aplicación de la regla de la menor gravosidad “en
promedio” perdería su fundamentación en el caso concreto. Esta crítica a

112. Cfr. C. Sunstein, Legal Reasoning and Political Conflict, p. 134.

113. BVerfGE 17, 232 (244 ss.).
114. BVerfGE 71, 39 (50).
115. BVerfGE 16, 47 (187); 17, 232 (244 ss.).

137
Laura Clérico

la regla no pone en tela de juicio la regla misma sino su aplicación por

faltarle uno de sus supuestos.
Sin embargo, la regla misma puede ser criticada: sólo el “número” o la
“cantidad” de los casos son considerados como relevantes y la considera-
ción de las circunstancias del caso concreto parece ser descuidada. En
consecuencia, el afectado que se encuentra detrás de esos “casos especia-
les” o “casos pocos frecuentes” no es tomado en su separabilidad, en su
persona, en serio.116
El medio menos gravoso “en promedio” puede pues implicar una restric-
ción intensa de los derechos fundamentales. Esto es desatendido, en cuanto
alcanza con que el medio sea menos gravoso en la mayoría de los casos. El
argumento de la “cantidad” o “número” de los casos sólo puede ganar en
importancia cuando la restricción iusfundamental es leve, insignificante.
Por consiguiente, este argumento sería interpretado en forma “acumulativa”
con el argumento de la poca intensidad de la restricción iusfundamental.117
De lo contrario, su fuerza argumentativa es bastante débil.
En resumen:

(ACC) El argumento de la “cantidad” de los casos no alcanza

por sí solo para fundamentar la regla complementaria de la
exigencia de la menor gravosidad “en promedio”.118

2.2.1.2 Puntos para retener

La indeterminación del alcance de la exigencia de la menor gravosidad

del medio ayuda a fundamentar el carácter “débil” de la regla del medio
alternativo menos gravoso. La regla puede ganar en fuerza, si se la com-
plementa con otras reglas.
La regla complementaria de la menor gravosidad “en promedio”
implica un alto grado de generalización de las circunstancias del caso
presentes y futuras. Esta regla eleva la pretensión de aplicación a casos
en los cuales el medio alternativo menos gravoso “en promedio” no lo

116. Ver cap. 3, II.3, sobre el postulado de tomar los derechos del afectado en serio.
117. Cfr. S. Huster, Rechte und Ziele, p. 278 en relación con BVerfGE 26, 265 (276); 84, 348
(360). Cfr. BVerfGE 60, 16 (50 ss.); BVerfGE 23, 73 (83), 18, 97 (106); 55, 114 (129).
118. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, p. 98.

138
 Capítulo 2. La estructura del examen del medio alternativo...

es, sin embargo, en concreto. Que el medio menos gravoso en promedio

quede como tal en los casos “particulares” disidentes requiere de una
fundamentación complementaria. En contra de la aplicación de esta regla
hablan, especialmente, los argumentos que están a favor de evitar una
restricción iusfundamental en concreto. Aquí vale la siguiente fórmula:

(AZREID) Cuanto más intensiva resulte la restricción

iusfundamental bajo consideración de las circunstancias del
caso, tanto más pierden en importancia los argumentos que
hablan en favor de la aplicación de la regla del medio alterna-
tivo menos gravoso “en promedio”.119

En una posición contraria extrema a la aplicación de la regla del examen

del medio alternativo menos gravoso “en promedio” se encuentran aquellos
que sostienen que para llegar a una solución iusfundamental óptima se
debe otorgar al afectado “siempre” la posibilidad de ofrecer un “medio inter-
cambiable”. En contra de la aplicación de esta última alternativa en actos
generales hablarían los argumentos relacionados con la practicabilidad, igual
adecuación técnica, menor gravosidad del medio intercambiable y reducción
considerable del margen de apreciación y desarrollo del legislador para la
elección del medio. Vale así la siguiente fórmula:

(ZREIDF) Cuanto menos intensiva resulte la restricción ius-

fundamental “en promedio”, a través del medio escogido, tanto
menor resulta ser la importancia de los argumentos que hablan a
favor de la implementación del “medio intercambiable” o alternativo.

119. Los argumentos que hablan a favor de la aplicación de las reglas complementarias de la
regla (débil) del examen del medio alternativo menos gravoso pierden su fuerza en forma
gradual (dependiendo del caso) cuando la intensidad de la restricción ocasionada por el
medio menos gravoso “en promedio” resulta ser significativamente más intesiva que la ocasio-
nada por el medio menos gravosos “en concreto”. Cuanto más intensa sea la restricción
iusfundamental, tanto más débil resulta ser la fuerza de los argumentos que hablan en favor de
la regla de la menor gravosidad “en promedio”. Si, sin embargo, se insiste en la aplicación de
la misma, entonces se requiere alegar argumentos complementarios de una mayor importan-
cia que los que hablan en contra de la regla. Por lo demás, la regla del medio alternativo menos
gravoso “en promedio” debe ser aplicada con cuidado, es decir, ante la duda, hay que recons-
truir los argumentos que hablan a favor y en contra de ella en el marco de una ponderación,
ya que si no se corre el peligro de que una restricción iusfundamental permanezca, aunque
pueda ser evitable o disminuida en su intensidad.

139
Laura Clérico

2.2.1.3 El alcance del medio menos gravoso en los actos individuales

Toda “consideración global” implica en mayor o menor medida una

abstracción gradual de las circunstancias del caso. Esta abstracción se di-
ría que puede fundamentarse en relación con la aplicación del examen del
medio alternativo menos gravoso en casos generales. Sin embargo, esta
justificabilidad pierde en importancia cuando se trata de casos individuales,
ya que se desvanecen las dificultades para la determinación de la menor
gravosidad en el caso de actos generales.
Ya no se trata de la determinación de la menor gravosidad para un nú-
mero indeterminado de casos presentes y futuros, en los que la afectación
del derecho puede disentir en su intensidad de acuerdo a cómo afecta a
cada titular del derecho. Se trata, aquí, de casos individuales, en los que los
afectados pueden ser fácilmente determinados o determinables. Lo que
importa, entonces, es si el medio es menos lesivo en comparación con el
establecido bajo especial consideración de las circunstancias del caso.120 La
regla complementaria del medio alternativo menos gravoso dice:

(ZREEA) Si hay medios alternativos y si se trata de casos

con efectos individuales, el medio establecido queda como
el menos gravoso cuando éste en comparación con los alter-
nativos restringe menos los derechos fundamentales “en el
caso concreto”. 121

Lo dicho encuentra una aplicación especial en el derecho público ale-

mán a través del instituto del “medio intercambiable”. 122 Si el orden
público debe ser restablecido o evitado un peligro, entonces el afectado
tiene la posibilidad de ofrecer un medio intercambiable que sea igual de
adecuado técnicamente y que, a su vez, no afecte más los intereses de la
generalidad que a través del establecido.
Detrás del instituto del “medio intercambiable” subyace la estructura
del examen del medio alternativo menos gravoso, toda vez que entre la
medida, el medio intercambiable y el fin, se da la misma relación de

120. Cfr. BVerfGE 75, 318 (328).

121. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 100 y 343.
122. Cfr. K. Grupp, Das Angebot des anderen Mittels, pp. 125-148; V. Götz, Allgemeines Polizei-
und Ordnungsrecht, p. 125.

140
 Capítulo 2. La estructura del examen del medio alternativo...

medio-fin, y una comparación entre el medio establecido y el intercam-

biable. El propósito del examen es, asimismo, evitar o minimizar la res-
tricción iusfundamental o de otros principios constitucionales.
Sin embargo, la aplicación del examen del medio intercambiable mues-
tra algunas particularidades, que a su vez limitan el marco de su aplica-
ción: por un lado, exige un pedido del afectado, en el que el afectado
ofrece a la administración el medio intercambiable. El ofrecimiento debe
ser realizado en tiempo oportuno, es decir, antes de que el acto adminis-
trativo adquiera el carácter de firme.123
El instituto del medio intercambiable supone, por otro lado, que el
medio elegido por la administración debe ser el menos gravoso para
todos los afectados. El afectado tiene entonces una pretensión de que
sea considerado el medio ofrecido por él.124 Otra es la situación cuando
la administración elige un medio, y éste no es ni para el afectado parti-
cular, ni para los demás, ni para la generalidad, el menos gravoso. Aquí,
también, el afectado tendría la posibilidad de ofrecer un medio inter-
cambiable; empero, no se está en presencia de un caso típico del exa-
men del medio intercambiable, sino de un caso del examen del medio
alternativo menos gravoso.125
Se diría que la tesis de Grupp sobre ampliación de la aplicación del
examen del medio intercambiable al derecho público en relación con ca-
sos individuales puede ser plausible. Podría ser aplicable frente a todos los
casos individuales en los que se afectan derechos fundamentales. La admi-
nistración puede, sin embargo, denegar la petición alegando buenas razo-
nes, lo que no podría dejar de hacer es considerarla. Debido a las par-
ticularidades del examen del medio intercambiable, éste puede ser inter-
pretado como un caso especial del examen del medio alternativo menos
gravoso. La regla del medio intercambiable puede ser reconstruida de la
siguiente manera:

123. K. Grupp, Das Angebot des anderen Mittels, p. 143; sobre la aplicación del instituto del
medio intercambiable para casos con efectos individuales en el marco de un examen del medio
alternativo menos gravoso, siempre y cuando el legislador no hubiera determinado el medio,
ver M. Jakobs, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, p. 74.
124. M. Jakobs, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, pp. 74-75; K. Grupp, Das Angebot des
anderen Mittels, pp. 144-145.
125. Cfr. BVerfGE 38, 348 (359); 50, 249 (260), cfr. BVerwGE 65, 139 (144 ss.); BVerwGE
65, 139 (145).

141
Laura Clérico

(ZREAUS) Si el medio alternativo igual de adecuado técnica-

mente no afecta menos los intereses concretos del afectado y
los de la generalidad, entonces el medio elegido queda (por la
administración) como el menos gravoso. Pero si el afectado
ofrece un medio tan adecuado técnicamente como el elegido
y, por lo menos, igual de gravoso o menos para él y la genera-
lidad, entonces el medio intercambiable debe ser considerado
en la elección del medio, a no ser que el medio hubiere sido
determinado con carácter obligatorio por el legislador, o cuan-
do la administración tuviere buenas razones para desecharlo.126

2.2.2 Reglas complementarias en relación con la determinación

de los afectados (perjudicados)

2.2.2.1 La elección del medio menos gravoso respecto

de los afectados más perjudicados

Dado el caso de una constelación compleja del examen del medio al-
ternativo menos gravoso, por ejemplo, el medio establecido (M1) fue
implementado para el fomento del fin (Z), sin embargo, el legislador ad-
vierte que todos los medios alternativos disponibles (M2, M3), incluido el
establecido (M1), restringen determinados derechos fundamentales (P2,
P3) y otro principio constitucional (P4) con dispar intensidad: M1 restrin-
ge P2 y P4 no intensamente, pero P3 muy intensamente; M2 restringe P2
menos, P4 mucho más que M1 y P3 casi nada; M3 restringe P2 y P4
menos que M1 y M2, pero P3 mucho más que M1 y M2. El decisor
determina a través de la elección de M1 que los derechos fundamentales P2
y P4, esto es los afectados B2 y B4, deben ser menos perjudicados que el
afectado B3 titular del derecho fundamental P3.
Si aquí no se determina con anterioridad cuáles de entre todos los afecta-
dos deben ser los protegidos,127 entonces la regla del medio alternativo

126. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 101 y 343.

127. BVerfGE 103, 172 (183 ss.)-Límite de edad para médicos que prestan servicios bajo
determinada modalidad como parte de un medio referido a la mejora del sistema de salud. En
esta sentencia el tribunal admite que un medio puede afectar a diversos grupos con diferente
intensidad; sin embargo, esto no haría de por sí al medio escogido el más gravoso.

142
 Capítulo 2. La estructura del examen del medio alternativo...

menos gravoso no podría ofrecer una decisión. Para ganar en fuerza, ésta
debe ser complementada128 por otra regla, que dice:

(ZREGBE) El medio establecido queda como el menos gravoso

cuando ninguno de los medios alternativos (igual de adecuados
técnicamente) resulte ser menos gravoso para los derechos fun-
damentales y/u otros principios constitucionales de los afecta-
dos que con anterioridad el legislador escogió como aquellos
que deben padecer en menor medida las restricciones (que de-
ben ser especialmente protegidos frente a las restricciones).129

La justificabilidad de esta regla puede perder rápidamente su fuerza en

el caso concreto. Se diría que no puede ser desechado que los afectados
determinados con anterioridad con especial protección dejen de ser afec-
tados o se reduzca la restricción a una medida insignificante a causa de un
cambio relevante de las circunstancias del caso, en comparación con los
otros afectados no “escogidos” para ser especialmente protegidos. Enton-
ces, la regla (ZREGBE) perdería su peso. Esto lleva a trabajar la cuestión
de la igualdad como principal contraargumento contra la regla (ZREGBE).

2.2.2.2 La exigencia de igualdad como límite para la determinación

de los afectados “protegidos”

Una modificación de la demarcación realizada por el legislador de los

afectados especialmente “protegidos” implica, siempre, un disenso. Sin
embargo, esta modificación de la demarcación de los afectados puede ser
fundamentada a través de la necesidad de evitar o disminuir sig-
nificativamente la restricción de los derechos fundamentales (examen de
proporcionalidad en sentido estricto), y a través de la consideración de la
exigencia de igualdad.130 Cabe, sin embargo, advertir que la aplicación de
la igualdad no está limitada sólo a los casos en los que persisten dudas a
causa de afectados gravados en forma dispar que reclaman igual protección

128. Cfr. L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, pp. 66-71, 74, 172.
129. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 102 y 343. Cfr. C. Bernal Pulido, El
principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cap. 6, II, 2.2.3, p. 752.
130. L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, pp. 71-73, B. Schlink, Abwägung
im Verfassungsrecht, pp. 210-213.

143
Laura Clérico

(y que, precisamente por eso, la regla débil del medio alternativo menos
gravoso no puede ofrecer una decisión). Después de un examen del me-
dio alternativo menos gravoso se debe realizar el examen de igualdad ge-
neral, porque un medio podría ser el menos gravoso, pero implicar una
desigualdad de trato infundada. Así la medida estatal caería por no apro-
bar el examen de igualdad.
El examen del medio alternativo menos gravoso y el examen de igual-
dad valen como pautas separadas de control de la justificabilidad
iusfundamental. Sin embargo, pueden ser combinadas. Un examen de
igualdad puede ser realizado en el marco de un examen de proporcionali-
dad en sentido estricto y a la inversa.131 Esto no habla ciertamente en
contra de su independencia. Más aún, esta combinación puede ser espe-
cialmente interesante para el afectado cuando por medio de un trata-
miento diferenciado y a través de un medio alternativo puede ser evitada
o disminuida considerablemente una restricción intensa a su derecho.
La combinación del examen del medio alternativo menos gravoso y del
examen de igualdad puede verse en una serie de decisiones del Tribunal
Constitucional Federal, en especial sobre la reglamentación del derecho
de trabajar (Art. 12 LF).132

131. Cfr. BVerfGE 55, 72 (88); 84, 348 (359); 85, 191 (210); 87, 1 (36); 87, 234 (255); 74,
9 (30); 91, 346 (363); 93, 99 (111); 95, 143 (155); 95, 267 (316-317).
132. Véase esta línea jurisprudencial en BVerfGE 33, 171 (188); 34, 71 (78); 59, 336 (356
ss.); 68, 155 (173 ss.). En esta línea también se inscribe la citada decisión sobre la obligación
de aprovisionamiento de petróleo, BVerfGE 30, 292 (326 ss.). El Tribunal Constitucional
Federal interpreta que la referida obligación respecto de la totalidad del grupo de comercian-
tes de petróleo importado no viola la máxima de la proporcionalidad en sentido amplio.
Ahora bien, hasta aquí no se hace ninguna distinción entre el demandante de amparo, el
importador independiente (de algún grupo industrial) y los otros afectados, por ejemplo,
consorcios de empresas petroleras y las importadoras dependientes de éstas, que se encuen-
tran en competencia con aquéllas. Sin embargo, en un segundo paso, se examina la obligación
(M1) a la luz de la libertad de trabajar (Art. 12 I LF) vinculada con la exigencia de igualdad
(Art. 3 I LF) y se la declara incompatible con la ley fundamental. La medida legislativa no
prevé pues ninguna posibilidad para que la situación del demandante de amparo, el importa-
dor independiente (de algún grupo industrial), se “considere adecuadamente”: su capacidad de
competitividad se ve significativamente desmejorada por causa de la obligación de acopio y
bajo consideración de la estructura de la empresa. Las regulaciones del derecho de ejercer el
trabajo pueden no sólo ser inconstitucionales cuando a causa de las consecuencias generales
para el grupo de trabajadores afectados se viola la máxima de la proporcionalidad en sentido
amplio (315). Estas medidas reguladoras deben también considerar las diferencias que típica-
mente se presentan en el marco de la profesión reglamentada. En el caso, la demandante de
amparo pertenece a un grupo determinable dentro de las empresas petroleras de acuerdo con

144
 Capítulo 2. La estructura del examen del medio alternativo...

En esta línea jurisprudencial se encuentra el caso “Sobre la

exigencia de la prueba de pericia técnica” 133 para la
comercialización de productos alimenticios de todas las clases
(el medio elegido, M1) a los efectos de proteger a los consumi-
dores frente al peligro de perjuicios para la salud134 (el fin Z o
P1). La exigencia de aprobación del examen de idoneidad ge-
neral (M1) es encontrada en el caso decidido –a la luz de la
libertad de trabajar (Art. 12 I LF) en vinculación con la exi-
gencia de igualdad (Art. 3 I LF)– como desproporcionada. En
concreto se trata de la instalación de una cantidad de aparatos
automáticos para el expendio de gomas redondas de mascar
(no empaquetados), es decir, un tipo determinado de producto
alimenticio. La incompatibilidad constitucional se da porque
la medida legislativa no contempla la posibilidad de otorgar
un permiso limitado para el expendio de productos determi-
nados.135 El examen de pericia técnica para el comercio puede
ser proporcional en general. Sin embargo, el tribunal entiende
que la exigencia de ese examen general de pericia técnica para
la venta de gomas de mascar a través máquinas automáticas
resulta inconstitucional si la libertad de trabajar se relaciona
con el mandato de igualdad del Art. 3 I LF.136 Esto en razón
de que no fue garantizada la proporcionalidad en todos los casos
(“reglamentarios relevantes”). Es decir, la reglamentación no
contempla las distinciones que existen típicamente dentro del
grupo profesional o de trabajadores afectados.137 Ése es el caso
cuando no sólo un caso surgido de los casos especiales, sino

“características objetivas ciertas” (327, 303). El Tribunal Constitucional Federal concluye

que el legislador debió, por eso, haber considerado si ese grupo fue gravado típicamente más
fuertemente a través del medio establecido (M1), en comparación con las demás empresas
importadoras.
133. BVerfGE 34, 71.
134. BVerfGE 34, 71 (78).
135. BVerfGE 34, 71 (77).
136. BVerfGE 49, 148 (165); 86, 81 (87); cfr. BVerfGE 25, 236; 30, 292 (318/323); 33, 303
(338 ss.); 34, 71; 37, 47 (64); 65, 116 (125); 68, 155 (171 ss.).
137. BVerfGE 34, 71 (78). Cfr. BVerfGE 25, 236 (251); 30 292 (327); 65, 116 (125); 68, 155
(171 ss.).

145
Laura Clérico

determinados casos típicos surgidos de grupos numéricamen-

te limitados, sean perjudicados desproporcionadamente de for-
ma más intensa que otros y sin razón material suficiente.138

El argumento de las personas afectadas puede ser reconstruido como

sigue: se supone que el medio establecido restringe los derechos dentro
del grupo o grupos delimitado/s por el legislador con “diversa” intensi-
dad,139 un subgrupo determinable (dentro de la demarcación legislativa)
sería más perjudicado que otro. Se pregunta, entonces, por qué algunos
de los afectados dentro de la demarcación deben soportar una restricción
más intensa que los otros. Una tipificación140 de los afectados tal lleva a
una igualdad de trato de situaciones141 desiguales. Se supone, asimismo,
que tal tratamiento igualitario sería en el caso concreto no justificable, y
que hablan razones a favor de la exigencia de una desigualdad de trato.142
Esto gana fuerza en el caso concreto, cuanto más intensa deviene la res-
tricción iusfundamental. 143 El legislador debería haber realizado otra
delimitación de los afectados, pues dentro del grupo existen afectados
con intensidad de restricción iusfundamental “relevantemente diferen-
te”, que pueden fundamentar una diferencia de trato. Por último, si el
legislador hubiera hecho tal diferencia, habría podido ser evitada la res-
tricción iusfundamental a través de la implementación de medios alter-
nativos. En suma:

(AI) Si el medio establecido restringe los derechos dentro del

grupo delimitado por el legislador con “diversa” intensidad, y

138. Cfr. BVerfGE 34, 71 (81).

139. Cfr. BVerfGE 77, 308 (338).
140. S. Huster, Rechte und Ziele, pp. 257, 258, 288.
141. Cfr. BVerwG 68, 36 (39); BVerwG NVwZ 1983, p. 290; 1988, p. 159; R. Alexy, Theorie
der Grundrechte, p. 371 ss.; S. Huster, Rechte und Ziele, p. 263 ss.
142. Cfr. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 371 ss.
143. Cfr. BVerfGE 61, 358 (381); 63, 119 (128); 82, 60 (97). Además, cfr. BVerfGE 13, 290
(316); 13, 331 (341); 27, 375 (387); 43, 1 (11); 72, 200 (246); BVerfGE 23, 135 (144); 28,
104 (116); 50, 177 (188); 63, 119 (128); cfr. BVerfGE 77, 308 (338); 13, 230 236); 17, 1
(23); 21, 100 (103); 22, 163 (169); 43, 13 (26); 44, 283 (288); 51, 115 (122); 63, 119 (128);
71, 146 (157); 78, 214 (227); 79, 87 (110); 80, 109 (118). Acerca de exigencias muy gravosas,
véase BVerfGE 22, 106 (109); 26, 44 (62); 26, 265 (275); 42, 176 (185); 63, 119 (128); 66,
66 (82); 82, 60 (97); 84, 348 (360), 77, 308 (338), 13, 21 (29); 17, 1 (23).

146
 Capítulo 2. La estructura del examen del medio alternativo...

si un subgrupo determinable se encuentra más perjudicado

que otro, debe aplicarse en forma complementaria una pre-
gunta sobre la igualdad. Es decir, por qué algunos de los afec-
tados dentro de la demarcación deben soportar una restricción
más intensa que los otros. Ésta gana fuerza en el caso concreto
cuanto más intensa deviene la restricción iusfundamental y es
un argumento que habla en contra del medio establecido.144

2.2.3 Reglas complementarias en relación con el alcance

de la competencia de control (Kontrollkompetenz)
del Tribunal Constitucional Federal

Generalmente los problemas de determinación del “alcance” del con-

trol en el ámbito de la legislación se resuelven en el primer escalón del
examen de proporcionalidad en sentido amplio, es decir, en el examen de
adecuación técnica. Se debe decidir qué tan intenso será el control del
juez en relación con el diagnóstico y pronóstico del legislador acerca de la
adecuación técnica del medio elegido. Ahora bien, el segundo escalón del
examen de proporcionalidad en sentido amplio gira también en torno a
una pregunta de adecuación técnica, pero comparativa. Por ello, aquí es
también relevante la determinación del “alcance” del control.145

144. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 104-105.

145. En relación con el tiempo de evaluación pueden ser establecidas reglas complementarias:
el control de la equivalente adecuación técnica y de la menor gravosidad de la medida en
comparación con el medio establecido puede ser llevado a cabo teniendo en cuenta las circuns-
tancias al momento de dictado de la medida o de la decisión judicial. La primera alternativa
puede implicar el reconocimiento de un mayor margen de apreciación a favor del legislador que
la segunda. Esto se puede combinar con el grado de intensidad de control referido anteriormen-
te. Así puede someterse la medida a un control de evidencia, o de admisibilidad o defendibilidad,
o a un control material intensificado, al tiempo de dictarse la medida o la decisión judicial. Una
evaluación de la menor gravosidad del medio al momento del dictado de la medida implicaría
para el legislador el reconocimiento de un margen de apreciación mayor, pues con alto grado de
probabilidad, él puede considerar mejor el estado de la información sobre la materia regulada al
momento del dictado de la medida, que ese estado de acuerdo con su futuro desarrollo. En
cambio, si se la realiza al momento de la decisión judicial, puede que la apreciación del legislador
devenga inadecauda. El medio que en el presente puede parecer el menos gravoso en compara-
ción con los alternativos, puede en el futuro por un cambio “relevante” de las circunstancias del
caso, devenir más gravoso. Sin embargo, una evaluación ex post no necesariamente siempre
implica un apartamiento de la apreciación del legislador al momento de dictar la medida, puede

147
Laura Clérico

La decisión acerca de la intensidad de control aplicada en el caso con-

creto puede ser reconstruida en el marco de una ponderación. El resulta-
do de la ponderación puede ser formulado como una regla. Esta regla se
utiliza en el examen de medios alternativos menos gravosos como regla
complementaria. El Tribunal Constitucional Federal resuelve la cuestión
del alcance del control a través de una “solución diferenciada”.
Así, en el fallo sobre cogestión, cuando se pronuncia sobre el alcance
del control de los pronósticos del legislador, diferencia entre un: “control
de evidencia”, “control de defendibilidad o admisibilidad” y “control
material intensificado”.
El tratamiento de la determinación y fundamentación del alcance de
control implicaría avanzar en un amplio tema, que se dejará para próxi-
mos trabajos. Aquí interesa ver cómo las reglas sobre el alcance de control
complementan la regla débil del examen de medios menos gravoso.
El Tribunal Constitucional Federal aplica con cierta frecuencia, aun-
que no siempre, una regla que se relaciona con el control de evidencia
(regla de la evidencia)146 para determinar si el medio es tan idóneo como
el elegido, a saber:

El medio alternativo menos gravoso debe presentar en forma

“evidente” la misma adecuación técnica para el logro del fin.147

Esta regla se introduce para permitir una decisión en el marco del

examen del medio alternativo menos gravoso como, por ejemplo, fue aplica-

no darse el referido cambio relevante. Asimismo, cabe admitir la posibilidad de que un medio
gravoso al momento del dictado de la medida, devenga luego menos gravoso en comparación
con los alternativos. El Tribunal Constitucional Federal declara una medida en principio como
más gravosa, si ex ante (i.e. al momento del dictado de la medida) se puede comprobar que pudo
ser elegido un medio alternativo menos gravoso. En esta dirección ver: BVerfG 16, 147 (181);
18, 315 (332); 25, 1 (12); 30, 250 (263); 38, 61 (88); 39, 210 (226); 69, 1 (53); 72, 9 (23); 76,
220 (241 ss.); 77, 84 (109). Una determinación ex post (es decir, al momento de la decisión
judicial) sólo puede ser fundamentada cuando la comprobación de la menor gravosidad del
medio alternativo es considerablemente menor. Aquí la importancia de la menor gravosidad
fundamenta el apartamiento de la comprobación que hizo el legislador al momento de dictar la
medida estatal, BVerfG 21, 261 (270). Véase G. Lopera Mesa, Principio de proporcionalidad y
control constitucional de las leyes penales, pp. 586 ss.
146. BVerfGE 30, 292;, 81, 70; 53, 135.
147. BVerfGE 30, 292 (319). Cfr. 81, 70 (90); 105, 17 (36).

148
 Capítulo 2. La estructura del examen del medio alternativo...

da en el fallo de la obligación de regreso de los automóviles de alquiler

(remises) a su sede central,148 de inmediato, luego de finalizado el viaje
encargado (el medio establecido, M1), en tanto no exista ninguna orden de
enlace. Así, esta restricción fue interpretada como compatible con la libertad
de ejercer el trabajo (Art. 12 I LF) (P2).149 La medida estatal tenía como fin
(Z1 o P1) asegurar el cumplimiento de la prohibición de la disponibilidad
y aceptación de pedidos en la vía pública para lograr una mejor diferenciación
entre los taxis y los coches de alquiler. La comprobación de que los medios
alternativos –tales como la individualización de los coches de alquiler con
determinado color (M2), la indicación de determinadas paradas (M3), o la
prohibición de permanecer en determinados barrios de la ciudad o en lugares
especiales– limitan o restringen menos el derecho fundamental no alcanza
para tomar una decisión. Así, el Tribunal Constitucional Federal interpreta
que las medidas alternativas son menos eficaces que el medio elegido en
relación con la adecuación técnica. Esta regla complementaria implica una
preferencia. La promoción del fin resulta más importante que una menor
restricción iusfundamental.
Por su parte, la regla de la evidencia también se aplica para decidir
sobre la menor restricción iusfundamental, a saber:

(ZREED) Sólo cuando se pueda comprobar en forma eviden-

te que está a disposición otro medio menos gravoso, puede ser
la medida estatal desproporcionadamente gravosa y, por ello,
inconstitucional. 150

La regla de la evidencia, como resultado de una ponderación entre el

principio formal de respeto a la voluntad del legislador legitimado demo-
cráticamente y el principio de consideración del respeto de los derechos
fundamentales dice que el medio elegido debe quedar como el menos
gravoso, a no ser que la menor gravosidad del alternativo sea patente a
primera vista.

148. BVerfGE 81, 70 (92).

149. BVerfGE 81, 70 (84, 89).
150. BVerfGE 25, 1 (19 ss.); 30, 292 (319); 37, 1 (21); 39, 210 (230); 40, 196 (222/223); 53,
135 (145). L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 104 y 343. Cfr. C. Bernal
Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cap. 6, II, 2.3, pp. 752-
757.

149
Laura Clérico

A favor de la fundamentación de la regla de la evidencia suelen ser

esgrimidos argumentos de tipo funcional que tienen en cuenta la com-
plejidad de las circunstancias de la materia sobre la que reposa la medida
estatal y que es objeto de control.151 Asimismo, a favor de esta regla pue-
den ser alegados otros argumentos de tipo funcional o de competencia,
tales como la legitimidad democrática del legislador, “su mayor capaci-
dad para juzgar adecuadamente estados de cosas complejos, la más fácil
corregibilidad y la mayor aceptación de sus decisiones”. También se sue-
len presentar argumentos de tipo metodológico y epistemológico, cuan-
do los argumentos versan, por ejemplo, sobre la falta de justificabilidad
racional de decisiones iusfundamentales. Por ello, se alega que las cues-
tiones dudosas, y entre ellas cuentan varias reglamentaciones
iusfundamentales, sólo pueden ser solucionadas plausiblemente a través
de la discusión y decisión en el ámbito parlamentario.152
Si el tribunal exige del medio elegido que éste apruebe la “regla de la
admisibilidad o defendibilidad”, entonces el control de la medida estatal se
torna un poco más intenso en comparación con la aplicación de la regla
de evidencia. Aquí no basta con que el medio escogido no sea el más
gravoso a primera vista. Se exige que la menor gravosidad pueda ser defen-
dida plausiblemente. Si esto se logra, entonces, el medio escogido queda
como el menos gravoso. Éste es un tipo de control intermedio, pues el
tribunal no realiza un control material intensificado del medio y de sus
alternativas. Aunque sí se pregunta por la plausibilidad de los argumen-
tos esgrimidos.
Si, entonces, se aplica la regla de la admisibilidad, plausibilidad o
representatividad, esto implica que los argumentos que hablaban a favor de
la regla de evidencia pierden importancia frente a los argumentos que ha-
blan a favor de un mayor control. Estos últimos argumentos pueden ser de
tipo material, por ejemplo, si se trata de la “importancia de los bienes jurí-
dicos en juego”, del peso de los derechos fundamentales restringidos; o de
tipo funcional, cuando se refieren al “mayor nivel de imparcialidad del

151. BVerfGE 81, 70 (92). Para esta posición es relevante que la medida estatal era una
medida de tipo económica. Este tipo de decisiones influyen en el establecimiento del presu-
puesto, y por eso se le reconoce al legislador, en principio, un margen de apreciación bastante
amplio, véase BVerfGE 30, 290 (317); 25, 1 (12, 17).
152. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 495-498; M. Raabe, Grundrechte und Erkenntnis.
Der Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers, Baden-Baden, 1998.

150
 Capítulo 2. La estructura del examen del medio alternativo...

Tribunal Constitucional Federal, su aptitud justamente para decidir cues-

tiones de derechos y su menor sometimiento a las presiones del mo-
mento”. 153 La regla complementaria de la admisibilidad o
defendibilidad154 se puede formular de la siguiente manera:

(ZREVER) Un medio queda como el menos gravoso cuando la

posición del legislador es “defendible, plausible”.155 Éste es el
caso cuando el legislador cumple con las siguientes exigencias
en el procedimiento llevado a cabo para la apreciación del
material disponible sobre el estado de cosas por reglamentar: (i)
agotamiento de las fuentes de conocimiento disponibles, (ii)
posibilidad de apreciar la medida lo más cuidadosamente posible,
y así, poder evitar una violación al derecho constitucional.156

La aplicación de esta regla puede ser vista en el fallo sobre “Cannabis”.

Aquí no es posible tratar en profundidad los problemas iusfundamentales
relacionados con la punición de la tenencia de estupefacientes para fines
de consumo personal.157 Interesa ver cómo el Tribunal aplica la referida
regla complementaria para decidir que el medio elegido queda como el
menos gravoso: éste, la prohibición penal del uso no permitido de pro-
ductos derivados del Cannabis (M1), sería el medio menos gravoso para
la promoción de la protección “de la salud del individuo como de la po-
blación en su totalidad pero sobre todo de los jóvenes” frente a los “peli-
gros” que implican los medios estupefacientes (el fin, Z1 o P1).158 La
pregunta sobre si el medio alternativo –por ejemplo, la libre circulación
(“Freigabe”) de Cannabis (M2)– fomenta el fin desde el punto de vista
empírico en forma tan adecuada como el medio establecido por el legisla-
dor (M1), no es investigada por el tribunal en el caso concreto.

153. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 495-498.

154. BVerfGE 90, 145 (173)-“Cannabis”; cfr. BVerfGE 94, 115 (144); 77, 84 (110).
155. BVerfGE 90, 145 (182/183), 50, 205 (213).
156. BVerfGE 50, 290 (334); 57, 139 (160). L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit,
pp. 106 y 343 y cap. V, II, pp. 290, 303, 308, 333.
157. En relación con esta pregunta en general véase C. Nino, “¿Es la tenencia de drogas con fines
de consumo personal una de las ‘acciones privadas de los hombres’?”, LL, 1979-D, p. 743.
158. BVerfGE 90, 145 (182).

151
Laura Clérico

El tribunal acepta como suficiente –para concluir que el medio esta-

blecido (M1) queda como el menos gravoso– que la apreciación del legis-
lador acerca de la prohibición del Cannabis resulta “defendible o admisi-
ble”. Este margen159 que se le reconoce al legislador en el caso concreto
para la elección del medio, encuentra su fundamento, según el tribunal,
en un argumento de tipo funcional que tiene en cuenta la dificultad con
la que contó el legislador para determinar los efectos nocivos o no de la
prohibición. Así, sostiene que “sobre la base de los conocimientos dispo-
nibles en la actualidad”160 no se encuentra a disponibilidad del legislador
un medio igual de adecuado técnicamente para el logro del fin legislativo,
pero menos lesivo que la amenaza penal.161 Y agregó que no existían aún
“conocimientos científicos fundados, que necesariamente hablaran sobre
la corrección de uno u otro camino”.162
Por último, se alegan en favor de la regla de la aplicación de la regla de
la “defendibilidad o admisibilidad” como complementaria de la regla del
medio menos gravoso, argumentos que se relacionan con el respeto a la
voluntad del legislador legitimado democráticamente (argumento fun-
cional), a causa de las características del estado de cosas regulado,163 su
capacidad para juzgar adecuadamente un estado de cosas complejo, y la
importancia de los bienes jurídicos que están en juego (argumento mate-
rial). El anteúltimo argumento parece de peso para el tribunal, pues “no
hay ningún conocimiento criminológico seguro” que llevaría al legislador
a tratar obligatoriamente la cuestión regulada de una manera determina-
da o a desechar el medio elegido. Si pudiera contar el legislador con un
grado de certeza tal en cuanto a los resultados de las investigaciones
criminológicas, que no se daba en el caso concreto según el tribunal, los
argumentos que se pronuncian a favor de la aplicación de la regla de la
defendibilidad perderían en importancia. Y según el caso, podrían ganar
en importancia los argumentos que hablan en favor de un “control mate-
rial intensificado”.

159. BVerfGE 90, 145 (173, 183).

160. BVerfGE 90, 145 (182).
161. BVerfGE 90, 145 (182, 183).
162. BVerfGE 90, 145 (183).
163. BVerfGE 90, 145 (173, 183); BVerfGE 80, 244 (255); 27, 18 (30); 37, 201 (212); 45,
272 (289); 51, 60 (74); cfr. 50, 205 (212 ss.).

152
 Capítulo 2. La estructura del examen del medio alternativo...

Por último, cabe preguntar si tiene algún sentido la formulación del

“control material intensificado” como regla complementaria de la del medio
alternativo menos gravoso. Este nivel intensivo de control implica pues
que el tribunal no se siente ligado a la concepción del legislador (aquí
sobre la menor gravosidad del medio elegido).164 El tribunal prueba por
sí mismo cuál de los medios resulta el menos gravoso independientemen-
te de lo apreciado por el legislador. Esto significa que, si persisten las
dudas acerca de la menor o mayor gravosidad del medio elegido, la
aplicación de un control material intensificado obliga a seguir investigan-
do, mas no ofrece una decisión acerca del examen de menor gravosidad. Si
aquí el tribunal aplica la regla complementaria de la “admisibilidad o
defendibilidad”, el medio establecido quedaría como necesario. Por el
contrario, si se decide por un nivel de control material intensificado, la
concepción del legislador es puesta en tela de juicio, a pesar de ser defen-
dible. Acerca de la menor gravosidad de la medida no se dice nada, sólo se
exige una investigación más profunda.
El Tribunal Constitucional Federal dice en el fallo sobre la incompati-
bilidad constitucional de la prisión perpetua (Lebenslange-Freiheit-Strafe)
en relación con el principio de dignidad humana consagrado en el Art. 1
I LF165 que:

En tanto sean de importancia las valoraciones y los juicios de

hecho del legislador, el tribunal sólo puede apartarse, en prin-
cipio, de ellos, cuando éstos sean refutables. Sin embargo, pa-
rece arriesgado que cuando estén en juego restricciones
iusfundamentales muy intensas, la falta de claridad en la eva-
luación de los hechos deba ser una carga para el titular del
derecho fundamental.166

Por lo tanto, para determinar si el parecer sobre la adecuación técnica y

menor gravosidad del medio elegido es refutable o no, debe ser compara-
da la evaluación del legislador con la del tribunal o la de otros órganos.
Esto implica un control material más intenso de la premisa sobre los

164. BVerfGE 45, 187 (238, 246, 252). Cfr. G. Lopera Mesa, Principio de proporcionalidad y
Ley Penal, pp. 558-560.
165. “La dignidad de la persona es intangible”.
166. BVerfGE 45, 187 (238, 246, 252).

153
Laura Clérico

hechos en el examen de medios alternativos, que si tan sólo se tratara de

un examen de admisibilidad o defendibilidad. La fundamentación de la
aplicación de un nivel de control más intenso se deja reconstruir en el
marco de una ponderación. Los argumentos que hablan a favor de una
mayor intensidad en el control de la medida legislativa, ganan en im-
portancia en el caso concreto a medida que aumenta el grado de
restricción iusfundamental.
En suma, la “regla” del control material intensificado no comple-
menta a la regla débil del medio menos gravoso, ya que a través de su
aplicación no se llega a una decisión, antes bien exige una mayor inves-
tigación de la premisa empírica que justificaría que el medio elegido es
el menos gravoso.

2.2.4 Conclusiones intermedias

(i) La regla del medio alternativo menos gravoso debe ser complemen-
tada para ganar fuerza decisoria. Si no se la complementa, igualmente
posee una fuerza organizativa bastante importante, ya que marca los pro-
blemas que quedan como objeto de decisión en la ponderación en el exa-
men de proporcionalidad en sentido estricto.
(ii) Si bien las reglas complementarias de la regla del examen alternati-
vo menos gravoso aumentan, por un lado, su fuerza decisoria, por el otro
implican decisiones valorativas sobre el conflicto de derechos constitucio-
nales y/o deberes constitucionales y/o bienes colectivos constitucionales.
Por ello, la regla del medio alternativo menos gravoso complementada
debe ser interpretada como una regla de tipo indicativa. Cuando es pues-
ta en duda, su aplicación en el caso concreto debe ser justificada, si el
examen de proporcionalidad en sentido amplio quiere mantenerse como
un procedimiento racional.

IV. Resultados del examen del medio

alternativo menos lesivo

El examen del medio alternativo menos gravoso depende de la com-

paración del medio seleccionado y de los alternativos respecto de la
idoneidad y de la intensidad de limitación a los derechos afectados. Su

154
 Capítulo 2. La estructura del examen del medio alternativo...

resultado depende de estas comparaciones. Sin embargo, este resultado

puede variar según se trate de casos más “claros” o casos “más dudosos”
o “difíciles”.

1. El examen del medio alternativo menos gravoso en

casos “claros”

Los resultados de la aplicación de la regla del examen del medio alter-

nativo menos gravoso pueden ser dos en los casos claros: el medio selec-
cionado es menos gravoso o no lo es. Si es el menos gravoso, entonces hay
que pasar al tercer paso del examen, es decir, debe ser aplicada la regla de
la proporcionalidad en sentido estricto. Si no es el medio menos gravoso,
entonces la medida estatal es desproporcionada en sentido amplio.
La argumentación de quien selecciona un medio en el marco de este
examen puede ser reconstruida de la siguiente manera; a su vez, estos son
los pasos que debe tener en cuenta quien a posteriori controla la
justificabilidad de la limitación al derecho:167
(1) El medio alternativo –igual de adecuado técnicamente– (Ma)
limita el derecho fundamental afectado. Entonces, la limitación del dere-
cho fundamental es una razón que habla en contra del medio alternativo.
(2) El medio implementado (Me) limita el derecho fundamental afec-
tado. Entonces, la limitación del derecho fundamental es una razón que
habla en contra del medio implementado (Me).
(3) El medio alternativo limita el derecho fundamental más que a
través de Me. Desde la perspectiva del derecho fundamental se debe preferir
el medio implementado (Me) al medio alternativo (Ma).

(C) Me es menos lesivo en comparación con Ma.

Si el medio alternativo (Ma) lo restringe en forma similar o igual que el

medio implementado (Me), entonces la argumentación sufre la siguiente
modificación:

(1) Ma limita el derecho fundamental tanto como Me. Desde

la perspectiva del derecho fundamental deben ser valorados

167. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 134-137.

155
Laura Clérico

como iguales Ma y Me, si la implementación de la medida no

puede ser evitada de alguna forma.
(2) Me es, así, en comparación con Ma, necesario pero bajo
consideración de la realización de otros principios.
(3) Me posibilita una realización mayor del principio de respeto a
la voluntad del legislador legitimado democráticamente. Respecto
de este principio Me debe ser preferido en comparación con Ma.

(C) Me es menos lesivo en comparación con Ma.

La regla del examen del medio alternativo menos lesivo supone una
premisa normativa, que exige que el medio alternativo debe ser menos
gravoso. Si el medio alternativo es en los hechos el menos gravoso, ya que
implica una restricción menos intensiva para el derecho fundamental afec-
tado, es decir, permite una mayor realización de ese principio, la argu-
mentación sufre la siguiente modificación:
Ma limita al derecho fundamental menos que Me. Respecto del dere-
cho fundamental debe ser preferido Ma en comparación con Me.

(C) Me es más lesivo en comparación con Ma.

Ahora bien, para la decisión final acerca de si el medio implementado

es el más lesivo, suele no alcanzar con que el medio alternativo sea menos
lesivo. Se suele incluir la consideración de argumentos que hablan a favor
y en contra de la realización de otros principios que colisionan en el caso
–en estos casos, las constelaciones del examen son complejas en tanto
colisionan más de dos principios–.168 Si finalmente el medio selecciona-
do, el implementado, se declara como el más lesivo, esto supone que los
argumentos que hablan a favor de una mayor realización del derecho fun-
damental afectado son más importantes y pesados que aquellos que ha-
blan a favor de los principios que buscan justificar la implementación del
medio implementado (Me) por el legislador.169

168. Véase en este capítulo el punto III, 2.1.2 y 2.1.4.

169. Véase en este capítulo el punto V, 3.

156
 Capítulo 2. La estructura del examen del medio alternativo...

2. Examen del medio alternativo menos lesivo en sentido

estricto en casos dudosos o difíciles

Como resultados del examen del medio alternativo en sentido estricto

se pueden determinar, por lo menos, dos. Estos dos posibles resultados
admiten variaciones en cuanto al camino argumentativo, ya que sólo se
llega al mismo resultado que en los casos claros luego de la aplicación de
alguna de las reglas complementarias del examen del medio alternativo
menos lesivo:170
(1) El medio alternativo –igual de adecuado técnicamente– (Ma) li-
mita el derecho fundamental afectado. Entonces, la limitación del dere-
cho fundamental es una razón que habla en contra del medio alternativo.
(2) El medio implementado (Me) limita el derecho fundamental
afectado. Entonces, la limitación del derecho fundamental es una razón
que habla en contra del medio implementado (Me).
(3) El medio implementado (Me) limita el derecho fundamental
“en el caso concreto” algo más que el medio alternativo (Ma) y algo menos
pero “en promedio”. Respecto del derecho fundamental del afectado con-
creto debe ser Ma preferido a Me.
(4) (ZREID) Si se encuentra un medio alternativo, el medio estable-
cido queda como el menos gravoso, cuando éste es, en comparación con el
alternativo, “en promedio” el menos lesivo.

(C) Me es menos lesivo en comparación con Ma.

En casos dudosos, en los que se requiere aplicar reglas complementa-

rias para llegar a una decisión, la argumentación es necesariamente más
compleja, como así también los pasos del control que realiza a posteriori
quien aplica el derecho. El resultado del examen termina, sin embargo,
como en los casos claros con un resultado del tipo de “esto o lo otro”, es
decir, el medio establecido es el menos lesivo o no lo es. Ahora bien, en los
casos dudosos, en los que la cuestión sobre la menor lesividad se deja abierta
y se resuelve, finalmente, en el examen de proporcionalidad en sentido
estricto, si bien el examen del medio alternativo menos lesivo no termina
con un resultado definitivo, preestructura, sin embargo, el trabajo de la

170. Véase en este capítulo, punto III, 2.2 sobre reglas complementarias.

157
Laura Clérico

información acerca de la intensidad de la restricción o limitación de los

principios, según el medio respectivamente examinado, que será de
provecho en la ponderación. En estos casos, la argumentación recorre los
siguientes pasos:
(1) El medio establecido (Me) limita el derecho fundamental. En-
tonces, es el derecho fundamental una razón en contra de la
implementación de Me.
(2) El medio alternativo (Ma) –igual de adecuado técnicamente–
limita el derecho fundamental. Entonces, es el derecho fundamental una
razón en contra de la implementación de Ma.
(3) El medio alternativo (Ma) –igual de adecuado técnicamente que
Me– limita el derecho fundamental “en el caso concreto” mucho más que
Me; sin embargo, lo limita “en promedio” menos. Respecto del derecho
fundamental del afectado concreto debe ser preferido el medio estableci-
do (Me) frente al medio alternativo (Ma).
(4) Que el medio alternativo (Ma) limita mucho más “en el caso con-
creto” el derecho fundamental que el medio establecido (Me), es una
razón que habla en contra del medio alternativo.
(5) Que el medio alternativo (Ma) limita menos el derecho funda-
mental “en promedio” que el derecho establecido (Me), es una razón que
habla a su favor y en contra de la restricción al derecho que se produce a
través del medio establecido.
(6) Ma es tan practicable como Me; implica, sin embargo, mayores
restricciones a otro principio (P3). En relación con P3 debe ser preferido
Me en comparación con Ma.
(7) Me fue seleccionado por el legislador legitimado democráticamen-
te en el marco de un procedimiento de discusión democrática. Respecto
de la realización del principio formal de respeto de la voluntad del legis-
lador democrático (P4) debe ser preferido Me en comparación con Ma.

(C) Respecto de P3, P4 y P2 (P2 habla a favor de Me respecto

del caso concreto) debe ser preferido, en principio, el medio
establecido (Me) al medio alternativo (Ma), y respecto de P2
(P2 habla a favor de Ma respecto de la menor lesividad “en
promedio”) debe ser preferido, en principio, el medio alterna-
tivo (Ma) en comparación con el medio establecido (Me).

158
 Capítulo 2. La estructura del examen del medio alternativo...

Si no se aplica una regla complementaria, que resuelva el caso –a favor

de la menor lesividad en el caso concreto o en promedio–, finalmente la
resolución y justificación depende del peso e importancia de los argu-
mentos, que hablan a favor y en contra de cada uno de los medios, en el
marco de la ponderación.

3. La realización del examen de proporcionalidad

en sentido estricto a pesar de la “innecesariedad”
del medio establecido

Si como resultado del examen del medio menos lesivo, surge que el
medio establecido no es el menos gravoso, entonces no sólo se terminó
este examen sino el de la proporcionalidad en sentido amplio. Sin embar-
go, no es inusual que se pase al examen de proporcionalidad en sentido
estricto; es lo que ocurre, por ejemplo, en el caso de las “Liebres de choco-
late para Pascuas”.171
En estos casos no se requiere transitar el examen de proporcionalidad
en sentido estricto para justificar la desproporcionalidad de la medida
estatal a la luz de la restricción de los derechos fundamentales. Sin em-
bargo, el paso por este último subexamen no perjudica y se interpreta
como una ayuda argumentativa172 que incrementa la fuerza de convic-
ción de la justificación de la decisión que habla de la desproporcionalidad
de la medida estatal.
Además, puede servir como instancia de control de la justificación,
pues necesariamente la desproporción entre la limitación al derecho fun-
damental no podría ser justificable a la luz de las razones que hablan a
favor del fomento del fin estatal o principio colisionante de acuerdo con
las circunstancias del caso. Si es justificable, entonces, hay que volver
sobre los pasos anteriores del examen de proporcionalidad en sentido
amplio a los efectos de revisar la argumentación.
Todo esto se corresponde con un postulado general de la argumenta-
ción que, en relación con el examen de proporcionalidad en sentido am-
plio, dice:

171. BVerfGE 53, 135.

172. Cfr. Koch y Rüßmann, Juristische Begründungslehre, p. 102-103.

159
Laura Clérico

(ÜREP) Deben ser considerados todos los argumentos que, como re-
sultado de un examen de la proporcionalidad en sentido amplio, pueden
servir como justificación de la decisión.173

VI. Conclusiones

(1) Una concepción formal-procedimental del examen del medio me-

nos lesivo en sentido amplio se concentra en el trabajo de su estructura.
Supone como en el mandato de la adecuación técnica una relación de
medio-fin. Exige, sin embargo, más de un medio adecuado técnicamen-
te, en tanto sin la comparación no puede llevarse a cabo el examen. Esta
comparación es doble: por un lado, en relación con el fomento del fin por
el medio alternativo en comparación con el logrado por el medio estable-
cido; por otro lado, en relación con el fomento de la realización del dere-
cho fundamental afectado, es decir, con su menor limitación por el medio
alternativo en comparación con la provocada por el medio establecido.
(2) Esta concepción formal-procedimental del examen del medio al-
ternativo menos lesivo se complementa con una concepción material del
examen que supone la aplicación de reglas que determinan cuándo un
medio es menos lesivo.
(3) Una de las reglas de esta concepción material es la regla de la evi-
dencia o claridad; es decir, el medio establecido queda como el menos
lesivo cuando el medio alternativo provoca claramente una limitación
mucho mayor al derecho afectado. Sin embargo, esta regla no ofrece en
todos los casos un criterio material para arribar a un resultado del exa-
men. En este sentido, la regla del medio menos lesivo es un criterio débil.
(4) La aplicación de la regla del medio menos lesivo ofrece sólo en los
casos claros una decisión. Esto implica que no siempre luego del examen
surge un medio necesario o menos lesivo. Asimismo, a causa de razones
epistémicas y estructurales no siempre puede determinarse cuál es el menos
lesivo entre todos. Por ello, se alude al examen del medio menos lesivo (en
comparativo) y no del examen del menos lesivo entre todos (en superlativo).

173. Esta regla se formula en aplicación de la regla (J.9) formulada por Alexy. L. Clérico, Die
Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 137, 341.

160
 Capítulo 2. La estructura del examen del medio alternativo...

(5) Así, este criterio débil requiere ser apuntalado a través de reglas
complementarias.174 Cuanto más sea complementada la regla del me-
dio alternativo a través de otras reglas, tanta más fuerza decisoria ad-
quiere como criterio y tanto más material se vuelve la concepción del
examen del medio alternativo menos lesivo.175 Sin embargo, cada regla
complementaria supone una decisión de preferencia material y requiere
ser justificable a la luz de la validez de los derechos fundamentales que
colisionan en concreto, si es que el examen de proporcionalidad en senti-
do amplio quiere seguir siendo, por lo menos, un procedimiento racional
de examen de la justificación de las limitaciones por acción u omisión de
los derechos fundamentales.
(6) La regla del examen del medio menos lesivo fortalecido con reglas
complementarias se presenta como una mejor reconstrucción de la praxis
constitucional. A su vez, a favor de esta reconstrucción apuntalada por
reglas complementarias hablan todos los argumentos que suelen ser utili-
zados para justificar la aplicación de reglas en el derecho. Sin embargo,
estos argumentos se encuentran en tensión con los argumentos que ad-
vierten acerca de considerar el peso concreto del derecho fundamental
afectado (en concreto) a los efectos de determinar la intensidad de la
limitación iusfundamental. Por eso, la aplicación de reglas complementa-
rias requiere el control de su justificabilidad.
(7) Se trate de un caso claro o dudoso, el resultado del examen del
medio alternativo menos lesivo es crucial, ya que preestructura el examen
de proporcionalidad en sentido estricto. Primero, determina la intensi-
dad de restricción del derecho fundamental afectado a causa de la
implementación del medio escogido. Segundo, establece en qué medida
pudo haber sido evitada –o no– esa restricción del derecho fundamental
a través de la disponibilidad –o no– de algún medio alternativo que limi-
ta con menor intensidad el derecho.

174. Un listado de las reglas reconstruidas en este capítulo se encuentra en el Anexo II al

capítulo 3 de este libro.
175. Véase punto II.1 de la introducción de este libro.

161
162
 CAPÍTULO 3

La estructura del mandato

de proporcionalidad en sentido estricto
en el derecho constitucional

El examen de proporcionalidad en sentido estricto supone preguntar

por la importancia de la realización del fin y por la intensidad de la limi-
tación del derecho fundamental (causada por la persecución del fin de la
medida estatal). Que una medida estatal sea adecuada técnicamente y la
menos lesiva son ciertamente argumentos que hablan a favor del fin y que
pretenden justificar la limitación del derecho fundamental. Sin embargo,
no bastan para dar por justificada definitivamente una limitación tal. La
exigencia de justificabilidad iusfundamental exige algo más. Los argu-
mentos que hablan a favor del medio deben ser considerados de cara a los
argumentos que hablan en su contra. En este sentido puede ser interpre-
tada la siguiente jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional:

“Para una evaluación plena entre la gravedad de la intervención y el

peso y profundidad de los fundamentos que la justifican, se deben
tener en cuenta los límites de la exigibilidad para los destinatarios
de la prohibición (la proporcionalidad en sentido estricto). El
examen con base en esos criterios puede llevar a que no se pueda
aplicar un medio adecuado y necesario para la protección del bien
jurídico, porque los perjuicios para los derechos fundamentales
de los implicados que de allí se derivan son mayores que la protec-
ción del bien jurídico, en modo tal que el medio empleado para la
protección aparece como desproporcionado”.1

1. BVerfGE 90, 145 (185) (según traducción de Anzola Gil). Cfr. además BVerfGE 78, 77
(86); 100, 313 (391)-Control de telecomunicaciones; 104, 337 (349)-Objeción de concien-
cia y no uso de anestesia para matar a animales para el consumo; 113, 29 (54)-Datos en
archivos electrónicos ; y cap. 1, II, 5.1 de este trabajo.

163
Laura Clérico

En esta cita se pone el énfasis en dos puntos. Por un lado, se

remarca que la medida estatal debe ser adecuada técnicamente
y la menos lesiva. Sin embargo, esto es necesario pero no sufi-
ciente para cumplimentar con el mandato de la proporcionali-
dad en sentido amplio. La medida estatal no debe ser
desproporcionada en sentido estricto. Por otro lado y en com-
paración con las preguntas y subpreguntas que suponen los
dos anteriores exámenes de la proporcionalidad en sentido
amplio se desprende que el de proporcionalidad en sentido
estricto tiene un cierto carácter “residual”. En los exámenes de
adecuación técnica y del medio menos lesivo no se abordan
cuestiones valorativas.2 Se postergan para el examen de pro-
porcionalidad en sentido estricto.

I. La regla de la proporcionalidad
en sentido estricto

1. La formulación de la regla, tipos de casos

Si bien las tres partes del examen de proporcionalidad en sentido am-

plio presentan el carácter de regla, permanecen muy débiles como crite-
rios de decisión, si es que no son precisados a través de reglas complemen-
tarias. La proporcionalidad en sentido estricto también puede ser recons-
truida como regla:

(PP) Cuando (el medio dado es adecuado técnicamente y el

menos lesivo y) la restricción iusfundamental guarda una rela-
ción proporcional en sentido estricto con el fin estatal legíti-
mo (que pretende justificar la intensidad de la restricción

2. Cfr. en relación con casos dudosos del examen de la adecuación técnica el capítulo 1 y los
del examen del medio menos lesivo en el capítulo 2, III, 2 y ss.

164
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

iusfundamental), entonces la medida estatal es proporcional

en sentido amplio.

(PP’) Cuando (el medio dado es adecuado técnicamente y el

menos lesivo y) la restricción iusfundamental no guarda una
relación proporcional en sentido estricto con el fin estatal legí-
timo (que pretende justificar la intensidad de la restricción
iusfundamental), entonces la medida estatal no es proporcio-
nal en sentido amplio.

Sin embargo, esta regla3 en comparación con las reglas de la adecua-

ción técnica y la del medio menos lesivo requiere aún más precisión. Por
de pronto no ofrece una pauta material común de comparación. Es una
especie de regla procedural. 4 Esta regla invita a transitar un procedi-
miento que desafía la justificación de una limitación iusfundamental
entre derechos que colisionan. Sólo en casos muy extremos se puede
aceptar que la regla de la proporcionalidad en sentido estricto ofrezca
una decisión.
En este último sentido resulta de utilidad clasificar los casos en: claros
con constelación simple, claros con constelación compleja, difíciles con
constelación simple y difíciles con constelación compleja.5 En atención a
la aplicación de esta regla, los casos de la proporcionalidad pueden ser
clasificados en tres grupos por lo menos, según se trate de candidatos
positivos, negativos y neutrales.

(i) Candidatos positivos son aquellas medidas estatales que “cla-

ramente” no son desproporcionadas. La intensidad de restric-
ción iusfundamental que provoca la medida estatal puede ser
justificada a través del peso de las razones que hablan en favor
del fin estatal. Éste es, por ejemplo, el caso, cuando la restric-
ción iusfundamental es leve o insignificante y del lado de la
restricción hablan varias razones y de peso muy importante.

3. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 141, 344.

4. Cfr. L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, p. 77, en especial nota 164.
5. Respecto de las constelaciones simples y complejas según la colisión se presente entre dos
o más principios véase cap. 2, II.2 y II.2.1 de este trabajo.

165
Laura Clérico

(ii) Candidatos negativos son aquellas medidas estatales que cla-

ramente son desproporcionadas. La intensidad de restricción
iusfundamental que provoca la medida estatal no puede ser
justificada a través del peso de las razones que hablan en favor
del fin estatal. Éste es, por ejemplo, el caso, cuando la restric-
ción iusfundamental es muy intensa y del lado de la impor-
tancia de la promoción del fin estatal no puede alegarse nin-
guna razón o sólo alguna pero insignificante.

(iii) Candidatos neutrales son aquellas medidas estatales de las

que no puede predicarse con “claridad” que son proporciona-
das ni desproporcionadas. Éste es, por ejemplo, el caso, cuan-
do la restricción iusfundamental es mediana y del lado de la
importancia de la promoción del fin estatal pueden alegarse
argumentos de importancia.

(i) y (ii) son casos claros, pues se puede decidir a través de la aplicación
de la regla de la proporcionalidad en sentido estricto arriba formulada.6
(iii) presenta un caso difícil, pues en este caso la aplicación de la regla no
lleva a ningún resultado cierto. No ofrece un criterio de decisión material.
Sin perjuicio de lo cual alguien podría preguntarse por la utilidad prác-
tica de la clasificación en cuanto a los casos claros, pues no suelen abun-
dar en el campo del derecho constitucional de los derechos fundamenta-
les. Y, aún más, algunos alegan que la realización del mandato de ponde-
ración entre medio-fin implica siempre algún tipo de pauta de compara-
ción.7 Sin embargo, esa pauta de medición general, que logre consenso, no
puede ser fácilmente configurada.8 Y hasta suena más razonable sostener
que la restricción iusfundamental y las razones que hablan a favor del fin

6. Cfr. J.-R. Sieckmann, Zur Begründung von Abwägungsurteilen, p. 63.

7. L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, pp. 79, 83: Los casos judiciales en los
se practica el examen de proporcionalidad en sentido estricto están, por lo general, configu-
rados de forma tal que no es fácil “medirlos” a través de un “denominador común”. El autor
excluye, correctamente, al “dinero” como común denominador para la comparación. Cfr. W.
Leisner, Der Abwägungstaat, p. 74.
8. M. Jakobs, “Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit”, DVBl., 1985, p. 97; A. Gern,
“Güterabwägung als Auslegungsprinzip im öffentlichen Recht”, DÖV, 1986, pp. 462 y ss.; R.
Albrecht, Zumutbarkeit als Verfassungsmaßstab, p. 119.

166
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

de la medida estatal no son comparables.9 Como se verá a continuación,

el examen de la proporcionalidad se aplica a elementos bastantes dispares
y heterogéneos. 10 Algunos argumentos hablan a favor de esta posición.
Por un lado, un argumento antropológico-empírico, que considera la hete-
rogeneidad de las valoraciones de las personas en distintos tiempos y lu-
gares, es decir, las apreciaciones de lo que consideran valioso de ser
promocionado que, a su vez, no puede ser logrado al mismo tiempo y en
forma completa; como así también la dificultad para que se pongan de
acuerdo acerca de la jerarquía de esas valoraciones.11 Por otro lado, se
trata de un argumento de derecho constitucional sistemático que dice: las
pautas más importantes que se usan para la ponderación se dejan recono-
cer a través de la interpretación de los principios constitucionales. Sin
embargo, es una técnica constitucional consagrarlos de forma bastante
abstracta y general.12 En este sentido, el modelo de la ponderación supo-
ne el problema de la inconmensurabilidad de las restricciones
iusfundamentales y de las razones que hablan a favor de la promoción del
fin estatal y que pretenden justificar la restricción. Inclusive, el modelo
asume que para la solución de la colisión de los derechos y/o bienes co-
lectivos constitucionales que se encuentran en juego, es necesario tomar una
decisión. Sin embargo, el modelo de la ponderación ofrece, por lo menos, un
procedimiento para controlar si la decisión tomada en cada uno de los casos
puede ser justificable. Así, se pone en evidencia la debilidad de la regla de la
proporcionalidad en sentido estricto como criterio decisorio material (en tér-
minos de los casos claros arriba expuestos) en todos los casos.
Sin embargo, queda un ámbito de aplicación en el que la regla de la
proporcionalidad en sentido estricto posibilita una decisión material. Esos
casos claros pueden ser reconocidos en el marco de una práctica constitu-
cional estable, son casos en los que su injustificabilidad ya no se discute.
La claridad del resultado de la aplicación de la regla13 se justifica a través
del consenso de los posibles participantes en un discurso ideal en el que

9. R. Dechsling, Das Verhältnismäßigkeitsgebot, p. 13; N. Jansen, Die Abwägung von Grundrech-

ten, pp. 32, 36.
10. S. Huster, Rechte und Ziele, p. 158.
11. S. Huster, Rechte und Ziele, p. 162.
12. P. Lerche, “Grundrechtsschranken”, en HdbStR, Vol. V, 1992, p. 783.
13. Ver cap. 2., III., 2.1 y VII en este trabajo.

167
Laura Clérico

todos los participantes se reconocen como iguales y no hay limitaciones

de tiempo.14 Cualquiera podría reconstruir la justificación en términos
del procedimiento de la ponderación y, en este sentido, puede ser some-
tido a la crítica. Ese consenso supone la justificabilidad del resultado de
la aplicación de la regla. En este sentido, Hirschberg indica el siguiente
ejemplo: una víctima encolerizada propone que en caso de daño corporal
y robo se aplique como sanción una pena corporal, en especial la amputa-
ción de la mano del autor del delito. Sin embargo, “tenemos sin más el
sentimiento” de que ese tipo de pena no sólo implica una injusticia, sino
también que una mera referencia a la no proporcionalidad de la pena
alcanza para descartar cualquier tipo de justificación que quiera alegar
quien defiende ese tipo de penas.15
En suma: la regla de la proporcionalidad en sentido estricto ofrece un
criterio material de decisión. Su significado práctico es limitado pues casi
todos los casos que se discuten en derecho constitucional son casos difíci-
les. Sin embargo, ¿cómo puede ser controlada la justificación de una me-
dida estatal para determinar si la limitación a un derecho es proporcional
en sentido estricto?
El núcleo de la ponderación en la proporcionalidad en sentido estric-
to está conformado por dos leyes que configuran el procedimiento de
control. Por un lado, la ley de la colisión (punto I.2.1 de este capítulo)
y, por el otro, la ley de la ponderación (punto I.2.4).16 Ambas han sido
desarrolladas por Alexy tomando como referencia la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Federal. En este trabajo se trata de precisarlas
y complementarlas (punto I.3). En este sentido, se trabajan los resultados
de las ponderaciones reformulados en reglas, que deben ser considera-
das para la solución de colisiones semejantes (puntos I.2.2, I.2.3). A-
demás, la precisión del “modelo de la ponderación” toma en serio la
necesidad de la determinación, del peso en abstracto y en concreto de

14. Acerca del postulado de racionalidad, ver R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 298:
“Aquello de lo que no se duda y es consensuado no necesita justificación alguna”, véase L.
Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, p. 78: “Donde no hay ninguna duda,
entonces no hay pregunta; y donde no hay pregunta, entonces no se necesita justificación
alguna”.
15. L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, p. 78.
16. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 79-83, 146; D. Buchwald, Der Begriff der rationalen
juristischen Begründung, p. 316.

168
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

los derechos fundamentales, de la intensidad de las restricciones

iusfundamentales a través de reglas, como así también de otros “mandatos
de consideración” (puntos I.3 y I.4). Por último, una objeción a la
ponderación de principios nos conduce a tratar el estatus especial de los
derechos fundamentales en el mandato de proporcionalidad en sentido
estricto, en especial en relación con el mandato de prohibición de exigir lo
insoportable (punto II.3). Además, la precisión y complementación de las
leyes de la ponderación y de la colisión sostienen el modelo de la ponderación
orientado por reglas por contraposición a un modelo de la mera ponderación.
Esta propuesta sirve para debilitar, en parte, las objeciones hechas a la pon-
deración referidas a la falta de racionalidad (punto IV).
En suma, la precisión y complementación que se ensaya en este tra-
bajo tiene por finalidad fundamentar que el resultado de la pondera-
ción, en el marco del examen de proporcionalidad en sentido estricto,
puede ser determinado en parte. Lo dicho comprende dos aspectos del
modelo de la ponderación. Primero, se trata de cómo la decisión debe
ser justificada; segundo, de cómo esa decisión puede ser, a través de
“mandatos de consideración”, parcialmente determinada. 17 Todo esto
lleva a la afirmación de que el examen de la proporcionalidad en dere-
cho constitucional no es una mera decisión de preferencia entre diver-
sos principios, tampoco una “mera” ponderación. Se complementará, a
tales efectos, a través de “reglas”.18 Así, este trabajo trata del desarrollo
de una dogmática de las reglas de la ponderación. Y aún más, se sostie-
ne la tesis que en el marco de una práctica constitucional estable, la
aplicación del modelo de la ponderación lleva a un modelo de la ponde-
ración orientado por reglas.
El examen de proporcionalidad en sentido estricto reconoce en la ju-
risprudencia constitucional diversas formulaciones.19 Se trata, primero,
de la exigencia de relación razonable, por ejemplo:

17. Acerca de la ambigüedad del uso de “ponderación” véase cap. 3, I.3 y II.1; sobre “ponde-
ración con mandatos de consideración”, cap. 3, I.3.3.3.3.
18. Ver cap. 3, I, 2.3, 2.4, 4.
19. Cfr. BVerfG 8, 274 (310); 10, 354 (369); 12, 45 (52); 16, 194 (202); 17, 108 (117); 20,
45 (49 s.,); 20, 144 (148); 20, 162 (187); 21, 220 (222); 22, 180 (220); 27, 36 (43); 27, 180
(188); 27, 231 (239); 27, 211 (219); 28, 264 (280); 29 312; 30, 173 (199); 34, 369 (381); 34,
384 (398); 49, 24 (59); 81, 310 (338).

169
Laura Clérico

“El medio elegido para el fin perseguido (deben) permanecer

en una relación razonable”.20

La limitación a la libertad de expresión que subyace bajo la

prohibición de propaganda de servicios médicos (debe ser ade-
cuada técnicamente y necesaria, para fomentar el fin per-
seguido). El resultado, que será logrado, debe estar en una
relación adecuada con el perjuicio que implica la limitación de
la libertad.21

La intensidad de las molestias que le causa al afectado la limi-

tación de su derecho debe guardar una relación razonable con
las ventajas que la medida estatal persigue y beneficia a la ma-
yoría de la gente.22

Segundo, otras formulaciones se refieren a una relación adecuada entre

los diferentes elementos de la ponderación,23 por ejemplo:

“La regulación en una ponderación entre los bienes comunita-

rios, a los que sirve, y el peso de la restricción en general, debe
ser además adecuada”.24

Tercero, se expresa en una reformulación como mandato de prohibi-

ción de exigencia de lo insoportable (Unzumutbarkeitsverbot):

La limitación iusfundamental debe ser proporcional en senti-

do estricto, esto es, debe guardar una relación adecuada entre
el peso y la importancia del derecho fundamental. En una ponde-
ración entre el peso de la restricción como así también la urgen-
cia de las razones que tratan de justificar el fin estatal debe ser

20. BVerfG 10, 89 (108 y ss.); 7, 377 (407); 16, 194 (201); 17, 108 (117); 25, 236 (247); 27,
211 (219); 28, 264 (280); 48, 118 (124); 55, 185 (196).
21. BVerfGE 71, 162 (181), BVerfGE 59, 231 (265).
22. BVerfGE 76, 1 (51); BVerfGE 38, 281 (302 y ss.).
23. Cfr. BVerfGE 7, 198 (210). K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Vol.
III/2, p. 815. L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, pp. 86-91, M. Jakobs, Der
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, p. 107-110.
24. BVerfGE 84, 133 (153).

170
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

resguardado, además, el límite de lo soportable/exigible25 (el su-

jeto debe ser protegido aplicando la prohibición de exigir lo
insoportable). 26

Cualquiera de estas exigencias de razonabilidad, adecuación, propor-

cionalidad o soportabilidad/exigibilidad entre los elementos de la ponde-
ración (fin/medio, bienes colectivos/peso de la restricción, derechos fun-
damentales/razones justificatorias de la restricción, molestias/ventajas, entre
otras), pueden ser encontradas en la jurisprudencia del Tribunal Federal
Constitucional en formulaciones27 positivas o negativas.28

25. BVerfGE 67, 157 (173, 178).

26. BVerfGE 30, 292 (316), resaltado por LC; 67, 157 (178); 81, 70 (92) y BVerfGE 90, 145
(173); 48, 396 (402); 83, 1 (19); 102, 197 (220), sobre la prohibición de exigir lo insoporta-
ble en el marco de la proporcionalidad en sentido estricto ver cap. 3, II.3.
27. BVerfGE 70, 278 (286), 78, 38 (50).
28. En la dogmática constitucional se pueden encontrar diversos trabajos que tratan de
extraer consecuencias de las diversas formulaciones del examen de proporcionalidad en sen-
tido estricto, según sea ésta negativa o positiva. Aquí interesa hacer referencia a dos de esos
esfuerzos. Uno trata sobre la carga de la argumentación, el otro sobre la distribución de
competencias de control entre el Tribunal Constitucional Federal y el legislador. Si se trata de
la carga de la argumentación, ésta caería en cabeza de quien defiende la medida estatal, si la
formulación del examen de proporcionalidad en sentido estricto es positiva. Es decir, tiene la
carga de argumentar que el peso de las razones justificatorias sobrepasa el peso e importancia
de la restricción iusfundamental. De acuerdo con la formulación negativa la carga de la
argumentación la tendría el afectado. La formulación positiva del examen de proporcionali-
dad en sentido estricto implicaría un examen de la medida estatal más intensivo en compara-
ción con la negativa; no jugaría a favor de la medida estatal la presunción de proporcionalidad
en sentido estricto. En este mismo sentido, se afirma que el Tribunal Federal Constitucional
examina en la práctica sólo en sentido negativo [E. Grabitz, Der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit, p. 576; G. Ress, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, pp. 5-46 (23)].
Esta afirmación conformaría una especie de argumento empírico a favor de esta postura. Sin
embargo, huelgan investigaciones empíricas y sobre la base de muestras representables de la
jurisprudencia que abonen la referida postura. Una segunda línea de trabajo de la dogmática
constitucional trabaja las formulaciones positivas y negativas del examen de proporcionalidad
en sentido estricto en relación con la amplitud del control judicial de la medida estatal. La
formulación negativa otorgaría al legislador un mayor margen de apreciación en comparación
con la positiva (ver L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, pp. 92-97). Sin
embargo, de la mera formulación positiva o negativa del examen de proporcionalidad en
sentido estricto no se siguen las consecuencias preestablecidas. Por un lado, se diría que el
“vocabulario” del Tribunal Federal Constitucional “no pretende elevar pretensión alguna de
precisión sistemática”. Por el otro lado, se suelen encontrar sentencias en las que se cita una
formulación inicial negativa del examen de proporcionalidad en sentido estricto. Sin embar-
go, esto no significa que ese “no se debe encontrar fuera de relación” no se pruebe en una
forma más intensiva. Como ejemplo basta el conocido caso “Lebach”, BVerfGE 35, 202 (226

171
Laura Clérico

Sin embargo, las diversas formulaciones no dicen mucho acerca de los

“criterios” para determinar la proporcionalidad, la desproporcionalidad o
la no desproporcionalidad de una medida estatal. Éstos surgen recién a
partir de un análisis de la argumentación del tribunal, en cada uno de los
casos, que luego la dogmática puede trabajar en términos reconstructivos
y críticos como reglas de la ponderación.29

2. Diversas formulaciones, igual estructura:

la ponderación, elementos

Las diversas formulaciones del examen de proporcionalidad en senti-

do estricto reconocen una misma estructura formal cuyo centro es la
ponderación. La ponderación supone una relación entre, por lo menos,
dos elementos.30 La lectura de las diversas formulaciones del examen de

y ss.) El Tribunal Federal Constitucional utiliza una formulación negativa del examen de
proporcionalidad en sentido estricto para examinar la justificación de la solución de la coli-
sión de los derechos fundamentales afectados en el caso concreto. Declara esta solución como
incorrecta y realiza otra ponderación y como resultado determina otra relación de prioridades
condicionada (esto es, de acuerdo con las circunsatancias del caso; es decir, no es absoluta,
sino relativa) entre los derechos fundamentales que colisionan. Si la distinción en las conse-
cuencias entre las formulaciones negativas y positivas del examen de proporcionalidad en
sentido estricto pretendieran lo que alguna parte de la dogmática le imputa, entonces el
Tribunal Constitucional Federal se hubiera debido limitar a examinar en sentido negativo en
virtud de la formulación (negativa) del examen realizada en el inicio de su sentencia. Éste no
fue el caso. Este tipo de casos ayudan para justificar que la discusión de la amplitud e
intensidad del control judicial de la medida estatal en el marco del examen de proporciona-
lidad en sentido estricto se encuentra más allá de las formulaciones del examen en el inicio de
la sentencia. Y, parafraseando a Hirschberg, se podría decir que creer que una formulación
negativa o positiva, por sí misma, podría regular y justificar la amplitud e intensidad del
control de la medidas estatales por el Tribunal Federal Constitucional en concreto, y puede
devenir en una hipervaloración injustificada del rendimiento del lenguaje utilizado por los
jueces. L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, p. 97. En este sentido, el proble-
ma de la determinación y justificación de la competencia de control del Tribunal Federal
Constitucional en el marco del modelo de la ponderación configura el objeto de otro trabajo,
cfr., por ejemplo, M. Raabe, Grundrechte und Erkenntnis.
29. Ver cap. 3, I.4.
30. E. Grabitz, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, pp. 568 y ss., 571; L. Hirschberg, Der
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, p. 45; P. Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, p. 19; M.
Gentz, Zur Verhältnismäßigkeit von Grundrechtseingriffen, p. 1604.

172
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

proporcionalidad en sentido estricto llevaría a pensar que se trata de la

ponderación de diversos elementos respectivamente:
- medio-fin,31

31. El mandato de adecuación técnica y el mandato del medio alternativo menos lesivo o necesidad
suponen una relación medio-fin. Esta posición es aceptada por la mayor parte de la literatura
constitucional. Sin embargo, no se puede predicar lo dicho del mandato de proporcionalidad en
sentido estricto. Es decir, ¿supone la ponderación, como base del examen de proporcionalidad en
sentido estricto, una relación de medio-fin? Las respuestas a esta pregunta pueden ser clasificadas
en tres grupos. El primero se caracteriza por no tomar como relevante a esta pregunta, véase, por
ejemplo, R. Dechsling, Das Verhältnismäßigkeitsgebot. El segundo grupo incluye a todas aquellas
posiciones que sostienen la relación de medio-fin como una condición necesaria del examen de
proporcionalidad, véase por ejemplo, Ipsen, Stufentheorie, p. 637; en este grupo se incluyen posi-
ciones que admiten, sin embargo, que también otros aspectos deben ser considerados en la
proporcionalidad, cfr., por ejemplo, S. Huster, Rechte und Ziele, pp. 155, 163, 468. Por último, un
tercer grupo incluye a todas aquellas posiciones que niegan que la relación-medio fin sea una
condición necesaria de la proporcionalidad. Así, L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit,
pp. 31, 45-50; cfr. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 102-103, sostiene que la proporcionalidad
en sentido estricto se ha convertido “silenciosamente en una máxima independiente de un fin”.
Hirschberg entiende aquí por “fines”, los fines “reales” o “externos” (para una crítica de la posición
de Hirschberg, véase S. Huster, Rechte und Ziele, p. 163; cfr. R. Albrecht, Zumutbarkeit als
Verfassungsmaßstab, p. 74). La respuesta a la pregunta arriba formulada gira en torno a la aclaración
del uso de la “relación medio-fin”. Por lo menos, dos son los usos que pueden distinguirse. El
primero es amplio: cada vez que se establece una relación entre dos elementos, se lo traduce en una
relación medio-fin. Aquí se incluyen actividades en las que se habla de un “fin interno” o “inmanen-
te”. Como ejemplo, se expone la actividad de una persona en un combate, que pese a existir un
peligro de muerte, resiste por valentía. Se sostiene que la resistencia sería valentía. La valentía no
podría ser distinguida en los hechos del medio, la resistencia. No existe entre “resistir” y “ser
valiente” una relación de causalidad, en el sentido de que la resistencia causa valentía. Sin embargo,
se habla de una “relación-medio-fin”. La relación no sería de causalidad, sino de correspondencia:
resistir se correspondería con las exigencias de la valentía. Por ello, Huster prefiere hablar, en estos
casos, de un examen de correspondencia; aunque se la siga caracterizando como una relación
medio-fin. Sin embargo, este esquema de medio-fin representa un tipo de razonamiento práctico,
véase S. Huster, Rechte und Ziele, pp. 149-153, 468. Ahora bien, el uso amplio de la “relación
medio-fin” incluye aquellas relaciones en las que el fin implica algo distinto, independiente de la
actividad que supone la implementación del medio. Éste es el uso que se supone en el examen de
adecuación técnica y en el examen de medios alternativos menos lesivos. Así, el fin de la protección
de la salud de los trabajadores de panaderías es diferente al medio que trata de promoverlo, la
prohibición del trabajo nocturno en esos establecimientos (véase BVerfGE 87, 363 (385/386); cfr.
BVerfGE 23, 50 (57); 41, 360 (370). En este contexto, se habla de “fines externos”. La
implementación de la prohibición del trabajo nocturno persigue un fin fuera de sí mismo. Así, si se
usa “relación medio-fin” en un sentido muy amplio, entonces la ponderación supone una tal
relación. Sin embargo, si se la usa sólo en el último sentido apuntado –es decir, bajo la interpreta-
ción de “fin” como “fin externo”–, entonces no cabe duda de que los exámenes de la adecuación
técnica y del medio alternativo la suponen, pero no necesariamente la ponderación en el examen
de proporcionalidad en sentido estricto. Esto sin perjuicio de lo cual, en la mayor parte de los casos
en los que se aplique la proporcionalidad en sentido estricto, se trate de una relación medio-fin, cfr.
L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, p. 45.

173
Laura Clérico

- ventaja-desventaja,
- restricción iusfundamental-promoción del fin estatal,
- molestia para el afectado por la restricción iusfundamental-peso de
las razones justificatorias.
Además, se habla de valores, efectos y utilidades. Todas estas construc-
ciones son utilizadas en el marco de la ponderación sin mayor precisión. Sin
perjuicio de lo cual se suelen encontrar con mayor frecuencia las
formulaciones de relaciones entre medio y fin y/o entre la restricción
iusfundamental y la importancia del fin o de sus razones justificatorias.
Todas estas formulaciones sobre los elementos de la ponderación tienen, sin
embargo, algo en común.32 No pueden ser realizados al mismo tiempo y
de forma completa en un tiempo y situación determinados. La estructura
de la colisión puede ser aclarada a través de la “ley de la colisión”.33
En el marco del examen de proporcionalidad en sentido estricto las
colisiones se dan entre derechos fundamentales y/o bienes colectivos cons-
titucionales.34 Esto muestra que los derechos fundamentales no sólo pue-
den ser limitados, sino que también su ejercicio puede limitar otros dere-
chos. Es decir, los derechos fundamentales no sólo pueden estar del “lado
pasivo” de la ponderación, sino también del “lado activo”.35
Es necesario poner especial atención a la reconstrucción de los elementos
que colisionan en el caso concreto, pues de ello depende en parte la “correc-
ción” de la justificación del resultado de la ponderación. Por ello, es acerta-
do advertir que no alcanza con citar, como una especie de sello de goma, la
“protección de la Constitución” o el eficaz funcionamiento de la admi-
nistración de justicia en lo penal, para controlar la justificación de una
restricción iusfundamental. En este sentido, es un mandato determinar

32. Además, todas estas colisiones tienen como punto en común la referencia, por lo menos,
a un derecho fundamental, ya sea a través de la afectación por una restricción iusfundamental
en demasía o por una falta de concretización por una acción estatal insuficiente, una acción
estatal regresiva arbitraria o simplemente por una falta de acción.
33. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 79-83.
34. Por ejemplo, BVerfGE 82, 322 (338)-Capacidad de funcionamiento de la representación
del pueblo; Salud y alimentación de la población, BVerfGE 40, 196 (221); 33, 171; 25, 236;
20, 351; 20, 283; 17, 269; 17, 232; 9, 213; 7, 377); BVerfGE 77, 65 (76); 80, 367 (375);
BVerfGE 27, 253 (279, 283); 41, 126 (150); 84, 90 (125); EuGRZ 1992, 308 (321);
BVerfGE 82, 60 (82); EuGRZ 1992, 308 (317); BVerfGE 85, 360 (375).
35. K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Vol. III/2, 823; H. Schneider,
Güterabwägung (1979), p. 43.

174
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

con precisión el tipo de bien jurídico constitucional concreto que

colisiona,36 a su vez, precisarlo de acuerdo con las circunstancias especia-
les del caso y, antes que nada, probar si de acuerdo con el derecho funda-
mental que se restringe no es un tipo de bien jurídico que expresamente
y en forma definitiva está prohibido por la Constitución; es decir, si pue-
de no servir como razón justificatoria.37

2.1 La ley de la colisión: cuando los derechos y los bienes

constitucionales colectivos entran en tensión

Dos o más derechos fundamentales y/o bienes colectivos constitucio-

nales colisionan cuando en una situación determinada no pueden al mis-
mo tiempo ser realizados de forma completa.38 Un paso adelante en la
realización de uno depende de la disminución de la realización del otro
(es decir, de su restricción), y a la inversa. Los derechos fundamentales, en
la parte en que tienen carácter de principios,39 son realizables en forma
gradual. La estructura de la colisión y el resultado de la correspondiente
ponderación se puede reconstruir a través de la siguiente ley:

“(K) Si el principio P1, bajo las circunstancias C, precede al

principio P2: (P1 P P2) C, y si de P1 bajo las circunstancias C
resulta la consecuencia R, entonces vale una regla que con-
tiene a C como supuesto de hecho y a R como consecuencia
jurídica CJR”.40

36. BVerfGE 77, 240 (255 y ss.), resaltado por LC; comparar 81, 278 (293). Acerca de la
colisión y la ponderación comparar, además, BVerfGE 44, 353 (373); 51, 324 (346); 63, 131
(144); 83, 130 (146); 88, 203 (254); 89, 1 (8 y ss.).
37. Sobre fines ilegítimos prohibidos en forma definitiva, véase Excurso del capítulo 1, punto 2.
38. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 79, 100, 122-125, 146, 152. S. Huster, Rechte und
Ziele, pp. 70, 76, 79 y ss., 84, 87, 90, 107, 113, 467. Acerca del carácter dual de las normas
iusfundamentales, ver Introducción, I.3.
39. Si el derecho fundamental es una regla, entonces se aplica el procedimiento de la
subsunción. Por ejemplo, el contenido mínimo del derecho tiene el carácter de regla, véase
Excurso al cap. 1, punto 2.3 y cap. 4, IV.2.
40. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 83.

175
Laura Clérico

o en forma simplificada:

“(K’) Las condiciones bajo las cuales un principio precede a

otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expre-
sa la consecuencia jurídica del principio precedente”.41

P1 y P2 se encuentran en una relación de tensión y esto se puede ilustrar

a través de la reconstrucción de la “Decisión sobre prohibición de la alimen-
tación de palomas en la vía pública”. El Tribunal Constitucional Federal42 se
pregunta si la norma (del § 3 párrafo 4 de la reglamentación de las calles y
establecimientos/construcciones de la ciudad de Mönchengladbach), que
contiene la prohibición de alimentar a las palomas en lugares públicos, va en
contra del Art. 2 párrafo 1 de la LF sobre libertad de acción. La colisión en
términos más concretos se da entre el derecho a la libertad de acción43 (P1),
que permitiría la alimentación de las palomas, y el interés de la ciudadanía
(P2) de mantener la limpieza en los lugares públicos para lograr evitar peli-
gros para la seguridad en el tránsito, en la preservación de la salud y daños
(referidos con los que produciría el hecho de ensuciar) los techos de las casas
y las inundaciones en caso de tormentas y nieve, entre otros.
De acuerdo con la validez de P1 hay que permitir la alimentación de
las palomas. Por el contrario, de acuerdo con la validez de P2 es obligato-
ria la prohibición de la alimentación de las palomas. La colisión debe ser
solucionada a través de la ponderación de los dos referidos principios
“bajo consideración de las circunstancias concretas del caso”.
En la ponderación, se trata de determinar cuál de los dos intereses, que
en abstracto –y en esta constelación– tienen similar importancia, gana en
peso en el caso concreto.44 En este contexto, no resulta plausible la solu-
ción a través de una suerte de preferencia absoluta de uno de los dos

41. Ibid.
42. BVerfGE 54, 143.
43. Respecto del Art. 2 I LF cabe considerar que protege toda forma de acción humana, sin
importar qué importancia tiene ese accionar para el desarrollo de la personalidad, BVerfGE
80, 137 (152; 90, 145 (171). Cfr. K. Graßhof, Grundrechtsschutz durch rechtsprechende Gewalt,
pp. 47-64 (56).
44. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 80, 86. Sin perjuicio de lo cual, se nota en algunos
casos que se parte de una relación de rangos entre los principios que colisionan, es decir, antes
de que se solucione la colisión bajo la consideración de las circunstancias del caso concreto.

176
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

principios.45 Un principio puede ganar en peso en determinada circuns-

tancia frente a otro. Sin embargo, un cambio de las circunstancias puede
implicar otra relación de prioridad condicionada.
El peso del principio depende de las circunstancias del caso. En este
sentido, se interpreta que “la máxima de la proporcionalidad (...) (obliga)
a una ponderación de todas las circunstancias del caso individual”.46 Así,
se excluye la aceptación de un orden de valores (constitucionales) defini-
tivo, cerrado y a priori.47
De esta forma, una primacía, preferencia, puede ser incondicionada o
condicionada. Es el caso de la primera, cuando la relación de preferencia vale
sin relación con algún tipo de condiciones (por ejemplo, circunstancias del
caso). Se pueden establecer dos tipos de relaciones de primacía incondicionadas:

(1) P1 P P2.
(2) P2 P P1.

P simboliza la relación de primacía, de preferencia. La primera rela-

ción de preferencia incondicionada se lee: P1 está sobre P2. Esto diría, en
el caso de las palomas, que la alimentación de las palomas en las calles y
otros lugares públicos está permitida. La segunda relación de primacía,
preferencia incondicionada, dice que P2 está sobre P1, esto es, evitar en-
suciar las calles es obligatorio. En este sentido, la alimentación de las
palomas en las calles estaría prohibida. Sin embargo, se pueden formular
dos relaciones de primacía condicionadas:

(3) (P1 P P2) C.

(4) (P2 P P1) C.

C simboliza las condiciones bajo las cuales un principio se encuentra

por encima del otro.48 En la tercera preferencia P1 se encuentra por sobre

45. Cfr. H. Koch y H. Rüßmann, Juristische Begründungslehre, p. 110.

46. BVerfGE 35, 5 (9 y ss.); comparar también 27, 344 (352 y ss.); 27, 211 (219); 43, 242
(289); 50, 5 (10 y ss.); 50, 166 (176); 69, 315 (253); 76, 256 (360): “Bajo consideración de
todas las circunstancias”.
47. Ver, más adelante, acerca de la distinción entre ponderación concreta y abstracta, cap. 3, I, 3.3.1.
48. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 81-82; H. Koch, y H. Rüßmann, Juristische
Begründungslehre, pp. 102.

177
Laura Clérico

P2 bajo las condiciones C. En este sentido se interpreta que “la pondera-

ción concreta puede en un caso... llevar a la primacía de uno, en otro caso
a la del otro bien jurídico (seguridad)”.49 Si las palomas fueran para una
sociedad una especie de animal sagrado, por ejemplo, símbolo de la paz,
sus desechos se podrían interpretar como signos de advenimiento de tiem-
pos de paz. La alimentación de este animal sería interpretada como una
especie de contribución a la paz. La alimentación de las palomas estaría
permitida. Pero éste no es el caso. En la decisión sobre “alimentación de
las palomas” el Tribunal Federal Constitucional dice que “el sobrepeso del
interés de la ciudadanía” (P2) justifica la restricción del derecho general a
la libertad de acción (P1). La prohibición de la alimentación de las palo-
mas es proporcional (y conforme a la Constitución),50 según la sentencia
del tribunal.
De acuerdo con las circunstancias (C) del caso: “las palomas (domésti-
cas convertidas en salvajes) y las palomas salvajes han contribuido a ensu-
ciar considerablemente caminos y calles, como así también han produci-
do daños a las fachadas y canaletas de las casas, a autos estacionados,
monumentos (...) y otros objetos”,51 P2 tiene un peso mayor que P1.
Para el tribunal, no es intensiva la restricción de la libertad de acción, en
este caso ejercida a través de la alimentación de las palomas (P1), pues se
encuentra frente a un interés considerable de la ciudadanía (P2).52 P2
tiene en este caso una “relación de preferencia condicionada”.53 P1 tiene
en este caso una relación de subordinación condicionada. Aquí se aplica
la cuarta relación de preferencia: P2 se encuentra sobre P1 bajo C. En este
sentido, de una relación de preferencia condicionada se interpreta la si-
guiente afirmación del tribunal en el caso bajo examen:

“En atención a las interferencias provocadas por las palomas es

que se da un considerable interés de la ciudadanía en evitar
esas interferencias”.54

49. BVerfGE 21, 239 (243 y ss.), comparar 27, 81 (85); 27, 104 (109); 77, 65 (77).
50. BVerfGE 54, 143 (147).
51. BVerfGE 54, 143 (147).
52. BVerfGE 54, 143 (147).
53. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 81.
54. BVerfGE 54, 143 (147), resaltado por LC.

178
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

Aquello que se remarca con cursiva se relaciona con las circunstancias

del caso. Así subyace la idea: “Ninguno de estos intereses goza de una
relación de primacía absoluta frente al otro”.55
Ahora bien, ¿por qué el tribunal se decidió por la relación de prima-
cía que se resume en (4) y no por la (3)? Esto depende de una cuestión
referida al peso en concreto de los elementos que colisionan: “el (...)
preponderante interés de la ciudadanía justifica esta interferencia”56 en el
derecho fundamental. Los argumentos, que hablan a favor del peso57 de
P2 en comparación con el de P1 dicen en concreto: (a) la restricción a la
libertad de expresar afecto respecto de los animales es muy limitada
(grado de restricción), (b) el interés de la ciudadanía es preponderante,
(c) no se descarta una cercana relación empírica entre la alimentación
de palomas y el peligro de ensuciar las calles y establecimientos. Ade-
más, se considera que el medio de la prohibición de alimentación de
palomas es adecuado técnicamente y puede contribuir a disminuir la
cantidad de palomas (razones justificatorias en el caso concreto).58 Así,
la prohibición de alimentación de palomas en la vía pública no viola el
derecho a la libertad de acción 59 como forma de expresión del afecto
hacia los animales. En tanto el tribunal considera que no hay violación
del derecho, entonces significa que la prohibición está permitida desde
el punto de vista iusfundamental.

55. BVerfGE 51, 324 (345), resaltado en el original; comparar BVerfGE 69, 315 (348). El
principio de la dignidad humana cuenta como excepción, véase R. Alexy, Theorie der
Grundrechte, p. 82. Además, véase K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland,
Vol. III/2, pp. 672 y ss.
56. BVerfGE 54, 143 (147), resaltado por LC.
57. “Peso” se usa en forma metafórica. En contra del uso metafórico de la palabra “peso” se
alega que en los casos difíciles la solución del caso depende de un complejo juego de argumen-
tos referidos a principios, consecuencias y preguntas acerca de reglas jurídicas de interpreta-
ción (N. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, 1978, pp. 112, 155, 232). Sin
embargo, se seguirá uitlizando “peso” de los principios, en tanto el uso común de la palabra
“peso” ayuda a ilustar la características de realización gradual de un principio. Cómo se
construye el “peso” de un principio depende de los argumentos que hablan a favor de cada uno
de los principios en concreto. En este sentido, no quedan excluidos de la conformación del
peso de un principio argumentos de tipo consecuencialistas.
58. BVerfGE 54, 143 (146/147).
59. BVerfGE 54, 143 (146).

179
Laura Clérico

2.2 La reformulación del resultado

de la ponderación como regla

El resultado de una ponderación entre principios debe poder ser

reformulado como una regla: cuando la condición C se cumple, entonces
vale la consecuencia jurídica del principio que logró primacía. En el caso
de la “alimentación de las palomas”, entonces la consecuencia jurídica
(condicionada) de P2 es la permisión iusfundamental de la prohibición
de alimentación de palomas. Es decir, si se da C, entonces la referida
prohibición está permitida desde el punto de vista iusfundamental. C es
el antecedente de una norma. C puede ser subdividido en cuatro caracte-
rísticas del antecedente (T), por ejemplo:

las palomas han provocado importantes enchastres en los cami-

nos y calles, como así también daños en las fachadas y canaletas
de las casas, en autos estacionados, monumentos fúnebres y otros
objetos (T1), o existe el peligro (T2), y la prohibición promue-
ve una emigración de las palomas o una disminución de su can-
tidad (T3), y el derecho a la libertad de acción referido al amor
a los animales no se interfiere de forma intensiva (T4).60

De ahí se sigue la consecuencia jurídica (R) que la prohibición de

alimentación de las palomas en la vía pública está permitida desde el
punto de vista iusfundamental. Esto presenta la siguiente estructura:

(4’’) (T1 o T2) y T3 y T4JR

2.3 La importancia de los resultados de la ponderación como

reglas para la reconstrucción del modelo de la ponderación

2.3.1 Un modelo de la ponderación orientado por reglas

El modelo de la ponderación se presenta así como un modelo de la

ponderación orientado por reglas en comparación con un “mero modelo
de la ponderación”. Para este último, los resultados de la ponderación

60. BVerfGE 54, 143 (147).

180
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

como reglas son de ninguna importancia; para el primero, sin embargo,

juegan un papel fundamental. Primero, posibilitan la universalización
del resultado de la ponderación. Segundo, no toda nueva colisión de
principios requiere una ponderación. Esto sería redundante si las con-
diciones de un resultado de una ponderación se dieran en el nuevo caso;
en tanto se pueda subsumir el caso nuevo bajo el antecedente de un
resultado-regla de una ponderación, entonces y en principio, no se pon-
dera en concreto.61
El modelo de la ponderación orientado por reglas62 presenta una solu-
ción intermedia entre dos modelos extremos: por un lado, el modelo en
el que no se construye regla alguna a causa de una ponderación, una
especie de modelo “ad hoc balancing”; por otro lado, un “modelo que no
admite ponderación alguna”. Ninguna de las dos posiciones extremas logran

61. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 86 , 57 y ss., 81 y ss., 153; R. Alexy, Recht, Vernunft,
Diskurs, pp. 258; comparar R. Dreier, JZ 1985, pp. 353 y ss., pp. 356; R. Dreier, “Der Begriff
des Rechts”, NJW, 1986, pp. 890 y ss.
62. El modelo de la ponderación orientado por reglas puede presentar algunos parecidos de
familia con el “definitional balancing”. Para su explicación se suele utilizar como ejemplo la
decisión de la Suprema Corte de Justicia de los EE.UU., “New York Times vs. Sullivan”, que
configura una de las decisiones más importantes en el ámbito de la libertad de expresión en el
marco de la protección del discurso político. En ese caso se discute si la primera enmienda
protege “erroneous or defamatory criticism of a public office’s official conduct” y si la sanción de este
tipo de exteriorizaciones que afectan al honor implica una suerte de violación a la libertad de
expresión. La Suprema Corte interpreta que en tanto se trate de la afectación del honor de un
“funcionario público” se debe someter la cuestión referida a la violación al honor a un escrutinio
más estricto. En este sentido, determina la regla de la real malicia, según la cual “los funcionarios
públicos no podrían obtener indemnizaciones por la publicación en la prensa de informaciones
falsas, a menos que el afectado probase que fueron publicadas a sabiendas de su falsedad –dolo–
o con total despreocupación –culpa grave– acerca de si aquéllas eran falsas o verdaderas”. Véase
regla del caso NYT vs. Sullivan, en: M. A. Gelli, Constitución de la Nación Argentina, comentada
y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2003, p. 97. Pero, ¿cómo surge esta regla? Puede ser
reconstruida a partir de un proceso de balanceo. Además, es una regla que debe ser utilizada en
casos futuros similares, Nimmer, “The Right to Speak from Times to Time”, 56 Calif.L.Rev.
935, 1968. Comparar T.A. Aleinikoff, “Constitutional Law in the Age of Balancing”, 96 Yale
Law Journal 943, 1987. Si bien no se habla explícitamente en el fallo de un “balancing process”
tampoco se trata de un “ad hoc balancing”. La decisión se interpreta como fruto de una ponde-
ración; si bien se protege fuertemente la libertad de expresión en el marco del discurso político,
tampoco se le otorga una relación de primacía absoluta. Se realiza una ponderación entre “the
interest in protecting personal reputation against the First Amendment values implicated by the law of
libel”. Esta ponderación termina en la formulación de una regla. En este sentido, se pueden
explorar los parecidos de familia entre un modelo de la ponderación orientado por reglas y la
“definitional balancing”. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 152; G. Lopera
Mesa, Principio de proporcionalidad y Ley Penal, p. 546.

181
Laura Clérico

una reconstrucción convincente de la práctica constitucional. La primera,

porque implica admitir una práctica que empieza con cada ponderación y a
foja cero. La segunda no resulta convincente a causa de la indeterminación
de las normas constitucionales, que muchas veces responden a una técnica
que el constitucionalista aplica de forma consciente.

2.3.2 El resultado-regla de la ponderación y la “universalización”

Quien pondera en el marco del derecho constitucional, debe ser cons-

ciente de que el resultado de la ponderación es más que un mero resulta-
do. Desde el punto de vista de los destinatarios (directos y potenciales)
de ese resultado, quien pondera debe elevar la pretensión de que ante
casos iguales o similares, el resultado de esa ponderación es prima facie
vinculante para la resolución de ese nuevo caso. En este sentido acotado,
se habla de la “universalización” del resultado de la ponderación. Así, un
resultado-regla de la ponderación es universalizable si es aplicable para la
solución de un nuevo caso, y lo es si las condiciones del antecedente del
regla-resultado de la ponderación y las circunstancias del (nuevo) caso
concreto, se pueden justificar como iguales o similares.63
De esta manera, se puede conciliar en el modelo de la ponderación
orientado por reglas, por un lado, la consideración de lo concreto del caso
y, por otro lado, la universalización,64 en tanto la regla-resultado de la
ponderación no vale de forma definitiva. Sin consideración de las circuns-
tancias concretas del (nuevo) caso, no se puede justificar la referida igual-
dad o similitud entre ambos casos.
Además, el modelo de la ponderación orientado por reglas explicita la
vinculación de quien realiza una ponderación a reglas y, en este sentido,
limitaría su discrecionalidad. En tanto sería incoherente si no estuviera
dispuesto a aplicar prima facie, para la solución de casos futuros similares,
el resultado de la colisión que está decidiendo en el presente. De esta
manera, el modelo de la ponderación orientado por reglas evitará el mo-
delo de la justicia del cadí (Kadijustiz).

63. Cfr. más adelante cap. 3, II, 3.2.3. Asimismo, sobre la relación entre el precedente y la
máxima de igualdad, véase A. Garay, La igualdad ante la ley, Buenos Aires, 1989.
64. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 152, 505; R. Alexy, Theorie der juristischen Argumenta-
tion, pp. 91 y ss., 234 y ss., 274, 339; S. Huster, Rechte und Ziele, pp. 269.

182
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

2.3.3 De cómo opera el resultado-regla de la ponderación

y las excepciones de su aplicación a través de un ejemplo
de la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional

La consideración del resultado-regla de la ponderación conforma un caso

de la consideración de precedentes.65 En este sentido, se aplica la regla de
la Teoría de la Argumentación jurídica que dice: “(J.13) Cuando pueda
citarse un precedente en favor o en contra de una decisión, debe hacer-
se”.66 Y en el marco del examen de proporcionalidad en sentido estricto
se reformula de la siguiente manera:

(AR) Cuando un medio es adecuado técnicamente y es el me-

nos lesivo y hay que determinar si la restricción iusfundamental
que causa la medida estatal es proporcional en sentido estricto
con el fin estatal y una regla-resultado de la ponderación pre-
senta similitudes relevantes con las circunstancias del caso,
entonces esa regla debe ser considerada para la solución de la
colisión y, si no se la aplica, entonces hay que justificar su
inaplicabilidad en concreto.67

La respuesta a la pregunta de si una regla-resultado de la ponderación es

aplicable para la solución de una colisión de principios, trata sobre todo
de comparación y justificabilidad. La comparación comprende, por un lado:
- el caso anteriormente decidido (Fv), la regla-resultado de la pon-
deración aplicable (AWv), su justificación (Bv) y el contexto de esa
decisión (Kv),

65. Aquí, se utiliza la expresión “precedentes” en el sentido de una vinculación fáctica a la

jurisprudencia del tribunal superior; comparar, L. Hirschberg, Der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit, p. 109. Se trata de la fuerza de las decisiones del Tribunal Constitucional
Federal como y para la argumentación iusfudamental y, en principio, no se refiere a la fuerza
de vinculación del parágrafo § 31 párrafos 1 y 2 de la ley sobre el BVerfG; ver R. Alexy, Theorie
der Grundrechte, pp. 504-505; R. Alexy y R. Dreier, Precedent in the Federal Republic of
Germany, pp. 17-64. A. Garay, La igualdad ante la ley, Buenos Aires, 1989; R. Siltala, A Theory
of Precedent, Oxford-Portland, Oregon, 2000; K. Branting, Reasoning with Rules and Precedents,
Dordrecht-Boston-Londres, 2000.
66. R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, pp. 339.
67. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 153, 345.

183
Laura Clérico

y por el otro lado:

- el caso que debe ser resuelto (F1), el actual contexto (K1), y la hipo-
tética regla-resultado de la ponderación como solución del caso (AW1) y
su justificación (B1).
La operación que realiza quien aplica el derecho se puede ilustrar a
través del círculo hermenéutico de “ida y vuelta de la mirada” entre cada
uno y todos estos elementos.
Ese “ida y vuelta de la mirada” entre las similitudes y las diferencias se
orienta por la máxima de igualdad, aplicada como meta regla. Significa
que lo relevantemente igual debe ser tratado como igual y lo
relevantemente desigual debe ser tratado como desigual. A su vez, un
desigual tratamiento de lo igual, y un igual tratamiento de lo desigual,
requiere de una justificación suficiente. Se pueden diferenciar así dos pre-
tensiones en el marco de este proceso de reflexión, que pueden estar en
tensión. Por un lado, se eleva la pretensión de aplicación de la regla-
resultado de la ponderación para la solución de otros casos (más allá del
caso de donde surge la regla). Ésta es una pretensión de generalización. Se
enfatizan las similitudes entre ambos casos de manera tal que lo “igual”
según las posibilidades sea tratado como igual. Por otro lado, se eleva una
pretensión de ponderación en el caso concreto. Se enfatizan, así, las dife-
rencias de cada caso. Se trata de una pretensión de concretitud. En esta línea
de argumentación, la regla-resultado de la ponderación no alcanza para la
solución del nuevo caso: deja de lado características de la situación con-
creta, que la regla no contempla y que para la solución del caso son rele-
vantes. Visto sólo desde esta pretensión, la regla-resultado de la pondera-
ción no sería aplicable. Detrás de esta tensión se encuentra una más gene-
ral entre la justicia generalizadora y la justicia en el caso concreto. El
modelo de la ponderación orientado por reglas no se decide por la prima-
cía definitiva de alguna de las dos pretensiones, aunque se incline por una
consideración prima facie de la primera pretensión bajo la regla (AR), que
como se advirtió anteriormente requiere de la consideración de las cir-
cunstancias del nuevo caso para determinar la aplicación de la regla-resul-
tado de la ponderación. En este sentido, se diría que se pone el énfasis en
el procedimiento de justificación, pues estructura la justificación de la decisión
de primacía condicionada a través de reglas de la “teoría de la argumenta-
ción jurídica”. Comienza con una presunción a favor del tratamiento como
iguales y se complementa a través del principio de generalizabilidad en la
regla de la carga de la argumentación (3.1), que dice:

184
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

“(3.1) Quien pretende tratar a una persona A de manera dis-

tinta que a una persona B está obligado a fundamentarlo”.68

Esta combinación se respalda a través del principio perelmaniano de la

inercia.69 En principio, suena a justificación del statu quo. Sin embargo,
esta impresión se desvanece si se considera que la regla-resultado de la
ponderación debe poder ser justificable. A su vez, la carga de la argumen-
tación en relación con la aplicabilidad del precedente dice:

(J.14) “Quien quiera apartarse de un precedente asume la car-

ga de la argumentación”.70

En el marco del examen de proporcionalidad en sentido estricto se

puede reformular de la siguiente manera:

(AR’) Quien se opone a la aplicación de una regla-resultado

de la ponderación para la solución del caso concreto, tiene la
carga de la argumentación.71

Así, si debe decidirse un caso con características similares a una regla-

resultado de la ponderación, esta regla es aplicable prima facie. Su aplica-
ción puede ser ilustrada a través del análisis de la decisión del “Control de
la correspondencia en prisión preventiva” del Tribunal Constitucional
Federal.72 La demandante fue condenada por injuriar a un funcionario
público de ejecución de las penas por las expresiones vertidas en una carta
dirigida a su hermano que se encontraba privado preventivamente de li-
bertad. Pero, ¿puede una expresión de la opinión vertida en una carta de
carácter confidencial ser tomada para sancionar a su autora por injurias? Y

68. R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, p. 243 y 362.

69. Cfr. R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, p. 91 y ss., 216, 234 y ss., 243, 274,
339 y ss.; R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 371, 152; A. Aarnio, Lo racional como
razonable, p. 256; Ch. Perelman, y L. Olbrechts-Tyteca, La nouvelle rhétorique, p. 142; R.
Dechsling, Das Verhältnismäßigkeitsgebot, p. 97.
70. R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, pp. 339.
71. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 154, 345. C. Bernal Pulido, El
principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cap. 6, II.3.2.2., p. 789.
72. BVerfGE 90, 255 (256). Cfr. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 506 y ss.

185
Laura Clérico

aún más, el Tribunal Constitucional Federal se pregunta si no fue violado a

través de la condena el Art. 5 párr. 1 oración 1 LF –la libertad de opinión–
en conjunto con el derecho general de la personalidad –Art. 2 párr. 1 en
conexión con el Art. 1 párr. 1 LF (esfera privada protegible)–. En el caso se
trata de una colisión entre, por un lado, la libertad de opinión y el derecho
general de la personalidad (P1) y, por el otro, la protección de honor perso-
nal (P2) (párr. § 185 del Código Penal).73 El tribunal establece una prima-
cía general de la protección del honor (P2) en el caso de una ofensa grave e
insostenible en el ámbito privado (C1) frente a la libertad de opinión (P1).
Se apoya en lo decidido en una sentencia anterior y reconoce, así, una
vinculación prima facie a un resultado de la ponderación.
Ahora bien, si el nuevo caso presenta características que se pueden dife-
renciar con justificación de las circunstancias de la (aplicable) regla-resulta-
do de la ponderación, entonces puede apartarse de esta última.74 Pero, aún
más, puede ocurrir que sean iguales las circunstancias y, sin embargo, que
la regla-resultado de la ponderación sea incorrecta por injustificable. Quien
disiente tiene la carga de la argumentación y debe justificarlo de forma
suficiente;75 por ello, la vinculación tiene un carácter prima facie. En todo
caso, tanto la aplicación de la regla-resultado de la ponderación como la
negativa, tiene que poder ser justificable. Justamente, esto último se produ-
ce en el marco de la comparación de las similitudes y diferencias. Así, en el
ejemplo, la relación de primacía condicionada :

(P2 P P1) C1

tiene sólo un carácter prima facie. De ahí no se sigue que la “regla

(resultado) de la ponderación”76 valga sin excepción.77 Esta última debe

73. BVerfGE 90, 255 (259).

74. Ver “distinguishing” y “overruling”, en: R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, p. 340.
L. Kähler, Strukturen und Methoden der Rechtsprächungsänderung, Baden-Baden, 2003.
75. Sobre la carga de la argumentación, ver M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, pp. 243,
247, 253; R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, pp. 335-339; R. Alexy, Theorie der
Grundrechte, p. 507; R. Dechsling, Das Verhältnismäßigkeitsgebot, pp. 26-28, 153.
76. BVerfGE 90, 255 (259), resaltado por LC. El Tribunal Federal Constitucional habla de “regla de
la ponderación”. El uso de esta frase no es del todo feliz, pues esta frase se utiliza en el sentido más
general de “reglas para la ponderación” que el más específico de “reglas como resultado de una
ponderación”. Por eso, en el marco de este trabajo, cuando se trata de los resultados de una ponde-
ración formulado en términos de regla, se habla de “regla-resultado de la ponderación”.
77. Sobre la cláusula ceteris paribus, ver R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 86.

186
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

ser interpretada, en este contexto, como necesitada de justificación y no

en el sentido de “rareza”. La excepción de la citada regla (resultado) de la
ponderación encuentra una justificación en la argumentación del Tribu-
nal Constitucional Federal. En el presente caso se da una diferencia rele-
vante: la expresión injuriosa cae en una esfera que está blindada/vedada a
la percepción del afectado o de terceros.78
La protección de esa “esfera” se justifica a través del derecho de perso-
nalidad general. La protección del libre desarrollo de la personalidad com-
prende también un ámbito79 en el cual el individuo debe poder tener la
posibilidad de retirarse para el desarrollo de su personalidad. Así, la pro-
tección del Art. 2 párrafo 1 en relación con el Art. 1 párrafo 1 LF com-
prende también la esfera privada. La decisión se formula en una nueva
regla-resultado de la ponderación:

cuando se trata de una expresión confidencial de la opinión en

una carta80 (T1), el conocimiento de estas expresiones se logra
a través del ejercicio de la competencia de control estatal de la
correspondencia81 (T2) y la confidencialidad no fue levantada
por el que expresa su opinión (T3),82 la sanción por injuria
está prohibida desde el punto de vista iusfundamental83 (R):
T1 y T2 y T3 J R.

Es decir,

la condena a causa de la protección del honor (P2) no es com-

patible con la libertad de opinión complementada por la pro-
tección a la esfera privada (P1) y, de acuerdo con las circuns-
tancias del caso (C2), (P1) se encuentra por sobre (P2): (P1 P
P2) C2 J R

78. BVerfGE 90, 255 (260).

79. BVerfGE 90, 255 (260).
80. BVerfGE 90, 255 (256, 262).
81. BVerfGE 90, 255 (261): a pesar del control estatal, la opinión (confidencial) permanece
bajo la protección iusfundamental de la esfera privada y no pasa a la esfera pública.
82. BVerfGE 90, 255 (261-263).
83. BVerfGE 90, 255 (262-263).

187
Laura Clérico

Esta decisión del Tribunal Constitucional Federal es de importancia

para el modelo de la ponderación orientado por reglas, en tanto una re-
gla-resultado de la ponderación fue considerada para la solución de una
colisión de forma explícita. Además, remarca que la fuerza de la regla-
resultado de la ponderación como precedente no sólo vale en los casos en
los que se justifica su aplicación, sino también en aquellos en los que se
considera pero no se los aplica justificadamente a causa de la presencia de
algunas características diferentes. Por último, resalta que la regla-resultado
de la ponderación se aplica, pero admitiendo excepciones, lo cual habla de
la “apertura de la red”84 de reglas-resultados de las ponderaciones.

2.3.4 Primer pilar del modelo de la ponderación orientado por

reglas: hacia una red de reglas-resultados de la ponderación en
términos de relación de prioridad y de relación de posterioridad

La individualización de las reglas-resultados de las ponderaciones, que

conforman una especie de red, no presenta problemas. Se trata de todas
las decisiones constitucionales referidas a la realización de los derechos
fundamentales. Sin embargo, los problemas comienzan cuando se trata
de interpretar las relaciones entre las relaciones de prioridad condiciona-
das. Pero, ¿la red de reglas-resultados de las ponderaciones es concebida
con la pretensión de determinación de rangos entre derechos fundamen-
tales? ¿Si fuere el caso, de qué tipo de rango se trata?, ¿de un rango defini-
tivo o prima facie, abstracto o concreto?
La regla-resultado de la ponderación supone una relación de prioridad
condicionada, la que admite en su formulación diferentes grados de
abstracción y concretitud.85 Lo mismo puede decirse de la red que con-
grega a todas las reglas-resultados de las ponderaciones iusfundamentales.
La red se puede caracterizar por su mayor o menor grado de concretitud,
de abstracción. Sin embargo, el carácter condicional de la red puede

84. G. Otte, Komparative Sätze im Recht, pp. 313 y ss.; R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp.
153, 142, 507. L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, p. 109.
85. La construcción de las reglas-resultados de la ponderación pueden resultar problemáticas;
sin embargo, esta dificultad no puede ser utilizada como objeción en contra del modelo de la
ponderación orientado por reglas, en tanto no es específica de la ponderación. Esta dificultad
se presenta también a quien pretende construir una red de precedentes en el marco de un
modelo de la subsunción. Incluso, se presenta en la formulación de cualquier tipo de regla, ver
R. Rubel, Planungsermessen, pp. 114, 42; R. Dechsling, Das Verhältnismäßigkeitsgebot, p. 25.

188
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

perderse en la práctica si las reglas-resultado de la ponderación se formu-

lan en abstracto.
Pero, ¿cuál es la relevancia práctica de una red tal? Esto depende, en
parte, de la interpretación de las relaciones de prioridad y posterioridad
que encuentran albergue en la red:
(1) las relaciones de rango condicionadas conforman sólo puntos de
orientación y/o
(2) las relaciones de rango condicionadas conforman un orden prima facie.
Y, además, en cualquiera de las dos interpretaciones, cabe reconstruir
–pero con diversa fuerza de vinculación– el peso abstracto de los principios
iusfundamentales de acuerdo a sus prioridades y posterioridades.
La interpretación (1) no es aconsejable si la red está conformada por
descripciones imprecisas de los antecedentes de las reglas-resultados de
las ponderaciones. Las condiciones bajo las cuales un principio tiene prio-
ridad y el otro posterioridad, no logran dar cuenta del resultado de la
ponderación en forma suficiente. Ante esa falta de información, no parece
ser plausible aceptar que el principio prioritario, a su vez, conlleve una
prioridad prima facie frente a futuras colisiones. Una regla-resultado de la
ponderación tal presentaría una antecedente suficientemente abstracto y
amplio, que implicaría que una gran cantidad de colisiones cayeran en ese
ámbito y se impusiera prima facie como solución. Pero, justamente a cau-
sa de su abstracción, de su amplitud, con alto grado de probabilidad se
puede adelantar una especie de mandato de apartamiento de la aplicación
de una regla-resultado de la ponderación con esas características.
Sin embargo, quien disiente lleva la carga de la argumentación, y
frente a empates argumentativos se corre el riesgo de que la pretensión
de aplicación de ese tipo de precedentes termine imponiéndose. Así,
la aplicación de una regla de prioridad, cuya formulación presenta un
alto grado de abstracción y generalidad, no puede ser plausiblemente
justificada. Por ello, una red conformada en suma por reglas-resultados
de la ponderación reconstruidas con poco detalle de las condiciones de
validez, debe ser interpretada como una red que contiene sólo meros
puntos de orientación (1).
Por el contrario, en tanto se puedan reconstruir de forma más concreta,
entonces la red debe ser interpretada como un orden de prelaciones prima
facie (2). La regla-resultado de la ponderación reconstruida a partir de la
“Decisión sobre control de la correspondencia en prisión preventiva” puede
ser utilizada como un ejemplo de reconstrucción. La condición de la relación

189
Laura Clérico

de prioridad se formula a través de tres caracteres del antecedente de la

regla, que puede anotarse de la siguiente manera:

(P1 P P2) T1 y T2 y T3 o (P1 P P2) C2

Así, se expresa que P1 bajo C2 tiene prioridad frente a P2.

A la inversa, vale:

(P2 NP P1) C2

P2 se encuentra en una relación de posterioridad bajo C2 frente a P1.

Significa que bajo C2 o bajo similar condición (C2) P1 tiene una prio-
ridad frente a P2. A su vez, se podría continuar que P1 colisiona (K) con
P2 bajo la condición C3, que se define a través de los caracteres T4, T5,
T6, T7 y del resultado de la ponderación surge que nuevamente P1 tiene
una relación de prioridad frente a P2:

(P1 P P2) C3

y, en relación con la primera relación de prioridad entre P1 y P2 bajo

C2 se sigue que

(P1 P P2 ) C2 ^ (P1 P P2) C3 J (P1 P P2) C2 ^ C3

bajo las condiciones C2 y C3 tiene P1 una relación de prioridad frente

a P2. A la inversa, P2 tiene una relación de posterioridad frente a P1:

(P1 P P2) C2 ^ C3
(P2 NP P1) C2 ^ C3

De estas relaciones no se sigue que permanezcan igual frente a todas las

posibles colisiones entre estos dos principios y frente a otras condiciones.
Ahora bien, puede ocurrir que se produzcan esas colisiones y que como
resultado P1 tenga una relación de prioridad frente a P2, respectivamente,

(P1 P P2 ) C4 ^ (P1 P P2) C5 ^ (P1 P P2 ) C6 ^ (P1 P P2) C7 J (P1

P P2) C4 ^ C5 ^ C6 ^ C7

190
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

Si se combinan estas nuevas colisiones entre P1 y P2 con las anteriores

y que se dan bajo C2 y C3, entonces vale:

[(P1 P P2) C2 ^ C3] ^ [(P1 P P2) C4 ^ C5 ^ C6 ^ C7] J (P1 P P2)

C2 ^ C3 ^ C4 ^ C5 ^ C6 ^ C7

P1 es prioritario frente a P2 frente a todas esas condiciones, y a la

inversa, P2 se mantiene en la posterioridad:

(P1 P P2) C2 ^ C3 ^ C4 ^ C5 ^ C6 ^ C7
(P2 NP P1) C2 ^ C3 ^ C4 ^ C5 ^ C6 ^ C7

Ahora bien, las relaciones de prioridad entre estos dos principios pue-
den cambiar frente a otras condiciones. Por ejemplo, P2 tiene prioridad
frente a P1 bajo las condiciones C1 y C8 y C9:

(P2 P P1 ) C1 ^ (P2 P P1) C8 ^ (P2 P P1 ) C9 J (P2 P P1) C1 ^ C8 ^ C9

P1 tiene una relación de prioridad frente a P2 bajo C2 ^ C3 ^ C4 ^ C5

^ C6 ^ C7 (6 casos de colisión). A su vez, P2 tiene una relación de prioridad
frente a P1 bajo C1, C8 y C9 (3 casos de colisión).

(P1 P P2) C2 ^ C3 ^ C4 ^ C5 ^ C6 ^ C7
(P2 NP P1) C2 ^ C3 ^ C4 ^ C5 ^ C6 ^ C7
(P2 P P1) C1 ^ C8 ^ C9
(P1 NP P2) C1 ^ C8 ^ C9

En este sentido, se podría hablar de un orden blando de reglas-resulta-

dos iusfundamentales de la ponderación con prioridades y posterioridades
que valen prima facie y bajo determinadas condiciones. Bajo las condicio-
nes C2, C3, C4, C5, C6 y C7 P1 tiene un peso concreto, es decir
relacionado con las circunstancias especiales de cada caso, mayor frente
a P2. Bajo las condiciones C1, C8 y C9, P2 tiene un peso concreto
mayor frente a P1. Más allá de estas condiciones, estas relaciones de
prioridad y de posterioridad sólo pueden expresar indicaciones,
orientaciones; que, a su vez, pueden variar, según las frecuencias de las
relaciones de rango entre los principios que se expresen bajo, por ejemplo,
las siguientes fórmulas: “en todos los casos de colisiones solucionados

191
Laura Clérico

entre determinados principios” o “en promedio” o “en algunos casos” o

“en ningún caso”. Es decir, más allá de las condiciones arriba apuntadas
con detalle, no valen las respectivas relaciones de prioridad y posterioridad
entre P1 y P2.
Una reconstrucción de una red de reglas-resultados de la ponderación
podría ser estructurada a través de las cadenas de relaciones de prioridad
condicionadas arriba ensayadas. Sin embargo, alguien podría objetar la
utilidad práctica de este tipo de red, en tanto su reconstrucción es muy
trabajosa y la fuerza de validez prima facie de estas cadenas es muy débil y
acotada. Y, en este sentido, no habría por qué esperar más de un orden de
relaciones de prioridad en términos de reglas-resultados de la ponderación
condicionadas. Justamente ahí radica su atractivo. Facilita información
acerca de la historia del peso de un principio bajo determinadas condiciones y
frente a principios colisionantes. En caso de que se den condiciones simila-
res y su aplicación sea justificable, entonces ofrece una solución para la
colisión. Y, en caso de apartamiento de aplicación, muestra en qué senti-
do se debe justificar. Por ello, no sólo contribuye a reconstruir la historia
de validez condicionada de los principios iusfundamentales, sino que tam-
bién contribuye a exigir transparencia en la justificación del peso concre-
to de los principios y, en ambos sentidos, limita la discrecionalidad del
operador jurídico que realiza una ponderación iusfundamental.

2.3.5 Sobre la apertura de la red de reglas-resultados

de las ponderaciones iusfundamentales

Una red de reglas-resultados de las ponderaciones iusfundamentales tiende

con el paso del tiempo y en el marco de una práctica constitucional esta-
ble a una suerte de fijación y aun petrificación de sus contenidos. Sin
embargo puede tener algunas ventajas, ya que en tanto promueva conti-
nuidad y estabilidad de la práctica constitucional posibilita prever las
soluciones de las colisiones iusfundamentales. Así, la red gana en confian-
za. A su vez, debilita la objeción en contra de los resultados de las ponde-
raciones iusfundamentales en términos de disminución del principio de
seguridad jurídica.
Es cierto, sin embargo, que por más estable que sea la red de reglas-
resultados de las ponderaciones iusfundamentales, no se puede debilitar la
objeción de disminución de realización del principio de seguridad jurídica,
en tanto éste se interprete en la forma “tradicional” como mera previsibilidad

192
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

del resultado de la decisión. El principio de la seguridad jurídica colisiona

con otros principios, desde el punto de vista de un modelo procedimental
de la ponderación. Quien sostiene una prioridad definitiva del principio
de la seguridad jurídica, interpretado en el sentido “tradicional”, supone
una concepción material de la ponderación. Ahora bien, si la seguridad
jurídica se interpreta en el sentido de una “seguridad jurídica dependiente
de un procedimiento”,86 el modelo de la ponderación puede facilitar un
“procedimiento de justificación” que en cuanto a su estructura puede
determinarse con anterioridad y facilitar posibles resultados de las colisiones
e indicar las que no pueden ser justificadas. En el marco del juego
argumentativo de las “razones y contra-razones” se puede justificar por
qué hay que apartarse de la aplicación de un resultado-regla de la pon-
deración a la luz de las diferencias (justificables) del caso concreto. En
este sentido, un modelo de la ponderación orientado por reglas contribuye
a la realización de una seguridad jurídica procedimental.
Una red de reglas-resultados de las ponderaciones tiene, además, una “fun-
ción de descarga”.87 ¿Por qué realizar una ponderación si la misma es
justificadamente redundante?88 Y lo es si las circunstancias del caso que
alberga una colisión pueden ser subsumidas bajo el antecedente de una
regla-resultado de la ponderación existente, y la consideración de las cir-
cunstancias concretas del caso no exige un apartamiento de la regla. Pero,
aun más, la función de la descarga contribuye en el sentido advertido por
Hesse: se puede evitar el recurrir repentino a los “valores” a través de la
aplicación de un grupo estable de “puntos de vista y reglas”. Y, a su vez,
esto se logra a través de una jurisprudencia constitucional continua.89

86. Acerca de diversas concepciones de la “seguridad jurídica” ver H. Heller, Staatslehre, pp.
252, 254, 256, 291; sobre la “seguridad jurídica dependiente del procedimiento” ver J.
Habermas, Faktizität und Geltung, p. 270; M. Atienza, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel,
2001, pp. 181-183.
87. Ver acerca de la función de descarga en el marco del examen del medio alternativo menos
lesivo, cap. 2, III, 2.2.
88. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 507; en este sentido, ver M. Schefer, Konkretisierung
von Grundrechten durch den U.S-Supreme Court, p. 463, pero bajo la advertencia de que quien
aplica el derecho no puede neutralizar su responsabilidad ocultándose detrás de la aplicación
de una regla.
89. K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, p. 127, párrafo 299; R. Alexy, Theorie der
Grundrechte, pp. 507 y ss.; S. Huster, Rechte und Ziele, p. 74.

193
Laura Clérico

Sin embargo, no todas son ventajas en la aceptación de una red de

reglas-resultados de las ponderaciones. La continuidad irreflexiva y la esta-
bilidad contribuyen a la petrificación.90 Ésta se promueve si la red no es en
la práctica porosa a la aceptación de nuevas reglas-resultados de las pondera-
ciones divergentes de las reglas-resultados de las ponderaciones existentes. Así,
un tratamiento igualmente irreflexivo de los casos lleva a evitar ejercitar la
consideración de diferencias relevantes entre las circunstancias de los casos.
La búsqueda de una previsibilidad de las decisiones irreflexivas tiende hacia
una aplicación automática de las reglas-resultados de las ponderaciones.
Por ello, es cierto que en la práctica existe el peligro de que una red se
incruste en sí misma. Sin embargo, este problema no se le escapa a un
modelo de la ponderación orientado por reglas. Se diría que esta suerte de
“canonización” se trata de evitar a través del énfasis puesto en el carácter
prima facie de la vinculación a las reglas-resultados de las ponderaciones,91
que contribuye a la “apertura”, a la “historicidad”, al “movimiento” de la
red. Las razones son bastantes conocidas.
Por un lado, las reglas no alcanzan para registrar todas las característi-
cas de un nuevo caso que puede justificar el apartamiento de la aplicación
de la regla existente; además, las reglas-resultados de las ponderaciones pue-
den ser incorrectas. En este sentido, la pertenencia a una red no convierte
automáticamente a la regla-resultado de la ponderación incorrecta, por pro-
blemas en su justificación, en una decisión con una correcta justificación
iusfundamental.
Por otro lado, la vinculación a las reglas-resultados de las ponderaciones
puede ser interpretada como histórica o normativa. Una concepción his-
tórica priorizaría la aplicación de la regla-resultado de la ponderación por
ser parte de una práctica constitucional que, a su vez, posibilita continui-
dad. Para una concepción normativa esto no alcanza. La vinculación a la
regla y, por ende, su aplicación debe poder ser justificable a la luz de las
similitudes de las circunstancias de la nueva colisión iusfundamental, lo
cual supone interpretación y examen de la justificación de la regla-resulta-
do de la ponderación. Esta concepción de la vinculación supera a la prime-
ra, pues promueve la aplicación crítica de la regla y concilia dos lados del

90. K. Sullivan, “The Justice of Rules and Standards”, 106 Harvard Law Review, 1992, pp.
24, 62.
91. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 508, comparar M. Schefer, Konkretisierung von
Grundrechten durch den U.S-Supreme Court, pp. 414, 463, 467.

194
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

discurso iusfundamental: la justificación y la aplicación 92 de la regla-

resultado de la ponderación. Por último, puede ocurrir que el operador
jurídico se decida por la aplicación automática e irreflexiva de las reglas-
resultados de las ponderaciones. Esta objeción no se dirige contra una carac-
terística específica del modelo de la ponderación orientado por reglas,
sino contra cualquier modelo que implique aplicación de reglas y prece-
dentes. Por lo demás, aquí cobra especial importancia la dogmática
iusfundamental, pues de ella no sólo se espera un trabajo de sistematiza-
ción de las decisiones iusfundamentales, sino de crítica de su justifica-
ción, lo que debilitaría cualquier intento de petrificación de la red.93
En pocas palabras: por un lado, un modelo de la ponderación
iusfundamental orientado por reglas requiere de la reconstrucción de una
red de reglas-resultado de la ponderación con una vinculación prima facie.
En este sentido, la ponderación iusfundamental en el marco del examen
de proporcionalidad en sentido estricto supone una suerte de raciona-
lidad en cadena de sus decisiones a fuerza de reconstrucción, interpreta-
ción, aplicación y justificación, lo que aleja el modelo de uno de “mera
ponderación” y disminuye considerablemente la posible arbitrariedad del
operador jurídico. Por el otro lado, si la aplicación de una regla-resultado
de la ponderación puede ser justificada y sirve para la solución de la ten-
sión entre principios –y a los efectos de determinar si la restricción del
derecho logra ser justificada por la importancia y peso de los argumentos
que hablan a favor del fin estatal u otros principios–, entonces no hay
ponderación.94 De lo contrario hay que ponderar.

92. R. Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, pp. 52 y ss. y en contra la opinión de K. Günthers,
“Critical Remarks on Robert Alexy’s ‘Special-Case Thesis’”, Ratio Juris 6, 1993, pp. 143 y ss.,
en tanto considera el primero que en los discursos jurídicos no sólo se trata de aplicar, sino
también de justificar.
93. Cfr. J. Habermas, Faktizität und Geltung, p. 316; K. Günther, Der Sinn für Angemessenheit, p.
268.
94. La aplicación de una regla-resultado de la ponderación existente en la red para la
solución de una colisión responde a un mandato de consideración total, material, defini-
tivo (proveniente de un precedente, positivo). Sobre mandatos de consideración véase
cap. 3, I, 3.3.3.3.

195
Laura Clérico

2.4 La ley de la ponderación: una cuestión de peso,

de intensidad y de importancia

Las diversas formulaciones del examen de proporcionalidad en sentido

estricto reconocen una misma estructura formal, cuyo centro es la pon-
deración entre los elementos que colisionan. Al respecto, Alexy formuló a
través del análisis de ponderaciones iusfundamentales una “ley de la pon-
deración” que estructuraría las justificaciones iusfundamentales. Esta ley
contiene una especie de comparación95 y dice:

(ABW) “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de

afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la im-
portancia de la satisfacción del otro”.96

La ley de la ponderación establece una relación entre grados de realiza-

ción o de afectación e importancia de la realización de dos (o más) principios.
No dice qué tan pesada o intensa es la interferencia o restricción
iusfundamental en el caso concreto. No puede determinar por sí y a causa
de su estructura comparativa la relación de prioridad condicionada que
pone fin a la tensión de los principios.97 En este sentido, la ley de la
ponderación no ofrece una pauta material para la solución de la colisión,
sino un procedimiento para la justificación de la decisión. Es decir, sí dice
que para justificar debidamente una no realización o no satisfacción muy
intensiva de un derecho no basta con que la realización del principio

95. Una caracterización anterior de la máxima de la proporcionalidad como un ejemplo

de una fórmula “Je-desto”, puede encontrarse en G. Otte, Komparative Sätze im Recht, pp.
301-320, (320); Zwanzig Jahre Topik-Diskussion, pp. 183 (193 y ss.).
96. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 146, 267, 270 y ss., 316 y ss., 319, 324, 409, 423
y ss., 468 y ss.; R. Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, pp. 44, 169, 259. cfr. p. ej.: “Cuanto más
comprometida es la limitación de la libertad de ejercicio de trabajo, tanto más altas deben
ser las exigencias a la urgencia del interés público alegado para justificar esas limitaciones”,
BVerfGE 11, 30 (43), formulaciones similares pueden encontrarse en: BVerfGE 7, 377
(404); 17, 232 (242); 17, 306 (313 y ss.); 20, 150 (159); 23, 50 (56); 26, 259 (264); 30,
227 (243); 30, 336 (351); 32, 1 (34); 33, 171 (187); 35, 202 (226); 36, 47 (59); 40, 196
(227); 41, 251 (264); 41, 378 (395);61, 291 (316); 70, 297 (307 y ss.); 72, 26 (31), 75, 284
(298), 102, 197 (220).
97. J.-R. Sieckmann, Regel und Prinzipienmodelle, p. 233; R. Alexy, Theorie der Grundrechte,
p. 149.

196
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

colisionante sea poco importante.98 Aclara así qué se requiere para justifi-
car la preferencia condicionada que soluciona la colisión, en especial, en
términos de:
- grado de no realización o interferencia o restricción o limitación de un
derecho fundamental con carácter de principio, e
- importancia del grado de realización o satisfacción del otro principio,
derecho fundamental, que busca ser promovido, protegido por el fin esta-
tal de la medida cuestionada.
Para justificar el grado de interferencia o no realización99 y la impor-
tancia de realización de los principios se utilizan argumentos que no po-
seen una característica específica de ponderación. Todos los argumentos
disponibles en el marco de la argumentación jurídica pueden ser alegados
en el examen de proporcionalidad en sentido estricto; es decir, argumen-
tos que provienen de la dogmática, de precedentes, prácticos en general,
empíricos,100 formales, tales como aquellos referidos con el principio de
respeto de la voluntad del legislador elegido democráticamente.

2.5 Puntos para retener y propuestas

(a) El modelo de la ponderación es en suma un “modelo de justifica-

ción”. Las reglas de preferencias condicionadas pueden ser justificadas ra-
cionalmente con ayuda de la ley de la ponderación. Alexy sostiene la tesis
de la conexión entre la Teoría de la Argumentación Jurídica y el modelo
de la ponderación. Se trataría de una concepción “argumentativa” de la
ponderación. Esta conexión sirve para racionalizar las ponderaciones en

98. Véase la utilización de curvas de indiferencia para la aclaración de la estructura de la ley

de la ponderación, R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 148-149.
99. La determinación del grado de interferencia de un derecho fundamental a través de una
medida estatal es de interés para el modelo de la ponderación por tres aspectos. Se utiliza, por
un lado, como criterio para determinar la amplitud de la competencia del tribunal para
controlar las medidas estatales. Por el otro, se usa para exigir un determinado nivel de
precisión en la descripción de los caracteres del antecedente y consecuencia de las normas
(Bestimmtheitsgebot). Por último, es un elemento de la ley de la ponderación: “Cuanto más
duradera sea en el resultado la interferencia a la esfera de protección del derecho fundamental,
tanto más altas deben ser las exigencias a los presupuestos y justificación de la interferencia”,
BVerfGE 47, 198 (234). Justamente, en relación con este tercer uso se investiga en este
trabajo la determinación de la intensidad de la interferencia iusfundamental a través de reglas
en el examen de proporcionalidad en sentido estricto.
100. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 144, 149-150, 267.

197
Laura Clérico

las que colisionan derechos fundamentales y/o bienes colectivos constitu-

cionales. Por un lado, permite la explicitación de las valoraciones. En este
sentido, se gana en “transparencia” y en “sinceridad” en la argumentación
jurídica iusfundamental. Por el otro lado, la aplicación de la ley de la
ponderación enfatiza: a) la necesidad de justificación de la regla de prefe-
rencia condicionada y b) aquello que debe ser fundamentado, posibili-
tando así la justificación de una decisión normativa en la dogmática cons-
titucional. Por ello, están dadas las líneas de argumentación para debilitar
la objeción que dice que la ponderación es pura “arbitrariedad” fruto de la
“subjetividad” del que examina, en tanto no se guía en el caso concreto
por “pauta racional” alguna.101
(b) Se toma lo dicho acerca del carácter estructural del modelo de la
ponderación,102 en tanto posibilita el desarrollo de las particularidades
constitucionales de la protección y aplicación de los derechos fundamen-
tales. Sin embargo, la ponderación en el marco del examen de proporcio-
nalidad en sentido estricto debe ser complementada y precisada a través de
“mandatos de consideración”.
Primero, la precisión del modelo estructural de la ponderación en dere-
cho constitucional requiere del trabajo de alguna diferenciación e inter-
pretación, de los pasos del procedimiento de la ponderación, de los tipos
de ponderaciones, del papel de la ponderación como procedimiento de
justificación y de control, de la ley de la ponderación y de sus elementos,
en especial, de la diferencia entre grado e intensidad de interferencia o
restricción iusfundamental. Alexy parece utilizar con igual sentido “gra-
do” e “intensidad” de la interferencia o restricción en las diversas formas
en las que formula la ley de la ponderación.103 Segundo, la complemen-
tación del modelo estructural de la ponderación en derecho constitucio-
nal requiere del desarrollo de una dogmática crítica de las reglas de la

101. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 144; R. Dechsling, Das Verhältnismäßigkeitsgebot, p.

25; M. Stelzer, Das Wesensgehaltsargument, pp. 223, 226; M. Borowski, Grundrechte als
Prinzipien, pp. 97, 208; M. Raabe, Grundrechte und Erkenntnis, p. 201; H. Stück, Subsumtion
und Abwägung, pp. 405-419; S. Huster, Rechte und Ziele, p. 456; C. Bernal Pulido, “The
Rationality of Balancing”, en ARSP, 2006, vol. 92, pp. 195-208.
102. Para otros desarrollos del modelo de la ponderación, véase J.-R. Sieckmann, Regelmodelle
und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, 229 y ss.; “Abwägung von Rechten”, ARSP 81, 1995,
pp. 164-184; R. Dechsling, Das Verhältnismäßigkeitsgebot, pp. 14 y ss.; M. Borowski, Grundrechte
als Prinzipien; M. Raabe, Grundrechte und Erkenntnis.
103. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 149, comparar 146, 319.

198
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

ponderación para la determinación de la intensidad de la interferencia o

restricción de los derechos fundamentales y las razones justificatorias. Se
analiza, entonces, en qué medida la intensidad de la interferencia o restric-
ción y la importancia de las razones justificatorias pueden determinarse a
través de reglas independientes de la ponderación que se realiza para la
solución de la colisión en concreto. Es decir, en qué medida estas reglas
independientes logran influir en la solución de la colisión en el caso con-
creto. Esta línea de argumentación se refiere al segundo componente de
la tesis del modelo de la ponderación orientado por reglas (punto I.4 de este
capítulo). El primer componente se refiere a la importancia de las reglas-
resultados de la ponderación (como precedentes) para la solución de una
colisión sin ponderación.104 Tercero, la precisión del modelo estructural
de la ponderación en el derecho constitucional requiere determinar en
qué medida el estatus especial de los derechos fundamentales influye en las
exigencias de justificación de la intensidad de la interferencia o restricción
a su realización y de la importancia de las razones que pretenden justificar
esa interferencia (puntos II.1, II.2, II.3). Cuarto, la precisión del modelo
requiere también aclarar qué tan similares son el modelo estructural de la
ponderación y el de la producción de “concordancia práctica”, lo que
implica diferenciar entre un mandato de optimización en sentido restrin-
gido, de un mandato de una solución intermedia y de un mandato de la
mera preponderancia (punto II.2). Quinto, la precisión del modelo nece-
sita intentar debilitar las objeciones al modelo de la ponderación. La ob-
jeción de la insuficiencia del refinamiento de una dogmática de la ponde-
ración se debilitará a través del desarrollo de una dogmática de reglas de la
ponderación en relación con la aplicación de la protección de la libertad
de arte (Art. 5 III LF). La debilitación de la objeción del irracionalismo y
de la ampliación de las competencias del Tribunal Constitucional Fede-
ral105 se trabajarán a través del análisis de algunos votos disidentes de los
jueces Mahrenholz y Böckenförde en la sentencia “objetores de concien-
cia” (la ley de reordenación de la objeción de conciencia KDVNG), del
voto disidente de la jueza Graßhof en la sentencia sobre cannabis y el voto
disidente de los jueces Kirchhof, Klein y Winter en la decisión sobre los
espías Stasi (punto III).

104. Trabajado arriba en cap. 3, I, 2.3.

105. Ver B. Schlink, Abwägung im Verfassungsrecht, pp. 15 y ss., 125, 192.

199
Laura Clérico

3. Acerca de la precisión del modelo

de la ponderación

3.1 “Nivel de la ponderación”, “nivel de las acciones”

El modelo de la ponderación estructural se interpreta en suma como

un “modelo de justificación”. Sin embargo, no todos los pasos de la ponde-
ración comprenden cuestiones referidas a la justificación, algunos se refie-
ren a cuestiones de acciones-ejecución, lo que requiere una diferenciación
en el marco del modelo.
Primero, se habla de “ponderación” en relación con el proceso de pre-
paración de la determinación de la relación de prioridad o preferencia
condicionada. Se trata de la individualización de los derechos fundamen-
tales y/o bienes colectivos constitucionales que colisionan; de la
determinación de la existencia de una regla-resultado de la ponderación
que sea vinculante prima facie para la solución de la colisión sin ponde-
ración y, si no fuere el caso, de la determinación del peso abstracto y
concreto de los principios y de la intensidad de la interferencia
iusfundamental. Este uso de “ponderación” debe ser precisado en el
sentido de “preparación de la ponderación”.
Segundo, se habla de “ponderación” en conexión con la justificación de
una relación de prioridad condicionada, el “resultado de la ponderación”. Se
trata “propiamente de la ponderación”106 (o ponderación en sentido propio).
Tercero, “ponderación” aparece como reconstrucción de una (capaz de
subsumir) “regla-resultado de la ponderación” a partir de un resultado de la
ponderación. Se trata en realidad de la “universalización” del resultado de
la ponderación. Esta parte del procedimiento es la “posponderación”.
En suma, la preparación de la ponderación, la ponderación propiamente
dicha y la posponderación107 conforman tres pasos de lo que comúnmente se

106. Cfr. BVerwGE 91, 211 (216)-Decisión Opus Pistorum.

107. En relación con la posponderación puede hablarse de un mero modelo de la ponde-
ración y de otro orientado por reglas. En este último, el resultado de la ponderación se
reformula en términos de reglas y eleva la pretensión de aplicación para casos de colisio-
nes futuras semejantes. Es lo que arriba se llamó regla-resultado de la ponderación, véase
cap. 3, I, 2.2 y ss.

200
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

llama ponderación como procedimiento de justificación.108 Ahora bien,

la determinación de la relación de prioridad y la aplicación de una “regla-
resultado de la ponderación” para la solución de un caso de colisión concre-
to se mueven en el nivel de las acciones, en el que se trata de normas que
tienen validez definitiva.109

3.2 Acerca de la interpretación de la ley de la ponderación

3.2.1 Sobre la aplicación descriptiva y normativa de la ley

de la ponderación

La “ley de la ponderación” puede ser interpretada, si se atiene a su

función, como meramente descriptiva o como normativa. La ley de la pon-
deración en su faz descriptiva ilustra cómo se justifica de hecho la solución
a una colisión entre derechos fundamentales y/o bienes colectivos cons-
titucionales. En suma, tiene una función de utilidad para describir la
práctica constitucional.
Ahora bien, la ley de la ponderación puede funcionar de forma norma-
tiva en tanto determina cómo debe ser justificada la relación de prioridad
condicionada, o sirve para criticar la justificación de una relación tal. En
este sentido,
- una interferencia muy intensiva en el derecho fundamental limitado
debe ser justificada a través de razones urgentes y muy importantes que
hablan a favor de la realización del derecho fundamental y/o bien colecti-
vo constitucional colisionante;
- una interferencia media debe ser justificada por razones justificatorias
importantes, como mínimo;
- una interferencia leve o insignificante debe ser justificada, por lo menos,
a través de razones legítimas constitucionalmente, es decir, que no están
expresamente prohibidas en la Constitución.110

108. J.-R. Sieckmann, Regel und Prinzipienmodelle, p. 83; Rechtssystem und praktische Vernunft,
p. 152; Logische Eigenschaften von Prinzipien, pp. 183, 188; M. Borowski, Grundrechte als
Prinzipien, pp. 84, 88. Cfr. diferencia entre “deliberative stage” y “executive stage” en J. Raz, The
Concept of a Legal System, p. 214.
109. J.-R. Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle, p. 83.
110. Tanto una regla de la proporcionalidad de aplicación no muy intensiva (por ejemplo: la
interferencia iusfundamental provocada por el medio que establece la media estatal debe ser

201
Laura Clérico

Así, la aplicación normativa de la ley de la ponderación no ofrece un

criterio material para la toma de una decisión respecto de una colisión.
Sin embargo, determina cómo debe ser justificada la relación de priori-
dad condicionada y cuándo se estaría en presencia de una ausente o inco-
rrecta justificación. Se podría hablar de una concepción normativa pero
aún formal111 de la ponderación.
Ahora bien, quien utiliza sin más la ley de la ponderación en derecho
constitucional para justificar la corrección material de un resultado de la
ponderación, sostiene una concepción material de la ponderación que
indudablemente supone alguna teoría de los derechos fundamentales y/o
de los bienes constitucionales colectivos no explicitada. Hay que explicitar
esa concepción. Una cosa es decir que la justificación de ese resultado es
correcta, en tanto respeta el procedimiento de justificación indicado por
la ley de la ponderación; sin embargo, de ahí no se sigue necesariamente
que el contenido de esa relación de prioridad condicionada sea en sí mis-
mo correcto. La corrección procedimental no asegura una corrección mate-
rial. Por ejemplo, en contra de una concepción material de la ponderación
se puede objetar que la idea de los derechos fundamentales como cartas de
“triunfo” no es tomada en serio. Aun una interferencia a un derecho funda-
mental muy intensiva puede ser justificada a través de razones justificatorias
que hablan a favor del fin estatal.112 Entonces, ¿cuál es la protección que se

justificada a través de un fin estatal legítimo), como también una variante más estricta o
intensiva de la regla de la proporcionalidad (por ejemplo: la interferencia iusfundamental
debe ser justificada a través de un fin estatal urgente), se explican desde un metanivel a través
de la ley de la ponderación que rige la relación entre los elementos que colisionan y el peso de
las razones justificatorias.
111. Se pueden ensayar diversas clasificaciones de la ponderación. Primero, ¿quién puede
ponderar en derecho constitucional? Entonces, según el caso, puede hablarse de una ponde-
ración constitucional, legal o judicial, según la cual el órgano competente para realizarla sea
el constituyente, el Parlamento o los tribunales. Segundo, ¿qué puede ser ponderado? De
acuerdo con los elementos de la ponderación, puede hablarse de una ponderación de intere-
ses, ponderación de valores, ponderación de principios, ponderación iusfundamental. Terce-
ro, ¿cuándo puede ser tenido por justificado un resultado de la ponderación? Aquí puede ser
distinguida una ponderación procedimental de una material. La primera dice que el resultado
de una ponderación está justificada cuando es el resultado de un procedimiento. Este proce-
dimiento puede tener lugar en la discusión parlamentaria y/o en el ámbito judicial. Un
resultado de una ponderación se tiene por materialmente justificado cuando se corresponde
con alguna pauta material o con un mandato de consideración con un contenido. Ver cap. 3,
I, 3.3.3.3.
112. R. Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, pp. 260 y ss.

202
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

le depara a los derechos fundamentales y más allá de que esté garantizada

una corrección procedimental? Indudablemente, esta pregunta escapa al
examen de proporcionalidad en sentido estricto e implica la incursión en
diversas teorías sobre los derechos fundamentales.113
Sin embargo, es posible conciliar una concepción procedimental del
examen de proporcionalidad en sentido estricto con alguna concepción
material de los derechos fundamentales que favorece la argumentación y
que sólo se pronuncia por una posición material, en caso de que el juego
de argumentos y contraargumentos no dé la solución a la colisión; es
decir, en caso de que al final de la argumentación subsistan las dudas o se
llegue a una situación de empate argumentativo. Por ejemplo, en este
sentido Alexy sostiene tres reglas de relación de prioridad prima facie, a
favor de la libertad jurídica, de la igualdad jurídica y de los derechos
fundamentales frente a bienes jurídicos colectivos. Y en el marco de la
libertad jurídica a favor de una primacía prima facie de la libertad de
expresión frente a otros derechos fundamentales y bienes colectivos.114
De esta forma integra un concepto formal de la ponderación con una
concepción material de la ponderación. Esta concepción no es robusta. Se
diría que tiene una naturaleza más procedimental que material. Sin em-
bargo, no excluye a esta última, aunque en forma débil, en tanto contiene
reglas de prioridad para el caso de situaciones argumentativas de empate
o de duda (al final de la argumentación) a favor de los principios consti-
tucionales que comenzaron la argumentación con un plus dado por la
regla de prioridad determinada a su favor. Por ejemplo, en estas situacio-
nes, que se podrían calificar como excepcionales –situación de empate
argumentativo y de duda al final de la argumentación– el derecho funda-
mental colisionante tendría una prioridad condicionada definitiva frente
al bien jurídico colectivo.
Esta concepción material de la ponderación en derecho constitucional
se encuentra en el medio de dos posiciones extremas. Una hace práctica-
mente innecesaria la ponderación, pues frente a cualquier caso de colisión
entre derechos fundamentales y bienes colectivos le otorga prioridad de-
finitiva a los primeros sin importar la intensidad a la limitación del dere-
cho fundamental en el caso concreto. En el otro extremo se encuentra una

113. E. Böckenforde, “Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation”, en: Staat,

Verfassung, Demokratie, Frankfurt/Main, 1991, pp. 115-145.
114. R. Alexy, Grundgesetz und Diskurstheorie, p. 356.

203
Laura Clérico

concepción que exige una ponderación sin preguntarse acerca del estatus
especial de los derechos fundamentales. Ambas posiciones fueron consi-
deradas como inadecuadas en una reconstrucción plausible de la práctica
constitucional en la que los derechos fundamentales deben ser tomados
en serio. 115 Y, en este sentido, interesa la concepción intermedia de la
ponderación (ponderación procedimental) que toma en serio la
separabilidad argumentativa de la persona como posible participante de
un discurso. No la toman aquellas concepciones en las que el resultado
de la ponderación debe ser justificado a través de pautas materiales como
la maximización de las ventajas, de la riqueza, del bienestar de la
sociedad, sin tener en cuenta el tipo e intensidad de la limitación o
interferencia al derecho fundamental en el caso concreto. En el otro
extremo, se encuentran diversas variantes que toman en serio la
separabilidad de la persona. Aquí se sostiene una concepción de la
ponderación que toma la separabilidad de la persona y su capacidad
argumentativa en serio.116 “So rights have a priority over well-being, but
not a strict priority”.117 Esta variante evita el dogmatismo,118 la falta de
transparencia en la argumentación iusfundamental, en tanto posibilita
la consideración de los argumentos iusfundamentales y de acuerdo con
el peso que adquieren en el caso concreto.119

3.2.2 Acerca de la interpretación de la ley de la ponderación

3.2.2.1 Interpretación lineal de la ley de la ponderación

La ley de la ponderación se justifica a través de la estructura de los

derechos fundamentales como principios. Los principios se refieren a es-
tados de cosas realizables, que requieren ser promovidos. En este sentido,
los diferentes grados de realizabilidad de un principio no se valoran de igual
manera. Cuanto más se limita un principio, es decir, cuanto mayor y más

115. Ver cap. 3, I, 2.3.1, sobre el modelo de ponderación orientado por reglas.
116. Ver abajo cap. 3, II, 1.2 y II.3.
117. S. Huster, Rechte und Ziele, p. 218; 450 y ss.; R. Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, pp. 260-
261.
118. Ver mandato de prohibición de exigencia de lo insoportable, cap. 3, II.3.
119. Ver más adelante análisis crítico de esta posición en relación con las ponderaciones
iusfundamentales, cap. 3, II, 1 y 3.1.3.

204
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

intenso es el grado de su no realización, la validez del derecho fundamental

–cuando se comporta como un principio– requiere para dar por justificada
su limitación otras tantas razones más y de mayor importancia. La resisten-
cia de estas razones configura una especie de medida de la importancia de la
(no) realización del principio que está siendo limitado, interferido. De ahí
que se diga que la importancia de la realización de un principio es tanto
más alta cuanto más bajo sea el grado de su realización. Así:

(LINABW) “La ley de la ponderación exige –en caso de que

aumente la intensidad de afectación a una libertad– un cre-
ciente peso de las razones que justifiquen la afectación”.120

Entonces, ¿se justifica una interferencia intensiva a través de razones

justificatorias de importancia? En este sentido, la fuerza de las razones
justificatorias debe crecer de forma proporcional a la intensidad de la in-
terferencia en el derecho fundamental. Se trata, así, de una interpretación
lineal de la ley de la ponderación. Sin embargo, esta interpretación no
diferencia entre la exigencia de razones justificatorias cuando se trata de
una interferencia en el derecho fundamental extremadamente intensiva y
cuando sólo es leve o insignificante.

3.2.2.2 Interpretación progresiva de la ley de la ponderación

La interpretación progresiva de la ponderación dice que frente a limita-

ciones de los derechos fundamentales intensivas, muy intensivas,
hiperintensivas o extremas, debe crecer la “fuerza de las contra-razones de
forma más que proporcional”.121 La ley de la ponderación progresiva dice:

(PROGABW) Cuanto más se interfiere en la realización de un

principio, dejándolo casi sin posibilidad de realización alguna,
tanto más fuerte será la capacidad de resistencia del principio, es
decir, su peso, y la fuerza de las razones que pretenden justificarlo

120. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 319, comparar, la formulación de la ley

de la ponderación de la p. 146, L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp.
167, 345.
121. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 271, resaltado por LC.

205
Laura Clérico

deben crecer de forma “más que proporcional” (“sobrepro-

porcional”), de forma tal que una interferencia en ese ámbito
pueda ser justificada.122

No basta, así, con decir que para tener por justificado un mayor grado
de interferencia de un principio se exige alegar razones de mayor peso.
¿Por qué un principio se vuelve tanto más resistente cuanto más intensiva
sea la limitación de su realización y por qué la fuerza de las razones
justificatorias debe crecer de forma más que proporcional? Se han inten-
tado, al respecto, diferentes estrategias de justificación, por ejemplo, a
través de la garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales
del Art. 19 II LF.123 Aquí se intentará, además, una estrategia referida a la
prohibición de exigir lo insoportable.124

3.3 Acerca de algunas otras clasificaciones

de la ponderación

3.3.1 Ponderación abstracta, ponderación concreta

En relación con aquello que debe ser considerado, se pueden indi-

vidualizar en dos extremos opuestos una ponderación puramente con-
creta y una puramente abstracta. Una ponderación puramente concreta se
da cuando la solución a una colisión entre derechos fundamentales y/
u otros bienes jurídicos colectivos se justifica sólo teniendo en cuenta
las circunstancias concretas del caso.125 En una ponderación puramen-
te abstracta se considera para la justificación la importancia y peso de
los principios colisionantes pero independientemente del peso que

122. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 168, 236, 345. Véase asimismo G.
Lopera Mesa, Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales, 2006, pp.
538 y ss.
123. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 270-271; M. Stelzer, Das Wesengsgehaltsargument,
p. 228; N. Jansen, Die Abwägung von Grundrechten, pp. 43, 52. Ver el excurso al cap. 1, 2.3
y 2.4 y cap. 3, I, 4.2.1.2. y IV.2.
124. Ver más adelante el capítulo 3, II.3 y cap. 4, IV.2.
125. H. Schneider, Die Güterabwägung, pp. 153 y ss.; W. Enderlein, Abwägung in Recht und
Moral, p. 100.

206
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

puedan adquirir a la luz de las circunstancias del caso en el que se da

la colisión.
La ponderación en el marco del examen de proporcionalidad en senti-
do estricto no puede ser reconstruida en el sentido de una ponderación
puramente abstracta. De ahí no se sigue, sin embargo, que al lado de la
ponderación concreta no se deba considerar también la importancia y
peso abstracto de los principios colisionantes.126 Si bien atiende las cir-
cunstancias especiales del caso, como mandato de consideración relevante
para la justificación de la solución de la colisión, se trata también de
considerar la importancia y el peso que viene de la historia de cada uno de
los principios colisionantes. La importancia y peso abstracto de los prin-
cipios pretenden influir en el resultado de la ponderación. Sin embargo,
esta pretensión se ve relativizada por la correspondiente consideración de
las circunstancias especiales del caso, que habla de un peso concreto de
los principios colisionantes. En este sentido, la faz concreta de la ponde-
ración en el examen de proporcionalidad en sentido estricto representa
una suerte de “instancia falibilística irrenunciable”.127
En este sentido, la reconstrucción más plausible de la ponderación en
el examen de proporcionalidad en sentido estricto habla de una pondera-
ción abstracta-concreta. A favor de la faz abstracta de la ponderación ha-
blan argumentos relacionados con la preservación de la continuidad de la
práctica constitucional, la previsibilidad de las decisiones y la protección
de la confianza en la red de resultados de la ponderación. A favor de la faz
concreta de la ponderación hablan argumentos referidos a la seriedad de
la consideración de los derechos fundamentales de la persona afectada en
el caso concreto,128 la preservación de la apertura y sensibilidad del dere-
cho constitucional de cara a los cambios.

126. H. Schneider, Die Güterabwägung, p. 192, registra en su trabajo una cantidad casi igual
de ponderaciones abstractas y concretas en la jurisprudencia constitucional. Ésta luego se
inclinó por una mayor frecuencia de las ponderaciones bajo consideración de las circunstan-
cias concretas del caso. Comparar K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland,
Vol. III/2, p. 674.
127. R. Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, p. 69.
128. Cfr. cap. 3, II.3.

207
Laura Clérico

3.3.2 Ponderación individual, ponderación general

La ponderación general tiene como objeto todos los principios que

colisionan en el caso. Sin embargo, la misma no presta especial considera-
ción a la situación o intereses de la persona afectada en el caso concre-
to.129 Tan sólo cuenta que la medida estatal se pueda justificar en general,
es decir, que no sea desproporcionada, por ejemplo, en la mayor parte de
los casos. Todos los afectados son tratados como una generalidad.130
Por el contrario, si bien la ponderación individual tiene como objeto
todos los principios que colisionan, éstos son considerados en su peso de
acuerdo con las circunstancias del caso individual. Se trata de preguntar,
también, con cuánta intensidad la medida estatal interfiere en los derechos
fundamentales de los afectados en el caso individual bajo examen.131 Puede
resultar que la justificación de la restricción iusfundamental se logre en
general, pero en la ponderación individual interesa que esa relación se dé a
la luz de la intensidad de la restricción del derecho fundamental del afecta-
do individual. Esta distinción adquiere relevancia especial en el examen del
mandato de prohibición de exigencia de lo insoportable.132

129. Véase por ejemplo, BVerfGE 64, 72 (85) y pp. 134 y 272 de este libro.
130. BVerfGE 78, 38 (50-53)-“Caso del nombre de la familia”: El Tribunal Constitucional
Federal consideró compatible con la Constitución la norma del código civil (§ 1355 I BGB)
que exige a los cónyuges que escojan un nombre en común para la familia. La adecuación
técnica y la necesidad de la norma para lograr el fin de hacer visible la procedencia común de
los miembros de la familia no fue puesta en duda. Además, en el marco del examen de
proporcionalidad en sentido estricto, sostuvo que, sin embargo, las restricciones que afectan
al derecho al nombre propio deben ser justificadas a través de razones muy importantes y en
atención al valor considerable de ese derecho. En contra de la posición del tribunal preopinante,
entendió el Tribunal Constitucional Federal que la reglamentación parlamentaria lograba
cumplir con la referida exigencia justificatoria (49). Esto se puede reconstruir como resultado
de una ponderación general. Sin embargo, al finalizar el Tribunal Constitucional Federal
agregó que las parejas individuales pueden abstenerse de elegir un apellido en común para la
familia en oportunidad de celebrar la ceremonia civil. La no elección se trataría de un efecto
colateral que el legislador pudo haber descuidado “en su reglamentación de carácter general”
que trataba sobre la unidad del matrimonio (53).
131. Cfr. R. Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, p. 46, en relación con BVerfGE 35, 202 (225)-
“Lebach”.
132. Véase más adelante cap. 3, II, 3.1, p. 269.

208
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

3.3.3 Ponderación negativa, ponderación positiva

3.3.3.1 Ponderación negativa

En relación con el uso de la ley de la ponderación se puede distinguir

una versión negativa de una positiva.133 Una ponderación negativa im-
plica una crítica a una relación de prioridad ya determinada y como
fruto de la solución a una tensión entre principios. En este sentido, se
corresponde con la perspectiva de quien aplica el derecho constitucio-
nal y examina si la intensidad de la limitación del derecho fundamental
guarda proporción con las razones que pretenden justificarla. Como
resultado de esta ponderación puede surgir que se considere correcta o
incorrecta la relación de prioridad condicionada, por carecer de justifi-
cación o ser ésta insuficiente.
La ponderación, en tanto control, puede operar en relación con lo que
fue dado en llamar arriba preparación de la ponderación, la ponderación
propiamente dicha y la posponderación. Un control del contenido de la
ponderación se pregunta si:
- los principios colisionantes relevantes fueron considerados para de-
terminar la colisión;
- si una (o más) regla-resultado de la ponderación existente pretendía ser
aplicable prima facie para la solución de la colisión, y si no fuere el caso,
- si fue considerado el peso abstracto de los principios colisionantes;
- si el peso de las razones justificatorias y la intensidad de la restricción
del derecho fundamental fueron correctamente determinados.134
El control gira en torno a las relaciones entre “pesos relativos”, “grados
de realización” y “valor de realización” de cada uno de los principios

133. J.-R. Sieckmann, Zur Begründung von Abwägungsurteilen, pp. 53, 60, 63.
134. Aquí es de especial interés la aplicación de “criterios” que tienen un carácter específicamente
ponderativo. Se pueden considerar, además, otros criterios referidos a exigencias de consis-
tencia y coherencia, véase por ejemplo, J.-R. Sieckmann, Zur Begründung von
Abwägungsurteilen, pp. 64 y ss. Además, el control puede girar en torno a cuán intensivo
puede o debe ser el control en cabeza del poder judicial; éste lleva a la tensión entre compe-
tencias del Tribunal Constitucional Federal y del Parlamento en materia de protección y
desarrollo de derechos fundamentales, lo cual justifica un trabajo aparte. Véase por ejemplo,
M. Raabe, Grundrechte und Erkenntnis. Der Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers, Baden-
Baden, 1998.

209
Laura Clérico

colisionantes. La ley de la ponderación se utiliza aquí como pauta

procedimental para el control de la ponderación ya realizada, que corres-
ponde al criterio (7) tomado de Sieckmann:

“Cuanto mayor sea el grado de no realización o interferencia

en un principio, tanto más importante debe ser la realización
del otro”.

En tanto el grado de realización se mantenga constante, se puede for-

mular una variación de la ley de la ponderación relativa con el peso de los
principios colisionantes; así surge el criterio (8):135

“Cuanto mayor sea el peso relativo de un principio, tanto más

importante debe ser la realización del otro”.

La importancia de la realización de un principio depende del “grado

de realización” y de su “peso relativo”, que Sieckmann llama “valor de la
realización”.136 Así, una alta interferencia (no realización, restricción) en

135. J.-R. Sieckmann, Zur Begründung von Abwägungsurteilen, pp. 64 y ss.

136. Pero, ¿cómo se integran el peso abstracto de un principio y su grado de realización en el
“valor de realización”? El peso asbtracto y el grado de realización se descomponen en argumen-
tos. Y, entonces, ¿cómo se comportan esos argumentos cuando se convierten en el “valor de
realización”? Una posible interpretación, entonces, de la relación entre “grado de realización” y
“peso abstracto” de un principio se podría realizar imputando cantidades numéricas a los
extremos de la relación, pero al solo efecto ilustrativo. Así, a través de la multiplicación
surgiría el “valor de realización o satisfacción” de un principio. Pero, ¿cómo se comportan los
valores de realización de cada uno de los principios colisionantes en relación con el resultado
de la ponderación? Se podría suponer que de la suma de los valores de realización, surgiría el
resultado de la ponderación. Comparar J.-R. Sieckmann, Zur Begründung von
Abwägungsurteilen, pp. 64 y ss. Y, últimamente, véase R. Alexy, con la “fórmula del peso”
(Gewichtsformel), en la que se reconstruye la manera de encontrar el peso concreto de un
principio que colisona con otro en el marco de una ponderación. Según esta fórmula, el peso
concreto de un principio (x) en relación con el principio colisionante (y) en una ponderación
que se realiza teniendo en cuenta las circunstancias del caso C, depende de la importancia del
principio (x) en las circunstancias C, multiplicada por el peso abstracto del principio (x) en el
sistema constitucional y por el grado de seguridad de las premisas que con la afectación de este
principio pueda determinarse. Todo esto se divide por la importancia concreta del principio
colisionante (y) bajo las circunstancias del caso concreto, multiplicada por el peso abstracto
del principio (y) en el sistema constitucional y por el grado de seguridad de las premisas que
con la afectación de este principio (y) pueda determinarse. Según Alexy, a estas variables se les
puede atribuir un valor, que no es ajeno al vocabulario que utiliza, por ejemplo, el Tribunal

210
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

un principio puede ser justificada a través de una mayor realización o un

mayor peso del principio colisionante. Si el peso o el grado de realización
se mantiene sin variación, entonces se pueden formular dos nuevas versio-
nes de la ley de la ponderación, criterios (9) y (10):137

“Cuanto mayor sea el grado de interferencia (o no realización)

de un principio, tanto mayor debe ser el grado de realización
del otro principio”.

“Cuanto mayor sea el peso relativo de un principio, tanto mayor

debe ser el peso relativo del otro principio”.

A su vez, según Sieckmann, los criterios (7), (8), (9) y (10) se pueden
resumir bajo el criterio (6). Es decir, los criterios (7) hasta el (10) serían
una suerte de explicación del criterio (6), que dice:

“Cuanto mayor sea el valor de la interferencia (del “valor de

realización” potencial no cumplido) del principio en retroce-
so, tanto aun mayor debe ser el “valor de realización” (esto es,
grado de realización y peso relativo) realizable del principio
prioritario a través de un resultado de la ponderación”.138

3.3.3.2 Ponderación positiva

Una relación de prioridad condicionada surge en el marco de una pon-

deración. Esta puede haberse originado como fruto de una crítica implí-
cita o explícita realizada a una ponderación incorrecta; o surgir de una

Constitucional Federal cuando determina la intensidad de no satisfacción de un derecho

fundamental: leve, media e intensa. Véase R. Alexy, “Die Abwägung in der Rechtsanwendung”,
en: Jahresbericht des Institutes für Rechtswissenschaften an der Meeij Gakuin Universität 17 (2001),
pp. 69-83 (76 ss); R. Alexy, “Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales”, Revista
Española de Derecho Constitucional, Nro. 66, Madrid, 2002 (traducción de C. Bernal Pulido);
R. Alexy, “Die Gewichtsformel”, en Jickeli, Kreutz y Reuter (eds.), Gedächtnisschrift für Jürgen
Sonnenschein, Berlín, 2003, pp. 77 y ss.
137. J.-R. Sieckmann, Zur Begründung von Abwägungsurteilen, pp. 64 y ss.
138. Ibid., pp. 66 y ss., 53 y ss.

211
Laura Clérico

ponderación independiente de una crítica anterior. Se trata de una pon-

deración positiva, que supone una elección entre posibles resultados de la
ponderación frente a una misma colisión de principios y sus correspon-
dientes justificaciones. Los criterios (6) hasta (10) son pasibles de aplica-
ción en una ponderación positiva. Sin embargo, los criterios (6) hasta
(10) no son suficientes para determinar las relaciones de prioridades con-
dicionadas definitivas. Sí pueden determinar cuáles de las posibles rela-
ciones de prioridad condicionadas deben ser desechadas de la elección,
por no poder ser justificadas o por ser su justificación incorrecta.139 La
ponderación positiva trata justamente de la justificación de una relación
de prioridad condicionada, es decir, de la “ponderación propiamente di-
cha”. Y se justifica en términos de grado de realización y peso. Así, los
resultados de la ponderación pueden ser caracterizados como combina-
ciones de grado de realización y peso de los principios colisionantes. Y el
grado de realización de cada uno de los principios en el marco de esa
combinación puede ser valorado de acuerdo con la importancia del res-
pectivo principio.
Hasta ahora se habló de “peso”; sin embargo cabe preguntarse de cuál
peso, ¿del peso abstracto o del peso concreto de un principio? Si se puede
determinar el peso de un principio en forma independiente a la pondera-
ción que trata sobre la solución de la colisión, en la que el principio se
encuentra enfrentado con otro principio, entonces se trata de su peso
“abstracto”. El peso concreto sólo puede determinarse en relación con las
circunstancias del caso en el marco de las cuales colisionan los principios.
La pregunta acerca del peso abstracto de los principios pertenece a la
preparación de la ponderación, pretende influir en la determinación de la
relación de prioridad entre los principios colisionantes para la solución
del caso concreto. Así, un peso abstracto muy alto de uno de los princi-
pios tiene prioridad sobre el otro en caso de que el grado de realización de
los principios sea igual; mientras que en caso de que la restricción de este
último principio sea muy intensiva, entonces no alcanza con el peso abs-
tracto del primero, sino que es necesario alegar otros argumentos para
justificar una relación de prioridad del primero.140
Como criterios para la determinación abstracta del peso de los princi-
pios se suelen nombrar:

139. Acerca del “mandato de la mejor solución”, véase 3. cap., II. 2.2.
140. J.-R. Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle, p. 234.

212
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

- la fuerza de los intereses que hablan a favor de la realización de un

principio,
- la justificación del peso a través de la conexión con otros principios,
- la justificación a través de decisiones existentes en el sentido de re-
glas-resultados de la ponderación.
Cuando esos criterios no logran una determinación clara del peso abs-
tracto de los principios, entonces se puede suponer que los principios
colisionantes tienen uno igual o similar.141 En este último caso, el peso
abstracto de ambos principios no juega papel alguno en la determinación
de la relación de prioridad, quedan entonces como relevantes sus respec-
tivos grados de realización.
Por lo demás, el grado de realización tiene una importancia especial en
tanto los principios no tienen “un único peso”:142 un mismo principio puede
tener un peso alto, medio o insignificante, su peso depende del grado de
realización. “Cuanto mayor sea la intensidad de restricción (ínfimo grado de
realización) de un principio, tanto mayor es su peso.”143 A su vez, el grado de
realización y el peso determinan la “importancia” de la interferencia (no reali-
zación) o una realización.144 Nuevamente, el resultado de la ponderación
depende de la respuesta a la pregunta sobre cuál de las realizaciones de los
principios colisionantes es la más importante.
Así, a cada uno de los resultados de la ponderación se le puede atribuir
un “valor de realización” que se descompone en términos de combinación
de grado de realización y peso de un principio. Si se consideran los dife-
rentes “valores de realización” de cada una de estas combinaciones, surge
una especie de orden de preferencias, entre las cuales algunas combina-
ciones de grado de realización y peso serían las óptimas. De esta forma,
las relaciones de prioridad alternativas respecto de una misma colisión de
principios pueden ser ordenadas de acuerdo con su “valor de realización”.
Si el mandato que ordena el examen de proporcionalidad en sentido es-
tricto fuera el “mandato de la mejor solución”, entonces habría que seleccio-
nar la relación de prioridad que presente el “valor de realización” más alto.
Ahora bien, se verá que el mandato que regula el examen de proporcionalidad

141. J.-R. Sieckmann, Zur Begründung von Abwägungsurteilen, p. 60.

142. N. Jansen, Die Abwägung von Grundrechten, p. 41.
143. N. Jansen, Die Abwägung von Grundrechten, p. 41.
144. J.-R. Sieckmann, Zur Begründung von Abwägungsurteilen, pp. 49, 67.

213
Laura Clérico

en sentido estricto en el derecho constitucional alemán es, en principio,

el “mandato del sobrepeso”. En este sentido, basta con que se haya
seleccionado una de las relaciones de prioridad justificables, pero no ne-
cesariamente aquella que presente el mejor “valor de realización”.
Este modelo de ponderación positiva enfatiza que en ella no todo es
arbitrio, sino que existen reglas independientes de la ponderación que
tratan de solucionar la colisión, que pretenden influir en el resultado de
esa ponderación. Esto suena más que plausible si se lo trabaja en relación
con la reconstrucción de una práctica constitucional, como se hará en
relación con el modelo de la ponderación orientado por reglas a la luz de
la aplicación de la libertad de arte.
Ahora bien, se le puede objetar al modelo de ponderación positiva
que no queda claro el tipo de vinculación de las reglas que determinan
el grado de realización y peso de un principio. Sieckmann sostiene, en
relación con la imputación de un determinado “peso relativo” abstracto
de un principio, que no implican un mandato prima facie de
consideración en una ponderación. Sin embargo, muestran un “aspecto
relevante ponderativo”. Pero, ¿en qué relación se encuentra la validez en
principio de un derecho fundamental (con carácter de principio) con la
imputación de su peso abstracto? Aquello que vale en principio es la
norma que contiene al derecho fundamental. En una colisión la validez
prima facie habla a favor del reconocimiento de la validez definitiva
condicionada de esa norma. La atribución de un peso abstracto a un
principio es un argumento en el marco del juicio de ponderación. Es
parte de un conjunto de argumentos a favor del reconocimiento de la
validez definitiva condicionada de la norma. En este sentido, los
argumentos sobre el peso abstracto de un principio –en tanto puedan
alegarse– son relevantes en la ponderación y deben ser “considerados”.
Pero, ¿qué significa que deben ser “considerados”?

3.3.3.3 Ponderación sin “mandatos de consideración” y ponderación

con “mandatos de consideración”

La solución de colisiones en el marco del modelo de la ponderación en

derecho constitucional implica enfrentarse con un conjunto de variados
“mandatos de consideración”. Pero, ¿qué “consideración”? Para ello es ne-
cesario, primero, tener en cuenta las posibles clasificaciones de los “manda-
tos de consideración”, ellas hablan de diferentes usos de “consideración”.

214
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

Segundo, cabe referirse al tipo de vinculatoriedad o intensidad de esos

mandatos y a cómo deben ser considerados.
¿Qué debe ser considerado en el marco de la ponderación? Es decir, el
ámbito de los elementos de la ponderación va desde argumentos, princi-
pios, puntos de vista hasta reglas. Incluso estos elementos pueden tener
ningún contenido o algún contenido o mayor o menor contenido. Uno de los
principales mandatos de consideración en el marco de la ponderación del
examen de proporcionalidad en sentido estricto es un “mandato de consi-
deración sin contenido”: “la consideración de las circunstancias del caso”.
¿Cuáles circunstancias deben ser consideradas? El mandato guarda al res-
pecto silencio, pero enfatiza que deben ser consideradas.145 Es decir, es
un “mandato de consideración sin contenido”, que gana su contenido en
el caso concreto.146
Otro “mandato de consideración sin contenido” importante es el de
consideración de las reglas-resultado de la ponderación (precedente en sen-
tido estricto) relevantes para la solución de la colisión. Sólo a través de la
individualización de la colisión y de las circunstancias del caso puede
determinarse cuáles reglas-resultado de la ponderación de la red deben ser
consideradas y cuáles pretenden prima facie ser aplicadas para la solución
de la colisión en atención a las semejanzas de los casos.
Por el contrario, los ejemplos de “mandatos de consideración con un
contenido” son abundantes cuando se adentra en la interpretación y apli-
cación de cada uno de los derechos fundamentales. Se consideran diversos
puntos de vista para la determinación del peso de los derechos fundamenta-
les. El contenido de los puntos de vista varía según el derecho funda-
mental que colisiona. Por ejemplo, en relación con la determinación del
peso e importancia de la libertad de arte se considera “el reconocimien-
to de terceros” y la “Kunstqualität” –calidad artística–. Valen como man-
datos de consideración con “un contenido”. Si bien no dicen cómo

145. Cfr. W. Enderlein, Abwägung, p. 53.

146. Se trata de un mandato de consideración contextual, material, prima facie y sin conteni-
do. Supone la determinación de las circunstancias “relevantes”. La determinación de la
relevancia depende de una valoración, como se ejemplificó a través del caso de la “Caza de
cetrería”, BVerfGE 55, 159 (167). Sobre la “consideración de todas las circunstancias relevan-
tes del caso” como postulado hermenéutico véase R. Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, p. 171, y
comparar, J. Habermas, Faktizität und Geltung, pp. 267 y ss.

215
Laura Clérico

determinar la calidad de la obra de arte, no requieren, sin embargo, una

mera consideración de los puntos de vista relevantes en el caso.
Los “mandatos de consideración” con un contenido pueden comple-
mentarse con un mandato positivo o uno negativo. En el caso del primero,
mandan a considerar algo, por ejemplo, el plan de vida de la persona
afectada, a los efectos de determinar la intensidad de la interferencia en
sus derechos fundamentales por la medida estatal. En el caso de los se-
gundos, mandan que algo no sea considerado. Por ejemplo, para la deter-
minación de la importancia de la restricción de un derecho fundamental
de un afectado se manda no considerar las “preferencias externas”147 (de
otras personas), 148 acerca de cómo el afectado debería elegir su propio
plan de vida.
En relación con la fuente, los “mandatos de consideración” pueden
ser de carácter constitucional, legal, provenientes de precedentes o de la ciencia
jurídica.149 Si se atiende a cómo deben ser considerados estos mandatos,
entonces puede distinguirse entre “mandatos de consideración”
procedimentales y materiales. Los mandatos de consideración
procedimentales exigen, por ejemplo, que en la discusión sobre la deter-
minación de la relación de prioridad condicionada se consideren las
reglas-resultados de la ponderación existentes en la red. El resultado de la
ponderación no puede obviar ciertos pasos que contribuyen, a su vez, a la
corrección de su justificación. Los mandatos de consideración materiales
suponen los procedimentales, pero pretenden que “de alguna manera”
encuentren su lugar en la construcción y en el contenido de la relación de
prioridad condicionada. Éste sería el caso de la pretensión de aplicación
de las reglas-resultados de la ponderación no ya como pasos de procedi-
miento de justificación, sino como contenido de la regla de prioridad
condicionada que pone solución a la colisión iusfundamental.150 Los
mandatos de consideración procedimentales o materiales pueden, a su
vez, ser parciales o totales. Entre estos dos extremos pueden presentarse

147. R. Dworkin, “Taking Rights Seriously”, p. 234 y ss.; C. S. Nino, Fundamentos de Derecho
Constitucional, pp. 700 y ss.
148. Véase cap. 3, II, 3.1.1.
149. R. Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, pp. 49, 171; comparar R. Alexy, Theorie der juristischen
Argumentation, pp. 305 y ss., 334, 339; J.-R. Sieckmann, Zur Begründung von
Abwägungsurteilen, p. 68.
150. Véase arriba, cap. 3, I, 2.2 y 2.3.

216
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

una gama de mandatos según sean más o menos parciales hasta llegar al
extremo de la totalidad. Los parciales materiales pretenden determinar
sólo una parte de la relación de prioridad condicionada, en contraposi-
ción a los materiales totales.
Respecto de la fuerza de la validez de los mandatos de consideración se
pueden distinguir los de principio de los definitivos. Los mandatos de con-
sideración de principio pueden ser desplazados por otros mandatos de
consideración de mayor peso.151 Los mandatos de consideración definiti-
vos no pueden ser desplazados por otros. Un mandato de consideración
total, material y definitivo se aplica como una regla152 y no deja lugar a
ponderación alguna. Todos los demás mandatos de consideración no
excluyen a la ponderación, y aún más, explican de forma más detalla-
da153 cuando se dice que algo debe ser considerado para la solución de
una colisión o la determinación o justificación de una relación de prio-
ridad condicionada en el marco de un examen de proporcionalidad en
sentido estricto.

151. J.-R. Sieckmann, Logische Eigenschaften von Prinzipien, p. 183 y ss.

152. La consideración definitiva de una regla-resultado de la ponderación existente en la red
para la solución de una colisión de la ponderación se puede clasificar como un mandato de
consideración total, material, definitivo (proveniente de un precedente, positivo).
153. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 176, 346. La clasificación de los
mandatos de consideración según los criterios arriba apuntados, con un contenido-sin con-
tenido alguno; procedimental-material; total-parcial; principial-definitivo, pueden ser com-
binados. Así, surgen 16 combinaciones, de las cuales sólo dos no son compatibles con la
ponderación. Las dos referidas son las que aparecen resaltadas en cursiva:
(1) mandato de consideración con un contenido, procedimental, parcial, definitivo;
(2) mandato de consideración con un contenido, procedimental, total, definitivo;
(3) mandato de consideración con un contenido, procedimental, parcial, de principio;
(4) mandato de consideración con un contenido, procedimental, total, de principio;
(5) mandato de consideración con un contenido, material, parcial, definitivo;
(6) mandato de consideración con un contenido, material, total, definitivo;
(7) mandato de consideración con un contenido, material, parcial, de principio;
(8) mandato de consideración con un contenido, material, total, de principio;
(9) mandato de consideración sin contenido alguno, procedimental, parcial, definitivo;
(10) mandato de consideración sin contenido alguno, procedimental, total, definitivo;
(11) mandato de consideración sin contenido alguno, procedimental, parcial, de principio;
(12) mandato de consideración sin contenido alguno, procedimental, total, de principio;
(13) mandato de consideración sin contenido alguno, material, parcial, definitivo;
(14) mandato de consideración sin contenido alguno, material, total, definitivo;
(15) mandato de consideración sin contenido alguno, material, parcial, de principio;
(16) mandato de consideración sin contenido alguno, material, total, de principio.

217
Laura Clérico

3.3.3.4 Puntos para retener y propuestas

(a) Se toma la distinción entre ponderación positiva y ponderación

negativa: la ley de la ponderación dice en su versión positiva qué debe ser
justificado y en algunos casos extremos ofrece una decisión. Las pondera-
ciones negativas sirven para controlar la aplicación y justificación de las
relaciones de prioridad condicionadas (ya realizadas). Y, en especial, ad-
quieren relevancia en tanto aclaran qué es lo que hace quien aplica el
derecho constitucional, cuando examina si la restricción a un derecho
fundamental es proporcional con las razones que justifican la promoción
del fin perseguido por la medida estatal. La ponderación negativa adquie-
re una mayor fuerza explicatoria si según el tipo de control es
procedimental o, además, de contenido.
(b) Los criterios (6) a (10) son desmembraciones de la ley de la pondera-
ción que pretenden explicar su aplicación con mayor detalle. Por un lado,
explican qué significa “importancia de la realización” o “importancia de la
restricción” de un derecho fundamental. Por el otro, explican cómo puede ser
ampliada, en su formulación, la ley de la ponderación en relación con la
determinación del peso (“relativo”) de los principios. Los criterios (6) a (10)
atienden al peso y al grado de realización o interferencia de los principios
colisionantes. Son de suma utilidad para criticar y controlar una relación de
prioridad condicionada (ya realizada). Determinan cuándo una medida
estatal, que contiene una relación de prioridad condicionada entre los
principios colisionantes, es “irrazonable”.154 Esto es de importancia para
la reconstrucción del mandato de proporcionalidad en sentido estricto.
(c) Se le puede criticar que el intento de precisión de la ley de la pondera-
ción a través de los criterios (6) hasta (10) suponen lo que arriba se llamó una
interpretación lineal. Por ello, es necesario incluir una interpretación progresi-
va de la ley de la ponderación en el marco del examen de proporcionalidad en
sentido estricto en el derecho constitucional. Así, se incluye un criterio para
el control de la proporcionalidad de las razones que pretenden justificar la

Todas estas combinaciones admiten otras si se agregan las clasificaciones de los mandatos de
consideración en negativa-positiva y constitucional-legal-proveniente de precedentes-prove-
niente de la dogmática.
154. Este punto parece pasar desapercibido para P. Gril, Die Möglichkeit praktischer Erkenntnis
aus Sicht der Diskurstheorie, p. 176 y ss., 178, 186.

218
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

restricción del derecho fundamental cuando estas últimas son intensivas, muy
intensivas o de una intensividad extrema. Esto implica, a su vez, la precisión
del examen de proporcionalidad en sentido estricto a través de un subexamen:
el mandato de prohibición de exigencia de lo insoportable.155
(d) La aplicación de la ley de la ponderación en el caso concreto sirve
como paso procedimental entre la preparación de la ponderación y la
ponderación propiamente dicha. Y dice: “Cuanto mayor sea el grado de
restricción a un derecho fundamental, tanto mayor debe ser la importan-
cia de la realización del principio colisionante” (que puede ser un derecho
fundamental y/o otros bienes jurídicos colectivos constitucionales). Esto
supone que el peso permanece constante. Si no fuera el caso, entonces
sostiene: “Cuanto mayor sea el peso relativo de un principio, tanta mayor
importancia debe adquirir la realización del otro”. Además, puede ser que
no permanezca constante no sólo el grado de la restricción, sino el del
peso. Entonces la ley de la ponderación se formula: “Cuanto mayor sea el
grado de la restricción y el del peso ‘relativo’ de un principio (P1), tanto
más importante debe ser la realización o tanto mayor (debe ser) el peso
del otro”. Por ejemplo, la medida estatal no es proporcional cuando la
restricción de P1 es muy intensiva y, por el contrario, P2 tiene un peso
débil (tanto abstracto como concreto) y una importancia de grado de
realización mediana. La ley de la ponderación, que en este caso sirve para
control de la justificación, dice: cuanto mayor sea el grado de restricción
de P1 y tenga un peso abstracto mediano entonces tanto mayor debe ser
la importancia del grado de realización de P2 y/o su peso.
(e) El intento de determinar el resultado de la ponderación a través de
criterios independientes de la ponderación que se hace en el caso concre-
to, requiere ser precisado y puesto a prueba a la luz de la práctica consti-
tucional. Si bien estos criterios y su formulación y justificación implican
valoraciones, esto implica para el modelo de la ponderación orientado por
reglas, la adquisición de un mayor grado de racionalidad. Es decir, no se
originan con posterioridad a la ponderación, no se podría predicar que
son meras construcciones ad hoc de quien pondera.156
(f ) La aplicación del modelo de la ponderación en el marco del examen
de proporcionalidad en sentido estricto en derecho constitucional incluye

155. Véase cap. 3, II.3.

156. J.-R. Sieckmann, Zur Begründung von Abwägungsurteilen, pp. 58, 51.

219
Laura Clérico

la aplicación de un ramillete variado de “mandatos de consideración” que

han sido precisados a la luz de algunas clasificaciones que intentan aclarar
con qué fuerza y cómo deben ser considerados. Sólo un mandato de con-
sideración total, material y definitivo se aplica como una regla y excluye a
la ponderación.

4. Segundo pilar del modelo de la ponderación orientado

por reglas: Hacia una dogmática de reglas para la determinación
de la intensidad de la restricción iusfundamental y la importancia
de las razones justificatorias

Si bien los puntos de vista que se desarrollan a partir de la aplicación

específica de cada uno de los derechos fundamentales son bastante varia-
dos, pueden ser sistematizados en términos de:
- “intensidad de la restricción del derecho fundamental”,
- “importancia de la realización del derecho fundamental y/o bienes
jurídicos colectivos constitucionales” y
- “peso”.
En especial las variaciones aparecen en relación con los “mandatos de
consideración con un contenido, material”.157 En este sentido se inter-
preta la propuesta de Sieckmann arriba analizada y complementada. Esto
daría como resultado una dogmática en términos de reglas de la ponderación
diferenciada según cada uno de los derechos fundamentales. Y estas reglas
surgirían de las ponderaciones negativas que realizan los tribunales y de las
positivas que se realizan en el Parlamento respecto de los derechos funda-
mentales, sistematizadas y reconstruidas de forma crítica por la dogmática
constitucional. En este sentido, se puede hablar de una red de puntos de vista
concretos y reglas para la determinación de la importancia de la realización,
de la intensidad de la restricción y del peso de los derechos fundamentales
y de los bienes jurídicos colectivos constitucionales. Por ejemplo, en rela-
ción con una ponderación entre la libertad de expresión de una opinión en
el ámbito público y la protección del honor personal, se sostiene que:

157. Véase cap. 3, I, 3.3.3.3. para la diferencia entre mandatos de consideración con conte-
nido material y mandatos de consideración con contenido procedimental.

220
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

“El resultado de la ponderación no se puede anticipar de forma

general y abstracta a causa de su conexión con el caso. Sin embargo,
han sido desarrollados en la jurisprudencia una serie de puntos de
vista que suministran criterios para la ponderación concreta”.158

Estos puntos de vista configuran una red para la justificación y determi-

nación de elementos de la ponderación, tales como intensidad de la restric-
ción, importancia de la realización y peso de las razones justificatorias.
Nuevamente adquieren importancia, en el modelo de la ponderación orienta-
do por reglas, las reglas-resultados de la ponderación. Sin embargo, aquí se
trata del análisis de la estructura y del contenido de los resultados de las
ponderaciones iusfundamentales con la finalidad de individualización de
puntos de vista159 para la solución de colisiones, en términos de importan-
cia y grado de la intensidad de la restricción, importancia de la realización
y peso de los principios colisionantes. En este sentido, se considera que la
jurisprudencia iusfundamental contiene más información que sólo reglas-
resultados de la ponderación. Así, se llega al segundo pilar del modelo de la
ponderación orientado por reglas en el examen de proporcionalidad en sen-
tido estricto, la red de reglas de la ponderación en relación con la restricción y
concretización de cada uno de los derechos fundamentales.

4.1 Determinación del peso abstracto de los principios

La determinación del peso abstracto apunta a la formulación de reglas

independientes del juicio de la ponderación que pretende solucionar la
colisión en el caso concreto.160 Arriba fueron enumerados tres criterios
para la determinación del peso abstracto de los principios:
- (i) la justificación a través de la fuerza de los intereses,
- (ii) la justificación del peso del principio mediante la conexión con
otros principios,
- (iii) la justificación a través de sentencias anteriores.
Los criterios (i) y (iii) podrían ser especies del criterio (ii). La fuerza de
los intereses puede contribuir a la determinación del peso abstracto si

158. BVerfGE 93, 266 (293)-Caso “Los soldados son asesinos”.

159. L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, pp. 77-83 (83).
160. J.-R. Sieckmann, Zur Begründung von Abwägungsurteilen.

221
Laura Clérico

éstos son parte o contenido de un principio jurídico. A su vez, la conside-

ración de sentencias anteriores responde a un principio formal. En este
sentido, la determinación del peso abstracto de los principios se logra a través
de su conexión con otros (materiales o formales).

4.1.1 Justificación del peso abstracto de los principios a través

de la acumulación de principios

4.1.1.1 Acumulación de principios materiales

Un principio puede tener un peso abstracto alto en tanto se conecta de

forma relevante con otros principios. Sin embargo, no se trata de una
mera acumulación de principios.161 Para la valoración de la conexión hay
que tener en cuenta el tipo de combinación, si es directa o indirecta; a
través de otros principios iusfundamentales,162 bienes jurídicos colectivos
constitucionales,163 principios formales.164
La conexión que otorga un peso abstracto alto a un principio adquiere
sentido en el marco de una determinada práctica constitucional. Por ejem-
plo, en Estados con democracias constitucionales, los principios que otor-
gan un peso abstracto alto a otros con los que se conectan son dos: el prin-
cipio de protección y respeto de la dignidad humana165 y el principio

161. A. Peczenik, On Law and Reason, p. 84.; J.-R. Sieckmann, Zur Begründung von urteilen, p. 60.
162. Acerca de la combinación entre los Art. 2 I LF y Art. 6 I LF comparar BVerfGE 57, 170
(178); BVerfGE 13, 97 (105); 19, 330 (336 y ss.); 101, 361 (385); BVerfGE 13.6.2007
EuGRZ 30/11/2007 (Nro.19-21), pp. 592-609 (599)-Caso “Esra”. Sobre la combinación
del Art. 2 I LF y del Art. 12 LF: el derecho fundamental de la libertad de trabajo adquiere un
especial rango cuando se justifica a través del libre desarrollo de la personalidad, comparar
BVerfGE 19, 330 (336 y ss.); BVerfGE 7, 377 (405 y ss.); 13, 97 (105); 25, 1 (11); 44, 105
(117); 59, 302 (315 y ss.); 63, 266 (286), 75, 284 (292); 82, 209 (223). Sobre la acumulación
de principios constitucionales, R. Wendt, Garantiegehalt der Grundrechte, pp. 414 (465).
163. R. Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, pp. 286-287 con indicación de BVerfGE 74, 297 (324).
En el caso “Lebach” se justifica el interés del condenado a la resocialización no sólo con el
derecho del Art. 2 párrafo 1 y Art. 1 LF (“protección de la dignidad humana y libre desarrollo de
la personalidad”), sino también en relación con el interés de la comunidad: “la resocialización
protege a la comunidad”, BVerfGE 35, 202 (236); comparar BVerfGE 71, 206 (219).
164. Por ejemplo, el principio democrático, justificación a través de precedentes.
165. Ver BVerfGE 67, 213 (228); 75, 369 (380); 80, 367 (373); BVerfGE 13.6.2007 EuGRZ
30/11/2007 (Nro.19-21), pp. 592-609 (599)-Caso “Esra”.

222
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

democrático.166 Por ejemplo, la determinación de un peso abstracto “es-

pecialmente alto” a la libertad de expresión de una opinión en la arena
política se justifica en tanto la “discusión libre es el fundamento propia-
mente dicho de la sociedad libre y democrática”.167 En este sentido, el
Tribunal Constitucional Federal dijo en el caso “Lüth” acerca del derecho
fundamental a la protección de la libertad de expresión: “Para un ordena-
miento estatal libre democrático es sencillamente constitutivo, pues posi-
bilita primero la disputa intelectual permanente, la lucha de las opinio-
nes, que es su elemento vital”.168
La presunción prima facie a favor de la libertad de expresión vale, en
especial, “en la disputa pública, sobre todo en la lucha de opiniones polí-
ticas”. Adquiere aún más peso cuando se trata de una contribución “a la
lucha intelectual de opiniones en una cuestión que toca en especial al
público”. 169 Al derecho fundamental del Art. 5 I 2 LF a la libertad de
radiotelefonía (P1) se le otorga un peso abstracto alto en virtud de su
relación con el principio democrático, pues como la libertad de prensa, la
libertad de expresión de una opinión y la libertad de información tienen un
carácter constitutivo por antonomasia para un ordenamiento democrático
libre. Y, por ello, cuando la libertad de prensa y de radiotelefonía colisionan
con otros principios, no pueden ser los primeros simplemente preteridos;
se requiere realizar una muy “cuidadosa ponderación”.170 Y en atención a
la conexión con el principio democrático y la libertad de expresión se le
imputa a la libertad de manifestación también un peso abstracto alto.
Así, en el caso “Brokdorf ” afirmó el Tribunal Constitucional Federal que:

166. Aquí se puede hablar de una suerte de fortalecimiento “regresivo”, en tanto un argumen-
to sirve para apoyo del otro, véase R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, pp. 249,
211. El peso abstracto de la libertad de opinión se fortalece a través del argumento de la
democracia y de la protección de la dignidad humana y el libre desarrollo de la autonomía. L.
Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, p. 180; C. Bernal Pulido, El principio de proporcio-
nalidad y los derechos fundamentales, cap. 6, II, 3.2.1.2.1.2, pp. 770-772; G. Lopera Mesa,
Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales, p. 523.
167. BVerfGE 90, 1 (20-21)-Caso “Verdad para Alemania”.
168. BVerfGE 7, 198 (208). Además, en el caso “Lüth” la libertad de expresión –Art. 5 I párr.
1 LF– se fortalece a través de su conexión con la protección del libre desarrollo de la
personalidad –Art. 2 I en relación con Art. 1 I LF– del individuo.
169. BVerfGE 7, 198 (212); 12, 113 (125); 20, 56 (97); 42, 163 (169); 54, 129 (139); 60,
234 (241); 82, 272 (282), 86, 1 (10).
170. BVerfGE 77, 65, (77), 25, 296 (306); 77, 240 (255); 81, 278 (293); 33, 52 (71).

223
Laura Clérico

“El derecho del ciudadano a participar en forma activa a través del ejerci-
cio de la libertad de reunión en el proceso de expresión y formación de la
voluntad política, pertenece a uno de los elementos indispensables para el
funcionamiento de un Estado democrático. Este significado fundamental
del derecho a la libertad debe ser atendido por el legislador cuando sancio-
na normas restrictivas de los derechos fundamentales, así como también
por los funcionarios y tribunales cuando las interpretan y aplican”.171
Lo dicho puede ser resumido en las siguientes reglas:

(HR) Cuando un principio P1 puede ser justificado por otros

(P2, P3, ...Pn), a los que, a su vez, se les atribuye un peso muy
alto, entonces debe ser imputado a P1 un peso abstracto alto.172

Por ejemplo,

(HR’) Cuando un principio P1 puede ser justificado por su

estrecha relación con el principio democrático (P2), al que, a
su vez, se le atribuye un peso muy alto, entonces debe ser
imputado a P1 un peso abstracto alto.

(HR”) Cuando un principio P1 puede ser justificado por su

estrecha relación con el principio de dignidad humana (P2),
al que, a su vez, se le atribuye un peso muy alto, entonces debe
ser imputado a P1 un peso abstracto alto.173

4.1.1.2 Acumulación de principios formales: justificación

a través de decisiones existentes

A los efectos de atribución de un peso abstracto a un principio a través

de la acumulación con principios formales,174 cabe tener en cuenta el
peso que se le imputó en anteriores decisiones. Esto supone que los casos

171. BVerfGE 69, 315 (342-347). Cfr. J. Kokott, Beweislastverteilung, pp. 278, 286, 127.
172. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 181, 346.
173. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 180-181 y cap. 3, I, 4.2.1.3.2.2 en
este trabajo.
174. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 89.

224
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

sobre colisiones de principios pueden ser comparables.175 Aquí se trata

de una comparación entre:
- por un lado, peso (g) y grado de realización (eg) (grado de restric-
ción) de los principios colisionantes (P1 y P2) bajo las circunstancias del
caso preexistente (C) y,
- por otro lado, peso y grado de realización de la colisión de P1 y P2 en
la colisión (KK ) que se trata de resolver (P1 K P2) bajo las circunstancias
concretas del caso (C’).
El concepto de decisiones preexistentes se usa aquí en un sentido amplio.
Se trata, por un lado, de decisiones preexistentes tomadas por los parlamenta-
rios, los tribunales o la administración. Y en relación con el peso abstracto es
de suma importancia que la decisión de esa autoridad sea fruto de un proce-
so argumentativo y aún más cuando es el fruto de la discusión en el Parla-
mento de los representantes elegidos de forma democrática. Pero, por otro
lado, se trata de soluciones a colisiones entre principios iusfundamentales
ensayadas en casos hipotéticos por la ciencia jurídica. El peso abstracto se justi-
fica en tanto contenido de una decisión que es fruto de una ponderación anterior en
el marco de un procedimiento argumentativo.176
El peso no se le atribuye por la mera autoridad de quien toma la deci-
sión, sino por las características del procedimiento y en la medida en que
esa decisión eleve una pretensión de universalización. Es decir, que se
aplique prima facie para la solución de casos similares; en este contexto,
para la imputación de un peso abstracto al principio que colisiona. Esta
distinción debe ser tenida en cuenta como un argumento para la imputación

175. Sobre la comparación y justificación en relación con soluciones de colisiones preexistentes,

véase 3 capítulo 3, I, 2.3.1, 2.3.2, 2.3.3.
176. En este sentido, y cuando se refiere a decisiones judiciales, no se trata de la mera cita de
precedentes. No se trata de la legitimación de la ponderación actual a través de una “cita en
cadena” de jurisprudencia anterior. El valor de la cita depende de que ésta permita al tribunal
una discusión, en términos de comparación y justificación, con su jurisprudencia anterior. Así,
se explicitó arriba la importancia de la aplicación de reglas-resultados de la ponderación para
la solución de una colisión concreta, véase cap. 3, I, 2.2, 2.3 hasta 2.3.5. Acerca de las
prácticas de los tribunales en el sentido de la cita por la cita misma y bajo la pretensión de una
especie de legitimidad jurídica “sin razones”, véase E. Holzleithner yV. Mayer-Schönberg,
“Das Zitat als grundloser Grund rechtlicher Legitimität”, en Feldner y Forgó (comp.), Norm
und Entscheidung, Prolegomena zu einer Theorie des Falls, Viena y Nueva York, 2000, pp. 317-
351 (338). Además, véase A. F. Garay, “La independencia intelectual y funcional de tres
jueces de la Corte Suprema de Justicia norteamericana”, ED, 159-887/889; La Corte Supre-
ma debe sentirse obligada a fallar conforme a sus propios precedentes. “Aspectos elementales
del objeto y de la justificación de una decisión de la Corte Suprema y su relación con el caso

225
Laura Clérico

de un peso abstracto distinto; según el tipo de autoridad y la legitimidad

discursiva del resultado de la solución.
En el caso “Prohibición de información” se dijo que cabe reconocer a
la protección del Art. 5 I LF de la libertad de expresión de una opinión,
de prensa y de radiotelefonía un rango “alto”. “El Tribunal Federal Cons-
titucional ha enfatizado esto desde siempre”.177 Más allá de la conexión de
estos derechos con el principio democrático arriba mencionado, el tri-
bunal remarca su alto peso abstracto en tanto esto fue atribuido por
una jurisprudencia preexistente y permanente. 178 Si se trata de una
decisión parlamentaria debe ser además tenido en cuenta el valor
epistémico de la democracia.179 Este peso abstracto no sólo viene del
principio formal de respeto de la voluntad del legislador elegido demo-
cráticamente, sino también de que esta decisión es fruto de un procedi-
miento institucionalizado, en el que la idea de democracia deliberativa
puede ser realizada aproximativamente (en menor o mayor medida) se-
gún el contexto concreto de discusión. Así:

(HR’”) Cuanto más amplia ha sido la discusión en el contex-

to del procedimiento democrático acerca de la justificación
de la solución de la tensión entre los derechos y/o bienes
colectivos constitucionales en conflicto, y cuanto más se ha
garantizado la posibilidad de participación real e igualitaria
de los afectados en la discusión de la decisión mayoritaria,

‘Montalvo’”, JA, 1991-II-870; “El precedente judicial en la Corte Suprema”, Revista Jurídica
de Palermo, Año 2, N° 1 y 2, Buenos Aires, p. 51.
177. BVerfGE 71, 206 (215, 218), resaltado por LC, aquí en relación con la prohibición de
publicidad “en forma literal” (M) del escrito de acusación o documentos públicos similares,
para la protección del afectado por el proceso y para la protección de la “imparcialidad de las
partes en el proceso” (Z), con cita de BVerfGE 7, 198 (208); 10, 118 (121); 35, 202 (221 y
ss.) y jurisprudencia constante.
178. Véase R. Alexy, Grundgesetz und Diskurstheorie, pp. 359 y ss.; J.-R. Sieckmann, Zur
Begründung von Abwägungsurteilen, p. 60. Acerca de otros argumentos que hablan a favor
de la consideración de las reglas-resultados de la ponderación precedentes, véase arriba,
cap. 3, I, 2.3.
179. Sobre el valor epistémico de la democracia (gradual), véase C. Nino, Ética y derechos
humanos, pp. 397-417; Fundamentos de derecho constitucional, pp. 164, 203, 205, 208, 251,
572, 696-699; The Constitution of Deliberative Democracy, §5 (la relación con la idea ideal de
los derechos) (versión en castellano, pp. 194, 273). V. Ferreres Comella, Justicia constitucional
y democracia, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

226
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

tanto más alto es prima facie el peso del argumento de respe-

to de la decisión del legislador elegido democráticamente.
Por el contrario, cuanto menor sea la discusión y las posibili-
dades reales de participación, tanto menor será el peso del
argumento de respeto de la decisión del legislador elegido
democráticamente. 180

En suma, esto puede ser formulado en la siguiente regla general:

(EG) Si en decisiones comparables (fruto de un procedi-

miento argumentativo) se le atribuyó a P1 un peso abstrac-
to alto (en relación con P2), entonces debe atribuírsele a
P1 (en relación con P2) un peso abstracto alto en el caso
concreto. 181

4.2 Determinación abstracta y concreta del grado de

realización y de restricción de los principios: criterio
conceptual analítico, criterio empírico

El grado de realización de un principio responde a una formulación

positiva. En cambio, el grado de restricción es el grado de no realización
de un principio; es decir, lo que no puede seguir realizando a causa de la
restricción que le produce la realización del principio que colisiona. Así,
el grado de restricción formula la relación entre la restricción (de la no
realización) de un principio y su posible realización total. Entre estos dos
extremos, se puede hablar de restricciones:182
- insignificantes, más o menos leves,
- medias,
- intensivas, muy intensivas, intensivas en forma extremas.
Visto desde la perspectiva de la realización de un principio, el grado de
realización surge de la relación entre la realización concreta y su posible

180. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 299-305.

181. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 182, 346. C. Bernal Pulido, El
principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cap.6, II, 3.2.1.2.1.2., p. 769.
182. Sobre la conformación de escalas para graficar la intensidad de restricción de los dere-
chos, véase L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, p. 65.

227
Laura Clérico

realización total. Nuevamente, entre esos dos extremos se puede hablar

de realización:
- baja,
- media,
- alta.
Esta caracterización del grado de restricción (o del grado de realiza-
ción) de un principio responde a una de tipo conceptual-analítico. Se trata
así de la comparación entre una restricción total y parcial; o visto desde el
otro punto de vista, de una realización total y parcial. En tren de precisar,
se habla de un “criterio de extensión”: cada una de las restricciones en la
escala incluye a la siguiente y expresa una mayor restricción y así sucesiva-
mente. Por ejemplo, una prohibición de circular en bicicleta por el bos-
que implica una restricción más leve que una prohibición de circular en
bicicleta en toda la ciudad incluido el bosque.
En principio, suena plausible. Sin embargo, no siempre la extensión en
general significa la misma intensidad de la restricción en particular. Por ejem-
plo, se puede aceptar en general que una prohibición de viajar al exterior
respecto de todos los países del mundo, excepto el país x, implica una
restricción más intensiva a la libertad de locomoción que una prohibición
de viajar al exterior sólo con respecto al país x. Pero en un caso concreto
esta última prohibición puede ser mucho más intensiva que la general, si
el afectado proviene del país x y quiere visitar a su familia y amigos en ese
país. Es decir, una prohibición de viajar al país x implica una restricción
más intensiva que la de viajar a todos los países, excepto a un país deter-
minado. Se considera así que una valoración es inevitable a los efectos de
la determinación de la intensidad de la restricción iusfundamental en el
caso concreto.
En el marco del modelo de la ponderación, se utiliza en forma indife-
rente “grado de la restricción” e “intensidad de la restricción”.183 Esto
puede llevar a confusiones e imprecisiones en desmedro de la determina-
ción de la intensidad de la restricción para el afectado. Por ello, en el
modelo de la ponderación orientado por reglas se diferencia el grado de la
restricción de la intensidad de la restricción. Bajo “grado de la restricción”
se hace referencia, así, a la extensión de la restricción según la aplicación
de un mero criterio conceptual-analítico. Así, en el primer ejemplo, una

183. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 149.

228
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

prohibición de viaje a todos los países menos al país x implica un grado de

restricción muy alto en comparación con una prohibición de viajar al país
x. En cambio, la determinación de la intensidad apunta a una valoración
de ese grado (analítico-conceptual) de restricción en el caso concreto. En
el segundo ejemplo, para el afectado la prohibición de viaje al país x re-
presenta una intensidad de restricción más importante, en tanto quiera
visitar a su familia y amigos del país x, que una prohibición de viaje a
todos los países del mundo, salvo el país x. En este sentido, la intensidad
de la restricción puede diferir del grado de la restricción.184 Así, no alcan-
za con un criterio conceptual-analítico, si de lo que se trata es de deter-
minar la intensidad de la restricción.185 En este sentido, la determina-
ción de la intensidad de la restricción es fundamental, pues de ella de-
pende qué tan importantes deban ser las razones que hablan a favor de la
realización del principio colisionante y que pretenden justificar esa inten-
sidad de la restricción.
Además, en la determinación del grado de realización de los principios
colisionantes juegan un papel importante los resultados concretos de los
exámenes de adecuación técnica y del medio alternativo menos lesivo,
como se advirtió en los capítulos anteriores (criterio empírico). Por un lado,
el examen del medio alternativo menos lesivo cumple una importante
función de preestructuración del examen de proporcionalidad en sentido
estricto. Determina el grado de limitación concreta del derecho afectado
producido por el medio establecido en comparación con medios alterna-
tivos. Asimismo –y dependiendo del resultado concreto del examen– in-
forma si ese grado de limitación del derecho pudo haber sido evitado a
través de la selección de algún otro medio alternativo. Así, y como lo
expresa la regla (JDKBE): cuanto más amplia sea la diferencia entre el
medio escogido y el medio alternativo respecto de la menor lesividad en
cuanto a la restricción o realización de los derechos afectados, tanto más
peso pierden los argumentos que hablan a favor del medio escogido y que
en el examen de proporcionalidad en sentido estricto pretenden justificar

184. Una vez establecida la intensidad de la restricción, puede ser determinado en parte el
peso del derecho fundamental restringido en el caso concreto; pues cuanto más intensiva sea
la restricción, tanto más resistente y pesado se vuelve el principio. Véase más adelante cap. 3,
I, 3.2.2.2, 3.3.3.2.
185. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 320; J.-R. Sieckmann, Zur Begründung von
Abwägungsurteilen, p. 61, W. Enderlein, Abwägung in Recht und Moral, p. 59.

229
Laura Clérico

la limitación al derecho afectado. 186 En este sentido, la intensidad de

restricción del derecho afectado no sólo depende del grado concreto de su
no realización por implementación del medio (restricción leve, media,
alta); ese grado puede devenir una restricción más intensiva si la restric-
ción pudo haber sido evitada a través de algún medio alternativo menos
lesivo. A su vez, el resultado de la adecuación técnica o idoneidad es de
relevancia ya que informa acerca del grado de realización del principio o
derechos que sirven de fundamento al fin estatal (realización baja, media,
alta). Surge así que cuanto menor es la realización del fin estatal (y por
consiguiente de los principios que lo sustentan) tanto menor es su peso
para justificar la restricción del derecho afectado.
Por último, ¿cómo determinar la intensidad187 de la restricción en for-
ma independiente del juicio de la ponderación que pretende solucionar
la colisión en el caso concreto? Aquí se intentarán dos vías:
- a través de los precedentes referidos a derechos fundamentales especí-
ficos, en este caso la protección a la libertad artística (punto I, 4.2.1 de
este capítulo),
- a través de un procedimiento que exige ponerse en el lugar de la
persona afectada por la restricción (punto II.3 de este capítulo).
De las resultas de estas dos se sistematizarán otras tantas reglas que
conforman el modelo de la ponderación orientado por reglas en el marco
del examen de proporcionalidad en sentido estricto.

186. Ver cap. 1, II, 4.2.3., 4.2.2 y 5, en especial reglas (REGF) y (REGNF); cap. 2, III, 2.2 y
VI y cap. 4, II, 2.2.
187. Sobre la consideración de la intensidad de la restricción del derecho fundamental ver, en
especial, BVerfGE 7, 377 (404); 17, 306 (314); 20, 150 (159); 23, 12 (30); 30, 227 (243 y
ss.); 30, 292 (316, 325 y ss.); 35, 202 (226-230, 239); 37, 1 (22); 39, 210 (234); 41, 251
(264); 46, 17 (27); 47, 248; 49, 58 (63); 60, 79 (91); 63, 266 (286); 67, 213 (228); 69, 35;
71, 162 (182); 75, 369 (380); 76, 51; 77, 84 (104); 77, 240 (252); 78, 50 (54, 57); 79, 51
(60); 79, 270; 83, 130 (146); 90, 145 (183).

230
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

4.2.1 Determinación de la intensidad de restricción a través

de decisiones existentes referidas con la protección
de la libertad artística

4.2.1.1 La determinación de la intensidad de la restricción

La determinación de la intensidad de la restricción puede resultar de la

aplicación de los criterios que surgen del análisis de sentencias existentes
sobre un derecho fundamental como la libertad de arte. Se abstraen así
criterios que surgen del trabajo con fallos que suministran una suerte de
historia de las restricciones de ese derecho fundamental en el marco de
una determinada práctica constitucional.
Las restricciones de la libertad artística se conforman, por ejemplo, como
prohibiciones,188 sanciones189 y otro tipo de limitaciones fácticas. Respecto
de la intensidad de la restricción de la libertad de arte surge en principio
que una condena penal190 representa una restricción más intensiva191 en
comparación con una condena civil que obliga a dejar de hacer algo, a una
retractación o a una indemnización del daño.192 La justificación de esta
valoración surge de dos argumentos. Primero, se consideran las consecuen-
cias que la restricción tiene para el afectado y segundo, para el desarrollo de
la libertad de arte en general. Así, la aplicación de sanciones por el ejercicio
de la libertad de arte puede amedrentar “en casos futuros la disponibilidad
(...) a hacer uso del derecho afectado”.193 En suma, la regla dice:

188. La prohibición de distribución, venta y reimpresión de una novela implica una restricción
muy intensiva a la libertad de arte, así lo sostuvo en: BVerfGE 30, 173 (188 y ss.)-Caso “Mephisto”.
BVerfGE 13.6.2007 EuGRZ 30/11/2007 (Nro.19-21), pp. 592-609 (599)-Caso “Esra”.
189. BVerfGE 67, 213 (214 y ss.)-Caso “Anachronistischer Zug”; BVerfGE 75, 369 (376)-Caso
“Karikatur-Beschluß”; BVerfGE 77, 240 (251)-Caso “Herrnburger Bericht”.
190. Véase más adelante el caso “Hessenlöwe”, BVerfG, NJW, 1985, 263-264.
191. En sentido similar se interpretan las condenas en sede penal como restricciones
iusfundamentales intensivas de la libertad de expresión de la opinión (Art. 5 I 1 LF), véase
BVerfGE 43, 130 (136 y ss.); 54, 129 (136 y ss.); 61, 1 (6, 9 y ss.); 82, 43, (50); 82, 272 (280);
85, 1 (13 y ss.); 93, 266 (296).
192. BVerfGE 67, 213 (223). cfr. BVerfGE 43, 130 (136)-Caso “Flugblatt”.
193. Esta afirmación se reitera en: BVerfGE 43, 130 (135 y ss.); 67, 213 (222); 75, 369 (376);
77, 240 (250). Sobre el “efecto desaliento” véase G. Lopera Mesa, Principio de proporcionali-
dad y control constitucional de las leyes penales, p. 507.

231
Laura Clérico

(IB) Cuando el titular del derecho a la libertad artística es

condenado en sede penal a causa de una expresión artística,
entonces se trata, en principio, de una restricción intensiva de
la libertad artística.194

Lo dicho surge del análisis de la jurisprudencia relevante sobre la liber-

tad de arte del Tribunal Constitucional Federal:

En el caso “Anachronistischen Zug ’80”, el Tribunal Constitu-

cional Federal se preguntó si una condena penal (multa) a causa
de la injuria a un candidato a canciller (en tanto se lo sometía a
una representación “desacreditante”, “denigrante”) en el marco
de una obra de teatro de carácter político realizada en la calle195
es compatible con la protección definitiva de la libertad artística.
El tribunal entiende, en conexión con el caso “Flugblattbeschluß”
(panfletos)196 que una condena en sede penal implica una mayor
intensidad de la restricción iusfundamental que una condena
civil que obliga a dejar de hacer algo, a una retractación, a una
indemnización. Para ello, tiene en cuenta las consecuencias
negativas que este tipo de condena en sede penal puede tener
para el ejercicio futuro de la libertad artística.

En el caso “Karikatur” se trata sobre una condena penal por

varias caricaturas publicadas en una revista, referidas al enton-
ces ministro-presidente del Estado federal de Baviera que lo
representaban como un “cerdo en estado de copulación activa”
y al poder judicial como receptor de esos actos. La decisión
judicial penal condenatoria fue interpretada por el Tribunal

194. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 184, 346. Sobre la intensidad de la
restricción grave de los derechos fundamentales por medio de normas penales, véase G. Lopera
Mesa, Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales, p. 510.
195. BVerfGE 67, 213 (214 y ss.). Los hechos del caso son los siguientes: unos opositores políticos
del entonces candidato a primer ministro de los partidos CDU/CSU realizaron en la campaña
política de 1980 un teatro de corte político en la calle en forma de procesión de carnaval con
carruajes y peatones. Esta obra de teatro se inspiraba en la poesía de Bertolt Brecht: “Der
anachronistische Zug oder Freiheit und Democracy”. En el último carruaje se representaba, con
figuras, al entonces candidato a canciller F.J. Strauß, y a otros “conocidos nazis” de la política.
196. BVerfGE 67, 213 (223) con cita de BVerfGE 43, 130 (136)-Caso “Flugblatt”.

232
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

Constitucional Federal como una restricción intensiva a la li-

bertad artística.197

En el caso “Herrnburger Bericht” se trata sobre la sanción penal

de una publicidad sobre la representación de una obra de tea-
tro, que el Tribunal Federal Constitucional interpreta como
parte de la esfera de difusión (“Wirkbereich”)198 de la obra de
arte y susceptible de protección en virtud del Art. 5 III LF.199
Los demandantes atacan la constitucionalidad de las sanciones
penales por causa de la utilización de símbolos de una organi-
zación declarada inconstitucional (§ 6 y § 86 a del Código
Penal). El Tribunal Constitucional Federal realiza un control
estricto en atención a la alta intensidad de la restricción del
derecho a la libertad artística.200

Sin embargo, ¿por qué sólo una condena en sede penal puede implicar
una “mayor intensidad” a la libertad de expresión del arte que una conde-
na en sede civil? ¿Acaso la prohibición, en la práctica, de la publicación de
una obra de arte a causa de la amenaza de aplicación de una multa coer-
citiva de un monto elevado que arruinaría al afectado, no implica una
restricción intensiva a la libertad? En este sentido, una condena en lo civil
puede afectarlo tanto o más que una en lo penal, de acuerdo con las circuns-
tancias del caso. Además, deben ser consideradas también las consecuencias
negativas que una decisión en lo civil puede provocar para el ejercicio de
la libertad artística en el futuro.

En el caso “Hessenlöwe” el Tribunal Constitucional Federal

rechaza un amparo. Si bien sostiene que una condena penal

197. BVerfGE 75, 369 (376) en conexión con BVerfGE 67, 213 (223).
198. Acerca de la distinción entre “Werkbereich” (esfera de la obra) y “Wirkbereich” (esfera de
difusión), comparar más adelante cap. 3, I, 4.2.1.2.
199. BVerfGE 77, 240 (251). La propaganda sobre la obra de arte fue interpretada aquí como
un medio de comunicación, que también pertenece a la esfera de acción (Wirkbereich) de la
creación artística. Así, el arte, es como los “derechos fundamentales de la comunicación”, un
bien dirigido a la percepción del público.
200. BVerfGE 77, 240 (251), BVerfGE 67, 213 (223)-Caso “Anachronsitischer Zug”; BVerfGE
81, 298 (304)-Caso “Deutschlandlied”. En relación con la libertad de expresión, BVerfGE 43,
130 (136).

233
Laura Clérico

por difamación a un Estado federado a causa de la exhibición y

portación de un distintivo implica “de por sí” una restricción
intensiva de la libertad de expresión –Art. 5 I 1 LF–; sin em-
bargo, en el caso concreto no se constata alguna restricción
intensiva, pues se le aplicó una multa muy leve. Esta sentencia
no trata sobre una limitación a la libertad artística (Art. 5 III
LF); empero, implica una suerte de apartamiento de lo decidi-
do en el caso “Anachronistischen Zug ’80”. Las consecuencias
negativas que la sanción penal puede tener para el futuro ejer-
cicio de la libertad de expresión de una opinión, se relativizan
a través de la consideración del monto y el tipo de sanción.201
A causa de la “pequeña” restricción, el tribunal sólo examina si
el impacto de los derechos fundamentales en el derecho penal
fue desconocido o incorrecto; lo que a su entender no ocurrió.

En el caso “Mutzenbacher”, se discute si la incorporación de la

novela escrita por la protagonista, Josefine Mutzenbacher (la his-
toria de vida de una prostituta vienesa, contada por ella misma),
en la lista de escritos “peligrosos” para los jóvenes (Indizierung), es
compatible con la libertad de arte, que se considera se encuentra
restringida de forma intensiva y duradera. El Tribunal Constitu-
cional Federal considera a través una interpretación extensiva que
una restricción intensiva no sólo se da a causa de una condena
penal. Deben ser atendidos los efectos (fácticos) preventivos que
la referida indicación puede provocar más allá del caso concre-
to.202 La medida atacada restringe la disponibilidad para la pro-
ducción y expresión de obras de arte en general.203

Por todo ello, la regla (IB) permanece, pero debe ser complementada:

(IB’) Una decisión (civil) referida a una expresión artística puede

causar una restricción intensiva. Si éste es el caso, depende de

201. BVerfG, NJW, 1985, 263/264.

202. BVerfGE 83, 130 (145 y ss.) bajo invocación de BVerfGE 43, 130 (135 y ss.); 67, 213
(222); 75, 369 (376); 77, 240 (250 y ss.).
203. BVerfGE 83, 130 (146).

234
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

las consecuencias que la restricción tenga para el afectado, y las

consecuencias generales que puede provocar para el ejercicio
de la libertad artística en el futuro.204

4.2.1.2 Acerca de la determinación del peso de la libertad de arte y

de su restricción: Werkbereich (esfera de la obra), Wirkbereich
(esfera de la acción, de la difusión)

Con respecto a la determinación de la intensidad de la restricción de la

libertad de arte cabe considerar, además, dos líneas de trabajo. La prime-
ra, desarrollada especialmente por la dogmática constitucional, apunta a
la Stufenlehre (“teoría de los escalones”), referida a la admisibilidad de las
razones para la restricción de la libertad artística. En el modelo de la
ponderación orientado por reglas se relativiza esa diferenciación estricta
entre Werkbereich (esfera de la obra) y Wirkbereich (esfera de la acción, de
la difusión). Se considera pues que las restricciones que afectan a la liber-
tad artística pueden resultar intensivas se trate de una u otra esfera. Ade-
más resulta difícil diferenciar qué pertenece a cada una de ellas. Sin em-
bargo, no se descarta que esta diferenciación pueda tener una cierta rele-
vancia para la determinación prima facie de la intensidad de la restric-
ción de la libertad de arte. La segunda se refiere al desarrollo
jurisprudencial de criterios para la determinación del peso de la liber-
tad de arte que deben ser tenidos en cuenta en la ponderación concreta
para la solución de la colisión y para el control de la justificación de la
relación de prioridad condicionada en el marco del examen de pro-
porcionalidad en sentido estricto.
Starck propone una Stufenlehre (“teoría de los escalones”) bajo considera-
ción de la diferencia entre una esfera de la obra (Werkbereich) y una esfera de
la acción, de la difusión (Wirkbereich). Así, para limitar la libertad de arte
en la esfera de la creación artística (Werkbereich) sólo deben ser admitidos
bienes jurídicos protegidos constitucionalmente; en cambio, en la esfera
de la acción, de la difusión de la obra (Wirkbereich) entra en considera-
ción todo el ordenamiento jurídico. Según esta propuesta, la libertad de
arte estaría más protegida en la esfera de la obra y mucho menos en la

204. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 186, 346.

235
Laura Clérico

esfera de la acción/difusión.205 La ponderación en el examen de propor-

cionalidad en sentido estricto es la misma, ya sea que se trate de una
acción que caiga en la “esfera de la obra” (Werkbereich) o en la “esfera de la
acción” (Wirkbereich). Esta teoría sí influencia la “preparación de la pon-
deración”, en tanto desde el comienzo, no estarían admitidos todos los
principios para colisionar con la libertad de arte en la “esfera de la obra”,
sino sólo aquellos que tengan basamento constitucional. En cambio, y
desde el comienzo, en la “preparación de la ponderación” todos los prin-
cipios, incluso los que tienen basamento legal, pero no constitucional,
pueden colisionar con la libertad de arte, en tanto se trate de la esfera de
la acción.
Una Stufenlehre (“teoría de los escalones”) en un sentido tan acotada y
cerrada es rechazada explícitamente por el Tribunal Federal Constitucio-
nal con varios argumentos.206 Primero, algunas expresiones artísticas caen
al mismo tiempo en la esfera de la obra como en la esfera de la acción/
difusión de la creación artística,207 por ejemplo la representación que
hace un actor de un determinado personaje en una obra de teatro. Segun-
do, el paso entre las dos referidas esferas está en constante movimiento.
Tercero, la esfera de la acción/difusión (Wirkbereich) puede tener según el
tipo de obra de arte un significado diverso; incluso, en algunas obras de
arte es más importante una protección más intensiva de la esfera de la
acción que de la esfera de la obra. Cuarto, las acciones que comunican la
obra de arte pueden tener ellas mismas más o menos conexión con la obra
de arte. Por último, y con invocación del caso “Mephisto”, el Tribunal
Constitucional Federal entiende que la libertad de arte puede alcanzar en
igual forma la esfera de la obra (Werkbereich) y la esfera de la acción
(Wirkbereich), en tanto ambas representan una unidad indisoluble.208
De ahí no se sigue, sin embargo, que el Tribunal Constitucional Fede-
ral considere insignificante la distinción entre la esfera de la obra
(Werkbereich) y la esfera de la acción (Wirkbereich) para la determinación

205. BVerfGE 77, 240 (254); Starck en Mangoldt y Klein, Bonner Grundgesetz, 3. ed., N° 207
y ss. del Art. 5 III LF.
206. BVerfGE 77, 240 (254).
207. BVerfGE 77, 240 (254) con referencia a BVerfGE 67, 213 y ss.-Caso “Anachronistischen Zug”.
208. BVerfGE 77, 240 (254); 30, 173 (189). BVerfGE 13.6.2007 EuGRZ 30/11/2007
(Nro.19-21), pp. 592-609 (598)-Caso “Esra”.

236
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

de la intensidad de las restricciones y el peso de la libertad de arte. Al

respecto se toman en cuenta dos consideraciones:
a) El Tribunal Constitucional Federal quiere reflejar la concepción
valorativa del constituyente, según la cual la esfera de la obra de arte
(Werkbereich), la creación artística propiamente dicha, debiera ser consi-
derada, en principio, menos susceptible de restricción que la comunica-
ción (referida a la esfera de la acción, Wirkbereich) entre el artista y el
mundo exterior a través de la expresión de la obra de arte, en tanto esta
última tendría una función al servicio de la primera;
b) Según la “naturaleza de la cosa”209 de la creación artística propiamente
dicha, la esfera de la creación artística (Werkbereich) resultaría menos sus-
ceptible de colisión con los derechos de los terceros u otros bienes jurídi-
cos en comparación con la comunicación, expresión, de la obra de arte,
que necesariamente eleva una pretensión de producción de efectos hacia
el exterior.
¿Por qué las restricciones que se ubican o acercan al “núcleo” del dere-
cho a la libertad de arte –si es que la esfera de la creación se puede ubicar
en el núcleo– gozan de un mayor peso y, así, de una mayor protección?
Esto se puede explicar en términos de la ley de la ponderación:210 cuanto
más intensiva la restricción del derecho, tanto más pesa y tanto mayores
son las exigencias que se piden del lado de la importancia de la realización
del principio colisionante, que pretende justificar esa restricción en el
caso concreto. Esta distinción para la protección de la libertad de arte es
expresada, a su vez, por el Tribunal Constitucional Federal de una manera
que se deja reconstruir como una fórmula de cuanto-tanto:

(BEWW) “Cuanto más cerca deba ser atribuida la acción reñi-

da al núcleo de la libertad artística y cuanto más ocurra (ésta)
en el ámbito de la creación”, tanto menos deben ser permiti-
das las “restricciones estatales”.211

Esta regla es interpretada por el tribunal como una “presunción iuris

tantum”, que implica una atribución de un peso mayor en favor de la

209. BVerfGE 77, 240 (254).

210. Véase cap. 3, I, 3.2.2.2.
211. BVerfGE 77, 240 (254). L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 187, 346.

237
Laura Clérico

libertad de arte en la esfera de la obra (Werkbereich) que en la esfera de la

acción/difusión (Wirkbereich). Sin perjuicio de lo cual admite argumen-
tación en contrario a la luz de las circunstancias del caso concreto. Y así
no excluye la ponderación en el caso concreto de los principios que
colisionan en el caso concreto.212 Tanto las restricciones que caen en la
“esfera de la obra” como las que caen en la “esfera de la acción” deben ser
sometidas al examen de proporcionalidad en sentido estricto.213
Pero, entonces, ¿cuál es el sentido de la distinción entre las distintas
esferas para el modelo de la ponderación orientado por reglas? El sentido
se refiere por cierto a la posibilidad de determinar en forma abstracta,
parcial y no definitiva el peso abstracto y la intensidad de la restricción de
la libertad de arte, y en forma independiente de la ponderación en el caso
concreto. Es decir, hay reglas de la argumentación iusfundamental referi-
das al desarrollo de un derecho específico que pretenden preestructurar y
determinar en parte la decisión del que pondera en el marco del examen
de proporcionalidad en sentido estricto. En este sentido, es un avance en
pos de una mayor racionalidad para el modelo de la ponderación. Quien
pondera no construye ad hoc su argumentación, no sopesa ad hoc.
Aun en el caso de que se justifique la imputación de otro peso a la
restricción a la luz de las circunstancias en el caso concreto, su argumen-
tación deberá hacer referencia a esos criterios que vienen dados a partir de
la reconstrucción de reglas-resultados de la ponderación anteriores y de
sus respectivas justificaciones en términos de peso e intensidad de las
restricciones iusfundamentales. Así, en la ponderación concreta se debe
considerar el grado de efectos externos que produce la acción u obra de
arte objeto de la restricción, la fuerza de la relación de la acción limitada
con la obra de arte en sí misma. Esto habla del peso abstracto de la res-
tricción del derecho a la libertad, que pretende influir en el resultado de
la ponderación, sin poder, sin embargo, determinarla en forma definitiva,
pues debe ser considerado a la luz de las circunstancias del caso concreto.
En tanto las razones que hablan a favor de un peso abstracto alto de las
restricciones que afectan la esfera de la obra se den también en el caso

212. BVerfGE 77, 240 (255).

213. J. Henschel, “Die Kunstfreiheit in der Rechtsprechung des BVerfG”, NJW, 1990, pp.
1942-1942. Acerca de la “esfera de acción” (Wirkbereich) como libertad de segunda clase,
Denninger, “Freiheit der Kunst”, en Isensee y Kirchhof (comp.), HdbStR VI, 1989, § 146
Nro. 44.

238
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

concreto, deben ser consideradas a favor de la libertad de arte y en contra

de la justificación de la realización del principio colisionante. Por lo de-
más, no se descarta que una limitación del derecho a la libertad en la
esfera de la acción/difusión de intensidad exija un mayor peso e impor-
tancia de parte de las razones justificatorias, que una restricción insignifi-
cante en la esfera de la obra (Werkbereich).214

214. Otros criterios para la determinación del peso de la libertad de arte son: el “grado de
efecto externo”, “la capacidad de vinculación (de la parte restringida) con un concepto
artístico”, BVerfGE 83, 130 (148), y de las “circunstancias del caso”, para la determinación
del peso de la libertad de arte. Además, se han tenido en cuenta otros puntos de vista (como
mandatos de consideración con un contenido y en principio), en especial en el caso
“Mutzenbacher”: la “consideración que la obra encuentra en el público”, como así también la
“repercusión y la apreciación de su valor por la crítica y la ciencia”. BVerfGE 83, 130 (148),
resaltado por LC: “La consideración que una obra encuentra en el público (puede) tener
significado indicial. La repercusión y la valoración que ha encontrado en la crítica y en la
ciencia pueden ser indicios ( puntos de apoyo)”, para tener en cuenta en la valoración, si cabe
otorgar a la libertad de arte una prioridad. Otro criterio, algo problemático, es la “calidad del
arte”, BVerfGE 83, 130 (139; 148), en tanto anida el peligro de una suerte de control de
contenido de la obra. Además plantea la pregunta de quién se erige en “autoridad” para
determinar qué es arte o qué no lo es y, en todo caso, de acuerdo con cuáles criterios. Este
peligro no se da tanto en el alcance de protección del derecho, pues se interpreta en forma
amplia, sino luego en la ponderación propiamente dicha. En este sentido, dice el Tribunal
Federal Constitucional en forma explícita que el reconocimiento de la característica artística
no depende de un “control estatal de estilo, nivel y contenido o de un juicio acerca de los
efectos de la obra de arte”. Siguen esta línea dos sentencias que se citan, además, en el caso
“Mutzenbacher”. Así, en el caso “Karikatur”, BVerfGE 75, 369 (377), sostiene que para la
determinación del ámbito de protección del derecho de la libertad de arte sólo sería obliga-
torio tener en cuenta la distinción entre “arte” y “no arte”. En cambio, no corresponde
realizar un “control de nivel”. Y aún más enfatiza en el caso “bandera de la República Federal
de Alemania”, BVerfGE 81, 278 (291), que “lo escandaloso de la representación” no le quita
la característica de obra de arte. El Tribunal Constitucional Federal se inclina plausiblemente
por aplicar un concepto amplio de “arte” a los efectos de determinar si la limitación cae o no
bajo el ámbito de protección del derecho del Art. 5 III LF y por la imposibilidad de definir
“arte” de forma general, BVerfGE 67, 213 (225); BVerfGE 13.6.2007 EuGRZ 30/11/2007
(Nro.19-21), pp. 592-609 (598)-Caso “Esra”.

239
Laura Clérico

4.2.1.3 Acerca de la determinación del peso de las razones

justificatorias de la restricción

4.2.1.3.1 Exigencia de una restricción de gran importancia del derecho

de la personalidad para justificar una limitación a la libertad de arte

Si se puede determinar una restricción muy intensiva a la libertad de

arte por medio de criterios independientes de la ponderación concreta,
cabe preguntarse: ¿cómo aplicar esto en el marco de la ley de la pondera-
ción (en su versión positiva) que se implementará, ahora sí, a la luz de las
circunstancias del caso concreto para resolver y justificar la solución a la
colisión?, o: ¿cómo aplicarla para controlar si la restricción intensiva del
derecho a la libertad de arte “guarda proporción” con la importancia de
las razones que hablan a favor de la realización, por ejemplo, del derecho
de la personalidad (versión negativa de la ponderación)? La respuesta a
estas preguntas puede variar según el derecho que se encuentre en coli-
sión con la libertad de arte. Por ello, aquí se intentará dar una respuesta
teniendo como objeto de análisis la colisión entre la libertad de arte y el
derecho de la personalidad.
La determinación de la intensidad de la restricción es decisiva en tanto
dice qué tan importantes deben ser las razones justificatorias. Cuando la
libertad de arte colisiona con el derecho de la personalidad en el caso de
una injuria, la regla de la ponderación dice:

(BEKP) Si se trata de una restricción intensiva de la libertad

de arte, se justifica ésta a través de una restricción de gran
importancia del derecho de la personalidad.215

Es decir, si del lado del derecho de la personalidad no pueden hablar

razones de peso que den cuentan de por qué se trata de una restricción de
gran importancia del derecho de la personalidad, entonces el resultado de
la ponderación dice que:

215. BVerfGE 67, 213 (228). BVerfGE 13.6.2007 EuGRZ 30.11.2007 (Nro.19-21), pp. 592-
609 (600 y ss.)-Caso “Esra”. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 189, 346.

240
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

la intensiva restricción de la libertad de arte a causa de la prohibi-

ción, por ejemplo, de una parte de una obra de teatro que afecta el
honor de una persona, no guarda proporción con las razones que
hablan a favor de la realización del derecho a la personalidad del
afectado; así, sería desproporcionada en sentido estricto.

La regla (BEKP) puede interpretarse como una abstracción de varias

reglas-resultados de la ponderación. La estructura de esta regla se puede
aclarar a través de la ley de la ponderación:

cuanto más intensiva es la restricción de la libertad de arte,

tanto más alta debe ser la importancia de la realización de la
restricción del derecho de la personalidad para poder justificar
la intensidad de la restricción de la libertad de arte.

La importancia del derecho de la personalidad debe ser muy alta. Esto

lo expresa el Tribunal Constitucional Federal a través de la exigencia de
una restricción muy pesada del derecho de la personalidad, de forma tal
que el interés en evitarla o repararla y, así, permitir una realización del
derecho de la personalidad, pueda justificar la restricción de la libertad
de arte. La restricción del derecho de la personalidad no se considera en
forma “aislada”, sino de cara a la importancia de la protección de la li-
bertad de arte216 colisionante217 y se precisa:

“Una restricción insignificante o la mera posibilidad de una

restricción de peso” no alcanza para justificar una restricción
de la libertad de arte. Ahora bien, “si se deja comprobar (...)
sin duda una restricción del derecho de la personalidad, en-
tonces no puede ser justificada a través de la libertad de arte”.

216. BVerfGE 67, 213 (228).

217. Acerca del peso de la libertad de arte, véase más adelante cap. 3, I, 4.2.1.2.

241
Laura Clérico

4.2.1.3.2 Acerca de los criterios para determinar la presencia de una

restricción importante del derecho de la personalidad

4.2.1.3.2.1 Pregunta negativa

¿Cuándo se da una restricción “importante” del derecho de la persona-

lidad? O, por lo menos, ¿cuándo no lo es? Como respuesta a la pregunta
negativa se puede individualizar un criterio, que reconoce desarrollo
jurisprudencial, en conexión con dos condiciones. Se parte del punto de
que las “expresiones artísticas son susceptibles de ser interpretadas y re-
quieren ser interpretadas”.218 Por un lado, debe ser interpretada la expre-
sión artística en el marco de una “visión total de la obra”219 o “del cuerpo
total de la obra de arte”220 o de la “concepción total de la obra de arte”.221
Por otro lado, deben ser consideradas todas las posibilidades de interpre-
tación de la expresión artística.
El caso “Anachronistischer Zug ’80” sobre el control de una justificación
de solución de una colisión entre la libertad de arte y el derecho de la
personalidad (Art. 5 III en colisión con el Art. 2 I en relación con el Art.
1 I LF) es un ejemplo de aplicación de estos criterios. El Tribunal Cons-
titucional Federal examina la sentencia atacada a través de una pondera-
ción negativa, 222 es decir, un control de la justificación de la relación
entre intensidad de la restricción e importancia de las razones justificatorias.
Se pregunta si la representación de la figura del entonces candidato a
canciller F.J. Strauß, y otros “conocidos nazis” de la política en un carrua-
je de carnaval en el marco de una obra (de teatro) política realizada en la
calle223 implica una restricción de tal peso e importancia del derecho de
la personalidad (de Strauß) de forma tal que la libertad de arte deba ser
preterida en el caso concreto. Esta pregunta apunta, por sobre todo, al
control de la justificación y, en especial, a si fue observado el mandato de
consideración negativo, que dice que está prohibido aislar partes singulares

218. BVerfGE 67, 213 (228).

219. BVerfGE 67, 213 (228 y ss.).
220. BVerfGE 30, 173 (195, 207, 214 y ss., 223 y ss.)-Caso “Mephisto”.
221. BVerfGE 83, 130 (147/148); además, véase BVerfGE 30, 173 (195); 67, 213 (228 y ss.);
77, 240 (255).
222. Véase cap. 3, I, 3.3.3.1.
223. BVerfGE 67, 213 (214 y ss.).

242
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

de la obra de arte de su contexto e investigarlas por separado (para determinar)

si deben ser juzgadas como posibles delitos.224
El Tribunal Constitucional Federal interpreta que la sentencia atacada
no tuvo en cuenta este mandato. Por un lado, se trata de una obra que
pertenece al género de teatro moderno y forma parte de una consideración
general del concepto artístico de la obra tanto el encuentro para su prepara-
ción visible (el montaje como comparsa de carnaval) como la realización
del reagrupamiento (acontecimiento en Kassel). Por otro lado, del man-
dato de la consideración de la obra en su contexto surgen varias posibili-
dades de interpretación y, por cierto, no sólo con la ayuda de la pauta del
“observador naïf, distraído”, sino también con la del “transeúnte reflexi-
vo”, que se toma su tiempo para interpretar la obra. Estos aspectos no
fueron considerados en la sentencia, por ello se la revoca.
Así, se viola el derecho a la libertad de arte si sólo se consideran las
interpretaciones de la obra susceptibles de sanción penal.225 En suma, la
regla dice:226

(BEKPN) Si se trata de determinar la restricción del derecho

general a la personalidad, entonces ésta no puede ser interpre-
tada como importante cuando la expresión artística que oca-
siona la restricción no ha sido interpretada en el marco de la
visión total (de la obra) o cuando, de las varias posibilidades
de interpretación, sólo se consideran como relevantes aquellas
que son susceptibles de ser punibles (penalmente).227

Esta regla supone el siguiente mandato de consideración negativo:228

“Está prohibido aislar partes singulares de la obra de arte de su

contexto e investigarlas por separado (para determinar) si de-
ben ser juzgadas como delitos”.229

224. BVerfGE 67, 213 (229).

225. BVerfGE 67, 213 (230). J. Henschel, “Die Kunstfreiheit in der Rechtsprechung des
BVerfG”, p. 1941.
226. Se lo puede interpretar como un mandato de consideración material, parcial y definitivo.
227. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 190, 346.
228. Cfr. ponderación con o sin “mandato de consideración”, cap. 3, I, 3.3.3.3.
229. BVerfGE 67, 213 (229)-“Anachronistischer Zug ’80”.

243
Laura Clérico

4.2.1.3.2.2 Pregunta positiva

¿Cuándo se da una restricción de importancia del derecho de la perso-

nalidad que guarde proporción con la intensidad de la restricción de la
libertad de arte? El tribunal parece dar una respuesta a través de una
interpretación que gira en torno a una acumulación de los principios
constitucionales del derecho de la personalidad y de la protección de la
dignidad humana.230 Así, la protección del honor adquiriría tanta mayor
fuerza e importancia, cuanto más estrechamente se relacionara el derecho
de la personalidad de forma relevante con el principio de dignidad y, en
el caso “Karikatur”, sostiene:

“Sin embargo, en cuanto el derecho de la personalidad general

sea resultado directo de la dignidad humana, actúa como límite
absoluto sin la posibilidad de una compensación de bienes”.231

En este sentido, la regla dice:

(BEKPP) “En el caso de restricciones al núcleo protegido del

honor de la persona a través del Art. 1 párr. 1 LF existe siem-
pre una restricción del derecho de la personalidad muy inten-
siva, que según la jurisprudencia del Tribunal Federal Consti-
tucional (...) no puede ser más (justificada) a través de la liber-
tad de la actividad artística”.232

Según esta regla la porción del derecho de la personalidad que se rela-

ciona íntimamente con el principio de dignidad, tendría una prioridad
condicionada en concreto frente a la libertad de arte. Y esta regla-resulta-
do de la ponderación no podría ser desafiada por otros principios “que
según la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional (...) no pue-
de ser más” justificada a través de la libertad artística. Y en tanto se dé
claramente una restricción muy intensiva del derecho de la personalidad

230. Acerca del acopio de principios para la determinación del peso abstracto, véase cap. 3,
I, 4.1.1.
231. BVerfGE 75, 369 (380).
232. BVerfGE 75, 369 (380); cfr. BVerfGE 67, 213 (228); y BVerfGE 93, 266 (293)-Caso “Los
soldados son asesinos”; L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp., 191, 347.

244
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

que afecte el honor como parte de la dignidad humana, se aplica la re-

gla233 y no se realiza ponderación alguna, según el tribunal.
Pero, ¿puede ser determinada una restricción al honor de la persona de
forma tan clara, que incluso excluya la consideración de la intensidad de
la restricción de la libertad de arte? Esta pregunta puede ser tratada justa-
mente en relación con el caso “Karikatur”. Para el tribunal había una
restricción clara y muy intensiva del derecho al honor, en tanto derecho
general de la personalidad, del entonces ministro-presidente del Estado
federal de Baviera, Strauß. Esa restricción se produjo a través de la pu-
blicación en la revista konkret de varias caricaturas que representaban a
Strauß como un “cerdo en estado de copulación activa” y al poder judicial
como receptor de esos actos. Pero, ¿era tan clara esa intensidad de restric-
ción del honor de un político? Y, aún más, ¿puede ser determinada sin
considerar el contexto en el que se la realiza e incluso el sentido del ejer-
cicio de la libertad de arte como crítica política?
El Tribunal Federal Constitucional confirma el resultado y la justifica-
ción de la ponderación realizada por el Tribunal Superior (hanseático de
Hamburgo) que entendió previamente en la causa y sostuvo la prioridad
condicionada de la protección del honor por sobre la libertad de arte en el
caso. Afirma, por un lado, que el tribunal preopinante consideró la expre-
sión artística de las caricaturas de acuerdo con los caracteres estructurales
propios del arte, 234 según pautas propias del arte.235 Entiende que “de
acuerdo con la correspondiente tradición asegurada por la jurisprudencia
ha analizado el significado de la expresión y la forma de expresión de las
caricaturas y revisado, por separado, el carácter de daño al honor”.236
Concluye que la “ponderación necesaria” para la solución de la “tensión”
entre la libertad de arte y el derecho general de la personalidad de terce-
ros llevó “inevitablemente” al resultado al que arribó el Tribunal Superior
de Hamburgo en el presente caso. 237 Aquellas razones que hablaron a

233. Esta regla representa un mandato de consideración material, total, definitivo. Ver arriba,
ponderación con y sin “mandato de consideración”, cap. 3, I, 3.3.3.3.
234. BVerfGE 75, 369 (376), también en BVerfGE 30, 173 (188).
235. Acerca de la aplicación de pautas propias del arte, véase BGH (Bundesgerichtshof ), NJW,
1983, pp. 1194 (1195), BVerfGE 75, 369 (376); BVerfGE 83, 130 (148).
236. BVerfGE 75, 369 (376, 378 y ss.), resaltado por LC; BGH, NJW, 1983, pp. 1194
(1195).
237. BVerfGE 75, 369 (379).

245
Laura Clérico

favor la libertad de arte no tuvieron suficiente peso238 para justificar la

limitación del derecho al honor de Strauß. El tribunal preopinante no
omitió considerar que las exageraciones son una característica estructural
de la caricatura, que Strauß era una persona con vida pública y, por eso,
más expuesto como blanco para la crítica pública, también en forma de
crítica satírica. Sin embargo, el Tribunal Federal Constitucional interpretó
que esas representaciones artísticas sobrepasaron el límite de lo “soporta-
ble”, pues perseguían “un ataque notorio a la dignidad personal del
caricaturizado”: se intentó mostrar “al considerante” que el caricaturizado
poseía “declarada, típica, pronunciada naturaleza animal” y que se com-
portaba como tal. Y, además, que esa representación de un comportamiento
sexual, que debe ser atribuido al núcleo de su vida íntima, despoja al
caricaturizado como humano.
Del análisis de la ponderación negativa239 que hace el Tribunal Cons-
titucional Federal en el caso “Karikatur” surgen dos críticas. La primera se
refiere al control que hace de la justificación de prioridad condicionada a
favor de la protección del honor frente a la libertad de arte. La segunda
crítica se refiere a la falta de consideración suficiente de la regla (BEKPP),
crítica que se entiende a la luz de otras sentencias del Tribunal Constitu-
cional Federal en materia de libertad artística.
Primero, ¿en qué medida en la consideración de la totalidad de las carica-
turas se tuvieron en cuenta varias posibilidades de interpretación240 de la expre-
sión artística? De acuerdo con la aplicación de la regla (BEKPN) que surge de
lo resuelto en el caso “Anachronistischer Zug”, se da una violación de la libertad
de arte –Art. 5 III LF– cuando de las varias posibilidades de interpretación de
la obra, sólo se consideran como relevantes aquellas que son susceptibles de
ser punibles (penalmente).241 No se encuentra en parte alguna de la senten-
cia en el caso “Karikatur” una consideración de la referida regla.

En cambio, sí la aplicó el Tribunal Constitucional Federal en

la sentencia en el caso “Deutschlandlied ’86”, que trataba sobre

238. Cfr. BVerfGE 54, 129 (138)-Caso “Kunstkritik”; 54, 208 (220 y ss.). Acerca de la injuria
contra personas públicas, véase G. Nolte, Beleidigungsschutz in der freiheitlichen Demokratie,
1992, pp. 142, 147.
239. Véase cap. 3, I, 3.3.3.1.
240. Cfr. arriba acerca de la regla (BEKPN), cap. 3, I, 4.2.1.3.2.1.
241. Cfr. J. Henschel, “Die Kunstfreiheit in der Rechtsprechung des BVerfG”, pp. 1941 y ss.

246
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

una sátira al himno nacional alemán. El Tribunal Constitucio-

nal Federal controló la decisión del tribunal preopinante y
consideró incorrecta la interpretación y justificación del resul-
tado de la ponderación: recoge indiferentemente del “revolti-
jo” de conceptos negativos y que afectan al honor y recurre al
texto de la canción para demostrar que el himno se pondría en
ridículo. Así, “este tipo de interpretación no le hace justicia al
contenido satírico de la obra; viola la libertad artística”. Agrega
que había posibilidades de otras interpretaciones de la obra. Sin
embargo, el tribunal preopinante no las tuvo en cuenta y se
decidió por una interpretación que hacía el ejercicio de la liber-
tad del arte pasible de ser punible penalmente. En este sentido,
la ponderación es incorrecta:242 la limitación intensiva de la li-
bertad de arte a causa de la sanción penal no guardaba propor-
ción con las razones que pretendían justificar esa restricción.

El ejemplo del caso “Deutschlandlied ’86” demuestra que el Tribunal

Constitucional Federal aplica la regla (BEKPN). Ahora bien, queda como
una incógnita por qué no la aplicó en el caso “Karikatur”. Si la hubiera
aplicado, habría tenido que concluir que las caricaturas admiten varias
interpretaciones; aún más, que para muchos lectores y contemplantes las
caricaturas bajo cuestión no trataban de ridiculizar la vida íntima del
caricaturizado, ni de poner de relieve “su declarada naturaleza animal”.243
Por el contrario, la intención del artista era problematizar las relaciones
entre la justicia y el entonces candidato a canciller.244 Por lo menos, el

242. BVerfGE 81, 298 (307) con invocación de BVerfGE 67, 213 (230)-“Anachronistischer
Zug ’80”. Sobre la aplicación posterior del mandato de consideración de “varias posibilidades
de interpretación” véase BVerfGE 82, 1 (5)-Caso “T-Shirts”.
243. BVerfGE 75, 369 (380).
244. El Tribunal Constitucional Federal advierte que la libertad de arte y la de expresión
de una opinión no se excluyen recíprocamente. Una opinión puede exteriorizarse como
una expresión artística. Sin embargo, en ese caso la restricción se prueba a la luz de la
libertad de arte por estar especialmente prevista en la norma constitucional del Art. 5 III
1 LF, véase BVerfGE 75, 369 (377), BVerfGE 30, 173 (200)-Caso “Mephisto”. Empero,
¿qué importancia le otorga el Tribunal Constitucional Federal al derecho a la crítica en el
caso “Karikatur” (comparar BVerfGE 12, 113-“Schmid-Spiegel”; 24, 278-“Tonjäger”; 42,
143-“Deutschland-Stiftung”). El tribunal dice al respecto que el demandante desconoce
que Strauß no se sirvió de un lenguaje comparable al de las caricaturas. Agrega que la

247
Laura Clérico

Tribunal Federal Constitucional debió haberse podido imaginar unas ta-

les interpretaciones, si es que tenía intención de aplicar los criterios que él
mismo construyó referidos a la interpretación de las expresiones artísticas
y de acuerdo con el peso abstracto alto que le atribuyó a la protección de
la libertad artística en otras sentencias.
Segundo, el Tribunal Constitucional Federal sostiene, en el caso
“Anachronistischer Zug” expresamente, que si se puede comprobar sin
dudas una restricción muy pesada del derecho general de la personalidad,
entonces no se puede justificar la restricción a través de la libertad de
arte. En el caso “Karikatur” agrega que, en tanto el derecho de la perso-
nalidad general sea resultado directo de la dignidad humana, actúa éste
como límite absoluto sin la posibilidad de una ponderación de principios.245
Empero, ¿acaso la restricción del derecho general de la personalidad puede
ser interpretada respecto de la intensidad de la restricción “sin relación
alguna” con la libertad de arte? Esta pregunta recién es contestada por el
Tribunal Constitucional Federal con cierta claridad y en forma expresa en el
caso “Mutzenbacher”: “Esto no significa, sin embargo, que el examen, si

circunstancia de que se trate de un político que se encuentra entre el fuego cruzado de las
opiniones públicas no le quita su dignidad personal. Concluye que en este caso la viola-
ción al honor no se puede justificar a través del ejercicio de la libertad de arte, BVerfGE
75, 369 (377). En especial, llama poderosamente la atención que el Tribunal Constitu-
cional Federal no haya ni siquiera mencionado en el caso “Karikatur” la sentencia recaída
en el caso “Crítica de la obra de arte” (BVerfGE 54, 129 (138)-“Kunstkritik”; BVerfGE
60, 234 (241); 61, 1 (13 y ss.); 66, 116 (150). En “Kunstkritik”, cuando controla la
ponderación realizada por el Superior Tribunal (de un Estado federado de Alemania)
advierte críticamente que no se consideró que aquel que en la lucha pública dé opiniones
es motivo de formulaciones de juicios desvalorizantes y tiene que estar preparado para
soportar una reacción mordaz, aguda, que incluso podría afectar su reputación. Además,
el Tribunal Constitucional Federal podría haber decidido muy probablemente de otro
modo el caso “Karikatur” si hubiera considerado la sátira en el contexto de la obra de arte
en el caso concreto.
245. Esta máxima se aplica, además, en el ámbito del derecho a la libertad de expresión, véase
el caso “Soldaten sind Mörder” (BVerfGE 93, 266 (293)) sobre un amparo en el que el Tribunal
Constitucional Federal decide que las sentencias penales por agravios en contra de las fuerzas
militares federales y de los soldados en especial por medio de las siguientes expresiones: “los
soldados son asesinos” o “los soldados son potencialmente asesinos”, no habían tenido sufi-
cientemente en cuenta el derecho fundamental a la libertad de expresión, con cita de BVerfGE
75, 369 (380)-Caso “Karikatur”, entre otros, respecto del ejercicio de la libertad de expresión
como crítica.

248
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

debe ser comprobada una restricción muy pesada, deba ser realizado (en
forma) aislada, es decir, sin consideración del carácter de la obra”.246
Entonces, si es el caso de una restricción muy intensiva, a causa del
ejercicio de la libertad de arte, se contesta también en atención a la im-
portancia, peso y realización de la libertad de arte en el caso concreto en
el marco de un examen de proporcionalidad en sentido estricto,247 lo que
en última instancia implica una reproducción del mismo aspecto en el
caso “Mephisto”: si una representación artística produce “una restricción
muy pesada en el ámbito de la personalidad del representado digno de
protección”, se puede decidir sólo bajo ponderación de todas las circuns-
tancias del caso individual.248
En suma, después de una ponderación en concreto puede determinar-
se si una restricción muy pesada del derecho de personalidad no puede
justificarse a través de la libertad de arte. Una consideración aislada de la
restricción del derecho de la personalidad no le hace justicia al peso e
importancia que merece la libertad de arte, como expresión artística, en el
contexto de un sistema democrático249 y, aún más, cuando el contenido
de esa expresión se refiere a una suerte de crítica política. Sin perjuicio de
lo cual, parece ser otra la postura del Tribunal Constitucional Federal en
el caso “Karikatur”,250 aunque luego relativizada a través de las aclaracio-
nes en el caso “Mutzenbacher”.

246. BVerfGE 83, 130 (146/147)-Caso “Mutzenbacher”, y agrega que los bienes jurídicos
–en el caso, la protección de la juventud– que en sus pretensiones de ejecución se encuentran
afectados y amenazados, no serían optimizados, en desmedro de la libertad de arte, si se los
considerara en forma aislada y la solución del conflicto dependiera (sólo) del peso de la
restricción que les causa el ejercicio de la libertad de arte. BVerfGE 75, 369 (378 y ss.)-Caso
“Karikatur”. Cfr. BVerfGE 67, 213 (228).
247. BVerfGE 83, 130 (143) con cita de BVerfGE 30, 173 (199, 195)-Caso “Mephisto”; cfr. además
BVerfGE 77, 240 (252 y ss.); 81, 278 (292 y ss.).
248. BVerfGE 30, 173 (195, 199)-Caso “Mephisto”; cfr. BVerfGE 93, 191 (293)-“Soldaten sind
Mörder”, según el cual, para aceptar que un derecho fundamental cae en el ámbito de la “inviola-
bilidad de la dignidad humana”, se requiere una “cuidadosa justificación”. No sólo uno, sino varios
derechos fundamentales son, pues, concretizaciones del principio de la dignidad humana.
249. Para una comparación entre la jurisprudencia en esta materia de la Suprema Corte de los
EE.UU. y el Tribunal Constitucional Federal alemán, véase G. Nolte, “Falwell vs. Strauß”,
EuGRZ 1988, pp. 256 y ss.
250. BVerfGE 75, 369 (380).

249
Laura Clérico

4.2.1.3.3 Ninguna consideración global: mandato de una ponderación

cuidadosa, cautelosa

La atribución de un peso abstracto alto al derecho de la libertad de arte

tiene, además, consecuencias con respecto a cómo debe ser realizado el
control de la ponderación. El caso “Herrnburger Bericht” trata sobre la
proporcionalidad de la aplicación de sanciones penales a causa de la uti-
lización de símbolos de una organización inconstitucional en ocasión de
la realización de la publicidad de una obra de teatro.251 El Tribunal Consti-
tucional Federal controla la justificación de la sentencia atacada y, en el
marco de una ponderación negativa,252 enfatiza que en el examen de la
restricción de la libertad de arte y en razón de su alto rango, quedan
excluidas meras consideraciones globales que pretendan dar por justifica-
da una restricción intensiva de la libertad de arte. De ahí que no alcance
con citar, como razón justificante, la “protección de la Constitución” o
“el eficaz funcionamiento de la justicia en lo penal”. Admitir estas prác-
ticas implicaría contentarse con “consideraciones globales” o “metas ge-
nerales”253 como justificación, que no le hacen justicia a la forma en que
la Constitución protege la libertad artística (Art. 5 III 1 LF). Por ello, es
un mandato la determinación y trabajo en concreto y en detalle “de los
(...) bienes jurídicos protegidos constitucionalmente”,254 para resolver
la tensión.255
La advertencia sobre las “consideraciones globales” puede ser interpre-
tada como una suerte de confirmación de la doctrina del caso “Mephisto”.
El derecho a la libertad de arte, si bien admite límites, está protegido
especialmente, y sólo los permite cuando se trate de la protección de
derechos fundamentales de terceros o de bienes jurídicos constituciona-
les. Es decir, las razones sólo pueden provenir de la Constitución.256 A su
vez, el caso “Herrnburger-Bericht” se inscribe en esta jurisprudencia y

251. BVerfGE 77, 240 (251).

252. V. 3. cap., I. 3.3.3.1.
253. BVerfGE 81, 278 (293)-Caso “Bandera de la República Federal de Alemania”.
254. BVerfGE 77, 240 (255).
255. BVerfGE 77, 240 (255), resaltado por LC. Esta doctrina encuentra aplicación en
BVerfGE 81, 278 (293)-Caso “Bandera de la República Federal de Alemania”.
256. BVerfGE 30, 173 (193, 195); comparar BVerfGE 33, 52 (70); 47, 327 (368 y ss.); 57, 70
(99); 67, 213 (228); 77, 240 (253); 81, 278 (292); 83, 130 (139).

250
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

supera la doctrina del caso “Verbringungsverbot”,257 en tanto se exige la

realización de una “ponderación cuidadosa”. Bajo la aplicación de la doc-
trina del caso “Herrnburger-Bericht”, en el caso “Bandera de la Repúbli-
ca Federal de Alemania” se aclara258 que una “ponderación cuidadosa” no
significa que la libertad de arte sólo logra una prioridad en situaciones ex-
tremas. Antes bien, se debe buscar la solución a la colisión entre la libertad
de arte y otros bienes jurídicos constitucionales en el marco de una ponde-
ración relacionada con el caso259 y con la debida diligencia, evitando la
utilización de fórmulas justificatorias carentes de contenido, es decir, de
una suerte de meros sellos de goma. Nuevamente, esto confirma la doctrina
desarrollada en el caso “Mephisto”, cuando se dice que en este contexto ad-
quiere “un especial significado el examen de proporcionalidad”.260

4.2.2 Puntos para retener

(a) En la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional se pue-

den observar ciertas regularidades en la determinación de la intensidad
de la restricción de la libertad de arte y de su peso e importancia. Una

257. BVerfGE 33, 52 (70 y ss.). En el caso “Verbringungsverbot” –del año 1972– colisionaba
la libertad de arte y el interés estatal, a causa de la prohibición de una película documental
(Der lachende Mann, que había sido importada de la República Democrática Alemana). El
Tribunal Constitucional Federal decidió que la libertad de arte podría ser limitada cuando los
efectos de una película interpretados desde la perspectiva de un “observador promedio (pro-
duzcan) un peligro directo y presente para la existencia, estabilidad de la República Federal de
Alemania y su orden básico”, “valor supremo de la Constitución”. Y agrega que la existencia
de un peligro tal debe ser examinada “con especial cuidado”. Esta sentencia fue objeto de
crítica. Primero, no era claro que se dieran las razones justificatorias de la restricción
iusfundamental referidas a la existencia del peligro directo y presente al sistema democrático.
Segundo, en atención a la experiencia del “régimen nacionalsocialista”, sostuvieron los jueces
Rupp v. Brünneck y Simon en el voto disidente que los ciudadanos, que hay que presumirlos
adultos, se encuentran en situación de confrontar a través de la exposición pública con las
informaciones contenidas en la película y, así, proteger, en su caso, al Estado en su estructura
de libertad: “It is liberty alone which fits men for liberty”. Por ello, establecen que una limitación
a la libertad de información no estaría permitida y sólo se admitiría en casos excepcionales en
supuestos de peligro agudo, extremo, que no pueda ser solucionado de alguna otra forma;
BVerfGE 33, 78 (86). Véase J. Würkner, Das Bundesverfassungsgericht und die Freiheit der
Kunst, pp. 95 y ss.
258. Y esta aclaración la realiza inmediatamente a continuación de la cita de la criticada sentencia
en el caso “Verbringungsverbot”, BVerfGE 33, 52 (70 y ss.), comentado en la nota anterior.
259. BVerfGE 81, 278 (293); BVerfGE 77, 240 (255).
260. BVerfGE 30, 173 (199), 83, 130 (143).

251
Laura Clérico

condena penal representa, en principio, una restricción más intensiva

que una condena civil. Sin embargo, según el caso, una condena en sede
civil puede producir una restricción muy intensiva a la libertad de arte.
Los criterios que se utilizan para la determinación de la intensidad son
dos: (i) el peso y los efectos de la aplicación de la sanción para el afecta-
do y la causa del ejercicio de la libertad de arte; (ii) las consecuencias
negativas que la sanción produce para el futuro del ejercicio de la li-
bertad de arte en general.
(b) Para la determinación de la intensidad de la restricción de la liber-
tad de arte se acepta, en principio, que la intensidad de la restricción es
tanto más pesada cuanto más cercana se encuentre en la esfera de la obra,
de la creación artística (Werkbereich). La estructura de esta presunción se
explica a través de una interpretación progresiva de la ley de la pondera-
ción. La presunción admite argumentación en contrario, una restricción
en la esfera de la acción, de la difusión artística (Wirkbereich) puede ad-
quirir en su intensidad distinto peso de acuerdo con el tipo de género de
la obra de arte. Para la determinación de la importancia de la intensidad
de la restricción a la libertad de arte –caigan las restricciones en la “esfera
de la obra” (Werkbereich) como en la “esfera de la acción” (Wirkbereich)– se
consideran: las circunstancias del caso, el grado de efectos externos y la
fuerza de la conexión con el arte. Por lo demás, puntos de vista, como el
“reconocimiento que la obra encuentra en el público” y la “repercusión y
la apreciación que encuentra en la crítica y la ciencia” se aplican, sin em-
bargo, solamente con precaución.
(c) Con motivo del peso abstracto de la libertad artística no basta con
una restricción leve o con la mera posibilidad de una restricción de peso
del derecho de la personalidad para justificar una restricción intensiva de
la libertad de arte. En estos casos, la libertad de arte tiene una prioridad
condicionada frente al derecho de la personalidad. Sin embargo, si se
puede comprobar sin duda una restricción del derecho de la personalidad
muy pesada, entonces ya no se puede justificar ésta a través de la libertad
de arte. Una restricción tal del derecho de la personalidad se da cuando la
expresión artística impacta tan intensivamente en el derecho de la perso-
nalidad que afecta la dignidad del afectado.
(d) La determinación de la restricción del derecho de la personalidad a
través del ejercicio de la libertad de arte no se puede realizar de forma
aislada. Una restricción del derecho de la personalidad no puede ser in-
terpretada como importante cuando la expresión artística que ocasiona la

252
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

restricción no ha sido interpretada en el marco de la visión total (de la

obra), o cuando de las varias posibles interpretaciones de la obra sólo se
consideran como relevantes aquellas que son susceptibles de ser punibles
(penalmente).

4.3 Conclusiones

(a) La consideración de los puntos de vista para la determinación de

la intensidad y peso de la restricción del derecho fundamental y para la
determinación de la importancia de las razones que pretenden justificar
la referida restricción, fundamenta que la ponderación concreta no se puede
realizar plausiblemente aislada de una práctica constitucional.
En este sentido hay que considerar los puntos de vista relevantes refe-
ridos al derecho fundamental restringido. La no consideración debe ser
justificada. Esto se pudo apreciar a través de la crítica realizada a la deci-
sión en el caso “Karikatur”, en la que el Tribunal Federal Constitucional
sin más no tuvo en cuenta el punto de vista de considerar “las varias
posibilidades de interpretación” que surge del tratamiento total de la obra
de arte. Además, a través del caso “Mutzenbacher” se demostró que la
aplicación de los puntos de vista requiere de una apreciación crítica a la
luz de la validez de los derechos fundamentales restringidos, aquí la liber-
tad de arte. Por lo menos, dos son las consecuencias que se desprenden de
lo trabajado. Primero, las ponderaciones iusfundamentales pueden y de-
ben guiar hacia una dogmática diferenciada de cada uno de los derechos
fundamentales. Segundo, la reconstrucción de los puntos de vista que
deben ser considerados en el marco del modelo de la ponderación orien-
tado por reglas, no se alcanza a través de la mera repetición de la letra de
los correspondientes precedentes. Así, una ponderación no debe realizar-
se de forma “irreflexiva según pautas (que se repiten y aplican) por acos-
tumbramiento”. De este modo, la legitimidad que puede devenir de la
aplicación de una regla-resultado de la ponderación o de una regla de la
ponderación para determinar la intensidad de una restricción o el peso de
las razones justificatorias no resulta de la mera autoridad que tomó la decisión.
En este sentido, y cuando se refiere a decisiones judiciales, no se trata de la
mera cita de precedentes. No se trata de la legitimación de la ponderación
actual a través de una “cita en cadena” de jurisprudencia anterior. El valor
de la cita depende de que ésta permita al tribunal una discusión, en términos
de comparación y justificación, con su jurisprudencia anterior. La

253
Laura Clérico

determinación de la intensidad de la restricción o el peso abstracto de un

derecho restringido o de las causas justificatorias por reglas independientes
de la ponderación concreta, se justifica en tanto estas reglas surgen del
contenido de un conjunto de decisiones fruto de ponderaciones anteriores
en el marco de un procedimiento argumentativo. En esto último, la
dogmática constitucional juega también un papel importante en tanto
pueda mantenerse en un constante diálogo con la jurisprudencia
constitucional, que le permita sistematizarla y criticarla en términos de
reglas de la ponderación diferenciadas según cada uno de los derechos
fundamentales.
(b) En este sentido, se puede hablar de un aumento de la racionalidad
del modelo de la ponderación en el marco del examen de proporcionali-
dad en sentido estricto, en la medida en que la justificación de proposi-
ciones sobre la intensidad de la restricción y la importancia de las razones
justificatorias pueda realizarse a través de criterios generales y de la aplica-
ción de los correspondientes puntos de vista, independientes del juicio de la
ponderación que pretende solucionar la colisión en el caso concreto. Sin em-
bargo, se ha fundamentado en este trabajo que el peso concreto de los prin-
cipios no puede ser dejado de lado. En este sentido, la determinación abs-
tracta del peso de los principios vale en principio. En algunas circunstan-
cias puede no coincidir el peso abstracto con el peso concreto de un prin-
cipio, y llevar a la determinación de otra relación de prioridad con-
dicionada. En estos casos, el peso concreto del principio hace las veces de
argumento en contra de la relación de prioridad, que resulta de la deter-
minación abstracta del peso de los principios.
Los criterios generales y específicos de los puntos de vista
iusfundamentales y las circunstancias del caso se encuentran en pugna en
la argumentación en concreto, en tanto pretenden su aplicación definiti-
va para la resolución de la colisión entre derechos fundamentales y/o bie-
nes jurídicos constitucionales. De un lado se encuentra el principio que
manda promover la continuidad de la jurisprudencia constitucional, la
universalización de los resultados de las ponderaciones y de la previsibilidad
de las decisiones, del otro lado se encuentra el principio de promover la
justicia en el caso concreto a través de la consideración de todas las circuns-
tancias relevantes del caso, tomar en serio los derechos fundamentales del
afectado concreto y la predisposición del derecho a los cambios. La ten-
sión de este conjunto de principios asegura la apertura del modelo de la
ponderación orientado por reglas.

254
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

II. El examen de la proporcionalidad en sentido

estricto y los derechos fundamentales

1. La ponderación de derechos fundamentales

Diversos autores hablan de la “ponderación” –en sentido estrictísimo–261

como una ponderación entre ventajas-desventajas o costos-beneficios. Los
derechos fundamentales se ponderan junto con los intereses sociales. Se
prefiere aquel resultado de la ponderación que “maximice la suma neta
total de las ventajas o beneficios sociales” o “minimice las desventajas o
costos sociales”. Sin embargo, el procedimiento de la ponderación que en
este trabajo se trata de reconstruir, poco tiene que ver con este tipo de

261. “Ponderación” en un sentido muy amplio suele ser usada para hablar de la acción de
valorar. Sin embargo, este uso tan amplio parece ser poco interesante para los fines de este
trabajo, en todo caso aquí se trata de reconstruir la ponderación como un procedimiento para
la justificación del resultado de una valoración. Sin embargo, se suele usar el término “ponde-
ración”, en un sentido menos amplio –sensu largo– en el que se trata del enfrentamiento,
tensión, de dos bienes. Para la solución de esta tensión en un caso concreto se tienen en
cuenta reglas sobre cómo deben ser distribuidos los bienes o reglas que exigen no traspasar
ciertos límites (L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, p. 79; S. Huster, Rechte
und Ziele, p. 158, 162; R. Dechsling, Das Verhältnismäßigkeitsgebot, pp. 12-13; A. Somek y N.
Forgó, Nachpositivistisches Rechtsdenken, p. 372). Así, en el examen de la prohibición de exigen-
cia de lo insoportable se tienen en cuenta reglas que excluyen la consideración de algunos
argumentos, sin importar las ventajas o las desventajas que implica para la realización de
algunos de los principios en tensión (en este sentido, véase la reconstrucción del caso sobre la
inconstitucionalidad de la imposición de un impuesto eclesiástico a una persona no pertene-
ciente al credo por el que debe tributar por su cónyuge no asalariada). Un uso más acotado –
sensu strictu– corresponde al modelo de la ponderación orientado por reglas como procedi-
miento para la justificación de una regla-resultado de la ponderación entre dos principios que
se encuentran en tensión o conflicto, que es la que en este capítulo se trata de reconstruir. Por
último, se usa “ponderación” en un sentido muy acotado –strictisimu sensu– y como una
especie de cálculo de costos y beneficios (cfr. aquí la discusión entre J. Habermas, Faktizität
und Geltung, p. 316 y R. Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, p. 169). Se supone que los costos y los
beneficios pueden ser “traducidos” en una especie de “común denominador”; sólo así parece
posible para W. Leisner, Der Abwägungsstaat, p. 74 y ss., la realización de una ponderación
racional, pues “sin el común denominador del dinero” no se puede ponderar. A su vez, para J.
Habermas (Faktizität und Geltung, pp. 315-316, nota al pie Nro. 33) una ponderación sólo
sería racional si existiera una unidad de medida común. Sin embargo, justamente la resolución
de las tensiones que se dan en el derecho constitucional no puede ser simplemente reducida

255
Laura Clérico

ponderación. En este sentido, no le alcanzan las objeciones que se reali-

zan contra la ponderación interpretada en sentido estrictísimo.
Una ponderación como una especie de análisis de costos y beneficios
supone, por un lado, que los elementos de la ponderación pueden ser
sopesados a través de un denominador común. El modelo de la pondera-
ción aquí ensayado, sin embargo, no parte de ese supuesto, de una posi-
ble traducción del peso de los elementos en una especie de denominador
común. Por el contrario, se reconstruye de cara al tipo de ponderaciones
que se realizan cuando se aplica o se interpreta la Constitución, donde
interviene una diversidad de puntos de vista.
Por otro lado, la “ponderación maximizadora” o “ponderación
minimizadora”, según sea la pauta maximizar las ventajas o minimizar las
desventajas, supone una especie de “super-meta” que está por sobre los
derechos fundamentales. Así, los derechos fundamentales pueden ser utili-
zados como medios. Esto nos habla de una concepción material de la
ponderación que no toma demasiado en serio los derechos fundamentales.
Por el contrario, el modelo procedimental de la ponderación aquí ensayado
aclara qué y cómo debe ser justificado un resultado de la ponderación. No
dice algo, por ahora, acerca de una concepción material de la ponderación.
Así, un concepto formal de la ponderación admite variadas concepciones
materiales.262 Sin embargo, la concepción material de la ponderación como
mero “calculus of social interests” puede ser rechazada a través del argumento
de la validez de los derechos fundamentales tomada en serio. A continuación
se propone una concepción de la ponderación que toma la validez de los
derechos en serio enfatizando tres pasos del procedimiento de justificación.

1.1 Tres pasos para aclarar el estatus especial de los

derechos fundamentales en la ponderación

El estatus especial de los derechos fundamentales aparece en tres pasos de la

ponderación hasta aquí ensayada como procedimiento de justificación, en la:

a la aplicación de alguna medida que las traduzca y que luego determine la solución, en tanto
la tensión se produce entre varios principios que implican tener en cuenta diversos puntos de
vista, que cambian incluso en cuanto a su relevancia y peso de acuerdo con las circunstancias
particulares del caso.
262. Cfr. R. Alexy, John Rawls’ Theorie der Grundfreiheiten, p. 285, sobre el concepto de
ponderación de derechos.

256
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

· justificación de limitaciones por acción u omisión de los dere-

chos fundamentales,
· preferencia prima facie a favor de los derechos fundamentales cuan-
do colisionan con bienes jurídicos constitucionales,
· protección robusta de “posiciones mínimas” de la persona afectada
en el marco del mandato de prohibición de exigir lo insoportable,263 que
implica un piso pero no un techo de protección.
El primer paso trata sobre la justificación de la intensidad de la limita-
ción del derecho fundamental. Se supone que cuando los derechos funda-
mentales no se pueden interpretar como reglas, son entonces derechos
que tienen el carácter de principios. En el caso de una colisión, pueden
ser desplazados por el peso del principio colisionante. Sin embargo, el
derecho fundamental en el caso desplazado no pierde su validez, sino que
se determina una relación de subordinación en su historial. Sin embargo,
en los anteriores capítulos se vio que el derecho fundamental, como nor-
ma en sentido de principio, no puede ser limitada sin más sino sólo a
través de razones que puedan aprobar los subexámenes de la adecuación
técnica, del medio alternativo menos lesivo y de la proporcionalidad en
sentido estricto.
El segundo paso, que supone el primero, avanza un poco más en la
protección de los derechos fundamentales. Por ejemplo, Alexy argumenta
a favor de una prioridad prima facie de los derechos fundamentales frente
a bienes jurídicos colectivos. En este sentido, esta prioridad prima facie
alcanza a los derechos individuales que se refieren a la libertad y la igualdad
jurídica como a la libertad y la igualdad fáctica. El argumento principal a
favor de esta prioridad prima facie se refiere al postulado de tomar al
individuo en serio.264 Uno de los fines de los derechos fundamentales es
la protección de la autonomía individual. De ahí no se sigue que los
bienes jurídicos colectivos no puedan ser realizados, sino que en caso de
conflicto se debe poner un especial esmero en la argumentación a favor de
la prioridad del bien jurídico colectivo, pues el plus argumentativo juega
en favor del derecho fundamental.265

263. Este punto se trabaja en otro apartado, véase el examen de soportabilidad/exigibilidad

como caso del examen de proporcionalidad en cap. 3, II.3.
264. R. Alexy, Recht, Vernunft und Diskurs, pp. 247, 253, 260 y ss., 170, 154, cfr. 277, 285.
265. R. Alexy, Recht, Vernunft und Diskurs, pp. 277 y ss., p. 286, 246 y ss., 248.

257
Laura Clérico

Esta prioridad prima facie general no es aplicable cuando colisionan dos o

más derechos fundamentales,266 en este sentido, se bloquean. Sin embargo,
puede ser aplicable otra prioridad prima facie específica que juegue a favor de
alguno de los derechos fundamentales. Por ejemplo, en el marco de un Esta-
do democrático-constitucional suele jugar a favor de la libertad de expresión
una prioridad prima facie aun frente otros derechos fundamentales.267
Este segundo paso trata con una carga de la argumentación en sentido
fuerte. Así, podrían interpretarse las prioridades sólo como meros puntos
de orientación en la argumentación sin que se hable prima facie del peso
de estos argumentos. El tipo de vinculación que establece es débil. Por
ello, suenan más interesantes las prioridades a favor de los derechos fun-
damentales que determinan una pretensión de vinculación más fuerte.
Este tipo de prioridades conforman un orden blando de prioridades pri-
ma facie. Estas prioridades no implican una validez definitiva a favor del
derecho fundamental. Sin embargo, determinan un argumento que ha-
bla desde el comienzo a favor de su peso y en contra del principio
colisionante. El derecho fundamental que tiene una prioridad prima
facie cuenta con un plus argumentativo. Aquellos que estén a favor del
principio colisionante, sin prioridad alguna, entonces deben argumen-
tar a favor de su peso y en contra del peso del que tiene una prioridad a
primera vista. Determina así una suerte de carga de la argumentación
aunque todavía no tan fuerte.
Una “carga de la argumentación” fuerte se determina cuando el argu-
mentador no sólo tiene que alegar argumentos a favor del principio
colisionante, sino que también entra en juego la calidad de las razones.
No basta con cualquier tipo de razones, éstas deben ser más convincentes
que las que hablan a favor del derecho fundamental que tiene una priori-
dad prima facie. Se trata de evitar que al final de la argumentación se
generen empates o dudas acerca del resultado. Porque justamente si se da
el caso de empate o duda al final del juego de argumentos y

266. R. Dechsling, Das Verhältnismäßigkeitsgebot, p. 58; R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 517.
267. Acerca de la suposición a favor de la libertad de palabra cuando se trata de expresiones
que contribuyen a la configuración de la opinión pública, cfr. R. Alexy, Grundgesetz und
Diskurstheorie, p. 356 en relación con la siguiente jurisprudencia: BVerfGE 7, 198 (212, 208)-
“Lüth”; 85, 1 (16). A su vez, véase BVerfGE 54, 129 (139); 60, 234 (241); 61, 1 (7 y ss., 11);
82, 272 (282); 85, 1 (14 y ss.); 85, 23 (30 y ss.); 93, 266 (294 y ss.). Véase, además, cap. 3,
I, 4.1.1.1. de este libro.

258
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

contraargumentos, esa relación de prioridad prima facie a favor del dere-

cho fundamental termina decidiendo la colisión en favor de su prioridad
condicionada. La carga de la argumentación en sentido fuerte no sólo
determina a favor y en contra de cuáles de los elementos de la colisión
juega argumentativamente, sino también quién carga con las desventajas,
si es que sobre el final se da una situación de empate o dudosa.268 Se
puede reconstruir a través de la siguiente regla:

(pf R) Cuando puedan alegarse suficientes razones tanto en

favor del principio que no tiene una prioridad prima facie como
de aquel que la posee, y al final de la argumentación ninguno
de los dos grupos de razones aparezcan como más convincen-
tes, entonces se debe decidir la preferencia condicionada a fa-
vor del principio que posee una prioridad prima facie.269

En suma: A través del postulado de tomarse a los derechos fundamen-

tales en serio se exige una justificación suficiente cuando se los limita a
causa de un bien jurídico colectivo. Si esta condición no se cumple, en-
tonces el derecho fundamental mantiene su prioridad. Por último, el ter-
cer paso para la protección de los derechos fundamentales en la pondera-
ción trata sobre la cuestión del examen de no exigencia de lo insoporta-
ble,270 que se trabaja en el punto II.2 de este capítulo.

1.2 Consecuencias para el procedimiento de la ponderación

a causa del estatus especial de los derechos fundamentales

Por lo menos dos son las consecuencias que se desprenden del estatus
especial de los derechos fundamentales en la ponderación. Ambas se re-
fieren al tipo de colisiones y a la consecuente justificación de los resulta-
dos de la ponderación.

268. B. Schlink, Abwägungen im Verfassungsrecht, p. 192 y ss.; R. Alexy, Theorie der Grundrechte,
p. 89 y ss., 371 y ss., 504 y ss., 517 y ss.; J. Kokott, Beweislastverteilung, pp. 47 y ss.
269. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, p. 214. Profundiza este tema G. Lopera Mesa,
Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales, pp. 545-551, 576 y ss.
270. Compárese con los apartados referidos al mandato de inexigibilidad de lo insoportable
como caso especial de examen de proporcionalidad en sentido estricto, cap. 3, II.3.

259
Laura Clérico

Primero, se trata de la distinción entre colisiones, por un lado, entre

derechos fundamentales y/u otros bienes jurídicos con rango constitucio-
nal y, por el otro lado, colisiones entre derechos fundamentales con bie-
nes jurídicos sin rango constitucional. Esta consecuencia apunta a la cues-
tión de las razones justificatorias. En el caso de la colisión entre dos dere-
chos fundamentales se exige desde ambos lados una justificación iusfun-
damental.271 Por ejemplo, se limita el derecho fundamental de la protec-
ción de la personalidad a través del derecho fundamental a la libertad de
radiodifusión, este último debe alegar una razón suficiente para justificar
la limitación de aquél. Si lo logra, entonces la limitación está justificada
desde el punto de vista iusfundamental: el derecho fundamental a la li-
bertad de radiodifusión tiene en el caso concreto una preferencia condi-
cionada frente al derecho fundamental a la protección de la personalidad.
Por el contrario, si la limitación de esta última no puede ser justificada
por la insuficiencia del peso de los argumentos que hablan a favor de la
libertad de radiodifusión, entonces la libertad de personalidad tiene una
preferencia condicionada. Pero, el derecho fundamental a la libertad de
radiodifusión estaría sufriendo una afectación, en tanto no puede ser de-
sarrollado en la medida pretendida. Por ello, es ahora este derecho funda-
mental restringido quien exige una justificación suficiente, pues la liber-
tad de radiodifusión es también un derecho fundamental.
De ahí que se hable de un “examen de la proporcionalidad doble” cuando se
trata de una colisión entre derechos fundamentales. Esto significa que bajo las
condiciones C el derecho fundamental a la protección de la personalidad
tiene prioridad sobre el derecho fundamental a la libertad de radiodifusión,
no es necesariamente el caso que, cuando las condiciones C no se den, el
derecho fundamental a la libertad de radiodifusión tenga prioridad condicio-
nada sobre la protección de la personalidad. Esto se deja ilustrar a través de la
sentencia en el caso “Lebach”. El resultado-regla de la ponderación dice:

“Una información televisiva repetida (S1), que no responde a

un interés actual de información (S2) sobre un hecho delictivo
grave (S3), y que pone en peligro la resocialización del actor
(S4), está prohibida iusfundamentalmente (R)”.272 Bajo las

271. Véase Introducción, punto I.

272. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 86 con referencias a BVerfGE 35, 202 (237). Cfr. R.
Rubel, Planungsermessen, pp. 99/100.

260
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

condiciones C (S1, S2, S3, S4) tiene prioridad la protección

de la personalidad por sobre la libertad de radiodifusión, de
ahí que esté prohibida la difusión del informe (R).

El amparo del afectado se dirigía contra las sentencias de tribunales

inferiores que se habían pronunciado a favor de la libertad de radiodifu-
sión de una emisora de televisión (ZDF) posibilitando así que transmitie-
ra un informe sobre la historia de vida del afectado.273 Así, no se prohibía
la difusión de un informe sobre unos hechos delictivos ocurridos en el
pasado, ahora presentado en el formato de un film-documental para tele-
visión. El afectado, quien fue condenado por la comisión de esos hechos
delictivos, se encontraba pronto a cumplir su condena y recuperar su
libertad. Interpretaba la autorización de la difusión del documental como
una fuerte restricción a su derecho de resocialización como parte de la
protección constitucional de su personalidad.
El Tribunal Constitucional Federal examinó, primero, si las sentencias
atacadas adolecían de defectos sobre el alcance y el peso del derecho fun-
damental limitado o si el resultado de la sentencia por sí mismo implica-
ba una violación de ese derecho.274 En suma, si la relación de preferencia
condicionada había sido determinada correctamente tanto en el procedi-
miento de la argumentación iusfundamental como en su resultado. Así,
el Tribunal Constitucional Federal realiza lo que al principio de este capí-
tulo se caracterizó como una ponderación negativa, en tanto se trata del
análisis crítico de las sentencias. Esto se puede ver reflejado en dos párra-
fos de la sentencia del Tribunal Constitucional Federal.275
Por un lado, el problema de la sentencia del Landsgericht (en este caso,
actuó como tribunal de primera instancia) fue que estructuró la pondera-
ción entre los derechos fundamentales colisionantes sólo a través del dere-
cho común y desconoció la fuerza de irradiación que emana del derecho
fundamental a la protección de la personalidad (Art. 2 en relación con 1

273. BVerfGE 35, 202 (206 y ss.). El amparista participó en el “delito grave” en el que se dio
muerte a los soldados de Lebach, y que fue objeto de un proceso penal con jurados. El
amparista solicitaba una decisión provisional para que se ordenara prohibir a una de las
emisoras públicas de televisión, ZDF, la transmisión de un documental que ella había produ-
cido, en el que se presentaba al amparista o se mencionaba su nombre.
274. BVerfGE 35, 202 (219).
275. BVerfGE 35, 202 (238).

261
Laura Clérico

I LF) y de la libertad de expresión (Art. 5 I LF). Por otro lado, el Oberlandes-

gericht (tribunal superior de uno de los Estados de la RFA, que actuó en
segunda instancia), si bien reconocía correctamente la correspondiente
fuerza de irradiación de los derechos fundamentales en la ponderación,
no pudo aplicar correctamente los criterios que se desprenden de estas
normas iusfundamentales, en especial, no le proporcionó el rango cons-
titucional adecuado al interés de resocialización.276 Por ello, el Tribunal
Constitucional Federal revocó la sentencia.
El Tribunal Constitucional Federal realizó una nueva ponderación (pon-
deración positiva) entre los derechos fundamentales en tensión. Según el
resultado de esta nueva ponderación, el derecho a la protección de la
personalidad tiene una preferencia condicionada frente al derecho funda-
mental a la libertad de radiodifusión: determinó así la prohibición de
emisión del controvertido documental.277 Además, como parte del exa-
men de proporcionalidad, se examinó la prohibición de emisión del do-
cumental como medio para el fomento de la resocialización del afectado a
la luz de los subexámenes de adecuación técnica278 y de medios menos
lesivos o necesidad.279

“Para la forma como se rinden actualmente los informes sobre

delitos graves, el interés del público por la información ad-
quiere prevalencia en general respecto de la protección de la
personalidad del delincuente. Sin embargo, además de consi-
derar la inalienabilidad de la esfera más íntima de la vida, se
debe respetar el principio de la proporcionalidad, de ahí que
no sea admisible nombrar, retratar o simplemente identificar
al condenado.
La protección constitucional de la personalidad no admite, sin
embargo, que la televisión, más allá de la forma actual de in-
formar, se ocupe por ejemplo, en forma de documental, sin
límite de tiempo, sobre la persona y la vida privada del autor
de un crimen.

276. BVerfGE 35, 202 (239).

277. BVerfGE 35, 202 (244 y ss.).
278. Véanse capítulos 1 y 4 de este trabajo.
279. Véanse capítulos 2 y 4 de este trabajo.

262
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

Un informe posterior es en todo caso inadmisible, si éste es

susceptible de causar, más allá de lo que ocurre con la actual
manera de informar, un perjuicio al autor del hecho. Especial-
mente cuando pone en peligro su reinserción en la sociedad
(resocialización). Se supone que se pone en peligro la
resocialización cuando se produce y transmite un programa
sobre un crimen, identificando a alguno de los autores del
hecho, cuando éste ha sido puesto en libertad o esté pronto a
ser puesto en libertad.280

Según Rubel, ambos derechos fundamentales exigieron algo en vistas

a su limitación. 281 Las dos normas de derechos fundamentales que
colisionan establecen límites o barreras de protección y, en el sentido de
este trabajo, exigencias de justificación que tensionan desde los dos ex-
tremos de la colisión.282
Cuando un derecho fundamental colisiona con un bien jurídico que
no tiene rango constitucional, pero sí carácter de principio, desde el ex-
tremo de la colisión del derecho fundamental se exige una justificación
suficiente. Si se puede argumentar en el sentido de esa justificación sufi-
ciente, entonces vale una relación de subordinación en forma condicionada
del derecho fundamental. Si éste no fuera el caso, entonces el derecho
fundamental tiene una relación de prioridad condicionada sobre el bien
jurídico colectivo.
La diferencia relevante con la colisión entre derechos fundamentales es
que el bien jurídico, que no tiene rango constitucional, por sí mismo no
configura una razón suficiente para exigir una justificación de su limita-
ción frente a un derecho fundamental. En este sentido, se puede hablar,
en las colisiones entre un derecho fundamental y un bien jurídico que no
tiene rango constitucional, de un “examen de proporcionalidad simple”.
Esto no debe ser malinterpretado en el sentido de que el bien jurídico
colisionante no sea considerado en la ponderación. Del lado del derecho
fundamental hay que considerar la intensidad de la restricción y el peso de
las razones que hablan en contra de esa restricción, al mismo tiempo se
debe considerar el peso de las razones que hablan a favor del bien jurídico y

280. BVerfGE 35, 202.

281. R. Rubel, Planungsermessen, p. 103.
282. P. Lerche, Übermaßverbot, p. 152 y ss.

263
Laura Clérico

que pretenden justificar la restricción del derecho. La diferencia con el “exa-

men de proporcionalidad doble” es que el bien jurídico preterido en forma
condicionada no puede exigir una solución menos lesiva. Alcanza con que
en relación con el peso de los argumentos que hablan a su favor, no se pueda
justificar en forma suficiente una relación de prioridad condicionada a su
favor. Y, para ello, basta con que la intensidad e importancia del peso de la
restricción del derecho fundamental supere en peso a los argumentos a
favor del bien jurídico –sin poder exigirle un peso importante–.283
En suma, las consecuencias que el estatus de los derechos fundamenta-
les arroja en el procedimiento de la ponderación implican diferentes exi-
gencias de argumentación. En este sentido, la validez de los derechos
fundamentales desafía además a los principios colisionantes en términos
de argumentación.

283. Además, el estatus especial de los derechos fundamentales produce consecuencias en la

cuestión de la delimitación de la competencia de control de las ponderaciones iusfundamentales.
El control de las relaciones de prioridad entre derechos fundamentales es más intensivo que
el control de las relaciones de prioridad entre derechos fundamentales y otros bienes jurídicos
sin rango constitucional. Este estatus especial del derecho fundamental se justifica a través de
un ramillete de argumentos, que conforman una postura normativa iusfundamental: el argu-
mento de la vinculación del legislador, del poder ejecutivo y de la jurisprudencia a los dere-
chos fundamentales (Art. 1 III LF), el argumento de la supremacía constitucional, el argu-
mento de tomar en serio al afectado por la limitación de los derechos fundamentales, y el
argumento de la distribución de la competencia entre el legislador y la jurisprudencia, en
tanto esta última pueda justificar el uso de esa competencia en el marco de un procedimiento
argumentativo. La fuerza de este ramillete de argumentos no debe ser, sin embargo, sobresti-
mada. En este sentido, juega también un papel relevante la intensidad de la restricción del
derecho fundamental. Así, una restricción insignificante de un derecho fundamental habla en
contra de un control intensivo de la ponderación, y viceversa, una restricción muy intensiva
de un derecho fundamental habla en favor de un control intensivo de su justificación.
Esto, sin embargo, implicaría de por sí el desarrollo de otro trabajo de disertación, en este
sentido véase M. Raabe, Grundrechte und Erkenntnis. Der Einschätzungsspielraum des
Gesetzgebers, 1998.

264
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

2. El modelo de la ponderación orientado por reglas y el

principio de la concordancia práctica

2.1 La exigencia de la concordancia práctica según Hesse

La exigencia de la concordancia práctica supone que las normas consti-

tucionales deben ser interpretadas como una unidad. La concreción de
cualquier norma constitucional se relaciona, a su vez, con la totalidad de
la Constitución. Así, las normas constitucionales deben ser interpretadas
en el sentido de evitar contradicciones, incoherencias entre ellas.
La exigencia de la concordancia práctica debe ser aplicada, según
Hesse,284 cuando colisionan bienes jurídicos de rango constitucional. En
esos casos no se pueden solucionar las colisiones haciendo alusión a “pon-
deraciones de valores abstractos” ni a “ponderaciones de bienes precipita-
das”. La concreción de un derecho fundamental no puede ser realizada a
costo de la concreción de otro derecho fundamental.285 Pero, ¿cómo solu-
cionar la colisión? Según Hesse, se trata de una “exigencia (o mandato) de
optimización”.286 La determinación de los límites de los bienes jurídicos
constitucionales colisionantes debe ser en concreto proporcional y no ir
más allá de lo necesario. Sin embargo, la exigencia de la concordancia
práctica no dice qué es en concreto proporcional.287

2.2 Hacia la precisión de la tesis de la congruencia: la

exigencia de la concordancia práctica como mandato de la
solución intermedia: entre el mandato de la mejor solución
y el mandato de la mera preponderancia

El mandato de la concordancia práctica recuerda bastante lo dicho

hasta aquí sobre la ponderación. Por ello, algunos sostienen la tesis de la
congruencia entre la primera y la segunda.288 Primero, la exigencia de la

284. K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, parágrafo 72.

285. Cfr. P. Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, p. 153 y Müller, Normstruktur, p. 213.
286. K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, parágrafo 72.
287. Idem.
288. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 152; M. Borowski, Prinzipien als Grundrechtsnormen,
p. 325.

265
Laura Clérico

concordancia práctica requiere tener en cuenta los principios constitucio-

nales que colisionan, lo que implica, a su vez, que se deben evitar ponde-
raciones superficiales o precipitadas.289 Segundo, exige la consideración
de todas las circunstancias relevantes del caso para la solución de la coli-
sión. Ambos puntos aclaran el sentido de evitar ponderaciones precipita-
das. Así, no se rechaza la ponderación sino un tipo defectuoso de ponde-
ración.290 Tercero, no determina ninguna pauta material. Traslada la so-
lución de la colisión al examen de la proporcionalidad. En este sentido, la
ponderación como punto central del examen de proporcionalidad abarca
la exigencia de la concordancia práctica.291
Hasta aquí se enunciaron las similitudes entre la exigencia de la con-
cordancia práctica y la ponderación. Algunas diferencias hablan de la pri-
mera como caso especial de la segunda. Primero, la exigencia de la con-
cordancia práctica no sería aplicada en todas las colisiones, sino sólo en
aquellas en las que colisionan bienes jurídicos constitucionales. Sin em-
bargo, la solución de esta colisión supone igualmente una ponderación,
que implica la determinación de una relación de prioridad condicionada.
Justamente en este punto radica la segunda diferencia. Ésta se refiere al
contenido de la exigencia de optimización; es decir, los criterios para la
determinación de cuál de los posibles resultados de la ponderación debe
ser elegido o cuáles deben ser los rechazados; como así también respecto
de lo que se exige cuando se controla la justificación de una determina-
da relación de prioridad condicionada. Por ello, aquí debe ser esclareci-
da la relación entre el mandato de optimización y el mandato de la
concordancia práctica.
Si el mandato de la optimización se interpreta como el contenido de la
validez de los principios, entonces se concretiza la optimización en dere-
cho constitucional a través del mandato de la proporcionalidad, que im-
plica el cumplimiento del submandato de la adecuación técnica, del me-
dio alternativo menos lesivo y de la proporcionalidad en sentido estricto.
Se exige que cada uno de los principios colisionantes sean realizados en la

289. Acerca de consideraciones superficiales y la exigencia de una ponderación cuidadosa,

véase cap. 3, I, 4.2.1.3.3 de este libro.
290. Véase sobre la ponderación como núcleo del examen de proporcionalidad, cap. 3, I.2 de
este libro.
291. En este sentido, véase Rubel, Planungsermessen, p. 104; R. Alexy, Theorie der Grundrechte,
p. 152.

266
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

mayor medida posible de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídi-

cas.292 Según Sieckmann, los posibles resultados de una misma pondera-
ción pueden ser ordenados según su valor de realización en: como míni-
mo bueno, igual de bueno, mejor que los otros resultados, el mejor de los
resultados.
La exigencia de optimización en sentido restringido requiere que nin-
gún otro resultado de la ponderación pueda ser mejor al seleccionado.293
Sin embargo, ¿en qué medida esta exigencia de optimización se corres-
ponde con el contenido del mandato de proporcionalidad en sentido
amplio en el derecho constitucional? Raabe294 rechaza con fundamentos
plausibles la tesis de la identidad: el mandato de la proporcionalidad
exige sólo que las razones justificatorias alcancen para justificar la intensi-
dad de la restricción del derecho fundamental:295

“El Tribunal Constitucional Federal no puede probar la decisión296

en el sentido de si se encontró la solución más conveniente, (más)
razonable o (más) justa; tiene sólo que controlar que la norma se
encuentre materialmente en concordancia con las disposiciones
de la Constitución, las máximas no escritas de la Constitución y
las decisiones fundamentales de la Ley Fundamental”.297

Esto vale también para el examen de proporcionalidad y la exigencia

de la concordancia práctica. En los dos se trata de la solución de una
colisión a través de una relación de prioridad condicionada y de la justifi-
cación de esa relación y, en su caso, de su control. Que en la exigencia de
la concordancia práctica se exija la selección de una solución intermedia

292. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 120; Rubel, Planungsermessen, pp. 100-104; J.-R.
Sieckmann, Zur Begründung von Abwägungsurteilen, p. 48; Borowski, Prinzipien als Grund-
rechtsnormen, p. 325. En este sentido, cfr. Caso “Mutzenbacher”, en BVerfGE 83, 130 (143)
y cap. 3.
293. J.-R. Sieckmann, Zur Begründung von Abwägungsurteilen, p. 48.
294. M. Raabe, Grundrechte und Erkenntnis, p. 198 y ss.; asimismo, pero como resultado,
véase J-R. Sieckmann, Modelle des Eigentumschutzes, p. 343 y ss.
295. M. Raabe, Grundrechte und Erkenntnis, p. 198 y ss. y 94, 259, 298, 421; en este sentido,
además véase R. Dechsling, Das Verhältnismäßigkeitsgebot, p. 154, 56-62 (61, 62).
296. Se refiere a la decisión del legislador.
297. BVerfGE 80, 244 (255); 27, 18 (30); 37, 201 (212); 45, 272 (289); 51, 60 (74); 90, 145
(173).

267
Laura Clérico

no implica que se exija siempre la mejor de todas las soluciones. Así,

el examen de proporcionalidad permite distinguir, por lo menos, dos
mandatos:
- el mandato de la solución intermedia y
- el mandato de la mera preponderancia.
Para cumplir con este último mandato basta con que la mera prepon-
derancia sea suficiente.298 Es decir, las razones que hablan a favor de la
limitación del derecho deben pesar más que las razones que hablan en
contra de la restricción del derecho en concreto.299 En este último caso,
no se examina si existen otras soluciones posibles que puedan estar mejor
justificadas300 en el examen de proporcionalidad en sentido estricto.
El mandato de la solución intermedia exige que la relación de rango o
prioridad esté equilibrada.301 Es decir, debe tratarse que ambos princi-
pios logren algún grado de realización; no deben seleccionarse aquellas
relaciones de prioridad justificadas en las que un principio logra un muy
alto nivel de realización y el colisionante ninguno.
Así, cuando se trata de una colisión entre derechos fundamentales de
acuerdo con la exigencia de la concordancia práctica se debe seleccionar
aquella relación de prioridad condicionada que tienda a un equilibrio,
en el sentido de que ninguno de los dos principios colisionantes deje al
otro sin contenido, es decir, sin posibilidades de realización jurídica.
No se trata de la selección de relaciones de prioridad condicionada en
las que se trata de todo o nada. En este sentido, el Tribunal
Constitucional Federal exige para la solución o control de una colisión
entre derechos fundamentales:

“Este conflicto entre diversos titulares de un derecho funda-

mental protegido sin reserva, como así también con otros bie-
nes protegidos constitucionalmente, debe ser solucionado a
través del principio de la concordancia práctica, que exige que
ninguna de las posiciones jurídicas en conflicto sea priorizada

298. Cfr. E.-W. Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, pp. 183-184.

299. Cfr. M. Jakobs, “Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit”, DVBl., 1985, p. 99; M.
Peters, “Grundrechte als Regeln und als Prinzipien”, ZÖR 51, 1996, p. 170.
300. Cfr. cap. 2, II.2 de este libro, sobre la búsqueda y selección del medio en el examen del
medio alternativo menos lesivo o examen de necesidad.
301. W. Enderlein, Abwägung im Recht und Moral, pp. 19, 6-61, 65.

268
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

o maximizada, sino que todas logren el equilibrio posiblemen-

te más cuidado”.302

La aplicación del mandato de la solución intermedia –que anterior-

mente fue interpretado como parte del mandato de optimización en sen-
tido amplio– se puede reconstruir a través de una decisión del Tribunal
Constitucional Federal sobre libertad religiosa y la libertad de pensamiento
o conciencia (Art. 4 I y II LF). Aquí se trata sólo de tomar este caso en
términos descriptivos y como un supuesto de aplicación de la exigencia
de la solución intermedia, no se trata de un análisis del contenido mate-
rial de la libertad religiosa. El contenido de esta sentencia puede ser, sin
embargo, criticable, en el sentido de la consideración de la afectación del
derecho de confesión negativa de aquellos estudiantes que no participan
en la oración.303
La decisión se origina en unos amparos interpuestos en contra de la
admisibilidad de una oración escolar interconfesional por fuera de la clase
de religión en las escuelas. Se trata de una colisión entre la libertad de
confesión positiva de los alumnos y sus respectivos padres (Art. 6 II LF),
que esperan una educación religiosa;304 la libertad de confesión negativa
de los alumnos (Art. 4 I y II LF) y sus respectivos padres (Art. 6 II LF),
que rechazan que se rece en la escuela, y, por último, el mandato consti-
tucional de educación del Estado de formar e instruir (Art. 7 I LF). Nin-
guno de los tres obtiene una prioridad absoluta frente a los otros.305
Esta “tensión”, según el Tribunal Constitucional Federal, debe encon-
trar un equilibrio “bajo consideración del mandato de tolerancia”.306 En

302. BVerfGE 93, 1 (21, 24, 32), cfr. BVerfGE 28, 243 (260 y ss.); 41, 29 (51, 59); 52, 223
(247, 251).
303. BVerfGE 52, 223 (247, 251)-“Oraciones interconfesionales escolares”; véase G.
Frankenberg, Die Verfassung der Republik. Autorität und Solidarität in der Zivilgesellschaft,
Frankfurt/Main, 1997, p. 221.
304. En el derecho constitucional alemán, la libertad religiosa es interpretada como un
derecho de abstención y como un derecho de prestación incluso en el ámbito de la educación
pública; este tipo de sentencias no puede ser trasladada sin más a otras prácticas constitucio-
nales en que el Estado tiene la obligación de garantizar una educación pública laica. Sobre
libertad religiosa y de conciencia en el derecho constitucional alemán véase M. Borowski, Die
Glaubens-und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, Tubinga, 2006.
305. BVerfGE 52, 223 (235/236)-“Oraciones interconfesionales escolares”.
306. BVerfGE 52, 223 (235/236, 241, 247, 249 y ss.)-“Oraciones interconfesionales escolares”.

269
Laura Clérico

el caso, la cuestión es si está permitida una oración ecuménica fuera de

la clase de religión en escuelas públicas cuando los padres de un alumno
rechazan el rezo. Según el Tribunal Constitucional Federal, el equilibrio
se logra en tanto ninguno de los principios en tensión logre ser satisfecho
en su totalidad ni se los deje sin posibilidades jurídicas de realización
alguna. El derecho fundamental a la confesión negativa no se violaría si,
en forma libre y sin aplicación de la fuerza, los alumnos pudieran decidir
sobre la participación o no en el rezo escolar ecuménico.307 Pero, al
mismo tiempo, se limita la libertad de confesión positiva, en tanto en
relación con la organización del rezo se exige que se lo realice de forma
tal que se “evite una afectación desproporcionada para los estudiantes”
que no participan. Para ello, se debe considerar la duración y la
frecuencia 308 y de acuerdo con las circunstancias del caso, si implica
una exclusión irrazonable para quien no participa de la actividad. Así,
según el Tribunal Constitucional Federal ambos pueden ser realizados y
son limitados a la vez.
En suma, si se compara el mandato de la mera preponderancia o del
mero sobrepeso con el mandato de la solución intermedia, se puede sos-
tener que ambas exigencias se acercan a puntos de optimización. Sin em-
bargo, ninguno de ellos exige la selección de la mejor solución. Así, el
mandato de la mera preponderancia, el de la solución intermedia y el de
la mejor solución conforman el mandato de la optimización en sentido
amplio; sin embargo, sólo el último puede ser caracterizado como un
mandato de optimización en sentido restringido. El examen de proporcio-
nalidad en sentido estricto supone, en principio, el mandato de la mera
preponderancia y el mandato de la solución intermedia (concordancia
práctica). El mandato de la mejor solución no es utilizado para controlar,
en principio, las ponderaciones realizadas por el legislador. Sin embargo,
el mandato de la mejor solución puede adquirir relevancia para controlar
las restricciones muy intensivas a los derechos fundamentales que desa-
fían la barrera de lo soportable.

307. BVerfGE 52, 223 (247 s., 241)-“Oraciones interconfesionales escolares”.

308. BVerfGE 52, 223 (249)-“Oraciones interconfesionales escolares”.

270
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

3. La prohibición de exigencia de lo insoportable como

caso del examen de proporcionalidad

Una de las características de la actividad legislativa es que regla para

un conjunto de casos generales. Sin embargo, para que la limitación
del derecho fundamental sea justificable 309 tarde o temprano deben
ser considerados en forma directa o indirectamente los intereses de los
afectados. En este sentido, es probable que cada generalización pueda
ser problemática desde el punto de vista del derecho fundamental en
tanto no hayan sido considerados intereses protegibles de los afecta-
dos. Es de suponer que, con alto grado de probabilidad, en la discu-
sión de una medida estatal general los intereses argumentables de la
persona concreta no hayan sido considerados. Esta suposición puede
ser, sin embargo, refutable en el examen de la justificación en el caso
concreto. Justamente en el examen de proporcionalidad en sentido estric-
to individual se examina si bajo consideración de las circunstancias
relevantes del caso, entre las cuales cuentan los intereses argumentables
del afectado, la limitación de los derechos fundamentales es aún jus-
tificable. No se descarta que la limitación del derecho fundamental
pueda ser aún justificable en el caso concreto; sin embargo, aquí inte-
resa analizar cuándo en el marco de un examen de proporcionalidad
individual la medida estatal no es justificable. Para ello se trabajan las
similitudes y diferencias entre el examen de proporcionalidad y el
examen de prohibición de exigencia de lo insoportable. Pero, ¿es este
último examen un “límite-al-límite” diferente del examen de propor-
cionalidad, o es un caso especial? 310

309. Cfr. E. Tugendhat, Die Kontroverse um die Menschenrechte, pp. 48-61 (49).
310. Por supuesto, la cuestión acerca de la prohibición de exigencia de lo insoportable es “ein
zu weites Feld”, se diría que es una pregunta poco abordada en la dogmática del derecho
constitucional. Su abordaje justificaría un trabajo por sí mismo, se podrían trabajar las
similitudes y diferencias entre un grupo de construcciones en derecho constitucional que se
refieren a la garantía del contenido esencial, a la adecuación en el sentido de K. Günther (Der
Sinn für Angemessenheit, p. 172), a la garantía de protección de la dignidad, a la teoría de las
esferas para la protección de la personalidad, entre otras. Véase J. Lücke, Die (Un-)Zumutbarkeit
als allgemeine Grenze öffentlich-rechtlicher Pflichten des Bürgers; R. Albrecht, Zumutbarkeit als
Verfassungsmaßstab, pp. 30, 47; W. Weber, Zumutbarkeit und Nichtzumutbarkeit als rechtliche
Maßstäbe, pp. 213-240.

271
Laura Clérico

El Tribunal Constitucional Federal no parece haber dispensado a la prohi-

bición de exigencia de lo insoportable una importancia especial.311 Aún más,
se diría que la considera como parte del examen de proporcionalidad:312

“Para sopesar plenamente entre la gravedad de la intervención

y el peso, así como la profundidad de los fundamentos que la
justifican, se deben tener en cuenta los límites de la exigibilidad
(die Grenze der Zumutbarkeit)” para los destinatarios de la pro-
hibición. 313

Ahora bien, si se concibe a la prohibición de no exigencia de lo inso-

portable como un límite “absoluto” que se puede determinar sin ponde-
ración, entonces las diferencias son claras.314 Justamente el examen de
proporcionalidad en sentido estricto tiene como centro el procedimiento
de la ponderación. Sin embargo, ¿cómo determinar si ese límite tiene
carácter de absoluto y definitivo? Si este límite no se puede interpretar
como una regla definitiva, tarde o temprano se pondera.315 Pero, ¿qué
tipo de ponderación: una ponderación en la proporcionalidad pero orien-
tada hacia lo general?, ¿una orientada hacia lo individual? ¿O una orien-
tada hacia la no exigencia de lo insoportable?
Tal como fue planteado antes, en el análisis del problema del examen
de prohibición de exigencia de lo insoportable se puede descartar la pon-
deración orientada hacia lo general.316 Pero, ¿en qué pueden diferenciarse
las otras dos, si justamente ambas pretenden tener en cuenta lo que no se

311. Cfr. BVerfGE 33, 171 (187); 33, 240 (244, 246 f.); 39, 210 (234); 43, 242 (288f.); 51,
356 (368); 67, 1 (15 f.); 67, 157-173, 178; 77, 84 (11); 79, 256 (270); 80, 1 (24); 81, 70 (92);
82, 18 (28); 83, 1 (19); 85, 226 (236); 85, 248 (261); 85, 360 (377).
312. Véase L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, p. 76; E. Grabitz, Der
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, p. 575; I. Pernice, Billigkeit und Härteklauseln, p. 485.
313. BVerfGE 67, 157 (173, 178); cfr. 30, 292 (316); 81, 70 (92).
314. Cfr. Lücke, Die (Un-)Zumutbarkeit als allgemeine Grenze öffentlich-rechtlicher Pflichten des
Bürgers, pp. 41, 55; Langheineken, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, pp. 17-21; L.
Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, pp. 97-101; R. Dechsling, Das Verhältnis-
mäßigkeitsgebot, pp. 9-13; R. Albrecht, Zumutbarkeit als Verfassungsmaßstab, p. 59.
315. Véase en este libro cap. 1, excurso, II, 2.3.
316. Véase como ejemplo de este tipo de ponderación, BVerfGE 30, 292 (323 y ss.) (326;
315); cfr. BVerfGE 22, 163 (174); M. Gentz, Zur Verhältnismäßigkeit von Grundrechtseingriffen,
p. 1606; S. Huster, Rechte und Ziele, pp. 252 y ss.

272
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

considera en la ponderación que se orienta a lo general? En ambas se tienen

en cuenta las circunstancias concretas del caso; sin embargo, la que está
orientada hacia la no exigencia de lo insoportable parece poner especial
énfasis en cómo las cargas, la limitación del derecho, repercute en las
necesidades y en la concepción del plan de vida del o de los afectados
concretos.317 Justamente, la reconstrucción de la no exigencia de lo inso-
portable como paso de la ponderación.318

3.1 Constelaciones de casos relevantes en el examen de la

prohibición de exigencia de lo insoportable

Decisiones, exigencias, limitaciones, situaciones pueden ser vistas como

“insoportables”. A continuación se presentan algunos casos en donde es
relevante el examen de prohibición de lo insoportable,319 cuando se dan
colisiones:
(1) Que producen una restricción muy intensiva del derecho fundamen-
tal del afectado, ya sea por acciones u omisiones estatales, que imposi-
bilitan la elección o realización en un mínimo del plan de su vida.320 A
este grupo de casos pertenecen las colisiones que producen restriccio-
nes muy intensivas del derecho fundamental de protección del libre
desarrollo de la personalidad, de determinación de la orientación sexual,
de libre determinación y ejercicio de la cosmovisión y/o religión, de
libertad de expresión en sentido amplio, de participación política, de
asociarse, de educación, de inviolabilidad de la integridad psíquica y
física, entre otros. En este sentido, la posibilidad de condena de perso-
nas adultas porque están practicando en el dormitorio de su casa rela-
ciones sexuales, de acuerdo con una ley que prohíbe la sodomía, es

317. Cfr. BVerfGE 35, 202 (225)-Caso “Lebach”; BverfGE 19, 342; 32, 87.
318. Véase en este libro cap. 3, I, 3.1. acerca de la distinción de las diversas etapas en el
procedimiento de la ponderación. J.-R. Sieckmann, Abwägung von Rechten, pp. 164-184, la
reconstruye en otro sentido y como una ponderación de segundo grado en relación con la
aceptación o no de la obligatoriedad de las normas, esta ponderación no tiene en cuenta todos
los principios, sino sólo el resultado de una ponderación que establece una obligación para el
afectado, la situación del afectado en el caso concreto y el interés a reglas vinculantes.
319. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, p. 226 y véanse remisiones internas.
320. Véase para la diferencia entre elección y desarrollo del plan de vida, C. S. Nino, Ética y
Derechos Humanos, pp. 221 y ss.

273
Laura Clérico

insoportable.321 La restricción muy intensiva en una cuestión central

de la autonomía del afectado, que no perjudica de forma concreta a un
tercero, y sólo se alega como argumento el que deviene de las “prefe-
rencias externas”322 de una mayoría, no puede llegar a justificar en el
caso concreto la restricción del derecho fundamental de autonomía.
(2) Que restringen fuertemente la autonomía política (deliberación, par-
ticipación política) de los afectados, y que pretenden ser justificadas a
través de una participación o incluso un consentimiento “ficticio” en
discursos reales, en los que los afectados no pueden participar por ser
objeto de discriminaciones sistemáticas (por causa de pobreza, sexo,
etnia, nacionalidad, creencias políticas, edad, entre otras). La justifica-
ción practicada exige que los afectados participen en el proceso político
para lograr realizar sus derechos fundamentales, sin embargo, a causa de
la discriminación sistemática se exige algo que es prácticamente imposi-
ble de cumplir. Así, esta justificación tiene como consecuencia que los
afectados acepten un statu quo. Los afectados quedan en la práctica sin
voz efectiva. La exigencia de lo insoportable yace aquí en esperar que los
afectados consientan la restricción de sus derechos y la justificación.
(3) Que ocasionan restricciones muy intensivas en la autonomía privada
o política de los afectados a través de la ponderación de lo “soportable”
desde una perspectiva supuestamente imparcial, pero que está cons-
truida a partir de estereotipos, distribución de roles que implican dis-
criminaciones sistemáticas, entre otras. De quien debe juzgar en el
caso, se espera que lo que se supone como “dado”, y que aparece como
“natural” o “normal”, pero que en realidad es el resultado de un
constructo, se ponga bajo examen crítico. El peso de estos argumentos
que se conforman por cuestiones “naturales”, “normales”, justamente
es puesto en tela de juicio por las razones que hablan a favor de la
protección del derecho fundamental del afectado. Esto requiere no sólo
argumentación, sino también transparencia y, en todo caso, facilita la
crítica. Por ejemplo, es “insoportable” para una mujer la fuerte restric-
ción de su derecho a la educación que deviene de una norma según la
cual los padres tienen el deber de manutención de las hijas hasta los 18

321. Véase “Bowers v. Hardwick”, 478 U.S. 186 (1986).

322. Sobre “preferencias externas” véase R. Dworkin (“Taking Rights Seriously”, p. 234 y ss.;
C. S. Nino, Fundamentos de Derecho Constitucional, pp. 700 y ss.), que las caracteriza como las
preferencias de individuos sobre lo que es bueno para otros individuos.

274
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

años de edad, y en cambio, para los hijos varones, hasta los 21 años de
edad. Una mujer de 18 años quiere seguir estudiando, por eso interpone
una acción de amparo contra la ley por discriminación de iure en la formu-
lación de la norma y en tanto que, sin el apoyo económico de los padres,
no puede continuar ejerciendo su derecho a la educación. Si quien juzga
no pone en tela de juicio algunos lugares comunes estereotipados (por
ejemplo, las mujeres dejan los estudios antes porque se casan),323 la deci-
sión contraria al derecho de la mujer es “insoportable”.
A la luz de estos casos una exigencia es insoportable324 para alguien
cuando se espera del afectado que acepte una exigencia, una situación que provoca
una restricción muy intensiva de sus derechos fundamentales, interpretando la
intensidad de la restricción de acuerdo con sus necesidades, sus intereses o su plan
de vida, y que no puede ser justificada en el caso concreto, a la luz de los argumentos
que hablan a favor de la realización de los principios constitucionales que se
encuentran en colisión. En esta caracterización aparecen cinco elementos:

(i) la exigencia de alguien (el Estado, un particular) al afectado

(ii) de algo (el cumplimiento de una obligación325 o la acepta-
ción de una situación que se ocasiona a través de una acción o
una omisión estatal), (iii) la interpretación de la exigencia como
insoportable, (iv) la puesta a prueba de esta interpretación a
través de una “perspectiva argumentativa” y (v) la falta o insu-
ficiencia de justificación de esta exigencia como resultado de
una ponderación en concreto.

Algunos de los caracteres arriba individualizados, tales como la inter-

pretación (iii), el reconocimiento o seguimiento de esa interpretación
desde una perspectiva argumentativa (iv) y la falta o insuficiencia de

323. Este ejemplo a partir del caso “Stanton v. Stanton”, en el que la Corte Suprema de los
EE.UU. declara inconstitucional una ley del Estado de Utah que preveía el apoyo económico de
los padres de sus hijos varones hasta los 21 años y de sus hijas mujeres hasta los 18 años. Véase
“Stanton vs. Stanton”, 421 U.S. 7 (1975). Acerca de los estereotipos y “desenmascaramiento”
véase C. Mackinnon, Toward a Feminist Theory of the State, pp. 109-110, 218, 229-230; a su vez,
acerca de una interpretación pragmática del “desenmascaramiento”, véase R. Rorty, “Feminism
and Pragmatism”, en: Truth and Process, vol. 3, Cambridge, 1998, pp. 202-227 (210 y ss.): “We
are not trying to do away with social constructs in order to find something that is not a social construct”.
324. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 228, 347.
325. Cfr. BVerfGE 23, 127 (134)-“Testigos de Jehová I”; 23, 191 (202)-“Testigos de Jehová II”.

275
Laura Clérico

justificación de la exigencia (v), presentan desafíos de precisión al modelo

de la ponderación orientado por reglas arriba ensayado. Se trata de que
gane fuerza la voz del afectado en relación con la interpretación de la inten-
sidad de la restricción, pero, a su vez, de poner a prueba esa interpretación
en una argumentación. Esta tensión se enfrenta con el desafío de la posible
“objetivación” de la “interpretación” del afectado.326 Los restantes compo-
nentes del examen de prohibición de lo insoportable se refieren a la pon-
deración como núcleo del examen de proporcionalidad en sentido estricto.

3.2 La reconstrucción de la prohibición de exigencia de lo

insoportable como parte del examen de proporcionalidad en
sentido estricto

Albrecht sostiene la diferencia entre el examen de la proporcionalidad

en sentido estricto y el examen de prohibición de exigencia de lo insopor-
table. Sin embargo, intenta mantener ambos en el ámbito del modelo de
la ponderación 327 y así se desdibujan las diferencias. Por ello, en este
trabajo se intenta reconstruir la prohibición de exigencia de lo insoporta-
ble como parte del examen de proporcionalidad en sentido estricto.328
Este desarrollo es clave, ya que requiere reconstruir la perspectiva del
afectado a los efectos de determinar la intensidad y el peso de la restric-
ción del derecho fundamental en la ponderación en concreto. Esto se
intenta lograr a través de las siguientes pasos329 del mandato de la prohi-
bición de exigencia de lo insoportable:
(a) como punto de vista para determinar el grado de intensidad de la
restricción de acuerdo con la perspectiva del afectado en el procedi-
miento de la ponderación;330
(b) como regla de peso, que se identifica como (Zu), en la preparación de
la ponderación como resultado:

326. R. Albrecht, Zumutbarkeit als Verfassungsmaßstab, pp. 42-43.

327. Ibid., pp. 58, 111, 115, 117, 118, 121, 208, 209, 242; cfr. F. Ossenbühl, Zumutbarkeit als
Verfassungsmaßstab, pp. 315-327 (322); M. Jakobs, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, p.
88 y ss.
328. Ver R. Dechsling, Verhältnismäßigkeitsgebot, p. 9 y ss.; E. Grabitz, Der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit, pp. 568, 575; I. Pernice, Billigkeit und Härteklauseln, p. 488; G. Ress, Der
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, p. 14; S. Huster, Rechte und Ziele, pp. 157 y ss.
329. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 228, 246, 347.
330. Véase cap. 3, I, 3.1 de este libro.

276
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

(Zu) Cuanto más vejado (inoportunado, cargado) se sienta el afectado de

acuerdo con sus intereses, necesidades y/o su concepción de plan de
vida, por la intensidad de la restricción de su derecho fundamental, y
esta intensidad pueda ser reconocida desde una perspectiva
argumentativa (reconstruida críticamente), tanto más debe aumentar
la fuerza de las razones que pretenden justificar en el caso concreto esa
restricción iusfundamental.
Esta regla de la argumentación en la ponderación supone una valora-
ción material: considera digna de ser protegida la autonomía del afectado
para elegir su plan de vida. Se protege la competencia, sin embargo, no
dice nada sobre el contenido de ese plan de vida; justamente ese conteni-
do forma parte el ejercicio de esa autonomía por el afectado.
(c) (Zu) es una reconstrucción, en parte, del postulado de tomar al afec-
tado en serio,331 que implica, por lo menos, tres pasos:
(c.1) La interpretación y sopesación de los intereses por el afectado.332
(c.2) La especial resistencia argumentativa que muestra un derecho fun-
damental cuanto más intensivamente se restrinja (por ejemplo, en los
casos de restricciones intensivas o extremadamente intensivas).
(c.3) La determinación de una carga de la argumentación en favor de la
restricción del derecho fundamental del afectado, y en su caso, de su
preferencia si como resultado de la ponderación se da una situación de
empate o duda.
- carga de la argumentación: quien exija a una persona que debe soportar
una exigencia que implica una restricción muy intensiva en sus intere-
ses, necesidades o plan de vida, entonces tiene la carga de justificar esta
intensidad de la restricción;
- prioridad prima facie a favor de la posición del afectado: esta prioridad
sólo se puede revertir si se la justifica por argumentos que sobrepesen
considerablemente los que ya hablan a favor de mantener la prioridad
a favor del derecho fundamental afectado. Por supuesto, se interpreta
que esos argumentos no pueden alegarse en el caso concreto si al final
del juego de los argumentos y contraargumentos se da una situación
de empate o de duda.
(a) se presenta en relación con (b) mucho más procedimental: no da
aún criterio para determinar el peso de los derechos fundamentales del

331. Véase R. Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, p. 260 y ss., 170, 154.
332. R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, p. 409.

277
Laura Clérico

afectado. Sin embargo, (b) –regla (Zu)– puede determinar en principio

que cuando a favor del afectado hablan tan buenos argumentos y de peso
referidos a la muy intensiva restricción del derecho fundamental en jue-
go, entonces es altamente probable que no se pueda argumentar en favor
de la prioridad condicionada del principio colisionante. En este sentido,
la prohibición de no exigencia de lo insoportable es un intento de protec-
ción de una posición mínima del afectado en la ponderación, cuando esta
posición no se puede determinar a través de la aplicación de la norma de
derecho fundamental como regla.333

3.3 La relevancia de la situación del afectado

El umbral de lo inexigible por insoportable se relaciona con circuns-

tancias referidas a la persona del afectado, es decir, si bajo las circunstan-
cias especiales y relevantes que rodean al afectado puede serle exigido que
soporte esa restricción del derecho.334 Así, el juicio sobre si la exigencia es
o no soportable para el afectado debe ser determinado en relación (y) con
la persona del afectado.335 Esto supone que: “Cómo haya que interpretar,
sopesar y, dado el caso, modificar los intereses, es una cuestión del (o de
los) respectivamente afectado(s)”.336
Ahora bien, ¿cuál es la participación de quien debe realizar (o contro-
lar) la ponderación? Debe examinar si la justificación de la interpretación
de la restricción muy intensiva o extrema del derecho fundamental es
desde la perspectiva del afectado justificable. Así, quien interpreta es el
afectado; quien pondera, controla si esa interpretación es justificable.337
Es decir, se trata del carácter comunicable o intersubjetivo de la argu-
mentación de la justificación ensayada por el afectado.

333. Véase cap. 1, excurso, punto 2.

334. Cfr. Hummel-Liljegren, Zumutbare Arbeit, p. 73; Gussek, Die Zumutbarkeit -ein
Beurteilungsmabstab?, p. 15; Lücke, (Un-)Zumutbarkeit, pp. 41, 44. Acerca de las connotaciones
psicológicas del concepto, véase W. Weber, Zumutbarkeit und Nichtzumutbarkeit, pp. 231, 215;
R. Albrecht, Zumutbarkeit als Verfassungsmaßstab, pp. 24, 37, 39, 43, 122, 200.
335. Véase sobre la argumentación con el afectado y no simplemente sobre el afectado, R.
Alexy, Grundgesetz und Diskurstheorie, p. 347; L. Gussek, Die Zumutbarkeit-ein
Beurteilungsmabstab?, pp. 10, 12.
336. R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, p. 409; R. Alexy, Grundgesetz und
Diskurstheorie, p. 347; Cfr. C. S. Nino, The Ethics of Human Rights, p. 247: “Rarely is anyone a
better judge of one’s own interest than one is oneself”.
337. J.-R. Sieckmann, Abwägung von Rechten, p. 174.

278
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

Por lo demás, aquellas posturas que no reparan en el carácter comunicable

de la argumentación sobre la justificación de la intensidad de la restricción, se
preguntan cómo “objetivizar” la pauta de la “soportabilidad”. Por ejemplo,
Albrecht se pregunta cómo valorar jurídicamente el carácter (in)soportable
de la exigencia, una vez transcurrido el momento de acoplamiento a la persona
del afectado. Luego agrega si debe ser reconocido por la “comunidad jurídica”
el juicio del afectado sobre el carácter insoportable de la exigencia. Rápidamente
recurre a una figura bastante visitada en el derecho. La pregunta debe ser
contestada desde la perspectiva de “un observador promedio”,338 en tanto
sostiene que si una exigencia es soportable o no “deviene de la vinculación del
individuo a la comunidad”.339 Sin embargo, Albrecht no explica qué en-
tiende por “observador promedio”. Esto es criticable porque la construcción
del “observador promedio” en este contexto despierta la sospecha, que se utiliza
como “velo” en la decisión para esconder valoraciones.340 De esta forma la
argumentación pierde transparencia341 y su carácter controlable.

338. R. Albrecht, Zumutbarkeit als Verfassungsmaßstab, p. 43; 47, 241; cfr. W. Weber, Zumutbarkeit
und Nichtzumutbarkeit, p. 232.
339. La invocación de la “vinculación a la comunidad” de la persona con cita de la decisión
sobre objeción al servicio militar, BVerfGE 12, 45 (51), habla de que Albrecht (Zumutbarkeit
als Verfassungsmaßstab, p. 43, cfr. p. 122) recurre a la “fórmula de la imagen de la dignidad
humana” (“Menschenbildformel”) para justificar por qué el juicio del afectado sobre el carácter
insoportable de la exigencia no alcanza para obtener reconocimiento jurídico definitivo. En el
citado caso el Tribunal Constitucional Federal utiliza una versión “reducida” de la “fórmula de
la imagen de la dignidad humana”. Sólo se refiere a la “vinculación de la persona a la comunidad”
pero no trabaja con el otro polo en tensión, “el valor intrínseco de la persona”. La fórmula en
su versión amplia se utilizó, por primera vez, en la decisión sobre “ayuda para la inversión”,
BVerfGE 4, 7 (15 y ss.); véase U. Becker, Das Menschenbild des Grundgesetzes in der Recht-
sprechung des Bundesverfassungsgerichts, pp. 127 y ss., quien sostiene la necesidad de realizar
una ponderación en el caso concreto entre los dos elementos en tensión que se encuentran
detrás de la “fórmula de la imagen de la dignidad humana”, pp. 130, 126. Con anterioridad y
en este sentido, véase R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 324.
340. Cfr. J. Eckert, Der “objektive Beobachter” in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in
Zivilsachen, Tesis, Kiel, 1982, acerca de la falta de claridad respecto de la fórmula del “observador
objetivo”, p. 14 y ss. Eckert llega a la conclusión que detrás de la fórmula se encuentra el juez
mismo (pp. 21, 128, 131). Sostiene que las decisiones en las que el Bundesgerichtshof invoca al
“observador objetivo” no aparecen justificadas, sólo se sostiene esa perspectiva (pp. 129, 131).
Para el autor, la única forma de objetivizar a las valoraciones es a través de su justificación, para
ello hace alusión a normas procedimentales que obligan a los jueces a justificar sus decisiones
(por ejemplo § 313 ZPO) y en el principio constitucional de control de los actos estatales (Art.
20 III, 28 I LF). Con fundamento Eckert concluye que la argumentación bajo invocación del
“observador objetivo” fue utilizada por el tribunal para evitar una justificación.
341. Aquí se utiliza “transparencia” como publicidad. Acerca de la exigencia de publicidad,

279
Laura Clérico

Sin embargo, ¿cómo examinar si el carácter insoportable de la exigen-

cia interpretado desde la perspectiva del afectado debe ser definitivamen-
te reconocido como un resultado de la ponderación pero sin hacer uso de
fórmulas que sirvan de escondite para las valoraciones y se evadan así del
procedimiento de justificación? Justamente para evitar esto último se re-
quiere una persona que asuma una “perspectiva argumentativa” y que
pruebe la interpretación del afectado en su justificación. Es decir, una
persona que tenga en cuenta los argumentos del afectado y todos los otros
argumentos relevantes. Asimismo, se espera de una persona argumentativa,
en general, que no sólo tenga en cuenta los argumentos que hablan a favor
de cualquiera de sus posiciones sino los argumentos contrarios, que inclu-
so esté dispuesta a revisar críticamente cualquier postura que aparezca
como “dada”, “natural” o “normal”.342
Desde esta perspectiva, entonces, debe preguntarse, si la intensidad
extrema o muy acentuada de la restricción del derecho fundamental, de
acuerdo con la interpretación del afectado, sigue siendo insoportable a la
luz de todos los argumentos relevantes en el caso concreto.343 Arriba se
precisó que la “soportabilidad” de una restricción, de una exigencia, abar-
ca dos componentes: por un lado, la soportabilidad/insoportabilidad; por
el otro lado, la exigibilidad/inexigibilidad. En este sentido, no se debe
exigir al afectado lo insoportable en términos de restricción a su derecho.
Pero, ¿cómo se puede desarmar este mandato en términos de procedi-
miento de argumentación? Por lo menos, tres son los pasos a tener en
cuenta por quien debe decidir sobre el carácter insoportable y exigible de
una restricción. Así, una restricción es insoportable,344 si:
(1) desde la perspectiva del afectado concreto es insoportable,
(2) desde la perspectiva de la comunidad de pertenencia concreta del
afectado es insoportable, y

véase I. Kant, Zum ewigen Frieden, p. 381; cfr. R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation,
pp. 363, 252, 131, 127, regla de fundamentación (5.1.3): “Toda regla debe poder enseñarse
en forma abierta y general”.
342. Cfr. J. Habermas, Faktizität und Geltung, pp. 280 y ss.
343. Véase regla de justificación (5.1.1) en R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, pp.
363, 104, 251: “Quien afirma una proposición normativa que presupone una regla para la
satisfacción de los intereses de otras personas, debe poder aceptar las consecuencias de dicha
regla también en el caso hipotético de que él se encontrara en la situación de aquellas personas”.
344. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 233.

280
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

(3) desde la perspectiva de una persona argumentativa es insoportable.

A su vez, la exigibilidad de una restricción iusfundamental se puede
desarmar en tres pasos. No se puede exigir que se soporte una restricción, si:

(1) desde la perspectiva del afectado es inexigible,

(2) desde la perspectiva de la comunidad de pertenencia con-
creta del afectado es inexigible, y
(3) desde la perspectiva de una persona argumentativa es
inexigible.

Nuevamente, si se vuelve la mirada sobre el par insoportabilidad-

inexigibilidad, vale que aquella restricción que es insoportable desde las
tres perspectivas, no pueda ser exigida desde alguna de las tres perspecti-
vas. Es decir, no se puede exigir de cada una de las tres perspectivas,
aquello que desde la respectiva perspectiva es insoportable. Además, la
persona afectada puede exigir de los otros que no se le exija que soporte
aquella restricción, que se encuentra insoportable desde la perspectiva de
los otros. Si bien puede ser exigida una restricción soportable por otros
argumentos; queda claro que aquella restricción que es insoportable, no
puede ser exigida.
Por ello, pueden distinguirse entre casos claros y casos dudosos o difí-
ciles de la prohibición de exigencia de lo insoportable. Los casos claros
son aquellos en los que el carácter insoportable de la exigencia no puede
ser justificado desde ninguna de las tres perspectivas. Ahora bien, más
allá de estos casos claros, se puede empezar a hablar de casos más o menos
dudosos. Por supuesto, en los casos dudosos se debe decidir desde la pers-
pectiva de la persona argumentativa, es decir, desde la perspectiva del
juego de los argumentos y contraargumentos, en los que por supuesto se
tendrán en cuenta, entre otros, los que hablen a favor de la protección del
derecho y en contra de su restricción. Por ejemplo, si la restricción del
derecho resulta insoportable desde la perspectiva del afectado y de la per-
sona argumentativa, entonces la restricción no deviene soportable porque
ésta lo sea desde la perspectiva de la comunidad. La perspectiva de la
comunidad está presente porque la persona no vive aislada, porque los
argumentos sobre lo que la comunidad espera que la persona soporte en
términos de restricciones, aparecerán tarde o temprano bajo diversos ro-
pajes. Sin embargo, la perspectiva de la comunidad no puede ser definiti-
va y el resultado de interpretación que surja desde ésta debe ser sometido

281
Laura Clérico

a crítica desde la perspectiva de la persona del afectado y de la persona

argumentativa.
Esto no es más ni menos que el procedimiento de la ponderación en el
marco del examen de proporcionalidad en sentido estricto, cuando se pone el
énfasis en el peso y la intensidad de la restricción del derecho fundamental
tomando en especial consideración la perspectiva del afectado en el caso con-
creto. Justamente, en el procedimiento de la ponderación en concreto entra
en juego la regla de peso arriba adelantada (Zu). Pues si bien, en los casos
dudosos, no se evade una ponderación, la interpretación justificable del afec-
tado respecto del carácter extremo o muy intenso de la restricción de su
derecho no pierde relevancia aunque entren en juego los argumentos que
hablan en favor de la restricción de ese derecho. Si se trata de una restricción
muy intensiva o extrema, que toca una cuestión central del plan de vida del
afectado según su interpretación justificable, entonces aumenta en forma pro-
gresiva la probabilidad de que esa restricción no pueda ser justificada en el
caso concreto a la luz de los contraargumentos. No alcanza con cualquier tipo
de argumentos como, por ejemplo, argumentos muy generales, del tipo de
protección de fines estatales legítimos, como la protección de la salud pública
o del bienestar general. Y no bastan porque detrás de lo dicho aparece, cuanto
más se lo restringe, la especial resistencia argumentativa de un principio, que
Alexy reconstruye en una fórmula de tanto-cuanto, y que puede ser formula-
da como variante de la ley de la ponderación:345

(PROGABW) Cuanto más se interfiere en la realización de un

principio, dejándolo casi sin posibilidad de realización algu-
na, tanto más fuerte será la capacidad de resistencia del princi-
pio, es decir, su peso, y la fuerza de las razones que pretenden
justificarlo deben crecer de forma “más que proporcional”
(“sopreproporcional”), de forma tal que una interferencia en
ese ámbito pueda ser justificada.346

345. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 270-271,146; N. Jansen, Die Abwägung von
Grundrechten, pp. 43, 52, para una interpretación progresiva de la ley de la ponderación, véase
cap. 3, I, 3.2.2.2 de este trabajo. Una crítica en J.-R. Sieckmann, Modelle des Eigentumschutzes,
p. 64 y ss.; cfr. J.-R. Sieckmann, Abwägung von Rechten, pp. 179, 183 y ss. y del mismo autor
Basic Rights in the Model of Principles, pp. 306 y ss.
346. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 236, 168, 345.

282
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

Esta regla de peso establece una presunción fuerte a favor de la priori-

dad condicionada del derecho fundamental que se restringe de forma
muy intensa o extrema. A continuación, se reconstruye un caso de aplica-
ción del mandato de prohibición de exigencia de lo insoportable.
La sentencia del Tribunal Constitucional Federal en el caso “De im-
puesto eclesiástico” –Kirchensteuerurteils–347 trata sobre la siguiente cues-
tión: ¿se le puede exigir a unos de los cónyuges, que no pertenece a una
determinada confesión religiosa, que la financie igualmente cuando su
respectiva cónyuge no asalariada es miembro integrante de esa Iglesia? El
Tribunal Constitucional Federal decidió en este caso que la exigencia
impositiva al afectado restringía de una “manera insoportable” su derecho
a la personalidad protegido en el Art. 2 I LF.348
La cuestión en este caso no pasa por el quantum del impuesto. Más
allá del quantum, parece cuestionable prima facie que el afectado ten-
ga que financiar una institución a la que no pertenece por libre elec-
ción. La falta o insuficiencia de justificación por el carácter insoporta-
ble de esta exigencia puede ser aclarada en el marco del examen de
proporcionalidad en sentido estricto. Primero, si esta restricción in-
tensiva del derecho fundamental a la personalidad del afectado des-
pierta cuestionamiento desde un principio, es por el peso abstracto
alto del derecho fundamental afectado, 349 que desafía desde antes de
la ponderación en concreto cualquier contraargumento que hable en
favor de esa restricción.
En el caso, el medio (M1) establecido por la ley (§ 6 I, 2 y 4 de la ley
de impuesto eclesiástico) impone al cónyuge no perteneciente al culto en
cuestión la obligación de tributar por la cónyuge creyente no asalariada.350
El fin de la ley no aparece explícito, pero se interpreta que es la contribu-
ción a la respectiva Iglesia (Z o P1). Este fin estatal se encuentra en con-
flicto con los derechos del afectado a la libertad de conciencia (P2, Art. 4
I LF) en relación con el derecho al libre desarrollo de su personalidad.
Hasta aquí la colisión.
En el procedimiento de preparación para la ponderación se determina
qué tan intensiva es la restricción de P2. Para ello se tiene especialmente

347. BVerfGE 19, 226 y ss.

348. BVerfGE 19, 226 y ss.
349. Véase R. Dechsling, Verhältnismäßigkeitsgebot, pp. 12 y ss.
350. BVerfGE 19, 226 y ss.

283
Laura Clérico

en cuenta la perspectiva del afectado que se determina como no pertene-

ciente a la Iglesia en cuestión. Por ello, la restricción del derecho del
afectado aparece desde el primer momento como muy intensiva, “(pues)
al afectado no le queda ninguna posibilidad jurídica para escapar al pago
del impuesto eclesiástico” y por ello, restringe sus derechos de una mane-
ra insoportable (Art. 2 párrafo 1 LF)”.351 Además, el afectado no tiene la
libertad de decidir si quiere o no contribuir a una institución a la que no
pertenece en una cuestión tan delicada como las creencias religiosas, de
libertad de conciencia.352
Luego, el Tribunal Constitucional Federal considera las posibles razo-
nes que hablan en favor del fin estatal –la ponderación en sentido pro-
pio–. En la ponderación en concreto no basta con cualquier tipo de argu-
mento para justificar una restricción tan intensiva del derecho funda-
mental de la personalidad del afectado. El Tribunal Constitucional Fede-
ral concluye que no hay “ninguna razón evidente” que pueda justificar la
restricción intensa del derecho a la personalidad del afectado.353 No pue-
de alegarse como argumento que “la imposición tributaria al cónyuge que
no pertenece a la Iglesia por la que debe tributar a causa de que su mujer
pertenece a esa confesión, surja de la ‘esencia del matrimonio como una
comunidad completa en la que se comparten todas las relaciones de vi-
da’”; pues “en un matrimonio con creencias diferentes (…) la comunidad
matrimonial no se basa sobre el reconocimiento conjunto de (las mismas)
creencias religiosas, cosmovisiones y obligaciones”. Por ello, la restricción
del derecho del afectado no se encuentra justificada. Así, P2 tiene una
prioridad condicionada frente a P1 –es decir, a la luz de las circunstancias
del caso–. El resultado de esta ponderación puede ser formulado como
resultado-regla de la ponderación, que debe ser considerado para la resolu-
ción de casos futuros que presenten semejanzas relevantes:354

351. BVerfGE 19, 226 (237). Cfr. BVerfGE 6, 32 (36 y ss.); 9, 3 (11).
352. BVerfGE 19, 226 (238).
353. BVerfGE 19, 226.
354. Es probable que debido a la construcción del antecedente de la regla de acuerdo con las
circunstancias del caso el ámbito de aplicación de esta regla no sea muy amplio. Véase cap. 3,
I, 2.3 sobre la importancia de la formulación de reglas-resultados de la ponderación. Sin embar-
go, porque la resolución de los casos referidos al mandato de la prohibición de exigencia de lo
insoportable no toman como relevante una fórmula abstracta de una “imagen de la dignidad
humana”, cualquiera sea ésta, ni la determinación de la intensidad de la restricción del derecho
a partir de generalizaciones [Véase regla de la prohibición de exigencia de lo insoportable como

284
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

Si se trata de (a) un matrimonio que profesa creencias (religio-

sas) diferentes, (b) la mujer pertenece a una confesión religio-
sa, cuya pertenencia es objeto de imposición tributaria, (c) y
la cónyuge no es asalariada, (d) el cónyuge es asalariado pero
no es miembro de la misma confesión que su mujer, (e) y, en
tanto, el matrimonio entre personas que pertenecen a diversas
religiones o creencias no tiene como base el reconocimiento con-
junto de las mismas creencias, entonces la imposición de un
tributo al esposo que no pertenece a la religión por la que debe
tributar a causa de la pertenencia de su esposa no asalariada, está
prohibida constitucionalmente, por ser insoportable y violatoria
del derecho al desarrollo de la personalidad del cónyuge.

3.4 Puntos para retener

El examen de no exigencia de lo insoportable se puede reconstruir

plausiblemente como un caso especial del examen de proporcionalidad
en sentido estricto. Cobra especial relevancia frente a restricciones muy
intensivas o extremas de los derechos fundamentales. Así, un paso del
examen consiste en la determinación de la intensidad de la restricción del
derecho fundamental tomando en especial consideración la situación del
afectado concreto, de ahí la importancia que el examen le dispensa a la
voz del afectado en la interpretación de la intensidad de la restricción. El
otro paso relevante del examen consiste en las exigencias argumentativas
que se requieren del lado de las razones que buscan justificar esa restric-
ción extrema o intensiva, que se resume en la regla (Zu).

regla complementaria del examen de necesidad o medio alternativo menos lesivo en cap. 2,
III, 2.2.1.1; 2.2.1.1.3], sino a través de la consideración del afectado concreto, de sus intereses
y de su plan de vida, para la determinación de la intensidad de la restricción no implica que el
resultado de la ponderación no pueda ser formulado en una regla. Se trata de una especie de
universalización “interactiva”, en la que se consideran “the plurality of modes of being human, and
differences among humans, and without endorsing all these pluralities and differences as morally and
politically valid”. Esto se considera como un “starting point for reflection and action”. Se reconoce
que cada “otro generalizable es un otro concreto”. Se redefine así “universalidad” como “not the
ideal consensus of dictiously defined selves, but the concrete process in policies and morals of the struggle
of concrete, embodied selves, striving for autonomy”, S. Benhabib, “The generalized and the concrete
Other”, en: Situating the Self, parte II, pp. 148-178, (152 y ss., 164).

285
Laura Clérico

Por último, la reconstrucción del examen de prohibición de exigencia de lo

insoportable como un caso de la proporcionalidad en sentido estricto, implica
que no todas las restricciones desproporcionadas en sentido estricto sean
insoportables. Sin embargo, todas las restricciones que no pueden ser exigidas
por insoportables son necesariamente desproporcionadas en sentido estricto.

III. Resultados del examen de proporcionalidad

en sentido estricto

Los resultados de la aplicación de la regla de la proporcionalidad en

sentido estricto con todas sus reglas complementarias, mandatos de con-
sideración, entre otros, pueden ser dos:
- la restricción del derecho (ocasionada por el medio elegido para pro-
mover un fin estatal u otro derecho) es desproporcionada en sentido es-
tricto y, por ende, en sentido amplio,
- la restricción al derecho es proporcionada en sentido estricto y, por
ende, en sentido amplio. La medida estatal debe ser sometida al examen
de igualdad.

De acuerdo con el primer resultado, la medida estatal debería ser declara-

da inconstitucional, salvo que se aplique una interpretación conforme con la
Constitución. En el segundo resultado, termina el examen de proporcionalidad,
pero esto no significa que otro tanto ocurra con el examen de
constitucionalidad; por ejemplo, se debe aplicar el examen de igualdad, entre
otros. Queda claro, sin embargo, que todas las preguntas que pudieron quedar
abiertas, provenientes del examen de la adecuación técnica y/o del medio
alternativo menos lesivo, deben ser resueltas en el examen de proporcionalidad
en sentido estricto, por ello se lo caracterizó como un examen de tipo residual.
El esquema de la argumentación en el examen de la proporcionalidad
en sentido estricto355 puede responder a los siguientes pasos:356

355. Respecto del esquema de la argumentación de los exámenes de adecuación técnica o

idoneidad y del medio alternativo menos lesivo, respectivamente, véase cap. 1, II.5 y cap. 2,
V. Un examen de proporcionalidad en sentido amplio supone los tres esquemas.
356. Sin perjuicio de lo cual estos pasos argumentativos pueden variar teniendo en cuenta el
tipo de colisión, según sea simple o compleja; y la mayor o menor disponibilidad de reglas que

286
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

(1) El medio escogido (Me), sanción penal, limita un derecho funda-

mental, la libertad de arte como representación pública de una obra de
teatro de carácter político (P2).
(2) El medio escogido (Me) persigue el fomento de otro derecho funda-
mental (o podría ser de un fin estatal), el derecho al honor del político
afectado como parte del libre desarrollo de la personalidad (P1).
(3) A causa de la implementación del medio, P1 colisiona con P2.
(4) La intensidad de la restricción (a través del medio escogido consisten-
te en una condena penal) al derecho fundamental de la libertad de arte
(P2) es muy intensiva.
(4.1) La regla (IB) dice que cuando el titular del derecho a la libertad es
condenado en sede penal a causa de una expresión artística, entonces
se trata de una restricción intensiva de la libertad de arte.
(4.2) La restricción del derecho a la libertad artística da en el núcleo del
derecho en tanto la representación de una obra de teatro afecta tanto a
la creación como a la difusión de la obra. Esta restricción es muy inten-
siva de acuerdo con la aplicación de la regla (BEWW).
(5) El peso de la libertad de arte es alto. En el caso, se relaciona íntima-
mente con el principio democrático ya que el contenido de la repre-
sentación de la obra de teatro tiene carácter político e implica el ejerci-
cio del derecho de crítica a algunos candidatos a canciller. [Aplicación
de la regla (HR).]
(6) El peso de la libertad de arte es alto cuando se conecta con el princi-
pio democrático y según una jurisprudencia continua del tribunal.
[Aplicación de la regla (EG).]
(7) La restricción en el caso concreto es intensiva ya que ha implicado que
la obra no se volviera a poner en escena. [Consecuencias de la limita-
ción del derecho, véanse razones de la regla (IB).]
(8) Si se trata de una restricción intensiva de la libertad artística, se justi-
fica ésta a través de una restricción de gran importancia del derecho de
la personalidad. [Aplicación de la regla (BEKP), que, a su vez, respon-
de a una interpretación progresiva de la ley de la ponderación
(PROGABW: Cuanto más se interfiere en la realización de un derecho,
tanto más fuerte será su capacidad de resistencia, es decir, su peso, y la

ayuden a determinar, en parte, el peso y la restricción de los derechos en conflicto en forma

independiente de la ponderación en concreto.

287
Laura Clérico

fuerza de las razones que pretenden justificar (esa falta de realización)

deben crecer de forma “más que proporcional” (“sobreproporcional”),
de forma tal que una interferencia en ese ámbito pueda ser justificada.]
(9) La restricción del derecho al honor del afectado (P1) por las manifes-
taciones artísticas provenientes de la representación en la calle de la
obra de teatro de carácter político no puede ser interpretada como
importante (o de peso suficiente) porque esta manifestación ha sido
interpretada en forma aislada, no ha sido interpretada en el marco de
la visión total (de la obra) y de las varias posibilidades de interpreta-
ción, sólo se han considerado como relevantes aquellas que son suscep-
tibles de ser punibles (penalmente).
(10) La restricción del derecho al honor del afectado (P1) por las manifes-
taciones artísticas provenientes de la representación en la calle de la obra
de teatro de carácter política es leve, porque incluso el afectado tiene la
posibilidad de responderlas en la discusión pública de su candidatura.
(11) La restricción del derecho al honor del afectado (P1) por las manifes-
taciones artísticas provenientes de la representación en la calle de la
obra de teatro de carácter político se refieren a la crítica de acciones
realizadas por el candidato en un cargo político anterior. Ni la forma ni
el contenido de la manifestación que afecta al candidato toca una zona
sensible de la dignidad del criticado. [Aplicación de la regla (BEKPP).]
(C) La restricción muy intensiva del derecho fundamental a la libertad de
arte (P2) no logra ser justificada por la restricción leve del derecho al
honor de una persona afectada por manifestaciones vertidas en una obra
de teatro representada en la calle (P1). La restricción es desproporcionada
en sentido estricto y, con esto, desproporcionada en sentido amplio.

IV. Conclusiones del capítulo 3

(a) El concepto formal de la proporcionalidad en sentido estricto con-

tiene la clase de las características formales de este examen: la ley de la
colisión y la ley de la ponderación.
(b) El examen de proporcionalidad en sentido estricto puede ser re-
construido como una regla. Sin embargo, como criterio de decisión es
débil en comparación con la regla de la adecuación técnica y la regla del
medio alternativo menos lesivo. Por de pronto, no ofrece una pauta

288
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

material común de comparación. Es una regla formal en un sentido

procedimental, pues sirve para indicar qué y en qué medida debe ser
justificada la limitación de un derecho por acto comisivo u omisivo.
(c) Sólo en casos muy extremos se puede aceptar que la regla de la
proporcionalidad en sentido estricto ofrezca una decisión material. Estos
serían los casos claros con constelación simple y compleja. Estos casos
claros pueden ser reconocidos en el marco de una práctica constitucional
estable, son casos en los que su injustificabilidad ya no se discute. Sin
embargo, cualquiera podría reconstruir la justificación en términos del
procedimiento de la ponderación y, en este sentido, puede ser sometido
a la crítica.
(d) Las reglas-resultados de la ponderación son más que meros resulta-
dos, elevan la pretensión de aplicabilidad en casos que puedan ser justifi-
cados como iguales o similares. Se trata de una vinculación prima facie a
las reglas-resultados de la ponderación; quien quiera apartarse tiene la carga
de la argumentación. A su vez, quien llega a un resultado de la pondera-
ción formulable como regla se autolimita frente a casos similares o iguales
relevantes. Esta vinculación debiera limitar el margen de decisión de quien
aplica el derecho.
(e) El modelo de la ponderación orientado por reglas se posiciona como un
modelo intermedio entre dos extremos. En un extremo se encuentra el
modelo de la mera ponderación, en el que no se aplican reglas. En el extre-
mo opuesto se encuentra un modelo en el que no se admite ponderación
alguna, sólo se aplican reglas. Ninguno de estos dos modelos permite una
reconstrucción plausible de una práctica constitucional estable.
(f ) Cuando hay que determinar si un medio adecuado técnicamente y
menos lesivo es, respecto de la limitación que produce al derecho, propor-
cionado en sentido estricto, y si existe ya una regla-resultado de la ponderación,
entonces esta última debe ser aplicada. El procedimiento argumentativo
para determinar si una regla-resultado de la ponderación es aplicable en
forma definitiva trata de la comparación entre las respectivas circunstan-
cias de los dos casos en términos de similitudes y diferencias relevantes y
de justificabilidad.
(g) Las relaciones de prelación o de subordinación condicionadas entre
los principios en el marco de una red de reglas-resultado de la ponderación
son sólo puntos de orientación en el procedimiento de justificación, si
la red se conforma por reglas poco precisas o muy generales. Las condi-
ciones bajo las cuales un principio tiene prioridad y el otro se encuentra

289
Laura Clérico

subordinado no pueden determinar el resultado de la ponderación en el

caso concreto. Por el contrario, las relaciones de prelación y de subordina-
ción condicionada en el marco de una red de reglas-resultado de la pondera-
ción es un orden con vinculación prima facie en el marco de aquellas
prácticas constitucionales en las que los resultados de las ponderaciones
pueden ser reconstruidos como reglas con una descripción detallada de
las condiciones que conforman el antecedente de la regla-resultado de la
ponderación. Esta red conforma un orden blando de relaciones de prela-
ción y de subordinación que establece vinculaciones prima facie para la
resolución de casos de colisiones que presenten semejanzas relevantes.
(h) La vinculación a las reglas-resultados de las ponderaciones puede ser
interpretada como histórica o normativa. Una concepción histórica priori-
zaría la aplicación de la regla-resultado de la ponderación por ser parte de una
práctica constitucional, que a su vez posibilita continuidad. Para una con-
cepción normativa esto no alcanza. La vinculación a la regla y, por ende, su
aplicación, debe poder ser justificable a la luz de las similitudes de las cir-
cunstancias de la nueva colisión iusfundamental, lo cual supone interpreta-
ción y examen de la justificación de la regla-resultado de la ponderación. Esta
concepción de la vinculación supera a la primera, pues promueve la apli-
cación crítica de la regla y concilia dos lados del discurso iusfundamental: la
justificación y la aplicación de la regla-resultado de la ponderación.
Por lo demás, una red de reglas-resultado de las ponderaciones requie-
re de una dogmática iusfundamental que no se dedique sólo a un trabajo
de reconstrucción y sistematización de las decisiones iusfundamentales,
sino de crítica de su justificación, lo que debilita cualquier intento de
petrificación de la red.
(i) Se parte del carácter estructural del modelo de la ponderación. Sin
embargo, la ponderación en el marco del examen de proporcionalidad en
sentido estricto es complementada y precisada a través de “mandatos de
consideración”. La consideración de los puntos de vista –relacionados con
casos– para la determinación de la intensidad y peso de la restricción del
derecho fundamental y para la determinación de la importancia de razo-
nes que pretenden justificar la referida restricción, hablan a favor de que
la ponderación concreta no se realiza ni se puede realizar plausiblemente
aislada de una práctica constitucional.
La aplicación del modelo de la ponderación en el marco del examen de
proporcionalidad en sentido estricto incluye la aplicación de un ramillete
variado de “mandatos de consideración” que han sido precisados a la luz

290
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

de algunas clasificaciones, que intentan aclarar con qué fuerza y cómo de-
ben ser considerados. Sólo un mandato de consideración total, material y
definitivo se aplica como una regla y excluye a la ponderación.
(j) Es obligatoria la consideración de los puntos de vista relevantes de
acuerdo con el derecho fundamental restringido. La no consideración debe
ser justificada. Así, las ponderaciones iusfundamentales pueden y deben
guiar hacia una “dogmática diferenciada de cada uno de los derechos fun-
damentales”. La reconstrucción de los puntos de vista que deben ser con-
siderados en el marco del modelo de la ponderación orientado por reglas
no se alcanza a través de la mera repetición de la letra de los correspon-
dientes precedentes. Una ponderación no debe realizarse de forma
“irreflexiva según pautas (que se repiten y aplican) por acostumbramien-
to”. La legitimidad que puede devenir de la aplicación de una regla-resul-
tado de la ponderación o de una regla de la ponderación para determinar
la intensidad de una restricción o el peso de las razones justificatorias no
resulta de la mera autoridad que tomó la decisión. En este sentido, y
cuando se refiere a decisiones judiciales, no se trata de la mera cita de
precedentes, de una mera “cita en cadena” de jurisprudencia anterior. El
valor de la cita depende de que ésta permita al tribunal una discusión, en
términos de comparación y justificación, con su jurisprudencia anterior.
La determinación de la intensidad de la restricción o el peso abstracto de
un derecho restringido o de las causas justificatorias por reglas indepen-
dientes de la ponderación concreta, se justifica en tanto estas reglas sur-
gen del contenido de un conjunto de decisiones fruto de ponderaciones
anteriores en el marco de un procedimiento argumentativo. En este últi-
mo también juega un papel importante la dogmática constitucional, en
tanto pueda mantenerse en un constante diálogo con la jurisprudencia
constitucional, que le permita sistematizarla y criticarla en términos de
reglas de la ponderación diferenciadas según cada uno de los derechos
fundamentales.
(k) El análisis, por vía de ejemplo, del control de la justificación de la
limitación del derecho fundamental a la libertad artística, habla a favor
de que el resultado de la ponderación es poroso a la aplicación de criterios
independientes de la ponderación que se hace en el caso concreto. Si bien
estos criterios y su formulación y justificación suponen valoraciones, esto
implica para el modelo de la ponderación orientado por reglas la adquisi-
ción de un mayor grado de racionalidad. Estos criterios son preexistentes
e independientes de la ponderación que se realiza para la solución del

291
Laura Clérico

caso concreto. Es decir, no se originan con posterioridad a la pondera-

ción, no se podría predicar que son meras construcciones ad hoc de quien
pondera. Estos criterios pretenden determinar y, en este sentido, limitar
la ponderación en el marco de una práctica constitucional estable. Así, el
resultado de la ponderación puede determinarse a través de criterios
preexistentes sobre grado de realización, grado de restricción, importan-
cia de la restricción, peso y valor de realización. A través de las pondera-
ciones y las reconstrucciones críticas realizadas por la dogmática se cons-
tituye con el correr del tiempo una red de puntos de vista concretos y
reglas para la aplicación del respectivo derecho fundamental.
(l) En este sentido, se puede hablar de un aumento de la racionalidad
del modelo de la ponderación en el marco del examen de proporcionali-
dad en sentido estricto, en la medida en que la justificación de proposi-
ciones sobre la intensidad de la restricción y la importancia de las razones
justificatorias pueda realizarse a través de criterios generales y de la aplica-
ción de los correspondientes puntos de vista, independientes del juicio de la
ponderación que pretende solucionar la colisión en el caso concreto. Sin em-
bargo, se ha fundamentado en este trabajo que no puede evitarse considerar
el peso concreto de los principios. De lo contrario, se dejaría de lado el man-
dato de consideración que dice que todas las relevantes circunstancias del
caso deben ser consideradas para la solución de la colisión de los derechos
fundamentales y bienes jurídicos constitucionales colisionantes. En este
sentido, la determinación abstracta del peso de los principios vale prima
facie. En algunas circunstancias puede no coincidir el peso abstracto con
el peso concreto de un principio, y llevar a la determinación de otra rela-
ción de prioridad condicionada. En estos casos, el peso concreto del prin-
cipio hace las veces de argumento en contra de la relación de prioridad,
que resulta de la determinación abstracta del peso de los principios.
Los criterios generales y específicos de los puntos de vista
iusfundamentales y las circunstancias del caso se encuentran en pugna en
la argumentación en concreto, en tanto pretenden su aplicación definiti-
va para la resolución de la colisión entre derechos fundamentales y/o bie-
nes jurídicos constitucionales. De un lado se encuentra el principio que
manda promover la continuidad de la jurisprudencia constitucional, la
universalización de los resultados de las ponderaciones y la previsibilidad
de las decisiones. Del otro lado se encuentra el principio de promover la
justicia en el caso concreto a través de la consideración de todas las circuns-
tancias relevantes del caso, tomar en serio los derechos fundamentales del

292
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

afectado concreto y la predisposición del derecho a los cambios. La ten-

sión de este conjunto de principios asegura la apertura del modelo de la
ponderación orientado por reglas.
(m) El estatus especial de los derechos fundamentales en la pondera-
ción supone que:
- las limitaciones de los derechos fundamentales deben ser justificadas
especialmente;
- la protección de los derechos fundamentales tiene una prioridad pri-
ma facie frente a la promoción de fines estatales;
- la protección de los derechos fundamentales garantiza, por lo menos,
el aseguramiento de una posición mínima iusfundamental como resulta-
do del examen de prohibición de exigencia de lo insoportable.
(n) La exigencia de la concordancia práctica para la solución de una
tensión entre derechos fundamentales requiere que como resultado de la
ponderación se logre una relación de prioridad equilibrada, una especie
de solución intermedia: ambos principios tienen que ganar algo en reali-
zación y ambos tienen que ceder algo de su realización para permitir en el
caso concreto la realización del colisionante.
(ñ) Para el mandato de la mera preponderancia o el mero sobrepeso
basta que la importancia de las razones justificatorias sea mayor o mejor
que el peso de la intensidad de la limitación del derecho fundamental.
No se examina si otras soluciones pueden estar mejor justificadas.
(o) El mandato de la mera preponderancia o el mero sobrepeso, de la
solución intermedia y de la selección de la mejor solución conforman el
contenido del mandato de optimización en sentido amplio. Los dos prime-
ros conforman el contenido del mandato de proporcionalidad en sentido
estricto, el último el mandato de optimización en sentido restringido.
(p) El examen de prohibición de exigencia de lo insoportable es un
caso especial del examen de la proporcionalidad en sentido estricto. Su-
pone una interpretación progresiva de la ley de la ponderación como re-
querimiento de tomar en serio la intensa o extrema limitación del dere-
cho fundamental del afectado concreto [regla (Zu)]. Así, garantiza
argumentativamente, por lo menos, la protección de una “posición míni-
ma” de los derechos fundamentales del afectado.

293
Laura Clérico

Excurso

Algunas objeciones a la ponderación en el marco

del examen de proporcionalidad
en sentido estricto357

La ponderación es objeto de algunas críticas. Algunas de ellas no alcan-

zan, sin embargo, al modelo de la ponderación orientado por reglas.358
Por ejemplo, no tiene sentido debilitar aquí objeciones que correctamen-
te critican a un modelo de la ponderación puramente abstracto.359 El
modelo de la ponderación orientado por reglas supone, por un lado, un
modelo abstracto-concreto, que implica una reconstrucción plausible de
la ponderación en el marco de una práctica constitucional estable. La
determinación del peso e importancia abstracta de los derechos funda-
mentales y/o bienes jurídicos constitucionales que colisionan pretende
hacer influir a aquellos en el resultado de la ponderación, sin embargo, no
lo hacen, en principio, en forma definitiva ni completa;360 pues pueden
ser cuestionables bajo consideración de las circunstancias concretas del
caso en su aplicación o en su justificabilidad.
Además, si bien “abstracto” se usa como peso o importancia del princi-
pio que puede ser determinado independientemente del juicio de
ponderación que trata de resolver la colisión en el caso concreto, no im-
plica no tener contacto alguno con reglas de la ponderación y con una
práctica constitucional determinada. Antes bien, las reglas de la pondera-
ción que pretenden determinar el peso abstracto de los principios surgen
como abstracciones de la justificación de las reglas-resultados de la pon-
deración de casos concretos, pero anteriores a la colisión que se debe resol-
ver. Por todo ello, no se le puede objetar al modelo de la ponderación la

357. Este apartado aparece en la versión alemana en el cap. 3, I.5.

358. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 136-154; M. Borowski, Grundrechte als Prinzipien,
pp. 96 y ss.; “Prinzipien als Grundrechtsnormen”, ZÖR 53, 1998, pp. 307-335 (312 y ss.).
359. En una ponderación puramente abstracta la colisión de los principios se resuelve a través de su
peso abstracto. La consideración de las circunstancias del caso no es para este modelo importante.
360. Sobre una clasificación de los mandatos de consideración, véase cap. 3, I, 3.3.3.3.

294
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

llamada “tiranía de los valores” según la que “desde el punto de vista de la

lógica de los valores siempre tiene que valer que para el valor máximo el
precio máximo no es demasiado alto y tiene que ser pagado”.361 La consi-
deración de las circunstancias relevantes del caso no es sólo bienvenida
sino también obligatoria.
Por otro lado, ¿cuál es el sentido de intentar debilitar algunas críticas
que desde un principio tratan de desacreditar el modelo de la pondera-
ción y, a su vez, no intentan racionalizar las soluciones a las colisiones
iusfundamentales en el marco del examen de proporcionalidad en senti-
do estricto? Si bien es cierto que la racionalidad es una característica con-
tingente de la ponderación, aquí se trata de ensayar un modelo cuya racio-
nalidad apunta al procedimiento de justificación de las soluciones
iusfundamentales. Y, aún más, estas críticas suelen formularse utilizando
la exageración como estrategia. Por ejemplo, se dice que “por todas partes”
se pondera en el derecho, algo así como una suerte de “inflación de la
ponderación”, y que se estaría viviendo en un “estado de ponderación”.362
Si en el derecho sólo se pondera y no se usa algún otro método de aplica-
ción del derecho, es una cuestión empírica y al respecto huelgan trabajos
empíricos. Sin embargo, la tesis que sostiene que en el derecho sólo se
pondera suena exagerada. El derecho contiene no sólo principios sino
también reglas. Las reglas se aplican a través del método de la subsunción
y, para ello, basta con observar la práctica de buena parte de la aplicación
del derecho penal o del derecho civil. Por ello, en tanto en el derecho
“existan” reglas, no se puede sostener que “por todas partes” se pondera.
Ahora bien, existen otras críticas que no se encuentran teñidas de exage-
raciones y que son más que atendibles, pues los avances en los intentos de
racionalización del procedimiento de la ponderación dependen de ellas.363
Se suelen clasificar en: (1) metodológicas, (2) dogmáticas y (3) políticas.
Las primeras se refieren más que nada al problema de la racionalidad, las

361. C. Schmitt, Die Tyrannei der Werte, pp. 37, 60.

362. W. Leisner, Der Abwägungsstaat. Verhältnismäßigkeit als Gerechtigkeit?, 1997; “‘Abwägung
überall’ Gefahr für den Rechtsstaat”, NJW, 1997, pp. 636-639. Véase N. Jansen, “Rezension
zu Leisner”, ARSP 84, 1998, pp. 439-443.
363. Ver R. Alexy, “Epílogo a la Teoría de los derechos Fundamentales”, Revista Española de
Derecho Constitucional, Nro. 66, Madrid, 2002; R. Alexy, “Die Gewichtsformel”, en Jickeli,
Kreutz y Reuter, (eds.), Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, Berlín, 2003. C. Bernal
Pulido, “The Rationality of Balancing”, en ARSP, 2006, vol. 92, pp. 195-208.

295
Laura Clérico

segundas a la falta de desarrollo de una dogmática de la ponderación más

específica referida a la aplicación de cada uno de los derechos fundamen-
tales y las terceras advierten sobre el peligro de ampliación de la amplitud
de la competencia de la jurisprudencia en materia de desarrollo de los
derechos fundamentales en desmedro de la amplitud de las competencias
del Parlamento.
La segunda crítica a la ponderación es plausible; en este sentido, este
trabajo es un intento de reconstrucción de una dogmática de reglas de
la ponderación tomando como ejemplo la limitación de la libertad de
arte. Si bien no se descarta una teoría general de la ponderación, este
trabajo demuestra que el desarrollo de la aplicación de cada uno de los
derechos requiere de la reconstrucción de reglas de la ponderación espe-
cíficas. Y se diría que cuanto más estable y desarrollada se encuentra
una práctica constitucional, tanto más cada uno de los derechos funda-
mentales construye sus propias reglas de la ponderación. Esto se ve cla-
ramente en el jurisprudencia de la Corte Suprema de los EE.UU., en la
que la libertad de prensa se maneja por una red de estándares que, en
principio, se aplican como reglas. Y en cierto sentido se condice con lo
afirmado por Hesse cuando dice que se puede evitar recurrir repentina-
mente a los “valores” a través de la aplicación de un grupo estable de
“puntos de vista y reglas”. Esto se logra a través de una jurisprudencia
constitucional continua aunque por supuesto abierta a la crítica.364 In-
cluso, se fundamentó que estos “puntos de vista y reglas” pretenden
“atar” al propio Tribunal Constitucional Federal, en tanto su falta de
consideración debe ser justificada.365
Por lo demás, las objeciones primera y tercera366 se trabajan tomando
como ejemplo el voto disidente de los jueces Mahrenholz y Böckenförde

364. K. Hesse, Grundzüge des Verfasungsrechts, p. 127, párrafo 299; R. Alexy, Theorie der
Grundrechte, pp. 507 y ss.; S. Huster, Rechte und Ziele, p. 74. Acerca de una red de reglas-
resultados de la ponderación, véase cap. 3, I, 2.3.2 y 2.3.5.
365. Ver en este trabajo la crítica realizada a la decisión en el caso “Karikatur”, en la que el
Tribunal omite tomar algunos puntos de vista referidos a la protección de la libertad de arte,
cap. 3, I, 4.2.1.3.2.2 y 4.3. (a) y (b).
366. Véase Schlink, Abwägung im Verfassungsrecht, Berlín, 1976, pp. 15 y ss., 125, 192 y
Pieroth y Schlink, Grundrechte-Staatsrecht II, 2ª ed., 1994, p. 76, según los cuales no hay pauta
racional para las ponderaciones. Además, el Tribunal Constitucional Federal sólo examinaría
si la ley es adecuada técnicamente y la menos lesiva y si se garantiza una posición mínima
soportable (en relación con la limitación de los derechos fundamentales).

296
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

en la sentencia sobre la “Ley de reordenación de la objeción de concien-

cia” (en adelante, KDVNG) (punto 1), la opinión disidente de la jueza
Graßhof en la sentencia sobre “Cannabis” (punto 2) y el voto disidente
de los jueces Kirchhof, Klein y Winter en la sentencia “Stasi-Spion” (punto
3). Sin perjuicio de lo cual, no es el objetivo de este apartado debilitar las
objeciones en su totalidad.367 Sin duda, la interpretación del alcance y
protección de los derechos fundamentales otorga un poder de control al
Tribunal Constitucional Federal en relación con el Parlamento. De ahí no
se sigue que el primero ejerza siempre un poder ilimitado y arbitrario. En
este sentido, la objeción se debilita aunque en forma parcial, si el alcance
y la intensidad de control del Tribunal Constitucional Federal es previsi-
ble. Y lo es si el examen de proporcionalidad en sentido estricto se orienta
por reglas no generadas ad hoc con respecto la colisión bajo examen. Así,
la respuesta a la primera y la tercera objeción depende del éxito del debi-
litamiento de la segunda objeción.

1. El voto disidente de los jueces Mahrenholz y

Böckenförde en la sentencia sobre la ley de reordenación
de la objeción de conciencia (Kriegsdienstverweigerungs-
Neuordnungsgesetz)

El Tribunal Constitucional Federal controla la constitucionalidad de la

ley de reordenación de la objeción de conciencia de 1983, en especial si la
duración del servicio civil (alternativo), un tercio superior al del servicio militar,
se encontraba en concordancia con los Art. 12a II LF368 y 4 III LF.369 El

367. Sobre las objeciones a la ponderación, véase R. Alexy, “Epílogo a la Teoría de los
derechos Fundamentales”, art. cit.; C. Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales, primera parte, cap. 2, puntos I y II, pp. 157-247; V. Afonso da Silva,
Gundrechte und gesetzgeberische Spielräume, pp. 89-109.
368. El Art. 12a II LF dice: “Quien se niegue por objeción de conciencia a prestar el servicio
militar armado podrá ser obligado a prestar un servicio sustitutivo, cuya duración no podrá
ser superior a la de aquel. Se regularán los pormenores de aplicación por una ley que no podrá
menoscabar la libertad de la decisión de conciencia y que deberá prever también una posibi-
lidad de servicio sustitutivo que no esté en relación de modo alguno con las unidades de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Federal de Fronteras”.
369. El Art. 4 III LF dice: “Nadie podrá ser obligado contra su conciencia a prestar servicio
militar con armas. Una ley federal regulará los pormenores de este precepto”.

297
Laura Clérico

pedido de control abstracto de esta ley fue realizado por la fracción del
partido socialdemócrata de la Cámara de Diputados y por algunos
Estados federales gobernados por el mismo partido (Art. 93 I Nro. 2
LF, §§ 13 Nro. 6, 76 Nr. 1 BVerfGG). Según los demandantes, el Art.
12a II, segunda oración de la Ley Fundamental, limita expresamente la
duración del servicio civil alternativo a la del servicio militar.370 El Tri-
bunal Federal Constitucional interpretó, sin embargo, que la ley de
reordenación de la objeción de conciencia no era contraria a la
Constitución y que, además, el pedido de control abstracto, si bien
admisible, no estaba debidamente fundado, pues:

(a) El servicio civil sustitutorio exigido es en el proceso de re-

conocimiento como objetor de conciencia un indicio de la
autenticidad de la decisión de conciencia.371
(b) A los efectos de garantizar la justicia de la carga del servicio
militar no se puede determinar la duración del servicio sustitutorio
según el tiempo del servicio básico (Grundwehrdienst) más la
duración efectiva (admisible) de los ejercicios de maniobras.372
(c) El Art. 1 § 8, segunda oración, de la ley de reordenación
de la objeción de conciencia KDVNG (llamado en caso de
estado de tensión o defensa) debe ser interpretado en con-
cordancia con la Constitución de forma tal que los obligados
al servicio militar hasta la terminación firme del procedimiento
de reconocimiento sólo pueden ser llamados para el servicio
pero sin armas.373

Los jueces Böckenförde y Mahrenholz en voto disidente dirigen en

contra del voto mayoritario, por un lado, la objeción del irracionalismo
de la ponderación y, por otro lado, la consecuente ampliación de la com-
petencia de los jueces:

(a) Las determinaciones constitucionales acerca de lo militar

de los artículos 12a, 73 Nr. 1, 87a y 115b LF no contienen

370. BVerfGE 69, 1 (10 y ss.).

371. BVerfGE 69, 1 (25 y ss., 31).
372. BVerfGE 69, 1 (30 y ss.).
373. BVerfGE 69, 1 (54-57).

298
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

“determinación configurativa de la Constitución” alguna que

puedan permitir ir más allá del contenido jurídico directo que
emana de ellos.374 En caso contrario, se estaría admitiendo un
“arsenal muy amplio e indeterminado de posibles restriccio-
nes iusfundamentales”.375
(b) La ponderación puede referirse, a falta de una pauta gene-
ral,376 sólo al caso concreto. El derecho aplicable no tiene “su
asiento en la Constitución, sino en el pronunciamiento esti-
mativo de los jueces”.377

¿Pero, ambas objeciones se dirigen en contra de la ponderación? Tal

como quedó reconstruido el modelo de la ponderación orientado por re-
glas, sólo la segunda objeción lo alcanza, y no la primera. La objeción (a)
se refiere a la “preparación de la ponderación”,378 a la determinación de
aquello que está autorizado constitucionalmente a formar parte de una
colisión. En el caso, la colisión se daría entre el derecho fundamental a la
libertad de conciencia y culto y, justamente el otro extremo problemáti-
co, un bien jurídico constitucional extraído de la parte orgánica de la ley
fundamental referida a normas de competencias, facultades y organización.
Qué puede ser ponderado alcanza aquí a una pregunta que requiere de
una “normal tarea de interpretación”.379
Es decir, no todo puede ser objeto de ponderación, pues la Constitu-
ción contendría determinaciones respecto de las limitaciones de algunos
derechos fundamentales tan suficientemente específicas y claras que ex-
cluirían algunos fines estatales desde un principio, y a los que se podría
reconocer a través de una simple interpretación. Esto es aceptable en un
modelo de la ponderación orientado por reglas. Recuérdese lo trabajado
unos apartados más arriba: en tres oportunidades se observó que si bien se
trataba de una colisión, ella podía ser resuelta, según el caso, sin ponderación.

374. BVerfGE 69, 1 (58, 65).

375. BVerfGE 69, 1 (62).
376. Cfr. en esta línea el voto disidente de la jueza Graßhof en BVerfGE 90, 199 (200)
trabajado en el punto 3 de este excurso.
377. BVerfGE 69, 1 (63).
378. Véase cap. 3, I, 3.3.
379. Así, K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 1994, Vol. III/2, p. 819.

299
Laura Clérico

En el primer caso, se trata de la aplicación de una regla-resultado de la

ponderación para solución de colisiones similares.380 En el segundo se
refería a una limitación muy intensiva de la libertad de arte que afectaba
la dignidad humana y, entonces, se interpretó la limitación inadmisi-
ble.381 En el tercero se hace referencia a derechos fundamentales que des-
de un comienzo tienen un peso abstracto382 muy elevado y que, por eso,
descartan la colisión con determinados bienes jurídicos,383 pues desde el
vamos estos últimos no tendrían peso como para justificar limitación al-
guna a esos derechos fundamentales que están garantizados constitucio-
nalmente sin reserva. Esta interpretación se justifica con argumentos que
se refieren a la voluntad del constituyente, la letra de la Constitución y las
relaciones con las demás normas constitucionales. En suma, la primera
objeción dice que no alcanza con cualquier razón para limitar el derecho
fundamental a la libertad de conciencia y culto. En este sentido, el mode-
lo de la ponderación no excluye que a causa de argumentos lingüísticos y
genéticos se pueda interpretar la Constitución de forma tal que, desde el
comienzo, un fin estatal no pueda ser alegado como razón para limitar a
ese derecho. Así, se considera que la primera objeción de Böckenförde y
Mahrenholz es plausible, pero no dirigida directamente al modelo de la
ponderación aquí ensayado.384

380. Ver cap. 3, I, 2.3 y 4.

381. Ver cap. 3, I, 4.2.1.3.1 y ss.
382. Ver aquí R. Wendt, Der Garantiegehalt der Grundrechte, pp. 414 (431 y ss.); N. Jansen,
Die Abwägung von Grundrechten, pp. 49 y ss.
383. BVerfGE 28, 243 (261).
384. Sin embargo, la objeción (a) se podría reconstruir en el marco de una ponderación.
Habría que admitir una colisión entre la libertad de conciencia y culto y, el extremo proble-
mático, un bien jurídico constitucional extraído de la parte orgánica de la ley fundamental
referida a normas de competencias, facultades y organización. En este sentido, se aceptaría la
objeción (a) de los jueces Böckenförde y Mahrenholz en el resultado, pero no en la justifica-
ción. Así, los argumentos que los jueces Böckenförde y Mahrenholz utilizan, para “concluir”
desde el vamos que las determinaciones referidas a lo militar de los artículos 12a, 73 Nr. 1, 87a
y 115b LF no pueden colisionar con el derecho fundamental a la libertad de conciencia y culto
protegido por el Art. 4 III LF, se alegarían para justificar el peso abstracto elevado de este
último derecho y la insuficiencia de las razones justificatorias de la limitación. Böckenförde y
Mahrenholz admiten que los derechos fundamentales garantizados sin reservas, aquí Art. 4
párr. 3 LF, pueden ser limitados a través de los llamados “límites inmanentes”. En cambio,
tienen por inadmisibles límites y restricciones provenientes de competencias referidas al
Estado federal (Art. 73 Nr. 1, 87a LF), meras normas competenciales (Art. 12a LF), u
organizativas (Art. 115b LF). Justifican su interpretación con los siguientes argumentos: (a)

300
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

Ahora bien, la objeción (b) está dirigida directamente a la ponderación

“propiamente dicha”.385 La ponderación cargaría en sus espaldas con la
falta de una “pauta general” para la solución de las colisiones. Así quedaría

argumento del carácter normativo de estos artículos: su carácter normativo no es doble. Es decir,
sólo deben ser interpretados como normas de competencias u organizativas y no como
“determinaciones configurativas de la Constitución” y, en este último sentido, como princi-
pios que justificarían límites a los derechos especialmente garantizados (6/61); (b) argumento
que toma en serio a los derechos fundamentales como tales en combinación con un argumento que
considera la voluntad objetiva del constituyente: la Constitución de tipo democrática y de un
Estado de derecho establece pautas y límites para el accionar estatal de cara al titular de
derechos. Esos límites constitucionales son vinculantes y no pueden ser, luego, convertidos en
“valores constitucionales” que posteriormente sean arrojados a la balanza para limitar a los
derechos. En todo caso, posibles situaciones de tensión e intereses fueron resueltos por el
constituyente, en este caso, a favor de los derechos fundamentales protegidos sin reserva (63/
64); (c) argumento teleológico: para la aplicación del supuesto de hecho del derecho fundamen-
tal del Art. 4 III 1 LF es necesario indagar en las autorizaciones del Art. 4 III 2 LF. La
regulación del procedimiento de reordenación de la objeción de conciencia debe ser “adecua-
do” para la comprobación del referido supuesto de hecho. Sí se pueden considerar algunos
fines, siempre y cuando no entorpezcan o restrinjan el fin de la regulación (66). Por ello,
sostienen los jueces disidentes que el “planteamiento teórico-dogmático” del voto mayorita-
rio es “inadecuado”, pues las “limitaciones inmanentes” autorizadas por el derecho funda-
mental del Art. 4 párr. 3 LF no pueden ser ganadas a través de los “contra intereses” estatales.
La manda constitucional es la de producir una defensa del Estado apta para funcionar. Ese
deber estatal habría sido establecido por el constituyente como un límite inadmisible del
derecho fundamental del Art. 4 III LF (65). Ahora bien, todo esto demuestra que el voto
disidente tuvo que argumentar para justificar su posición. Desde una perspectiva igual en el
resultado, pero más explícita en el procedimiento, se diría que todos estos argumentos hablan
en forma definitiva a favor de un mayor y mejor peso de los derechos fundamentales a la
libertad de conciencia y culto de los objetores y, así, en favor de una prioridad condicionada
definitiva por sobre los bienes jurídicos constitucionales. Cualquiera de las dos posiciones
lleva a una discusión normativa acerca del peso e importancia de los principios en el caso
concreto. Esto se puede ver claramente en la sentencia en el caso “DDR-Spione”. Tanto el
voto mayoritario, BVerfGE 92, 277 (327), como el disidente, BVerfGE 92, 277 (350),
realizan una ponderación. Sin embargo, disienten en una cuestión normativa, esto es, la
atribución del peso de los principios que colisionan. En este sentido, mal podría objetársele
a la ponderación o más precisamente a la “preparación de la ponderación” la falta de una
“pauta general”, pues la discusión interpretativa ha demostrado que, por lo menos, dos son los
caminos interpretativos que admite el Art. 4 III LF. Por un lado, el representado por el voto
mayoritario y, por el otro, el del voto disidente. No se le puede objetar a la ponderación que
carezca de una “pauta general”, pues aun la interpretación no asegura una única respuesta
correcta. En última instancia, se trata de una cuestión de argumentación y de peso de los
argumentos. El modelo de la ponderación orientada por reglas ensaya, por lo menos, un
procedimiento argumentativo. En suma, se comparte la objeción (a) en el resultado; sin
embargo, no en el procedimiento argumentativo.
385. Ver cap. 3, I, 3.1.

301
Laura Clérico

reducida a una mera ponderación sujeta al caso. Se trataría de la objeción

de racionalidad. Como consecuencia, la ponderación se convertiría en
una estimación de los jueces. Y en este sentido, se podría interpretar la
objeción (b) como una de tipo político; pues los jueces estarían contro-
lando con una mayor intensidad las leyes y razones de los parlamentarios
cuando reglamentan o concretizan derechos fundamentales. Cabe tener
en cuenta que, en democracias constitucionales, los parlamentarios tie-
nen una mayor legitimidad democrática que los jueces. Sin embargo, la
objeción (b) no ahonda en el principio democrático. Si se vuelve sobre el
caso concreto, la ley discutida y sancionada en el Parlamento es inconsti-
tucional. A través del voto disidente de estos jueces del Tribunal Consti-
tucional Federal, se estaría ejerciendo un control bien intensivo del Parla-
mento. No se le estaría deparando una deferencia especial a causa de su
legitimidad democrática. Visto desde un meta nivel, la colisión que se da
entre derechos fundamentales tal como estarían protegidos en la Consti-
tución y derechos fundamentales tal como el legislador democrático in-
terpreta que estaría protegidos en la Constitución, se resuelve a favor del
primer extremo. En última instancia, el que interpreta cómo estarían pro-
tegidos esos derechos fundamentales es el Tribunal Constitucional Fede-
ral. De ahí que la objeción (b), tal como la caracterizan los votos disi-
dentes, no resulta aquí como un desprendimiento del argumento
contramayoritario que se desarrolla para cuestionarse la competencia de
los tribunales para controlar las leyes emanadas de representantes con
una mayor legitimidad democrática.
Se diría que la objeción (b) es una del tipo de política constitucional
que reivindica la a Constitución como norma con contenido que regula
la conducta, en este caso del legislativo, de forma vinculante, y no tanto
como un proyecto político abierto que requiere de la interpretación de
un cuerpo colegiado con legitimidad democrática. Así, el voto disidente
de los jueces Böckenförde y Mahrenholz no encuentra el peligro de la
discrecionalidad en las ponderaciones como una limitación despro-
porcionada de la libertad de configuración de los derechos fundamentales
de los parlamentarios legitimados democráticamente a través del control
intensivo del tribunal constitucional. Antes bien, advierten el peligro
de una vinculación insuficiente del legislativo y del judicial a la Consti-
tución. En suma, la llamada discrecionalidad de la ponderación no se
definiría a favor de la interpretación de los parlamentarios legitimados
democráticamente, sino a favor de una interpretación de la Constitución

302
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

realizada a través de los cánones tradicionales de la interpretación y por

el Tribunal Constitucional Federal.
Ahora bien, la objeción de irracionalidad puede ser debilitada con
buenos argumentos. Si la objeción supone una racionalidad basada en la
aplicación del derecho como un modelo de subsunción, en el cual sólo
sería racional aquello que se puede justificar de forma deductiva, entonces
no sólo el modelo de la ponderación podría ser objetado,386 sino también
el de la subsunción cuando se trata de la interpretación de expresiones
vagas, 387 ambiguas, que a su vez requieren ser esclarecidas para que la
subsunción funcione. La inseguridad en la aplicación e interpretación del
derecho no es una característica específica ni necesaria de la ponderación.
Por ejemplo, piénsese en los casos en los que de acuerdo con un canon de
la interpretación un lugar es considerado “domicilio”, pero de acuerdo
con otro canon no lo es. ¿Cómo decide quien aplica el derecho? ¿Cuál de
las dos interpretaciones es la más correcta? Frecuentemente la interpre-
tación presenta mayores dificultades que la ponderación. Por ello, toda
objeción de irracionalidad cuyo argumento principal sea marcar la falta
de “pauta general” según la cual se pueda resolver la colisión a través de
una deducción, es débil. Su principal problema radica en los presupues-
tos de la objeción. Un modelo puro de la subsunción no puede explicar el
fenómeno del derecho. Bien puede aceptarse que cada caso se pueda solu-
cionar simplemente por la subsunción de los hechos bajo el antecedente
de una regla, como una idea regulativa. Ahora bien, la complejidad del
derecho y de las situaciones en las que se lo aplica ponen en cuestión un
modelo puro de la subsunción.
Sin embargo, la objeción de irracionalidad (b) es plausible en tanto se
pregunta: ¿cómo se logra “atar” a los jueces cuando ponderan en el marco
del examen de proporcionalidad en sentido estricto? Es decir, ¿cómo vin-
cular a los jueces en sus ponderaciones?, ¿cómo lograr que el control del
resultado y justificación de la ponderación no sea una mera estimación
que se ensaya y termina con cada caso, sino que, en buena parte, venga
determinada, en el mejor de los casos, o se oriente, en una propuesta de
mínima, por reglas?
Así, la objeción (b) puede tener algunas respuestas, si la exigencia de
racionalidad se satisface a través de una de tipo procedimental. Por lo

386. S. Huster, Rechte und Ziele, p. 75.

387. Véase R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 151 y ss.

303
Laura Clérico

menos dos son las líneas argumentales, que no se excluyen, sino que pue-
den ser complementadas. Por un lado, el modelo de la ponderación fue
reconstruido como modelo de justificación: estructura la justificación de
la relación de prioridad condicionada y describe e indica qué debe ser
justificado.388 Indica que las razones justificatorias de la restricción de-
ben ser tanto más pesadas e importantes cuanto más intensa sea la restric-
ción del derecho fundamental. En este sentido, la “proporción” del exa-
men de proporcionalidad en sentido estricto pasa por el control de la
justificación de la relación entre grado e intensidad de restricción del
derecho fundamental, y grado, importancia y peso de la realización del
fin estatal que persigue la medida, que se expresa en términos de razones
justificatorias que pueden tener que ver con la protección de derechos
fundamentales o con el fomento de bienes jurídicos constitucionales, se-
gún el caso de la colisión. Para la justificación de esta relación pueden
ser utilizados todo tipo de argumentos, salvo aquellos que estén prohi-
bidos en forma definitiva por la Constitución. Así, y siguiendo el voto
disidente comentado en cuanto al resultado, para la justificación de la
relación de prioridad condicionada entre el derecho fundamental del
objetor de conciencia sobre los bienes jurídicos constitucionales referi-
dos con lo militar (Art. 12a, 73 Nr. 1, 87a y 115b LF), se alegan argu-
mentos, algunos de los cuales presentan la forma de los cánones tradi-
cionales de la interpretación, tales como el argumento sistemático, el ar-
gumento teleológico, el argumento de respeto de la voluntad objetiva del
constituyente y el argumento de derecho constitucional garantista de to-
mar en serio la validez de los derechos fundamentales. Estos argumentos
no se encuentran sólo en una justificación de un resultado de una pon-
deración, sino también en decisiones que se logran a través de la aplica-
ción de los cánones tradicionales de la interpretación. El modelo de la
ponderación indica a través de un procedimiento argumentativo cómo
deben ser estructuradas, justificadas, controladas y, en su caso, critica-
das, las relaciones de prioridad condicionadas. Recuérdese que arriba se
reconstruyó un conjunto de reglas de la ponderación que regulan ese
procedimiento. Por ello, la determinación, justificación y control de
una relación de ponderación condicionada no puede ser explicada
plausiblemente como una mera estimación subjetiva y arbitraria de quien
aplica el derecho.

388. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 144.

304
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

La segunda línea argumentativa intenta responder en parte a la obje-

ción (b) a través de la interpretación del modelo de la ponderación como
una especie de “atadura” de quien pondera en virtud del postulado de
coherencia. Para ello supone que el modelo de la ponderación orientado
por reglas ocurre en el marco de una práctica constitucional estable y
continua. Así, el primer postulado de coherencia exige que deben ser
consideradas las reglas-resultados de la ponderación existentes para la solu-
ción de casos de colisiones iguales o similares. Estas reglas son vinculantes
prima facie. Si una regla-resultado de la ponderación no se aplica, entonces
debe ser justificado su apartamiento.
El segundo postulado de la coherencia exige que sea obligatoria prima
facie la aplicación de reglas y consideración de puntos de vista existentes
para la determinación de la intensidad y peso de la restricción y la
importancia de las razones justificatorias.389 Estos puntos de vista y re-
glas varían según el tipo de derecho fundamental restringido, como arri-
ba se demostró de forma ejemplificativa con la protección de la libertad
de arte. Si esas reglas y puntos de vista no se aplican, entonces debe ser
justificable su no aplicación. Estos postulados de coherencia promueven
la vinculación de quien pondera y de esta forma una seguridad jurídica390
procedimental-argumentativa. Esta vinculación no es irreflexiva, no pue-
de ser practicada de forma acrítica. De lo contrario, y en efecto, perdura
el peligro de la petrificación de la red de reglas-resultados de la ponde-
ración, según la cual la ponderación ocurriría a través de la aplicación de
“estándares irreflexivos y por acostumbramiento”. Sin embargo, en tanto
la regla-resultado de la ponderación391 tenga una vinculación prima facie,
evitará la “petrificación” o “canonización”. Recuérdese lo trabajado unos
apartados más arriba, en el sentido de que la vinculación prima facie contri-
buye a la “apertura”, al “movimiento” de la red, a la par que evidencia su
“historicidad”.392 Las razones son bien conocidas: por más completa que
sea la red de reglas-resultados de la ponderación, no alcanza para considerar

389. Para una dogmática de reglas de la ponderación véase cap. 3, I, 4 y ss.

390. Véase arriba sobre la importancia de las reglas-resultados de la ponderación en el marco de
una red, cap. 3, I, 2.3 y ss.
391. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 508, comparar M. Schefer, Konkretisierung von
Grundrechten durch den U.S-Supreme Court, pp. 414, 463, 467.
392. Cap. 3, apartado 2.3.4 y 2.3.5 de este trabajo.

305
Laura Clérico

caracteres de nuevas situaciones que las reglas existentes no contienen en

sus antecedentes. Además, una red no es infalible, puede contener reglas-
resultados de la ponderación incorrectas. Así, la pertenencia de una regla-
resultado de la ponderación a una red, no salva automáticamente su posible
justificación incorrecta.
Por ello, el modelo de la ponderación orientado por reglas tiene un
componente de “ponderación relacionada con el caso”. Pero no en el sen-
tido apuntado por Böckenförde y Mahrenholz, en tanto el modelo se
vincula con reglas y puntos de vista; pero sí en el sentido justificado de
promoción de la apertura de la red. Por un lado, se trata de satisfacer el
postulado de racionalidad de consideración de las circunstancias relevan-
tes del caso para la solución, justificación y control de la colisión. Éste es
el mismo postulado que debe ser tenido en cuenta en un modelo de la
subsunción, cuando se interpreta si los hechos pueden o no ser subsumidos
en el antecedente de una norma, como así también para determinar cuál
es la norma aplicable. Una gran parte de la aplicación del derecho está
relacionada con el caso.
El modelo de la ponderación contiene un lado abstracto y otro concre-
to. 393 El lado abstracto vincula al operador jurídico, aunque en forma
crítica, a la praxis constitucional en el marco de la cual pondera. Además,
lo vincula para próximos casos, en tanto el resultado de la ponderación
debe poder ser reformulado en una regla-resultado de la ponderación
aplicable frente a casos iguales o similares. Si, en cambio, y siguiendo a
Böckenförde394 y Mahrenholz, la “relación de la ponderación con el caso”
se interpreta como una mera ponderación sin vinculación alguna, como
una especie de justicia del cadí, entonces la objeción (b) no alcanza al
modelo de la ponderación orientado por reglas.395

393. Véase arriba cap. 3, I, 3.3.1.

394. Cfr. además BVerfGE 92, 277 (327)-Caso “Stasi-Spion”.
395. Además, a lo largo de este trabajo fueron utilizados otros argumentos que hablan a favor
del modelo de la ponderación orientado por reglas en el marco del examen de proporciona-
lidad en sentido estricto y que, en parte, debilitan las objeciones en contra de la ponderación,
tales como el argumento de la promoción de la transparencia argumentativa, de la apertura y
flexibilidad, de la seguridad jurídica, de la igualdad y de la sensibilidad jurídica, véase cap. 3, I,
2.3 y ss.

306
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

2. Voto concurrente de la jueza Graßhof en la sentencia

en el caso “Cannabis”

La objeción de irracionalidad se dirige contra la ponderación en el

examen de proporcionalidad en sentido estricto a la vez que resalta la
racionalidad del examen de adecuación técnica y el del medio alternativo
menos lesivo. Los últimos se realizarían sin ponderación debido a la exis-
tencia de un criterio, que por sobre todo manda evitar la limitación del
derecho. Así, la estrategia de los críticos de la ponderación en el examen
de proporcionalidad en sentido estricto consiste en trasladar la pondera-
ción, pero sin admitirlo expresamente, al examen del medio alternativo
menos lesivo.
Esta posición no gana en racionalidad. Por el contrario, el examen de
proporcionalidad en sentido amplio pierde en transparencia argumentativa,
ya que la ponderación se oculta. En el capítulo primero y segundo de este
trabajo se fundamentó que las reglas de la adecuación técnica y la del
medio alternativo menos lesivo en casos difíciles requerían de reglas com-
plementarias. Estas últimas deben ser justificables pues implican cuestio-
nes valorativas, algunas de las cuales se dejan explicar en términos de un
procedimiento de ponderación. Ahora bien, ¿por qué extender el campo
de los dos primeros exámenes de la proporcionalidad con cuestiones
valorativas? En contra de esta extensión habla un argumento de la espe-
cialización.396 El examen de proporcionalidad en sentido estricto se es-
pecializa en lidiar con cuestiones normativas-valorativas. ¿Por qué, enton-
ces, trasladarlas a los dos primeros exámenes y, aún peor, sin explicitar los
problemas normativos que el traslado implica? En última instancia, esto
implica un problema de construcción de los exámenes. Es importante,
sin embargo, analizar que la ampliación del examen del medio alternativo
menos lesivo no evita la ponderación. Tarde o temprano se pondera, o por
lo menos, se controla la ponderación y, en su caso, se la critica.
Un ejemplo de la traslación de la ponderación al examen del medio
alternativo menos lesivo es el voto concurrente de la jueza Graßhof en la
sentencia en el caso “Cannabis”. Por un lado, la jueza critica la ponderación
en el examen de proporcionalidad en sentido estricto bajo el manto de la
objeción de irracionalidad y, por el otro lado, realiza una ponderación, si
bien en el examen del medio alternativo menos lesivo, pero sin explicitarla.

396. L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, pp. 172-175.

307
Laura Clérico

En el caso “Cannabis” el Tribunal Federal Constitucional decide que la

punición del trato ilícito de productos del cannabis, en especial el haschisch,
no viola ni el Art. 2 II 1 LF ni el Art. 3 I LF y, en principio, tampoco el
Art. 2 I en relación con el Art. 2 II 2 LF.397 La jueza Graßhof acuerda en
el resultado de la sentencia, pero disiente en la justificación.398 Según su

397. BVerfGE 90, 145 (172, 182 y ss.)-Caso “Cannabis”. Para llegar a esta decisión, el
Tribunal Constitucional Federal reconoce un amplio margen de apreciación al legislador:
“Para la valoración de la amplitud y necesidad de los medios elegidos para alcanzar los fines
deseados que exige el principio de proporcionalidad, así como para la valoración y pronóstico
de la existencia de amenazas en contra de los individuos o de la comunidad, que se dan en este
contexto, se le ha dado al legislador un espacio de decisión que sólo puede ser revisado en
forma limitada por el Tribunal Constitucional Federal”. Ahora bien, cuando aplica el examen
de proporcionalidad en sentido estricto, diferencia entre “la prohibición básica de comerciar
con productos de cannabis y la amenaza de una sanción penal en caso que se viole en diferentes
formas esta prohibición”. Por un lado, sostiene que “el concepto general del legislador de
prohibir –sin perjuicio de las estrictas excepciones– en forma plena el comercio de productos
de cannabis, no es violatorio en sí de la prohibición por exceso de restricción (Ubermaßverbot).
Se justifica mediante los fines que se quiere lograr, como son la protección de la población
–y en especial de la juventud– de los peligros para la salud que se derivan de la droga, así
como del peligro de una dependencia física, y el de combatir las organizaciones criminales que
dominan los mercados de las drogas y sus efectos negativos para la sociedad”. Por otro lado,
según el Tribunal Constitucional Federal, esto también sería válido, en principio, para la
sanción penal introducida por el legislador como medio para lograr el cumplimiento de la
prohibición. Ahora bien, en lo que sigue de la justificación, se impone la pregunta de si basta
con la misma justificación para el caso de quien posee productos de cannabis en mínimas
cantidades para el consumo personal. Aquí empieza a diferenciar: “En estos casos, ciertamen-
te, la magnitud del peligro para el bien jurídico, que se deriva del hecho individual, así como
la culpa individual, puede ser menor. Esto es válido de una parte cuando los productos de
cannabis son adquiridos y poseídos en pequeñas cantidades simplemente para el consumo
personal ocasional... Si se restringe la adquisición o la posesión de cannabis a pequeñas
cantidades para el consumo personal ocasional, entonces el peligro concreto de una distribu-
ción posterior de las drogas a terceros no será considerable. Igualmente bajo será el interés
público en una penalización”. El Tribunal Constitucional Federal considera que “aun en estos
casos la amenaza de una sanción penal –con fundamentos preventivos– para la adquisición y
posesión ilegal de productos de cannabis tampoco viola la prohibición de extralimitación
(Ubermaßverbot)”. En este sentido serían dos las posibles soluciones que puede intentar el
legislador: a) tener en cuenta si la prohibición de extralimitación corresponde al bajo conte-
nido de culpa y la justificación en un determinado grupo de casos: él puede –por ejemplo,
privilegiando determinadas circunstancias de hecho– limitar el ámbito de aplicación de la
disposición penal general o posibilitar la imposición de sanciones especiales para el caso de
delitos menores (solución legal-material)”. (b) “Pero también puede limitar y flexibilizar la
obligación de la persecución penal (solución procesal)”.
398. BVerfGE 90, 145 (199)-Caso “Cannabis”. Quien busque una interpretación más
protectora de los derechos fundamentales, en especial del libre desarrollo de la personalidad

308
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

voto, el examen de las normas penales con respecto a la “pauta de la pro-

porcionalidad” debe ser sometido a las siguientes exigencias:

“En los dos primeros niveles del examen de la proporcionali-

dad [en sentido amplio] radica el verdadero centro: ellos con-
cretan la pregunta general e inespecífica de si una medida es
proporcional con respecto a dos exigencias determinadas, a las
cuales la medida debe adecuarse [es decir, al mandato de ido-
neidad y al mandato de medios alternativos menos lesivos o de
necesidad]. La pregunta imprecisa de la proporcionalidad se
hace de esta forma manejable, se fijan figuras argumentativas
precisas, con las que debe ser probada la proporcionalidad. El
tercer nivel determina, por el contrario, pautas menos raciona-
les, cuando pregunta acerca de la soportabilidad (de una exi-
gencia) y de su adecuación. Sirve así, en primer lugar, para la
corrección de resultados abiertamente insostenibles”.399

La ponderación en el examen de proporcionalidad en sentido estricto

fallaría por su déficit de racionalidad. De ahí que el examen de proporcio-
nalidad en sentido estricto quedaría reducido a una suerte de “comproba-
ción” de aquello manifiestamente incorrecto –lo que en este trabajo se ha
llamado “casos claros de la regla de la proporcionalidad en sentido estric-
to”–. Sin embargo, tarde o temprano aparece también para esta postura la
ponderación en el marco del examen de la proporcionalidad en sentido
estricto. Lo único que cambia es el lugar. Una mirada detenida de los
elementos que esta postura incluye en el examen del medio alternativo
menos lesivo confirma que ahí encuentra su lugar la ponderación. No se la
evita, se la traslada. Por ejemplo, esto surge del voto (concurrente) de la
jueza Graßhof cuando critica la justificación de la sentencia:

–Art. 2 II LF–, no la encontrará en la opinión de la jueza Graßhof. En cambio, el juez

Sommer, en su voto disidente, interpreta que el párrafo § 29 I 1 Nro. 1, 3 y 5 de la ley de
narcóticos en contra de la tenencia de productos derivados del cannabis, en especial de
haschisch, además en pequeñas cantidades para consumo personal, implica una violación del
Art. 2 I en relación con el Art. 1 I y el Art. 2 II 2 LF, por no pasar el examen de proporciona-
lidad, véase BVerfGE 90, 145 (212, 214 y ss.).
399. BVerfGE 90, 145 (199, 200)-Caso “Cannabis”, bajo remisión a Pieroth y Schlink,
Grundrechte, párrafo 332 y ss. Cfr., en relación con la última parte de la cita, los casos claros
de la regla de la proporcionalidad en sentido estricto, cap. 3, I de este trabajo.

309
Laura Clérico

“El Senado (en referencia al del Tribunal Constitucional Federal

que entendió en este caso) debió haber considerado, además, en
el marco del examen de la necesidad, que la amenaza de sanción
penal (...) importa una restricción grave del derecho general de la
personalidad y de la libertad de acción del afectado y una
restricción de mucho peso sólo entra en consideración cuando están
en juego bienes comunitarios importantes, cuya protección es
tarea del derecho penal (...);400 sólo la violación a esos bienes
dignos de protección es merecedora de pena. A causa de su
carácter muy restrictivo el derecho penal no es el primer medio
para la protección jurídica; mas aún su implementación debe
ser “ultima ratio” y sólo necesario, cuando una determinada
conducta (...) causa un daño social de manera especial y es
insoportable para una vida en común ordenada de los hombres
y, por ello, prevenirla es especialmente urgente (...)”.401

Se incluye un tipo de regla de la ponderación.402 Por un lado, se con-

sidera la intensidad y peso de la restricción; por el otro, el tipo e impor-
tancia de las razones justificatorias de la respectiva restricción.403 Así,
cuanto más intrusivo sea el carácter de la pena, tanto más intensiva es la
restricción del derecho de la personalidad y de la libertad de acción del
supuesto autor del delito. Para la fundamentación de esa intensidad de
restricción no resulta adecuado cualquier tipo de argumentos. La aplica-
ción de la ley de la ponderación puede ser utilizada para aclarar el tema:
cuanto más pesada resulte la restricción, tanto más importante debe ser la
realización del principio colisionante. Si se trata de una restricción muy
intensiva, entonces sólo se podrá justificar a través de bienes comunitarios
muy importantes. Sólo por una “violación del orden jurídico merecedora
de una pena” podría ser justificada una restricción muy intensiva. Sin
embargo, determinar si una violación del derecho es merecedora de una
sanción penal depende del “peso” de los bienes jurídicos comunitarios
que se busca proteger a través del medio, la prohibición de la acción. Esto

400. BVerfGE 90, 145 (201) con indicación de BVerfGE 27, 18 (29); 37, 201 (212); 45, 187
(253), resaltado por LC.
401. BVerfGE 90, 145 (202 y ss.), resaltado por LC, y remisión a BVerfGE 88, 203 (258).
402. Véase acerca de la precisión del modelo de la ponderación cap. 3, I, 3.2.
403. BVerfGE 90, 145 (200) con remisión a BVerfGE 27, 18 (29).

310
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

responde a una ponderación. Lo dicho puede ser tratado en el marco del

examen de la proporcionalidad en sentido estricto. Esto no hace a la pon-
deración menos racional.
Por lo demás, ¿qué papel le deja reservado la jueza Graßhof al examen
de proporcionalidad en sentido estricto? Al respecto, sostiene que

no sería tarea del examen de proporcionalidad en sentido es-

tricto preguntar si la prohibición de una acción adecuada téc-
nicamente y necesaria –para la protección de un determinado
bien jurídico– afecta de manera desproporcionada al autor de
un delito sólo por la amenaza de una sanción penal. Esta valo-
ración tiene lugar en el segundo escalón del examen de la
proporcionalidad. Se determina una violación a un bien jurí-
dico protegido, esa violación es merecedora de sanción penal;
esa sanción penal, como medio, es necesaria (en el sentido del
medio menos lesivo). La prohibición de la acción por sí sola no
podría entenderse que produce en el afectado una carga inso-
portable sólo por la amenaza de la sanción.404

Sólo sería tarea del tercer escalón de la proporcionalidad el control de

los resultados que son evidentemente insostenibles, bajo las siguientes
preguntas: ¿el tipo y la medida de la amenaza de la sanción penal es
proporcional?, o: ¿la penalización del afectado en el caso concreto lo carga
de forma desproporcionada? La relación entre la ponderación trasladada
al examen del medio alternativo menos lesivo405 y el examen de propor-
cionalidad en sentido estricto equivaldría a una ponderación general y la
segunda a una ponderación prácticamente orientada al caso individual.
En suma, la crítica de Graßhof no implica evitar la ponderación, ni tam-
poco ofrece un procedimiento de justificación más racional que el ensaya-
do en la primera parte de este capítulo. Se trata sólo de un traslado de una
parte de la ponderación al examen del medio alternativo menos lesivo o
de la necesidad.

404. BVerfGE 90, 145 (203, 210 y ss.), resaltado en el original.

405. Véase arriba sobre el examen del medio alternativo menos lesivo y sus reglas complemen-
tarias, cap. 2, III, 2.2.

311
Laura Clérico

3. Voto disidente de los jueces Klein, Winter y Kirchhof en

el caso “Stasi-Spion” (espías de Stasi)

El voto disidente en la sentencia en el caso Stasi-Spion no se dirige en

contra del examen de la proporcionalidad en sentido estricto como tal,
sino más bien en contra de su utilización sin controles, es decir, sin lími-
tes. Este tipo de crítica puede ser clasificada como una crítica interna al
referido examen. La crítica deviene en un problema de distribución de
competencias en dos sentidos. En el primer sentido, se trata de la tensión
entre el legislador y el Tribunal Constitucional Federal y en el segundo
sentido, entre este tribunal y otros órganos de la justicia.
El Tribunal Constitucional Federal reconoció que los actos de espiona-
je hablaban de un choque en las valoraciones. Las acciones de espionaje
eran promovidas, por un lado, por el Estado que espiaba; por otro lado,
este tipo de acciones eran perseguidas penalmente por ese Estado cuando
era espiado. Esta valoración cobra especial importancia después de la
reunificación, en especial para aquellos espías que actuaban desde el terri-
torio de la República Democrática Alemana (DDR) en contra de la Re-
pública Federal Alemana o de sus aliados.
De acuerdo con el voto mayoritario surge directamente de la Constitu-
ción un obstáculo para la persecución de las personas pertenecientes a este
grupo de espías. Esto sería un “resultado de la ponderación”:406 la restric-
ción de las posiciones jurídicas de los afectados (por la posible persecu-
ción penal) presenta un sobrepeso frente a los intereses judiciales
persecutorios de la República Federal Alemana en contra de los espías que
actuaban desde el territorio de la DDR y que para el tiempo de la
reunificación tenían su residencia en ese Estado. Estos últimos intereses

406. BVerfGE 92, 277 (335, 327/328): “La máxima de la proporcionalidad en sentido
estricto exige una ponderación entre los intereses del bienestar común (...) y (los) bienes
jurídicos (protegibles) de los afectados (...)”. Agrega que la máxima de la proporcionalidad en
sentido estricto no contiene como tal alguna afirmación material sobre los efectos y las
condiciones de una restricción estatal que deben ser consideradas en la ponderación. “Por
ello, requiere de una decisión constitucional valorativa en cada caso individual.” El juez
Böckenförde firma también este voto de la mayoría; ahora bien, lo que aquí se indica como
“ponderación” parece justamente aquello que Böckenförde criticaba en la decisión sobre la
objeción de conciencia arriba trabajada (BVerfGE 69, 1), véase punto 1 de este excurso al
capítulo 3.

312
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

estatales deben ceder frente a los primeros.407 Este resultado de la ponde-

ración alcanza de igual manera a cada uno de los autores de estas acciones
de espionaje realizadas desde el territorio de la DDR. No restaría ningún
tipo de espacio para realizar valoración o juicios sobre el peso de circuns-
tancias especiales del caso individual.408
El voto disidente de los jueces Klein, Kirchhof y Winter critican el
modo y forma en que se aplica la máxima de la proporcionalidad. Se la
utilizaría “como una (suerte de) manto de consideraciones”, que no pone
de relieve las pautas jurídicas utilizadas en la sentencia para la aplicación
de los principios.409 No se declara la inconstitucionalidad de una ley a
través de la aplicación del mandato de proporcionalidad de acuerdo con
las circunstancias del caso. Se deduce directamente de la Constitución un
obstáculo para la persecución, pero a través de la creación jurídica.410
Para el voto disidente, existe una “diferencia esencial” entre estas dos últi-
mas posibilidades.411
En especial, irrita al voto disidente que en el voto en mayoría se apli-
que el mandato de la prohibición de exceso en general a favor de los
afectados –grupo de espías– y se pondere nuevamente en general y sin
consideración de las circunstancias de cada caso el interés del Estado en la
persecución de los delitos. Para el voto en disidencia esto no es compati-
ble con la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional, algunos
criterios deben ser considerados, para ello cita el caso “Cannabis”. Por
ello, una medida no sería tolerable para el afectado cuando desde una
“perspectiva objetiva” el contenido de la culpabilidad del hecho sea tan
insignificante que la imposición de una sanción penal se convierta en una
respuesta inadecuada. Por lo demás, una medida estatal es injustificable si
a través de los fines estatales no hay más nada por alcanzar. Estos presupues-
tos no están dados en el presente caso.412 En especial, el blanco de la crítica
apunta al “muy poco peso” que se le imputó al interés estatal en la persecución
penal. 413 Además, objeta que en el examen de proporcionalidad fueran

407. BVerfGE 92, 277 (335, 328).

408. BVerfGE 92, 277 (335).
409. BVerfGE 92, 277 (341 y ss.).
410. BVerfGE 92, 277 (341 y s., 351).
411. BVerfGE 92, 277 (343).
412. BVerfGE 92, 277 (347-350).
413. BVerfGE 92, 277 (348, 350, 353 y ss.).

313
Laura Clérico

consideradas circunstancias que nada tienen que ver con los criterios arri-
ba determinados.414 En este sentido, de acuerdo con el voto disidente, se
corre el riesgo de que la prohibición por exceso (Übermaßverbot) sea
extendida a una especie de cláusula general que esté abierta a la
consideración de cualquier tipo de “condiciones” en el sentido de
circunstancias externas. De ello extrae la siguiente consecuencia:

la máxima de la proporcionalidad requiere ser complementada

para su aplicación a través de valoraciones. Por ello, y para que se
mantenga el límite imperioso entre la diferencia de la actividad
jurisprudencial, por un lado, y la creación jurídica, por el otro,
del Tribunal Federal Constitucional, no puede ser admitido que
seleccione de acuerdo con su propio buen parecer los puntos
de vista que deben ser considerados. Por el contrario debe
considerar aquellos que están ya contenidos en las decisiones
valorativas del ordenamiento jurídico para cada una de las
áreas del derecho, en este caso, el derecho penal y procesal
penal. Si así no procediere, se incrementaría la competencia
del Tribunal Federal Constitucional –en detrimento de la com-
petencia del legislador– en la determinación de la persecu-
ción y la sanción penal general de determinados hechos o
grupos de autores.415

Esas “circunstancias externas” serían la reunificación y la consiguiente

supresión de la persecución por seguridad.416 El voto mayoritario otorga
un peso relevante a estas circunstancias. El voto disidente las considera
irrelevantes a la luz de los criterios arriba apuntados y la voluntad del legis-
lador, que se pronunció en contra de una suerte de amnistía general.417
El voto disidente parece plausible en el punto de la construcción del
examen de proporcionalidad, no así en el resultado de la ponderación.
Por un lado, pretende vincular el examen de proporcionalidad a deter-
minados criterios, que serían generalizables. Hasta aquí esta construc-
ción presenta una orientación hacia la vinculación a reglas, entre otras a

414. BVerfGE 92, 277 (350).

415. BVerfGE 92, 277 (351 y ss.).
416. BVerfGE 92, 277 (351 y ss.).
417. BVerfGE 92, 277 (351 y ss., 358).

314
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

reglas-resultado de la ponderación. Por otro lado, lo que parece poco feliz

es que estos criterios se tomen prácticamente en forma “definitiva” y no
se considere la posibilidad de que otros criterios entren en juego y pue-
dan desplazar a los primeros en atención a “todas las circunstancias del
caso”. El voto mayoritario realiza una ponderación. Sin embargo, otras
son –para el voto mayoritario– las circunstancias relevantes, pero esto
no convierte al resultado de su ponderación en injustificado, como pre-
tende sugerir la disidencia.

4. Conclusiones del excurso418

(a) La tesis que dice que en el derecho sólo se pondera es exagerada. El

derecho contiene no sólo principios, sino también reglas. Las reglas se
aplican, de principio, a través del método de la subsunción. Por ello, en
tanto en el derecho puedan alegarse o suponerse buenas razones para
interpretar las normas de derechos fundamentales como reglas, no se puede
sostener convincentemente que “por todas partes” se pondera.
(b) Las críticas a la ponderación se suelen clasificar en metodológicas,
dogmáticas y políticas. Las primeras se refieren más que nada al problema
de la racionalidad, las segundas a la falta de desarrollo de una dogmática
más específica referida a la ponderación y la aplicación de cada uno de los
derechos fundamentales y las terceras advierten sobre el peligro de am-
pliación de la amplitud de la competencia de la jurisprudencia en mate-
ria de desarrollo de los derechos fundamentales y en desmedro de la am-
plitud de las competencias del Parlamento.
La segunda crítica a la ponderación es plausible; en este sentido, este
trabajo es una reconstrucción de una dogmática de reglas de la pondera-
ción tomando como ejemplo la limitación a la libertad de arte. Si bien no
se descarta una teoría general de la ponderación, este trabajo habla a favor
del desarrollo de una red de reglas y puntos de vista específicos para cada
uno de los derechos.
Las objeciones primera y tercera se debilitan a través del trabajo en
profundidad del contraargumento de la segunda objeción. Sin duda, la
interpretación del alcance y protección de los derechos fundamentales

418. Estas conclusiones aparecen en la versión alemana de este trabajo en el cap. 3, III,
párrafos r-t.

315
Laura Clérico

otorga un poder de control al Tribunal Constitucional Federal en relación

con el Parlamento. De ahí no se sigue, sin embargo, que el primero ejerza,
por regla, un poder ilimitado y arbitrario. En este sentido, la objeción se
debilita aunque en forma parcial a través de un modelo de la ponderación
orientado por reglas.
(c) El modelo de la ponderación funciona como una especie de “atadu-
ra” de quien pondera en virtud del postulado de coherencia. Para ello
supone que el modelo de la ponderación orientado por reglas ocurre en el
marco de una práctica constitucional estable y continua. Así, el primer pos-
tulado de coherencia exige que deben ser consideradas las reglas-resultados de
la ponderación existentes para la solución de casos de colisiones iguales o
similares. Estas reglas son prima facie vinculantes. Si una regla-resultado de
la ponderación no se aplica, entonces debe ser justificado su apartamien-
to. El segundo postulado de la coherencia exige que es prima facie obliga-
toria la aplicación de reglas y consideración de puntos de vista existentes
para la determinación de la intensidad y peso de la restricción y de la
importancia de las razones justificatorias. Estos puntos de vista y reglas
varían según el tipo de derecho fundamental restringido, como se demos-
tró de forma ejemplificativa con la protección de la libertad de arte. Si
esas reglas y puntos de vista no se aplican, entonces debe ser justificable
su no aplicación. Estos postulados de coherencia promueven la vincula-
ción de quien pondera y de esta forma una seguridad jurídica
procedimental-argumentativa.
Esta vinculación no puede ser sin embargo irreflexiva; no puede ser
practicada de forma acrítica. De lo contrario, y en efecto, perdura el peli-
gro de la “petrificación” de la red de reglas-resultados de la ponderación,
según la cual la ponderación ocurriría a través de la aplicación de “estándares
irreflexivos y por acostumbramiento”. Sin embargo, en tanto la regla-re-
sultado de la ponderación tenga una vinculación prima facie, evita la
“petrificación” o “canonización”. Las razones son bien conocidas: por más
completa que sea la red de reglas-resultados de la ponderación, no alcanza
para considerar caracteres de nuevas situaciones que las reglas existentes
no contienen en sus antecedentes. Además, una red no es infalible, puede
contener reglas-resultados de la ponderación incorrectas. Así, la pertenencia
de una regla-resultado de la ponderación a una red no salva automáticamente
su posible justificación incorrecta.
(d) Por último, la sentencia recaída en el caso “Stasi” y la disputa entre
el voto mayoritario y en disidencia pone de manifiesto que el peso de los

316
 Capítulo 3. La estructura del mandato de proporcionalidad...

argumentos que hablan a favor de un derecho fundamental y, a su vez, de

los que hablan a favor de bienes jurídicos constitucionales que se en-
cuentran en colisión, remiten a la pregunta acerca de la competencia y la
intensidad del control que puede ejercer el Tribunal Federal Constitucio-
nal frente a los actos del Parlamento. En algunas sentencias, el Tribunal
Federal Constitucional dice que es una tarea del legislador determinar el
peso de los derechos fundamentales a no ser que la Constitución exprese
con claridad algún mandato. Sin embargo, en otras sentencias dice
que hay que considerar puntos de vista y criterios para la determina-
ción del peso de los derechos fundamentales. Si bien el desarrollo de
este problema justifica un trabajo por sí solo,419 se puede concluir que
algunas de las objeciones realizadas al procedimiento de la ponderación
se refieren más a problemas de determinación de la intensidad con la que
el Tribunal Constitucional debe o no controlar los actos de los otros po-
deres, en especial, los del Parlamento. Justamente este punto es un ar-
gumento en favor de la tesis sostenida en la introducción a este trabajo:
el examen de proporcionalidad (y sus tres subexámenes) ofrece una con-
dición de legitimidad iusfundamental necesaria, pero no suficiente (con-
dición de legitimidad incompleta). Sólo es posible la construcción de
una condición suficiente de legitimidad si se la combina con la
fundamentación de la competencia de control e intensidad de control
ejercido por el juez sobre las medidas tomadas por el legislador y el
ejecutivo en el caso concreto, en el marco de una concepción coherente
de los derechos fundamentales.
Es decir, el examen de proporcionalidad como procedimiento de justifi-
cación nada dice acerca de la cuestión de la competencia e intensidad de
ejercicio de la competencia entre los dos órganos. Sin embargo, el procedi-
miento de la ponderación requiere ser implementado por algún órgano.
Ese órgano puede ser tanto el legislativo como el Tribunal Constitucional

419. Un trabajo detallado de este punto puede verse en: M. Raabe, Grundrechte und Erkenntnis.
Der Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers, Baden-Baden, 1998; V. Afonso da Silva, Gundrechte
und gesetzgeberische Spielräume, Baden-Baden, 2003. En relación con la teoría y el derecho
constitucional norteamericano y el derecho constitucional latinoamericano, véase R.
Gargarella, La justicia frente al gobierno, Barcelona, 1996; del mismo autor “Democracia
deliberativa y judicialización de los derechos sociales”, en M. Alegre y R. Gargarella, El
derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Buenos Aires, 2007, pp.
121-144.

317
Laura Clérico

alemán. Cualquier posición, en este sentido, requiere ser fundamentada a

la luz de, por lo menos, dos principios: el principio democrático y el de
validez del derecho fundamental en cuestión. Hasta aquí y a la luz del
trabajo de la presente objeción, se justificó una vez más la cuestión de la
racionalidad de la ponderación como procedimiento de justificación de la
cuestión de la competencia e intensidad de su ejercicio por alguno de los
órganos constitucionales. Y esto es tan así que los problemas de
racionalidad del procedimiento de ponderación podrían ser trabajados a
la luz de las ponderaciones que consciente o inconscientemente realiza el
legislador cuando legisla en algún tema constitucional que afecta a algún
derecho fundamental.

318
 CAPÍTULO 4

El examen de proporcionalidad: entre el

exceso por acción y la insuficiencia
por omisión o defecto

I. Introducción y planteo del problema

Uno de los límites a la limitación de los derechos de mayor relevancia

en las democracias constitucionales actuales es el examen de la proporcio-
nalidad en sentido amplio, como se ha trabajado en los anteriores capítu-
los. Así, considerar la validez del derecho en oportunidad de su limita-
ción significa que: a) los derechos actúan como límites a su limitación, y
b) elevan una pretensión de ejercicio. Por ello, la validez de los derechos
impone límites frente a un exceso (Übermaß) de restricción como así tam-
bién frente a una omisión o acción insuficiente (Untermaß) que imposibi-
lite injustificadamente su ejercicio.
Estas exigencias surgen del mandato de proporcionalidad en sentido
amplio. Dicho mandato contiene criterios para determinar si en el caso
concreto se ha permitido que el derecho afectado se realice lo más amplia-
mente posible de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas. Estos
criterios están dados a través de los tres subcriterios contenidos en el man-
dato de proporcionalidad en sentido amplio: el mandato de idoneidad
(das Gebot der Geeignetheit), el mandato del medio alternativo menos lesi-
vo o mandato de necesidad (das Gebot des milderen Mittels o das Gebot der
Erforderlichkeit) y el mandato de la proporcionalidad en sentido estricto
(das Gebot der Proportionalität im engeren Sinne).
Así, el medio es idóneo cuando con su ayuda puede ser fomentado el
fin deseado; es necesario cuando no pudo ser establecido otro medio igual-
mente adecuado para el logro del fin, pero que suponga una menor res-
tricción para el derecho fundamental afectado. A su vez, la limitación del
Laura Clérico

derecho fundamental debe ser proporcional en sentido estricto, debe guar-

dar una relación razonable con el peso e importancia de los argumentos
que hablan a favor de una mayor y mejor protección del derecho afectado.
El análisis de la aplicación del examen de proporcionalidad en sentido
amplio ha sido ampliamente trabajado por la dogmática constitucional
alemana. Sin embargo, estos desarrollos analizan principalmente la apli-
cación del examen de proporcionalidad en sentido amplio como
submandato de prohibición por exceso de restricción (Übermaßverbot).
Un menor desarrollo, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia,
reconoce el Untermaßverbot, es decir, el mandato de prohibición consti-
tucional por omisión, acción insuficiente o deficiente.
Esto se debe en parte1 a que este mandato fue aplicado expresamente por
el Tribunal Constitucional Federal alemán en un pequeño grupo de casos:
- en un caso del año 19932 sobre la constitucionalidad de una ley que
reglamentaba la interrupción del embarazo para todo el territorio de la
República, 3
- en la decisión del año 1998 sobre una reglamentación de la ley de
interrupción del embarazo realizada por el Estado federado de Baviera,4

1. Además, el desarrollo del Estado social de derecho en Alemania ha implicado que los
derechos sociales se satisfagan por vía de desarrollo legislativo por encima de los estándares
mínimos que establece el derecho internacional de los derechos humanos. Es decir, no ha sido
necesario recurrir, en general, a la vía judicial para reclamar la exigibilidad de, por lo menos,
el contenido mínimo de esos derechos que posibiliten una vida digna. Los derechos sociales
en su función de derechos de prestación se violan por omisión o acción insuficiente estatal.
Justamente éste es el ámbito de aplicación del mandato de prohibición por omisión o acción
insuficiente, que al parecer no ha sido necesario poner en juego porque buena parte de las
condiciones requeridas para hacer ejercicio efectivo de los derechos sociales se ha posibilitado
a través del accionar legislativo. Sin embargo, esto no quiere decir que el mandato de propor-
cionalidad en sentido amplio –como prohibición de exceso o de omisión o insuficiencia– no
sea de importancia para proteger aquellos alcances de los derechos sociales ganados por vía de
desarrollo legislativo. Así, lo que adquiere importancia es examinar que ese accionar estatal no
implique un retroceso arbitrario sobre las posiciones iusfundamentales ganadas. Véase M.
Borowski, Grundrechte als Prinzipien, p. 176; A. M. Suárez Franco, “Los límites constitucio-
nales a las medidas regresivas de carácter social en Alemania: una aproximación al análisis
doctrinal”, en C. Courtis (comp.), Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de
derechos sociales, Buenos Aires, 2006, pp. 361-386.
2. BVerfGE 88, 203 (254, 257, 265, 262).
3. Pues existían diferencias entre las leyes sobre la materia en la ex DDR y en la República
Federal Alemana, BVerfGE 88, 203 (219).
4. BVerfGE 98, 265 (355).

320
 Capítulo 4. El examen de proporcionalidad: entre el exceso...

- en una decisión sobre la admisibilidad de una acción de amparo referida

a la constitucionalidad del límite de ingesta de alcohol permitido para
los automovilistas,5
- para examinar la admisibilidad formal de acciones referidas a la
constitucionalidad de la ley que regula la circulación de autos para la
protección de la capa de ozono,6 el funcionamiento de una central de
transformación eléctrica,7 y la instalación de centrales transmisoras de
ondas para funcionamiento de teléfonos celulares móviles,8
- en el voto en disidencia en un caso referido a la constitucionalidad de
una reglamentación del Estado federado de Baviera sobre medidas de
seguridad para personas condenadas.9
Todas estas decisiones tienen en común, sin embargo, que lo que afecta
el derecho fundamental es una omisión o una acción estatal insuficiente o
defectuosa, la que debe ser examinada para determinar si se respetó el mandato
de prohibición por omisión, defecto o acción insuficiente (Untermaßverbot).
Ahora bien, si los derechos fundamentales se violan también por
omisiones o acciones insuficientes entonces se supone que cada vez
que el Tribunal Constitucional Federal examina la proporcionalidad
en sentido amplio de un derecho fundamental en su función de dere-
cho de prestación 10 ya sea como derecho de protección, 11 derecho

5. BVerfGE, 27.4.95, NJW, 1995, p. 2343.

6. “Ozongesetz”, 29.11.1995, EUGRZ 1996, 120.
7. “Elektrosmog”, 17.02.1997, NJW 1997, 2509.
8. “Emisiones de ondas para funcionamiento de los celulares móviles”, 28.02.2002, NVwZ
2002, 1103.
9. Voto en disidencia de los jueces Broß, Osterloh y Gerhard, en BVerfGE 109, 190 (245).
10. Esta clasificación de los derechos toma como relevante el tipo de obligación que implica
la validez del derecho para el sujeto destinatario: obligación de no hacer o de hacer. Así, se
puede hablar de derechos de no intervención y derechos de prestación, véase R. Alexy, Theorie
der Grundrechte, cap. 9.
11. Los derechos de protección requieren que el Estado haga algo para proteger al afectado de
peligros o riesgos ocasionados por terceros. El Tribunal Constitucional Federal alemán sostu-
vo desde antiguo que el derecho fundamental a la vida y a la integridad corporal “no sólo
protege como un derecho subjetivo de defensa frente a las intervenciones del Estado. Más
aun, se sigue, además, de su contenido legal-objetivo, el deber de los órganos estatales de
protegerlo frente a las intervenciones de los demás”, véase, BVerfGE 53, 30-“Mülheim-
Kärlich”; cfr. BVerfGE 39, 1 (41)-“Aborto I”; 46, 160 (164)-“Schleyer”; BVerfGE 49, 89 (141
y ss.)-“Kalkar”, entre otros. La aplicación del examen de proporcionalidad en relación con
afectaciones del derecho fundamental a la vida y a la integridad física (Art. 2 II LF) en su
función de derecho de protección, ha adquirido aun mayor énfasis por el impacto del principio

321
Laura Clérico

social12 o derecho a la organización y el procedimiento,13 está aplicando

el mandato de prohibición por omisión o insuficiencia aunque no lo diga
expresamente.14
En este sentido, la reconstrucción crítica de la jurisprudencia a la luz
del mandato de prohibición por omisión o insuficiencia es tarea de la

de precaución para la protección del medio ambiente (Vorsorgeprinzip im Umweltschutz) en la

protección del derecho a la vida y a la integridad corporal de las personas. Ver 39, 1 (41); 49,
89 (142); 53, 30 (57); 56, 54 (73); 77, 170 (214); 85, 191 (213); 88, 203 (251); 92, 26 (46).
G. Hermes, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, pp. 64 y ss., cfr. R. Alexy,
Theorie der Grundrechte, pp. 414 ss.
12. Los derechos sociales como derechos de prestación exigen del destinatario que haga “algo”
para que el titular del derecho pueda ejercerlo. Ver BVerfGE 33, 303 (332)-“Numerus clausus”:
“El derecho de libertad carecería de valor sin el presupuesto fáctico de poder ejercerla” (331);
BVerfGE 21, 362 (372). En la LF no existe una norma constitucional que hable de los
derechos sociales en general, aunque se encuentran presentes como derechos subjetivos en las
constituciones de algunos de sus Estados federados. El Art. 20 I de la LF determina que la
“República Federal de Alemania es un Estado federal, democrático y social”. En virtud de esta
norma surgen obligaciones estatales del legislador, del ejecutivo, para la configuración del
“Estado social, en virtud, también, de acciones de prestación positiva. Ahora bien, la LF sí
contiene derechos sociales como derechos especiales en el Art. 6 IV LF, cuando dice que “Toda
madre tendrá derecho a la protección y asistencia de la comunidad”. Por lo demás, surge,
según una parte importante de la doctrina, como derechos adscriptos a otras normas de
derechos fundamentales, como por ejemplo de la protección de la dignidad humana (Art. 1 I
LF); del derecho a la vida y a la integridad corporal (Art. 2 II LF), o en forma combinada del
Art. 1 I LF con el Art. 20 referido al principio del Estado social (Art. 20 LF) y el Art. 3
(igualdad) –cfr. BVerwGE 1, 159 (161); 52, 339 (346)–; de la combinación de los Arts. 12 1
(libertad de profesión), 3 I (garantía de igualdad) y 20 I (Estado social) se adscribe un derecho
al ingreso a la universidad –BVerfGE 33, 303 (332)–; del Art. 5 III LF un derecho de los
profesores a la participación –BVerGE 35, 79 (115); 43, 242 (267); 88, 129 (137)–; y del Art.
7 IV LF un derecho a la ayuda para el sostenimiento de escuelas privadas –BVerfGE 75, 40
(62); 90, 107 (114) y BVerwGE 23, 347; 27, 360 (362); 70, 290 (291); 74, 134 (135)–. Véase
R. Arango, Der Begriff der sozialen Grundrechte, Baden-Baden, 2001.
13. Exigen que el Estado haga algo en el sentido de determinar y disponer de la organización
y procedimientos indispensables para que se puedan realizar los derechos fundamentales,
véase BVerfGE 12, 205 (261); 31, 314 (326); 57, 295 (320); 73, 118 (152); 74, 297 (324);
78, 101; 83, 238 (296); 87, 181 (198); 90, 60 (88) y BVerfGE 26, 66 (71); 35, 79 (114); 38,
105 (111); 40, 95 (99); 46, 202 (210); 46, 325 (334); 53, 30 (57); 54, 100 (116); 57, 250
(275); 59, 128 (164); 63, 45 (61); 63, 380 (390); 64, 135 (145); 65, 171 (174); 70, 297
(308); 77, 170 (229), 86, 288 (317).
14. L. Michael, “Die drei Argumentationsstrukturen der Verhältnismäßigkeit”, JuS, 2001, pp.
148-155: el autor utiliza sentencias del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre afectaciones
a derechos de prestaciones para ejemplificar el contenido del Untermaßverbot, aunque el tribunal
no se haya referido expresamente al mandato de prohibición por omisión o insuficiencia.

322
 Capítulo 4. El examen de proporcionalidad: entre el exceso...

dogmática,15 aunque no se lo aplique expresamente en la sentencia. Así,

el objetivo de este trabajo es reconstruir la estructura del mandato de
prohibición por omisión o acción insuficiente. Esta reconstrucción lleva a
plantear la siguiente pregunta: ¿debe ser adaptada la estructura de los tres
criterios de la proporcionalidad en sentido amplio cuando se trata de
examinar la limitación de un derecho por omisión o acción insuficiente o
se “corresponden” con la de los tres criterios del examen de proporciona-
lidad en sentido amplio (desarrollada principalmente a la luz del manda-
to de prohibición por exceso)?
Para ello se pondrán a prueba las tres reglas de la proporcionalidad en
sentido amplio: la regla de la idoneidad (II), del medio alternativo o de la
necesidad (III) y de la proporcionalidad en sentido estricto (IV) en el
Übermaßverbot y en el Untermaßverbot, respectivamente. Esta compara-
ción permitirá sostener que el mandato de prohibición por omisión o
insuficiencia no puede ser reducido plausiblemente al mandato de prohi-
bición por exceso, ya que las reglas de la idoneidad y del medio alternati-
vo requieren ser modificadas.16 En las conclusiones se evaluará, además,
la importancia del desarrollo de una dogmática constitucional del man-
dato de prohibición por omisión o insuficiencia en el contexto latinoame-
ricano caracterizado por violaciones sistemáticas a los derechos humanos
por incumplimiento de obligaciones de hacer que imposibilitan el ejerci-
cio de los derechos sociales en su función de derechos de prestación (V).

15. Ver K. Hain, “¿Der Gesetzgeber in der Klemme zwischen Übermaß -und Untermaßverbot?”,
DVBl., 1993, 982; J. Dietlein, Das Untermaßverbot, Zeitschrift für Gesetzgebung, (1994), pp.
130-141; Hain, “Das Untermaßverbot in der Kontroverse”, ZG, 1996, pp. 75-84; C. Bernal
Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, pp. 798-803; V. Tzemos,
Das Untermaßverbot, Frankfurt/Main, 2004, pp. 74-87; R. Rassow, “Zur Konkretisierung des
Untermaßverbotes”, ZG, 2005, pp. 262-280.
16. Esta comparación implica volver sobre algunos de los contenidos desarrollados en los
anteriores capítulos, aunque en forma resumida y con remisiones expresas a los lugares en los
que fueron trabajados con mayor detenimiento.

323
Laura Clérico

II. El examen de idoneidad: reglas y elementos

1. El examen de idoneidad en el mandato de prohibición

por exceso: reglas y elementos

La implementación de una medida estatal para el logro de un fin pue-

de limitar el ejercicio de algún derecho. Desde el punto de vista del dere-
cho limitado se plantean varios interrogantes. Uno de éstos se refiere a la
relación entre el medio y el fin de la norma. Si el afectado tiene que
soportar una restricción a su derecho, por lo menos se espera que el medio
pueda fomentar el logro del fin. De lo contrario las razones que tratan de
justificar esa restricción se desvanecen desde el punto de vista empírico.
Así, el examen de la idoneidad supone:
a) la identificación y precisión en la mayor medida posible del fin17 o de los
fines estatales legítimos18 (es decir, un fin que no esté prohibido por la
Constitución de forma definitiva) y sin reducciones ni aumentos del fin;19

17. La expresión “fin”, en el mandato de prohibición por exceso, suele ser utilizada para
referirse a un estado de cosas que se persigue alcanzar o lograr. Para la determinación empírica
del fin es importante la descripción del estado de inicio y final, es decir, el que se persigue
provocar y el que de hecho se alcanzó, que puede o no coincidir con el perseguido. Véase cap.
1, regla sobre la precisión.
18. La pregunta acerca de la “legitimidad” del fin o del medio alberga diversos problemas. Sin
embargo, cuando se la trabaja como pregunta previa del examen de proporcionalidad en
sentido amplio, sólo logra adquirir la calidad de un examen del límite a la limitación de los
derechos independiente en los casos “claros”. En estos casos, se logra una decisión sin ponde-
ración. La decisión surge de la aplicación de una regla constitucional cuyo antecedente
permite que sean subsumidos los hechos y cuestión del caso. Ciertamente puede ser recons-
truida la justificación de la decisión a través del procedimiento de la ponderación. Sin em-
bargo, esta ponderación tendría sólo un carácter explicatorio o crítico. La determinación de
cuáles fines se encuentran prohibidos en forma definitiva requiere una interpretación cuida-
dosa de la norma de derecho fundamental que se encuentra afectada para establecer si ésta
prevé causales de restricción definitivamente excluidas. En este contexto cobra importancia,
además, la posibilidad de reconstruir la garantía del contenido esencial de los derechos como
regla; véase excurso, cap. 1, puntos 2.3 y 2.4 de este trabajo; además, C. Bernal Pulido, El
principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, pp. 688-700.
19. El examen de idoneidad supone por lo menos un fin. Cuando se determina más de un fin,
la idoneidad del medio debe ser comprobada en relación con todos los fines. La reducción o
ampliación de los fines determinados requiere ser justificada.

324
 Capítulo 4. El examen de proporcionalidad: entre el exceso...

b) la individualización del medio implementado, y

c) la identificación del (o los) derecho(s) afectado(s) por la limitación que
se ataca de excesiva.
d) la relación de “fomento” entre medio y fin.
Una vez identificados los elementos objeto de examen, se les aplica la
siguiente regla,20 que examina el elemento d) de este examen,

(REG) Cuando el medio establecido –que afecta derechos fun-

damentales– puede fomentar el fin (no i-)legítimo, entonces
debe ser examinada la necesidad y proporcionalidad en senti-
do estricto de la medida (estatal).

(REG’) Cuando el medio establecido –que afecta derechos

fundamentales– no puede fomentar el fin (no i-)legítimo, en-
tonces la medida (estatal) es desproporcionada en sentido
amplio. 21

El principal punto de este examen es la pregunta sobre la comproba-

ción de la relación de fomento entre medio (M) y fin (F). Esa relación
puede ser considerada tomando como relevantes diversos aspectos.22 En
un aspecto cuantitativo M1 puede fomentar el fin más que M2 (o menos o
igual). En un aspecto cualitativo, M1 puede fomentar el fin mejor que M2
(o peor, o tan bien como...). En un aspecto probabilístico, M1 puede fo-
mentar el fin con alto grado de seguridad (más probable) que M2 (o con
menor grado de probabilidad, o en el mismo grado).
Si se consideran así los distintos aspectos en los que se puede expresar
la relación de fomento entre medio y fin, entonces el mandato de idonei-
dad puede ser interpretado como débil o fuerte. Una versión débil del man-
dato de la idoneidad exige la selección de algún medio. Sólo son desecha-
dos aquellos medios que no se encuentran de modo alguno –es decir en
ningún aspecto– en relación de fomento con el fin. La versión fortísima

20. El desarrollo de los elementos de estas reglas puede ser consultado en el cap. 1, I. y ss. de
este trabajo.
21. Ver cap. 1, punto I de este trabajo.
22. Ver cap. 2, punto I, 2.2 de este trabajo y L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit,
pp. 36 y 340; C. Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, pp.
718 ss.; H. Bergmann Ávila, Theorie der Rechtsprinzipien, Berlín, 2006, pp. 118-124.

325
Laura Clérico

del mandato de la idoneidad exige la elección de un medio a través del

cual el logro del fin perseguido se alcance en la mayor medida posible en
el sentido cuantitativo (el más alto alcance), cualitativo (el mejor de los
alcances) y probabilístico (el más seguro de ser alcanzado).
Sin embargo, ¿cuál de las dos versiones se asemeja al mandato de la
idoneidad en el derecho constitucional cuando el poder judicial es el que
controla esa relación entre medio y fin? El Tribunal Constitucional Fede-
ral alemán no examina si el legislador pudo encontrar “otra regulación
posiblemente mejor o más justa”23 debido al respeto por el ámbito de
competencia del legislador legitimado democráticamente. Además, está
obligado a agotar, por motivos generales de racionalidad, la consideración
de todos los argumentos relevantes que pueden hablar a favor o en contra
de la restricción de un derecho antes de resolver la pregunta sobre la
constitucionalidad de una medida estatal.
En el marco de esta versión débil de la máxima de la idoneidad, “fo-
mento” no implica que el medio deba contribuir en la mayor medida po-
sible, de la mejor manera y con el mayor grado de probabilidad al logro del
fin. Así el Tribunal Constitucional Federal se ha contentado con la posi-
bilidad abstracta 24 del fomento del fin25 para dar por comprobada la
idoneidad del medio seleccionado por el legislador. Si después de la apli-
cación de la regla de la idoneidad subsisten dudas, queda el medio esta-
blecido como adecuado técnicamente, si contribuye para el aumento gra-
dual y abstracto de la realización del fin.26
En un sentido cuantitativo se entiende, así también, que para que se
dé el “fomento” basta la realización en parte del fin. Asimismo, se supone
que muy probablemente ocurra otro tanto en relación con la parte no
fomentada (aspecto probabilístico).27 Finalmente, “fomento” implica

23. BVerfGE 71, 206 (215, 218); cfr. BVerfGE 13, 97 (113); 70, 1 (26).
24. BVerfGE 67, 157 (173, 175, 178); 81, 70 (92); 81, 156 (192); 83, 1 (19).
25. BVerfGE 16, 147 (183); 30, 250 (263 ss.)-“Ley de fomento de la estabilidad económica”;
39, 210 (230)-“Limitaciones a la molienda”; 47, 109 (118 ss.)-“Películas de cine pornográfi-
cas”; 61, 291 (313 ss.)-“Disecadores de animales”; 65, 116 (126)-“Lugar de residencia para
abogados especializados en patentes”; 69, 1 (53)-“Objeción de conciencia”; 71, 206 (215)-
“Prohibición de información”; 73, 301 (317)-“Agrimensura”.
26. Véase BVerfGE 79, 256 (268)-“Impugnación de la filiación”.
27. Véase BVerfGE 16, 147 (161, 174-175, 177, 179-183, 187).

326
 Capítulo 4. El examen de proporcionalidad: entre el exceso...

contribución del medio para la realización del fin pero en general28 (en un
aspecto cuantitativo), en conjunto.29 Las leyes se suelen aprobar para reglar
un número indefinido de casos y/o grupos de casos, pero si existe un grupo
de casos en los cuales el medio no puede contribuir al logro del fin, esto no
alcanzaría para sostener que la medida legislativa es “totalmente” inidónea.
Por consiguiente y teniendo en cuenta los diferentes sentidos que ad-
quiere el uso de “fomento” se puede afirmar que, por el hecho de que el
medio escogido no sirva para lograr en todos los sentidos el aumento
gradual de la probabilidad de realizarlo, no se sigue necesariamente que
la medida sea declarada como inidónea. Esto lleva a una precisión de la
regla de la idoneidad:

(REGD) Cuando el medio se encuentra en alguna relación con

la realización del fin pero no contribuye a su logro en todos los
sentidos o sólo lo hace en forma abstracta y en general, pero no
en el caso concreto, el medio establecido queda como idóneo, y
deben ser aplicadas las reglas del medio alternativo menos gra-
voso y la de la proporcionalidad en sentido estricto (para exami-
nar la justificación de la restricción del derecho).30

2. El examen de la idoneidad en el mandato de

prohibición por omisión o acción insuficiente:
constelaciones, reglas y elementos

De acuerdo con la fórmula del Untermaßverbot existe una violación al

cumplimiento de una obligación de protección o de prestación
iusfundamental, cuando:

28. BVerfGE 71, 206 (217)-“Prohibición de información pública del escrito de acusación o
de otros escritos judiciales en forma literal”; cfr. BVerfGE 47, 109 (118 ss.)-“Películas porno-
gráficas”; 50, 142 (163)-“Obligación de manutención”; 61, 291 (313 ss.)-“Disecadores de
animales”; 90, 145 (182)-“Cannabis”.
29. BVerfGE 30, 250 (264).
30.Véase cap. 1, punto II, 4.2.3 de este trabajo; L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit,
pp. 46, 341.

327
Laura Clérico

a) las reglamentaciones atacadas y las medidas estatales sean inidóneas o

defectuosas para alcanzar el fin de protección obligatorio o cuando
quedan muy por detrás de lo obligado, o
b) el poder estatal permanezca totalmente inactivo.31
A primera vista, las constelaciones de aplicación de este mandato son
dos. A estas dos constelaciones se les aplica la siguiente fórmula del man-
dato de prohibición por omisión o acción insuficiente expresada en tér-
minos positivos:

Es necesaria una protección “adecuada” –bajo consideración de

los bienes jurídicos que colisionan–; será decisivo que la protec-
ción sea como tal “eficaz”. Las medidas legislativas deben ser “su-
ficientes” para alcanzar una protección “adecuada y eficaz” (...).32

2.1 La relación medio-fin: las diferencias en las

características de los elementos

En el caso de ambas constelaciones el examen del mandato de prohibi-

ción por omisión o acción insuficiente supone una relación de medio-fin.
En la primera constelación, el medio atacado es un hacer, pero el problema
radica en su insuficiencia o en su defecto, el fin es la promoción de un
derecho fundamental de prestación que además puede coincidir con el fin
estatal perseguido por el legislador. Esta constelación también abarca, en
principio, los casos en los que se hizo algo suficiente, pero se interrumpió33

31. BVerfGE 77, 170 (214.); 88, 203 (251, 254); 92, 26 (46).
32. BVerfGE 88, 203 (254, 257, 265, 262)-Caso “Aborto II”. De este caso se extrae la
fórmula de la prohibición por omisión o insuficiencia como estructura formal.
33. La interrupción de una prestación o la derogación de una norma que tenían por contenido
una prestación implica una acción, lo que se ataca es que esa acción no implique otra acción
suficiente o adecuada que posibilite el ejercicio del derecho en igual medida que la acción
interrumpida. Sin embargo, puede ocurrir que se interrumpa y que luego se haga algo pero
insuficiente. Así, la interrupción y la acción siguiente implican en conjunto una acción insu-
ficiente o, según el caso, defectuosa. Bajo esta constelación se pueden reconstruir algunos
casos de la prohibición de regresión arbitraria, según la cual una reglamentación del legislador
(o, en su caso, del ejecutivo) no puede empeorar el alcance del derecho fundamental ganado
a causa de la reglamentación. Ahora bien, si el Estado interrumpe sin más, entonces se trata
de una limitación por exceso a una posición de derecho fundamental ganada. En este caso el
derecho se comporta como un derecho de no intervención (cfr. R. Alexy, Theorie der Grundrechte,

328
 Capítulo 4. El examen de proporcionalidad: entre el exceso...

y, a su vez, se hizo inmediatamente luego algo que se ataca por insuficiente

o defectuoso.34
En la segunda constelación, el medio es una omisión. Este no hacer pue-
de consistir en:
- una omisión a secas,
- una omisión, aunque se haya discutido y reconocido la obligación esta-
tal de hacer pero no se haya llegado a la decisión de hacer algo,
- una omisión frente a la cual se haya reconocido la obligación estatal de
hacer, se hayan establecido los medios pero no se los hayan
implementado, entre otras.35

p. 436). Eleva la pretensión de que no se haga algo, es decir, que no se interrumpa. En estas
constelaciones se aplica prima facie el mandato de prohibición por exceso. En relación con las
obligaciones constitucionales que el principio constitucional del Estado social le genera al
legislador y al ejecutivo en sentido general, Hesse enumera como contenidos ganados: el
derecho de protección del trabajador, el derecho de trabajo por un tiempo razonable, la ayuda
o asistencia social, el derecho de seguro social, el derecho de convenios colectivos. Según
Hesse, una regresión en el sentido de borrar los contenidos esenciales del Estado social queda
descartado desde el punto de vista constitucional. En este contexto habla de una “prohibición
de regresión”, véase K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Heidelberg, 1995, pp. 86-87,
§ 6 II. En el ámbito de protección internacional, se suele hacer referencia a la prohibición por
regresión arbitraria cuando se trata del examen de las limitaciones de derechos de prestacio-
nes positivas, véase Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos Sociales y Cultu-
rales de Naciones Unidas Nros. 3, 12, 13 y 14 y V. Abramovich y C. Courtis, Los derechos sociales
como derechos exigibles, Madrid, 2002, pp. 96-116; M. Carbonell, “La garantía de los derechos
sociales en la teoría de Luigi Ferrajoli”, en Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la
Universidad Iberoamericana, Nro. 34, 2004, pp. 301-333 (328 ss). C. Courtis (comp.), Ni un
paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Buenos Aires, 2006.
34. Para un análisis de las diversas constelaciones del examen de la prohibición por regresión
arbitraria en comparación con el Untermaßverbot, véase L. Clérico, “Verhältnismäßigkeit und
Untermaßverbot”, en Sieckmann (comp.), Die Prinzipientheorie der Grundrechte. Studien zur
Grundrechtstheorie Robert Alexys, Baden-Baden, 2007, pp. 172 ss.
35. En el nivel de protección internacional, se tiene en cuenta para ponderar la justificación
de la omisión estatal, si el Estado no actúa, pese a reconocer su obligación por causas no
imputables a su voluntad y que se encuentran fuera de su margen de acción, y los casos de
omisiones injustificadas en las que los Estados reconocen su obligación de actuar, pero, sin
embargo, no demuestran interés por hacerlo. En este sentido, véase Directrices de Maastricht
(Nro. 13): “Para determinar cuáles acciones u omisiones constituyen una violación a los
derechos económicos, sociales y culturales, es importante distinguir entre la falta de capaci-
dad y la falta de voluntad del Estado de cumplir sus obligaciones bajo los tratados internacio-
nales. Un Estado que afirma que no puede cumplir con su obligación por motivos ajenos a su
control, tiene la responsabilidad de comprobar que esto es el caso. Por ejemplo, el cierre
temporal de una institución de enseñanza debido a un terremoto constituiría una circunstan-
cia ajena al control del Estado, mientras que la eliminación de un régimen de seguridad social

329
Laura Clérico

Sea cual fuere la modalidad de la omisión, el problema es determinar si

un hacer es obligatorio en forma definitiva.36 En esta constelación, el fin
es la promoción de un derecho fundamental de prestación dado por la
Constitución, que puede o no coincidir con el fin estatal. Es indiferente
que el Estado persiga o no, además, un fin estatal con la omisión a los
efectos de la estructura del examen. Si llega a perseguir un fin estatal, esto
aligera sólo la búsqueda de los argumentos, pero la ausencia del fin estatal
no imposibilita el examen,37 ya que lo importante es que el derecho fun-
damental de prestación está dado por la Constitución.
Si se compara lo sostenido sobre el medio en este examen con el del
examen del mandato por prohibición por exceso surge la primera diferen-
cia entre ambos:

sin contar con un programa de sustitución adecuado, demostraría la falta de voluntad políti-
ca, de parte del Estado, de cumplir con sus obligaciones”. Igualmente, en el caso de los
desastres naturales, se considera que el Estado no sólo debe demostrar la falta de cumplimien-
to entre el desastre y la falta de cumplimiento de la obligación de hacer positiva concreta, sino
que no existe medio alternativo alguno que pueda satisfacer el cumplimiento de la obligación,
en este sentido, es el Estado quien tiene la carga de la argumentación.
36. Aquí se supone una teoría del supuesto de hecho y alcance del derecho fundamental
amplia. Basta con que se pueda alegar algún argumento a favor de la relación entre la omisión
y la afectación del derecho de prestación en el caso concreto para realizar el examen de la
proporcionalidad en sentido amplio. Justamente de este examen –y de acuerdo con el man-
dato de la prohibición por omisión o insuficiencia– surgirá si la omisión está o no justificada
a la luz del derecho y si un accionar es obligatorio en forma definitiva. Por lo demás, frente a
una omisión en sentido estricto, es decir, un no hacer a secas, se suele hablar de la dificultad
de determinar cuándo esa omisión se encuentra en relación con la violación del derecho
fundamental en su función de prestación. Se han realizado varios análisis acerca de las razones
de esta dificultad, por ejemplo, véase R. Alexy, Theorie der Grundrechte, cap. 9. Arango
sostiene que se viola un derecho fundamental social a través de una omisión estatal absoluta
cuando la no consideración de criterios de diferenciación relevantes lleva a un tratamiento
desigualitario que, en atención a los efectos fácticos que produce, dañan al afectado sin
justificación. Los criterios para la determinación de cuándo es obligatorio un tratamiento
diferenciado surgen, según el autor, del uso de argumentos contrafácticos (argumento ad
absurdum y argumento ad contrarium). Para ello se requiere tener en cuenta cuáles serían las
consecuencias fácticas del accionar omisivo del Estado, cuando a pesar de estar en presencia
de una situación concreta del afectado de necesidad, el Estado no actúa a través de un
accionar positivo que es posible fácticamente. V. R. Arango, Der Begriff der sozialen Grundrechte,
pp. 152-153, 138, 216, 224-225. Lo propuesto por el autor sirve para determinar la intensi-
dad a la limitación al derecho de prestación del afectado en el marco del examen de propor-
cionalidad en sentido estricto.
37. En este caso hay que reconstruir el fin estatal, por ejemplo, a partir de la argumentación
del Estado en el procedimiento en el que se discute la omisión.

330
 Capítulo 4. El examen de proporcionalidad: entre el exceso...

- en la prohibición por exceso, el medio está dado desde el principio, fue

discutido, seleccionado y establecido por el legislador (en su caso, la
administración) para el logro del fin;
- en la prohibición por omisión o insuficiencia, el medio puede ser indeter-
minado. Para el sujeto del derecho de prestación el medio, que hay que
someter a examen, es la omisión o acción estatal insuficiente y el medio
ordenado sería una acción suficiente o adecuada. El Estado entiende,
por el contrario, que la selección del medio forma parte de su margen
de apreciación y que, incluso, no existiría la obligación de elegir algún
medio determinado que implique un hacer. Así, para el examen del
mandato de prohibición por omisión o acción insuficiente el medio
surge en el marco de este examen.
La diferencia radica, además, en la naturaleza vinculante del fin que
supone cada uno de los dos mandatos, respectivamente:
- el fin estatal es determinado por el legislador en el caso del examen
del mandato de prohibición por exceso, pero no necesariamente impli-
ca una obligación constitucional, basta con que el fin no esté definiti-
vamente prohibido por la Constitución, por el contrario,
- en el mandato de prohibición por omisión o insuficiencia, por lo
menos uno de los fines se refiere a la realización de un derecho –con
carácter de principio– en su función de prestación. Es el derecho fun-
damental del afectado que requiere ser precisado de acuerdo con las
circunstancias particulares del caso; es decir, de acuerdo con el estado
de cosas (de insuficiente realización del derecho) que de hecho se al-
canzó a través de la omisión o acción insuficiente o defectuosa atacada
(estado de inicio) y el estado de cosas que se persigue alcanzar o lograr
a través de una acción suficiente (estado final). Cuando el resultado del
examen del mandato de prohibición por omisión o acción insuficiente
es que la realización del fin está protegida en forma definitiva, entonces
existe una obligación estatal positiva definitiva (según el caso dirigida
al legislador o a la administración) para posibilitar una mayor y mejor
realización del derecho de prestación.

331
Laura Clérico

2.2 Examen de idoneidad: doble exigencia de idoneidad en

la prohibición por omisión o insuficiencia

El examen de idoneidad en el mandato de prohibición por omisión o

insuficiencia puede implicar en algunas constelaciones un fin estatal com-
plejo y/o fines independientes. Cuando el medio es una acción insuficiente
o defectuosa el fin estatal coincide en todo o en parte con el fin de realización
del derecho de prestación. Cuando el medio es una omisión, el fin estatal
puede coincidir con el fin de realización del derecho de prestación; si no es
el caso, entonces el examen de idoneidad se aplica en relación con, por lo
menos, dos fines (independientes, si es que no coinciden):
(a) el fin estatal expreso o implícito y
(b) el fin relacionado con la realización del derecho fundamental.
Por lo demás, en todas las constelaciones38 puede ocurrir que el Estado
persiga más de un fin (fin complejo). En este último punto –y en relación
con la precisión del fin, las ampliaciones o reducciones–, se aplica lo sos-
tenido en el examen de idoneidad en el primer capítulo de este trabajo.39
En cuanto a la relación de “fomento” entre medio y fin(es), cuando se
trata del mandato de prohibición por exceso basta con que el medio pro-
mueva el fin en algún sentido para que el medio establecido quede como
idóneo. Sin embargo, ¿alcanza con esta exigencia débil de “fomento” en el
mandato de prohibición por omisión o acción insuficiente? A primera
vista se diría que no, por lo menos, respecto del fin relacionado con la
promoción del derecho fundamental de prestación. Para que el examen de
idoneidad tenga algún sentido se requiere una versión más fuerte de fomento,
que se acerque a la formulación positiva del Untermaßverbot .40
Una versión muy fuerte de fomento implicaría, sin embargo, resolver el
examen de proporcionalidad en sentido amplio en el primer escalón de la
argumentación. En contra habla un argumento de racionalidad que re-
quiere que se agote la consideración de todos los argumentos relevantes
para la resolución del caso. El segundo se refiere al problema de la tensión
entre las competencias del legislador legitimado democráticamente, por
un lado y, el tribunal que controla, por el otro. Ahora bien, si se atienden

38. Es decir, las contelaciones referidas en el punto II.2 de este trabajo, caracterizadas por una
omisión o una acción insuficiente o defectuosa, respectivamente.
39. Ver cap. 1, II.2 y regla (REGZM).
40. Ver formulación en el apartado II.2 de este trabajo.

332
 Capítulo 4. El examen de proporcionalidad: entre el exceso...

todos los argumentos que hablan a favor de una versión débil y de una
versión fuerte de la exigencia de fomento, entonces ambas deberían con-
formar el examen de idoneidad en el mandato de prohibición por omi-
sión o insuficiencia. Así, al finalizar el examen de la idoneidad surge:

a) la medida del fomento en abstracto y en general, del fin estatal y

de la realización del derecho de prestación positiva (que puede o
no coincidir con el fin estatal perseguido) a través del medio
atacado (omisión o acción insuficiente o defectuosa);
b) la medida del fomento en concreto y en el caso individual,41 del
fin estatal y de la realización del derecho de prestación positiva
(que puede o no coincidir con el fin estatal perseguido) a tra-
vés del medio atacado (omisión o acción insuficiente o defectuosa).

Esto permite distinguir los siguientes resultados relevantes del examen de

la idoneidad en el mandato de prohibición por omisión o insuficiencia,42

41. En este paso resulta de suma importancia la descripción precisa y completa de la situación
en la que se encuentra el afectado en el caso concreto. Por ejemplo, un sistema de obra social,
entre otros, puede ser un medio idóneo en abstracto para posibilitar el ejercicio del derecho
a la salud como derecho de prestación. Ahora bien, este medio puede ser inidóneo en el caso
concreto, si se atiende el estado actual de la obra social específica y el diagnóstico del paciente
que en forma necesaria y urgente requiere un determinado medicamento que la obra social
está obligada a suministrar y no lo hace. Así en el caso “Campodónico de Beviacqua”, la Corte
Suprema de Justicia argentina (Fallos 323:3229) ordenó al Banco Nacional de Drogas
Antineoplásicas, dependiente del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, a seguir
entregando sin cargo una medicación especial para continuir posibilitando el tratamiento de
un niño que padecía una enfermedad grave en su médula ósea que disminuía sus defensas
inmunológicas –enfermedad de Kostman o neutropenia severa congénita–. La acción atacada
puede interpretarse como una acción insuficiente y se compone por la interrupción de la
entrega del medicamento a través del referido Banco y por una acción que el Estado conside-
raba suficiente: la prestación del medicamento por la obra social del niño. Este medio atacado
no es idóneo en el caso concreto para proteger en forma adecuada la salud del niño: la obra
social en cuestión no estaba en condiciones de otorgar el medicamento según surgía del
expediente. Además, el niño no podía esperar a que se regularizara el funcionamiento eficaz de
la obra social, ya que subsistía la situación de “urgencia y extrema necesidad que tenía el
tratamiento prescripto para salvaguardar la vida y la salud del niño”, por la que el referido
Banco Nacional de Drogas había decidido prestar asistencia al menor, hasta que resolvió
interrumpir injustificadamente la entrega de la medicación.
42. Aquí sólo se enumeran cuatro resultados que se consideran de relevancia práctica; sin
embargo, de la combinación de la versión débil y fuerte de idoneidad y de los tipos de fines
identificados en este apartado, surgen otros resultados posibles.

333
Laura Clérico

1) cuando el medio no fomenta el fin estatal perseguido ni la realización

del derecho de prestación positiva (que puede o no coincidir con el fin
estatal perseguido), en el supuesto a) y b), entonces estamos frente a
un caso claro de falta de idoneidad del medio; es decir, la acción es insu-
ficiente o, en su caso, la omisión está injustificada y no es proporcional
en sentido amplio;43

43. No hay que subestimar la importancia de esta fórmula si se consideran las proyecciones de
aplicación del mandato por omisión o acción insuficiente en el contexto de prácticas consti-
tucionales caracterizadas por un alto grado de exclusión social y por violaciones reiteradas a
los derechos sociales en su función de derecho de prestación. Así, esta versión del examen de
idoneidad sirve para reconstruir la argumentación en el caso “Viceconte Mariela c/Estado
Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social”, resuelto el 2.6.1998 por la Sala IV de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (argentina), en
virtud de una acción de amparo de incidencia colectiva iniciada por el CELS (Centro de
Estudios Legales y Sociales), véase La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, Buenos Aires,
5.11.1998. Los hechos del caso son los siguientes: alrededor de 3.500.000 habitantes de la
pampa argentina se encontraban amenazados –según datos del año 1999– por la presencia de
un virus altamente nocivo para la salud llamado “mal de los rastrojos”. Sin embargo, la
enfermedad consecuencia del virus podía (y puede) ser prevenida a través de la aplicación de
una vacuna. Así el Estado argentino compró desde el año 1991 hasta 1995 la vacuna a un
instituto norteamericano que la producía, para realizar campañas de prevención contra el
virus. Este programa se interrumpió, sin embargo, porque el instituto dejó de producir la
vacuna. No le era rentable, ya que este tipo de enfermedad sólo se da en la pampa argentina.
En 1996 mueren habitantes de la pampa a causa de esta enfermedad. El Estado decide
producirla a través de un instituto público; sin embargo, no de forma inmediata ya que debían
realizarse algunas modificaciones para poder producir la vacuna en la cantidad suficiente
(medio atacado: en adelante, M1), que no realizó, por lo menos, hasta el momento de
resolución del caso en 1998. Esta acción estatal es insuficiente y constituye un caso claro de
falta de idoneidad de acuerdo con la siguiente reconstrucción del caso. El fin es la protección
del derecho a la salud (en adelante, P1) de las personas afectadas (en forma actual o potencial)
por el virus (aquí el fin estatal coincide con la realización del derecho de prestación). M1
claramente no puede fomentar ni en abstracto, ni en general, ni en concreto ni en el caso
particular de cada uno de los afectados el derecho a la salud. No lo es ni en abstracto ni en
general, porque aun aquellas personas que poseen una obra social o los medios para adquirir
la vacuna, no pueden acceder al medicamento porque se interrumpió su producción. Menos
aún pueden hacerlo aquellos que no poseen medios, ya que éstos no lo podrían adquirir en el
mercado ni tampoco están en condiciones de recibirlo del Estado, ya que si bien el Estado
decidió producirlo se quedó a mitad de camino por no haber realizado las modificaciones
edilicias para que el instituto público la produjera. Esta reconstrucción explica la condena en
el fallo de la Cámara al Estado argentino (Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación)
a realizar todas las tareas, obras y adquisiciones pertinentes para producir la vacuna “Candid
1” contra la Fiebre Hemorrágica Argentina o “mal de los rastrojos” y asegurar su inmediato
suministro a la totalidad de la población afectada por el virus. (El Estado recién produjo la
vacuna en el año 2003 y fue autorizada para su aplicación en el año 2006).

334
 Capítulo 4. El examen de proporcionalidad: entre el exceso...

2) cuando el medio fomenta el fin estatal y la realización del derecho de

prestación positiva (que puede o no coincidir con el fin estatal perse-
guido), en el supuesto a) y en el supuesto b), estamos en presencia de
un caso claro de idoneidad del medio, hay que pasar al examen del medio
alternativo y de la proporcionalidad en sentido estricto;
3) cuando el medio fomenta el fin estatal y la realización del derecho de
prestación positiva (que puede o no coincidir con el fin estatal perse-
guido) en el supuesto a), pero no en el supuesto b), el medio es idóneo
en un sentido débil, hay que pasar al examen del medio alternativo y
de la proporcionalidad en sentido estricto. La falta (o insuficiencia) de
idoneidad del medio en el supuesto b) habla de un argumento de peso
en contra de la proporcionalidad del medio atacado y es un argumento
a favor de una protección adecuada del derecho de prestación en el
examen de proporcionalidad en sentido estricto;
4) cuando el medio no fomenta el fin (cualesquiera de los dos) en el
supuesto a), pero sí en el supuesto b), el medio es idóneo en un senti-
do débil, hay que pasar al examen del medio alternativo y de la propor-
cionalidad en sentido estricto.
La doble exigencia de idoneidad permite llegar en un caso a la conclusión
de la clara inidoneidad del medio. En los restantes casos preestructura los
exámenes del medio alternativo y de la proporcionalidad en sentido es-
tricto. La estructura básica de la regla de la idoneidad sigue siendo la
desarrollada en el marco del mandato de prohibición por exceso. Las
modificaciones propuestas para el mandato de prohibición por omisión o
insuficiencia se refieren, sin embargo, a la ampliación de los fines cuando
no coinciden con la realización del derecho de prestación afectado. Ade-
más, resaltan aquella información que en el examen de idoneidad por
exceso queda opacada bajo el manto de la versión débil de fomento. Así
surge la doble exigencia de idoneidad que rescata las particularidades que
presenta el medio y el fin en el examen de prohibición por omisión, insu-
ficiencia o defecto.

335
Laura Clérico

3. La intensidad de aplicación de la regla de la idoneidad

en el mandato de prohibición por exceso y de prohibición
por omisión o insuficiencia: similitudes y diferencias

La diversidad en la intensidad del control de la relación empírica de

fomento entre medio y fin no modifica la estructura del examen de ido-
neidad hasta ahora analizado en ambos mandatos. Se trata de la intensi-
dad con la que se aplicará la regla en el caso concreto, circunstancia que
puede ser decisiva para calcular la probabilidad de su resultado.
La intensidad de la aplicación de la regla puede depender de diversas varia-
bles. Una de esas variables se refiere al tiempo, es decir, al momento que se
tendrá por relevante para proceder a la comprobación de la relación empírica
de fomento entre el medio escogido y el fin: ex ante (al momento de dictado
de la medida), o ex post (al momento de examen de la relación de idoneidad
por el tribunal).44 El Tribunal Constitucional Federal alemán interpreta que
el fomento del fin por el medio escogido45 debe ser examinado, en principio,
al tiempo de dictado de la medida (el control debe retrotraerse a ese momen-
to). Sin embargo, en el caso de una intervención intensiva o muy intensiva en
el derecho fundamental se justifica una evaluación ex post.46
La otra variable se refiere a la corrección47 del diagnóstico de la situa-
ción de hecho relevante para comprobación de la relación de idoneidad
supuesto por el legislador y el pronóstico48 de su desarrollo y posible
modificación. El Tribunal Constitucional Federal ha reconocido que, en
principio, la Constitución le dispensa al legislador legitimado democráti-
camente un margen de apreciación bastante extenso para seleccionar los
medios de las medidas legislativas, los fines perseguidos en tanto no estén
expresamente prohibidos por la Constitución, y para diagnosticar y pro-
nosticar sobre la relación empírica de fomento.49

44. Ver cap. 1, II, 4.3 y cap. 2, III, 2.2.3.

45. Cfr. BVerfGE 16, 147 (181); BVerfGE 39, 210 (230): la medida es inidónea “cuando se
agotaron al momento de sanción de la ley todas las posibilidades de conocimiento y (la medida)
claramente se podía comprobar como inadecuada para el fin”. V. BVerfGE 30, 250 (213).
46. Véase L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 46, 110, 288 ss.; G. Lopera
Mesa, Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales, p. 44.
47. L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, p. 52.
48. BVerfGE 50, 290 (332); 73, 40 (92).
49. BVerfGE, 81, 156 (193); comparar BVerfGE 53, 135 (145).

336
 Capítulo 4. El examen de proporcionalidad: entre el exceso...

Ahora bien, ese margen de acción y apreciación puede ser, sin embar-
go, objeto de control. Ese menor o mayor control está dado por la intensidad
con la que se aplica la regla de la idoneidad, del medio alternativo y de la
proporcionalidad en sentido estricto. El Tribunal Constitucional Federal re-
suelve la cuestión del alcance del control a través de una “solución dife-
renciada” y distingue entre un “control de evidencia”, un “control de
representatividad o admisibilidad” y un “control material intensificado”.
Para la determinación del grado de intensidad del control tiene en cuenta
en el caso: la particularidad de la materia que se legisla, la posibilidad de
formar un juicio seguro y suficiente sobre la materia legislada, el signifi-
cado de los bienes jurídicos en juego y la intensidad de la restricción del
derecho fundamental afectado.
La aplicación más leve de la regla de la idoneidad responde al examen
de evidencia. Del estudio de la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal Federal alemán surge que se ha inclinado, en principio, por el nivel de
control de evidencia, que implica un control leve de la relación de fomen-
to entre medio y fin; en la duda, se habla de una presunción a favor de la
idoneidad del medio. Además, la carga de la argumentación y de la prue-
ba de la falta de idoneidad queda en cabeza del afectado por la restricción
del derecho. Por consiguiente, una medida legislativa va a ser declarada
inidónea cuando desde el momento de discusión y sanción de la ley50 el
medio era ya “inútil objetivamente”51 “o deficiente por completo”. En
cambio, “en tanto no se demuestre en forma clara, que (los legisladores)
partieron de presupuestos de hecho incorrectos” 52 no se declara la
inidoneidad. Implica para el legislador la posibilidad de equivocarse acer-
ca del desarrollo de las circunstancias relevantes para la medida legislati-
va. El “pronóstico erróneo” 53 de por sí no significa la declaración de

50. BVerfGE 16, 147 (181); 39, 210 (230), 30, 250 (263), 39, 210 (226); 71, 230 (250); 77,
84 (109); 50, 290 (332 ss.); 65, 1 (55); 70, 191 (206); 73, 40 (91-94); 76, 220 (240).
51. BVerfGE 16, 147 (181); cfr. BVerfGE 17, 306 (317); 19, 119 (127); 61, 291 (313 ss.); 65,
116 (126); 70, 1 (26), 71, 206 (215 ss.); 73, 301 (317).
52. BVerfGE 71, 206 I (215).
53. BVerfGE 25, 1 (12); 30, 250 (263); 30, 292 (317); 39, 210 (226); 73, 40 (91-94); 76, 220
(240); 77, 84 (109); 80, 1 (31); 83, 1 (22). En algunas circunstancias se ha solicitado una
corrección “a través de la reiteración”, comparar BVerfGE 49, 89 (130 ss.); 50, 290 (335); 55,
274 (308); 56, 54 (79); 57, 139 (162); 59, 119 (127); 65, 1 (55); 68, 287 (309); 73, 40 (94);
77, 308 (334); 80, 1 (31); 83, 1 (21 ss.).

337
Laura Clérico

inconstitucionalidad.54 Esta postura “moderada” aclara –aunque no jus-

tifica– los motivos por los cuales muy pocas veces55 una medida legislati-
va fue declarada como “objetivamente inidónea”.
En el examen del mandato de prohibición por omisión o acción insu-
ficiente se debe distinguir también entre la regla y la intensidad de su
aplicación, como se analizó en el examen de prohibición por exceso. En
este sentido la reconstrucción arriba ensayada (doble exigencia de idonei-
dad) admite ser aplicada en el marco de un control (leve) de evidencia,
(intermedio) de plausibilidad o un control intensivo de las premisas em-
píricas que sostienen la relación de fomento.
El Tribunal Constitucional Federal, en cambio, ha preferido aplicar
con frecuencia, aunque no siempre, un examen de mera evidencia en el
examen de prohibición por omisión o acción insuficiente.56 Por lo me-
nos, así parece surgir de la línea de casos referida a afectaciones al derecho
fundamental a la vida y a la integridad física (Art. 2 II LF) en su función
de derecho de protección en relación con el principio de precaución para la
protección del medio ambiente, tales como:
- “Mülheim-Kärlich”,57

54. BVerfGE 71, 206 (215); 30, 250 (262-264); 39, 210 (230 ss.). Aquí se trata del examen
de medidas económicas. Sin embargo, una moderación semejante puede ser observada en la
aplicación del examen de la idoneidad en otras materias: BVerfGE 47, 109 (118 ss.)-“Pelícu-
las pornográficas”; 50, 142 (163)-“Obligación de manutención”; BVerfGE 71, 206 (216)-
“Prohibición de información”; BVerfGE 61, 292 (313 ss.)-“Disecadores de animales”; BVerfGE
65, 116 (127)-“Obligación de residencia para abogados especializados en patentes”; 73, 301
(317)-“Agrimensura”.
55. Por ejemplo, BVerfGE 19, 330 (338 ss.)-“Máquina expendedora de cigarrillos”; 17, 306
(313)-“Acompañantes de conductores”; BVerfGE 34, 71 (78 ss.)-“Máquinas automáticas de
gomas de mascar”; BVerfGE 55, 159 (163)-“Caza de cetrería”; BVerfGE 107, 186 (198)-
“Transporte de medicamentos”.
56.En BVerfGE 88, 203 (254, 257, 265, 262)-“Aborto II” se inclina, sin embargo, por un
examen de control intermedio, llamado de plausibilidad o defendibilidad.
57. BVerfGE 53, 30 (57). Se trata de una acción de amparo contra una parte del pro-
cedimiento de autorización de la central nuclear Mulheim-Kärlich construida en la vecindad
del domicilio de la actora. El fin perseguido por el Estado es “el uso de la energía nuclear con
fines pacíficos” para el “abastecimiento de energía”. El Tribunal Constitucional Federal ad-
vierte que no examina la conveniencia de la decisión, sino si la reglamentación normativa en
que se basa la decisión adoptada es constitucional, y si esa reglamentación se ha aplicado bajo
consideración del derecho a la vida y a la integridad corporal (Art. 2 II LF) en concordancia
con su “protección efectiva”. El medio es la exigencia de una “autorización estatal previa, cuya
expedición se encuentra sujeta a presupuestos procesales y a regulaciones materiales y lega-
les”. Según el Tribunal Constitucional Federal la reglamentación normativa debe tener en

338
 Capítulo 4. El examen de proporcionalidad: entre el exceso...

- “Ruidos molestos provenientes de un aeropuerto”58 y

- “Armas Q”59 , entre otros.
Por ello, admite que sólo cuando “(...) las medidas estatales sean evidente-
mente defectuosas”,60 puede decirse que el accionar del Estado no es idóneo

cuenta el deber de protección estatal y las exigencias procedimentales de modo tal que la
autorización dependa de un procedimiento formal en el cual participen, entre otras, las
autoridades del Estado, de los municipios y de los habitantes que se encuentran afectados. Sin
embargo, cuando examina el medio atacado se limita a un examen de evidencia: “El derecho
fundamental del Art. 2.2 LF influye también en la aplicación de las disposiciones en materia
de procedimiento administrativo y judicial para el caso de la autorización de centrales nucleares,
y cuya principal función consiste en proteger la vida y la salud frente a los peligros que representa
el uso de la energía nuclear. Esto no significa que todo error de procedimiento, en un asunto de
derecho nuclear, se deba considerar como una violación a los derechos fundamentales. Una
violación tal se considera sólo cuando las autoridades encargadas de la autorización no tienen en
cuenta las disposiciones procesales que el Estado ha expedido en su cumplimiento de su deber
de protección de los bienes jurídicos citados en el Art. 2 num. 2 LF”.
58. BVerfGE 56, 54 (73). Se trata de una acción de amparo interpuesta por dos vecinos del
aeropuerto de Düsseldorf-Lohausen, en tanto los órganos estatales omitieron tomar medidas
adecuadas, en el sentido de mejora de las medidas ya implementadas, para prevenir los
peligros para la salud que devienen de los ruidos que provienen de ese aeropuerto. El Tribunal
Constitucional Federal consideró que el legislador había realizado acciones y cumplido con su
obligación de mejoras para la protección del derecho a la integridad corporal de los afectados.
Llega a este resultado luego de haber realizado un examen de idoneidad de las medidas
adoptadas por el legislador, que los afectados atacaban por insuficientes. Sin embargo, aplica
este examen como un mero examen de evidencia: sostiene que, si la omisión estatal proviene de
una falta de mejora de la medida, como en el caso, una violación a la obligación de mejora puede
ser determinada sólo cuando resulta “evidente” que una reglamentación, que en sus orígenes era
conforme a derecho, a causa de cambios en la situación se haya vuelto desde el punto de vista
constitucional insostenible, y cuando asimismo el legislador permanezca ante esta nueva situación
inactivo o cuando las medidas estatales para mejora sean evidentemente defectuosas. Y concluye que las
medidas estatales de mejora no resultan evidentemente violatorias del derecho a la integridad
física de los afectados. Para ello se refiere expresamente a las medidas adoptadas en el caso
concreto. Ver además, BVerfGE 72, 66-“Aeropuerto de Salzburg”. En relación con “ruidos
molestos por el tránsito de automóviles”, véase BVerfGE 79, 174 (201).
59. Trata de un amparo sobre el depósito de armas químicas en los destacamentos de las
fuerzas de los EE.UU. de Norteamérica estacionadas en el territorio de la República Federal
Alemana. El Tribunal Constitucional Federal declara inadmisible el amparo contra el gobier-
no federal, en tanto: “El recurrente debe explicar concluyentemente que el poder público, o
bien no ha tomado las respectivas medidas o que las medidas y reglamentos adoptados son en
forma evidente inadecuados o completamente insuficientes, para alcanzar el fin que se persi-
gue” a los efectos de proteger el derecho fundamental del Art. 2 II LF. BVerfGE 77, 170 (215);
véase, por el contrario, la disidencia del juez Mahrenholz en este caso, quien interpreta que
la acción atacada no alcanza para proteger el derecho a la vida y a la salud (fin iusfundamental),
BVerfGE 77, 170 (238).
60. BVerfGE 56, 54 (82 ss.).

339
Laura Clérico

para promover el derecho fundamental en su función de protección a la salud.

En todos los otros casos, queda como idóneo. Esto es criticable desde dos
puntos de vista. Desde un punto de vista estructural, porque confunde
estructura de la regla de la idoneidad con intensidad de aplicación. Esto trae
como consecuencia un subdesarrollo jurisprudencial de las reglas de la
Untermaßverbot, que conspira, a su vez, contra la claridad y transparencia
argumentativa. Y desde un punto de vista de la intensidad de control, ya que
parece inclinarse en buena parte de los casos por el criterio referido a la difi-
cultad para formarse un juicio seguro y suficiente sobre la materia que se
discute61 para decidirse por un mero control de evidencia, descuidando el
criterio de la intensidad de la restricción del derecho, que justificaría aplicar
un control intermedio (de plausibilidad) o más intensivo.
En suma, la diferencia entre la regla de la idoneidad y la intensidad de
su aplicación, como así también la posibilidad de distinguir tres intensi-
dades de control (leve, medio, intensivo) de la relación de fomento, vale
tanto para el mandato de prohibición por exceso como para el mandato
de prohibición por omisión o acción insuficiente. Además, la reiterada
frecuencia de la aplicación de un control de evidencia para examinar la
idoneidad en ambos mandatos, respectivamente, puede hacer a la juris-
prudencia constitucional pasible de crítica.
Sin embargo, no todo es similitud. Las particularidades arriba estable-
cidas respecto del medio y fin en el mandato de prohibición por omisión
o insuficiencia limitan el margen de apreciación respecto de la selección
de medio y fin. Si el resultado del examen es que la omisión o la acción
insuficiente viola el derecho de prestación, entonces el legislador –o en su
caso la administración– debe hacer y sólo puede elegir entre los medios
idóneos y suficientes para posibilitar una realización adecuada del dere-
cho de prestación. En algunos casos el margen de apreciación respecto del
medio puede llegar a ser insignificante, éste es el caso cuando la acción
sólo puede ser realizada a través de un único medio posible.62

61. El Tribunal Constitucional Federal entiende que se trata de cuestiones complejas, que aun en
algunos casos ni la comunidad científica se puede poner de acuerdo frente a los riesgos que
provocan ciertos avances tecnológicos. Así, serían posibles diversas soluciones. La decisión es, de
acuerdo con el principio democrático, responsabilidad de los representantes elegidos directamente
por el pueblo. El Tribunal Constitucional Federal concluye que el control es limitado y procede en
tanto bienes jurídicos muy relevantes no hayan sido tenidos en cuenta para la decisión.
62. Aquí vale como ejemplo el citado caso “Viceconte Mariela c/Estado Nacional-Ministerio
de Salud y Acción Social” anteriormente comentado (véase nota al pie Nro. 858). El Estado

340
 Capítulo 4. El examen de proporcionalidad: entre el exceso...

III. El examen del medio alternativo:

reglas y elementos

1. El examen del medio alternativo menos lesivo en el

mandato de prohibición por exceso: reglas y elementos

Una medida estatal puede ser idónea y, sin embargo, desproporcionada

en sentido amplio por no aprobar el examen del medio alternativo menos
lesivo. Es decir, la restricción del derecho afectado es injustificadamente
excesiva si pudo haberse evitado a través de un medio alternativo menos
lesivo.63 La regla del medio alternativo dice:

(EGGN) Si hay medios alternativos, y su implementación pue-

de fomentar el fin, y si cada uno de esos medios (o algunos de
ellos o por lo menos uno) pueden hacerlo en igual o parecida
medida que el medio establecido, y si la implementación de los
medios alternativos restringe en menor medida los principios
iusfundamentales u otros constitucionales (o carga menos a la
persona afectada) que a través del medio establecido, entonces la
medida estatal no es proporcional en sentido amplio.

(EGGP) Si hay medios alternativos, y su implementación

puede fomentar el fin, y si cada uno de esos medios (o
algunos de ellos o por lo menos uno) pueden hacerlo en

no sólo debe hacer para proteger el derecho a la salud de los habitantes; sino que para que ese
hacer sea adecuado debe producir la vacuna contra el virus “mal de los rastrojos”. No cumple
con su obligación de hacer en forma adecuada si, en cambio, otorga un subsidio a cada uno de
los habitantes de la región afectada para la compra de la vacuna, que una vez aplicada evita
contraer el virus, ya que ésta no se puede adquirir en el mercado, pues ningún laboratorio
privado la produce ni tiene interés en hacerlo.
63. BVerfGE 19, 330 (337); 25, 1 (17); 30, 292 (316); 33, 171 (187); 40, 371 (383); 45, 297
(335); 63, 88 (115); 65, 116 (127); 67, 157 (176); BVerfGE 68, 155 (171); 68, 193 (219);
68, 272 (282 ss.) 70, 1 (28 ss.; 70, 278 (286), BVerfGE 73, 301 (319); 81, 156 (192); 83, 1
(19); 90, 145 (182).

341
Laura Clérico

igual o parecida medida en comparación con el medio

establecido, y si la implementación de los medios alternativos
restringe en igual o mayor medida los principios
iusfundamentales u otros constitucionales (o cargan en igual
o mayor medida a la persona afectada) que a través del medio
establecido, entonces la medida estatal queda como la menos
lesiva. El examen de proporcionalidad en sentido estricto debe
ser llevado a cabo.64

La estructura del examen del medio alternativo menos lesivo presen-

ta así, por lo menos, tres elementos y dos comparaciones: supone, como
el examen de idoneidad, (a) una relación de medio-fin, aunque más
compleja ya que implica (b) más de un medio técnicamente adecuado;
sin comparación de medios no puede llevarse a cabo el examen. La com-
paración es (c) doble: los medios alternativos se comparan con el
implementado en relación con el fomento del fin estatal (examen de
medios alternativos respecto de la idoneidad) y en relación con la inten-
sidad de la afectación del derecho (examen de los medios alternativos
que limitan menos el derecho). Los medios alegados por el afectado y
los otros discutidos, en círculos de especialistas, por los legisladores, en
las organizaciones no gubernamentales, entre otros ámbitos, deben ser
sometidos a la doble comparación.65
Respecto de la idoneidad de los medios alternativos (Ma) basta con
que sean tan adecuados técnicamente (en el mismo grado) como el medio
establecido. No se requiere que los alternativos sean los óptimos entre los
posibles. Se trata de una versión de la idoneidad con una pauta de compara-
ción fija que se exige como mínimo. Los medios alternativos deben fo-
mentar el fin en los sentidos relevantes en que fue examinado el medio
establecido en el examen de idoneidad66 y respecto del fin o los fines
perseguidos por el legislador67 (fin principal, fin secundario, fin mediato

64. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 76, 78, 83, 342.
65. Véase cap. 2, I y II de este trabajo y BVerfGE 40, 196 (222), BVerfGE 25, 1 (18); 30, 292
(316); 77, 84 (109); 80, 137 (160).
66. BVerfGE 21, 150 (157); 25, 1 (18); 30, 292 (316); 40, 196 (222); 68, 193 (219).
67. BVerfGE 30, 292 (319); BVerfGE 80, 137 (160), 81, 70 (92).

342
 Capítulo 4. El examen de proporcionalidad: entre el exceso...

o lejano, fin último, fin parcial, según el caso).68 Como resultado de la

aplicación de la regla, puede comprobarse que el medio alternativo en
comparación con el establecido no es igualmente idóneo, es igualmente
adecuado o más adecuado.69
A su vez, el medio alternativo debe implicar una menor restricción para
los derechos afectados y posibilitar así un fomento mayor o mejor de su
realización desde el punto de vista empírico.70 Frecuentemente se pre-
senta la determinación del medio más indulgente como un procedimien-
to relativamente simple. Esto se debe a que de hecho existen numerosos
casos simples, que se identifican en aplicación de la regla del medio alterna-
tivo como candidatos positivos (es decir, restringen en menor medida los de-
rechos fundamentales afectados71 u otros bienes jurídicos constitucionales)
y candidatos negativos (los restringen en igual o mayor medida).72
Sin embargo, la aplicación de la misma regla puede ofrecer un tercer
resultado. Si los medios alternativos (igualmente idóneos), restringen en
menor medida los derechos fundamentales afectados pero en mayor medida
otros derechos fundamentales o bienes jurídicos constitucionales relevantes
para el caso, entonces la regla del examen del medio alternativo menos
gravoso no ofrece una decisión; porque el medio establecido no es el menos
lesivo en todos los sentidos relevantes. Se trata de casos dudosos.73

68. BVerfGE 30, 290 (319): en el caso, la idoneidad de los medios alternativos se examina
respecto del fin principal y secundario. Las alternativas no podían rendir lo mismo que el
medio establecido por el legislador respecto de esos dos fines. Sin embargo, no siempre la
igual idoneidad se prueba con estrictez. Una disidencia, una ampliación o reducción del fin,
debe ser justificable. Esta justificación puede girar en torno a la menor restricción que implica
el medio alternativo aunque no rinda exactamente igual que el establecido respecto de la
idoneidad. Ver L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 81, 342.
69. Se debe resaltar, sin embargo, que el primer paso del examen del medio alternativo menos
gravoso en el marco del mandato de la prohibición por exceso (Übermaßverbot) no trata sobre
el mandato del medio más idóneo (das Gebot des geeignetsten Mittels), sino del mandato del
medio igual de idóneo (das Gebot des gleich geeigneten Mittels), esto marca una clara diferencia con
el mandato de prohibición por omisión o insuficiencia (Untermaßverbot). Este punto se trabaja en
el apartado siguiente.
70. Cap. 2, III de este trabajo.
71. Ver, por ejemplo, BVerfGE 53, 135 (136, 143-145, 184 ss.).
72. Ver, por ejemplo, BVerfGE 95, 173 (184 ss.).
73. Ver, por ejemplo, BVerfGE 72, 302 (310, 328).

343
Laura Clérico

Así la aplicación de la regla del examen del medio alternativo menos

gravoso demuestra que existen dos tipos de resultados: a) definitivos en los
casos claros, y b) abiertos o en principio en los casos dudosos. Importa
sostener que no siempre después de este examen surge un medio necesario
o alternativo menos lesivo, 74 por causa de razones estructurales y
epistémicas.75
En los casos con resultado abierto la regla del medio alternativo menos
lesivo funciona como una suerte de “preestructuración” del examen de
proporcionalidad en sentido estricto.76 Así, cuanto más amplia es la dife-
rencia entre el medio escogido y el medio alternativo respecto de la me-
nor lesividad en cuanto a la restricción de los derechos afectados, tanto
más peso pierden los argumentos que hablan a favor del medio escogido,
y que en el examen de proporcionalidad en sentido estricto pretenden
justificar la limitación del derecho afectado.

2. El examen del medio alternativo más idóneo en el

examen de la prohibición por omisión, insuficiencia o defecto

Una omisión o una acción estatal atacada de insuficiente o defectuosa

(el medio atacado) puede haber quedado como idónea (según el caso en

74. En contra véase P. Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, Colonia, 1966, p. 21.
75. Véase cap. 2, III, 2.2-2.2.5 de este trabajo.
76. El camino de la “preestructuración” en los casos dudosos mantiene abierta la pregunta
sobre el carácter más o menos gravoso de los medios y pasa al examen de proporcionalidad en
sentido estricto para su “solución”. Los argumentos a favor y en contra de cada uno de los
medios se alegarán en el marco de una ponderación; no ya como una comparación de medios,
sino para la determinación de la intensidad de la restrición del derecho afectado. Sin embargo,
se puede transitar otro camino. Este segundo camino argumentativo propone la
complementación de la regla (débil) del examen del medio alternativo menos gravoso en los
casos dudosos por medio de otras reglas. Para la aceptación de una regla complementaria
puede hablar una serie de argumentos, que comúnmente se alegan a favor del uso de reglas en
general. Este segundo camino fue transitado en varias oportunidades por el Tribunal Consti-
tucional Federal. En un trabajo anterior he reconstruido (y demostrado las debilidades de) las
reglas complementarias aplicadas por el tribunal bajo la siguiente fórmula: cuanto más inten-
siva resulte la restricción iusfundamental bajo consideración de las circunstancias del caso,
tanto más pierden en importancia los argumentos que hablan en favor de la aplicación de las
reglas complementarias del medio alternativo menos gravoso, véase L. Clérico, Die Struktur
der Verhältnismäßigkeit, pp. 89-110, 342-344.

344
 Capítulo 4. El examen de proporcionalidad: entre el exceso...

un sentido débil y/o fuerte). Sin embargo, la limitación del derecho de

prestación afectado que deviene del medio atacado puede ser insuficiente o
defectuosa, si pudo haberse evitado a través de la implementación de un
medio alternativo más idóneo. Es decir, un medio que permita una mayor
realización del derecho de prestación.
La regla del medio alternativo cuando se examina una omisión77 o una
acción insuficiente o defectuosa78 debe ser modificada, como así también su
nombre.79 El primer paso del examen del medio alternativo menos lesivo
en el contexto del mandato de prohibición por exceso (Übermaßverbot) se
llama subexamen de igual idoneidad. Aquí reside otra diferencia entre ambos
mandatos. En el mandato de prohibición por omisión (Untermaßverbot)
el medio alternativo tiene que ser más idóneo que el medio atacado y, por
ello por lo menos, suficiente para lograr un fomento eficaz del fin que es la
realización del derecho de prestación. El segundo paso queda igual para
ambos mandatos y está conformado por el examen de la menor lesividad
de los medios alternativos.80
El examen del medio alternativo debe ser llamado, en el mandato de
prohibición por omisión o insuficiencia, examen del medio alternativo
más idóneo, si es que quiere reflejar el contenido de la regla (EGUNTER)
que dice:

(EGUNTER) Si hay medios alternativos que pueden fomen-

tar el derecho fundamental de prestación en (a) mayor medida
que el medio atacado y, (b) en forma similar, el fin estatal
(cuando éste no coincida con la realización del derecho de pres-
tación), entonces la omisión o la acción insuficiente no es pro-
porcional en sentido amplio. Y si se trata de un caso en que el
derecho de prestación colisiona con otros derechos, entonces

77. Respecto a la relación entre omisión (como medio atacado) y afectación del derecho de
prestación nos remitimos a lo dicho en el apartado II.2.1 sobre particularidades del medio y
del fin y constelaciones del mandato de prohibición por omisión o insuficiencia.
78. Cfr. M. Borowski, Grundrechte als Prinzipien, pp. 147-161, 115, 119, 151, 252, 326; W.
Cremer, Freiheitsgrundrechte, Tubinga, 2003, p. 278; C. Bernal Pulido, El principio de propor-
cionalidad y los derechos fundamentales, pp. 798-803.
79. Ver M. Möstl, “Probleme der verfassungsprozessualen Geltendmachung gesetzgeberischer
Schutzpflichten”, DÖV, 1998, pp. 1029, 1038; L. Michael, “Die drei Argumentationsstrukturen
der Verhältnismäßigkeit”, JuS, 2001, pp. 148-155 (151).
80. Ver cap. 2, III.

345
Laura Clérico

el medio alternativo debe (c) restringir los derechos colisionantes

en igual medida o aun menos que el medio atacado.

(EGUNTER’) Si los medios alternativos existentes no pueden

fomentar el derecho fundamental de prestación en (a) mayor
medida que el medio atacado, aunque (b) fomenten en forma
similar el fin estatal (cuando éste no coincida con la realización
del derecho de prestación), y (c) aunque, en el caso que el dere-
cho de prestación colisione con otros derechos, el medio alter-
nativo restrinja los derechos colisionantes en igual medida o aun
menos que el medio atacado; hay que someter, entonces, el me-
dio atacado al examen de proporcionalidad en sentido estricto.

Supone también una relación de medio-fin y una comparación del

medio establecido con los medios atacados. Este procedimiento implica
dos criterios comparativos:

(a) Los medios alternativos se comparan con el medio atacado,

la omisión o, en su caso, la acción insuficiente o defectuosa,
para ver si fomentan el derecho de prestación en mayor medida
(criterio comparativo) que este último. La existencia de un me-
dio más idóneo comprueba que es posible desde el punto de
vista fáctico una mayor y mejor realización del derecho de pres-
tación y que la restricción de este derecho por omisión o ac-
ción insuficiente o defectuosa era posible de evitar. Como se
ha analizado anteriormente, el fin estatal puede o no coincidir
con el fin de realización del derecho de prestación; en esos
casos, los medios alternativos tienen que fomentar ese fin en
forma similar al medio atacado.

(b) Y, en el caso que se trate de una colisión con otros dere-

chos, los medios alternativos se comparan con la omisión o la
acción insuficiente atacada para ver si restringen en igual me-
dida o incluso menos los derechos fundamentales colisionantes
(criterio comparativo). Esta última comparación coincide con el
segundo paso del examen del medio alternativo menos lesivo en
el mandato de prohibición por exceso.

346
 Capítulo 4. El examen de proporcionalidad: entre el exceso...

Por último, en caso de colisiones entre dos derechos fundamentales

(por un lado, el derecho fundamental en su función de derecho de pres-
tación y, por el otro, otro derecho fundamental), y cuando el medio
alternativo más idóneo implique, sin embargo, una restricción más
intensiva para el otro derecho, ¿tiene algún sentido el examen del medio
alternativo suficientemente eficaz? Sí, porque preestructura el examen
de la proporcionalidad en sentido estricto. Si bien el medio atacado
queda como idóneo y menos lesivo, de la comparación de éste con el
medio alternativo más idóneo surge la medida de la restricción del
derecho de prestación por la omisión o acción insuficiente atacada81 en
el caso concreto. Además, posibilita determinar cuáles serían las
consecuencias iusfundamentales si continúa la acción omisiva o
insuficiente del Estado.

3. La intensidad de la aplicación de la regla del medio

alternativo en el mandato de prohibición por exceso y
por omisión o insuficiencia: ¿similitudes y diferencias?

La regla del medio alternativo menos lesivo (EGGP y EGGN) en el

mandato de prohibición por exceso y la versión modificada (EGUNTER)
en el mandato de prohibición por omisión o insuficiencia, respectiva-
mente, pueden distinguirse de su intensidad de aplicación. 82 En este
punto, el mandato de la prohibición por omisión o insuficiencia no difie-
re del mandato de prohibición por exceso. Además –y como se analizó en
la intensidad de aplicación de la regla de la idoneidad– la intensidad de
control depende del momento en que se examine la menor lesividad –para
el caso de la prohibición por exceso– y la mayor idoneidad –para el caso de

81. La comprobación empírica del grado de realización o de no realización de un derecho

puede ser graficada en una escala cuyas unidades serían: nada, algo, medio, mucho, todo.
Sobre la conformación de escalas en el marco del examen del medio alternativo menos lesivo,
véase L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, p. 65.
82. Respecto de las particularidades de los medios y del fin en el mandato de omisión o
insuficiencia en su relación con el margen de apreciación del legislador (o, en su caso, la
administración) nos remitimos a lo sostenido con relación al examen de idoneidad en el
mandato de prohibición por omisión o acción insuficiente. Véanse puntos II.2 y II.3 de este
trabajo.

347
Laura Clérico

la prohibición por omisión o insuficiencia– del medio alternativo,83 y de

la pauta a la que se someta la corrección del diagnóstico y pronóstico
realizado por el legislador: control de evidencia, de representatividad y
control material intenso del contenido. La primera y segunda intensidad
de control suelen ser utilizadas para complementar la regla del examen
del medio alternativo frente a casos dudosos.
En materia de medios alternativos, el control de evidencia –para deter-
minar si existe un medio tan idóneo como el establecido pero menos
gravoso– dice: El medio alternativo menos gravoso debe presentar a pri-
mera vista la misma idoneidad para el logro del fin.84 Y sólo cuando se
pueda comprobar en forma evidente que está a disposición otro medio
menos lesivo, es el medio seleccionado por el legislador despropor-
cionadamente restrictivo.85 Esto implica reconocer un margen de apre-
ciación bastante amplio e incluso la posibilidad de que el legislador se
haya equivocado en su diagnóstico respecto de la menor lesividad de los
medios alternativos; es decir, respecto de la selección del medio, salvo que
la menor lesividad surja de datos empíricos incontrovertibles.
La regla de la evidencia es aplicable también para el caso de los medios
alternativos más idóneos en el examen del mandato de prohibición por
omisión o insuficiencia. Aquello que tiene que ser manifiestamente
incontrovertido es que existían otros medios (en comparación con los ata-
cados, es decir, la omisión o la acción insuficiente o defectuosa) que po-
dían realizar en mayor medida el derecho de prestación afectado.
La regla de la evidencia supone, en casos dudosos, una presunción de
proporcionalidad en sentido amplio a favor del medio establecido. A fa-
vor de la fundamentación de la regla de la evidencia suelen ser esgrimidos

83. El Tribunal Constitucional Federal declara una medida en principio como más gravosa si ex
ante (i.e. al momento del dictado de la medida) se puede comprobar que pudo ser elegido un
medio alternativo menos gravoso. En esta dirección ver: BVerfGE 16, 147 (181); 18, 315
(332); 25, 1 (12); 30, 250 (263); 38, 61 (88); 39, 210 (226); 69, 1 (53); 72, 9 (23); 76, 220
(241 ss.); 77, 84 (109). Una determinación ex post (es decir, al momento de la decisión
judicial) puede ser fundamentada cuando la comprobación de la menor lesividad del medio
alternativo es considerablemente menor. Aquí la importancia de evitar una restricción inten-
siva del derecho justifica evaluar la medida ex post. BVerfGE 21, 261 (270).
84. BVerfGE 30, 292 (319). 81, 70; 53, 135.
85. BVerfGE 25, 1 (19 ss.); 30, 292 (319); 37, 1 (21); 39, 210 (230); 40, 196 (222-223); 53,
135 (145).

348
 Capítulo 4. El examen de proporcionalidad: entre el exceso...

argumentos que tienen en cuenta la complejidad de las circunstancias de

la materia sobre la que reposa la medida estatal y es objeto de control;86 la
legitimidad democrática del legislador, “su mayor capacidad para juzgar
adecuadamente estados de cosas complejos”, entre otros.87 Estos argu-
mentos deben perder peso cuanto más intensiva sea la restricción del
derecho en el caso concreto, lo que justifica un control más intensivo.
El control de la medida estatal se torna un poco más intenso si se trata
de la regla complementaria de la admisibilidad o defendibilidad.88 Así,
en los casos dudosos un medio queda como el menos lesivo –en el examen
del mandato de prohibición por exceso– o el más idóneo –en el mandato
de prohibición por omisión o insuficiencia– si la posición del legislador
(en su caso, de la administración) es defendible, plausible. Este es el caso
cuando el legislador cumple –en el procedimiento llevado a cabo para la
apreciación del material disponible sobre el estado de cosas reglamenta-
do– con las siguientes exigencias: (i) agotar de las fuentes de conocimien-
to disponibles para (ii) poder apreciar la medida lo más cuidadosamente
posible, y así, poder evitar una violación del derecho constitucional por
exceso o insuficiencia, según el caso. Si, entonces, se aplica la regla de la
plausibilidad, esto implica que los argumentos que hablaban a favor de la
regla de evidencia pierden importancia frente a los argumentos que ha-
blan a favor de un mayor control. Estos últimos argumentos pueden ser
de tipo material o no, por ejemplo, aquellos que se relacionan con la
importancia de los bienes jurídicos en juego, la intensidad de la restric-
ción de los derechos; o de tipo funcional, cuando se refieren al “mayor
nivel de imparcialidad del Tribunal Constitucional Federal, su aptitud
justamente para decidir cuestiones de derechos y su menor sometimiento
a las presiones del momento”.89

86. BVerfGE 81, 70 (92). Para esta posición es relevante que la medida estatal sea una de tipo
económica; véase BVerfGE 30, 290 (317); 25, 1 (12, 17). Ver sobre la aplicación de esta regla
en la práctica constitucional española, C. Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad, pp.
752-757.
87. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 495-498; M. Raabe, Grundrechte und Erkenntnis.
Der Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers, Baden-Baden, 1998. L. V. Afonso Da Silva, “O
Proporcional e o Razoável”, Revista dos Tribunais 798, 2002, pp. 23-50.
88. BVerfGE 90, 145 (173, 182-183), BVerfGE 94, 115 (144); 77, 84 (110). 50, 205 (213).
57, 139 (160).
89. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 495-498.

349
Laura Clérico

Por último, el “control material intensificado” implica que el tribunal no

se siente ligado a la concepción del legislador.90 El tribunal prueba por sí
mismo cuál de los medios resulta el menos gravoso independientemente
de lo apreciado por el legislador. Esto significa que si persisten las dudas
acerca de la menor o mayor gravosidad del medio elegido, la aplicación de
un control material intensificado obliga a seguir investigando con
detenimiento. El Tribunal Constitucional Federal dice en el fallo sobre la
incompatibilidad constitucional de la prisión perpetua en relación con el
principio de dignidad humana consagrado en el Art. 1 I LF que en tanto
sean de importancia las valoraciones y los juicios de hecho del legislador,
el tribunal sólo puede apartarse en principio de ellos cuando éstos sean
refutables. Sin embargo, parece arriesgado que cuando estén en juego
restricciones iusfundamentales muy intensas, la falta de claridad en la
evaluación de los hechos deba ser una carga para el titular del derecho
fundamental.91 Por lo tanto, para determinar si el parecer sobre la idonei-
dad y menor gravosidad del medio elegido es refutable o no, debe ser
comparada la evaluación del legislador con la del tribunal o la de otros
órganos. Esto implica un control material más intenso de la premisa so-
bre los hechos en el examen de medios alternativos.
En suma, las reglas complementarias del medio alternativo –en cual-
quiera de sus dos versiones; es decir, (EGGP y EGGN) en el mandato de
prohibición por exceso y la versión modificada (EGUNTER) en el man-
dato de prohibición por omisión– referidas a la mayor o menor intensi-
dad de control de las argumentaciones sobre la relación empírica entre
medios alternativos y fin, pierden fuerza decisoria en tanto sea más inten-
sa la restricción del derecho o, vista desde la otra perspectiva, menor la no
realización del derecho. En estos casos, la presunción de proporcionali-
dad en sentido amplio no juega a favor del medio establecido y se requie-
re una investigación más cuidadosa para determinar si la limitación del
derecho afectado –por acción u omisión o acción insuficiente– pudo ser
evitada a través de un medio alternativo.

90. BVerfGE 45, 187 (238, 246, 252).

91. BVerfGE 45, 187 (238, 246, 252).

350
 Capítulo 4. El examen de proporcionalidad: entre el exceso...

IV. El examen de la proporcionalidad en sentido

estricto: reglas y elementos

1. El examen de la proporcionalidad en sentido estricto

en la prohibición por exceso

Un medio idóneo y necesario para el fomento de un fin no debe ser

implementado, sin embargo, si los perjuicios para los derechos funda-
mentales de los afectados que se derivan del medio son mayores que la
importancia del fomento del fin, en modo tal que el medio escogido apa-
rece como desproporcionado. Además, para “una evaluación plena entre
la gravedad de la intervención y el peso y profundidad de los fundamen-
tos que la justifican, se deben tener en cuenta los límites de la exigibili-
dad (soportable) para los destinatarios de la prohibición”.92 La regla de la
proporcionalidad en sentido estricto dice:

(PP) Cuando (el medio establecido es idóneo y el menos lesivo

y) el peso de los argumentos que hablan a favor de la impor-
tancia del fin estatal legítimo (que pretende justificar la inten-
sidad de la restricción iusfundamental) sobrepasa el peso de
los argumentos que hablan a favor de evitar la intensidad de la
restricción iusfundamental, entonces la medida estatal es pro-
porcional en sentido amplio.

(PP’) Cuando (el medio establecido es idóneo y el menos lesi-

vo y) el peso de los argumentos que hablan a favor de la impor-
tancia del fin estatal legítimo (que pretende justificar la inten-
sidad de la restricción iusfundamental) no sobrepasa el peso
de los argumentos que hablan a favor de evitar la intensidad de
la restricción iusfundamental, entonces la medida estatal no es
proporcional en sentido amplio.

92. BVerfGE 90, 145 (185). Cfr. además BVerfGE 78, 77 (86).

351
Laura Clérico

El centro de este examen está dado por la relación de peso de los argu-
mentos que hablan a favor y en contra de la restricción al derecho. Esta
relación reconoce una misma estructura formal conformada por dos pila-
res: la colisión y la ponderación. Sin embargo, no todo es ponderación en
el caso concreto. Algunas etapas se mueven en el nivel de la aplicación de
reglas sin ponderación:
- la determinación de la colisión de principios (interpretación del pro-
blema sin ponderación),
- la consideración de la aplicación de una regla-resultado de la pondera-
ción que soluciona la colisión sin ponderación en el caso concreto,
- la determinación de la intensidad de la restricción del derecho (inter-
pretación orientada, en parte, por reglas),
- la determinación del peso abstracto del derecho afectado (interpreta-
ción orientada, en parte, por reglas),
- la determinación del peso abstracto del fin de la medida estatal (inter-
pretación orientada, en parte, por reglas),
- la ponderación en concreto entre el peso abstracto y concreto de los
principios y la intensidad de la restricción de los derechos afectados
(ponderación),
- la reformulación de la solución de la colisión en una regla-resultado de
la ponderación.
Esto ha permitido argumentar, a su vez, que sostener una suerte de
“inflación de la ponderación” y que se estaría viviendo en un “estado de
ponderación” resulta una objeción injustificada para un modelo de la
proporcionalidad orientado por reglas.

1.1 La colisión y su solución sin ponderación

El primer paso de este examen es la determinación con precisión de la

colisión entre, por lo menos, dos normas iusfundamentales o que se refieren
a bienes colectivos constitucionales (una de esas normas es la que justifica el
fomento del fin, la otra norma es la que se refiere al derecho fundamental
afectado por la implementación del medio), que no pueden ser realizadas al
mismo tiempo y bajo las mismas circunstancias del caso de forma comple-
ta. Un paso adelante en la realización de uno depende de la disminución de
la realización del otro (es decir, de su restricción), y a la inversa.
El segundo paso se refiere a la búsqueda exhaustiva de reglas-resultados de
la ponderación vinculantes prima facie para la solución de la colisión sin

352
 Capítulo 4. El examen de proporcionalidad: entre el exceso...

ponderación. Estas reglas surgen de resultados de anteriores ponderacio-

nes, que fueron reformulados en una regla (llamada en este trabajo regla-
resultado de la ponderación), según la siguiente fórmula: “Las condiciones
bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de
hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio
precedente”.93 La consideración de las reglas-resultados de la ponderación
conforma un caso de la aplicación de precedentes.94 La referida aplica-
ción resuelve el caso de colisión sin ponderación.
La vinculación a la regla y, por ende, su aplicación, debe poder ser
justificable a la luz de las similitudes de las circunstancias del caso ante-
rior con las de la nueva colisión iusfundamental, lo cual supone interpre-
tación y examen crítico de la justificación de la regla-resultado de la ponde-
ración.95 Ahora bien, si el nuevo caso presenta características que se dife-
rencian con justificación de las circunstancias de la (aplicable) regla-resul-
tado de la ponderación, entonces puede apartarse de esta última. Asimis-
mo, puede ocurrir que la regla-resultado de la ponderación no sea aplicable
para la solución del caso nuevo, porque aquélla es incorrecta y su justifica-
ción criticable.
En todos los casos, quien disiente tiene la carga de la argumentación y
debe justificarlo de forma suficiente:96 por ello, la vinculación tiene un
carácter prima facie. Si no existen en la red reglas-resultados de la ponde-
ración aplicables al caso por resolver o las existentes son incorrectas, en-
tonces se pasa a la aplicación de la ley de la ponderación para examinar la
justificación de la solución a la colisión.97

93. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 79-83.

94. Aquí, se utiliza la expresión “precedentes” en el sentido de una vinculación fáctica a la
jurisprudencia del tribunal superior; véase R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 504-505;
Alexy y R. Dreier, “Precedent in the Federal Republic of Germany”, en N. MacCormick B.
Summers (comp.), Interpreting precedents: a comparative study, Aldershot, 1997, pp. 17-64.
95. Esta concepción de la vinculación prima facie supera a una vinculación meramente atada
al pasado y acrítica. Por lo demás, aquí cobra especial importancia la dogmática iusfundamental,
pues de ella no sólo se espera un trabajo de mera sistematización de las decisiones
iusfundamentales, sino de crítica de su justificación, lo que debería debilitar cualquier intento
de petrificación de la red de reglas-resultados de la ponderación.
96. Sobre la carga de la argumentación, R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 507.
97. Véase cap. 3, I.2 hasta I.2.5. de este trabajo.

353
Laura Clérico

1.2 Entre el lado abstracto y el lado concreto

de la ponderación

El tercer paso está conformado por la aplicación de la “ley de la ponde-

ración”, que dice: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de
afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la
satisfacción del otro”. 98 Así quien controla una ponderación debe pre-
guntarse si se tuvo en cuenta:
- el peso abstracto y el peso concreto de los principios que colisionan;
- la intensidad en abstracto y en concreto de la restricción de los derechos
del afectado de modo de no exigirle, además, tolerar una restricción
insoportable.99
En este sentido aparece la “fórmula del peso”100 como un camino para
la determinación del peso concreto de un principio que colisiona con
otro. Sin embargo, esta fórmula no otorga pistas acerca de cómo determi-
nar todos aquellos componentes que no dependen de las circunstancias
concretas del caso; es decir, el peso abstracto y la restricción abstracta de
los principios. Esta fórmula trabaja con incógnitas que requieren ser des-
pejadas a través del uso de argumentos generales y/o a través de teorías
materiales de interpretación constitucional, entre otras.101 Sin embargo,
estas propuestas nos devuelven a los problemas de la teoría general.
Sieckmann, por su parte, propone considerar para la determinación
del peso abstracto102 de los principios:

98. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 146, 267, 270 ss., 316 ss., 319, 324, 409, 423 ss.,
468 ss.; cfr. p. ej.: BVerfGE 11, 30 (43), formulaciones similares pueden encontrarse en:
BVerfGE 7, 377 (404); 17, 232 (242); 17, 306 (313 ss.); 20, 150 (159); 23, 50 (56); 26, 259
(264); 30, 227 (243); 30, 336 (351); 32, 1 (34); 33, 171 (187); 35, 202 (226); 36, 47 (59);
40, 196 (227); 41, 251 (264); 41, 378 (395);70, 297 (307 ss.); 72, 26 (31).
99. BVerfGE 30, 292 (316); 67, 157 (178); 81, 70 (92) BVerfGE 90, 145 (173); 48, 396
(402); 83, 1 (19).
100. Véase R. Alexy, “Die Abwägung in der Rechtsanwendung”, en Jahresbericht des Institutes
für Rechtswissenschaften an der Meeij Gakuin Universität 17 (2001), pp. 69-83; R. Alexy, “Epí-
logo a la Teoría de los Derechos Fundamentales” (traducción de C. Bernal Pulido), Revista
Española de Derecho Constitucional, Nro. 66, Madrid, 2002.
101. Véase C. Bernal Pulido, “The Rationality of Balancing”, ARSP, vol. 92, 2006, pp. 195-
208.
102. J.-R. Sieckmann, “Sobre la fundamentación de juicios ponderativos” (traducción de C.
Bernal Pulido), en Sieckmann, El modelo de los principios, Bogotá, 2006, pp. 159-205.

354
 Capítulo 4. El examen de proporcionalidad: entre el exceso...

(i) la justificación a través de la fuerza de los intereses,

(ii) la justificación del peso del principio mediante la conexión con
otros principios,103
(iii) la justificación a través de sentencias anteriores.104
Estos criterios otorgan algunas indicaciones para despejar las incógni-
tas sobre el peso abstracto de los principios. Sin embargo, son aún muy
generales y requieren ser complementados y precisados a través de la recons-
trucción crítica de una red de “mandatos de consideración”.
En el marco de prácticas constitucionales estables los derechos funda-
mentales han sido aplicados en un sinnúmero de casos. Además, existen
fuertes disputas en la dogmática, en el Parlamento y en la ciudadanía
acerca de su contenido. Estas disputas se ven reflejadas, en buena medi-
da, en los casos que llegan a decisión de los tribunales superiores. Por eso
se requiere una reconstrucción crítica de la dogmática de los derechos
fundamentales que identifique los puntos de vista que fueron considera-
dos para determinar la intensidad de la restricción del derecho y su peso.
Esto permitiría, además, en un nivel de aplicación no tan abstracto, po-
ner a prueba la fórmula del peso.
Así, por ejemplo, una reconstrucción crítica de la dogmática y la juris-
prudencia de la libertad artística arroja una red de “mandatos de conside-
ración” para la determinación de su peso (alto) e intensidad de restric-
ción.105 Además, la libertad artística suele colisionar con el derecho a la

103. La conexión requerida con otro principio y que otorga un peso abstracto alto adquiere
sentido en el marco de una determinada práctica constitucional. En Estados con democracias
constitucionales, por lo menos, concurren dos principios que otorgan un peso abstracto alto
a otros con los que se conectan: el principio de protección y respeto de la dignidad humana
y el principio democrático. Ver cap. 3, I, 4.1.1.1. y reglas (HR’) (HR’’) y (HR’’’) de este
trabajo.
104. El peso abstracto se justifica en tanto es contenido de una decisión que es fruto de una
ponderación anterior en el marco de un procedimiento argumentativo. El peso no se le atribuye
por la mera autoridad de quien toma la decisión, sino por las características del procedi-
miento. Esta distinción debe ser tenida en cuenta como un argumento para la imputación
de un peso abstracto distinto, según la legitimidad discursiva del resultado de la solución.
Ver L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 182, 299-305, 346, y cap. 3, I,
4.1.1.2 y regla (HR).
105. Quien controla si las razones que se dan para justificar una restricción aprueba el examen
de proporcionalidad en sentido estricto debe considerar si se tuvo en cuenta respecto de la
intensidad de la restricción que: (IB) Cuando el titular del derecho a la libertad artística es
condenado en sede penal a causa de una expresión artística, entonces se trata, en principio, de
una intensiva restricción de la libertad artística. (IB’) Una decisión (civil) referida a una

355
Laura Clérico

personalidad. Aquí también se siente la importancia del peso abstracto de

esta libertad en tanto que:

(BEKPN) Si se trata de determinar la restricción del derecho

general a la personalidad, entonces ésta no puede ser interpre-
tada como importante, cuando (a) la expresión artística que
ocasiona la restricción no ha sido interpretada en el marco de
la visión total (de la obra) o, (b) cuando de las varias posibili-
dades de interpretación sólo se consideran como relevantes a-
quellas que son susceptibles de ser punibles (penalmente).106

La consideración del peso y de la intensidad de restricción de los dere-

chos en abstracto pretende determinar el tipo de razones que se exigen en
concreto para dar por justificada o no la limitación del derecho. Así, por
ejemplo, si se considera el peso abstracto alto de la libertad artística no
basta con una restricción leve o con la mera posibilidad de una restricción
de peso del derecho de la personalidad para justificar una restricción in-
tensiva de la libertad de arte. En estos casos, la libertad de arte tiene una
prioridad condicionada prima facie frente al derecho de la personalidad
(en el sentido de protección del honor).

expresión artística puede causar una intensiva restricción. Si éste es el caso, depende de las
consecuencias que la restricción tenga para el afectado, y las consecuencias generales que
puede provocar para el ejercicio de la libertad artística en el futuro; es decir, cuando puede
amedrentar “en casos futuros la disponibilidad... a hacer uso del derecho afectado”, BVerfGE
43, 130 (135 ss.); 67, 213 (222); 75, 369 (376); 77, 240 (250 ss.). Además, cuanto más cerca
impacte la limitación de la libertad artística en el ámbito de creación de la obra, tanto más
intensiva resulta la restricción de ese derecho y tanto menos deben ser permitidas las “res-
tricciones estatales”. La estructura de esta presunción se explica a través de una interpreta-
ción progresiva de la ley de la ponderación. Además, una restricción en la esfera de la difusión
artística puede adquirir mayor intensidad de acuerdo con el tipo de género de la obra de arte.
Sin perjuicio de lo cual, para la determinación de la intensidad de la restricción de la libertad
de arte se consideran tanto las que caen en la “esfera de la obra” como en la “esfera de la
acción”: las circunstancias del caso, el grado de efectos externos y la fuerza de la conexión con
el arte. Por lo demás, puntos de vista como el “reconocimiento que la obra encuentra en el
público” y la “repercusión y la apreciación que encuentra en la crítica y la ciencia” se aplican,
sin embargo, sólo con precaución.
106. La regla (BEKPN) contiene un mandato de consideración negativo, “está prohibido
aislar partes singulares de la obra de arte de su contexto e investigarlas por separadas (para
determinar), si deben ser juzgadas como delitos”, aplicado en el caso “Anachronistischer Zug
’80”, BVerfGE 67, 213 (229).

356
 Capítulo 4. El examen de proporcionalidad: entre el exceso...

La importancia y peso abstracto de los principios pretenden influir en

el resultado de la ponderación. Sin embargo, esta pretensión se puede ver
relativizada por la pretensión de la consideración de las circunstancias
especiales del caso, que hablan:
- del peso concreto de los principios colisionantes,
- de la intensidad de restricción concreta de los principios
colisionantes, 107 de la duración de la restricción del derecho,108 de la
posibilidad de poder haberse evitado la restricción del derecho a través de
un medio alternativo,109
- del carácter (in)soportable de la restricción del derecho para el
afectado, 110
- de la urgencia que requiere la satisfacción del derecho,111
- del grado de intensidad con la que se controla la ponderación realiza-
da por el legislador legitimado democráticamente 112 o por el tribunal
preopinante.

107. El grado de realización de un principio responde a una formulación positiva. En cambio,

el grado de restricción es el grado de no realización de un principio; es decir, lo que no se
puede seguir realizando a causa de la restricción que le produce la realización del principio
que colisiona. Para un trabajo en detalle de este diferencia, véase R. Alexy, “Zur Struktur der
Grundrechte auf Schutz”, en Sieckmann (comp.), Die Prinzipientheorie der Grundrechte.
Studien zur Grundrechtstheorie Robert Alexys, Baden-Baden, 2007, pp. 105-121.
108. C. Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad, p. 776, aunque aquí sólo se toma la
regla propuesta por el autor en relación con la determinación de la intensidad de la restric-
ción; es decir: “Cuanto más tiempo impida o dificulte la intervención legislativa el ejercicio de
la posición iusfundamnetal prima facie, mayor será la intensidad de dicha intervención y mayor
el peso que deberá atribuirse al derecho fundamental en la ponderación”.
109. Véase punto III.1, último párrafo de este cap. 4.
110. Véase caracterización de la prohibición de “exigir lo insoportable” (Unzumutbarkeit) y la
regla (Zu) en L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 228, 246, 347, y capítulos
2, III, 2.2.1.1.3 y 3, II.3.
111. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 466, M. Borowski, Grundrechte als Prinzipien, pp.
121, 172, 277, 280, 304-305, 314; R. Arango, Der Begriff der sozialen Grundrechte, pp. 226,
227, 238, 239.
112. La regla de la proporcionalidad en sentido estricto también admite tres grados distintos
de intensidad de aplicación: de evidencia, de plausibilidad e intensivo. Lo que se controla aquí
con menor o mayor intensidad es la valoración realizada por el legislador legitimado democrá-
ticamente respecto de la importancia del logro del fin, la intensidad de restricción de los
derechos de los afectados. En este sentido hay que considerar el valor deliberativo de la
democracia en general, pero así también la medida en que ese valor se vio reflejado en el
discurso parlamentario real en el que se debatió (en el plenario, en las comisiones, etc.) la
cuestión objeto de la ponderación que se controla.

357
Laura Clérico

En este sentido, la faz concreta de la ponderación en el examen de

proporcionalidad en sentido estricto representa una suerte de “instancia
falibilística irrenunciable”.113
En esta etapa se considera si, por ejemplo, se está en presencia de un
peso concreto muy importante del derecho a la personalidad del afectado
por una expresión artística para dar por justificada una restricción inten-
siva de la libertad de arte. Sólo razones de mucho peso podrían revertir la
prioridad condicionada prima facie que habla a favor de la libertad de arte
y frente al derecho de la personalidad.114 Así, en esta etapa se trata de
determinar, en términos simples, si los argumentos que hablan a favor del
fin estatal o del derecho fundamental colisionante son más pesados que
los que hablan a favor de una mayor realización del derecho limitado. Por
ello, una restricción muy intensiva de la libertad artística no puede ser
justificada a través de una importancia leve de realización del derecho al
honor de un político. En esta etapa es aplicable la fórmula del peso.115
La ponderación culmina cuando se ha agotado el sopesamiento de los ar-
gumentos que hablan a favor y en contra del peso de los principios, de la
intensidad de la restricción a la luz de las circunstancias del caso concreto
(cuarto paso). Para cumplir con este último mandato basta, en principio,
con que la preponderancia sea suficiente,116 es decir, que las razones que

113. R. Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt am Main, 1995, p. 69.

114. ¿Cuándo se da una restricción de importancia del derecho de la personalidad que guarde
proporción con la intensidad de la restricción de la libertad de arte? Se trabaja esta cuestión
en cap. 3, II, 4.2.1.3; II, 4.2.1.3.1 y 4.2.1.3.2, con análisis crítico de la sentencia “Karikatur”.
115. Alexy ha propuesto la “fórmula del peso” (Gewichtsformel), en la que reconstruye la
manera para encontrar el peso concreto de un principio que colisona con otro en el marco de
una ponderación, véase nota al pie Nro. 531 y R. Alexy, Die Abwägung in der Rechtsanwendung,
pp. 69-83 (76 ss.). Para un análisis detallado de la fórmula del peso, véase C. Bernal Pulido,
“The Rationality of Balancing”, en ARSP, vol. 92, 2006, pp. 195-208; G. Lopera Mesa,
Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales, 2006, pp. 531-538.
116. En este último caso, no se examina si existen otras soluciones posibles que puedan
resultar mejor justificadas en el examen de proporcionalidad en sentido estricto. Sin embargo,
si los que colisionan son directamente dos derechos fundamentales que están protegidos en
forma especial en la Constitución, entonces no basta para dar por justificada la relación entre
restricciones de los derechos con la mera preponderancia de unas razones sobre otras. La
relación de rango o prioridad debe ser una relación equilibrada, es decir, debe tratarse de que
ambos principios logren algún grado de realización, y no podrían seleccionarse aquellas
relaciones de prioridad justificadas en las que un principio logra un muy alto nivel de realiza-
ción y el colisionante ninguno. Así, cuando se trata de una colisión entre derechos funda-
mentales de acuerdo con la exigencia de la “concordancia práctica” se debe seleccionar aquella

358
 Capítulo 4. El examen de proporcionalidad: entre el exceso...

hablan a favor de una mayor realización del derecho restringido logren

pesar más en concreto que las razones que hablan en contra de la restric-
ción del derecho y a favor del fin estatal, para concluir que la restricción
del derecho es desproporcionada en sentido amplio.117
Por último, el resultado de una ponderación expresa una preferencia con-
dicionada a favor de uno de los principios colisionantes. Este resultado debe
ser reformulado en una regla-resultado de la ponderación.118 Quien pondera
en el marco del derecho constitucional debe ser consciente de que el resulta-
do de la ponderación es más que un mero resultado. Desde el punto de vista
de los destinatarios (directos y potenciales) de ese resultado, quien pondera
debe elevar la pretensión de que ante casos iguales o similares, el resultado de
esa ponderación sea prima facie vinculante para la resolución de ese nuevo
caso. Por último, el modelo de la ponderación orientado por reglas explicita la
vinculación de quien realiza una ponderación a reglas y, en este sentido, limi-
ta su discrecionalidad. En tanto sería incoherente si no estuviera dispuesto a
aplicar prima facie el resultado de la colisión que está decidiendo en el presen-
te para la solución de casos futuros similares.

relación de prioridad condicionada que tienda a un equilibrio en el sentido de que ninguno de los
dos principios colisionantes deje al otro sin contenido, es decir, sin posibilidades de realización
jurídica alguna. En este sentido, el Tribunal Constitucional Federal para la solución o control de
una colisión entre derechos fundamentales especialmente protegidos dice: “Este conflicto entre
diversos titulares de un derecho fundamental protegido sin reserva como así también con otros
bienes protegidos constitucionalmente debe ser solucionado a través del principio de la concor-
dancia práctica, que exige que ninguna de las posiciones jurídicas en conflicto sea priorizada o
maximizada, sino que todas logren el equilibrio posiblemente más cuidado”, BVerfGE 93, 1 (21,
24, 32), cfr. BVerfGE 28, 243 (260 ss.); 41, 29 (51, 59); 52, 223 (247, 251). El caso sobre “Aborto
II” presenta una colisión de derechos entre el derecho a la vida, en su función de protección del
nasciturus –que no es una obligación “absoluta”, de forma tal que ésta goce de una primacía sin
excepciones frente a otros bienes jurídicos– y, por otro lado, la consideración y protección de la
dignidad humana de la mujer embarazada, su derecho a la inviolabilidad de la vida e integridad
física (Art. 2 II 2 LF) y su derecho al desarrollo de la personalidad (Art. 2 I 1 LF). Por ejemplo, según
surge de una interpretación de la sentencia, el modelo del asesoramiento sería –entre todas las
posibles relaciones de justificaciones– una solución que deja a los dos derechos colisionantes con
contenido. Es decir, el derecho de protección del feto exige que la mujer se someta a un asesora-
miento antes de tomar la decisión de interrumpir o no el embarazo, y quien tiene el derecho de
tomar la decisión es la madre. El modelo de asesoramiento para la primera fase del embarazo no
está constitucionalmente prohibido, BVerfGE 88, 203.
117. Véase cap. 3, II, 2.2 sobre el mandato de la mera preponderacia, de la solución interme-
dia y de la mejor solución.
118. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 79-83.

359
Laura Clérico

2. Examen de proporcionalidad en sentido estricto en el

mandato de prohibición por omisión o insuficiencia

Como en el mandato de la prohibición por exceso, en este examen

(Untermaßverbot) se pregunta por la relación entre la intensidad de la
restricción del derecho y los argumentos que hablan a favor del peso y la
importancia del derecho o bien jurídico colectivo colisionante. Más pre-
cisamente si la falta de realización del derecho de prestación es más im-
portante que el peso de los principios colisionantes. En este sentido, no es
necesario realizar modificaciones sustanciales a los elementos de este examen.
La regla de la proporcionalidad en sentido estricto dice:

(PROPUNTER) Cuando la omisión o la acción insuficiente

(atacada) es idónea (en abstracto y/o en concreto) y no existen
medios alternativos más idóneos y suficientemente eficaces,
pero la falta de realización del derecho de prestación no puede
ser justificada a la luz del peso de los argumentos que hablan a
favor de la importancia y realización del fin estatal perseguido
y/o de los derechos fundamentales y/o bienes constitucionales
colisionantes, entonces es la omisión o acción insuficiente
desproporcionada en sentido amplio.

(PROPUNTER’) Cuando la omisión o la acción insuficiente

(atacada) es idónea (en abstracto y/o en concreto) y no existen
medios alternativos más idóneos y suficientemente eficaces y
la falta de realización del derecho de prestación puede ser jus-
tificada a la luz del peso de los argumentos que hablan a favor
de la importancia y realización del fin estatal perseguido y/o
de los derechos fundamentales y/o bienes constitucionales
colisionantes, entonces es la omisión o acción insuficiente pro-
porcionada en sentido amplio.

Los elementos y pasos del examen de proporcionalidad en sentido es-

tricto son los mismos que en el mandato de prohibición por exceso,119
entre otros, a) el grado o intensidad de la no realización (restricción) del

119. Ver punto IV, 1.1 a 1.3 de este trabajo.

360
 Capítulo 4. El examen de proporcionalidad: entre el exceso...

derecho de prestación, b) el peso y la importancia de la realización del

principio colisionante y c) la relación entre ambos dirigida por la aplica-
ción de la ley de la ponderación, regla (ABW), que en este examen dice:
cuanto más baja sea la no satisfacción (la no realización) de un derecho de
prestación (positiva), tanto mayor tiene que ser la importancia de la satis-
facción del otro.
Como en el mandato de prohibición por exceso, es necesario determi-
nar la intensidad120 de no realización del derecho en su función de pres-
tación causada por la omisión, la acción insuficiente o defectuosa. Para
ello hay que considerar, además, cómo impacta la no realización del dere-
cho de prestación en el plan de vida de los afectados y de acuerdo con sus
intereses y necesidades argumentables. Asimismo, juega un papel impor-
tante determinar si el afectado pertenece a un grupo desaventajado de
personas que sistemáticamente ha sido discriminado y las consecuencias
nocivas para sus derechos persisten en la actualidad. Por último, hay que
considerar los resultados en concreto del examen de idoneidad y del me-
dio alternativo más idóneo –como se explicó en los apartados anteriores
de este trabajo– y guiados por la siguiente regla que dice:

(PROIA) cuanto más insignificante sea el fomento del fin por

el medio atacado –y tanto más pueda ser promovida una ma-
yor realización del derecho de prestación a través de medios
alternativos más idóneos– tanto más difícil podrá ser justifica-
da la limitación del derecho fundamental afectado por omi-
sión o acción insuficiente a través de la importancia de la rea-
lización del fin estatal, de los otros derechos y/o bienes jurídi-
cos colisionantes en el caso concreto.121

Así, si surge que la limitación del derecho de prestación es leve, se aplica-

rá la ley de la ponderación en su versión simple o lineal.122 Una interferen-
cia leve o insignificante deberá ser justificada, por lo menos, a través de
argumentos que provengan de otros derechos fundamentales y/o de bienes

120. Sobre otros criterios referidos a la intensidad de la restricción, véase punto IV, 1.3 de
este trabajo.
121. Véase cap. 4, II, 2.2 y III.2, último párrafo de este trabajo.
122. Véase cap. 3, I, 3.2.2.1.

361
Laura Clérico

jurídicos colectivos constitucionales y/o de fines estatales que no estén

prohibidos expresamente en la Constitución.123 A su vez, aunque puedan
ser alegadas y justificadas esas razones, éstas no alcanzan para justificar
una restricción al contenido mínimo existencial124 de los derechos de

123. Ésta parece ser la línea jurisprudencial sustentada por el Tribunal Constitucional Federal en
la decisión sobre “Límite de edad para las pensiones por orfandad”. La cuestión que se discute en
la decisión dice: ¿es compatible con la Ley Fundamental (Art. 6 I LF) que los subsidios –pensiones
por orfandad originadas en el seguro que tienen los empleados– que se otorgan a quienes no
pueden procurarse su propio sustento por padecer una incapacidad física o intelectual, se prolon-
gue sólo hasta que el beneficiario cumpla 25 años de edad? El fin perseguido por la norma que
establece este seguro hasta los 25 años es satisfacer las necesidades que aparecen por la falta de
sustento que proviene de la muerte del padre o la madre del huérfano. En este sentido, la norma no
sólo protege a las personas que tienen algún tipo de discapacidad, sino a todas las personas hasta
los 25 años que demuestren a partir de los 18 años que se encuentran aún haciendo algún estudio
o formación o realizando por elección por un año un servicio social o por encontrase discapacitado.
En el caso, el demandante es una persona que desde su nacimiento padece de un daño cerebral con
parálisis parcial espástica y epilepsia. En el año 1972 fue declarado judicialmente incapaz y no
puede mantenerse por sus propios medios. El demandante recibió hasta los 25 años de edad una
pensión por orfandad desde la muerte de su padre, que era empleado administrativo, en el año
1947. Se agravia entonces porque ésta fue interrumpida. El Tribunal Constitucional Federal
decide, sin embargo, que el Art. 44 frase 2 de la Ley de Seguros de Empleados no viola ni el Art. 6
I de la LF ni la garantía de igualdad del Art. 3 I LF en su vinculación con el principio del Estado
social (Art. 20 I LF), BVerfGE 40, 121. En especial, pues el legislador no deja a este grupo sin
atención, sino que prevé otro tipo de ayuda estatal, es decir, otros medios para el fomento del fin
de protección, por ejemplo, la prestación general de “ayuda social”, la ayuda para integración de las
personas con discapacidad en la comunidad y ayuda para su cuidado y asistencia. Y a continuación
se refiere al concepto de garantía de “existencia mínima”: las subvenciones para quienes requieren de
asistencia hacen parte de los deberes inherentes a un Estado social. Esto incluye necesariamente la
asistencia social para los conciudadanos que debido a una incapacidad física o intelectual se
encuentran impedidos o no están en condiciones de mantenerse a sí mismos. La comunidad estatal
debe asegurarles en todo caso los presupuestos mínimos para una existencia digna y preocuparse de
insertarlos en la medida de lo posible en la sociedad, de promover su debido cuidado en la familia
o por parte de terceros, así como de crear los establecimientos que se requieran para su asistencia.
BVerfGE 40, 121 (136-138) en el que el Tribunal Constitucional Federal se refiere a cada una de
las soluciones determinadas en la ley bajo examen.
124. Véase, BVerfGE 1, 97 (104). En otros casos la garantía de un “mínimo de existencia” fue
utilizado como límite a la acción estatal cuando legisla sobre impuestos, véase BVerfGE 82,
60 (85-86)-“Mínimo de existencia para la protección de los integrantes de la familia”, el
Estado no puede pretender gravar con impuestos aquella parte de los ingresos del individuo
que son necesarios para garantizar el mínimo existencial; BVerfGE 99, 246 (259)-“Garantía
de mínimo de existencia en relación con los niños”; cfr. BVerfGE 87, 153 (170); 91, 93 (111,
115). La garantía del “mínimo de existencia” se puede aplicar también en relación con el
derecho de litigar y los costos del proceso; así, una reiterada jurisprudencia dice que viola la
garantía de igualdad (Art. 3 I LF) cuando la ayuda para el pago de los costos del proceso no
garantiza el mínimo de existencia, véase BVerfGE 78, 104 (118), cfr. BVerfGE 22, 83 (86); 51,
295 (302); 56, 139 (143); 63, 380 (394); 81, 347 (357); 92, 122 (124).

362
 Capítulo 4. El examen de proporcionalidad: entre el exceso...

prestación. Ese contenido queda fuera de cualquier ponderación, se trate

de una restricción leve o intensiva del derecho.125
Por último, si resulta que la limitación del derecho de prestación es
muy intensiva, hiperintensiva o extrema, la “fuerza de las contra-razones
(debe crecer) de forma más que proporcional”.126 Esto deviene de una
interpretación progresiva127 de la ley de la ponderación, que dice:

(PROGABW) Cuanto más se interfiere en la realización de un

derecho en su función de prestación, dejándolo casi sin posibi-
lidad de realización alguna, tanto más fuerte será su capacidad
de resistencia, es decir, su peso, y la fuerza de las razones que
pretenden justificar (esa falta de realización) deben crecer de
forma “más que proporcional” (“sobreproporcional”), de forma
tal que una interferencia en ese ámbito pueda ser justificada.

Esta fórmula es de suma importancia, si se tienen en cuenta las proyec-

ciones de aplicación del mandato por omisión o acción insuficiente
(Untermaßverbot) en el contexto de prácticas constitucionales caracteriza-
das por un alto grado de exclusión social, en el que buena parte de la
población no puede ver satisfechos en un mínimo 128 sus derechos de
prestación y su autonomía considerada también como libertad fáctica.

125. En este punto véanse los siguientes trabajos publicados en C. Courtis, Ni un paso atrás,
Buenos Aires, 2006; en especial O. Parra Vera, “El contenido esencial del derecho a la salud
y la prohibición de regresividad”, pp. 53-79; R. Arango, “La prohibición de retroceso en
Colombia”, pp. 153-172; H. González, “El desarrollo de los derechos a la seguridad social y
la prohibición de regresividad en Argentina”, pp. 193-254; M. Sepúlveda, “La interpretación
del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la expresión ‘progresivamen-
te’”, pp. 117-150.
126. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 271, resaltado por LC.
127. L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, pp. 168, 236, 345.
128. Incluso, si se afecta el “contenido mínimo”, por ejemplo, del derecho a la salud de un
grupo vulnerable, éste no puede ser ponderado o graduado frente a otros principios. No
puede el Estado alegar el argumento de haber agotado el “máximo de los recursos disponibles
del Estado” y, sin embargo, no estar en condiciones de cumplir con la obligación. La obliga-
ción sigue siendo impostergable e inderogable. Ver OG Nro. 14 párrafos 43, 47-48 y OG
Nro. 15 párr. 42; OG Nro. 17 párr. 27; cfr. OG Nro. 3 párr. 10; en especial, OG 14, párr. 47:
“Un Estado que no esté dispuesto a utilizar el máximo de los recursos de que disponga para
dar efectividad al derecho a la salud viola las obligaciones que ha contraído en virtud del
Artículo 12. Si la limitación de recursos imposibilita el pleno cumplimiento por un Estado de
las obligaciones que ha contraído en virtud del Pacto, dicho Estado tendrá que justificar no

363
Laura Clérico

Así, la aplicación de la regla (PROGABW) en contextos de exclusión

social,129 donde las omisiones o acciones estatales insuficientes afectan el
mínimo existencial iusfundamental, requiere una precisión de la regla de
la proporcionalidad en sentido estricto, que dice:

(PPVU) Cuando se está en presencia de una realización baja (o

muy baja o extremadamente baja) de un derecho de presta-
ción por una omisión o una acción insuficiente, entonces se
trata en principio de una violación al mandato de prohibición
por omisión o acción insuficiente.

Esta regla implica:

(a) una presunción en contra de la proporcionalidad de la omisión o
acción insuficiente;
(b) la carga de la argumentación en cabeza de aquellos que alegan la
proporcionalidad de la omisión o acción insuficiente, por lo general, el
Estado; 130

obstante que se ha hecho todo lo posible por utilizar todos los recursos de que dispone para
satisfacer, como cuestión de prioridad, las obligaciones [básicas] señaladas supra. Cabe señalar
sin embargo que un Estado Parte no puede nunca ni en ninguna circunstancia justificar su incum-
plimiento de las obligaciones básicas enunciadas en el párrafo 43, que son inderogables”. Las
obligaciones básicas son: a) garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de
salud sobre una base no discriminatoria, en especial por lo que respecta a los grupos vulnerables
o marginados; b) asegurar el acceso a una alimentación esencial (…); c) garantizar el acceso a
una vivienda; d) facilitar medicamentos esenciales (…); e) velar por una distribución equitativa
de todas las instalaciones, bienes y servicios de salud; f ) adoptar y aplicar, (…) una estrategia y
un plan de acción nacionales de salud pública para hacer frente a las preocupaciones en
materia de salud de toda la población (…)”. Cursiva agregada.
129. Ver L. Clérico, “El derecho a la alimentación de los niños, la presunción de exclusión y
la necesidad de cambiar el estándar de control de las obligaciones estatales iusfundamentales”,
Jurisprudencia argentina, Buenos Aires, Lexis nexis, 7/11/2007.
130. El caso “Lifschitz” resuelto por la Corte Suprema de Justicia argentina en el año 2004
puede ser reconstruido en este sentido. La Corte ordenó al Estado nacional otorgar un
subsidio que permitiera solventar los gastos de educación y transporte de un niño discapacitado
cuyos padres no cuentan con recursos económicos suficientes y ante la falta de vacantes en las
escuelas públicas y servicios de transporte especiales. La madre del niño ataca la acción estatal
por insuficiente ya que restringe en forma extrema el derecho a la educación de su hijo: no
había vacantes suficientes en los establecimientos públicos de educación especial y el sistema
de transporte público no satisfacía la necesidad de traslado porque dejaba a su hijo lejos del
colegio. La Corte sostuvo que estaba probado que los padres no gozaban de una buena
situación económica, que era evidente que el sistema de transporte público no podía ser
utilizado por quien no puede valerse por sí mismo y que era el Estado quien debía probar que

364
 Capítulo 4. El examen de proporcionalidad: entre el exceso...

(c) una exigencia agravada de justificación; la desproporcionalidad de la

omisión o acción insuficiente sólo puede ser revertida si quien tiene la carga
de la argumentación logra alegar y justificar razones más que importantes;131
(d) una regla epistémica que dice que si persisten dudas al final de la
argumentación, queda la omisión o la acción estatal insuficiente como no
proporcional.
Así, al finalizar el examen del mandato de prohibición por omisión o
insuficiencia surge si la omisión o acción atacada por insuficiente o defec-
tuosa está justificada o no. Si no fuere el caso, entonces el examen arroja
como resultado la inconstitucionalidad de la omisión o de la acción insu-
ficiente o defectuosa.

había vacantes en los sistemas de educación pública. En consecuencia, resolvió que el Estado
debía otorgar el subsidio hasta tanto demostrara que los padres del niño contaban con los medios
económicos para sufragar estos gastos o que había vacantes en escuelas públicas especiales y
un transporte público adecuado. Ver otros casos recientes de la Corte Suprema Argentina que
pueden ser reconstruidos en este sentido, en La Corte y los derechos, Buenos Aires, ADC/Siglo
XXI, 2005, cap. “Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, pp. 332 ss.
131. Esta exigencia no se cumple si el Estado alega, por ejemplo, la importancia de la
realización de un fin legítimo. Tampoco cuando utiliza como defensa el argumento de la mera
“escasez de recursos” y aun menos si se trata de un grupo vulnerable [“la obligación de los
Estados Partes de proteger a los miembros vulnerables de sus respectivas sociedades reviste
una importancia más bien mayor que menor en momentos de grave escasez de recursos”. De
acuerdo con la Observación General Nro. 3 párrafo 10 del Comité de DESC, el párrafo 1 del
artículo 2 del Pacto de Derechos Económicos y Sociales obliga a cada Estado Parte a tomar
las medidas necesarias “hasta el máximo de los recursos de que disponga”. Para que cada
Estado Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta
de recursos disponibles, no basta con que simplemente lo alegue, debe demostrar en concreto
que ha agotado todos los medios disponibles “para utilizar todos los recursos que están a su
disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas”.
Esta exigencia implica someter las razones justificatorias a una pauta de control bien estricta
y agravada en el caso concreto. No es muy probable que, por ejemplo, un Estado pueda
demostrar que para satisfacer el derecho a la alimentación de los niños ha agotado todos los
recursos disponibles, ya que como advierte el Comité en la OG Nro. 12, el problema no es la
falta de alimentos sino “la falta de acceso a los alimentos disponibles” (párr. 5). El argumento
de la escasez de recursos sería aun menos alegable cuando el Estado cuenta además con un
superávit fiscal: “El argumento del cuidado y la extrema prudencia presupuestaria es siempre
un mal argumento cuando lo que se tiene enfrente son obligaciones de rango constitucional.
Sin embargo, en situaciones de superávit fiscal el argumento en cuestión no sólo es malo sino
además insostenible”, en relación con el acceso a una vivienda digna, véase R. Gargarella,
“Una esperanza menos. Los derechos sociales según la reciente jurisprudencia del Tribunal
Superior de la Ciudad de Buenos Aires”, en Jurisprudencia argentina, Buenos Aires, Lexis
nexis, 2006 IV-1317.

365
Laura Clérico

En cuanto al contenido de la parte resolutiva de la sentencia, ésta pue-

de ser más o menos indicativa. Esta escala va desde la declaración de la
inconstitucionalidad de la omisión o acción atacada y la determinación
de la obligación de hacer para posibilitar el ejercicio del derecho, pasando
por una solución intermedia en la que, si bien no se ordena el contenido
de la acción que debe realizar el Estado, se le indican los requisitos que
debe cumplir la selección de los medios adecuados, hasta llegar a una
solución en la que no sólo se determina la obligación de hacer sino tam-
bién se ordena la implementación del único medio que será adecuado
para la solución del caso.132

V. Conclusiones

Las diferencias entre ambos mandatos radican en las características de

los elementos del examen de proporcionalidad en sentido amplio: medio
y fin, y en la perspectiva desde la que se inicia cada uno de los respectivos
exámenes. Estas características influyen en el contenido de las reglas de la
idoneidad y del medio alternativo y, por ello, requieren ser modificadas
en el marco del examen del mandato de prohibición por omisión o acción
insuficiente. En cuanto al examen de proporcionalidad en sentido estric-
to, gana en importancia una interpretación progresiva de la ley de ponde-
ración teniendo en cuenta las proyecciones del mandato de prohibición
por omisión o insuficiencia en contextos de exclusión social. La regla de la
proporcionalidad en sentido estricto es similar para el mandato de prohi-
bición por exceso que para el mandato de prohibición por omisión o
insuficiencia. Las diferencias no se dan en la estructura de la regla sino en
el contexto de aplicación.
Además, el mandato de prohibición por omisión o insuficiencia per-
mite distinguir también las reglas de la idoneidad, del medio alternativo

132. Sobre una clasificación de los contenidos de las sentencias cuando se trata de ordenar
obligaciones de hacer del Estado, véase V. Abramovich, “Acceso a la justicia y nuevas formas
de participación en la esfera política”, en Jurisprudencia argentina, 2006 II, pp. 14-26 (15) y P.
Bergallo, “Apuntes sobre justicia y experimentalismo en los remedios frente al litigio de
Derecho Público”, en Jurisprudencia Argentina, 2006 II, pp. 3-14.

366
 Capítulo 4. El examen de proporcionalidad: entre el exceso...

y de la proporcionalidad en sentido estricto de su intensidad de aplica-

ción. La intensidad de aplicación debería depender de las relaciones de
poder entre Parlamento, administración y tribunales constitucionales, la
posibilidad de participación real de los ciudadanos (por lo menos, de los
afectados) en las instancias de deliberación colectiva y judicial, la intensi-
dad de restricción de los derechos, la existencia de fuertes desigualdades
fácticas que imposibilitan el ejercicio de los derechos de prestaciones a
personas pertenecientes a grupos desaventajados o vulnerables, entre otros.
El juego de estas variables tiene que atender a las características de cada
una de las prácticas constitucionales. 133 Por ello entiendo que lo que es
proyectable a las prácticas constitucionales latinoamericanas es la estructura
y reglas del examen del mandato de prohibición por exceso y del mandato de
prohibición por omisión o insuficiencia.134 No así la intensidad más o menos
leve de control con la que se pudo haber aplicado cada una de sus reglas. Así,
en prácticas constitucionales caracterizadas por restricciones muy intensivas
de los derechos fundamentales, a la alimentación, a la educación, a la sa-
lud, el grado de control de la omisión o acción estatal insuficiente debe res-
ponder a un control de contenido intenso. En estos casos se debe presumir,
además, la desproporcionalidad en sentido amplio de la omisión o acción
insuficiente atacada.
Por último, y en relación con el mandato de prohibición por exceso y
el de prohibición por omisión o insuficiencia, puede decirse que el exa-
men de proporcionalidad en sentido amplio ofrece tres tipos de razones
robustas (idoneidad, medios alternativos y proporcionalidad en sentido
estricto) para justificar cuándo una restricción de un derecho por acción
u omisión o insuficiencia es inconstitucional. Sin embargo, ¿por qué la

133. Sobre la necesidad de atender al contexto social e institucional en el que el poder judicial
interviene en América Latina, véase V. Abramovich, “Acceso a la justicia y nuevas formas de
participación en la esfera política”, en Jurisprudencia argentina, 2006 II, pp. 14-26 (15).
134. Lo sostenido en este trabajo respecto de la Untermaßverbot tuvo como trasfondo el
interés por ganar nuevas herramientas en el examen de proporcionalidad en sentido amplio y
con miras a su aplicación para la protección de los derechos sociales en su función de derechos
de prestaciones positivas. No me detuve en problemas que pueden devenir cuando se aplica
el mandato de prohibición por omisión o acción insuficiente para poner a prueba normas de
derecho penal. Esto requiere de estudios particulares sobre el tema y, en especial, teniendo en
cuenta que puede ser utilizado estratégicamente para aumentar el poder punitivo del Estado
en desmedro de los derechos fundamentales y garantías constitucionales. Véase G. Lopera
Mesa, Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales, 2005.

367
Laura Clérico

argumentación de los tribunales constitucionales y/o cortes superiores

debe ser convincente en este sentido? La respuesta se refiere, indudable-
mente, a la legitimidad de las sentencias en el contexto de una democra-
cia constitucional y a la posibilidad de que ese dar razones exceda lo me-
ramente jurídico y contribuya a la discusión pública.135

135. Véase R. Alexy, “Grundgesetz und Diskurstheorie”, en W. Brugger (comp.), Legitimation

des Grundgesetzes aus Sicht von Rechtsphilosophie und Gesellschaftstheorie, Baden Baden, 1996,
pp. 343-360 (traducción de D. Oliver Lalana: R. Alexy, “Ley Fundamental y teoría del
discurso”, en Las razones de la producción del derecho, Buenos Aires, Facultad de Derecho,
Universidad de Buenos Aires, 2006, pp. 19-38): “Cuando un tribunal constitucional esgrime
sus argumentos iusfundamentales o demás argumentos jurídico-constitucionales (...) preten-
de también, positivamente, que si los ciudadanos entraran a tomar parte en un discurso
jurídico-constitucional racional, también ellos aprobarían los argumentos del tribunal (...)
Ahora bien, cuando no tiene nada que ver con la realidad, esa pretensión denota un puro
paternalismo. Si, por el contrario, encuentra en el espacio público y en las instituciones
políticas una repercusión que conduzca a discursos de los que resulten convicciones bien
meditadas, entonces puede hablarse, siempre que dicho proceso de reflexión entre el espacio
público, el legislador y el tribunal constitucional se estabiliza duraderamente, de una lograda
institucionalización de la racionalidad discursiva en el Estado constitucional democrático”.

368
 Anexo: Tabla de reglas
y orientaciones argumentativas*

Esta enumeración de las reglas trabajadas en los anteriores capítulos

y anexos no es un resumen general de las ideas principales de este trabajo
–los resultados pueden encontrarse al finalizar cada uno de los respectivos
capítulos y excursos– sino una selección de algunos de ellos.

A. Las reglas y orientaciones argumentativas para el examen de la justifica-

ción iusfundamental de la limitación de los derechos

(a) Para examinar la justificación de la limitación de un derecho hay

que poder determinar:
· el bien jurídico protegido que es limitado,
· el acto por acción excesiva, por acción insuficiente o por omisión
que produce la intervención en el derecho, y
· de acuerdo con el derecho fundamental limitado los “límites a la
limitación” del derecho que deben ser aplicados para examinar la justifi-
cación de la intervención. (22, 350)

(b) Considerar la validez del derecho en oportunidad de su limitación

significa primero que los derechos actúan como límites, que a su vez po-
nen límites a su limitación (a través de medidas estatales o de otros dere-
chos o bienes colectivos). Segundo, esto presupone que cuando un dere-
cho se encuentra positivizado en una Constitución, la validez del derecho
eleva una pretensión de ejercicio del mismo. De ahí que se asuma que la
validez de los derechos imponen límites:
· frente a un exceso (Übermaß) de intervención o limitación o res-
tricción al mismo, y

*Las notas y reglas de este anexo se corresponden, casi en su totalidad, con las publicadas
también en un anexo en L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, Nomos, Baden-
Baden, 2001, pp. 339-348. No se volverá a citar la página de la versión en alemán, salvo
cuando la regla se tome de otro autor. Por lo demás, se indicarán entre paréntesis en el texto
las páginas del trabajo en la versión en castellano, en las que se puede encontrar el desarrollo
de las respectivas reglas y notas.
Laura Clérico

· frente a una insuficiente reglamentación o realización de actos

positivos (Untermaß) que imposibiliten injustificadamente la
concretización de su ejercicio. (22, 317)

(c) Estas exigencias surgen en el derecho constitucional alemán del

mandato de proporcionalidad en sentido amplio:

“De acuerdo con la máxima de la proporcionalidad debe ser el

medio establecido por el legislador adecuado y necesario para
alcanzar el fin perseguido. El medio es adecuado cuando con
su ayuda puede ser fomentado el fin deseado; es necesario cuando
el legislador no pudo elegir otro medio igualmente adecuado
para el logro del fin estatal o para el fomento del derecho que
colisiona con el derecho afectado, pero que suponga una me-
nor restricción para el derecho fundamental afectado. A su vez,
la limitación del derecho fundamental debe ser proporcional
en sentido estricto, es decir debe guardar una relación razonable
con el peso e importancia del derecho afectado”. (24)

(d) El mandato de proporcionalidad en sentido amplio contiene criterios

para determinar si en el caso concreto se ha permitido que el derecho afectado
se realice lo más ampliamente posible de acuerdo con las posibilidades ju-
rídicas y fácticas. Estos criterios están dados a través de los tres subcriterios
contenidos en el mandato de proporcionalidad en sentido amplio, a saber:
· el mandato de idoneidad (das Gebot der Geeignetheit),
· el mandato del medio alternativo menos gravoso o mandato de nece-
sidad (das Gebot des milderen Mittels o das Gebot der Erforderlichkeit), y
· el mandato de la proporcionalidad en sentido estricto (das Gebot
der Proportionalität im engeren Sinne).

(e) Pregunta previa al examen de proporcionalidad en sentido amplio:

Un fin o un medio es ilegítimo cuando está prohibido por la Constitu-
ción en forma expresa o implícita.
Los fines o los medios están prohibidos en forma definitiva cuando ex-
presa o implícitamente la Constitución no autoriza a que tomen parte en
una ponderación, es decir, que colisionen con derechos fundamentales u
otros bienes jurídicos constitucionales. La simple comprobación de que
el fin cae bajo el supuesto de hecho, bajo el antecedente de la norma

370
 Anexo: Tabla de reglas y orientaciones argumentativas

constitucional, alcanza para determinar la ilegitimidad del fin. En este

sentido, la norma constitucional se comporta como una regla. (78, 83)

B. Reglas y orientaciones argumentativas del mandato de la adecuación técnica

(a) Las reglas básicas del mandato de la adecuación técnica

(REG) Cuando los derechos fundamentales y/o los bienes constitucio-
nales colectivos colisionan y el medio establecido puede fomentar el fin
(no i-)legítimo, entonces debe ser examinada la necesidad y proporciona-
lidad en sentido estricto de la medida (estatal). (37, 323)
(REG’) Cuando los derechos fundamentales y/o los bienes constitu-
cionales colectivos colisionan y el medio establecido no puede fomentar
el fin (no i-)legítimo, entonces la medida (estatal) es desproporcionada
en sentido amplio. (38, 323)

(b) El examen de la adecuación técnica supone:

- La determinación de varios posibles medios y la comprobación de
una relación positiva entre el medio y el fin respecto del fomento del fin,
- la selección de uno de los posibles medios que sirva para el fomento
del fin y (41, 326-329)
- el control posterior de la adecuación técnica del medio escogido res-
pecto del fomento del fin. (53, 323)

(c) Subreglas del mandato de la adecuación técnica respecto del fin:

(REGZ) El fin perseguido debe ser precisado en la mayor medida
posible. (48)
(REGZM) El examen de adecuación técnica supone por lo menos un
fin. Cuando se determina más de un fin, la adecuación técnica del medio
debe ser comprobada en relación con todos los fines.
La reducción o ampliación de los fines determinados requiere ser justi-
ficada. La estructura del examen de la adecuación técnica no se encarga de
reconstruir esa justificación. (52, 328)

(d) Relación entre medio y fin: fomento

(d.1) La relación “positiva” de fomento entre el fin (o fines) y los
medios (por ejemplo, M1 y M2) puede ser considerada tomando como
relevantes diversos aspectos:

371
Laura Clérico

En un aspecto cuantitativo puede fomentar un medio (M1) el fin más

que otro medio (M2) (o menos o igual).
En un aspecto cualitativo puede fomentar un medio (M1) el fin mejor
que otro medio (M2) (o peor, o tan bien como...).
En cuanto a la probabilidad un medio (M1) puede fomentar el fin con
alto grado de seguridad (más probable) que otro medio (M2) (o con menor
grado de probabilidad, o con el mismo). (55, 324)
(d.2) La versión fortísima del mandato de la adecuación técnica exige la
elección de un medio a través del cual el logro del fin perseguido se alcan-
ce en la mayor medida posible en el sentido cuantitativo (el más alto
alcance), cualitativo (el mejor de los alcances) y el de las probabilidades (el
más seguro de ser alcanzado). Según la versión fortísima no alcanza con la
elección de un medio adecuado técnicamente sin más. (57)
(d.3) Una versión débil del mandato de la adecuación técnica exige la
selección de un medio. Sólo son desechados aquellos medios que no se
encuentran de modo alguno –es decir en ningún aspecto– en relación de
fomento con el fin. (571, 330)
Una versión débil se acerca al mandato constitucional de la adecuación
técnica. Se supone cuando quien aplica el derecho controla a posteriori la
adecuación técnica del medio seleccionado por el actor. La versión fortísi-
ma de la adecuación técnica queda como idea regulativa: ésta debe servir
de orientación al actor legislativo y en su caso al ejecutivo y a los órganos
de control político, a la ciudadanía. Por consiguiente, si bien el operador
jurídico debe controlar la adecuación técnica del medio, en principio, en
el marco de una versión débil del referido examen, la versión fortísima no
deviene inútil. (59)
(d.4) Se han desarrollado, como mínimo, dos preguntas del examen de
adecuación técnica, una contiene una formulación negativa y la otra posi-
tiva. La formulación negativa dice: ¿es el medio escogido por el legislador
“inapto objetivamente”, “inadecuado objetivamente”, “sin más inadecua-
do”, “en principio inadecuado”, para fomentar el fin perseguido (o “no
guarda ninguna relación” o mantiene “ninguna conexión” con el fomento
del fin perseguido)? La formulación positiva dice: ¿puede ser fomentado
“con su ayuda el resultado deseado”?
(d.5) Tanto la pregunta negativa como la pregunta positiva suponen
una versión débil del mandato de adecuación técnica.
(d.6) En el marco de la versión débil de la máxima de la adecuación
técnica, “fomento” del fin a través del medio no puede significar que el

372
 Anexo: Tabla de reglas y orientaciones argumentativas

medio debe contribuir en la mayor medida posible, de la mejor manera y

con el mayor grado de probabilidad para el alcance del fin. El mandato de
la adecuación técnica exige una relación de contribución entre medio y
fin. La posibilidad abstracta del aumento gradual del fin en general al-
canza, en principio, para la comprobación del mandato de adecuación
técnica. (62-68, 330)

(e) La intensidad de la aplicación de la regla de la adecuación técnica:

En el marco de una versión débil de la máxima de la adecuación
técnica, el control sobre la conexión entre el medio y el fin puede
realizarse con una mayor o menor intensidad. Por lo menos, tres son las
intensidades de control: (a) un control de evidencia, (b) control de
representatividad o plausibilidad, (c) control intensivo del contenido
de la medida, en lo referido a la relación empírica entre el medio y el fin
en la que se basó el actor al momento de la elección del medio. La
diversidad en la intensidad del control no modifica la estructura del
examen de adecuación técnica. Se trata de la intensidad con la que se
aplica la regla en el caso concreto, circunstancia que si bien no cambia
la estructura del examen puede ser decisiva para calcular la probabilidad
de su resultado.
La intensidad de la aplicación de la regla puede depender de diversas
variables. Una de esas variables se refiere al tiempo, es decir el momento
que se tiene por relevante para proceder a la comprobación de la relación
empírica de fomento entre el medio escogido y el fin: ex ante (al momen-
to de dictado de la medida), o ex post (al momento de examen de la
relación de adecuación técnica por el tribunal). La otra variable se refiere
a la corrección del diagnóstico de la situación de hecho relevante para la
relación de adecuación técnica supuesto por el legislador, y el pronóstico
de su desarrollo y posible modificación.
Para la determinación del grado de intensidad del control se tiene en
cuenta:
· la particularidad de la materia que se legisla,
· la posibilidad de formar un juicio seguro y suficiente sobre la materia
legislada,
· el significado de los bienes jurídicos en juego, y
· la intensidad de la restricción del derecho fundamental afectado. (68,
145, 334)

373
Laura Clérico

(f ) Tres resultados de la aplicación de la regla de la adecuación técnica:

(i) Cuando el medio escogido sirve para fomentar la realización del fin,
el medio es adecuado, como así también cualquier otro medio que sirva
para el mismo fin. Se trata de candidatos positivos. Se debe pasar al exa-
men del medio alternativo menos gravoso y al de proporcionalidad en
sentido estricto.
(ii) Cuando el medio escogido no guarda ningún tipo de relación con la
realización del fin, es entonces el medio inadecuado. Se puede hablar de un
candidato negativo. La medida es desproporcionada en sentido amplio.
(iii) Cuando el medio escogido guarda alguna relación con el fin es-
tatal perseguido, sin embargo no lo fomenta “en todos los sentidos” o
sólo de forma muy abstracta, entonces la regla de la adecuación técnica
no puede ofrecer ninguna decisión. Este tipo de medios forma parte de
los candidatos neutrales. La regla de la adecuación técnica tiene que ser
complementada. (39)

(g) Regla complementaria de la idoneidad:

(REGD) Cuando el medio se encuentra en alguna relación con la rea-
lización del fin pero no contribuye a su logro en todos los sentidos o sólo
lo hace en forma abstracta y en general, pero no en el caso concreto, el
medio escogido queda como adecuado técnicamente (idóneo), y deben
ser aplicadas las reglas del medio alternativo menos gravoso y la de la
proporcionalidad en sentido estricto. (68, 325)

(h) El examen de la adecuación técnica como parte del examen de la

proporcionalidad en sentido amplio:
(REGF) El fomento del fin a través del medio seleccionado es un argu-
mento que habla a favor de la obligatoriedad de la realización del fin. Este
argumento debe ser confrontado en el examen de la proporcionalidad en
sentido estricto con los argumentos que hablan en contra de la
implementación del medio. (80, 226)
(REGNF) La falta del fomento del fin a través del medio seleccionado
comprueba que entre el medio y el fin no existe conexión. La importancia
de la realización del fin en el caso concreto no puede ser utilizada como
un argumento que debería ser confrontado en el examen de la proporcio-
nalidad en sentido estricto con los argumentos que hablan en contra de la
implementación del medio. La medida inadecuada técnicamente es
desproporcionada en sentido amplio. (80, 227)

374
 Anexo: Tabla de reglas y orientaciones argumentativas

A su vez, cuanto más insignificante sea el fomento del fin por el medio
atacado, tanto más difícil podrá ser justificada la limitación del derecho
fundamental afectado a través de la importancia de la realización del fin
estatal, de los otros derechos y/o bienes jurídicos colisionantes. (68, 359)

C. Reglas y orientaciones argumentativas del mandato del medio alternati-

vo menos lesivo o mandato de la necesidad

(a) Elementos de la estructura constitucional del mandato del medio

alternativo menos lesivo o de la necesidad:
Presupone como el examen de adecuación técnica una relación de me-
dio-fin.
Presupone más de un medio técnicamente adecuado, pues sin compa-
ración de medios no puede llevarse a cabo el examen.
Se trata de una comparación doble, primero en relación con el fomento
del fin estatal a través del medio alternativo en comparación con la medida
fomentada por el medio elegido por el legislador o administrador (examen
de medios alternativos en relación con la adecuación técnica), y en compa-
ración con la intensidad de la afectación del derecho (examen de medios
alternativos que menos limitan al derecho en sentido estricto). (99)

(b) Primer paso del examen del medio alternativo menos lesivo como
regla de igual adecuación técnica (como mínimo)
(EGG) Cuando el medio alternativo no fomenta el fin tan bien como
el medio establecido, entonces el medio establecido queda como necesa-
rio (es decir, como el menos gravoso).
(EGG’) Cuando el medio alternativo fomenta el fin tan bien como el
medio establecido, entonces hay que probar el medio alternativo para
determinar si es el menos gravoso en sentido estricto. (102)

(c) Subreglas de la regla de igual adecuación técnica (como mínimo)

(EMK) Los medios alegados por el afectado y los otros discutidos en
círculos de especialistas y por los legisladores deben ser examinados en
relación con el fomento del fin perseguido y con la posibilidad de evitar la
limitación de los derechos fundamentales y/o bienes colectivos afectados
en comparación con el medio establecido. (104)
(GGNG) Un medio no es igual de adecuado técnicamente cuando el
fin no se pueda fomentar tan bien como a través del medio establecido, o

375
Laura Clérico

cuando, si bien es tan adecuado como el establecido, el medio alternativo

no es practicable. (110)
(GGMA) La equivalente adecuación técnica de un medio alternativo
debe en principio ser probada en todos los sentidos en los que ha sido
probada la adecuación técnica del medio establecido; si se produce una
“reducción” o una “ampliación” de los mismos, entonces esta disidencia
debe ser justificable. (107)

(d) Segundo paso del examen del medio alternativo menos lesivo: la
regla del medio alternativo menos lesivo en sentido estricto
(EGGN) Si hay medios alternativos, y su implementación puede fomen-
tar el fin, y si cada uno de esos medios (o algunos de ellos o por lo menos uno)
pueden hacerlo en igual o parecida medida que el medio establecido, y si la
implementación de los medios alternativos restringe en menor medida los
principios iusfundamentales u otros constitucionales (o carga menos a la per-
sona afectada) que a través del medio establecido, entonces la medida estatal
no es proporcional en sentido amplio. (112, 339)
(EGGP) Si hay medios alternativos, y su implementación puede fo-
mentar el fin, y si cada uno de esos medios (o algunos de ellos o por lo
menos uno) pueden hacerlo en igual o parecida medida en comparación
con el medio establecido, y si la implementación de los medios alternati-
vos restringe en igual o mayor medida los principios iusfundamentales u
otros constitucionales (o cargan en igual o mayor medida a la persona
afectada) que a través del medio establecido, entonces la medida estatal
queda como la menos lesiva. El examen de proporcionalidad en sentido
estricto debe ser llevado a cabo. (112, 339)

(e) La aplicación de la regla del medio alternativo menos lesivo en

sentido estricto puede conducir a tres resultados:
(i) Si los medios alternativos (igualmente adecuados técnicamente) res-
tringen en menor medida los principios iusfundamentales u otros consti-
tucionales (o cargan menos a la persona afectada) que a través del medio
establecido, entonces son estos medios menos gravosos. La medida estatal
no es proporcional. Se trata de candidatos positivos. (115, 341)
(ii) Si los medios alternativos (igualmente adecuados técnicamente)
restringen en igual o mayor medida los principios iusfundamentales u
otros constitucionales (o cargan menos a la persona afectada) que a través
del medio establecido, entonces queda este último como el menos gravoso.

376
 Anexo: Tabla de reglas y orientaciones argumentativas

Se debe pasar entonces al examen de proporcionalidad en sentido estric-

to. Se trata de candidatos negativos. (116, 341)
(iii) Si los medios alternativos (igualmente adecuados técnicamente), en
algún sentido restringen en igual o mayor medida los principios
iusfundamentales u otros constitucionales (o cargan menos a la persona
afectada), pero en otros sentidos menos que a través del medio establecido,
entonces no puede ofrecer la regla del examen del medio alternativo me-
nos gravoso ninguna decisión. La regla debe ser complementada o se debe
pasar entonces al examen de proporcionalidad en sentido estricto. Se tra-
ta de candidatos neutrales. (116, 341)
La aplicación de la regla del medio alternativo menos lesivo permite
sólo llegar a una decisión en los casos claros (con constelación simple o
compleja). Importa sostener que no siempre después de este examen sur-
ge un medio necesario o alternativo menos lesivo, por causa de razones es-
tructurales y epistémicas. (125, 153, 309)

(f ) Reglas complementarias y orientaciones argumentativas del exa-

men del medio alternativo menos lesivo en sentido estricto:
(ZREID) Si se encuentra un medio alternativo, queda el medio esta-
blecido como el menos gravoso cuando en comparación con el medio
alternativo el medio establecido sea el menos gravoso “en promedio”.
(127, 155)
(ZREP) Cuanto más intensiva sea la afectación del derecho fundamen-
tal en concreto a través del “medio menos gravoso en promedio”, tanto
menor deviene la importancia de las consideraciones sobre la practicabilidad
de la medida. (133)
(ACC) El argumento de la “cantidad” de los casos no alcanza por sí
solo para fundamentar la regla complementaria de la exigencia de la me-
nor gravosidad “en promedio”. (136)
(AZREID) Cuanto más intensiva resulte la restricción
iusfundamental bajo consideración de las circunstancias del caso, tanto
más pierden en importancia los argumentos que hablan en favor de la
aplicación de la regla del medio alternativo menos gravoso “en
promedio”. (137)
(ZREIDF) Cuanto menos intensiva resulte la restricción iusfundamental
“en promedio” a través del medio escogido, tanto menor resulta ser la
importancia de los argumentos que hablan a favor de la implementación
del “medio intercambiable” o alternativo. (137)

377
Laura Clérico

(ZREEA) Si hay medios alternativos y si se trata de un examen de los

efectos del medio en casos individuales, el medio establecido queda como
el menos gravoso cuando éste en comparación con los alternativos restrin-
ge menos los derechos fundamentales “en el caso concreto”. (138)
(ZREAUS) Si el medio alternativo igual de adecuado técnicamente no
afecta menos los intereses concretos del afectado y los de la generalidad,
entonces queda el medio elegido (por la administración) como el menos
gravoso. Pero, si el afectado ofrece un medio tan adecuado técnicamente
como el elegido y, por lo menos, igual de gravoso o menos para él y la
generalidad, entonces debe ser considerado el medio intercambiable en la
elección del medio, a no ser que el medio hubiere sido determinado con
carácter obligatorio por el legislador, o cuando la administración tuviere
buenas razones para desecharlo. (140)
(ZREGBE) El medio establecido queda como el menos gravoso cuando
ninguno de los medios alternativos (igual de adecuados técnicamente) re-
sulte ser menos gravoso para los derechos fundamentales y/u otros princi-
pios constitucionales de los afectados que con anterioridad el legislador
escogió como aquellos que deben padecer en menor medida las restriccio-
nes (que deben ser especialmente protegidos frente a las restricciones). (141)
(AI) Si el medio establecido restringe los derechos dentro del grupo
delimitado por el legislador con “diversa” intensidad, y si un subgrupo
determinable se encuentra más perjudicado que otro, debe aplicarse en
forma complementaria una pregunta sobre la igualdad. Es decir, por qué
algunos de los afectados dentro de la demarcación deben soportar una
restricción más intensa que los otros. Ésta gana fuerza en el caso concreto,
cuanto más intensa deviene la restricción iusfundamental, y es un argu-
mento que habla en contra del medio establecido. (144)
(ZREED) Sólo cuando se pueda comprobar en forma evidente que
está a disposición otro medio menos gravoso, puede ser la medida estatal
desproporcionadamente gravosa y, por ello, inconstitucional. (147)
(ZREVER) Un medio queda como el menos gravoso cuando la po-
sición del legislador es “defendible”, “plausible”. Este es el caso cuando
el legislador cumple con las siguientes exigencias en el procedimiento
llevado a cabo para la apreciación del material disponible sobre el
estado de cosas por reglamentar: (i) agotamiento de las fuentes de
conocimiento disponibles, (ii) posibilidad de apreciar la medida lo
más cuidadosamente posible, y así, poder evitar una violación al derecho
constitucional. (149)

378
 Anexo: Tabla de reglas y orientaciones argumentativas

La “regla” del control material intensificado no complementa a la regla

débil del medio menos gravoso, ya que a través de su aplicación no se llega
a una decisión, antes bien exige una mayor investigación de la premisa
empírica que justificaría que el medio elegido es el menos gravoso. (151)
(ZREZEI) Un medio queda como el menos gravoso, en principio, cuan-
do había medios alternativos menos gravosos y, sin embargo, en el mo-
mento de sanción de la medida y de acuerdo con la perspectiva del legis-
lador ningún medio alternativo era menos lesivo. (146)
(JDKBE) Cuanto más amplia sea la diferencia entre el medio escogido y el
medio alternativo respecto de la menor lesividad en cuanto a la restricción o
realización de los derechos afectados, tanto más peso pierden los argumentos
que hablan a favor del medio escogido y que en el examen de proporcionalidad
en sentido estricto pretenden justificar la limitación del derecho afectado. (227)

(g) La realización del examen de la proporcionalidad en sentido estric-

to a pesar de que el medio implementado no es el menos lesivo como
refuerzo argumentativo. (157)
(ÜREP) Deben ser considerados todos los argumentos que, como re-
sultado de un examen de la proporcionalidad en sentido amplio, pueden
servir como justificación de la decisión. (158)

D. Reglas y orientaciones argumentativas del mandato de proporcionali-

dad en sentido estricto

(a) Las reglas básicas del mandato de proporcionalidad en sentido estricto

(PP) Cuando (el medio dado es adecuado técnicamente y el menos
lesivo y) la restricción iusfundamental guarda una relación proporcional
en sentido estricto con el fin estatal legítimo (que pretende justificar la
intensidad de la restricción iusfundamental), entonces la medida estatal
es proporcional en sentido amplio. (162, 349, 350)
(PP’) Cuando (el medio dado es adecuado técnicamente y el menos
lesivo y) la restricción iusfundamental no guarda una relación proporcio-
nal en sentido estricto con el fin estatal legítimo (que pretende justificar
la intensidad de la restricción iusfundamental), entonces la medida esta-
tal no es proporcional en sentido amplio. (170, 350)

379
Laura Clérico

(b) La estructura de la ponderación como núcleo del examen de pro-

porcionalidad en sentido estricto
(b.1) La ley de la colisión:
(K) “Si el principio P1, bajo las circunstancias C, precede al principio
P2: (P1 P P2) C, y si de P1 bajo las circunstancias C resulta la consecuen-
cia R, entonces vale una regla que contiene a C como supuesto de hecho
y a R como consecuencia jurídica C J R”.1 (173, 351)
(K’) “Las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro cons-
tituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia
jurídica del principio precedente”.2 (174, 351)
(b.2) Reglas-resultados de la ponderación en el examen de proporcionali-
dad en sentido estricto como una red de reglas-resultados de la ponderación con
una vinculación prima facie
(AR) Cuando un medio es adecuado técnicamente y es el menos lesivo
y hay que determinar si la restricción iusfundamental que causa la medi-
da estatal es proporcional en sentido estricto con el fin estatal y una regla-
resultado de la ponderación presenta similitudes relevantes con las cir-
cunstancias del caso, entonces esa regla debe ser considerada para la solu-
ción de la colisión y, si no se la aplica, entonces hay que justificar su
inaplicabilidad en concreto. (181, 350)
(AR’) Quien se opone a la aplicación de una regla-resultado de la pon-
deración para la solución del caso concreto tiene la carga de la argumen-
tación. (183, 303, 350)
Un modelo de la ponderación iusfundamental orientado por reglas
requiere de la reconstrucción de una red de reglas-resultado de la pondera-
ción con una vinculación prima facie. En este sentido, la ponderación
iusfundamental en el marco del examen de examen de proporcionalidad
en sentido estricto supone una suerte de racionalidad en cadena de sus
decisiones a fuerza de reconstrucción, interpretación, aplicación y justifi-
cación, lo que aleja el modelo de uno de “mera ponderación” y disminuye
considerablemente la posible arbitrariedad del operador jurídico. (186-
193, 296, 350)

1. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 83.

2. Idem.

380
 Anexo: Tabla de reglas y orientaciones argumentativas

(b.3) La ley de la ponderación

(ABW) “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación
de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción
del otro”.3 (194, 359)
(b.4) Interpretación lineal de la ley de la ponderación
(LINABW) “La ley de la ponderación exige –en caso de que aumente
la intensidad de afectación a una libertad– un creciente peso de las razo-
nes que justifiquen la afectación”.4 (203, 352, 359)
(b.5) Interpretación progresiva de la ley de la ponderación
(PROGABW) Cuanto más se interfiere en la realización de un princi-
pio, dejándolo casi sin posibilidad de realización alguna, tanto más fuerte
será la capacidad de resistencia del principio, es decir, su peso, y la fuerza
de las razones que pretenden justificarlo deben crecer de forma “más que
proporcional” (“sobreproporcional”), de forma tal que una interferencia
en ese ámbito pueda ser justificada. (203, 280, 361)
(b.6) Subreglas de la ley de la ponderación5

“Cuanto mayor sea el grado de no realización o interferencia

en un principio, tanto más importante debe ser la realización
del otro.”
“Cuanto mayor sea el peso relativo de un principio, tanto más
importante debe ser la realización del otro.”
“Cuanto mayor sea el grado de interferencia (o no realización)
de un principio, tanto mayor debe ser el grado de realización
del otro principio.”
“Cuanto mayor sea el peso relativo de un principio, tanto mayor
debe ser el peso relativo del otro principio.”
“Cuanto mayor sea el valor de la interferencia (del “valor de
realización” potencial no cumplido) del principio en retroceso,
tanto aun mayor debe ser el “valor de realización” (esto es, grado
de realización y peso relativo) realizable del principio prioritario
a través de un resultado de la ponderación.” (208, 209)

3. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, pp. 146, 267, 270 ss., 316 ss., 319, 324, 409, 423 ss., 468 ss.
4. Ibid., p. 319, 146.
5. J.-R. Sieckmann, Zur Begründung von Abwägungsurteilen, pp. 64 ss

381
Laura Clérico

(b.7) Mandatos de consideración

Los mandatos de consideración definitivos no admiten ser desplazados
por otros mandatos de consideración. Un mandato de consideración com-
pleto material y definitivo se aplica como una regla y no deja lugar a la
realización de ponderaciones. Todos los otros tipos de mandatos de consi-
deración son compatibles con la ponderación. (212-215)
(b.8) Justificación del peso abstracto del principio por medio del acopla-
miento de principios materiales (219, 352)
(HR) Cuando un principio P1 puede ser justificado por otros princi-
pios (P2, P3, ...Pn), a los que, a su vez, se les atribuye un peso muy alto,
entonces debe ser imputado a P1 un peso abstracto alto. (222, 353)
(HR’) Cuando un principio P1 puede ser justificado por su estre-
cha relación con el principio democrático (P2), al que, a su vez, se le
atribuye un peso muy alto, entonces debe ser imputado a P1 un peso
abstracto alto. (222)
(HR”) Cuando un principio P1 puede ser justificado por su estrecha
relación con el principio de dignidad humana (P2), al que, a su vez, se le
atribuye un peso muy alto, entonces debe ser imputado a P1 un peso
abstracto alto. (222, 224)
(pf R) Cuando puedan alegarse suficientes razones tanto en favor del principio
que no tiene una prioridad prima facie como de aquel que la posee, y al final
de la argumentación ninguno de los dos grupos de razones aparezcan como
más convincentes, entonces se debe decidir la preferencia condicionada a
favor del principio que posee una prioridad prima facie. (257)
(b.9) Justificación del peso abstracto del principio a través de la acumula-
ción de principios formales: justificación a través de decisiones anteriores
(EG) Si en decisiones comparables (fruto de un procedimiento
argumentativo) se le atribuyó a P1 un peso abstracto alto (en relación con
P2), entonces debe atribuírsele a P1 (en relación con P2) un peso abstrac-
to alto en el caso caso concreto. (225, 226)
(HR’”) Cuanto más amplia ha sido la discusión en el contexto del
procedimiento democrático acerca de la justificación de la solución de la
tensión entre los derechos y/o bienes colectivos constitucionales en con-
flicto, y cuanto más se ha garantizado la posibilidad de participación real
e igualitaria de los afectados en la discusión de la decisión mayoritaria,
tanto más alto es prima facie el peso del argumento de respeto de la deci-
sión del legislador elegido democráticamente. Por el contrario, cuanto
menor la discusión y las posibilidades reales de participación, tanto me-

382
 Anexo: Tabla de reglas y orientaciones argumentativas

nor será el peso del argumento de respeto de la decisión del legislador

elegido democráticamente. (224)

(c) Determinación de la intensidad de una restricción (225, 228, 355)

y del peso de las razones justificatorias a través de decisiones anteriores en
materia de libertad artística
(IB) Cuando el titular del derecho a la libertad artística es condenado
en sede penal a causa de una expresión artística, entonces se trata, en
principio, de una intensiva restricción de la libertad artística. (230)
(IB’) Una decisión (civil) referida a una expresión artística puede causar
una restricción intensiva. Si éste es el caso, depende de las consecuen-
cias que la restricción tenga para el afectado, y las consecuencias genera-
les que puede provocar para el ejercicio de la libertad artística en el
futuro. (233)
(BEWW) Cuanto más cerca deba ser atribuida la acción reñida al núcleo
de la libertad artística y cuanto más ocurra (ésta) en el ámbito de la crea-
ción, tanto menos deben ser permitidas las “restricciones estatales”. (235)
(BEKP) Si se trata de una restricción intensiva de la libertad artística,
se justifica ésta a través de una restricción de gran importancia del dere-
cho a la personalidad. (238)
La regla (BEKP) puede ser clarificada a través de la ley de la pondera-
ción: cuanto más intensiva sea la restricción, la no realización, de la liber-
tad artística, tanto más peso e importancia tiene que tener la restricción
de la libertad general de personalidad para poder justificar la restricción
de la libertad artística. (239)
(BEKPN) Si se trata de determinar la restricción del derecho general a la
personalidad, entonces ésta no puede ser interpretada como importante cuando
la expresión artística que ocasiona la restricción no ha sido interpretada en el
marco de la visión total (de la obra), o cuando de las varias posibilidades de
interpretación, sólo se consideran como relevantes aquellas que son susceptibles
de ser punibles (penalmente). (241, 244, 245, 354)
La regla (BEKPN) contiene un mandato de consideración negativa:
“Está prohibido aislar partes singulares de la obra de arte de su contexto
e investigarlas por separadas (para determinar) si deben ser juzgadas como
delitos”. (241)
(BEKPP) “En el caso de restricciones al núcleo protegido del honor de
la persona a través del Art. 1 Párr. 1 LF existe siempre una restricción del
derecho de la personalidad muy intensiva, que según la jurisprudencia

383
Laura Clérico

del Tribunal Federal Constitucional (...) no puede ser más (justificada) a

través de la libertad de la actividad artística.” (242)

(d) El mandato de la optimización

El mandato de la mera preponderancia y el mandato de la solución
intermedia se acercan a puntos de optimización. Sin embargo, ninguno
de ellos exige la selección de la mejor solución. Así, el mandato de la mera
preponderancia, el mandato de la solución intermedia y el mandato de la
mejor solución conforman el mandato de la optimización en sentido am-
plio; sin embargo, sólo el último puede ser caracterizado como un man-
dato de optimización en sentido restringido. (268)

(e) El examen de prohibición de exigencia de lo insoportable como

caso del examen de proporcionalidad en sentido estricto

(e.1) Caracterización:
Una exigencia es insoportable para alguien cuando se espera del afectado
que acepte una exigencia, una situación, que provoca una restricción muy
intensiva en sus derechos fundamentales, interpretando la intensidad de la
restricción de acuerdo con sus necesidades, sus intereses o su plan de vida,
y que no puede ser justificada en el caso concreto, a la luz de los argumentos
que hablan a favor de la realización de los principios constitucionales que se
encuentran en colisión. En esta caracterización aparecen cinco elementos:
(i) la exigencia de alguien (el Estado) al afectado (ii) de algo (el cumplimiento
de una obligación o la aceptación de una situación, que se ocasiona a través
de una acción una omisión estatal), (iii) la interpretación de la exigencia
como insoportable, (iv) la puesta a prueba de esta interpretación a través de
una “perspectiva argumentativa” y (v) la falta o insuficiencia de justificación
de esta exigencia como resultado de una ponderación en concreto. (273)

(e.2) Reconstrucción del examen de prohibición de exigencia de lo insoportable:

(a) como punto de vista para determinar el grado de intensidad de la
restricción de acuerdo con la perspectiva del afectado en el procedimiento
de la ponderación;
(b) como regla de peso, que se identifica como (Zu), en la preparación
de la ponderación como resultado:
(Zu) Cuanto más vejado (importunado, cargado) se sienta el afectado de
acuerdo con sus intereses, necesidades y/o su concepción de plan de vida, por

384
 Anexo: Tabla de reglas y orientaciones argumentativas

la intensidad de la restricción de su derecho fundamental, y esta in-

tensidad pueda ser reconocida desde una perspectiva argumentativa
(reconstruida críticamente), tanto más debe aumentar la fuerza de las
razones que pretenden justificar en el caso concreto esa restricción
iusfundamental. (275)
(c) (Zu) es una reconstrucción del postulado de tomar al afectado en
serio, que implica, por lo menos, tres pasos:
(c.1) La interpretación y sopesación de los intereses por el afectado.
(c.2) La especial resistencia argumentativa que muestra un derecho
fundamental cuanto más intensivamente se restrinja (por ejemplo, en los
casos de restricciones intensivas o extremadamente intensivas).
(c.3) La determinación de una carga de la argumentación en favor de la
restricción del derecho fundamental del afectado, y en su caso del resulta-
do de la ponderación si se da una situación de empate o duda:
- carga de la argumentación: quien exija a una persona que debe sopor-
tar una exigencia que implica una restricción muy intensiva en sus intere-
ses, necesidades o plan de vida, entonces tiene la carga de justificar esta
intensidad de la restricción;
- prioridad prima facie a favor de la posición del afectado: esta priori-
dad sólo se puede revertir si se la justifica por argumentos que sobrepesen
considerablemente los que ya hablan a favor de mantener la prioridad a
favor del derecho fundamental afectado. Por supuesto, se interpreta que
esos argumentos no pueden alegarse en el caso concreto, si al final del
juego de los argumentos y contraargumentos se da una situación de em-
pate o de duda. (274-283)

E. El examen de prohibición por omisión o acción insuficiente como exa-

men de proporcionalidad en sentido amplio (317)

(a) Fórmula general

“Es necesaria una protección ‘adecuada’ –bajo consideración de los bie-
nes jurídicos que colisionan–; será decisivo que la protección sea como tal
‘eficaz’. Las medidas legislativas deben ser ‘suficientes’ para alcanzar una
protección ‘adecuada y eficaz’.” (326)
(b) Examen de idoneidad en el examen de prohibición por omisión o
acción insuficiente (322, 325)

385
Laura Clérico

(b.1) Cuando el medio es una omisión o acción insuficiente, el fin

estatal puede coincidir con el fin de realización del derecho de prestación;
si no es el caso, entonces el examen de idoneidad se aplica en relación con,
por lo menos, dos fines independientes (si es que no coinciden):
(a) el fin estatal expreso o implícito y
(b) el fin relacionado con la realización del derecho fundamental.
(326, 330)
(b.2) Así, al finalizar el examen de la idoneidad surge:
a) la medida del fomento en abstracto y en general, del fin estatal y de
la realización del derecho de prestación positiva (que puede o no coincidir con
el fin estatal perseguido) a través del medio atacado (omisión o acción insufi-
ciente o defectuosa);
b) la medida del fomento en concreto y en el caso individual, del fin
estatal y de la realización del derecho de prestación positiva (que puede o no
coincidir con el fin estatal perseguido) a través del medio atacado (omisión o
acción insuficiente o defectuosa). (332-333)

(b.3) Resultados relevantes del examen de la idoneidad en el mandato

de prohibición por omisión o insuficiencia:
1) Cuando el medio no fomenta el fin estatal perseguido ni la realización
del derecho de prestación positiva (que puede o no coincidir con el fin
estatal perseguido), en el supuesto a) y b), entonces estamos frente a un caso
claro de falta de idoneidad del medio; es decir, la acción es insuficiente o, en
su caso, la omisión está injustificada y no es proporcional en sentido amplio.
2) Cuando el medio fomenta el fin estatal y la realización del derecho
de prestación positiva (que puede o no coincidir con el fin estatal perse-
guido), en el supuesto a) y en el supuesto b), estamos en presencia de un
caso claro de idoneidad del medio, hay que pasar al examen del medio alter-
nativo y de la proporcionalidad en sentido estricto.
3) Cuando el medio fomenta el fin estatal y la realización del derecho
de prestación positiva (que puede o no coincidir con el fin estatal perse-
guido) en el supuesto a), pero no en el supuesto b), el medio es idóneo en
un sentido débil, hay que pasar al examen del medio alternativo y de la
proporcionalidad en sentido estricto. La falta (o insuficiencia) de idonei-
dad del medio en el supuesto b) habla de un argumento de peso en
contra de la proporcionalidad del medio atacado y es un argumento a
favor de una protección adecuada del derecho de prestación en el examen
de proporcionalidad en sentido estricto.

386
 Anexo: Tabla de reglas y orientaciones argumentativas

4) Cuando el medio no fomenta el fin (cualquiera de los dos) en el

supuesto a), pero sí en el supuesto b), el medio es idóneo en un sentido
débil, hay que pasar al examen del medio alternativo y de la proporciona-
lidad en sentido estricto. (333)

c) El examen del medio alternativo más idóneo en el examen de la

prohibición por omisión, insuficiencia o defecto
(EGUNTER) Si hay medios alternativos que pueden fomentar el dere-
cho fundamental de prestación en (a) mayor medida que el medio atacado,
y (b) en forma similar el fin estatal (cuando éste no coincida con la reali-
zación del derecho de prestación), entonces la omisión o la acción insufi-
ciente no es proporcional en sentido amplio. Y si se trata de un caso en el
que el derecho de prestación colisiona con otros derechos, entonces el
medio alternativo debe (c) restringir los derechos colisionantes en igual
medida o aun menos que el medio atacado. (343, 345, 346)
(EGUNTER’) Si los medios alternativos existentes no pueden fo-
mentar el derecho fundamental de prestación en (a) mayor medida
que el medio atacado, aunque (b) fomenten en forma similar el fin
estatal (cuando éste no coincida con la realización del derecho de
prestación), y (c) aunque, en el caso en que el derecho de prestación
colisione con otros derechos, el medio alternativo restrinja los derechos
colisionantes en igual medida o aun menos que el medio atacado; hay
que someter, entonces, el medio atacado al examen de proporcionalidad
en sentido estricto. (344)

d) El examen de la proporcionalidad en sentido estricto en el examen

de prohibición por omisión, acción insuficiente o defectuosa (350)

(PROPUNTER) Cuando la omisión o la acción insuficiente (atacada)

es idónea (en abstracto y/o en concreto) y no existen medios alternativos
más idóneos y suficientemente eficaces, pero la falta de realización del
derecho de prestación no puede ser justificada a la luz del peso de los
argumentos que hablan a favor de la importancia y realización del fin
estatal perseguido y/o de los derechos fundamentales y/o bienes constitu-
cionales colisionantes, entonces, es la omisión o acción insuficiente
desproporcionada en sentido amplio. (358)
(PROPUNTER’) Cuando la omisión o la acción insuficiente (atacada) es
idónea (en abstracto y/o en concreto) y no existen medios alternativos más

387
Laura Clérico

idóneos y suficientemente eficaces y la falta de realización del derecho de

prestación puede ser justificada a la luz del peso de los argumentos que hablan
a favor de la importancia y realización del fin estatal perseguido y/o de los
derechos fundamentales y/o bienes constitucionales colisionantes, entonces,
es la omisión o acción insuficiente proporcionada en sentido amplio. (358)
(PROIA) Cuanto más insignificante sea el fomento del fin por el me-
dio atacado –y tanto más pueda ser promovida una mayor realización del
derecho de prestación a través de medios alternativos más idóneos–, tanto
más difícil podrá ser justificada la limitación del derecho fundamental
afectado por omisión o acción insuficiente a través de la importancia de la
realización del fin estatal, de los otros derechos y/o bienes colisionantes
en el caso concreto. (359)
(PROGABW) Cuanto más se interfiere en la realización de un derecho
en su función de prestación, dejándolo casi sin posibilidad de realización
alguna, tanto más fuerte será su capacidad de resistencia, es decir, su peso,
y la fuerza de las razones que pretenden justificar (esa falta de realización)
deben crecer de forma “más que proporcional” (“sobreproporcional”), de
forma tal que una interferencia en ese ámbito pueda ser justificada. (203,
280, 363)
(PPVU) Cuando se está en presencia de una realización baja (o muy
baja o extremadamente baja) de un derecho de prestación por una
omisión o una acción insuficiente, entonces se trata en principio de
una violación al mandato de prohibición por omisión o acción
insuficiente. (362)

Esta última regla implica:

(a) una presunción en contra de la proporcionalidad de la omisión o
acción insuficiente;
(b) la carga de la argumentación en cabeza de aquellos que alegan la
proporcionalidad de la omisión o acción insuficiente, por lo general el
Estado;
(c) una exigencia agravada de justificación, la desproporcionalidad de la
omisión o acción insuficiente sólo puede ser revertida si quien tiene la carga
de la argumentación logra alegar y justificar razones más que importantes;
(d) una regla epistémica, que dice que si persisten dudas al final de la
argumentación, queda la omisión o la acción estatal insuficiente como no
proporcional. (362)

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403
Laura Clérico

404
 Lista de las decisiones del Tribunal
Constitucional Federal (alemán)*

BVerfGE 1, 97 (104) Mínimo existencial.

BVerfGE 16, 147 (181) Werkfernverkehr.
BVerfGE 17, 232 (244) Verbot des Mehrbetriebs von Apotheken.
BVerfGE 17, 306 (313) Mitfahrerzentralen.
BVerfGE 17, 337 (354).
BVerfGE 19, 226 Kirchensteuerurteil.
BVerfGE 19, 330 (338 s.) Sachkundenachweis im Einzelhandel.
BVerfGE 21, 150 (157) Weinwirtschaftsgesetz.
BVerfGE 22, 180 (219) Jugendwohlfahrt- und Sozialhilfe.
BVerfGE 25, 236 Zahnheilkunde-Beschluß.
BVerfGE 30, 173 (195) Mephisto.
BVerfGE 30, 250 (262) Stabilitätsgesetz.
BVerfGE 30, 292 (319) Mineralölbevorratungspflicht.
BVerfGE 34, 71 Sachkundenachweis.
BVerfGE 34, 238 (245) Tonbandaufnahme.
BVerfGE 35, 202 (226) Lebach.
BVerfGE 37, 1 (22) Stabilisierungsfonds für Wein
BVerfGE 40, 196 (222) Kontingentierung des Möbelfernverkehrs.
BVerfGE 40, 121 (136-138) Límites de edad para las pensiones
por orfandad.

* Las decisiones que aparecen en esta lista corresponden a aquellas que fueron trabajadas en
el libro. Así, no aparecen en ella las que fueron citadas a los efectos de la comparación o como
referencia pero que no fueron objeto de un análisis más detallado en este trabajo. Los textos
completos de varias de las sentencias citadas se encuentran disponibles en el sitio web del
Tribunal Constitucional Federal (alemán): http://www.bundesverfassungsgericht.de/
entscheidungen.html y en el portal de derecho constitucional: http://www.verfassungsrecht.ch/
Laura Clérico

BVerfGE 46, 246 (260) Decisión sobre la margarina con menor

contenido graso.
BVerfGE 47, 109 (118) Películas pornográficas.
BVerfGE 47, 187 (238) Lebenslange Freiheitsstrafe.
BVerfGE 50, 290 (334).
BVerfGE 52, 233 (235) Schulgebet.
BVerfGE 53, 135 (143) Puffreisentscheidung.
BVerfGE 54, 129 (138) Kunstkritik-Beschluß.
BVerfGE 54, 143 (147) Taubenfütterungsbeschluß.
BVerfGE 55, 159 (163) Falknerjagdschein.
BVerfGE 56, 54 (73) Aeropuerto de Düsseldorf-Lohausen.
BVerfGE 61, 291 (313) Tierpräparatoren.
BVerfGE 64, 72 (85) Zulassung für Prüfingenieuren für Baustatik.
BVerfGE 65, 116 (126) Patentanwälte.
BVerfGE 67, 157 (173) Post und Telefonkontrolle.
BVerfGE 67, 213 (214 ss.) Anachronistischer Zug.
BVerfGE 68, 155 (172) Schwerbehindertengesetz.
BVerfGE 69, 1 (10) Kriegsdienstverweigerung.
BVerfGE 71, 206 (217) Berichterstattungsverbot.
BVerfGE 72, 66 Aeropuerto de Salzburgo.
BVerfGE 72, 302 (328) rückwirkende Heilungsvorschriften im
Beurkundungsrecht.
BVerfGE 75, 318 (328).
BVerfGE 75, 369 (376) Karikatur-Beschluß.
BVerfGE 77, 84 (109) Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe.
BVerfGE 77, 170 (215) C-Waffen-Entscheidung.
BVerfGE 77, 240 (251) Herrnburger Bericht.
BVerfGE 78, 77 (86) Bekanntmachungsbeschluß.
BVerfGE 79, 174 (201) Ruidos molestos por el tránsito de automóviles.
BVerfGE 79, 256 (271) Ehelichkeitsanfechtungsurteil.
BVerfGE 80, 137 (160) Reiten im Wald.
BVerfGE 80, 367 (373) Tagebuchentscheidung.
BVerfGE 81, 70 (84) Rückkehrgebot von Mietwagen.
BVerfGE 81, 278 (291) Bandera de la República Federal
de Alemania.
BVerfGE 81, 298 (307) Deutschlandlied.
BVerfGE 82, 1 (5) T-Shirts.
BVerfGE 82, 18 (29) Kammerrechtsbeistand.

406
 Lista de las decisiones del Tribunal Constitucional Federal (alemán)

BVerfGE 82, 60 (102) Kindergeld.

BVerfGE 83, 130 (146) Mutzenbacher.
BVerfGE 86, 28 (32) Sachverständigen.
BVerfGE 87, 363 (385) Nachtbackverbot.
BVerfGE 88, 203 (251) Schwangerschaftsabbruch II (Aborto II).
BVerfGE 90, 145 (185) Cannabis.
BVerfGE 90, 255 (260) Briefkontrolle in der Untersuchungshaft.
BVerfGE 92, 277 (335) Stasi-Spion-Beschluß.
BVerfGE 95, 173 (184) Tabakerzeugnisse.
BVerfGE 98, 265 (355).
BVerfGE 99, 246 (259) Garantía de mínino existencial en relación con
los niños.
BVerfGE 100, 313 (391) Control de telecomunicaciones.
BVerfGE 103, 172 (183 ss.) Límite de edad para médicos que prestan
servicios bajo determinada modalidad.
BVerfGE 104, 337 (349) Objeción de conciencia y no uso de anestesia
para matar a determinado tipo de animales para el consumo.
BVerfGE 105, 17 (36) Impuestos a los intereses de los títulos comerciales.
BVerfGE 107, 186 (198) Transporte de medicamentos.
BVerfGE 107, 275 [280] Bennetton: propaganda HIV positivo.
BVerfGE 109, 190 (245) Medidas de seguridad.
BVerfGE 110, 141 (164) Perros agresivos.
BVerfGE 113, 29 (54) Datos en archivos electrónicos.
BVerfGE 113, 348 (385) Control de telecomunicaciones.
BVerfG, NJW 1985, 263-264 Hessenlöwe-Beschluß.
BVerfGE, 27.4.95, NJW, 1995, p. 2343 Límite de ingesta de alcohol
para automovilistas.
BVerfGE 29.11.1995, EUGRZ, 1996, 120 “Ozongesetz” (ley sobre la
capa de ozono).
BVerfGE 17.02.1997, NJW, 1997, 2509 “Elektrosmog”.
BVerfGE 28.02.2002, NVwZ, 2002, 1103 Emisiones de ondas
para funcionamiento de los celulares móviles.
BVerfGE 13.6.2007 EuGRZ 30.11.2007 (Nro.19-21), pp. 592-609
(599) Caso Esra.

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 Sobre el autor

Laura Clérico es abogada por la Universidad de Buenos Aires (1989),

Magister Legum (LLM. 1996) y Doctora en Derecho (Dr. iur. 2000)
por la Universidad de Kiel, Alemania. Su tesis de doctorado fue publi-
cada bajo el título “ Die Struktur der Verhältnismäßigkeit” (Nomos
Verlag, Baden-Baden, 2001). Además, ha publicado varios artículos sobre
temas de derechos fundamentales y derecho constitucional. Es Profeso-
ra Regular de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires y miembro de la carrera de investigador
del CONICET.
OBRAS DE LA COLECCIÓN

LA GUERRA SILENCIOSA
H. G. Corti

LA ÉTICA DEL POSITIVISMO JURÍDICO

A. E. Ferraro

LA TEORÍA DE LAS FICCIONES

E. Marí
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