ALGUNOS APUNTES SOBRE LOS FUNDAMENTOS DE LA

DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

Por: Oscar Martín Sánchez Rojas

Abogado por la Universidad de Lima

1. Aproximación a un concepto sobre la discrecionalidad administrativa

Como se puede constatar históricamente, el cambio de paradigmas sociales lleva aparejado,

al menos en su transición, la radicalización del discurso social. Es así que siguiendo a
Montesquieu, el Estado Liberal, en su reacción contra el absolutismo, se caracterizó por una
rígida división de poderes, donde la Administración tenía una mera función ejecutiva de la
Ley. Se entronizaba así una versión maximalista del principio de legalidad (Rousseau),
cuya pretensión, resultaba también paradójicamente absoluta: hacer que la ley englobe
totalmente la realidad, idea, que por cierto, fuera retomada por Kelsen muchos años
después.

Pero la realidad es mucho más dinámica, imprevista e inaprensible que lo supuesto por los
artífices del Estado Liberal. Y precisamente porque la ley no puede agotar las posibilidades
de la Administración en todos los sectores de la realidad, es que la misma ley reconoce su
imposibilidad y le otorga a la Administración cierto margen de actuación mediante las
denominadas potestades discrecionales a efectos de cumplir con los fines encomendados
por la sociedad.

Y estos fines están evidentemente relacionados con el concepto creado por el Estado Social
de Derecho denominado interés general1. Desde esa perspectiva entendemos la potestad
1
Muchos creen ver en el concepto de interés general la secularización del concepto del bien común. Sin embargo el
interés general es una auténtica noción jurídica pues constituye el fin que justifica tanto la existencia del Estado, como de
las instituciones a través de las cuales ejerce el poder. El interés general se presenta como algo más que una mera suma de
intereses individuales. La agudeza de Rousseau ya atisbó esta diferencia, reflejándola en el Contrato Social. Mientras la
suma de los intereses particulares sólo mira el interés privado, el interés general presta toda su atención al interés común.
discrecional como un modo de actuar de la administración, derivado de una atribución
legal, para que dentro de ese marco, elija o determine, ante un caso concreto, la actuación o
decisión que considere más conveniente para el interés general.

Si observamos detenidamente esta conceptualización, veremos que la discrecionalidad

administrativa no es más que un espacio (marginal) de libertad: o margen de actuación
atribuido aunque no determinado por la norma. Y es que cualquier determinismo anula la
libertad, aun sea relativa, es por eso que Dworkin2, en su famosa “metáfora del agujero de
la rosquilla” prefiere hablar del “perímetro normativo” que rodea la libertad discrecional y
que es su propio límite, aunque debemos decir que su fin último es el interés general.

Metáfora de Dworkin
Perímetro normativo

Margen de Interés
actuación general
Discrecional

Pero ese perímetro es su límite y también su fundamento (u origen) : “existen potestades

discrecionales porque la ley así lo permite” dice Carmen Uriol, quien también precisa lo
siguiente “... la potestad discrecional pasa a ser una atribución legal expresa a la
administración, fruto de una vinculación objetiva de ésta al derecho, de modo que la ley no
es ya únicamente un límite para la administración a la hora de actuar, sino que es el
fundamento mismo de la actuación administrativa. (...) Precisamente por ello, las
potestades discrecionales son potestades concretas, limitadas. No suponen poderes
ilimitados, sino que se trata de atribuciones que se otorgan por ley, en las que hay cierto
margen de indeterminación que está llamado a ser concretado por la administración...”

El problema de identificar el contenido del interés general se resolvía en una sencilla operación aritmética: de la suma de
las voluntades particulares restaremos los más y los menos que se destruyen entre sí, es decir, los intereses antagónicos,
quedando como la suma de dichas diferencias el interés general.
Según Sainz Moreno, este concepto aparecería en el Derecho Público cumpliendo una triple función: como criterio para la
interpretación y la aplicación de normas, como concepto jurídico necesario de interpretación, y como elemento nuclear
de las decisiones administrativas.
El concepto del interés general es recogido en muchos ordenamientos constitucionales como el española: “La
administración pública sirve con objetividad a los intereses generales y actúa con sometimiento pleno a la ley y al
derecho” (art. 103 de la Constitución española). Mientras otros ordenamientos, le dan un rango legal, como el caso nuestro
donde en el artículo III del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que la
administración pública sirve a la protección del interés general con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en
general.

2
2. Tipos de Discrecionalidad

Dworkin había discernido entre discrecionalidad débil y fuerte según sea su potencia. En el
primer caso el margen de actuación administrativa se desenvuelve dentro de los estándares
objetivos que le son impuestos por la misma norma que le atribuye su facultad discrecional.
Mientras que en el segundo caso la administración tiene un mayor margen de maniobra y
de decisión, al no haberse acotado este margen, sino por el perímetro legal y ciertos
estándares, pero esta vez de carácter principista como de racionalidad, eficacia o de justicia,
por citar algunos.

Fundamentado en la dualidad de Dworkin, Cassagne desarrolla la siguiente tipología:

Discrecionalidad fuerte o típica: donde el margen de arbitrio no se encuentra limitado por

conceptos jurídicos determinados o indeterminados.
Discrecionalidad débil o atípica: donde éste se encuentra limitada por un concepto
jurídico indeterminado que si bien, en principio, sólo admite una solución justa puede
aparejar un cierto margen de valoración en algunos supuestos para optar entre varias
soluciones igualmente justas.
Discrecionalidad atenuada: donde el margen de actuación está limitado a supuestos
predeterminados por la norma.

En este punto es importante detenernos en la llamada teoría de los conceptos jurídicos

indeterminados de vieja raigambre alemana. Un concepto indeterminado, dice Cassagne, se
configura cuando la norma adopta fórmulas elásticas (v.g. utilidad pública, interés público,
salud pública, justo precio, oferta más conveniente, etc.) constituyendo estándares jurídicos
de gran latitud. Su estructura es evidentemente compleja y por regla general no admite más
que una solución justa, aun cuando pueda darse la posibilidad de elegir entre varias
soluciones justas.

La estructura de los conceptos jurídicos indeterminados es tripartita, y se compone de a) un

núcleo fijo o zona de certeza positiva, integrado por los elementos precisos; b) un “halo
conceptual” o zona de incertidumbre, de menor precisión o ambigüedad y c) una zona de
certeza negativa, que excluye totalmente la posibilidad de una solución justa.

ESTRUCTURA DE UN CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO

Halo Zona de
Conceptual Certeza
Zona de Certeza negativa
o Zona de Positiva
incertidumbre
Un ejemplo muy citado en la literatura administrativa es el siguiente: supongamos que se
expropia un terreno para hacer una obra pública cuya valuación mínima se calcula en un
millón de dólares (el núcleo fijo) pero cuya valuación máxima está en una cifra que supera
dicha estimación en un treinta por ciento (zona de incertidumbre o halo conceptual) aunque
nunca podrá superar el máximo de valor establecido (zona de certeza negativa).

Retornando el tópico de la tipología, en términos instrumentales también la doctrina

procura una clasificación según los siguientes conceptos:

Discrecionalidad de actuación: que es el margen de libertad que le permite elegir entre

actuar y no actuar.
Discrecionalidad de elección: que configura una libertad de opción que le permite elegir la
solución entre varias alternativas igualmente justas.
Discrecionalidad de elección predeterminada; este tipo se emparenta con la denominada
por Cassagne “Discrecionalidad atenuada” donde la facultad de elegir se encuentra
limitada a escoger una solución entre dos o más que se encuentran regladas. Para esta
postura, puede haber libertad de elección (discrecionalidad) sin que haya margen de
apreciación, porque el legislador ya lo acotó con una decisión predeterminada.

Por su parte nuestro Tribunal Constitucional ( Exp. N° 00090-2004-AA/TC) ha reconocido,

en esa línea, tres tipos de discrecionalidad:

Discrecionalidad Mayor: es aquella en donde el margen de arbitrio para decidir no se

encuentra acotado o restringido por concepto jurídico alguno. Por ende, el órgano
administrativo dotado de competencias no regladas se encuentra en la libertad de optar
plenamente.
Discrecionalidad Intermedia: es aquella en donde el margen de arbitrio se encuentra
condicionado a su consistencia lógica y a la coherencia con un concepto jurídico
indeterminado de contenido y extensión.
Discrecionalidad Menor: es aquella en donde el margen de arbitrio se encuentra
constreñido a la elección entre algunas de las variables predeterminadas por la ley.

3. El Control de la Potestad Discrecional

En contraposición a lo expuesto y asumido hasta ahora, Davis sostiene el siguiente aserto:

“ Donde termina el Derecho, empieza la discrecionalidad”. Frase que pareciera
patentizarse en el caso de la discrecionalidad fuerte, caracterizada por la ausencia de
estándares objetivos que guíen la toma de decisión. E incluso cierta doctrina traza un
concepto general de discrecionalidad en términos de elección entre diferentes alternativas
sobre la base de criterios extrajurídicos. Sin embargo estos planteamiento han sido
sobradamente superados considerando que la potestad discrecional de la administración,
sea fuerte o débil según Dworkin, no se encuentra de ningún modo desvinculado del
ordenamiento jurídico, reconociendo en éste, sus límites y fundamentación.
Pero la suspicacia social respecto de las capacidades discrecionales3 de la administración es
una idea que sobrevive incluso a su propia fundamentación jurídica, por lo que resulta
establecer medios y técnicas de control que resguarden el debido ejercicio de la potestad
discrecional por parte de la administración. En ese sentido exponemos los referidos
elementos.

3.1 El Control de la Desviación de Poder

Como ya lo habíamos señalado anteriormente, la propia existencia y extensión de la

potestad discrecional de la administración tiene su origen en la ley, pero también existen
otros presupuestos ineludibles como la competencia del órgano administrativo discrecional
y fundamentalmente: la finalidad del acto que motivó la atribución discrecional, La
administración debe, en este espacio de libertad, respetar el fin expreso o tácito que la
norma establece cuando regula una potestad discrecional. Apartarse del fin es la desviación
del poder atribuido que debe ser controlado y reconducido.

Pero esta técnica (de la desviación de poder) tiene por problemática su probanza en los
ordenamientos que asumen la concepción subjetiva del asunto, pues ésta significa que, para
apreciar la existencia de desviación de poder como vicio de un acto administrativo, es
necesario probar la intencionalidad; es decir la desviación de poder debe haber sido
querida, buscada o pretendida por la administración como bien recalca Uriol Egido.

Más bien, la tendencia más propicia para el control de la desviación del poder, pareciera ser
la concepción objetiva en donde se prescinde del elemento de la intencionalidad,
concentrando el esfuerzo corrector en la adecuación del acto discrecional al fin legalmente
atribuido.

3.2 El Control de los hechos determinantes

“Los hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la administración
inventarlos o desfigurarlos, aunque tenga facultades discrecionales para su valoración” es
una máxima desarrollada por la jurisprudencia administrativa española y de efectiva
expansión en la doctrina administrativa.

Dado que es un orden lógico que el hecho anteceda al ejercicio discrecional, no puede
existir libertad de apreciación sobre dicho presupuesto. El hecho como bien señala Carmen
Uriol Egido “ O se da o, sencillamente, no se da; o lo que es lo mismo, es necesario que
exista, para luego determinar si se puede subsumir en el supuesto de hecho abstracto
previsto en la norma. A partir de este momento comienza la libertad de la administración;
es decir, dado el supuesto legal, decidirá actuar, o no, y, en el primer caso, deberá optar por
alguna de las soluciones que, a su juicio, resulten posibles”.

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Un ejemplo resaltante de esta suspicacia social es la que teorizó Robert Klitgaard y su fórmula para
demostrar que el auge de la corrupción podría o está directamente relacionado con la concentración de poder
de los órganos administrativos en materia discrecional, esto es, e función de dictar actos discrecionales con
una falta de total apego a la legalidad. C = M + D – T, donde C=Corrupción, M=Monopolio,
D=Discrecionalidad y T= Transparencia.
3.3 El Control del respeto a los principios generales del derecho

Como ya lo habíamos esbozado en los prolegómenos de nuestro estudio, históricamente, la

potestad discrecional de la administración es una concesión del principio de legalidad por
consideraciones en principio de carácter pragmático: la propia funcionalidad de la
administración pública, pero siempre sujeta al derecho y al interés general. En ese sentido,
relativizada la ley cobran preponderante vigencia los denominados principios generales del
derecho. Pues éstos forman parte del ordenamiento jurídico siendo indiscutible actualmente
su valor normativo. Siendo incluso el basamento de las normas formuladas. Por ello
principios como de interdicción de arbitrariedad, proporcionalidad, igualdad y buena fe,
entre otros operan como límites directos a la hora de controlar la potestad discrecional, a tal
punto, que sólo serán válidas las actuaciones discrecionales en la medida que no
contravengan los referidos principios.

El concepto fundamental para analizar los límites principistas es la interdicción de

arbitrariedad de los poderes públicos del cual derivarán, de algún modo u otro, los demás
principios. Si entendemos que la arbitrariedad, en un sentido usual, es el proceder contrario
a la justicia, o al interés general, dictado sólo por la voluntad de la administración. Aunque
esta voluntad no es gobernada por la razón , y es allí donde radica el quid del asunto de este
principio de abolición de la arbitrariedad: la racionalidad de sus decisiones. La racionalidad
se refiere a la coherencia o lógica interna de la decisión discrecional. Así, entre esta última
(la decisión discrecional), su objeto y sus fines deberá existir una coherencia interna o
relación lógica que responda a un interés general. Y esto, porque según ya lo había
anticipado Kant, en un sentido general, la razón es la facultad formuladora de principios.

Pero el logos de la discrecionalidad administrativa se encuentra también fundamentado en

otro principio derivado de una apreciación razonable: el principio de proporcionalidad, que
exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el
sacrificio innecesario o excesivo de los derechos de los administrados. Este principio
inherente al valor justicia y muy cercano al de igualdad se opone frontalmente a la
arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos.

Finalmente, para hacer mensurables dichos principios fundamentales, se ha

instrumentalizado en la doctrina y el derecho comparado el Test de Razonabilidad sobre la
base de tres juicios valorativos:

• Juicio de idoneidad: si la medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto.

• Juicio de necesidad: si la medida es necesaria, en el sentido de que no exista otra
medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia.
• Juicio de proporcionalidad: si la misma es ponderada o equilibrada, para derivarse
de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros
bienes o valores en conflicto.