Responsabilidad por declaraciones y garantías contractuales*

ENRIQUE BARROS BOURIE

NICOLÁS ROJAS COVARRUBIAS
Universidad de Chile

a. Introducción  

1. Deberes de información del vendedor al comprador. Durante las negociaciones

contractuales las partes intercambian información acerca del objeto de sus respectivas
prestaciones. Las más de las veces ese intercambio no se produce en cumplimiento de
un deber de cuidado que el derecho impone a las partes que negocian. El vendedor
informa al deudor acerca de la cosa vendida en una extensión que usualmente excede
lo que debe informar respecto de los vicios ocultos de acuerdo con la ley. Algo semejante
ocurre en contratos que recaen en la prestación de servicios en la construcción de obras
materiales, aunque no hayan normas especiales como en la compraventa. Y
generalmente el vendedor, proveedor o constructor entrega esta información para
convencer a la contraparte acerca de las ventajas que le reportaría contratar.

Al menos desde que IHERING formuló una doctrina comprensiva de la culpa in

contrahendo, la doctrina civil se ha ocupado intensamente de los dos temas relevantes
que surgen en esta etapa. Ante todo, se plantea la pregunta por los deberes positivos de
información que las partes tienen durante esta etapa precontractual; tarea que supone
un delicado y bien razonado equilibrio entre el principio caveat emptor, que impone a
cada parte la carga de cuidar por sus propios intereses, por una parte, con los deberes
no escritos de lealtad que se tienen durante la negociación, por la otra.

El peso relativo de ambos extremos está dado por las circunstancias de la negociación,
porque no es lo mismo un contrato de larga discusión, entre empresarios que tienen
objetivos bien precisos, que un contrato ocasional a cuyo respecto no puede esperarse
que la parte lega haga una inversión en proveerse de la información de que dispone el
especialista que es su contraparte. Así se explica que parte importante de la doctrina
contemporánea del contrato se haya ocupado de las situaciones en que no existe
negociación entre las partes, sino participación en contactos sociales típicos o en
                                                                                                                         
* Este trabajo tiene su origen en informe en derecho solicitado en un juicio ante un panel arbitral de tres
miembros que recaía en las declaraciones que la parte vendedora del control de una compañía hacía acerca
de ciertos registros contables. Los autores agradecen los agudos comentarios del profesor José Miguel
Valdivia de la Universidad Adolfo Ibáñez.

 
 contratos bajo condiciones generales de contratación, como suele ocurrir en los
contratos de consumo1; o de contratos en que la negociación acerca de la prestación de
una de las partes resulta circunstancialmente imposible, en razón de diferencias
cognitivas irremontables (que económicamente no se justifica neutralizar) entre un
especialista y un lego. Estas situaciones pueden ser calificadas a la luz de los deberes
más concretos de lealtad que una parte debe en tales circunstancias a la contraparte,
que se expresan en el concepto normativo e indeterminado de buena fe. Pero también
se pueden justificar estos deberes en razones puramente económicas, como son los
costos que debe asumir el lego para informarse y el valor de proteger la confianza para
facilitar la expansión de los intercambios que crean valor neto.

Además de los deberes positivos de información, surge la pregunta por la

responsabilidad que puede surgir para la parte que durante la negociación hace a la
otra una declaración que resulta ser falsa acerca de la cosa o sobre sus intenciones. Se
trata de un amplio ámbito de cuestiones que conviene formular con claridad a efectos
de no confundir los caminos.

En esta ponencia no nos proponemos analizar en qué circunstancias las partes deben
hacerse revelaciones, ni acerca de las condiciones para que una declaración
circunstancial, realizada durante el período de negociación, dé lugar a responsabilidad
si resulta errónea. El tema se circunscribe a las convenciones contractuales en cuya virtud
una parte (típicamente el vendedor en la compraventa) declara a la otra ciertas
calidades de la cosa sobre la cual recae el contrato o sobre sí misma2.

Para este fin, sin embargo, será necesario plantear las diferencias entre las declaraciones
y garantías contractuales, por un lado, y las exigencias precontractuales de información
y las reglas sobre vicios redhibitorios, por el otro.

b. Concepto  de  declaraciones  y  garantías  

2. Declaraciones contractuales. Los contratos negociados incluyen usualmente

declaraciones de la parte que ejecuta una prestación diferente al pago de una suma de
dinero. Se trata de una técnica contractual anglosajona que se ha generalizado en
                                                                                                                         
1 Véase el artículo 16 de la Ley Nº19.496, sobre protección de los derechos de los consumidores.
2 De acuerdo con las reglas generales, la manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita (esto es, que
inequívocamente se infiera que se ha formulado la declaración de que las calidades referidas son efectivas).
Vid. S. Grundmann, en Münchener Kommentar Bürgeliches Gesetezbuch, T. II, 5a edición, Munich: Beck,
2007, § 276, párr. 173.

 
 contratos de compraventa de instalaciones industriales o comerciales, de inventarios de
materias primas o productos terminados y, en especial, en enajenaciones de empresas,
sea que se vendan derechos o acciones en una sociedad o se transfiera un
establecimiento de comercio3. En tales casos, el vendedor suele hacer afirmaciones
acerca de la calidad y origen de la casa vendida, los pasivos de la empresa y las
materias más diversas.

No sólo hechos pueden ser objeto de declaraciones, también pueden serlo cuestiones de
derecho; por ejemplo, la vigencia de la sociedad, el pleno dominio sobre los bienes que
son objeto del contrato, los permisos ambientales y urbanísticos vigentes, la
disponibilidad del terreno para un cierto uso o la validez de los permisos de operación.

Estas declaraciones se tienen por incorporadas al contrato, esto es, son elementos de la
convención, en oposición a los antecedentes tenidos en consideración durante la
negociación de la misma. En este sentido, mientras los deberes precontractuales de
información son impuestos por el derecho a las partes que negocian, las declaraciones
contractuales tienen un origen convencional (tales o cuales declaraciones forman parte
del acuerdo contractual): los deberes generales de información devienen en una
declaración de una parte que se hace responsable de su veracidad. Además, mientras la
corrección de las declaraciones o documentos entregados en la fase precontractual es
objeto de deberes de cuidado que pueden afectar la validez del contrato (por error o por
dolo) o dar lugar a responsabilidad típicamente extracontractual, las declaraciones
contractuales entendidas como garantías de verdad dan lugar a obligaciones
contractuales, esto es, forman parte de la relación obligatoria ya constituida.

La importancia de estas declaraciones contractuales en el tráfico comercial es creciente,

porque facilitan llegar a acuerdos en situaciones de asimetría de información, en la
medida que la parte que conoce la cosa o el negocio que cede asume los riesgos de que
ciertas calidades de esa cosa o negocio sean efectivamente verdaderas.

3. Distinción entre declaraciones y garantías. El tratamiento de las declaraciones

contractuales ha sido oscurecido por la confusión frecuente entre dos conceptos
cercanos, los de declaraciones y de garantías. La conceptualización de ambos términos
proviene de la tradición del common law, donde se ha discutido si es posible delimitar
su alcance.

                                                                                                                         
3 La cuestión era ya conocida en el derecho romano, donde la garantía de que la cosa se halle libre de
determinados vicios o de que poseía determinadas calidades podía asumirse por stipulatio. Vid. KASER,
Max, Derecho Privado Romano, 2ª Ed. Madrid: Reus (1982), 195.

 
 La doctrina más tradicional ha señalado que mientras las declaraciones (representations)
son afirmaciones de hechos que han sido importantes en la decisión de una de las
partes de contratar4, las garantías (warranties) en esencia se traducen en promesas de
verdad que una parte hace a la otra, de lo que se sigue que si los hechos afirmados no
corresponden a la realidad quien los ha afirmado incumple una obligación contractual
y debe indemnizar al acreedor5.

La principal diferencia entre ambos conceptos dice relación con las acciones o remedios
disponibles para el acreedor en caso de incumplimiento. Las declaraciones falsas
(misrepresentations) tienen lugar en el período precontractual y dan lugar a una acción
indemnizatoria, usualmente sólo por daños de confianza, en caso que hayan sido
efectuadas dolosamente o con culpa inexcusable, habilitando al contratante perjudicado
a solicitar, además, la rescisión del contrato en la medida que hayan sido determinantes
para el consentimiento. El deber de cuidado se limita, entonces, a la veracidad de la
afirmación.

En cambio, al garantizar un determinado hecho, el contratante asume una obligación

respecto de su contraparte, que lo habilita para ser indemnizado de todos los daños que
se sigan de ser ese hecho inefectivo. La consecuencia es relevante desde el punto de
vista práctico, porque el receptor de una garantía no tiene que creer que la afirmación es
verdadera; el propósito de la garantía es precisamente relevar a ese contratante de la
carga de verificar la verdad de la afirmación6.

Al formular una declaración que se entiende formar parte del acuerdo contractual el
contratante asegura la verdad de lo declarado, de modo que si esa afirmación no es
conforme con la realidad, no podrá eximirse de responsabilidad. El deber contractual
sólo se entenderá cumplido si la afirmación es verdadera7. El efecto buscado al
incorporar afirmaciones de hecho o de derecho a un contrato es precisamente generar
responsabilidad contractual de quien las formula, en caso que ellas no correspondan a
la realidad. En otras palabras, a diferencia de las declaraciones precontractuales no es
                                                                                                                         
4 BLACK’S LAW DICTIONARY, Bryan A. Garner (Editor Jefe). 7a edición. St. Paul: West Group (1999), 1303.
5 Opinión de Learned HAND en Metropolitan Coal Co. v Howard, 155 F2d 780, 784 [2d Cir 1946]; en el mismo
sentido, CBS Inc. v. Ziff-Davis Publishing Co., 75 N.Y.2d 496 (1990); Véase también, ATIYAH, Patrick S.,
Misrepresentation, Warranty and Estoppel. En: Essays on Contracts. Oxford: Clarendon Press (1986), 281-
282.
6 STARK, Tina L. Another view on reps and warranties. En: Business Law Today, Vol. 15 (3) January/February
2006 [en línea: http://www.abanet.org/buslaw/blt/2006-01-02/nonbindingopinion.html].
7 Así lo señala el BLACK’S LAW DICTIONARY al señalar que una de las diferencias entre representations y
warranties es que “una warranty debe ser estrictamente cumplida, mientras que las representations sólo
exigen verdad sustancial”. BLACK’S, ob. cit., 1581.

 
 necesario juzgar la conducta de quien hace la declaración, ni si la contraparte confió o
podía confiar en ésta. Basta la disconformidad para que haya incumplimiento
contractual.

Es interesante, en consecuencia, atender a que las declaraciones realizadas durante la

negociación del contrato suelen estar sujetas a condiciones de responsabilidad distintas
a las que rigen las obligaciones propiamente contractuales. La negociación contractual
parte del supuesto de que cada contratante vela por su propio interés. En este sentido,
la existencia de deberes positivos de información debe estar especialmente justificada. El
criterio normativo más utilizado es la buena fe, entendida como el marco de
expectativas normativas que las partes tienen recíprocamente; esto es, atiende a la
información que cada parte debe proporcionar a la otra, atendida su respectiva
situación.

Las garantías, en cambio, al incorporar esas afirmaciones al contrato en la forma de

obligaciones dan lugar a responsabilidad contractual, precisamente porque el
declarante las formula como promesas en el propio contrato.

4. Crítica de la distinción. La distinción anterior ha sido criticada por cuanto las

definiciones se refieren, en uno y otro caso a niveles distintos de análisis. Declaración,
en este sentido, es un término genérico para referirse a afirmaciones de hecho
relacionadas con un contrato, mientras que las garantías son obligaciones contractuales
propiamente tales (promises), que suponen el deber de indemnizar las pérdidas si lo
declarado no resulta efectivo8.

Así, por lo demás, se da en la práctica contractual, donde los conceptos son usualmente
utilizados como sinónimos. La causa de la oscuridad en torno a esta cuestión ha sido
precisamente la pretensión de dar a la noción de declaración usada en innumerables
contratos el sentido particular de que goza en materia de responsabilidad
precontractual.

La naturaleza de la declaración, y consecuentemente las acciones y remedios

disponibles para el acreedor, no se definen sobre la base de la terminología empleada
en determinadas cláusulas contractuales, pues ello supondría la existencia de términos
jurídicos sacramentales, algo ajeno al derecho moderno de contratos, salvo por supuesto,

                                                                                                                         
8 Vid. CORBIN, Arthur Linton, Corbin on Contracts, A Comprehensive Treatise on the Working Rules of Contract
Law. Volume 1. St. Paul: West Publishing Co. (1963), §14, 31; FARNSWORTH, E. Allan, Contracts, 3rd Edition.
New York: Aspen Law & Business (1999), §4.15, 260.

 
 en caso que tales conceptos hayan sido objeto de definiciones precisas en el propio
contrato.

Este principio es reconocido por el Uniform Commercial Code, sección 2-313 (2), que
establece que la convención de una garantía expresa no requiere que el vendedor utilice
términos tales como “garantiza” o “garantía”9. En este sentido, cualquier afirmación de
hecho incorporada al contrato que no sea una mera opinión será considerada como una
“garantía” y dará lugar a responsabilidad contractual en caso de no ser conforme con la
realidad10-11. Así, por regla general, si en un contrato se habla simplemente de
“declaraciones y garantías” y luego, sigue una serie de afirmaciones de hecho o de
cuestiones de derecho, se tratará de obligaciones contractuales propiamente tales, cuyo
incumplimiento dará lugar a la antedicha responsabilidad contractual.

5. La cuestión en derecho comparado. En el derecho alemán, luego de la reforma de 2002,

el BGB subsumió las hipótesis de responsabilidad bajo el concepto general de ‘tener que
responder’ por un incumplimiento (Vertretenmüssen). Usualmente se responde por dolo
o negligencia, a menos que del contenido de la relación contractual se siga una

                                                                                                                         
9 Uniform Commercial Code § 2-313. Express Warranties by Affirmation, Promise, Description, Sample.
(1) Express warranties by the seller are created as follows:
(a) Any affirmation of fact or promise made by the seller to the buyer which relates to the goods and
becomes part of the basis of the bargain creates an express warranty that the goods shall conform to the
affirmation or promise.
(b) Any description of the goods which is made part of the basis of the bargain creates an express warranty
that the goods shall conform to the description.
(c) Any sample or model which is made part of the basis of the bargain creates an express warranty that the
whole of the goods shall conform to the sample or model.
(2) It is not necessary to the creation of an express warranty that the seller use formal words such as
"warrant" or "guarantee" or that he have a specific intention to make a warranty, but an affirmation merely
of the value of the goods or a statement purporting to be merely the seller's opinion or commendation of
the goods does not create a warranty.
10 En este sentido, ATIYAH, Patrick, Misrepresentation, Warranty and Estoppel En: Essays on Contract. Oxford:
Clarendon Press (1986), 279.
11 Como señala WILLINSTON: “la pregunta se ha visto afectada por terminología inexacta. Los términos
‘garantía’ y ‘declaración’ son recurrentes en las discusiones y las diferencias de opinión se han
incrementado por los muchos significados distintos atribuidos a la voz ‘garantía’ (…) aunque en general
está claro que si una declaración se entiende algo distinto de una garantía, lo que se entiende por
declaración es la expresión de una opinión, en oposición a la afirmación de un hecho”. Del original: “[t]he
question has been somewhat confused by inexact terminology. The words ‘warranty’ and ‘representation’
recur in the discussions, and difference of opinion have been increased by the manifold meanings attached
to the word ‘warranty’ (…) but generally it is made clear if a representation is spoken of as distinguished
from a warranty, that what is meant by representation is an expression of opinion as distinguished from an
assertion of fact”. WILLINSTON, Samuel, A Treatise on the Law of Contracts. 3rd edition by Walter Jaeger.
Mount Kisko, N.Y.: Baker, Voorhis & Co. (1964), §971, 492-493.

 
 responsabilidad más o menos estricta, en especial de la asunción de una garantía o de
un riesgo de suministro. La norma señala que la contraparte puede asumir una
obligación de garantía sólo si existe una manifestación de voluntad de quien formula la
declaración, lo que plantea la diferencia con las declaraciones de la fase propiamente
precontractual, que están sujetas a las reglas generales relativas a deberes de cuidado
(esto es, están determinadas por la culpa). Sin embargo, el informe de la reforma
entiende que esa asunción de garantía no necesariamente tiene que resultar de la
voluntad expresa, sino también concluyente (esto es, tácita pero inequívoca)12.

La situación es análoga en el derecho inglés. En la proposición de codificación del

derecho de contratos efectuada por MCGREGOR por encargo de la Law Commission se
señala que “la declaración, expresada de cualquier modo, acerca de un estado de hecho
o derecho, actual o pasado, realizada por una parte a la otra, se presumirá disposición
contractual, y por ende constituirá garantía de la verdad de lo declarado, si la parte a la
que se hizo confió razonablemente en ella al contratar” (§ 103)13. Para que la declaración
sea tenida por parte del contrato es indiciario, pero no es una condición, que haya sido
expresamente asumida por la parte. Pero si no es parte del acuerdo contractual rigen las
reglas relativas a deberes precontractuales, donde alguna forma de negligencia o mala
fe resulta exigible.

Los Principios de Derecho Europeo de Contratos van un paso más allá al tratar las
declaraciones como garantías de las que nacen obligaciones contractuales. Se entiende
que “una declaración hecha por alguna de las partes antes o durante la conclusión del
contrato, se debe considerar fuente de obligación contractual si la otra parte,
lógicamente y de acuerdo con las circunstancias, así la entendió, teniendo en cuenta: (a)
la importancia aparente de la declaración para la otra parte; (b) si la parte formuló la
declaración en el marco de una operación de negocios y (c) la experiencia profesional
de cada una de las partes” (§ 6.101 [1]). En otras palabras, la regla establece ciertos
criterios para tener por concluyente que una declaración hecha durante la negociación o
en el contrato debe ser tenida por garantía contractual.

Queda la duda de si, sobre la base de inferencias tan débiles, una declaración no
incorporada a un contrato negociado puede ser tenida por concluyente de la asunción
de una obligación de garantía por quien la formula. Diferente por cierto es la situación

                                                                                                                         
12 S. GRUNDMANN, en Münchener Kommentar Bürgeliches Gesetezbuch, T. II, 5a edición, Munich: Beck, 2007, §
276, párr. 173
13 Vid., MCGREGOR, Harvey, A Contract Code: Drawn up on Behalf of the English Law Commission. Milan: A.
Giuffrè Editore (1993).

 
 del experto que hace una declaración de su especialidad al cliente o de las calidades
afirmadas en la publicidad de una firma o de un producto (ídem, § 6.101 [2] y [3]).

Se comprueba entonces que en estos importantes textos de derecho comparado y

uniforme, más allá de las declaraciones formuladas expresamente como garantías en el
texto del contrato, atendidas las circunstancias, otras declaraciones efectuadas durante
la negociación del contrato pueden ser entendidas como concluyentes de la voluntad de
asumir la garantía de verdad. De este modo se modera la distancia discreta que
tradicionalmente se ha asumido entre el período precontractual y el contrato
propiamente tal.

6. Declaraciones y garantías como obligaciones contractuales en la tradición del derecho

civil. Lo peculiar de las declaraciones que una parte hace a la otra en el contrato reside
en que no comprometen conductas o prestaciones futuras de la parte que las formula,
sino se refieren a calidades de la cosa, al estado de los negocios o incluso a seguridades
respecto de eventos futuros, como puede ser la capacidad constante de producción en
pleno uso de una instalación industrial, las ganancias afirmadas como ciertas en un
cierto ejercicio o el comportamiento futuro de la demanda de un producto fabricado
por la sociedad cuyas acciones o derechos se venden.

Como hemos señalado, la inclusión de declaraciones y garantías en contratos

mercantiles complejos proviene de la experiencia anglosajona14, en cuyo contexto el
concepto de obligación adopta contornos distintos de los que el derecho civil asigna a esa
noción.

En la tradición del derecho civil, el contrato se concibe como un vínculo jurídico que
genera deberes de conducta específicos, de dar, hacer o no hacer. En cambio, el derecho
inglés de contratos no está articulado, de un modo general, en torno a la idea de
obligación, sino a la de promesa, que se funda en la exigencia de satisfacción de los
intereses del acreedor, la garantía de un resultado a cargo del deudor15. De este modo,
no resulta un contrasentido “admitir vinculaciones contractuales sobre hechos o
estados de la realidad, pues tal vinculación no significa obligarse a que la realidad sea
diferente, algo imposible, sino garantizar el interés del otro contratante en un

                                                                                                                         
14 Véase, supra, §2.
15 DÍEZ-PICAZO, Luis, ROCA Trias, Encarna, MORALES, Antonio M., Los Principios del Derecho Europeo de
Contratos. Madrid: Civitas (2002), 318-319. En el mismo sentido, ATIYAH, Patrick, An Introduction to the Law
of Contract, 5th edition. Oxford: Clarendon Press (1995), 169.

 
 determinado estado de la realidad, indemnizándole en los casos en que la realidad sea
de otro modo”16.

Por otra parte, desde un punto de vista conceptual, la diferencia entre promesa y
obligación tiende a ser relativizada también en nuestra tradición jurídica. El derecho
contemporáneo de obligaciones asume que la relación obligatoria no se agota en el
deber de conducta del deudor, sino también suele establecer que un determinado
interés del acreedor será satisfecho. La consecuencia de esta concepción consiste en que,
por regla general, el incumplimiento no se expresa en la conducta del deudor, sino en la
insatisfacción del resultado que el deudor garantiza al acreedor17. De acuerdo con esta
doctrina, que se ha asentado mediante los instrumentos de derecho uniforme y los
proyectos europeos de codificación civil, las obligaciones del deudor son típicamente de
resultado, a menos que de la naturaleza de la obligación se infiera que se obligó a
realizar una cierta conducta y no a garantizar un interés contractual del acreedor, como
suele ocurrir en algunas obligaciones de servicios18.

En este contexto, las garantías que una parte otorga a la otra al celebrar un contrato
pueden ser calificadas sin grandes dificultades como obligaciones de resultado en la
tradición del derecho civil, porque su función no es obligarse a una cierta conducta
futura, sino a que resulte efectivamente verdadero lo expresado por la parte e
incorporado en el contrato.

7. Garantías como convenciones que expanden la responsabilidad del deudor. Desde el

punto de vista dogmático, las garantías contractuales son interesantes en un segundo
sentido. Aunque la culpa sigue teniendo un rol en el derecho de la responsabilidad
contractual y extracontractual, no puede afirmarse ex ante que tenga una cierta
superioridad moral sobre los regímenes de responsabilidad que la desatienden
(cuestión que motivó un amplio debate con ocasión de la reciente reforma al derecho de
obligaciones del BGB).

                                                                                                                         
16 DÍEZ-PICAZO, ROCA y MORALES. Ob. cit., 320; por eso en el common law una parte puede obligarse a que
ciertas declaraciones, de hecho o de derecho, que ha hecho explícitamente a la otra parte en el contrato son
verdaderas (Vid., MCGREGOR, Contract Code, ob. cit., §101).
17 Esenciales a este respecto en la doctrina jurídica de habla española, Fernando PANTALEÓN, El sistema de
responsabilidad contractual. Materiales para un debate, en Anuario de Derecho Civil 44 (1991) y, más
recientemente, Antonio M. MORALES Moreno, La modernización del derecho de obligaciones, Madrid: Civitas,
2006, 19.
18 Al respecto, Enrique BARROS, Criterios de atribución de riesgos en materia contractual. Un contrapunto con la
responsabilidad extracontratual, Conferencia en la Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2008, § 15
(publicación en preparación).

 
 En el ámbito contractual la obligación no sólo puede ser entendida desde el punto de
vista del deber, que tiene una connotación al menos de analogía moral, sino también
como un cierto ámbito de riesgos que asume el deudor. Por cierto que ese riesgo es
diferente en las obligaciones de mera conducta, como suele ocurrir en los contratos de
servicios y, en general, con los deberes precontractuales de proporcionar información.
Tratándose de obligaciones de dinero, las consecuencias indemnizatorias se siguen del
mero hecho de la mora (artículo 1559). La ley también puede imputar un riesgo a una
parte, como ocurre derechamente con la responsabilidad del cedente por la efectiva
pertenencia del crédito cedido (artículo 1907). Desde luego que también pueden hacerlo
las partes, cuando una de ellas asume convencionalmente un riesgo. También los
remedios pueden en estos casos ser diferentes a los previstos por la ley19.

Una de las principales ventajas de las garantías contractuales convencionales es que

extienden el riesgo más allá de lo que naturalmente pertenece a la obligación del
deudor. En el contrato de compraventa, por ejemplo, el comprador tiene una garantía
de calidad de la cosa por vicios redhibitorios. Pero la acción que emana de esta garantía
legal es puramente restitutoria, porque da lugar a la disminución del precio o a
resolución del contrato. El comprador sólo puede obtener completa reparación
indemnizatoria si al vendedor es atribuible una cierta mala fe, que tiene por
antecedente su conocimiento efectivo o presunto de tales vicios.

Las garantías contractuales del deudor en cuanto a la calidad de la cosa vendida o

acerca de los pasivos y contingencias de una sociedad cuyas acciones o derechos se
enajenan significan que el deudor asume la completa responsabilidad de que tales
declaraciones sean efectivamente verdaderas, porque el incumplimiento está dado por
el solo hecho de no ser verdaderas.

Sin perjuicio de lo que se pueda decir respecto de la conveniencia de mantener esta

situación intermedia que representan las acciones edilicias, y que el derecho comparado
y uniforme contemporáneo tiende a eliminar, es interesante mostrar la manera como se
construye la responsabilidad en uno y otro caso. Mientras la responsabilidad civil (no la
garantía restitutoria) en materia de vicios ocultos está dada por alguna forma de culpa
intencional (que tiene por antecedente el conocimiento), la responsabilidad por
garantías es estricta en el más puro sentido, porque no admite excusa alguna y
comprende incluso en caso fortuito.

                                                                                                                         
19 MORALES, ob. cit., pp. 206, 340.

10

 
 Podría decirse, como suele hacerse por la doctrina francesa, que las garantías
constituyen una agravante de responsabilidad20. Esta calificación es correcta en la
medida que la situación es análoga al efecto de la cláusula de agravación de
responsabilidad, por la que el deudor se hace responsable del caso fortuito. Sin
embargo, es preferible tratar las obligaciones de garantía simplemente como una forma
de responsabilidad estricta contractual, que tiene por antecedente el mero hecho
objetivo de no haberse satisfecho el interés del acreedor en la verdad de la declaración,
sin que al deudor le sea admitida excusa alguna.

El ejercicio precedente muestra que entre la responsabilidad circunscrita a una cierta

forma de dolo (como se muestra en el requisito de conocimiento del vicio que
condiciona la responsabilidad del vendedor por vicios redhibitorios), hasta la
responsabilidad contractual estricta en sentido propio, como ocurre con las obligaciones
de dinero, con la referida responsabilidad del cedente de un crédito o con las garantías
contractuales existe un continuo de supuestos de responsabilidad que pasa por las
usuales obligaciones de medios (en que el defecto de conducta es constitutivo del
incumplimiento, como suele ocurrir, en general, con los deberes de información) y por
las obligaciones ordinarias de resultado (en que la responsabilidad se construye con
independencia de la culpa, pero admiten como excusa el hecho imprevisible que se
encuentra fuera del ámbito de control del deudor).

Por cierto que una doctrina de la responsabilidad contractual debe hacerse cargo de
estos diversos supuestos. La consecuencia metódica es la exigencia de una formulación
dogmática más diferenciada y matizada de lo que se quisiera por juristas formados en
la tradición sistemática del racionalismo.

c. Responsabilidad  por  declaraciones  y  garantías  en  el  derecho  chileno  

8. Deberes precontractuales de información. En principio, la infracción a deberes de

información anteriores al momento de celebrar un contrato da lugar a responsabilidad
precontractual. Adicionalmente, tal infracción puede constituir un vicio del
consentimiento, si la información ha sido determinante para la celebración del contrato,
caso en el cual el demandante tendrá usualmente una acción rescisoria y una acción
indemnizatoria por los perjuicios derivados de la nulidad (esto es, una situación
análoga a los efectos de una misrepresentation en el common law). En caso que la
información no haya sido determinante para la contratación, excepcionalmente se
genera responsabilidad en caso de dolo (artículo 1458 II).
                                                                                                                         
20 LE TOURNEAU, Phillippe et al, Droit de la Responsabilité et des Contrats. París: Dalloz (2008), §1117 ss.

11

 
 Junto a lo anterior, la falta de información del vendedor sobre aspectos que afectan la
utilidad de la cosa vendida puede generar acciones restitutorias en razón de la
obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios. De presentarse tales vicios, el
vendedor queda sujeto a cargas específicas, para cuya procedencia resulta irrelevante
un juicio de reproche a su conducta. De modo reflejo, no son admisibles excusas al
vendedor, porque resultan irrelevantes las razones por las que se incurrió en la
omisión. Esta es una típica obligación de garantía del vendedor, pues supone que éste
asegura que la cosa comprada sirve para su destino, sin poder exonerarse en caso de
desajuste con la realidad. Por eso, tratándose de vicios redhibitorios, el vendedor queda
afecto a la restitución o rebaja del precio aún si “no conocía los vicios ni eran tales que
por su profesión u oficio debiera conocerlos” (artículo 1861).

9. Vicios redhibitorios y garantías contractuales. Existe una cierta analogía entre la

obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios y las garantías contractuales
incorporadas al contrato (supra §7), más todavía cuando la ley permite a las partes
“hacer redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son” (artículo 1863). En ambos
casos el contrato envuelve la adecuación del objeto comprado a un cierto estado de
cosas prometido, implícita o explícitamente, de modo que el desajuste entre la realidad
y la promesa habilita al comprador a hacer efectiva la garantía.

Sin embargo, por razonable que intuitivamente parezca ese razonamiento, existe una
diferencia en abstracto entre la garantía implícita que incluye la compraventa o el
arrendamiento respecto de calidades de la cosa, y las garantías contractuales explícitas
que son negociadas e incluidas como parte de la promesa que envuelve un contrato21.

Los vicios redhibitorios se relacionan con los deberes precontractuales de información y

dan lugar a un remedio específico, que se materializa en obligaciones de garantía que
sólo se extienden al valor de las prestaciones; su carácter es puramente restitutorio (la
pretensión se traduce en una disminución del precio o en una forma de resolución),
habiendo lugar a pretensiones indemnizatorias sólo si el vendedor o arrendador ha
actuado de mala fe o con negligencia inexcusable (esto es, sabiendo o debiendo saber el
vicio de que adolecía la cosa). Ello se justifica precisamente en que la falta de
información se produce en la fase previa a la celebración del contrato, esto es, no deriva

                                                                                                                         
21 En el mismo sentido de negar la aplicación de las reglas de vicios redhibitorios en este caso, ALCALDE,
Enrique, La cláusula de “declaraciones y garantías” en la venta de una empresa: naturaleza jurídica y
efectos. En: 17 Actualidad Jurídica 243 (Enero 2008), 245.

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 del contrato propiamente tal, sino se refiere al incumplimiento de deberes
precontractuales de información22.

Por el contrario, las garantías que una parte otorga explícitamente a la otra y que son
incorporadas al texto del contrato significan que esta última puede contar con el valor
económico que ellas representan, con la consecuencia de que su falta de
correspondencia con la realidad da lugar a una acción reparatoria de los perjuicios que
se siguen. En otras palabras, por el hecho de incorporar las declaraciones y garantías al
texto del contrato, se está asumiendo que se trata de obligaciones contractuales
propiamente tales. En consecuencia, en caso de incumplimiento, el resarcimiento
deberá cubrir la expectativa completa del acreedor y no limitarse al mero interés de
restitución.

10. Las garantías contractuales en la clasificación de las obligaciones. Por su naturaleza y

objeto, resulta difícil calificar las garantías contractuales dentro de las clasificaciones
tradicionales de las obligaciones, en cuanto éstas asumen que el objeto de la obligación
es siempre una prestación, una conducta debida. La afirmación de la veracidad de
ciertos hechos mediante una cláusula contractual no cabe en este esquema: nada se
debe dar, hacer o no hacer.

Puede argumentarse que las garantías contractuales pueden construirse como una
obligación de hacer consistente en la revelación de cierta información sobre la calidad o
características de la cosa, lo cual resulta en alguna medida coincidente con su espíritu
durante la fase precontractual. Formular garantías contractuales supone asegurar que
en el proceso de negociación las partes habrán revelado toda la información que por
convención resulta pertinente para adoptar una decisión de negocios. Su
establecimiento importa asegurar que una operación contractual podrá llevarse
adelante, porque la parte que está en posesión de la información relevante la habrá
revelado correctamente. Esta seguridad que se entrega a la parte compradora se traduce
en la obligación del vendedor de resarcir las pérdidas causadas por la información falsa
o incorrecta.

Sin embargo, aquello que el titular de la información está obligado a hacer durante las
negociaciones precontractuales (revelar información relevante a su contraparte), debe
haberse verificado con anterioridad a la celebración del contrato, sin que tenga sentido
plantearse su cumplimiento posterior, cuando la decisión de negocios ya esté adoptada.
Por ello, la inclusión de esa información en forma explícita en el contrato no puede
                                                                                                                         
22 BARROS, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2006, §812
ss.

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 tenerse como contenido de una obligación de revelar esa información, sino debe
atenderse a las consecuencias que acarrea para las partes el hecho que las afirmaciones
efectuadas no sean conformes con la realidad.

Con todo, la calificación de las garantías como obligaciones de hacer cumple el

propósito didáctico de mostrar que su incumplimiento de las garantías contractuales da
lugar a las acciones y demás remedios contractuales, especialmente la de indemnizar
los perjuicios. Frente a un incumplimiento, exigir el cumplimiento en naturaleza es
imposible, porque éste estaba definido en un cierto espacio de tiempo que no puede
revertirse. Y es un principio de derecho privado que la imposibilidad excluye la
ejecución en naturaleza, pero no la acción indemnizatoria (Código Civil, artículos 1670
ss.). En situaciones análogas de imposibilidad de ejecución por el deudor, el derecho
civil otorga al acreedor el derecho a exigir la indemnización de perjuicios, como ocurre
típicamente a propósito de las obligaciones de hacer (artículo 1553) o, con mayor
fuerza, en las obligaciones de no hacer cuando el deudor contraviniere lo prometido y
no pudiere deshacerse lo hecho (artículo 1555). Además, se dispondrá de la pretensión
resolutoria, de acuerdo con las reglas generales.

11. Efecto jurídico del incumplimiento de las declaraciones y garantías: responsabilidad

contractual. El efecto jurídico de las garantías contractuales no es dudoso: defraudarlas
compromete la responsabilidad de quien las formuló.

En contratos libremente negociados, donde las partes han contado con la asesoría de
expertos, la regla general en caso de ausencia de regulación contractual es que la
responsabilidad por no haberse provisto información durante la negociación sólo tiene
lugar en caso de omisión o falsedad atribuible a dolo o negligencia inexcusable. Tal
premisa se justifica en que cada parte siempre está en condiciones de exigir a la otra
una garantía explícita de verdad de las declaraciones que formula respecto de los
aspectos que se consideran esenciales en el negocio23. Por eso, es distinta la situación si
la información forma parte del acuerdo mismo y, en consecuencia, el incumplimiento
de las declaraciones y garantías da lugar a responsabilidad contractual en los términos
que las partes hayan convenido o, supletoriamente, según el derecho común24.

En su origen anglosajón, la falsedad de las declaraciones y garantías se ha traducido

normalmente en la obligación de reparar los daños causados. La incorporación de esta
práctica al comercio internacional fuera del ámbito del common law también produce

                                                                                                                         
23 BARROS, ob. cit., §823.
24 Ídem, §819.

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 resultados análogos. El recurso a las declaraciones o garantías es frecuente en contratos
que tienen por objeto fusiones o adquisiciones de empresas y donde usualmente la
regulación que se dan las partes hace indudable que su incumplimiento acarrea
responsabilidad contractual y la obligación de indemnizar perjuicios.

El efecto de la garantía no es diferente en la tradición del derecho civil que en la del

common law. Así, las cláusulas de garantía de pasivo u otras, que corresponden en general
a las declaraciones y garantías, tienen por preciso objeto que el vendedor o los antiguos
controladores de la empresa transferida asuman responsabilidad por un incremento de
los pasivos que no pudo considerarse al tiempo de concretarse la venta25.

12. Posibilidad de interposición de la acción indemnizatoria en forma directa. En caso de

incumplimiento, el principal medio de tutela que asiste al acreedor consiste en instar
por la ejecución del contrato o la indemnización de perjuicios26. No obstante, las
informaciones que el deudor debía revelar y que constituyen el objeto de las garantías
contractuales sólo tienen sentido en la medida que hubieran permitido al acreedor
adoptar una decisión de negocios, esto es, con anterioridad o al menos al tiempo de la
celebración del contrato. Entender que las garantías contractuales pueden cumplirse
mediante la entrega tardía de informaciones resultaría contrario a los intereses del
acreedor cautelados por la regla contractual, lo que conlleva necesariamente la
procedencia de la acción de indemnización de perjuicios con independencia de la
acción de ejecución en naturaleza27. La ejecución forzada es imposible simplemente en
razón de la naturaleza de la promesa contractual que envuelven las garantías.

                                                                                                                         
25 “La cláusula de garantía de pasivo no se ejerce propiamente para garantizar al partícipe el valor de los
títulos transmitidos sino por las consecuencias pecuniarias que derivarían del acaecimiento de un pasivo
inesperado. Así podrá estipularse que los partícipes garantizarán personalmente todo pasivo
suplementario que resultaría de sus aportes. En su caso, se comprometerán expresamente, ya sea a pagar
directamente a los acreedores sociales, ya sea a indemnizar a la sociedad del monto que ésta deberá pagar
por dichas deudas” (traducción libre). Richard ROUTIER, Les fusions des sociétés commerciales. Prolégomènes
pour un nouveau droit des rapprochements. París: LGDJ (1984), 255.
26 En nuestra opinión, la inferencia más razonable a partir de las normas del Código Civil es el cúmulo
alternativo de acciones, vid. Enrique BARROS, Finalidad y alcance de las acciones y los remedios contractuales., en
Alejandro Guzmán, ed., Estudios de Derecho Civil: Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso,
2007, Santiago: Legal Publishing, 2008, 403 (407). Sin perjuicio de ello, atendida la imposibilidad material
de solicitar la ejecución forzada de una garantía contractual, debe entenderse, en todo caso, que el acreedor
tiene la posibilidad de demandar directamente la indemnización de perjuicios en caso de incumplimiento.
27 Como afirma Sergio GATICA, hay casos “en que el cumplimiento efectivo de lo que se debe se ha hecho
imposible; sea por la propia naturaleza del vínculo jurídico, porque se trata, por ejemplo, de una obligación
de hacer o de no hacer que no puede cumplirse en naturaleza o cuyo cumplimiento en naturaleza la
desvirtuaría…; o porque ha transcurrido la oportunidad o la época dentro de la cual su ejecución era útil al
acreedor”. Para estos casos, indica el autor, el cumplimiento por equivalencia (esto es, la indemnización de
perjuicios) se presenta como una vía adecuada para conciliar el interés pecuniario del acreedor y el interés

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 Por lo demás, así se ha recogido en la práctica contractual comparada en que se asienta
la incorporación de garantías contractuales, donde la obligación que surge para el
deudor en caso de incumplimiento de lo prometido no es la de conformar la realidad
con la afirmación realizada (como sería en el caso de la ejecución forzada), sino
mantener indemne al acreedor, resarciéndolo de las pérdidas que se hayan producido28.

En cualquier caso, nada obsta que el acreedor opte por la resolución del contrato,
acumulada o no la pretensión indemnizatoria, si así le resulta más conveniente, salvo
que, como muchas veces ocurre, las partes hayan renunciado a esa acción en el
contrato.

13. Garantías contractuales como obligaciones de resultado. De conformidad al Código

Civil, en materia contractual la culpa del deudor sólo se presume y al deudor le son
admitidas las excusas de diligencia y caso fortuito (artículo 1547).

No obstante, nada impide que la relación obligatoria también pueda incluir “la garantía
a cargo del deudor, de satisfacción de un determinado interés del acreedor; es decir, la
garantía de un resultado”29. En la medida que en las obligaciones de resultado la
prestación del deudor es independiente de un determinado nivel de esfuerzos o de
diligencia, la prueba de tal diligencia carece de relevancia para dar por establecido el
incumplimiento de la obligación. Por consiguiente, la insatisfacción del interés del
acreedor constituye por sí misma una especie de culpa infraccional, que tiene por
antecedente precisamente el incumplimiento30. Por eso, la tendencia generalizada del
derecho comparado y uniforme es que la excusa admisible sólo puede ser un hecho que
cae fuera del ámbito de control del deudor31. En circunstancias que el interés que el

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             
del deudor de liberarse de su obligación. Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento del
contrato. Santiago: Editorial Jurídica de Chile (1959), 10.
28 CORBIN, loc. cit.
29 MORALES Moreno, Antonio M., Evolución del concepto de obligación en el derecho español, en: La
Modernización del derecho de obligaciones, Madrid: Civitas, 2006, 17 (19).
30 En este sentido las conclusiones de Geneviève VINEY y Patrice JOURDAIN, Traité de droit civil sous la direction
de Jacques Ghestin, Les Conditions de la responsabilité, Paris: L.G.D.J, 2a edición, 1998, §527, 446.
31 Clarísima en este sentido es la Convención Internacional sobre Compraventa de Mercaderías (CISG), que es
derecho vigente en Chile (D.O. 3.10.1990), en cuya virtud “una parte no será responsable de la falta de
cumplimiento de sus obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno
a su voluntad y si no cabía razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento al momento de
la celebración del contrato, que lo evitase o superase o que evitase o superase sus consecuencias” (artículo
79). La disposición muestra que la única excusa aceptable en obligaciones típicamente de resultado es una
forma atenuada de caso fortuito. La misma tendencia se ha seguido en el derecho francés respecto de las
obligaciones de resultado, agravadas en el caso de obligaciones de garantía (véase la nota siguiente) y en el
derecho uniforme (CISG, artículos 49 [1] y 79; Principios de Derecho Europeo de Contratos, artículo 8.101

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 contrato garantiza al acreedor es el resultado, la mera prueba de diligencia, que se
refiere a la conducta debida, es tenida por insuficiente, porque se entiende que la culpa
se muestra en no haberse provisto lo prometido; en consecuencia, la presunción de
responsabilidad a que alude el Código sólo podría enervarse mediante la prueba del
caso fortuito.

En tales circunstancias, aunque conceptualmente no se abandone el modelo de la

responsabilidad por culpa, las consecuencias concretas de la presunción de culpa por
incumplimiento de una obligación de resultado son funcionalmente análogas a las de
un régimen de responsabilidad sin culpa o estricta, con la reserva de que en el primer
caso siempre se puede alegar la excusa de que el incumplimiento se debió a un evento
que escapaba al control del deudor.

Ahora bien, la doctrina tiende a entender que las obligaciones de garantía dan lugar a
una responsabilidad contractual estricta en sentido puro, pues por su intermedio el
deudor toma a su cargo incluso la eventual ocurrencia de casos fortuitos32. De este
modo, las obligaciones por las que el deudor garantiza a su acreedor un cierto hecho
son obligaciones de resultado agravadas, que no admiten excusa alguna.33

14. Sentido de la inclusión de garantías en operaciones contractuales. Las garantías se

asimilan en el derecho civil a obligaciones de resultado, porque suponen una promesa
que el declarante hace al acreedor de que la situación de hecho garantizada será
efectivamente la afirmada y no una distinta. Respecto de este tipo de obligaciones, la
presunción de culpa contractual instituida por la ley conduce a consecuencias similares
a la responsabilidad estricta. Atendida la naturaleza jurídica de las garantías
contractuales34 y el hecho de que su cumplimiento no depende de un determinado
grado de esfuerzo o diligencia por parte del deudor, éste no podría liberarse arguyendo
que no ha incurrido en negligencia. En materia de garantías contractuales es
particularmente atingente que “la nueva construcción del derecho de obligaciones

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             
en relación con 8.108; Principios Unidroit sobre Contratos Comerciales Internacionales, artículo 7.4.1 en
relación con 7.1.7)
32 Categóricamente en este sentido, Henri y Léon MAZEAUD y André TUNC, Tratado teórico y práctico de
responsabilidad civil delictual y contractual. Buenos Aires, EJEA, 1977, tomo I, página 137 ss.
33 Es sintomática la extensión que ha adoptado la responsabilidad por obligaciones de garantía en un sistema
jurídico análogo al chileno, como es el francés.; vid. Geneviève VINEY y Patrice JOURDAIN, op. cit., § 534-2,
454.
34 En la experiencia comparada se acepta que el efecto típico de las declaraciones y garantías sea “hacer nacer
una obligación de resultado para el cedente con respecto al cesionario”. Véase, Patrick DELLA FAILLE,
Fusions, acquisitions et évaluations d’entreprises. Bruselas: Larcier, 2001, 207.

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 contractual tiende a reforzar la idea de garantía de un resultado, que traspasa los
límites de la idea de cumplimiento de un deber de prestación”35.

15. Excusas admisibles al deudor. En principio, la posibilidad de que la parte que formula
las garantías contractuales se excuse de responsabilidad invocando un caso fortuito es
técnicamente posible. Sin embargo, incluso esa excusa resulta usualmente contraria al
sentido de las declaraciones.

Las garantías contractuales elevan a la categoría de obligación contractual la verdad de

las informaciones que suelen intercambiarse las partes en el período precontractual.
Esas informaciones resultan relevantes para la decisión de negocios con anterioridad a
la suscripción del contrato. Pretextar en tales circunstancias un caso fortuito supone,
por consiguiente, alterar la realidad de los hechos, porque la declaración tiene por
sentido que la parte que la efectúa asuma como obligación contractual la verdad de lo
declarado. En la negociación contractual la exigencia de declaraciones acerca de ciertas
cuestiones de hecho o de derecho típicamente se dirige a la parte que está en mejores
condiciones de conocer la verdad acerca de materias que le son de interés a la otra
parte. Las declaraciones son en la práctica elementos de la negociación, porque el
contrato es convenido precisamente en sus términos porque la parte que recibe la
declaración puede confiar en su verdad. Salvo que el contrato admita una
interpretación inequívocamente diversa, la función de la declaración que una parte hace
a la otra como parte del acuerdo contractual es atribuir el riesgo de su falta de
veracidad a la parte que la formula.

Por eso, no resulta admisible, por incompatible con la función de la declaración, alegar
que por hechos irresistibles o inimputables resultó ser falso lo que se declaró a la
contraparte como verdadero. Esta es la interpretación que resulta funcionalmente
coherente con los fines de las garantías contractuales y con la práctica contractual que
las recoge.

                                                                                                                         
35 MORALES, loc. cit.

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