JURISPRUDENCIA

administrativos, sino a todos aquellos a quienes, por encomienda ordinariamente prevista, se encuentran
en condiciones de desatender el principio de confianza otorgado y resquebrajar un funcionamiento de la
administración pública ajustado a los criterios constitucionales y legales que resultan básicos en un Estado
de derecho, perjudicando con ello la consecución de sus fines característicos.
Y más concretamente, nuestra jurisprudencia ha expresado que, dentro de esa participación en el ejercicio
de funciones públicas, se encuentran "tanto las del estado, entidades locales y comunidades autónomas,
como las de la llamada administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta una forma
independiente, incluso con personalidad jurídica propia, a veces hasta la de una sociedad mercantil, con el fin
de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento. Cualquier actuación de estas entidades donde exista un
interés público responde a este concepto amplio de función pública", siempre y cuando exista una designación
pública para el ejercicio de tal función, en cualquiera de las tres formas previstas en el artículo 24.2 del Código
Penal a las que antes hemos hecho referencia, y entre las que se encuentra incluso las derivadas de un contrato
laboral ( STS 68/2003, de 27 de enero o 1590/2003 de 22 de abril de 2004).
Lo expuesto muestra el carácter de funcionario público que el recurso niega, al recogerse en el relato fáctico,
con soporte en el prueba documental procedente del Registro Mercantil, que el recurrente era apoderado
de la Sociedad Control de Servicios Locales SL y miembro de su consejo de administración; entidad cuyas
participaciones pertenecían por completo al Ayuntamiento de Marbella desde el 13 de octubre de 1994
y cuyo objeto social consistía en la gestión de actividades o servicios de interés público y propios del
citado consistorio. Razón por la que la actuación de la entidad estaba sometida a las normas reguladoras
de la Administración de Pública y concretamente a la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las
Administraciones Públicas (derogada el 22 de junio de 2000, por el R.D. Legislativo 2/2000, de 16 de junio,
por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley), que en su artículo 1.1; 1.2.C; y 1.3 establecía que " los
contratos que celebren las Administraciones Públicas se ajustarán a las prescripciones de la presente Ley ",
entendiéndose por Administración Pública a los efectos de la Ley de Contratos " las entidades que integran la
Administración Local", así como " las restantes entidades de derecho público con personalidad jurídica propia,
vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, siempre que en aquellas se den los
siguientes requisitos: a) que hayan sido creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general
que no tengan carácter industrial o mercantil; b) que se trate de entidades cuya actividad esté mayoritariamente
financiada por las Administraciones Públicas u otras entidades de derecho público, o bien cuya gestión se halle
sometida a un control por parte de éstas últimas, o cuyos órganos de administración, de dirección o de vigilancia
estén compuestos por miembros más de la mitad de ¡os cuales sean nombrados por las Administraciones
Publicas y otras entidades de derecho público".
Por otro lado, la suscripción de los contratos por el recurrente se abordó incumpliendo la legislación vigente
en la fecha en que aquellos se firmaron, esto es, por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el
que se aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Si bien su artículo
56 permitía la celebración de contratos menores únicamente con la tramitación de un expediente que solo
exigía de la aprobación del gasto y de la incorporación al mismo de la factura correspondiente, se excluía sin
embargo de la consideración de contrato menor (art. 201) a aquellos que fueran de servicios, consultoría o
asistencia y tuvieran un importe superior a 2.000.000 de pesetas, una circunstancia que el recurrente conocía y
eludió, tal y como se indica en la sentencia de instancia, vista su profesión de abogado, la función de apoderado
que desempeñaba en la empresa, y la expresa advertencia sobre este aspecto realizada por el interventor
municipal.
2. En lo que hace referencia a su alegación de que no sustrajo caudales públicos, por no declararse probado
que realizara un comportamiento apropiatorio de los fondos públicos mientras se encontraban en las cuentas
del Ayuntamiento, el alegato descansa en la errónea consideración de que solo son fondos públicos los que
son susceptibles de disponibilidad presupuestaria dentro de los activos específicos de una institución pública,
eludiendo el acuerdo de pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 25 de mayo de
2017, que describe que: " Los bienes, efectos, caudales o cualesquiera otros de cualquier índole que integren
el patrimonio de las sociedades mercantiles participadas por el Estado u otras Administraciones u Organismos
Públicos, deben tener la consideración de patrimonio público y, por tanto, pueden ser objeto material del delito
de malversación siempre que concurra alguno de los supuestos siguientes:
1.1. Cuando la sociedad mercantil esté participada en su totalidad por las personas públicas referidas.
1.2.- Cuando esté participada mayoritariamente por las mismas.
1.3.- Siempre que la sociedad pueda ser considerada como pública en atención a las circunstancias concretas
que concurran, pudiéndose valorar las siguientes o cualesquiera otras de similar naturaleza:

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