Está en la página 1de 22

Herramientas para combatir

Herramientas para combatir la delincuencia organizada


Otras publicaciones la delincuencia organizada María Eloísa Quintero
del inacipe (Coordinadora)

Revista Actividades como la trata de personas, el lavado de dinero, el nar-

Herramientas para combatir la delincuencia organizada María Eloísa Quintero (Coordinadora)


Ciencia Forense inacipe cotráfico, la compraventa de armas y el secuestro son fenómenos
Número 1, año 2 que, por momentos, parecen haber rebasado a gobiernos y socie-
dades. En esta obra, expertos de México, Italia y Argentina des-
La aplicación del Derecho Internacional criben sus experiencias y exponen sus planteamientos respecto de
en México: una visión crítica las mejores prácticas para hacer frente a la amenaza de la delin- MARÍA ELOÍSA QUINTERO
Víctor E. y Ernesto E. Corzo Aceves cuencia organizada.
Es doctoranda en Derecho por la Universidad
Cada una de estas experiencias implica el diseño de herramien-
Austral y licenciada en Derecho por la Univer-
tas para conseguir resultados eficaces. ¿Qué novedades aporta el
Criminología contemporánea. sidad Nacional del Litoral, ambas en Argentina.
tipo penal italiano de la “asociación delictiva mafiosa”? ¿La insti-
Introducción a sus fundamentos teóricos Realizó tres estancias de investigación bajo la
tución del testigo protegido puede equipararse a la de la protección
Gerardo Saúl Palacios Pámanes dirección del profesor Dr. Günther Jakobs en
de testigos? ¿Por qué, en México, se ha preservado el sistema de
la Universidad de Bonn, Alemania, y una en la
informantes civiles, cuando en otras naciones ha cobrado auge la Universidad de Sevilla, España. En el año 2004
Crimen y vida cotidiana. institución del agente encubierto? ganó la beca del Servicio Alemán de Inter-
Testimonios de secuestradores Éstos y otros temas son analizados por Gustavo Fondevila, An- cambio Académico (Deutscher Akademischer
y otros delincuentes tonio Ingroia, Ottavio Sferlazza y Martín Gabriel Barrón, con la Austausch Dienst- daad).
David Ordaz Hernández y Tilemy Santiago Gómez coordinación de María Eloísa Quintero, en un libro que sigue re- Ha sido profesora de posgrado, docente invi-
forzando la vocación del inacipe de generar ideas y explorar nuevos tada y conferencista tanto en México como en
Violencia y seguridad en México
caminos en un combate jurídico que requiere armas refinadas den- España, Perú, Argentina, Colombia, Guatemala,
tro de un mundo globalizado. Honduras, Paraguay, Costa Rica y El Salvador.
en el umbral del siglo xxi
Actualmente es profesora-investigadora del
Martín Gabriel Barrón Cruz
Instituto Nacional de Ciencias Penales, México;
(en coedición con Editorial Novum)
profesora invitada de la Universidad Peruana los
Andes; profesora de posgrado en la Universidad
La lucha contra el crimen organizado Panamericana, México, y asesora de diversas
Giovanni Falcone instituciones como iila-sica (Sistema de la Inte-
gración Centroamericana), Plataforma Holandesa
Iter Criminis contra la Impunidad e idlo (International Devel-
opment Law Organization).
Revista de Ciencias Penales
Número 6 v Quinta Época

Instituto Nacional de Ciencias Penales

herramientas.indd 1 19/09/2012 05:13:47 p.m.


7Tools(1a.reimpago12).indb 2 25/10/12 10:25
TEMAS SELECTOS

7Tools(1a.reimpago12).indb 3 25/10/12 10:25


DIRECTORIO

Marisela Morales Ibáñez


Procuradora General de la República
y Presidenta de la H. Junta de Gobierno del inacipe

Alejandro Ramos Flores


Subprocurador Jurídico y de Asuntos Internacionales de la pgr
y Secretario Técnico de la H. Junta de Gobierno del inacipe

Rafael Estrada Michel


Director General
del Instituto Nacional de Ciencias Penales

Citlali Marroquín
Secretaria General de Extensión

Marysol Morán Blanco


Encargada de la Dirección de Publicaciones

7Tools(1a.reimpago12).indb 4 25/10/12 10:25


HERRAMIENTAS
PARA COMBATIR
LA DELINCUENCIA ORGANIZADA

María Eloísa Quintero


(Coordinadora)

INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIAS PENALES

7Tools(1a.reimpago12).indb 5 25/10/12 10:25


Primera edición, 2010
Segunda edición, 2012

En esta segunda edición se realizaron cambios


ortotipográficos sin que se modificaran los contenidos
ni la estructura del material publicado en la primera.

Edición y distribución a cargo del


Instituto Nacional de Ciencias Penales
www.inacipe.gob.mx
publicaciones@inacipe.gob.mx

Se prohíbe la reproducción parcial o total, sin importar el medio,


de cualquier capítulo o información de esta obra,
sin previa y expresa autorización del
Instituto Nacional de Ciencias Penales,
titular de todos los derechos.

D. R. © 2012 Instituto Nacional de Ciencias Penales


Magisterio Nacional 113, Del. Tlalpan,
14000, México, D.F.

ISBN 978-607-7882-56-5

Diseño de portada: Victor Garrido

Impreso en México • Printed in Mexico

7Tools(1a.reimpago12).indb 6 25/10/12 10:25


ÍNDICE

Invitación a la lectura. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Nuevas técnicas de investigación

Los instrumentos de investigación antimafia en la legislación


italiana: el arrepentido y la intervención de comunicaciones
Antonio Ingroia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

Testigo protegido y arrepentido o colaborador: una visión crítica


María Eloísa Quintero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
El testigo protegido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
Consideraciones generales, 24; Definición, 24; Algunos antecedentes
relativos a la regulación del régimen de protección, 25; Programa de
protección, 26.
Aportes del Derecho Comparado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
El testigo protegido en México. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
Algunas consideraciones críticas y recomendaciones . . . . . . . . . . . 32
El arrepentido o colaborador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
Consideraciones generales, 33.
El colaborador a la luz del artículo 35 de la Ley Federal contra la
Delincuencia Organizada, México. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
Algunas conclusiones parciales y recomendaciones . . . . . . . . . . . . 38
Conclusiones generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

Agentes encubiertos: pruebas y confesiones


Gustavo Fondevila. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
Desarrollo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
Informantes civiles vs. agentes encubiertos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
Exceso de funciones, 50; Bajo nivel de profesionalización, 50; Ori-
gen político del sistema de informantes policiales, 51.
Apunte sobre la confesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
La confesión como prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
7

7Tools(1a.reimpago12).indb 7 25/10/12 10:25


8 HERRAMIENTAS PARA COMBATIR LA DELINCUENCIA ORGANIZADA

La figura de la confesión coaccionada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55


Debido proceso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

Delincuencia organizada como ilícito penal

Crimen organizado, en especial el delito asociativo de tipo mafioso


como herramienta facilitadora de la prueba
Antonio Ingroia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
Derecho Penal global de la criminalidad organizada. . . . . . . . . . . . 61
El delito de criminalidad organizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
El delito asociativo en Italia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
La asociación de tipo mafioso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
Conducta criminal: participación y concurso externo.
Consideraciones en torno de la prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

La asociación delictiva de tipo mafioso


Ottavio Sferlazza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
Breves indicaciones históricas sobre la génesis y la evolución
del fenómeno mafioso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
La nueva estrategia de intervención legislativa contra
la acumulación de las riquezas de la mafia . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
La asociación delictiva de tipo mafioso según el actual
Código Penal italiano. La estructura del hecho asociativo
mencionado en el artículo 416 bis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
Los objetivos de la asociación mafiosa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
La agravante de la reinversión de capitales ilícitos . . . . . . . . . . . . . 91
La agravante de la disponibilidad de armas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
El c.d. “Concurso externo en la asociación mafiosa”. . . . . . . . . . . . 94
La agravante mencionada en el artículo 7 L.203/1991. . . . . . . . . . . 100

¿Ha llegado el fin de la guerra contra las drogas?


Martín Gabriel Barrón Cruz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
La información. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
La hidra y su magnitud. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
Desafiar a la hidra, 115.
¿Y dónde quedó la guerra?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
No echar las campanas al vuelo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
La estrategia mexicana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

7Tools(1a.reimpago12).indb 8 25/10/12 10:25


INVITACIÓN A LA LECTURA

En su libro Runaway World,* Anthony Giddens explica que la tecnología y


la innovación nos enfrentan a problemas que nunca antes habíamos imagi-
nado. Esto complica las cosas no sólo para los gobiernos, sino también para
la sociedad: ambos tienen que reinventarse constantemente.
Giddens propone, a modo de ejemplo, los cultivos modificados genéti-
camente, las enfermedades de nueva cepa, los instrumentos financieros de
vanguardia y las originales formas de asociación familiar… “No sabemos,
sencillamente, cuál es el nivel de riesgo”, concluye el sociólogo inglés.
De lo que Giddens no habla, sin embargo, es de la irrupción de la nueva
criminalidad en el mundo globalizado. Pocos fenómenos ilustrarían mejor
su tesis que el surgimiento y desarrollo de una delincuencia tan compleja y
eficaz, como la que hoy se abre paso a lo largo y ancho del planeta.
La comunidad internacional se ha encontrado, de repente, con prácticas
que no conocía. Ante la cerrazón de los espacios formales —educación para
los privilegiados, desempleo, monopolios que acaparan la actividad econó-
mica sin dejar sitio a la competencia, etc.—, las fuerzas emergentes intentan
asegurarse un lugar, así sea por medio de la violencia o del desafío a la ley.
Escándalos como el de Wikileaks ponen en juego valores, intereses y pa-
radojas que difícilmente podríamos encuadrar en las estructuras diseñadas
para resolver las dificultades de otras épocas.
¿Significa esto que debemos reformar las leyes? ¿Abrir el mercado de
ciertas drogas, por aventurar una opción? ¿Conviene, mejor, examinar los
costos y beneficios de asimilar los fenómenos nacientes a las estructuras
formales y decidir cuáles reprimir y cuáles no? ¿Debemos resistir la anda-
nada delictiva con programas de desarrollo social o es necesario combatir
el mal con el mal “para no hacernos cómplices de su triunfo”, en palabras
de Max Weber?
En el caso de México, es evidente que los ordenamientos constitucio-
nales y legales que se concibieron en el primer tercio del siglo xx resultan
insuficientes para atender los problemas que la criminalidad organizada ha
venido a plantear. Las formas de corrupción y la trata de personas, así como

* Existe traducción al español: Un mundo desbocado, Taurus, Buenos Aires, 2000.


9

7Tools(1a.reimpago12).indb 9 25/10/12 10:25


10 HERRAMIENTAS PARA COMBATIR LA DELINCUENCIA ORGANIZADA

el secuestro y la feudalización del territorio nacional que intentan hacer


los modernos barones de la droga, no pueden ser encarados con las figuras
creadas cuando en México no existían ni la televisión ni Internet.
Mientras contamos con los elementos para responder estas incógnitas,
el Estado no puede ser indiferente a la transgresión y, por tal motivo, se
antoja urgente crear mecanismos policiacos y jurídicos que contengan a
la delincuencia organizada. Ésta es la perspectiva del libro Herramientas
para combatir la delincuencia organizada, que hoy ve la luz bajo el sello
editorial del Instituto Nacional de Ciencias Penales (inacipe).
Consciente de las dificultades y paradojas que suponen figuras como los
testigos protegidos y colaboradores, los agentes encubiertos y los delitos
asociativos de tipo mafioso, Eloísa Quintero ha convocado a algunos de sus
colegas del mundo universitario y de la procuración de justicia en el ámbito
internacional, para abordar éstos y otros temas. La brillante investigadora
del inacipe, enterada de que ciertas figuras despiertan la indignación de más
de un defensor de los derechos humanos, ha optado por una línea práctico-
académica que, en esta obra, le permite incluir lo mismo una reflexión sobre
“la guerra” contra el consumo y el tráfico de drogas, que una sobre la inter-
vención legal de las comunicaciones como herramienta de investigación.
El esfuerzo de Eloísa Quintero se vio correspondido por los fiscales an-
timafia Antonio Ingroia y Ottavio Sferlazza, quienes toman como punto de
partida la experiencia italiana, así como por los académicos Gustavo Fon-
devila y Martín Barrón, que analizan la situación mexicana. Se puede estar
de acuerdo o no con el enfoque de estos autores, pero coincidimos en que
la provocación intelectual a la que nos invitan no puede hacerse de lado en
estos tiempos desbocados.

Gerardo Laveaga
Comisionado del Instituto Federal de Acceso
a la Información y Protección de Datos

7Tools(1a.reimpago12).indb 10 25/10/12 10:25


NUEVAS TÉCNICAS
DE INVESTIGACIÓN

7Tools(1a.reimpago12).indb 11 25/10/12 10:25


7Tools(1a.reimpago12).indb 12 25/10/12 10:25
LOS INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN
ANTIMAFIA EN LA LEGISLACIÓN ITALIANA:
EL ARREPENTIDO Y LA INTERVENCIÓN
DE COMUNICACIONES1

Antonio Ingroia*

Antes de entrar en el tema, una premisa necesaria: Italia tiene una peculia-
ridad que la vuelve única en el panorama de países europeos de democracia
avanzada. Es el único país que ha tenido y tiene todavía un poder criminal
con las siguientes características:
1) Una historia multicolor a la espalda. Las organizaciones mafiosas
italianas tienen una historia muy antigua, cuyos orígenes se remontan al
menos al nacimiento de nuestro país y, por ende, hablamos de una historia
criminal de por lo menos 150 años.
2) Control del territorio. La fuerza de las organizaciones mafiosas italia-
nas está en la capacidad del control interno ejercido en territorio nacional,
así como el monopolio de la violencia estatal y de la misma soberanía del
Estado; un control que es total en el área de asentamiento de la mafia (Cosa
Nostra en Sicilia, ‘Ndrangheta en Calabria y Camorra en Campania), y
parcial en otras áreas del país, incluso en las regiones más ricas del norte
de Italia, donde desde hace años la mafia lava y reinvierte el dinero fruto de
todas las actividades ilícitas, y donde ha tenido un proceso de asentamiento
muy sólido.
3) Potencia militar del aparato violento intimidatorio de la mafia que se
proyecta al exterior del mundo criminal. Repetir cíclicamente una estrate-
gia de masacre y oponerse frontalmente al Estado mediante homicidios a
magistrados, policías, políticos, periodistas, empresarios, sacerdotes, médi-
cos y de cualquiera que se oponga o que no se pliegue al poder mafioso.

* Procurador adjunto Antimafia de Palermo.


1 Texto de la conferencia pronunciada en el Seminario Binacional de Derecho Penal

“Experiencias en el combate al crimen organizado. Italia y México”, inacipe, 25 y 26 de


agosto de 2010. Traducción de María Eloísa Quintero, con la colaboración de Jaime Rivero
Martínez.
13

7Tools(1a.reimpago12).indb 13 25/10/12 10:25


14 HERRAMIENTAS PARA COMBATIR LA DELINCUENCIA ORGANIZADA

4) Resultado de todas las características precedentes: la capacidad de


condicionamiento de la política y de la economía local o nacional sin igual-
dad, al grado que toda la historia de Italia ha estado condicionada de modo
decisivo y constante por el poder criminal mafioso.
Tal vez por este motivo la mafia italiana, sobre todo la siciliana, ha sido
por años un modelo de criminalidad organizada exportado al mundo, donde
es vista como un punto de referencia por sus resultados. En este sentido,
se debe considerar el hecho de que en cierta fase histórica la Cosa Nostra
siciliana ha sido la organización criminal líder en el mundo en el tráfico de
droga. En los años setenta y ochenta la droga más difundida era la heroína,
importada como morfina base del Oriente asiático, la cual era refinada en
el laboratorio siciliano y exportada como heroína desde Sicilia al mundo:
toda Europa y toda América. Fue en aquellos años cuando la Cosa Nostra
acumuló una enorme cantidad de dinero y poder, lo que ha facilitado su
capacidad de condicionamiento del país.
Así, al potenciar su capacidad de condicionamiento, la mafia italiana,
y en particular la mafia siciliana, ha llegado a ser algo más que una or-
ganización criminal. Mucho más. Es en virtud de este panorama que en
Italia hablamos de un “sistema de poder criminal” radicado en el territorio.
Un sistema de poder criminal “integrado” por las varias mafias nacionales,
donde la Cosa Nostra ha cumplido históricamente un papel de dirección
estratégica; mientras que en los últimos años la fase de expansión criminal
se ha visto protagonizada sobre todo por la ’Ndrangheta calabresa, la cual se
muestra como favorita por su prevalencia ante todas las mafias, sobre todo
en relación con los grandes tráficos internacionales, comenzando por el de
los estupefacientes.
Estos hechos hacen de la experiencia italiana un panorama internacional
único, pero al mismo tiempo muestra a la antimafia siciliana como única,
porque sin duda también ésta ha sido un modelo de contraste que ha dado
buenos resultados, aunque todavía no definitivos. Tal vez ésta sea la razón
por la que puede ser útil conocer la experiencia italiana, incluso para aque-
llos que viven una realidad diversa, ya sea que se trate de un lugar donde
la presencia de otras organizaciones criminales, como el narcotráfico que
frecuentemente tiene vínculos con la mafia italiana —como sucede con al-
gunos cárteles de México, los cuales siempre están en contacto o tienen
relación ilícita con organizaciones mafiosas italianas—, o que se trate de
un lugar que reciba el flujo de lavado internacional de dinero fruto de la
economía ilícita, cada vez más globalizada.

7Tools(1a.reimpago12).indb 14 25/10/12 10:25


NUEVAS TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN 15

Por lo tanto, el objeto de compartir nuestra experiencia es que ésta debe


servir para comparar y confrontar las diversas políticas criminales, legisla-
ciones, trabajos de investigación y judiciales, pero siempre haciendo hin-
capié en que el modelo no puede ser exportado de modo mecánico, ni ser
trasplantado a una realidad criminal, social, económica y política diversa
con tradiciones jurídicas distintas.
Considerando todo eso, el primer dato a destacar y para reflexionar es
éste: Italia —con todas las peculiaridades de su criminalidad organizada,
la cual ha demostrado incluso un poder criminal tan fuerte que fue capaz
de someter a hierro y fuego a un país entero, como sucedió en los terribles
años noventa con las masacres mafiosas y los homicidios políticos— ha
afrontado a la mafia con medios ordinarios. Nunca con legislaciones ex-
cepcionales ni confiriendo poderes extraordinarios a los organismos del
Poder Ejecutivo, policía, ejército y otras instituciones ad hoc, sino confian-
do primordialmente en las acciones de combate con expresiones penales
y judiciales. Es decir, utilizando los instrumentos comunes del Derecho
Penal, dentro del proceso penal ordinario, y valiéndose de instrumentos de
investigación completamente afines al Poder Judicial, el cual —es oportu-
no recordarlo— en Italia, con base en el principio liberal de la separación
de los tres poderes, es un poder administrado por una magistratura (con-
formada por ministerios públicos y jueces) completamente autónoma e in-
dependiente del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo. Por esa razón, en
Italia, no sólo el cuerpo de jueces sino también los ministerios públicos que
conducen las investigaciones y ejercitan la acción penal son autónomos e
independientes del poder político. En este contexto, es importante subrayar
que esta decisión del Estado italiano se ha develado como una decisión
triunfal, no sólo en el sentido de que la mafia haya sido vencida o extingui-
da, puesto que las diversas organizaciones mafiosas aún son operativas y
potentes, sino porque muchos sucesos han sido frustrados y muchas culpas
han podido ser atribuidas. En definitiva, la mafia no ha sido derrotada, pero
ha sufrido grandes derrotas y hoy es menos poderosa de lo que era hace
20 años, y ello demuestra la bondad de esta decisión que en el fondo ha
adoptado Italia.
Esta importante premisa nos permite comprender por qué Italia eligió la
vía judicial ordinaria y renunció a cualquier atajo fundado en legislaciones
excepcionales o en súper poderes de la policía, el ejército u organizaciones
administrativas —lo cual sucedió en Italia en un pasado muy lejano, con
resultados no del todo convincentes, y muchas veces contraproducentes.
Esta decisión, de gran relevancia en la historia judicial de la lucha contra la

7Tools(1a.reimpago12).indb 15 25/10/12 10:25


16 HERRAMIENTAS PARA COMBATIR LA DELINCUENCIA ORGANIZADA

mafia, se ha basado en instrumentos de investigación judicial, en especial la


intervención (interceptación)2 telefónica y los arrepentidos (pentiti).
Es importante advertir que he subrayado el término judicial porque,
al contrario de muchas legislaciones, en Italia se trata de un instrumento
enteramente controlado por la magistratura. En efecto, la intervención te-
lefónica en Italia es realizada por la policía pero sólo después de un doble
filtro judicial. De hecho, la regulación prevé que la intervención pueda ser
dispuesta sólo mediante la autorización de un juez extraño a la investiga-
ción, el denominado “juez de la investigación preliminar”, quien tiene la
obligación de supervisar y controlar la actividad del Ministerio Público,
el cual a su vez coordina y conduce la investigación, dando directivas a
la policía judicial. En el caso de la intervención, el juez de la investigación
preliminar tiene la tarea de autorizar las solicitudes provenientes del Mi-
nisterio Público y, por ende, de la oficina de la procuraduría. Es así que la
solicitud proviene generalmente de un oficio de la policía y de ahí el doble
filtro: primero, la solicitud de ésta viene examinada por el Ministerio Pú-
blico, el cual realiza una primera valoración; cuando éste decide afirma-
tivamente, presenta la solicitud ante el juez de la indagación preliminar.
Obtenida dicha autorización, la intervención puede ser realizada y, en este
punto, el Ministerio Público delega a la policía judicial su ejecución.
Con más de 20 años de experiencia como Ministerio Público antima-
fia, he visto de cerca el valor de tantos policías y magistrados dedicados
a investigaciones que han dado importantes resultados en la tierra de los
históricos capos de la mafia, entre ellos Salvatore Riina y Bernardo Proven-
zano. En estos casos, la intervención telefónica ha sido uno de los grandes
e indispensables recursos, una herramienta esencial sobre todo en aquellas
investigaciones de criminalidad oculta, comenzando por la mafiosa. Basta
recorrer la historia judicial de nuestro país para comprender el papel decisi-
vo que ha tenido la aplicación de este tipo de medidas en investigaciones y
procesos diversos. Primero, la intervención telefónica y luego la ambiental
(es decir, la que registra la conversación de las personas presentes en cierto
ambiente, como una casa, un negocio, un automóvil e incluso la vía públi-
ca), las cuales, hoy con los nuevos descubrimientos tecnológicos, permiten
cosas impensables hace algunos años, como la posibilidad de localizar en
el tiempo y espacio teléfonos portátiles (celulares), así como la persona que
usaba esos celulares, además de analizar el reporte interpersonal progresivo

2 Cabe aclarar que cuando se habla de interceptación telefónica, conforme al régimen

italiano, ésta comprende tanto la intervención de comunicaciones como las denominadas


escuchas ambientales. [N. de la T.]

7Tools(1a.reimpago12).indb 16 25/10/12 10:25


NUEVAS TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN 17

de una persona mediante la adquisición de datos del tráfico telefónico y de


la dirección electrónica.
Esto ha resultado de gran valor en la reconstrucción, también a posteriori
—luego de un delito—, de las relaciones interpersonales entre los indicia-
dos y todos sus movimientos en el espacio respecto, por ejemplo, del lugar
del delito, etc. De este modo, la interceptación ha permitido el arresto de
criminales peligrosos, evitando así homicidios, secuestros, robos y delitos
de todo tipo, gracias además a la intempestiva intervención de las fuerzas
del orden, que en algún momento habrían sido puestas sobre aviso. Y con
el afán de abundar, gracias a la interceptación se han podido incautar gran-
des patrimonios ilícitos, montañas de estupefacientes y copiosos arsenales.
¡Cuántas vidas salvadas, cuántas armas recuperadas, cuánta droga decomi-
sada gracias a la intervención! Y, al mismo tiempo, ¡cuánta corrupción se ha
descubierto! Y, ¿cuántos delitos quedarían de otra forma impunes?, al punto
de poder afirmar tranquilamente que Italia sería hoy un país mucho peor si
no dispusiéramos de un instrumento de investigación tan valioso.
¿Pero cómo se llegó a esto? ¿Fue a través de una previsión legislativa?
En absoluto. Como lo he dicho, un dato fundamental lo constituye la ges-
tión judicial de la intervención. Un segundo dato, normativo y de sistema
muy importante, es que el legislador italiano —habiendo evitado cualquier
tentación de legislación excepcional que le hubiera dado la posiblidad de
violar los principios constitucionales como el de legalidad y otros como
la tutela de derecho y las garantías individuales— ha intentado tener en
cuenta la peculiaridad del fenómeno criminal de la mafia, y en especial la
peligrosidad de este tipo de organizaciones, capaces de condicionar no sólo
la vida económica y política de un país, sino también, y con mayor razón,
de influir en el devenir de una investigación o de un procedimiento penal,
asegurándose así la impunidad por el delito cometido, como durante déca-
das ha sucedido en Italia.
En consecuencia, el legislador italiano, movido por la premisa de especia-
lidad del fenómeno criminal, ha constituido un sistema de “legislación dife-
renciada” para distintos fenómenos criminales, lo cual difiere de la legisla-
ción excepcional. Mientras que esta última es llamada “excepcional” porque
inserta excepciones a los principios generales del sistema, y a veces hasta
respecto de principios constitucionales, la “legislación diferenciada” es una
reelaboración del sistema legislativo penal que se mueve hacia una premisa
inicial. Esa premisa inicial, en una sociedad compleja como la nuestra, con-
siste en la aproximación del Derecho Penal clásico, centrado en el modelo
del “código legislativo único”, que es ahora inadecuado y superado.

7Tools(1a.reimpago12).indb 17 25/10/12 10:25


18 HERRAMIENTAS PARA COMBATIR LA DELINCUENCIA ORGANIZADA

Ahora bien, el Derecho Penal no es más un Derecho Penal único, sino


un “Derecho Penal modular”, un “sistema penal” en cuyo seno conviven
varios subsistemas normativos, fundado por lo tanto en una legislación
diferenciada. Uno de estos subsistemas es precisamente el subsistema del
“Derecho Penal de la delincuencia organizada”, el cual reúne ciertas nece-
sidades específicas de política criminal, y donde el balance de los intereses
en conflicto, posiblemente todos con cobertura constitucional, son resueltos
de modo diferenciado en comparación con otros subsistemas normativos.
En la legislación italiana, el subsistema del “Derecho Penal de la delin-
cuencia organizada” es identificado con los delitos que produce. Los delitos
del crimen organizado, que son delitos típicos de la criminalidad organi-
zada, pueden definirse de la siguiente manera: asociación mafiosa, tráfico
de estupefacientes, secuestro de personas, y los delitos comunes que son
calificados con las agravantes especiales por la pertenencia del agente a
una asociación mafiosa, porque el delito facilita las actividades de una aso-
ciación mafiosa. Así se asienta que en el “procedimiento de criminalidad
organizada” se aplica una legislación diferenciada que provee, entre otras
cosas: la competencia del fiscal distrital antimafia; una extensión de la du-
ración máxima de los términos del procedimiento, incluidos los de prisión
preventiva y los de la conclusión de las indagatorias preliminares; la cus-
todia carcelaria obligatoria en presencia de medidas precautorias (peligro
de fuga del indiciado, peligro de contaminación de las pruebas, peligro de
reincidencia en la comisión de delitos de la misma especie); y una serie
de disposiciones que tienen en cuenta la naturaleza específica del procedi-
miento por hechos de delincuencia organizada.
Entre estas disposiciones diferenciadas, un papel importante y ciertamen-
te revestido de esa diferenciación es la intervención de comunicaciones.
En todo el procedimiento, indistintamente, para poder activar una inter-
cepción son necesarios algunos requisitos: en primer lugar una cierta gra-
vedad del delito por el que se procede (deben ser castigados con una pena
superior, en máximo, de cinco años de reclusión); en segundo lugar, que la
intervención sea indispensable para investigar a un sospechoso.
Pero existe otro requisito esencial, que a menudo constituye la distinción
real entre ampliar o restringir el alcance de la intercepción potencialmente
atendible: la gravedad de los indicios del delito.
En esta dinámica tan delicada, el legislador italiano ha introducido un
régimen diferenciado, por ejemplo, en el procedimiento ordinario para acti-
var una intervención de comunicaciones son necesarios “graves indicios de
delito”, es decir, pruebas de que se ha cometido un delito grave; mientras

7Tools(1a.reimpago12).indb 18 25/10/12 10:25


NUEVAS TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN 19

tanto, en el procedimiento por delitos de mafia bastan “indicios suficientes


de un delito”. Esto constituye una cómoda diferencia y permite un uso más
amplio de las intervenciones en los procedimientos de delincuencia orga-
nizada, justificada por la eficiencia de esta herramienta investigativa para
penetrar en el interior de las organizaciones criminales. Un uso más amplio,
garantizado por un término más largo permitido a la intervención por he-
chos mafiosos respecto a la intervención ordinaria.
Sin embargo, a menudo la intervención de comunicaciones es un instru-
mento insuficiente, incompleto, puesto que la intervención por sí sola no
basta, debido a que el significado de las frases interceptadas es ambiguo y
deben interpretarse, o porque una investigación, sobre todo al inicio, nece-
sita de claves de lectura, de direcciones, de input; también con el solo fin
de identificar a la persona con una determinada asociación criminal que es
más útil intervenir, o el lugar más idóneo para hacer una intervención am-
biental, el lugar donde se reúnen los mafiosos y así sucesivamente. Por lo
tanto, sobre todo en estos casos, necesitamos una “voz desde adentro” que
esté al tanto de las cosas secretas de la mafia, que esté en una posición de
contar la vida interna de la Cosa Nostra. En resumen, un colaborador de la
justicia, en este caso un arrepentido, que proporcione información útil para
complementar la recabada mediante las intervenciones.
En mi experiencia, las investigaciones más exitosas son precisamente
aquellas donde fue posible lograr una inteligente combinación de interven-
ciones telefónicas y revelaciones de arrepentidos. Así, por ejemplo, fueron
encontrados los asesinos de Giovanni Falcone, el magistrado antimafia si-
ciliano más notorio, asesinado en la masacre de Capaci el 23 de mayo de
1992, donde perdió la vida con su esposa Francesca Morvillo y los policías
de su escolta, cuando la Cosa Nostra hizo saltar por los aires un tramo ente-
ro de la autopista que conecta Palermo con el aeropuerto. Las revelaciones
sobre la dinámica de la masacre, hechas por uno de los integrantes del co-
mando que participó en el asesinato de Falcone, plantando la dinamita en
agujeros debajo de la autopista, fueron determinantes. Pero esta revelación
fue el fruto de un largo trabajo de investigación, que encontró sus primeros
resultados importantes derivados de una intervención ambiental. El prime-
ro en abrir una ventana hacia la verdad fue un colaborador de la justicia,
quien señaló como sujetos especialmente peligrosos de la mafia a dos per-
sonajes relativamente desconocidos en ese momento. Su “sugerencia” fue
inmediatamente aceptada y se inició una actividad masiva de investigación
alrededor de esos dos hombres: intervención telefónica, escuchas en los
lugares que frecuentaban, actividades de vigilancia las 24 horas del día.

7Tools(1a.reimpago12).indb 19 25/10/12 10:25


20 HERRAMIENTAS PARA COMBATIR LA DELINCUENCIA ORGANIZADA

Se identificó un escondite de la mafia, un apartamento donde se instalaron


micrófonos que permitieron escuchar y grabar una conversación en la que
los mafiosos hacían referencias explícitas a la estrategia de Capaci, dando
a entender su involucramiento personal y directo en la matanza. En síntesis,
la intervención dirigió la investigación hacia un grupo de actores y des-
de ahí nació una imponente operación policial que concluyó con muchos
arrestos, incluyendo a los protagonistas de aquella conversación. Cada uno
de ellos tuvo una reacción diferente: uno, vencido por el sentimiento de
culpa hacia la Cosa Nostra por haber divulgado la estrategia, y preocupado
por su futuro, decide acabar con todo y se quita la vida en la cárcel; el otro,
inmediatamente después empieza a colaborar y ayuda en forma decisiva a
localizar y castigar a los ejecutores de la masacre. En resumen, una inter-
vención fue la piedra que desencadenó la avalancha de colaboraciones so-
bre la matanza de Capaci, de las que derivaron cientos de arrestos, decenas
de procesos, muchas condenas perpetuas, el secuestro y el decomiso de
patrimonios enteros por varios millones de euros.
Entonces, la intervención de las comunicaciones y las declaraciones de
los arrepentidos son instrumentos complementarios entre sí para investigar
y encontrar la verdad y que a menudo ofrecen perspectivas distintas que se
integran recíprocamente. Las declaraciones de los colaboradores son como
un objetivo telescópico que ofrece una visión panorámica de las organi-
zaciones secretas, de sus organigramas, de sus actividades, sin llegar —al
mismo tiempo— a ser particulares. La intervención de las comunicaciones
es como un zoom, en cuanto a que no ofrecen una mirada de conjunto, pero
permiten captar a profundidad, detalladamente y de cerca, cada una de las
actividades criminales en su devenir y en su desarrollo.
Partiendo de esta premisa, se deriva la necesidad de incentivar el manejo
conjunto de ambos instrumentos. Respecto de los colaboradores, en Italia
se ha introducido una legislación de incentivos que se articula sobre varios
puntos.
En el ámbito penal se ha introducido una circunstancia atenuante espe-
cial que prevé la disminución, desde un tercio hasta la mitad, de la sentencia
de un colaborador que deslindándose de los otros, trabaja para evitar que la
actividad delictuosa tenga consecuencias ulteriores, ya sea ayudando con-
cretamente a la autoridad policiaca o a la autoridad judicial en la obtención
de elementos decisivos para la reconstrucción de los hechos y para la indi-
vidualización o la captura de los autores de los delitos.
En la esfera penitenciaria, al colaborador se le reconocen, en determina-
dos casos, beneficios penitenciarios que están totalmente excluidos para los

7Tools(1a.reimpago12).indb 20 25/10/12 10:25


NUEVAS TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN 21

otros detenidos por delitos de mafia, como permisos-premios, liberaciones


anticipadas, arrestos domiciliarios, etcétera.
Ciertamente, uno de los incentivos mayores ha sido la introducción, por
vía de ley, de un sistema permanente de protección de testigos diseñado a
partir del modelo estadounidense.
La ley italiana distingue entre dos figuras: el colaborador de justicia,
propiamente dicho, que sería el excriminal arrepentido, aquel que ha co-
metido delitos y que comienza por hacer declaraciones acusatorias contra
sí mismo y sus cómplices; y el testigo de justicia, que en cambio es un
ciudadano normal, quien al ser víctima de un delito o testigo de un hecho
delictivo brinda declaraciones útiles a la autoridad judicial.
El sistema de protección prevé una gestión separada y diferenciada entre
arrepentidos y testigos, incluso prevé una asistencia económica para el sus-
tento del colaborador y de su familia; y en el caso del testigo dispone que
el Estado le asegure un estándar de vida correspondiente al que abandonó
cuando comenzó a brindar sus declaraciones.
La protección es confiada a un cuerpo especial, parecido a los Marshall
estadounidenses, que en Italia se denomina “Servicio Central de Protec-
ción”, el cual se regula en tres niveles.
En el primer nivel, reservado para los colaboradores de menor impor-
tancia y que por ello se encuentran expuestos a menor riesgo, se aplican
las llamadas “medidas ordinarias de protección”, que consisten en medidas
de seguridad aplicadas y realizadas en el mismo lugar de residencia del
declarante.
En el segundo nivel, para los colaboradores de mayor riesgo, se apli-
can las “medidas especiales de protección”, que incluyen transferencias del
colaborador —de acuerdo con el contexto—, por razones de seguridad, a
lugares secretos y lejanos de su residencia.
Por último, para los colaboradores de máximo riesgo, cuando todas las
otras medidas resultan inadecuadas, está prevista la aprobación de un “pro-
grama especial de protección”, que comprende no sólo la transferencia del
colaborador y de sus familiares a una localidad secreta y distante de su resi-
dencia, además de la asistencia económica para el sustento del colaborador
y de sus familiares, sino también el pago de sus gastos legales y, con ello,
la posibilidad de tener una vida normal tan pronto como haya cumplido con
todos los procedimientos judiciales pendientes, con una nueva identidad y
una suma de dinero para comenzar una actividad laboral.
Por otra parte, el colaborador asume ciertas obligaciones frente al
Estado, y en caso de que no las cumpliera, perdería todos los beneficios

7Tools(1a.reimpago12).indb 21 25/10/12 10:25


22 HERRAMIENTAS PARA COMBATIR LA DELINCUENCIA ORGANIZADA

alcanzados. Entre las obligaciones que asume un colaborador destacan:


1) decir siempre la verdad sin omitir nada de lo que sea de su conocimiento;
2) confesar todos los delitos que haya cometido y declarar todos los bienes
de procedencia ilícita de que disponga directa o indirectamente al momento
que inició la colaboración (por lo cual se procederá en su contra por los
delitos cometidos, aunque con el reconocimiento de la disminución de la
pena, y contra sus bienes por medio del aseguramiento y el decomiso), y
3) declarar los hechos más importantes que conozca de los primeros seis
meses a partir del inicio de su colaboración.
En cuanto a la valoración de las declaraciones de los colaboradores, el
sistema italiano está basado en el principio de la discrecionalidad valorativa
del juez, cuyo único límite constituido son los presupuestos normativos,
de acuerdo con los cuales la acusación de un arrepentido sólo puede valer
como prueba si se considera en conjunto con otros elementos probatorios
que confirmen su veracidad.
En síntesis, ésta es la situación actual de la legislación italiana. Sin em-
bargo, es necesario tener en cuenta que en este momento, en Italia, ambos
frentes se encuentran a debate. Por un lado, el Parlamento debate una po-
sible reforma, en curso de aprobación, sobre la intervención de comunica-
ciones; mientras que una posible modificación a la ley de arrepentidos se
discute desde hace varios años por académicos, la clase política y el Poder
Judicial.
En tanto esto sucede, una cosa es cierta: siempre es necesaria una mayor
cooperación internacional para combatir al crimen organizado, el cual cada
vez tiene un alcance transnacional más amplio; conocer mejor la norma-
tividad y las prácticas de los países que han afrontado, tal vez con éxitos
parciales, formas de criminalidad organizada, puede ser de utilidad para
armonizar los sistemas de combate contra las mafias en todo el mundo;
y en el caso de los colaboradores, crear nuevas oportunidades para un mejor
funcionamiento del sistema, lo que se podría realizar, por ejemplo, envian-
do al colaborador o testigo a otro país.

7Tools(1a.reimpago12).indb 22 25/10/12 10:25

También podría gustarte