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Mecanismos de control de delitos que perjudican al Estado en el derecho federal de los Estados Unidos

Por Alberto BOVINO*


I. Introducción
Antes de describir los puntos incluidos en este trabajo, es preciso poner en claro los temas que no abordaremos y
las razones de la exclusión. No nos dedicaremos a los problemas generales del complejo fenómeno ambiguamente
denominado "corrupción" en los EE.UU., ni a todos los mecanismos jurídicos que el derecho positivo de ese país
prevé para enfrentar ese fenómeno. La decisión de no tratar esas cuestiones se debe al simple hecho de que nunca
hemos orientado nuestra atención especialmente hacia ellas. Por otra parte, tampoco nos ocuparemos
genéricamente del derecho de ese país pues su organización federal —real y efectivamente federal, no sólo
declamada— genera la existencia de tantos sistemas jurídicos como estados, sistemas a los que se agrega el
derecho federal, que en el ámbito de su competencia, representa otro sistema legal.
Nos dedicaremos, en cambio, a la descripción y análisis de dos mecanismos previstos en el derecho penal federal1 a
los que hemos dedicado nuestra atención en el marco de una investigación sobre un tema diferente del de la
corrupción2. Ambas instituciones presentan aspectos interesantes no sólo por ser completamente extrañas a nuestro
derecho, sino también porque sus principios se oponen a los criterios fundamentales que estructuran el derecho
penal estadounidense.
La primera institución consiste en una curiosa acción penal prevista en la legislación civil que organiza un sistema de
persecución penal privada fundado en la acción popular: la acción qui tam. Esta acción puede ser ejercida por
cualquier particular contra particulares que defraudan al Estado federal.
El segundo tema elegido opera en sentido inverso, pues organiza un sistema especial de persecución penal
aplicable a los altos funcionarios del gobierno federal. Se trata de la designación de un fiscal independiente, que
actúa con independencia casi absoluta de las autoridades que comúnmente controlan la persecución penal, para
investigar y perseguir penalmente a aquellos funcionarios del poder ejecutivo que cometen delitos federales de cierta
gravedad.
Para una mejor comprensión de las características de ambos mecanismos y de los problemas que plantean, nos
dedicaremos, en primer lugar, a una sintética descripción de algunos aspectos básicos del sistema de persecución
penal que rige en el ámbito federal.
II. La persecución penal en los Estados Unidos
II.1. La titularidad de la acción penal
La justicia penal federal, en los EE.UU. sólo se ocupa de la persecución de los delitos previstos en las leyes
federales, de modo similar al establecido en la legislación argentina. El sistema de persecución penal es
exclusivamente público, y el carácter público de la persecución no contiene excepciones en el derecho federal. "Las
leyes federales y estatales requieren típicamente que 'todas las persecuciones' sean ejercidas por agentes
gubernamentales"3. El carácter público de la persecución penal, por otra parte, excluye toda posibilidad de

* Abogado, Universidad de Buenos Aires; Master in Laws, Columbia University (Nueva York). Este trabajo fue publicado en la Revista "Pena
y Estado", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1995, nº 1.
1 En este contexto, utilizamos el término "derecho penal" en sentido amplio, de modo que él comprende el derecho penal y también el
derecho procesal penal.
2 La investigación fue realizada en Columbia University para completar un programa de posgrado, y su objeto fue el análisis comparativo de
los mecanismos de participación de la víctima en el procedimiento penal estadounidense y argentino (Victim Participation in Criminal
Procedure. A Comparative Analysis between Argentine and American Law, New York, 1994, inédito).
3 GREEN, Suart P., Private Challenges to Prosecutorial Inaction: A Model Declaratory Judgment Statute, en "Yale Law Journal", 1988, vol.
97, p. 489.
intervención de la víctima4, a diferencia de lo que sucede en el derecho de tradición continental que admite la
participación del ofendido en el procedimiento penal, aun en los delitos de acción pública, como actor civil o como
acusador privado (querellante adhesivo o autónomo)5.
El sistema de persecución pública estadounidense no fue heredado de Inglaterra. Los colonos que llegaron al nuevo
territorio establecieron el sistema de persecución penal privada de acción popular inglés6. Ese sistema se mantuvo
hasta fines del siglo XVII o principios del siglo XVIII7, momento en que fue reemplazado por la regla de la
persecución pública. Si bien los autores no logran explicar las razones de ese desarrollo, existe cierto grado de
coincidencia acerca de que fue producto de la influencia del derecho continental, a través de teóricos como
BECCARIA y de la presencia de holandeses, escoceses y franceses en la época colonial8.
Como resultado de ese desarrollo histórico no sólo se transformó la persecución pública en una tarea a cargo del
Estado, sino que la función se atribuyó exclusivamente al poder ejecutivo —a pesar de que el desarrollo en sí indica
lo contrario acerca de la exigencia de exclusividad del ejecutivo en el ejercicio de la facultad de persecución penal9—
. En la actualidad, es un principio firmemente aceptado que la labor de investigar y perseguir los delitos es una tarea
típica, central y exclusivamente ejecutiva que deriva de la genérica facultad del poder ejecutivo de ocuparse de la
aplicación de las leyes, según el marco constitucional que divide las tareas de los poderes del Estado (art. II de la
Constitución federal)10.
II. 2. Organización y designación de las fiscalías federales
Si bien en la gran mayoría de los estados (en 45 de ellos) el fiscal de distrito local es designado por elecciones
populares11, en el sistema federal los fiscales de distrito son funcionarios designados por el presidente, y pueden ser
removidos de sus cargos por él discrecionalmente, sin necesidad de invocar causa alguna12.
Los fiscales federales son funcionarios del poder ejecutivo que dependen del Procurador General de los EE.UU.
(Attorney General). En la práctica, éste delega su autoridad en los fiscales de distrito, quienes, a pesar de su
independencia, responden ante él. Esta descentralización de facto obedece a la necesidad de responder a las
circunstancias locales. Hay 94 fiscales federales de distrito, uno por cada distrito judicial, a cargo de oficinas de
tamaño variable de acuerdo con el número de asistentes que allí trabajen —esos fiscales asistentes son quienes se
ocupan personalmente de los casos—. La cantidad de asistentes por distrito puede variar entre dos de ellos y más
de cincuenta en los distritos urbanos importantes13.

4 Cf. GREEN, Private Challenges to Prosecutorial Inaction: A Model Declaratory Judgment Statute, cit., p. 489, quien aclara que la regla a la
que hace referencia la nota anterior ha sido interpretada en el sentido de que sólo los agentes del gobierno pueden intervenir en la
persecución penal.
5 Sobre la participación de la víctima en el procedimiento penal en ese ámbito, cf. MAIER, Julio B. J., La víctima y el sistema penal, en
AA.VV., De los delitos y de las víctimas, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992.
6 VAN ALSTYNE, W. Scott Jr., The District Attorney. A Historical Puzzle, en "Wisconsin Law Review", 1952, vol. 1952, p. 125; CÁRDENAS,
Juan, The Crime Victim in the Prosecutorial Process, en "Harvard Journal of Law & Public Policy", 1986, vol. 9, p. 360.
7 Cf. VAN ALSTYNE, The District Attorney. A Historical Puzzle, cit., p. 137; CÁRDENAS, The Crime Victim in the Prosecutorial Process, cit.,
ps. 368-369.
8 Cf. VAN ALSTYne, The District Attorney. A Historical Puzzle, cit., ps. 129-134 y 137; CÁRDENAS, The Crime Victim in the Prosecutorial
Process, cit., ps. 368-370; Green, Private Challenges to Prosecutorial Inaction: A Model Declaratory Judgment Statute, cit., p. 495.
9 Una estudio serio de las razones históricas que impiden conceder esa exclusividad al poder ejecutivo en KRENT, Harold J., Executive
Power over Criminal Law Enforcement: Some Lessons from History, en "American University Law Review", 1989, vol. 38, ps. 275. Otro autor
ha sostenido que el monopolio concedido al poder ejecutivo es más una interpretación errónea de la historia que un principio del derecho
positivo, cf. GOLDSTEIN, Abraham S., Defining the Role of the Victim in Criminal Prosecution, en "Mississippi Law Journal, 1982, vol. 52, p.
549.
10 Cf., entre otros, US v. Cox, 342 F. 2d 167, 170-172 (5th Cir. 1965).
11 Cf. GREEN, Private Challenges to Prosecutorial Inaction: A Model Declaratory Judgment Statute, cit., p. 492.
12 Cf. ISRAEL, Jerold H., KAMISAR, Yale y LAFAVE, Wayne R., Criminal Procedure and the Constitution, Ed. West Publishing, St. Paul
(Minn.), 1990, 2ª ed., p. 22. La Corte Suprema afirmó, en un fallo referido a uno de los institutos que analizaremos, que "... los fiscales
federales de distrito son designados por el presidente y sujetos a ser despedidos a su voluntad", Morrison v. Olson, 487 US 654, 696
(1988).
13 Cf. ISRAEL, KAMISAR y LAFAVE, Criminal Procedure and the Constitution, cit., p. 21.

2
Dado el grado de discreción con que operan los fiscales y la delegación de autoridad del Procurador General, éste
redacta un manual de pautas básicas que orientan la política de persecución penal para evitar una práctica
incoherente o caótica. Ciertas decisiones, por otra parte, requieren la aprobación efectiva del Procurador14.
La estructura informal y desburocratizada del procedimiento, y la inactividad absoluta de los tribunales en la
actividad investigativa obliga a los fiscales a realizar todas las investigaciones necesarias relacionadas con la
persecución penal y la presentación de los casos ante los tribunales. Por esta razón, los fiscales de distrito de áreas
metropolitanas cuentan con varios servicios de apoyo (investigadores, bibliotecarios, empleados administrativos,
etc.), y, además, con un número importante de fiscales asistentes15.
II. 3. Principio de oportunidad y discrecionalidad
El derecho de los EE.UU. desconoce el principio de legalidad procesal que rige como regla en los países de la
tradición continental europea —v. gr. nuestro art. 71, CP— y que obliga a los órganos estatales correspondientes a
perseguir todos los delitos de acción pública de los que tengan noticia. El principio de oportunidad es la regla
absoluta del sistema. Los tribunales han respetado ese principio a pesar de que algunas leyes establecen el carácter
obligatorio de la persecución penal, en términos similares a los de nuestro derecho16. La legislación federal, por
ejemplo, establece que "cada fiscal de distrito... debe... perseguir todos los delitos contra los Estados Unidos..."17. La
idea de que el fiscal pueda ser obligado a iniciar la persecución penal en términos generales resulta inimaginable
para un jurista estadounidense, dado que el sistema, como veremos, no admite siquiera que el fiscal pueda ser
obligado a perseguir en un caso concreto por algún órgano estatal extraño al poder ejecutivo. Aun los autores más
críticos de tal amplitud del principio de oportunidad no imaginan, por ejemplo, la posibilidad de que el poder
legislativo dicte una ley que establezca la persecución obligatoria de ciertos delitos de extrema gravedad18.
El respeto irrestricto al principio de oportunidad implica que los fiscales ejercen sus facultades persecutorias con una
discrecionalidad ilimitada19. Por ello, se considera que una "de las características más asombrosas del sistema
estadounidense es el amplio rango de discreción, casi completamente incontrolada, que ejercen los fiscales"20.
La decisión de iniciar formalmente la persecución penal es una de las funciones más importantes del fiscal. Pero esa
decisión es sólo uno de los aspectos de la discreción de fiscal, pues una vez que él supere el obstáculo de
demostrar ante un tribunal la existencia de causa probable para creer que alguien ha cometido un delito, tiene
amplia autoridad para decidir si investiga el hecho, si inicia formalmente la persecución, si garantiza inmunidad a un
sospechoso o si negocia con él; también para elegir qué cargos formula, cuándo los formula y dónde los formula21.
La principal razón que limita la posibilidad de controlar judicialmente las decisiones del fiscal es, probablemente, el
principio de la división de poderes, pues, al ser considerada la persecución penal una tarea típicamente ejecutiva, el
poder judicial no puede interferir con el libre ejercicio de los poderes discrecionales del fiscal22. Tampoco se admite
que la víctima impugne judicialmente la decisión del fiscal de no perseguir23.

14 Cf. ISRAEL, KAMISAR y LAFAVE, Criminal Procedure and the Constitution, cit., p. 22.
15 Cf. ISRAEL, KAMISAR y LAFAVE, Criminal Procedure and the Constitution, cit., ps. 22-23. En los distritos importantes, la cantidad de
asistentes también genera problemas de disparidad de criterios en la política de persecución penal.
16 WELLING, Sarah N., Victims in the Criminal Process: A Utilitarian Analysis of Victim Participation in the Charging Decision, en "Arizona
Law Review", 1988, vol. 30, p. 106.
17 28 USC § 547 (1966) (destacado nuestro). En términos similares la legislación de Kentucky, Ky. Rev. Stat. §15.725(1) (1985).
18 Toda restricción al principio de oportunidad les parece tan extraña que una propuesta tal les parece extremadamente original.
19 Sobre los aspectos más importantes de esa discrecionalidad y los problemas que ella plantea, cf. BREESE, Elisabeth A., Prosecutorial
Discretion, en "Georgetown Law Review", 1987, vol. 75, p. 859.
20 LAFAVE, Wayne R., The Prosecutor's Discretion in the United States, en "American Journal of Comparative Law", 1970, vol. 18, p. 532.
21 La Corte Suprema sostuvo que una vez que el fiscal demuestra la existencia de la causa probable, la decisión acerca de si inicia o no la
persecución, o sobre qué cargos formula ante un tribunal o presenta ante un gran jurado queda generalmente a su entera discreción. Cf.
Bordenkircher v. Hayes, 434 US 357, 364 (1978).
22 Cf., por ejemplo, US v. Cox, 342 F. 2d 167, 170-172 (5th Cir. 1965); Newman v. US, 382 F. 2d 479, 480 (D.C. Cir. 1967).
23 Cf. Linda R. S. v. Richard D., 410 US 614 (1973). A pesar de que esta decisión de la Corte Suprema parece impedir en forma terminante
toda posibilidad de que un individuo impugne la decisión sobre la persecución de un tercero, la Corte dejó abierta una posibilidad, pues
rechazó el pedido porque en el caso, la víctima no demostró un "nexo directo" entre su interés y la aplicación de la ley penal.
3
De este modo, la discreción del fiscal no está sometida a control externo alguno. El tribunal sólo puede impedir que
la persecución siga adelante si se presenta alguna circunstancia reconocida jurídicamente que lo obliga a clausurar
la persecución24, pero no por motivos de oportunidad, pues ellos dependen exclusivamente del fiscal; lo que de
ningún modo puede hacer el tribunal es obligar al fiscal a actuar positivamente.
II. 4. La estructura del procedimiento
Varias son las características fundamentales del procedimiento penal. En primer lugar, su estructura de
procedimiento de partes efectivamente contradictorio (denominado adversarial system), que obliga a los
intervinientes a desplegar toda su actividad frente a un tribunal que actúa como árbitro. En segundo término, se debe
señalar que el veredicto sobre la culpabilidad del acusado está en manos del jurado, que falla de acuerdo con el
método de la íntima convicción, mientras que la decisión acerca de la determinación de la pena está a cargo de un
juez profesional. Finalmente, otra nota distintiva consiste en el hecho de que la etapa de investigación se halla
exclusivamente a cargo del fiscal y, además, que esta etapa se realiza de manera completamente desformalizada y
no burocrática25.
La actividad de investigación preliminar, a cargo del fiscal y de la policía, no inicia formalmente la persecución, y la
prueba obtenida como resultado de esa actividad no puede ser valorada si no es introducida en el juicio; por esta
razón, no existe un expediente que registre formalmente la realización de medidas probatorias. El juez sólo
interviene, en esta etapa, para autorizar actos que afecten derechos fundamentales del sospechoso (allanamiento,
detención, etc.).
En el sistema federal, el fiscal inicia formalmente la persecución cuando presenta ante el juez un indictment obtenido
del gran jurado o, si el imputado renuncia a la necesidad del indictment, cuando presenta ante el tribunal una
solicitud que él mismo elabora (information) y, además, establece que existe causa probable en una audiencia
preliminar. En cualquiera de las dos formas, el juez autoriza formalmente a continuar el procedimiento, pero sólo
respecto de ese imputado (no respecto del hecho), y pregunta al imputado cómo se declara —no en el sentido de
pedirle explicaciones sobre si es culpable o inocente—, es decir, qué actitud procesal adopta. "Culpable" implica que
el imputado renuncia al juicio por jurados garantizado constitucionalmente y pasa directamente a la etapa siguiente,
la audiencia de determinación de la pena. "No culpable" significa que resiste la imputación y, por lo tanto, se debe
realizar el juicio.
El juicio es efectivamente contradictorio y la actividad probatoria es exclusiva responsabilidad de las partes. El juez
actúa como un árbitro imparcial y decide las cuestiones planteadas por las partes. Toda la prueba se produce ante el
jurado, regulada por un sistema de reglas complejas que permiten sólo excepcionalmente la introducción de pruebas
obtenidas antes del juicio. El veredicto de culpabilidad está a cargo del jurado. Si el jurado decide la inocencia, el

24 En este sentido, nuestros tribunales actúan del mismo modo cuando existe algún motivo que clausura la posibilidad de iniciar o continuar
la persecución (v. gr., por prescripción de la acción). La diferencia es que los tribunales estadounidenses pueden impedir la persecución,
además, en casos en los cuales el fiscal está —en principio— facultado legalmente para ejercer la acción penal. Esta posibilidad de
interrumpir judicialmente la persecución penal expresamente autorizada por el derecho positivo es una consecuencia del amplio régimen de
oportunidad de ese derecho. Existen dos tipos de supuestos en los cuales el fiscal tiene la facultad legal de perseguir y, sin embargo, el
motivo concreto que determinó la decisión persecutoria invalida la persecución y clausura el procedimiento. Ello sucede, en primer lugar,
cuando la decisión se funda en una circunstancia personal del imputado que no puede legítimamente ser tomada en cuenta (v. gr., la raza
del imputado), pues se considera que este tipo de persecución, denominada "selectiva", afecta el principio de igualdad ante la ley (cf., por
ejemplo, Wayte v US, 470 US 598 [1985]). Lo mismo sucede cuando la decisión persecutoria se funda en el ejercicio de un derecho
constitucional por parte del imputado (v. gr., la decisión se toma porque el imputado demandó civilmente a un órgano estatal), pues se
considera que este tipo de persecución, llamada "vindicativa", vulnera el principio del debido proceso (cf., por ejemplo, Blackledge v. Perry,
417 US 21 [1974]; Bordenkircher v. Hayes, 434 US 357 [1978]; US v. Goodwin, 102 S. Ct. 2485 [1982]).
Sin embargo, esta posibilidad de control judicial no limita la discrecionalidad de los fiscales, porque sólo impide una persecución fundada en
motivos ilegales y no significa una reducción del margen de discreción permitido por el ordenamiento jurídico. En consecuencia, los criterios
legítimos de oportunidad utilizados por los fiscales se mantienen fuera del ámbito del control judicial.
25 Una descripción más extensa del procedimiento penal estadounidense en CARRIÓ, Alejandro D., El enjuiciamiento penal en la Argentina
y en los Estados Unidos, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1990. Un análisis de los presupuestos valorativos de las principales características
aquí enunciadas en BOVINO, Alberto, Ingeniería de la verdad. Procedimiento penal comparado, en "No Hay Derecho", Ed. Del Puerto,
Buenos Aires, 1995, nº 12.
4
fiscal no tiene recurso alguno y el caso termina allí; en caso contrario, se debe realizar la audiencia de determinación
de la pena.
II. 5. El plea bargaining
El juicio por jurados del procedimiento penal estadounidense cumple un papel muy limitado en el sistema de
atribución de responsabilidad penal, pues sólo el 10 % de las condenas son el resultado de un juicio. El 90 % de las
condenas se obtienen sin juicio, es decir, porque los imputados se declaran culpables con anterioridad a su
realización, y detrás de esta estadística se halla la práctica de plea bargaining26. Esta práctica, relativamente nueva,
comenzó a imponerse a fines del siglo pasado y comienzos del siglo XX, y se mantuvo oculta porque no gozaba de
reconocimiento oficial27.
El plea bargaining consiste en concesiones que el fiscal hace a cambio de la aceptación de responsabilidad del
imputado que significa la renuncia al juicio. Las concesiones pueden consistir en la imposición de una condena leve
por el hecho efectivamente cometido (sentence bargain), o bien en la imputación de menos cargos o un cargo menor
que el efectivamente cometido (charge bargain), o una combinación de ambos28. El beneficio para el imputado es
una pena menor que la que obtendría si el jurado lo declarara culpable, pues la decisión de ir a juicio aumenta la
pena en un porcentaje promedio que, hace unos años, era del 40 %29. Ello significa que el derecho constitucional del
imputado de ser juzgado ante un jurado tiene un costo que se paga en términos de aumento de pena. El beneficio
para el fiscal es que obtiene una condena y evita el juicio. El supuesto "beneficio" para el imputado no es tal, porque
la pena estándar para el sistema es la pena impuesta a través de un guilty plea, y la pena que se impone a quienes
resultan condenados en juicio es una pena agravada respecto de aquella.
Dada la complejidad del juicio estadounidense y el trabajo que exige de las partes porque no existe una
investigación oficial, todos los actores presionan para resolver el caso de este modo, pues ni a los jueces ni a los
fiscales les agrada preparar o dirigir un juicio. Los defensores oficiales, con la falta de recursos, también presionan
en este sentido, con lo cual esta práctica coercitiva de obtener la confesión es hoy un método abiertamente
aceptado y altamente efectivo para obtener condenas utilizando pocos recursos30. La Corte Suprema ha reconocido
que el plea bargaining es "inherente al derecho penal y a su administración"31 y que la "disposición de los casos
después de esas discusiones no sólo es una parte esencial del procedimiento penal sino una parte altamente
deseable por diversas razones"32.
De este modo, el juicio penal cumple un papel simbólico y, al mismo tiempo, opera como regulador de las facultades
de negociación de las partes, que son las que determinan que el plea bargaining cumpla su papel de método casi
exclusivo para obtener condenas. Estas prácticas, consecuencia directa de la discrecionalidad del fiscal, le otorgan
aún más poder, pues cuando el caso se decide de esta manera, el fiscal cumple las funciones que, cuando el caso
va a juicio, están repartidas respectivamente entre el fiscal (acusador), el jurado (decisión sobre la culpabilidad) y el
juez (decisión sobre la pena).
III. Los particulares que defraudan al Estado
III. 1. El desarrollo histórico

26 ALSCHULER, Albert W., Plea Bargaining and Its History, en "Columbia Law Review", 1979, vol. 79, p. 1. Ello no significa que todos los
casos en los cuales el imputado renuncia al juicio son producto de un esta práctica, aunque eso es lo que sucede en la gran mayoría de
ellos.
27 ALSCHULER, Plea Bargaining and Its History, cit., ps. 6-12.
28 ALSCHULER, Plea Bargaining and Its History, cit., ps. 3-4.
29 El aumento promedio en la justicia federal con anterioridad a la reforma de 1984 en el régimen de determinación de la pena era del 40 %,
mientras que no se cuenta aún con estadísticas precisas posteriores a la reforma. Algunos autores sostienen que el aumento es de 15 a 20
%, mientras que otros afirman que el monto de la pena casi se duplica. Entre los primeros, cf. FREED, Daniel J. y MILLER, Marc, Plea
Bargained Sentences Disparity and "Guideline Justice", en "Federal Sentence Reporter", 1991, vol. 3, p. 176; entre los segundos, HEANEY,
G. W., Revisiting Disparity: Debating Guidelines Sentencing, en "American Criminal Law Review", 1992, vol. 29, p. 775.
30 Torture and plea-bargaining, en “The University of Chicago Law Review”, 1978-1979, vol. 46, p. 3.
31 Brady v. United States, 397 US 742, 751 (1970).
32 Santobello v. New York, 404 US 257, 261 (1971).

5
En 1986, el Congreso reformó la Ley de Reclamos Falsos33 (False Claims Act, en adelante FCA) para enfrentar el
problema de las graves pérdidas sufridas por el Estado federal como resultado de acciones defraudatorias
realizadas por particulares. Uno de los aspectos más relevantes de esta reforma se refirió a las disposiciones que
permitían la participación de los particulares34 en la persecución penal a través del ejercicio de una acción
denominada qui tam.35
Este sistema de acciones proviene de la tradición inglesa establecida en el siglo XV, por la cual se retribuía al
informante que proporcionaba pruebas de la comisión de un ilícito con un porcentaje de las penalidades
patrimoniales que cobraba el gobierno al autor del hecho. Qui tam es la forma abreviada de la frase latina qui tam
pro domino rege quam pro se ipso in hac parte sequitur, que significa "el que ejerce la acción para el rey y también
para sí mismo"36.
Las acciones qui tam están reguladas por la ley civil. A pesar de ello, son consideradas de carácter penal por las
consecuencias que establecen, tanto por los autores37 como por la jurisprudencia38. Ello porque, a diferencia de una
indemnización civil, el monto demandado en una de estas acciones excede ampliamente el valor del daño
causado39. La acción qui tam permite a cualquier particular presentar una demanda formalmente civil, sin necesidad
de legitimación independiente, en representación del Estado40. El particular, denominado "relator", si la demanda
tiene éxito, tiene derecho a compartir con el Estado —el destinatario principal—, una parte de las sumas obtenidas
en concepto de daños y multas.
Esta tradición fue recibida por el derecho estadounidense, y ya durante el primer período de actuación del Congreso
federal, posterior a la organización constitucional, fueron aprobadas al menos diez leyes que contenían acciones qui
tam41. La FCA reformada en 1986 fue adoptada por el Congreso durante la guerra civil, a propuesta del presidente
Lincoln, en 1863, ante la cantidad de defraudaciones cometidas contra el gobierno por sus proveedores y
contratistas. Las disposiciones no sufrieron reformas de importancia hasta 1943, cuando, para evitar demandas
basadas en información que el gobierno ya poseía, se restringió la posibilidad de ejercer la acción. La reforma
produjo una disminución significativa en la presentación de demandas qui tam, tendencia que fue acompañada por
las decisiones judiciales que interpretaban sus disposiciones restrictivamente. Estas limitaciones y la creciente

33 31 USC §§ 372-933.
34 Los estadounidenses consideran que se trata de un sistema de persecución privada —en el sentido del sistema acusatorio popular
material de Grecia o la República romana— aunque, como veremos, tal calificación no corresponde porque el Estado siempre puede
intervenir. En realidad el sistema podría ser calificado como un método de delegación controlada de ejercicio de la acción pública.
35 Cf. KUNICH, John C., Qui Tam: White Knight or Trojan Horse, en "Air Force Law Review", 1990, vol. 33, p. 31.
36 Cf. NOTA, The Qui Tam Doctrine: A Comparative Analysis of its Aplication in the United States and the British Commonwealth, en "Texas
International Law Journal, 1972, vol. 7, ps. 417-418.
37 "Otras formas de persecución penal privada, en alguna medida diferentes, que son utilizadas a menudo, son las acciones qui tam...".
NOTA, Private Prosecution: A Remedy for Disctrict Attorneys' Unwarranted Inaction, en "Yale Law Journal", 1955, vol. 65, p. 222.
38 Los tribunales afirmaron el carácter penal de las acciones qui tam a medida que resolvían diferentes cuestiones suscitadas por su
aplicación. Cf. KRENT, Harold J., Executive Power over Criminal Law Enforcement: Some Lessons from History, en "American University
Law Review, 1989, vol. 38, ps. 297-303, con abundante jurisprudencia.
39 Varios precedentes, al mismo tiempo que afirmaban su carácter penal, obligaron a la aplicación de las garantías del derecho penal en el
marco del procedimiento civil. Ya en 1805 la Corte Suprema, al discutir qué ley resultaba aplicable para el plazo de prescripción, decidió que
se trataba del plazo previsto en la ley penal. Cf. ADAMS, qui tam v. Woods, 6 US (2 Cranch) 200 (1805). En 1893, se impidió la utilización
del estándar probatorio del derecho civil (preponderancia de la prueba, según el cual basta con que la prueba indique que es más probable
que el hecho que se intenta probar haya sucedido que la posibilidad contraria) y se exigió la aplicación de un estándar probatorio más
exigente, en US v. Shapleigh, 54 F. 126 (8th Cir. 1893). Recientemente, la Corte sostuvo que el acusado que ha sido condenado en juicio
penal no puede ser sujeto, además, a una sanción civil en la medida en que ella sea punitiva antes que reparatoria, e hizo mención a la
acción qui tam prevista en la FCA, a pesar de que aclaró que esa disposición no se discutía en el caso, cf. US v. Halper, 490 US 435
(1989).
40 BRODY, Kenneth D., Recent Developments in the Area of "Qui Tam" Lawsuits, en "Federal Bulletin News & Journal", 1990, vol. 37, p.
592.
41 Cf. US ex rel. Stillwell v. Hughes Helicopter Inc., 714 F. Supp. 1084, n. 2 (C.D. Cal. 1989).

6
publicidad de defraudaciones al gobierno, especialmente en el área de los contratistas de las fuerzas armadas,
condujeron a la reforma de 198642.
III. 2. La FCA (False Claims Act)
El sistema previsto en la FCA luego de su reforma, descripto sintéticamente43, es el siguiente. La ley autoriza a
cualquier particular a presentar una demanda civil en representación del gobierno federal ante los tribunales
federales contra cualquier persona que defraude al gobierno a través de diferentes actos que provocan un perjuicio
patrimonial44 (v.gr., presentar una factura al cobro por un importe mayor al que el gobierno debe, o falsificar un
documento para disminuir el importe de una deuda que el particular debe pagar). Si bien el sistema se aplica a
personas que no son empleados ni funcionarios de la administración, ello no supone que el agente estatal actúe
legalmente, pues por el modo en que están redactadas las distintas figuras, ellas describen comportamientos que,
en la mayoría de los casos, admiten la complicidad del agente estatal que interviene y que, en otros, exigen su
complicidad45.
Sin embargo, existen algunas limitaciones para actuar como relator. Así, por ejemplo, una persona no puede actuar
como relator si la imputación se funda en hechos que han sido expuestos públicamente, a menos que esa persona
sea la "fuente original" de la información46. Otra restricción se vincula a las personas que son empleadas del
gobierno, pues el Departamento de Justicia se opone a que estas personas puedan ser consideradas como "fuentes
originales"47.
El relator que presenta la demanda puede llevar adelante la acción con o sin la intervención del gobierno —que
actúa a través de un funcionario del Departamento de Justicia—, y si tiene éxito, puede obtener hasta un 30 % del
importe establecido en la sentencia o acordado con el demandado en un arreglo anterior al juicio. El porcentaje
depende de la participación del gobierno en el caso: entre el 15 y el 25 % cuando el gobierno interviene, entre el 25
y el 30 % cuando no interviene48.
La multa prevista en la ley tiene un mínimo de u$s 5.000 y un máximo de u$s 10.000 por cada acto de los definidos
en la ley. Si la defraudación se realizó, por ejemplo, a través de la presentación de varias facturas falsas, ello
significa una multa por cada una de las facturas. Además, la sentencia civil condenatoria obliga al demandado a
pagar el importe de los daños causados multiplicado por tres, más las costas del juicio49.
La relación entre el gobierno y el relator es quizás el aspecto más interesante de la ley. El relator debe enviar una
copia de la demanda al Departamento de Justicia e indicar todas las pruebas e información relevante que él posee.
Al mismo tiempo, el relator presenta la demanda ante el tribunal federal de distrito, donde permanece sellada sin ser
notificada al demandado. La demanda no es notificada al demandado hasta que el tribunal no lo ordena, luego de la

42 Cf. KUNICH, Qui Tam: White Knight or Trojan Horse, cit., ps. 32-34.
43 Una descripción más detallada en KUNICH, Qui Tam: White Knight or Torjan Horse, cit.; BRODY, Recent Developments in the Area of "Qui
Tam" Lawsuits, citado.
44 La ley define las distintas acciones [31 USC § 3729(a)]: a) presentar a un agente del gobierno o a un miembro de las fuerzas armadas un
pedido de pago falso o fraudulento para obtener el pago de la suma allí indicada o su aprobación; b) presentar registros o declaraciones
falsas para obtener el pago o la aprobación de un pedido de pago falso; c) tener bienes o dinero del gobierno y entregar menos bienes o
dinero que los detallados en el recibo que obtiene al realizar la entrega; d) comprar bienes del gobierno a uno de sus agentes o a un militar
que no puede legítimamente vender esos bienes; e) confeccionar o utilizar un registro o una declaración falsa ocultar, evitar o disminuir una
obligación de dar una suma de dinero o de entregar bienes al gobierno, entre otras.
45 La presentación de una factura falsa para su aprobación, por ejemplo, se puede realizar engañando al agente estatal que la aprueba o
con su complicidad. La compra de bienes a un funcionario que no puede venderlos exige la participación del funcionario.
46 BRODY señala las dificultades de precisar estos conceptos de "exposición pública" y "fuente original" y las controversias que estas
restricciones están generando en la jurisprudencia. Cf. BRODY, Recent Developments in the Area of "Qui Tam" Lawsuits, cit., notas 28-32 y
texto que las acompaña.
47 A pesar de la oposición del Departamento de Justicia, algunos tribunales han aceptado como relatores a empleados del gobierno. Cf.
BRODY, Recent Developments in the Area of "Qui Tam" Lawsuits, cit., notas 33-41 y texto que las acompaña.
48 BLANCH, James T., The Constitutionality of the False Claim Act's Qui Tam Provision, en "Harvard Journal of Law & Public Policy", 1993,
vol. 16, p. 746.
49 Cf. KUNICH, Qui Tam: White Knight or Trojan Horse, cit., ver nota 23 y texto que la acompaña.

7
decisión del gobierno. El gobierno tiene sesenta días para decidir si intervendrá en el procedimiento. Si lo hace,
asume la responsabilidad principal como demandante, mientras que el relator continúa su participación, ahora
accesoria, con ciertos derechos50. El relator puede presentar prueba, contrainterrogar a los testigos del demandado,
si bien el juez puede reducir esas facultades a pedido del gobierno o del demandado51.
El gobierno no está obligado por la actividad del relator, pues puede desistir la demanda o llegar a un arreglo con el
demandado a pesar de las objeciones del relator. Sin embargo, el relator tiene derecho a ser oído por el juez en una
audiencia en la cual formula sus objeciones, en la cual el juez debe establecer, para no tener en cuenta la oposición
del relator, que el desistimiento del gobierno o su propuesta de acuerdo con el demandado es "justa, adecuada y
razonable considerando todas las circunstancias del caso"52.
Si el gobierno decide no intervenir en el caso, el relator actúa en el procedimiento como actor principal53, a menos
que el gobierno establezca que la continuación del procedimiento puede interferir con un procedimiento penal
referido al caso54. El gobierno tiene derecho, en todo caso, a obtener copias de las actuaciones si lo requiere.
Además, el gobierno también puede obtener autorización para intervenir en el procedimiento después de haber
declinado su derecho a participar originariamente (en el plazo de sesenta días) si demuestra que tiene una buena
causa para hacerlo, pero sin limitar el status y los derechos del relator55.
La FCA establece expresamente, desde 1986, que el estándar probatorio aplicable tanto para decidir acerca de la
realización del hecho imputado como para establecer la magnitud de los daños es el de la "preponderancia de la
prueba" (preponderance of the evidence) propio del procedimiento civil, que sólo exige que la prueba producida
indique que es más probable que la circunstancia que se intenta probar haya existido a que no lo haya hecho. La
decisión expresa del Congreso sobre el punto se debió a la existencia de algunos precedentes que exigían un
estándar probatorio más exigente —tal como el de la prueba clara y convincente (clear and convincing evidence) o
alguna variante similar—56.
De acuerdo con los informes del Departamento de Justicia, se presentaron 226 demandas qui tam en el período
comprendido entre la entrada en vigencia de la ley (1986) y el primer trimestre de 1990, y el número de demandas
continuaba aumentando sustancialmente a ese momento. Del total de esas demandas, el Departamento intervino
sólo en el 20 % de ellas. Existen cada vez más señales de que el mecanismo establecido en la FCA está operando
con efectividad y alcanzando resultados exitosos. En ese período, el Departamento de Justicia obtuvo u$s 70
millones a través de demandas presentadas por particulares, quienes recibieron u$s 9 millones del total recaudado.
La cifra recaudada representó el 10 % del total de la recaudación del Departamento de Justicia vinculada a la
recuperación de defraudaciones contra el Estado, pero el porcentaje obtenido a través de las demandas qui tam está
aumentando57.
III. 3. Las "incoherencias" del sistema de acciones qui tam
La FCA regula la persecución penal privada de ciertos hechos delictivos fundada en un sistema de acción popular en
el cual intervienen el gobierno y el acusador privado o, como sucede en la mayoría de los casos, sólo este último. El

50 Cf. KUNICH, Qui Tam: White Knight or Trojan Horse, cit., ver notas 32-41 y texto que las acompaña.
51 31 USC § 3730(c)(2)(C) y (D), las restricciones pueden ser impuestas, por ejemplo, cuando una excesiva participación del relator cause
demoras innecesarias a la actuación del gobierno, o cuando su actividad signifique una mera repetición de la del gobierno, o cuando sea
irrelevante, o cuando se realice para acosar al demandado. Cf. KUNICH, Qui Tam: White Knight or Trojan Horse, cit., ver nota 42 y texto que
la acompaña.
52 31 USC § 3730(c)(2)(A) y (B).
53 31 USC § 3730(b)(4)(A) y (B)
54 BLANCH, The Constitutionality of the False Claim Act's Qui Tam Provision, cit., ps. 706-707.
55 31 USC § 3730(c)(3). Cf. BLANCH, The Constitutionality of the False Claim Act's Qui Tam Provision, cit., p. 708.
56 31 USC § 3731(c). Cf. KUNICH, Qui Tam: White Knight or Trojan Horse, cit., nota 47, donde se alude al precedente de 1893 del tribunal
federal de apelaciones del 8º Circuito que ya citáramos (US v. Shapleigh) y a otros precedentes que establecían criterios diferentes. KUNICH
indica, con cita de los antecedentes legislativos, que la adopción del estándar probatorio se debió a la intención expresa del Congreso de
resolver la cuestión para evitar la confusión provocada por esos precedentes.
57 Cf. BRODY, Recent Developments in the Area of "Qui Tam" Lawsuits, cit., ps. 592-593.

8
esquema previsto en la ley garantiza al mismo tiempo el control del gobierno sobre el ejercicio de la acción y el
derecho de participación del acusador privado que inicia la persecución con la presentación de la demanda. Aun
cuando el gobierno participe, el relator conserva derechos de participación de considerable importancia. Uno de ellos
es el derecho a discutir la decisión del gobierno sobre el desistimiento del caso o el arreglo con el demandado. Si
bien el "Congreso no intentó convertir la audiencia sobre la razonabilidad del desistimiento en un derecho"58, la
audiencia le brinda al relator la oportunidad de discutir la razonabilidad de la decisión del gobierno.
Las acciones qui tam pueden ser consideradas como un fenómeno extraño dentro del sistema de persecución penal
pública estadounidense. El origen histórico de esta clase de acciones se vincula con el sistema de inglés de
persecución penal privada (también de acción popular). En ese contexto, las acciones qui tam resultaban
completamente coherentes con los principios que estructuraban el sistema de persecución penal. En el marco del
actual sistema de persecución pública de los EE.UU., sin embargo, estas acciones son una excepción a los
principios del sistema que han sido calificadas como un "vestigio anacrónico del pasado"59.
Al mismo tiempo que deniega a la víctima toda clase de derecho de participación en el procedimiento penal, el
derecho estadounidense autoriza a cualquier particular a perseguir penalmente delitos en los cuales no tiene ningún
tipo de interés concreto, circunstancia que, por sí misma, generaría un impedimento consitucional según algunos
autores, vinculados a la imposibilidad de conceder legitimación activa al relator60.
Por supuesto que el relator tiene un interés en obtener parte de las multas y reparaciones que obtendrá el gobierno,
pero el hecho fraudulento cometido por el demandado no afecta ningún interés personal del relator. No obstante, el
relator tiene derechos sustantivos de participación aun cuando el gobierno se ocupe del caso. Este interés
patrimonial, por su parte, también afecta el principio de "imparcialidad" del perseguidor que, según ha sugerido la
Corte Suprema, es un requisito del sistema de persecución penal federal, al menos cuando se trata de la víctima,
pues su intervención, como parte interesada, representaría un peligro significativo para los derechos del imputado61.
Más aún, es posible afirmar que la intervención del relator es más peligrosa que la de la víctima. La experiencia y las
investigaciones empíricas señalan que en muchos casos la víctima no sólo no está interesada en la aplicación de la
pena más severa, sino que ni siquiera está interesada en la aplicación de la pena, pues pretende una reparación
objetiva o simbólica62. En consecuencia, su participación podría mejorar, en estos casos, la situación del imputado,
al excluir la intervención del fiscal, que sólo está interesado en la aplicación de la pena. El relator, en cambio,
desarrolla toda su actividad a ganar el caso, pues si pierde, no obtiene nada. Su interés consiste, en todos los casos,
en lograr la condena más grave posible para el demandado, con lo cual su actuación siempre se opondrá al ejercicio
efectivo de los derechos del demandado, a través de un procedimiento destinado a imponer una sanción penal que
por su regulación legal, supone el desconocimiento de un derecho garantizado en el procedimiento penal: el
estandar probatorio más exigente de la prueba más allá de una duda razonable.

58 Cf. KUNICH, Qui Tam: White Knight or Trojan Horse, cit., nota 41.
59 Cf. BLANCH, The Constitutionality of the False Claim Act's Qui Tam Provision, cit., p. 721
60 BLANCH ha sostenido que no hay ninguna razón para dejar de lado, en el caso de la FCA, el requisito de la efectiva existencia de la
afectación de algún interés de quien pretende ejercer una acción como demandante, contenido en la doctrina de la Corte sobre los
requisitos constitucionales sobre la legitimación activa. Cf. BLANCH, The Constitutionality of the False Claim Act's Qui Tam Provision, cit., p.
736. Él alcanza esa conclusión luego de realizar un análisis profundo de los requisitos de la doctrina moderna sobre la legitimación activa
desarrollada por la Corte Suprema (ps. 708-736).
61 Cf. Young v. US ex rel. Vuitton et Fils, 107 S. Ct. 2124 (1987).
62 De acuerdo con algunas investigaciones, la "víctima vengativa" es sólo un estereotipo. HENDERSON ha señalado el estereotipo de
víctima utilizado por los conservadores para sustentar sus propuestas político-criminales referidas al procedimiento penal. Cf. HENDERSON,
Lynne N., The Wrong of Victim's Rights, en "Stanford Law Review, 1985, vol. 37, p. 951. En un programa llevado a cabo en Dade County,
Florida, como parte de una investigación tendiente a estudiar los efectos de la participación de la víctima en audiencias de conciliación
anteriores al juicio, las víctimas fueron menos intolerantes y menos inclinadas a la retribución que lo que los fiscales, jueces y abogados
defensores pensaban. Ello pues, según indica GOLDSTEIN, la víctima puede acudir a la justicia penal porque piensa que el hecho de
mostrar la fuerza pública es necesario para obtener algún consuelo, y no porque desee enviar a la cárcel al autor del hecho. Cf.
GOLDSTEIN, Abraham S., Defining the Role of the Victim in Criminal Prosecution, en "Mississippi Law Journal", 1982, vol. 52, ps. 525-528.
9
Las acciones qui tam representan una excepción a dos principios básicos del sistema de persecución penal
estadounidense en el ámbito federal, la persecución pública otorgada exclusivamente al poder ejecutivo63 y el rango
de discreción reconocido a los encargados de la persecución64. ¿Cómo puede explicarse la legitimación concedida
legalmente a cualquier particular para actuar en representación del gobierno motivado exclusivamente por la
cantidad de dinero que podrá obtener? ¿Cómo comprender esa legitimación cuando las razones utilizadas para
denegar la legitimación a la víctima resultan tan o más aplicables al acusador privado que ejerce una acción qui
tam?
A pesar de las incoherencias señaladas, ellas resultan, en realidad, aparentes, pues el mecanismo establecido en la
FCA es completamente adecuado a la lógica que estructura la persecución penal estadounidense. La intervención
de los relatores permite un aumento en las posibilidades de control penal a un costo casi inexistente. La mejor
prueba de ello es el porcentaje mínimo de casos en los que intervienen los funcionarios del Departamento de
Justicia (20 %). El principio del carácter exclusivamente público de la acción penal, por otra parte, no se ve alterado
por las posibilidades de participación y de control de los funcionarios del gobierno.
La efectividad del mecanismo como instrumento de control y su bajo costo se corresponden perfectamente con la
lógica del sistema de justicia penal estadounidense. Como señala BRODY, "el efecto psicológico inconmensurable
sobre una empresa, de otro modo dispuesta a defraudar al gobierno, al saber que luego podría ser el blanco de una
acción qui tam presentada por uno de sus actuales o pasados empleados, es el aspecto más poderoso de las
nuevas disposiciones"65. La FCA es un instrumento que aumenta las posibilidades del sistema de controlar ciertos
comportamientos a través del uso de informantes que pertenecen a las mismas organizaciones que resultan
controladas66 —la misma lógica es utilizada por los fiscales para llegar a acuerdos que le eviten el juicio o que le
permita condenar a algunos de los autores de un hecho utilizando el testimonio de uno de ellos—.
Finalmente, el aspecto más importante que tolera el mecanismo de las acciones qui tam es que él no afecta la
característica que estructura en mayor medida el sistema de persecución penal y, a la vez, otorga más poder a los
fiscales, esto es, no afecta el grado de discreción con que ejercen la persecución. Ello porque la pérdida de control
que supone la participación del acusador privado se atenúa porque el relator, al no tener una vinculación personal
con en el caso —vinculación que sí existe en el caso de la víctima— comparte el mismo interés que tiene el
gobierno, en este caso, obtener dinero del demandado. Esta coincidencia de intereses reduce las posibilidades de
un conflicto y, si no hay conflicto, la intervención del acusador no significa una disminución efectiva de su discreción
y, por ende, de su poder. Al contrario, el gobierno obtiene más poder a través de un mecanismo que le permite
obtener información que a él le resulta difícil de obtener a través de "empleados" que sólo cobran cuando hacen un
buen trabajo. Y aun cuando el relator no triunfa, el gobierno obtiene, de todos modos, algún efecto preventivo sobre
las prácticas reguladas en la FCA sin usar sus propios recursos.
De este modo, el gobierno siempre gana, el relator puede ganar o no obtener ningún beneficio y, como de
costumbre, el perseguido penalmente pierde en todos los casos. En este último sentido, la única diferencia con la
operación cotidiana de las prácticas de la justicia penal es que este mecanismo permite perseguir y condenar a
personas que habitualmente no están expuestas a la acción de la justicia penal. Quizás esta circunstancia, por otro
lado, explique que las sanciones impuestas sean exclusivamente patrimoniales.
IV. Delitos de funcionarios
IV. 1. Antecedentes

63 BLANCH da argumentos convincentes que niegan la posibilidad de considerar que los relatores actúan como funcionarios o agentes del
poder ejecutivo. Cf. BLANCH, The Constitutionality of the False Claim Act's Qui Tam Provision, cit., ps. 736-747.
64 El juez no puede analizar, a pedido de la víctima, la razonabilidad de la decisión de no perseguir o de desistir de la persecución, ni la
razonabilidad del acuerdo entre fiscal e imputado, mientras que el relator posee ese derecho, además de otros derechos de participación.
65 Cf. BRODY, Recent Developments in the Area of "Qui Tam" Lawsuits, cit., nota 15 y texto que la acompaña.
66 La mayoría de "las leyes qui tam aprobadas por el primer Congreso fueron en realidad nada más que 'simples leyes de informantes'. En
lugar de garantizar el ejercicio de una acción, se limitaban a permitir que los informantes compartieran lo obtenido por un funcionario
estatal". BLANCH, The Constitutionality of the False Claim Act's Qui Tam Provision, cit., p. 721.
10
El Congreso federal aprobó, en 1978, una ley que permite la designación de un fiscal especial e independiente para
que investigue y persiga casos de corrupción política de ciertos funcionarios del poder ejecutivo federal. Sin
embargo, la creación de este fiscal independiente no fue novedosa, pues existían antecedentes.
Dado el sistema de organización de la persecución penal en el ámbito federal, que depende completamente del
poder ejecutivo, tanto los estados como el gobierno federal registran antecedentes de la designación de fiscales ad
hoc en casos de corrupción de funcionarios públicos. Así, por ejemplo, el estado de New York tiene una larga
tradición de designación de fiscales especiales en casos de corrupción de funcionarios. El estado de Maryland, por
su parte, creó una repartición para un fiscal especial dedicado a los casos de corrupción política luego de que se
descubriera el mal desempeño del gobernador Agnew. El gobierno federal designó fiscales especiales para
investigar tres graves escándalos políticos. Los dos primeros escándalos tuvieron lugar en 1925 y en 1951. Durante
el escándalo Watergate fueron designados cuatro fiscales especiales, y fue este hecho político el que influyó
especialmente para que se aprobara la ley de 197867. Dado que la institución del fiscal especial tiene firmes raíces
en el escándalo Watergate, el poder ejecutivo no era considerado como el poder más confiable para hacer las
designaciones. El establecimiento del fiscal independiente fue considerado necesario debido a que se afirmaba que
en un estado de derecho nadie puede ser su propio fiscal o su propio juez. Frente a la posibilidad de que un alto
funcionario del ejecutivo se viera envuelto en algún hecho delictivo, se consideraba fundamental, teniendo en cuenta
el concepto de justicia imparcial, que sólo un funcionario ajeno al poder ejecutivo pudiera investigar el caso y
conducir el procedimiento68.
Mientras que durante los diez primeros años de vigencia de la Ley de Ética en el Gobierno (Ethics in Government
Act, EGA)69 fueron designados ocho fiscales especiales, durante el gobierno de Carter fueron designados dos.
Todos los demás casos estaban vinculados a la investigación de las conexiones del crimen organizado con
funcionarios de los dos gobiernos de Reagan. La designación de fiscales especiales, sin embargo, generó muchas
controversias referidas a problemas constitucionales. Hasta que la Corte Suprema resolvió el caso Morrison v.
Olson70, en 1988, el problema que más se cuestionaba era, precisamente, la supuesta inconstitucionalidad de la ley
según los principios de la doctrina establecida en los precedentes de la Corte Suprema71.
Si bien la ley fue duramente criticada por sus inconsistencias constitucionales, también contaba con defensores.
Ellos sostenían que la designación de un fiscal independiente y especial era la única respuesta práctica al conflicto
de intereses, que ese fiscal era necesario para preservar la apariencia de imparcialidad y la confianza del público en
la administración de justicia penal, que su uso ha demostrado que hay suficientes mecanismos de control sobre sus
actividades y que el hecho de designar al fiscal también sirve a los intereses del imputado72.
IV. 2. Designación y funciones del fiscal independiente
El Título VI de la Ley de Ética en el Gobierno (Ethics in Government Act, EGA)73 permite la designación de un "fiscal
independiente" para investigar y, si fuera necesario, para perseguir penalmente a ciertos funcionarios superiores del
poder ejecutivo federal por delitos federales de cierta gravedad.
En la § 591(a) se enumera los funcionarios que pueden ser investigados por el Procurador General, incluyendo al
presidente, vicepresidente, funcionarios del gabinete, ciertos altos funcionarios de la Oficina Ejecutiva y del
Departamento de Justicia, y el Director de la Central de Inteligencia, entre otros.
La ley requiere que el Procurador General, al recibir información suficiente, a su juicio, para fundar la necesidad de
investigar si algunas de las personas incluidas en la disposición ha violado una ley penal federal, conduzca una

67 HARRIGER, Katy J., Independent Justice. The Federal Special Prosecutor in American Politics, University Press of Kansas, Lawrence
(Kansas), 1992, ps. 3 y siguiente.
68 HARRIGER, Independent Justice. The Federal Special Prosecutor in American Politics, cit., p. 48.
69 28 USC §§ 591-599.
70 487 US 654 (1988).
71 Cf. GREEN, Private Challenges to Prosecutorial Inaction: A Model Declaratory Judgment Statute, cit., ps. 497-498, nota 57.
72 HARRIGER, Independent Justice. The Federal Special Prosecutor in American Politics, cit., p. 7.
73 28 USC §§ 591-599.

11
investigacion preliminar74. Finalizada la investigación, o pasados 90 días, debe informar a un tribunal especial,
denominado División Especial (Special Division), creado por la ley para designar los fiscales independientes75. Sus
tres miembros se integran por designación del Presidente de la Corte Suprema, seleccionados de entre los jueces
que integran el Tribunal Federal de Apelaciones del Circuito de Columbia76. Si el Procurador General decide que no
hay fundamentos, su decisión obliga a la División Especial, que no puede designar al fiscal77. En caso contrario, si el
Procurador General solicita que designen un fiscal independiente, su decisión también obliga al tribunal. El pedido
debe contener información que resulte útil para que el tribunal seleccione al fiscal y defina su jurisdicción78.
Respecto de todos los asuntos dentro de su jurisdicción, la ley concede al fiscal designado poder completo y
autoridad independiente para ejercer todas las funciones y poderes investigativos y persecutorios del Departamento
de Justicia, del Procurador General y de todo otro funcionario del Departamento de Justicia. Sus funciones incluyen
conducir procedimientos ante el gran jurado y realizar otras investigaciones, participar en procedimientos y litigios
civiles y penales, apelar decisiones en cualquier caso en el que participa, iniciar y conducir persecuciones penales,
obtener indictments, presentar solicitudes ante los tribunales para iniciar la persecución penal (informations),
manejar todos los aspectos de cualquier caso en el nombre de los EE.UU., contratar empleados y pedir asistencia al
Departamento de Justicia. Cuando un asunto ha sido asignado a el fiscal independiente, el Procurador General y el
Departamento de Justicia deben abandonar todas sus investigaciones sobre ese caso. El fiscal independiente tiene
discreción para no ocuparse de asuntos o abandonar investigaciones antes de iniciar la persecución si la decisión es
consistente con la política del Departamento de Justicia. El Departamento de Justicia paga todos sus gastos y el
fiscal reporta cada seis meses a la División Especial.
El fiscal independiente designado sólo puede ser removido por el Procurador General con causa o por incapacidad,
y debe informar a la División Especial, pero el fiscal removido puede obtener revisión judicial.
La designación termina cuando el fiscal independiente notifica al Procurador General que ha completado
sustancialmente las investigaciones o persecuciones asignadas. También termina su designación si la División
Especial, de oficio o a pedido del Procurador General, considera completa su tarea. Concluida su designación, el
fiscal independiente debe entregar un informe final a la División Especial. La ley también otorga ciertos mecanismos
de control al Congreso sobre la actuación del fiscal independiente.
IV. 3. La impugnación constitucional de la EGA
Las investigaciones llevadas a cabo por fiscales especiales durante la primera década de vigencia de la ley
estuvieron plagadas de preguntas recurrentes acerca de la constitucionalidad de la EGA. Era inevitable que los
tribunales tuvieran que decidir la cuestión, y para el final de la década estaba preparado el terreno para obtener el
control judicial de la ley. En ese momento cuatro investigaciones eran llevadas a cabo por fiscales especiales; tres
de ellas resultaron en el inicio formal de la persecución penal. La cuarta generaba dificultades acerca de la medida
en que el fiscal especial podía expandir su jurisdicción. Y fue este último caso (Olson) el que llegó a la Corte
Suprema impugnando los vicios constitucionales de la ley.
En mayo de 1986, Alexia Morrison fue designada fiscal especial para investigar el hecho cometido por Theodore
Olson consistente en dar respuestas falsas a una comisión del Congreso que realizaba una investigación. La fiscal
se daba cuenta que no bastaba con investigar sólo a Olson, sino que también debía investigar a dos personas más
respecto de quienes el Departamento de Justicia no había solicitado una investigación (por el contrario, se había
negado expresamente). Luego de intentar sin éxito que el Departamento de Justicia extendiera su jurisdicción a esas
dos personas, presentó el mismo pedido ante la División Especial79. El tribunal sostuvo que no podía revisar la
decisión del poder ejecutivo, pero autorizó a Morrison a investigar si Olson había actuado en una conspiración para

74 28 USC § 591.
75 28 USC § 592 (a)(1) y (2).
76 28 USC § 49.
77 28 USC § 592 (b)(1) y (2).
78 28 USC § 592 (c)(1).
79 HARRIGER, Independent Justice. The Federal Special Prosecutor in American Politics, cit., p. 99.

12
obstruir la investigación80. Morrison citó a declarar a Olson y a las otras dos personas (Dinkins y Schmults) frente a
un gran jurado. Los tres impugnaron la constitucionalidad de la autoridad de Morrison para citarlos ante el gran
jurado. El tribunal de primera instancia no hizo lugar al reclamo de inconstitucionalidad81, pero sí el tribunal
superior82.
Finalmente, el caso Morrison v. Olson83 llegó a la Corte Suprema y el tribunal afirmó la constitucionalidad de las
disposiciones de la EGA que presentaban mayores problemas por siete votos contra uno. El impugnante cuestionó
cuatro vicios constitucionales contenidos en la ley84.
El primer problema presentado se refería a la imposibilidad constitucional de que un tribunal designe a un
funcionario ejecutivo superior (en contrariedad con la denominada Appointment Clause de la Const., art. II, que
atribuye esta facultad al presidente). El voto mayoritario sostuvo que el fiscal independiente era un funcionario
inferior no sólo porque sus obligaciones, jurisdicción y duración en el cargo estaban limitadas por la ley, sino también
porque el poder del Procurador General de removerlo implicaba que el fiscal tenía un rango inferior. Agregó que
dada la intención del Congreso de asegurar la independencia del fiscal especial en estos casos, la designación
judicial era una manera razonable de obtener ese fin85.
El segundo planteo cuestionaba las facultades del tribunal denominado División Especial, pues el art. III de la
Constitución limita las atribuciones del poder judicial a la tarea de resolver casos y controversias. El voto mayoritario,
redactado por Rehnquist, sostuvo que el art. II, a través de la Appointment Clause, otorgaba una fuente adicional e
independiente de facultades al poder judicial y que, por lo tanto, el hecho de que el art. III no incluya la designación
judicial de funcionarios inferiores no es, claramente, una prohibición para hacerlo. Agrega el voto que la facultad de
definir la jurisdicción del fiscal especial es una atribución incidental a la facultad de designación86. Respecto de las
demás atribuciones de la División Especial, difícilmente considerables incidentales, sostuvo que nada en el art. III
impide que el Congreso otorgue esos y otros poderes a la División Especial, especialmente si se tiene en cuenta que
no se trata de facultades o atribuciones inherentemente ejecutivas y, por lo tanto, no invaden las atribuciones de ese
poder87. Finalmente, se descartó la posibilidad de que las facultades conferidas a la División Especial amenazaran la
exigencia de imparcialidad de independencia de los tribunales federales, enfatizando que el tribunal no tiene facultad
para realizar actos o asumir deberes que no estén específicamente autorizados por la ley88.
La tercera cuestión apuntaba a la ausencia de control del presidente sobre la actividad del fiscal independiente, dado
que el carácter ejecutivo de las tareas del fiscal debía permitir ese control para no atentar contra la división de
poderes. Rehnquist se dedicó en primer lugar a decidir si la restricción para remover al fiscal independiente interfería
con las atribuciones presidenciales de ocuparse de la aplicación de las leyes. Para ello tuvo que explicar por qué no
se debían aplicar otros precedentes89, y sostuvo que la diferencia con uno de ellos consistía en que en él el
Congreso reclamaba para sí la facultad de remover funcionarios que cumplían tareas ejecutivas, mientras que en
este caso la facultad de remover al fiscal especial permanecía en la órbita del poder ejecutivo. La pregunta correcta,
según Rehnquist, es si la restricción impide que el presidente cumpla con sus deberes constitucionales, y no si el
funcionario a quien se protege con la restricción para ser removido realiza tareas típicamente ejecutivas. La

80 In Re Olson, 818 F. 2d 34 (D.C. Cir. 1987).


81 In Re Sealed Case, 665 F. Supp. 56 (D.C.C. 1987).
82 In Re Sealed Case, 838 F. 2d 476 (D.C. Cir. 1988).
83 487 US 654 (1988).
84 Los problemas que el caso planteó ya habían sido adelantados por los autores, pues surgían claramente de la doctrina de la
jurisprudencia de la propia Corte. Cf. GREEN, Private Challenges to Prosecutorial Inaction: A Model Declaratory Judgment Statute, cit., ps.
497-498, nota 57.
85 487 US 654, 670-677 (1988).
86 487 US 654, 677-680 (1988).
87 487 US 654, 680-681 (1988).
88 487 US 654, 683-684 (1988).
89 INS v. Chadha, 462 US 919 (1983) y Bowser v. Synar, 478 US 714 (1986).

13
respuesta que dio sostuvo que el estándar de remoción con causa no impide al presidente cumplir con sus deberes,
pues se trata de un funcionario inferior cuyos deberes, jurisdicción y designación están limitados legalmente90.
El cuarto cuestionamiento afirmaba que la ley, considerada en su conjunto, afectaba el principio de la separación de
poderes. El voto reconoce que la Corte ha sido estricta al elaborar principios que respeten la división de poderes,
pero que ello no significa que cada poder opere con absoluta independencia. Se distingue el caso de aquellos en los
cuales el Congreso se atribuye a sí mismo atribuciones propias del poder ejecutivo, pues en este caso el Congreso
no ejerce control alguno sobre el fiscal independiente. Tampoco hay usurpación judicial de las tareas ejecutivas pues
la Appointment Clause permite la designación judicial. Finalmente, agrega que aun cuando la EGA reduce el grado
de control del presidente o del procurador general sobre el fiscal, la influencia continua del procurador sobre el
procedimiento le permite ejercerun control suficiente sobre él que le asegura la posibilidad de cumplir sus deberes
constitucionales91.
Se ha afirmado que la decisión de la Corte en Morrison v. Olson ha sido trascendente por dos motivos. En primer
lugar, porque disipó las dudas sobre la constitucionalidad de la EGA y, por ello, aseguró la continuación de este tipo
de investigaciones, al menos mientras el Congreso no incremente la independencia del fiscal especial92. Por otra
parte, la decisión es importante porque significa un reajuste en la doctrina de la separación de poderes de la Corte.
Luego de dos decisiones (Chadha y Bowsher) que aplicaron un criterio rígido y formalista del principio de división de
poderes, esta decisión y otras posteriores sugieren que la Corte no desea continuar con el criterio formalista93.
IV. 4. Los límites de la EGA
Sin embargo, a pesar de que la decisión de la Corte nos parece positiva en cuanto a su resultado, creemos que
algunos de sus argumentos son erróneos. El principio de división de poderes no tiene por finalidad proteger el
ámbito de atribuciones de cada poder en el sentido de que se considera deseable que cada rama del estado pueda
gozar de atribuciones a las que tienen un derecho inalienable. El fundamento del principio es distribuir el poder entre
diversos órganos para proteger a los individuos ajenos a la estructura estatal o gubernamental. En este sentido, una
intromisión en una facultad considerada típicamente ejecutiva que tiene por objeto eliminar la presencia de
funcionarios corruptos que operan en el seno del estado no podría, de ningún modo, atentar contra el principio, a
menos que la consecuencia de la intromisión represente un aumento desmesurado de otro poder que pueda poner
en peligro la libertad o los derechos de los particulares. Ello pues la división de poderes, que es un principio que
tiende a proteger a las personas del abuso de poder estatal, no puede ser utilizado, precisamente, para garantizar la
impunidad de quienes, precisamente, abusan de su poder desde la organización estatal.
El primer problema que plantea la regulación contenida en la EGA respecto del fiscal especial e independiente
consiste en el poder que se otorga al procurador general en el proceso que culmina con la designación del fiscal. Si
la ley no es sino una expresión de desconfianza respecto de las posibilidades efectivas de que los funcionarios del
poder ejecutivo encargados de la persecución penal lleven adelante una política criminal agresiva tendiente a
investigar y perseguir a aquellos altos funcionarios del poder ejecutivo que cometen delitos de cierta gravedad,
algunas decisiones de la ley no parecen muy acertadas.
La decisión de otorgar independencia al fiscal especial reconoce la necesidad de esa independencia para llevar
adelante su tarea. Sin embargo, esa independencia depende directamente de una decisión del procurador general
que no puede ser revisada judicialmente. Así, es el propio procurador quien concede discrecionalmente la
independencia al fiscal especial, con lo cual la efectividad de todo el sistema establecido en la ley depende de una
decisión discrecional que es atribución de quien, precisamente, es considerado, por su relación de dependencia con
la cabeza del poder administrador, incapaz de perseguir a los altos funcionarios del gobierno. Ello pues si se lo
considerara capaz de cumplir esa tarea no habría necesidad alguna de designar un fiscal especial para que realice
tareas investigativas y persecutorias que son propias del procurador general.

90 487 US 654, 685-693 (1988).


91 487 US 654, 693-696 (1988).
92 Ello porque si el Congreso aumentara la independencia del fiscal, la Corte podría declarar la inconstitucionalidad de la ley.
93 HARRIGER, Independent Justice. The Federal Special Prosecutor in American Politics, cit., ps. 111 y siguiente.

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Por estas razones, se considera que el sistema regulado en la EGA garantiza una independencia que posee gran
fuerza simbólica —la independencia del fiscal especial que ya ha sido designado—, pero que en realidad no
representa una independencia efectiva que elimine el conflicto de intereses que se pretende resolver. El Congreso
ha depositado un poder de decisión, no sometido a control judicial, para poner en marcha el proceso de designación
de un fiscal especial, en las propias manos del funcionario cuya discreción se intentaba restringir. Si tenemos en
cuenta que ese poder no puede ser revisado judicialmente, la posibilidad de que surja un conflicto de intereses como
el que existía con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley continúa existiendo en la misma medida que antes.
La manera en que ha sido implementada la EGA ha sido controlada en gran medida por el Departamento de Justicia
y el procurador general, pues él controla el inicio del proceso de designación y, también, la jurisdicción del fiscal
especial. Si quienes crearon las disposiciones referidas al fiscal especial creían que no era positivo que el
procurador general intervenga en casos penales contra sus propios colegas, no han resuelto el problema94.
V. Conclusiones
Las dos instituciones analizadas organizan mecanismos de control social cuyas pautas se oponen a las pautas
profundamente arraigadas que estructuran el sistema general de persecución penal de los EE.UU. A pesar de ello,
la Corte Suprema federal ha admitido la constitucionalidad de estas dos instituciones a pesar de que ellas afectan
claramente los principios básicos de la persecución penal establecidos en su propia jurisprudencia.
Hasta aquí las similitudes, pasemos ahora a las diferencias. El sistema de acción popular organizada en la FCA a
través de las acciones qui tam permite aumentar la eficacia en la persecución a través del estímulo dirigido a
personas de las mismas empresas que defraudan al gobierno. El modelo provoca un aumento del control sin
requerir mayores recursos de los órganos estatales de persecución. Pero no se trata de un mecanismo que realiza
un control que los órganos estatales no pueden realizar, pues no hay ningún impedimento estructural en la
administración de justicia penal para perseguir este tipo de hechos. El sistema parece funcionar y, por ende,
aumenta la cantidad de casos que llegan a la justicia. Por otra parte, la justificación de la persecución privada
fundada en la acción popular permitido por la Corte ha significado el desconocimiento de principios y garantías
constitucionales en la persecución penal contra particulares.
A pesar de este último problema, el sistema previsto en la FCA indic un camino posible para combatir ciertos hechos
delictivos que implican la participación de funcionarios publicos: una politica persecutoria agresiva dirigida a los
particulares, extraños a la administracion, que defraudan al Estado con la colaboracion de sus funcionarios. Los
datos empiricos senalan que el sistema ha aumentado sustancialmente el grado de exposicion de esos particulares
a la accion de la administracion de justicia penal, pues ese tipo de hechos y esa clase de personas no son
perseguidos habitualmente.
Por su parte, el sistema de persecución penal previsto en la EGA intenta garantizar la persecución de altos
funcionarios del poder ejecutivo. El sistema no parece haber arrojado resultados positivos, especialmente por el
control inicial que mantiene el poder ejecutivo en el proceso de designacion del fiscal independiente. Se trata de
solucionar un problema respecto de hechos difícilmente perseguibles por impedimentos estructurales del propio
sistema general de persecución penal, pues el amplio margen de poder y discreción reconocido al poder ejecutivo
en la persecución no resulta adecuado cuando se trata de hechos delictivos cometidos por los funcionarios de mayor
jerarquía del poder administrador. La decision de la Corte, por otro lado, parece correcta, pues las garantías y
principios que se suponen afectados por quien, de hecho, cuestionó la constitucionalidad de la ley no están
establecidas para impedir la persecución de altos funcionarios, sino para organizar una distribución del poder estatal
que garantice la libertad y los derechos de los particulares. En este sentido, aun cuando se coincida con la
afirmacion de que la persecución penal debe ser dirigida discrecionalmente por el poder ejecutivo, esa discreción no
puede ser tolerada cuando se trata del tipo de hechos delictivos contenidos en la EGA.
A pesar de estas consideraciones, las disposiciones de la EGA implican que se ha reconocido el problema
estructural del sistema de persecucion penal respecto de los delitos cometidos por funcionarios.

94 HARRIGER, Independent Justice. The Federal Special Prosecutor in American Politics, cit., ps. 137 y siguiente.

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Finalmente, el análisis de estas dos instituciones es sugerente en otro sentido. Él nos señala que no se puede
insistir con un modelo único de persecución penal, aplicable a todo tipo de hechos, pues no resulta posible, en la
actualidad, continuar operando con las mismas formas de persecución penal pública, en manos de un ministerio
público que no está capacitado adecuadamente para enfrentarse con todo tipo de casos. Estos dos ejemplos indican
claramente que, frente a una realidad social cada vez más compleja, no podemos seguir operando con modelos
previstos, en sus aspectos fundamentales, para una realidad con varios siglos de antiguedad. Es necesario,
entonces, utilizar la imaginación para diseñar modelos político-criminales que permitan controlar efectivamente los
comportamientos con mayor contenido de daño social y, al mismo tiempo, respetar los derechos fundamentales de
quienes resulten sometidos a la persecución penal.

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