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7 El Juez Constitucional 125-156 PDF
7 El Juez Constitucional 125-156 PDF
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RESUMEN
Fecha de recepción: 5 de septiembre de 2013
Fecha de aceptación: 15 de octubre de 2013
ABSTRACT
The following text has as a purpose reviewing one of the most
complex legal issues in Colombia nowadays, consisting on the
judicial activism made by the Constitutional Court, specifically
respect social rights. This document will analyze the impact of a
rule of law as Colombia where the constitutional court embodies
and even guarantee rights above the legislator and even executive
branch, who are assigned to fulfil these functions.
INTRODUCCIÓN
este artículo de revisión. Actualmente trabaja en Valdivieso Solano Munar Abogados. sescobar@
vsmlegal.com
** Estudiante de VIII semestre de Derecho en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia
Universidad Javeriana, Miembro Activo del Grupo de Acciones Públicas y Derecho Público de
la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, Miembro del Semillero
de Investigación en Derecho Privado de la misma casa de estudios y Miembro del Semillero de
Derecho Procesal. Ponente elegido para las XI Jornadas de Derecho Constitucional y Derechos
Humanos llevadas a cabo en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Córdoba,
Argentina en septiembre de 2013, trabajo cuyo resultado se presenta en este artículo de revisión.
luismariohv@hotmail.com
*** Estudiante de VII semestre de Derecho en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia
Universidad Javeriana, Miembro del Comité Editorial de la Revista Universitas Estudiantes,
Miembro Activo del Grupo de Acciones Públicas y Derecho Público de la Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, Miembro del Semillero de Investigación en
Derecho Privado de la misma casa de estudios y Miembro del Semillero de Derecho Procesal.
Ponente elegido para las XI Jornadas de Derecho Constitucional y Derechos Humanos llevadas a
cabo en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Córdoba, Argentina en septiembre
de 2013, trabajo cuyo resultado se presenta en este artículo de revisión. crismi93@hotmail.com
suscitadas entre las ramas Ejecutiva y Legislativa del poder público frente a la
rama jurisdiccional, y en concreto, frente a la Corte Constitucional colombiana.
Una labor de este talante no puede iniciar sin antes intentar una clarificación
de los conceptos e instituciones que orientarán el estudio de las problemáticas
a indagar. Es menester entonces determinar el concepto de derechos sociales,
núcleo fundamental de esta investigación. Sin embargo, debemos advertir la
complejidad de abordar una definición de esta índole, pues tal categoría de
derechos no solo cuenta con un origen sociojurídico, sino que se fundamenta
en antecedentes mayoritariamente políticos, económicos e incluso éticos,
configurando estos un símbolo de reivindicación de la humanidad1. Cabe
1 Quinche Ramírez, M.F. (2008). Derecho Constitucional Colombiano, 2a. ed., Bogotá, Grupo
Editorial Ibáñez. Al respecto, Quinche señaló que la positivización de los derechos económicos,
sociales y culturales es reciente, pues apenas data de la segunda mitad del siglo XX. No obstante,
las reconstrucciones hechas alrededor de su origen, señalan cuatro etapas: Un primer momento que
se identifica con el de las tradiciones religiosas, un segundo momento que corresponde a la fase
Por otro lado, con relación a los principios que informan a los derechos
sociales, la doctrina señala que, en primera medida, son expectativas que para
concretarse requieren de una acción positiva por parte del Estado, de la existencia
de un entramado institucional y de un presupuesto destinado a satisfacer las
prestaciones que estos derechos conllevan10. Así mismo, se destaca que estas
prerrogativas no siempre están positivadas, es decir, expresamente formuladas
afirman que “a las posturas que sostienen que las normas que consagran derechos sociales son
solo programáticas, que no otorgan derechos subjetivos en el sentido tradicional del término y
que no resultan justiciables, se les responde con sólidos argumentos que demuestran que lo que
hay del otro lado son más bien perjuicios ideológicos, que las diferencias entre las dos categorías
de derechos no son tales, y que no hay nada en la naturaleza de los derechos sociales que los
haga menos pasibles de protección judicial”, pág. 27.
6 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe anual, 1993.
7 Arango, R. (2005). El concepto de derechos sociales fundamentales, Editorial Legis, Bogotá,
pág. 37.
8 Uprimny, R. (2006). ¿Justicia para todos o seguridad para el mercado?, El Neoliberalismo y la
reforma judicial en Colombia, en ¿Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y
democracia en Colombia, Bogotá, Editorial Norma, págs. 515 y 516.
9 Corte Constitucional, sentencia C-226 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt.
10 Al respecto revisar: Añón Roig, María José, De Lucas, Javier, García Añón, José, Mestre I
Mestre. Ruth, Miravet Pablo, Rodríguez Uribes, José Manuel, Ruiz Sanz, Mario, Solanes
Corella, Ángeles, Lecciones de derechos sociales, Editorial Tirant Lo Blanch, 2a. ed.,
Valencia, España, 2004.
15 Camargo, P.P. (1967). Crítica a la Constitución Colombiana de 1886, Editorial Temis, Bogotá. Al
respecto, el autor señala que “bajo el signo de unidad nacional, el 11 de noviembre de 1885 fue
instalado en Bogotá el Consejo Nacional de Delegatarios, ante el cual Rafael Núñez propuso en
Bogotá su regeneración fundamental”, pág. 44.
16 Ibídem. Al respecto Camargo señala que “la nueva Constitución se caracteriza por “hacer tabla
rasa” a las libertades de conciencia, pensamiento, religión y culto y que fortalece las relaciones
entre el Estado y la Iglesia católica considerada como “Potencia Soberana”, pág. 192.
17 Velásquez Turbay, C. (2008). Derecho Constitucional, 3a. ed., Universidad Externado de
Colombia, Bogotá. “El Estado liberal contiene el reconocimiento de garantías individuales,
personales y libertades públicas. Este reconocimiento proviene de una posición filosófica según
la cual el hombre, como ser en sí mismo, es motivo de dignificación”, pág. 160.
18 Lemaitre Ripoll, J. (2009). El derecho como conjuro, Siglo del Hombre Editores, Bogotá.
Lemaitre, en su texto, señala que las reformas principales a la Constitución de 1886 son las de:
1905, 1910,1936, 1954, 1957, 1958, 1968 y 1984 y que entre las características esenciales de la
Constitución se encuentra que se abolió el federalismo, se creó un Estado unitario, administrador
en lo social y económico, sumamente confesional, pág. 24.
19 Naranjo Mesa, V. (1994). Teoría Constitucional e Instituciones políticas, 5a. ed., Editorial
Temis, Bogotá. El renombrado y ya fallecido doctrinante Naranjo Mesa afirma que por rigidez
constitucional se entiende que “Las disposiciones solamente puede ser modificadas mediante
procedimientos especiales y con la intervención de un órgano calificado, pág. 295.
20 Zuluaga Gil, R. De la expectativa al desconcierto, “El proceso constituyente de 1991 visto por
sus protagonistas”, Pontificia Universidad Javeriana, Cali, señala Zuluaga Gil que la ausencia
de derechos sociales y el conflicto social colombiano de fines de siglo, requería una respuesta
contundente, y la Carta de 1991 resultó ser la esperanza, pues como el mismo lo señala, “la
Constitución de 1991 mostró la posibilidad de lograr consenso entre fuerzas políticas disímiles
sobre las reglas de juego institucionales para la conquista del poder y su ejercicio y erigir una
garantía verdaderamente eficaz a favor de consagrar un amplio catálogo de derechos sociales
para afrontar las situaciones políticas e institucionales”, pág. 87.
21 Entre ellos el movimiento guerrillero de las FARC (Fuerzas Armadas Revolucionarias de
Colombia) y el ELN (Ejército de Liberación Nacional).
de los años ochenta, se agudizaría con el auge del narcotráfico derivando en una
crisis económica, política y social que afectaba la legitimidad del Estado y la
protección de las prerrogativas de sus ciudadanos22. Reaccionando a un estado
de cosas tan espinoso, algunos grupos sociales23, a través de un movimiento
popular denominado “La séptima papeleta”24, buscaron la promulgación de una
nueva Constitución que transformara el panorama político del país y lograra el
fortalecimiento de la democracia, la protección del ciudadano, la integración
de instrumentos de participación y finalmente la consagración de los derechos
sociales dentro del texto fundamental, haciéndolos trascender del simple
discurso hacia una prioridad de rango constitucional.
título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser
desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por
motivos de utilidad pública o interés social, resultaron en conflicto los derechos de particulares
con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público
o social”. “La propiedad es una función social que implica obligaciones” (…). Artículo 11: “El
Estado puede, intervenir por medio de leyes en la explotación de industrias o empresas públicas y
privadas, con el fin de racionalizar la producción, distribución y consumo de las riquezas, o de dar
al trabajador, la justa protección a que tiene derecho. “Artículo 17: “El trabajo es una obligación
social y gozará de la especial protección del Estado”.
33 Alexy, R. (2010). Derechos sociales y ponderación, Editorial Fontamara, Ciudad de México.
Frente a este tema, Alexy ha afirmado que los derechos constitucionales han alcanzado una
influencia que va más allá de la relación del ciudadano con el Estado y que la acción positiva de
este último configura el proyecto en materia de derechos humanos que empieza a asentarse en el
mundo, pág. 47.
34 Bateman, A.; López, J.; López, J. & Vengoechea, J. (2009). La garantía de los derechos sociales.
Editorial Ibáñez, Bogotá, pág. 44. Frente al tema, los profesores mencionados han apuntalado a
que en el pasado se consideró que los derechos fundamentales implicaban una obligación negativa
de los Estados, sustentado en gran parte en el contexto histórico bajo el cual se reivindicaron
estos derechos, donde lo que se requería de los Estados era un dejar de hacer, un “no interferir”
en la esfera de la vida privada de los ciudadanos para la realización misma de los derechos.
En contraposición a esto, los derechos sociales implicarían una obligación positiva del Estado,
un efectivo actuar para establecer las condiciones que permitan a los ciudadanos ejercer los
derechos.
35 Arango, R. (2002). Estado social de derecho y derechos humanos, Separata Especial, Revista 39.
Bogotá.
3. Dirigir la fuerza pública y disponer de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas
Armadas de la República.
4. Conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado.
5. Dirigir las operaciones de guerra cuando lo estime conveniente (…)”.
39 Rivero, J. (1984). Derecho Administrativo, 1a. ed., Caracas: Universidad Central de Venezuela,
pág. 83.
40 Gonzáles Monguí, P.E. (2009). Derechos económicos sociales y culturales, 1a. ed., Bogotá:
Universidad Libre de Colombia, pág. 341.
41 Bernal Pulido, C. (2008). El derecho de los derechos, 1a. ed., Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, pág. 305.
42 Ibídem, págs. 257 a 259.
43 Ibídem. Bernal, sobre el tópico específico acá estudiado aduce que: “la adopción de medios
o de estrategias en el ámbito social y económico es un asunto absolutamente político y no de
interpretación constitucional. La fijación de medios o estrategias de acción para el logro de los
objetivos sociales presupone efectuar una composición de intereses de los grupos que resultan
realmente afectados, apropiar recursos financieros para el efecto que en condiciones normales
como las colombianas de escasez de fondos públicos implica decidir acerca de la prioridad de las
inversiones presupuestarias y creas infraestructuras técnicas y democráticas”, pág. 305.
44 Ibídem. Bernal Pulido ha sido claro y enfático en señalar el derecho que tienen los ciudadanos de
obtener del legislador al menos un grado mínimo de actividad legislativa, y el derecho a que la
legislación establezca las condiciones idóneas para satisfacer las necesidades existenciales, es
decir, el derecho a recibir un mínimo existencial, pág. 318.
45 Un caso ilustrativo sobre el tema vendría a ser el referente a la consagración del derecho del
trabajo en Colombia. El constituyente, no quedando contento con su mera consagración,
trascendió a imponer una obligación al Congreso de la República, que en términos del art. 53
resultaría en: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en
cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: (…)”. No solo configuró
el trabajo como un derecho, sino que obligó al Congreso a legislar sobre la materia, imponiendo
principios mínimos tales como: “Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración
mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (…)”. Es tal la
necesidad comprendida por el constituyente en materia de garantizar derechos como el trabajo,
que encontró pertinente consagrarla en una norma constitucional. Sin embargo, 22 años después,
el Congreso mantiene la deuda de entregar a los colombianos esta norma y ha sido entonces la
Corte Constitucional quien ha asegurado la efectividad de los principios encontrados en la carta
fundamental, en sede de tutela y por este motivo se hace un llamado a la necesidad de actuación
del legislador y posteriormente del ejecutivo en favor de garantizar los derechos sociales.
46 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. “Artículo 2: 1. Cada uno de
los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado
como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y
técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por
todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
47 Abramovich, V. & Courtis Ch. (2002). Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles, 2a.
ed., Bogotá: Editorial Trotta, pág.79. Abramovich y Courtis establecen que la primera obligación
a cargo del Estado para la efectividad de los derechos sociales debe ser el deber de tomar
medidas inmediatas, las cuales consisten en implementar en un plazo razonablemente breve actos
concretos, deliberados y orientados lo más claramente posible hacia la satisfacción de la totalidad
de las obligaciones adquiridas por la administración para el cumplimiento de los derecho sociales.
En todo caso le corresponderá a este justificar por qué no ha marchado, por qué ha ido hacia otro
lado o retrocedido, o por qué no ha marchado más rápido.
48 Ibídem. Existe una obligación mínima de los Estados de asegurar la satisfacción de por lo menos
niveles esenciales de cada uno de los derechos. Se trata de un punto de partida en relación a los
pasos que deben darse hacia su plena efectividad. El autor cita un ejemplo referente a la salud, por
la cual, los Estados tienen la obligación fundamental de asegurar como mínimo la satisfacción
de niveles esenciales de cada uno de los derechos enunciados en el pacto, incluida la atención
primaria de la salud.
49 Ibídem. La tercera y última obligación a cargo del Estado se refiere al principio de progresividad
por oposición a la regresividad, el cual abarca dos sentidos complementarios: por un lado, el
reconocimiento de la satisfacción plena de los derechos establecidos en el pacto internacional
de derechos económicos, sociales y culturales, y por el otro, la obligación estatal de mejorar las
condiciones de goce y ejercicio de estos derechos prestacionales.
50 Montenegro, A. (1999). Impacto económico de la corrupción en Talleres de divulgación e
implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción. Bogotá, Pontificia
Universidad Javeriana, pág. 78.
51 Rivero, J. (1984). Derecho Administrativo, 1a. ed., Caracas: Universidad Central de Venezuela.
Rivero señala que la diferencia esencial entre la actividad de los particulares y la actividad pública
reside en el hecho de que esta está enteramente consagrada a la gestión de empresas propias para
satisfacer el interés general, es decir, los servicios públicos. El derecho administrativo encuentra
su unidad en la noción del servicio público, pág. 33.
52 Este derecho de acción al cual hacemos referencia, se traduce en la acción de tutela, en la cual
el ciudadano para poder gozar de los derechos sociales debe tener un papel activo y no pasivo,
como debería ocurrir en un Estado social de derecho, donde los particulares son simplemente
destinatarios de estos derechos prestacionales sin la indeseable necesidad de acudir a un juez para
que este coercitivamente los conceda.
53 Si bien existe un mandato constitucional desde el año 1991 para el legislador exhortando al diseño
de una política pública sobre el tema y acorde a la carta, hoy 2013 no ha sido efectuada.
54 Abramovich, V. & Courtis, Ch. (2002). Los derechos sociales como derechos exigibles, 2a. ed.,
Bogotá: Editorial Trotta, pág. 89.
55 Si bien el legislador y el ejecutor son activos en materia de producción normativa y tienden a
abarcar la totalidad de necesidades en la teoría, sus políticas de cobertura se centran en el corto
plazo y se miden con la intención de reelección y de consecución de votantes. Al respecto ver:
Arango, Rodolfo, Estado social de derecho y derechos humanos, Separata Especial, Revista 39.
Bogotá, 2002, pág. 61.
56 Cepeda Espinosa, M.J. (2007). Polémicas constitucionales, 1a. ed., Bogotá: Edit. Legis, pág. 241.
57 Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992. M.P. Ciro Angarita. Esta es una de las primeras
intervenciones de la Corte Constitucional que representa la insuficiencia de consolidar niveles
esenciales de los derechos sociales por parte de la administración y con esta providencia ordena a
la administración distrital de Cartagena construir un acueducto a un barrio marginal de la ciudad
de Cartagena llamado La Soledad, mandato que efectivamente fue cumplido.
58 Ibídem. Al respecto, Cepeda Espinosa ha señalado que antes en Colombia no se podía hablar
de una sola jurisdicción constitucional ya que entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo
de Estado existía una distribución de competencias que llevaba a que no hubiera un mecanismo
de unificación de la jurisprudencia en el ámbito constitucional, y ahora ese mecanismo existe.
Destaca que es pertinente haber impulsado la creación de una jurisdicción constitucional, pues
la misma hoy día muestra su eficacia y eficiencia, fallando bajo los términos constitucionales y
legales señalados, pág. 95.
59 Es prudente destacar que esta sala ni siquiera tenía poder decisorio autónomo como tribunal, pues
las decisiones de control abstracto de constitucionalidad finalmente eran asumidas por el pleno de
la corporación, siendo una entidad adscrita de tinte consultivo en este tópico.
60 Señala con claridad el art. 241 de la Constitución Política de Colombia, que “a la Corte
Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los
estrictos y precisos términos de este artículo”.
61 Quinche Ramírez, M.F. (2008). Derecho Constitucional Colombiano, 2a. ed., Grupo Editorial
Ibáñez, Bogotá. Al respecto Quinche ha dicho que el control abstracto de constitucionalidad es así
denominado en tanto que se trata de control normativo, en el que los hechos cumplen una función
secundaria. En virtud de este control, la norma demandada o examinada, es confrontada con los
enunciados contenidos en la Constitución Política, pág. 520.
62 Velásquez Turbay, C. (2004). Derecho Constitucional, 3a. ed. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá. 3.3.1 La tutela como herramienta esencial de protección del juez constitucional
El catálogo de derechos fundamentales de talante garantista y protector de la constitución de 1991
fue un avance superlativo en materia de protección al ciudadano. Sin embargo, esa producción
jurídica no resultaría completa si el constituyente no hubiese diseñado, con el fin de evitar que
se quedasen como normas sin aplicación, mecanismos como la acción de tutela, un instrumento
de protección inmediata de derechos fundamentales frente a violaciones concretas por ciertos
sujetos. En esta sección de nuestro estudio nos enfocaremos entonces en este mecanismo
concreto, el cual permite al ciudadano común acceder al aparato judicial por vía de acción y exigir,
mediante un proceso sumario, un mandato judicial que ordene el directo amparo de sus derechos
fundamentales vulnerados y con ello logre materializar los supuestos del Estado social de derecho
y de la dignidad humana. Este procedimiento es esencialmente inmediato, está caracterizado
por ser un proceso judicial expedito, efectivo y cualquier persona ante cualquier juez, puede
incoarlo. El control concreto de constitucionalidad en palabras de Velásquez Turbay es aquel
que comprende la revisión de los actos de las autoridades públicas y de los particulares cuando
de aquellos se desprenda una violación, a juicio del demandante, de un derecho fundamental,
prestacional o colectivo o de grupo reconocido en la Carta, pág. 56.
63 Constitución Política de Colombia. Artículo 241 Numeral 4: “Decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material
como por vicios de procedimiento en su formación”.
64 Ibídem. Artículo 241 Numeral 9: “Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones
judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales”.
65 Señala Cepeda Espinosa en su obra el protagonismo que ha adquirido la Corte Constitucional
colombiana. Con cifras esquematizadas, demuestra que de 12 sentencias de constitucionalidad
proferidas en el año 1993, pasó a 112 en el año 2000, y para hoy se ubica en más de 150. De igual
forma, en la muestra de los 10 años desde 1992 hasta el 2002, habría fallado 6.455 acciones de
tutela en sala de revisión, llegando a dictar 1.340 sentencias de esa índole en el año 2000. Cepeda
Espinosa, Manuel José, Polémicas Constitucionales, 1a. ed. Editorial Legis, Bogotá, 2007, págs.
79-82.
66 Sería la acción de tutela el mecanismo específico que usaría la Corte Constitucional colombiana
para garantizar derechos sociales, pues la virtualidad de este mecanismo y sus profusas
características permiten que en casos concretos se sienten precedentes con mensajes de garantía y
de inclusión, estudiando vulneraciones particulares de derechos y emitiendo fallos en su amparo.
dado a que son indispensables para la garantía de aquellos que sí lo son, se amparan por la tesis
de conexidad.
71 Arango Rivadeneira, R. (2012). El concepto de derechos sociales fundamentales. 2a. ed.,
Bogotá, Editorial Legis. Conforme a la tesis que expone el autor en su obra, los derechos sociales
son fundamentales. Sin embargo, lo que los distingue de otros derechos fundamentales es que
estos son derechos prestacionales que conllevan a una acción positiva del Estado, sin los cuales
sería utópica la posibilidad de materializar los derechos fundamentales consagrados en la parte
dogmática de la Constitución, pág. 37.
72 Corte Constitucional, sentencia T-491 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
73 Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Señaló
con claridad esta corporación que “la fundamentalidad de los derechos no depende –ni puede
depender– de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos
son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución. Una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra –muy distinta– la aptitud de
hacerse efectivos tales derechos en la práctica o las vías que se utilicen para ese fin”.
74 Ibídem: “En un escenario como el colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud
de la aplicación de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia,
le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su nombre, diseñar estrategias con el
propósito de conferirle primacía a la garantía de efectividad de los derechos de las personas más
necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para
hacer viable la realización de sus propios proyectos de vida en condiciones de dignidad”
Lo que resta de esta labor, luego de ser analizado el mecanismo usado por el
juez constitucional para garantizar derechos sociales, es revisar el impacto que
tiene en las órbitas jurídica y económica el hecho de que este sea quien garantice
derechos sociales.
75 Constitución Política de Colombia de 1991, artículo. 49: “La atención de la salud y el saneamiento
ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al
Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de
saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (…)”.
76 Corte Constitucional, sentencia T -760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda.
77 Corte Constitucional, sentencia T-095 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt. La Corte Constitucional
analizó en la precitada sentencia la evolución jurisprudencial que ha tenido el derecho a la salud
y le ha reconocido validez a la tesis de la conexidad, aunque señala que su aplicación debe ser
mínima hoy día, pues ahora este derecho cuenta con una connotación autónoma de derecho
fundamental, pero que hoy en día no opera en el derecho a salud porque como se verá en la
cita posterior, este derecho ahora dispone de una connotación fundamental y autónoma. Señaló
entonces que “sobre la naturaleza del derecho a la salud, inicialmente, la Corte Constitucional
consideró que el mismo era un derecho prestacional. La fundamentalidad dependía entonces,
de su vínculo con otro derecho distinguido como fundamental –tesis de la conexidad–, y por
tanto sólo podía ser protegida por vía de tutela cuando su vulneración implicara la afectación
de otros derechos de carácter fundamental, como el derecho a la vida, la dignidad humana o la
integridad personal.” La tesis sostenida ahora por la corte alude a que “el derecho a la salud es,
autónomamente, un derecho fundamental y que, en esa medida, la garantía de protección debe
partir de las políticas estatales, de conformidad con la disponibilidad de los recursos destinados
a su cobertura.” Esta decisión se adoptó considerando la estrecha relación entre la salud y el
concepto de la ‘dignidad humana’, “(…) elemento fundante del Estado social de derecho que
impone a las autoridades y a los particulares el trato a la persona conforme con su humana
condición”.
del aparato jurisdiccional del Estado, causado por el aumento intempestivo del
uso de esta figura, el cual evidentemente se ha masificado.
78 Decreto 2591 de 1991. Artículo 15: “Trámite preferencial. La tramitación de la tutela estará a
cargo del juez, del presidente de la Sala o del magistrado a quien éste designe, en turno riguroso,
y será sustanciada con prelación para lo cual se pospondrá cualquier asunto de naturaleza
diferente, salvo el de habeas corpus”. Con base en esta disposición jurídica, la prelación hace
referencia a que el juez que se vea llamado a resolver una acción de tutela deba darle prelación a
su resolución independientemente de los demás procesos que esté llevando a cabo en su despacho.
Esto trae como consecuencia el estancamiento de los demás procesos judiciales propios de cada
especialidad de un juzgado determinado, afectando de esta manera el principio de celeridad. La
razón de este concepto de prelación alude a que la acción de tutela debe resolverse por mandato
legal en un término no mayor de diez días hábiles.
79 Esguerra Portocarrero, J.C. (2004). La protección Constitucional del ciudadano. 1ª ed.
Bogotá, Editorial Legis. pág. 127. Como lo indica Esguerra en su obra, la excepcionalidad y
la subsidiariedad de la tutela consisten en que esta solo el procedente cuando el ciudadano no
disponga de otro medio procesal para la reivindicación de su derecho vulnerado. Lo que significa
que no cuente con otros medios idóneos para solicitar a la jurisdicción la protección de su derecho,
ya que de lo contrario esta será inadmitida. Gracias al carácter excepcional y subsidiario de la
tutela, se impide la sustitución del procedimiento ordinario por este mecanismo expedito, pues
ella solo opera en aquellos casos donde la violación a un derecho fundamental es inminente o, una
vez vulnerado, su gravedad representa un perjuicio irremediable
Véase también: Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-290 de 1993, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo: “La acción prevista en el artículo 86 de la Carta no tiene el propósito
de reemplazar el ordenamiento jurídico preexistente, ni el de sustituir los trámites procesales
necesarios, según disposiciones legales que a su vez constituyen desarrollo del artículo 29 de
la Carta, para alcanzar determinados fines de acuerdo con la naturaleza y contenido de los
derechos en juego. La ley ha estatuido las reglas propias de cada juicio”.
80 Botero Marino, C. (2011). Acción de tutela en Manual de Constitución y Democracia del Estado
y la Protección de los Derechos., 1a. ed., Bogotá: Ediciones Uniandes, pág. 199.
81 Constitución Política de Colombia. Artículo 86 Numeral 3 “Esta acción solo procederá cuando
el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
82 Constitución Política de Colombia. Artículo 86 Numeral 4 “En ningún caso podrán transcurrir
más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución”.
83 Correa Henao, N.R. (2011). El derecho procesal de la acción de tutela en Colombia. Bogotá,
Grupo Editorial Ibáñez, pág. 89.
84 Clavijo, S. (2001). Fallos y fallas de la Corte Constitucional, 1a. ed., Alfa Omega, Bogotá, pág.
36.
De esta forma, aducen, que hoy en día el juez constitucional pretende imponer
a la fuerza su interpretación del derecho sobre las demás ramas del poder público,
85 Ibáñez Najar, J.E. (2006). Las funciones públicas y la estructura del Estado para cumplirlas, 1a.
ed., Justicia y Desarrollo Sostenible, Bogotá. Al respecto Ibáñez señala que al ser el poder público
uno solo y por lo tanto indivisible, lo que se dividió resultó siendo las funciones del Estado, las
cuales están separadas, pero se busca su colaboración armónica entre todos ellos para su ejercicio,
quien fuera miembro de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha señalado que el hecho de
que la acción de tutela apunte textualmente que cobijará “derechos fundamentales”, no configura
una negación a otros derechos que bien pueden ser de carácter prestacional o social. Así, afirma
que la tutelabilidad de un derecho no depende de su ubicación en el texto constitucional, sino de
su naturaleza, pág. 138.
86 Constitución Política de Colombia. Artículo 150 Numeral 11: “Corresponde al Congreso hacer
las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) Establecer las rentas nacionales
y fijar los gastos de la administración”.
Autores un poco más radicales señalan que la tarea básica del desarrollo
económico y social en Colombia está seriamente amenazada por la inestabilidad
jurídica agravada por el activismo de la Corte Constitucional, advirtiendo que
sus fallos ordenan incrementar el gasto público sin atender sus negativos efectos
macroeconómicos89, vulnerando seriamente la separación de poderes a través
de la cual se delegaba en el Congreso el gasto público. Como ejemplo, en lo
que se refiere al derecho a la salud, la Corte recientemente equiparó el Plan
Obligatorio de Salud (POS)90 y obligó a que las personas pertenecientes tanto
al régimen contributivo como al régimen subsidiado del sistema general de
seguridad social en salud debían gozar de los mismos beneficios, obligando
así a adquirir y poner en circulación medicamentos costosos sin análisis de
viabilidad financiera alguna91.
87 Uprimny Yepes, R, (2006). En ¿Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y
democracia en Colombia., 1a. ed., Bogotá, Grupo Editorial Norma, pág. 15.
88 Clavijo, S. (2001). Fallos y fallas de la Corte Constitucional, 1a. ed. Alfa omega, Bogotá, pág. 14.
89 Ibídem, pág. 12.
90 La Ley 100 de 1993 en su artículo 162ª, ya declarado inexequible por la Corte Constitucional
colombiana señala que “Es el conjunto esencial de servicios para la atención de cualquier
condición de salud definidos de manera precisa con criterios de tipo técnico y con participación
ciudadana, a que tiene derecho todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
en caso de necesitarlo. El Plan Obligatorio de Salud corresponde al reconocimiento del
núcleo esencial del derecho a la salud, que pretende responder y materializar el acceso de la
población afiliada a la cobertura de sus necesidades en salud, teniendo en cuenta la condición
socio-económica de las personas y la capacidad financiera del Estado. En todo caso prioriza la
promoción de la salud, la prevención de la enfermedad y las atenciones de baja complejidad, la
medicina y odontología general y admitirá el acceso al manejo especializado o de mediana y alta
complejidad cuando se cuente con la evidencia científica y costo-efectividad que así lo aconseje”.
91 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
92 Este sistema era el nombre brindado a uno de los mecanismos de financiación de vivienda
en Colombia. Significa, Unidad de Poder Adquisitivo Constante, y era un índice sobre el que
se medían montos de los créditos de vivienda, los cuales, por variables exógenas resultaron
aumentando y llevaron a la crisis de vivienda de fin del siglo XX.
93 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-700 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
94 Ibídem. Sentencia C-955 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
95 Ibídem. Sentencia C-252 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
96 Ibídem. Sentencia C-1433 del 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
97 Ibídem. Sentencia C-177 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
98 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-531 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
99 Ibídem. Sentencia C-560 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández.
100 Clavijo, S. (2001). Fallos y fallas de la Corte Constitucional, 1a. ed., Alfa Omega, Bogotá, pág.
14.
Por otro lado, quienes defienden la intervención del juez constitucional, aun cuando
ello implique la generación de cargos al gasto público y tal participación conlleve
a efectos fiscales y macroeconómicos de diversa índole, señalan que todos los
derechos tienen un costo, sean o no de talante social101, e independientemente de
quien los garantice, siempre se requerirá una estructura económica y presupuestal
como soporte, descartando la artificiosa dicotomía de que los derechos de libertad
no cuestan dinero y los derechos sociales y económicos sí102.
101 Se dice que las libertades individuales no cuestan, pero ello termina siendo una falacia. El Estado,
por ejemplo, para garantizar la libertad y en particular, la libertad de locomoción, por citar un
ejemplo particular, genera erogaciones, pues se debe diseñar y materializar infraestructura vial y
su correspondiente seguridad, lo cual es realmente costoso.
102 Norton, W.W. (1999). Por qué la libertad depende de los impuestos, 1a. ed., New York - London.
103 Ex magistrado de la Corte Constitucional de Colombia. Doctrinante y académico en Derecho
Constitucional.
104 Cepeda Espinosa, M.J. (2007). Polémicas constitucionales, 1a. ed., Editorial Legis, Bogotá, pág.
218.
105 Sáchica Aponte, L.C. (1996). Constitucionalismo colombiano, 8a. ed., Editorial Temis. Bogotá.
Frente a este punto señalaba Sáchica: “Poder, el de los jueces, que cuando se trata de la
acción de tutela de los derechos constitucionales individuales o colectivos puede dar órdenes
a las autoridades administrativas, de ejecución inmediata, sin otra consideración que la del
derecho subjetivo en juego, pasando por alto las razones de interés público que rigen la función
administrativa y las limitaciones legales y de medios que se encuentran en éstas”, pág. 44.
106 Corte Constitucional Colombiana. Salvamento de voto a la sentencia C-955 de 2000. M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa y Eduardo Cifuentes Muñoz.
107 Ibáñez Najar, J.E. (2006). Las funciones públicas y la estructura del Estado para cumplirlas, 1a.
ed. Justicia y Desarrollo Sostenible, Bogotá, pág. 73.
108 Ibídem, pág. 77.
109 Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Caso Francovich en Responsabilidad Patrimonial
del Estado, 1991 y Caso Marleasing sobre Interpretación del derecho nacional de conformidad
con el derecho comunitario: impactos económicos, 1990.
110 Tribunal Constitucional Federal de Alemania, Caso de la Reducción del tamaño de la
administración pública en 1991 y de contribución estatal para la industria del carbón en 1994.
Cabe destacar que en el último caso señalado, la Corte declaró la inconstitucionalidad de un
tributo que dejaba más de 7,3 millones de marcos para Alemania, considerando que el mismo era
contrario al derecho a la igualdad.
111 Corte Constitucional italiana, Sentencia 220 de 1998, en la que se trata la corrección y ajuste las
desigualdades en materia pensional, la cual, por respeto a la discrecionalidad del legislador, no
fue asumida...
112 Consejo Constitucional francés, Décisions n. 81-132 DC du 16 janvier 1982. En este fallo el CCF
se pronuncia sobre las normas de nacionalización de la banca francesa y expone lineamientos den
materia bancaria.
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de 1969, aprobada en Colombia por la Ley 16 de 1972, con depósito de ratificación del
31 de julio de 1973.
Constituciones Foráneas:
Constitución Política de Colombia de 1991. Constitución Política de España de 1978. Ley
fundamental para la República Federal de Alemania, “Ley de Bonn” de 1949.
Jurisprudencia Internacional:
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Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-531 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-237 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-560 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández.
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-700 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-038 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-226 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C- 235 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas.
Tutela:
Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.
Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-491 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-290 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
Corte Constitucional de Colombia, sentencia T- 312 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.