LA INTERPRETACIÓN DE LA TEORÍA

FINALISTA Y LA CONSECUENTE
INEFICACIA DEL TIPO PENAL
“FEMINICIDIO “ MONTALVO MANAYALLE, JHEYSSON

Es realmente eficaz en nuestra justicia penal peruana el tipo penal “FEMINCIDIO”?.Es

un problema de interpretación de nuestros magistrados por el método finalista? Esta
presente disertación escrita tratara de elucidar estas interrogantes.
Primero corresponde revisar la teoría finalista. El método que utilizan los magistrados se
llama finalismo y proviene de la teoría finalista del delito de la acción creada por el alemán
Hans Welzel a los largo del año 1930. Esta es la teoría por la que se han formado los
estudiantes de derecho y ahora magistrados en América

Según esta teoría, la conducta humana consiste en la ejecución de una serie de acciones
tendientes a la realización de fines predeterminados de manera consciente. Por ejemplo, el
que carga un arma de fuego, apunta con su mira a alguien y le dispara con conocimiento del
hecho y voluntad de realización del mismo, perpetra un conjunto de actos con el fin de matar
a ese alguien. Es evidente que la realización de estas acciones tiene la finalidad de matar a
quien se convierte en víctima del homicidio. No se puede entender algo diferente. Ahora la
teoría finalista sirve para solucionar casos prácticos pero se complica cuando tiene que
aplicarse a tipos nuevos de delitos como el feminicidio que estamos analizando

En este particular caso, cuando la fórmula legal del artículo 108-B del Código penal [que
prescribe que será reprimido con pena privativa de libertad "el que mata a una mujer
por su condición de tal"] es sometida a un riguroso análisis finalista, uno se encuentra con
que este tipo penal tal como lo reconocen nuestros propios magistrados y tantos juristas
internacionales ofrece un serísimo problema de interpretación probatoria a los operadores
jurídicos, pues en este caso su redacción apunta a que la finalidad del homicida sea la de
matar a una mujer, “por ser mujer”. He ahí el detalle. ¿Cómo habrá de probarse en los
hechos, por tanto, que alguien que mata a una mujer obra así porque ésta “es mujer”? Dicho
de otra manera, ¿cómo habrá de quedar claramente establecido ante un juez y un fiscal que
el homicidio de una mujer tuvo por finalidad darle muerte a ésta por ser mujer y no para
asaltarla, o para callarla eternamente después de violarla, o para quedarse con su dinero y
sus bienes, por venganza, celos, por amor enfermizo o por alguna otra razón final? ¿Cómo
se prueba, en fin de cuentas, esta finalidad: matar a una mujer “por ser mujer”

Es así como usted amigo lector podrá suponer, este problema deviene difícil cuando no
imposible de resolver, porque para conocer tal finalidad, habría que penetrar en el alma del
hombre que asesina a una mujer para conocer cuáles fueron sus intenciones, precisamente
su finalidad. Pero a ese lugar sólo ingresan Dios y la propia consciencia de ese hombre; y
como no es posible citar en juicio ni al Creador ni a la consciencia del imputado, además
agregado que entrar en su conciencia significaría un sinfín de subjetivismo desvirtuando la
esencia del Derecho Penal. La supuesta finalidad de “matar a una mujer por su condición de
tal” no puede probarse, con lo que el denunciado debe ser absuelto por imposibilidad
probatoria, mientras el crimen queda impune.
Así como veremos a continuación los argumentos de la sala penal en el caso de CINDY
CONTRERAS por la que decidió absolver al agresor Adrián Pozo Arias.

Sobre la tentativa de feminicidio: El Juzgado Penal Colegiado también argumentó en

contra de la acusación por tentativa de feminicidio. En este extremo conviene citar los
siguientes fragmentos de la sentencia:

“La parte acusadora (…) no probó el dolo trascendente (…) basados en razones de
género como la misoginia, el odio o desprecio por la condición de la víctima, el mismo
que no se configura con la simple calificación o conclusión de dicho operador jurídico,
menos de la agraviada, en vista que ni de los propios actos o hechos probados se puede
desprender tal conducta y su correspondiente lesión (…)”1

“A criterio del colegiado, no se ha advertido en el acusado un odio, rencor, al género

de la mujer, en este caso representado por la agraviada en el caso que nos ocupa. Muy
por el contrario, el acusado ha participado en la comunión de los roles conjuntamente
con la pareja, es decir, ha compartido actividades comunes a las mujeres. Ejemplo:
cuando antes de ir a la reunión, la fiesta de la reunión de cumpleaños, el acusado se
puso a lavar los platos (…)”2

“Asimismo, se puede advertir de las declaraciones y evidencias actuadas en juicio que el

acusado no toma al género mujer como un objeto, desprendiéndose tal de su intención
permanente y expresarle a la agraviada que quería formalizar su relación en matrimonio
no obstante su corto periodo de enamoramiento. (…) no actos de desprecio al género
por cuestiones económicas, por el contrario, quien tenía el poder de este aspecto era la
agraviada, de manera que no se puede predicar que el acusado tenga animadversión a
la figura de mujer. Por el contrario, trata de compartir roles que, comúnmente, en una
sociedad machista, con preceptos androcéntricos, pueden ser atribuidas a las mujeres
como naturales y biológicas (…)”3

La Sala considera que no existió tentativa de feminicidio porque no se probó el dolo;

que abarca, según el colegiado, “la misoginia, el odio, rencor o desprecio al género de la
mujer”. Como argumento en contra de este “odio” en el caso concreto, la Sala recuerda
que el acusado realiza actividades comunes a las mujeres como lavar platos. De aquello
se desprende, según la lógica de la jueza y los jueces, que el acusado no odia a las
mujeres y que, por lo tanto, no hay feminicidio. Otra “prueba” de la ausencia de
“desprecio” hacia las mujeres es, para el Colegiado, que Adriano Pozo haya querido
formalizar su relación en matrimonio a pesar del corto periodo de enamoramiento.
Como lo mencione en la interpretación finalista totalmente INEFICAZ para este tipo que
utilizan la mayor parte de los

1
Caso Cindy Contreras
2
Caso Cindy contreras
3
Caso Cindy Contreras
Magistrados que han sido adiestrados y encuadrados con esta teoría es casi imposible
llegar a probar que autor del acto ilícito mate a una mujer “por su condición de tal” .Si
nos remontamos a las estadísticas hasta el 2016 desde que se tipifico el feminicidio4, las
denuncias respecto a su eficacia resultan lastimosamente engañoso

 El año 2010: se registraron 139

 El año 2011: se registraron 123
 El año 2012: se registraron 122
 El año 2013: se registraron 110 (año en que se regula el delito de
feminicidio)
 El año 2014: se registraron 97
 El año 2015: se registraron 90
 El año 2016 : se registraron 29

Como lo menciones las cifras resultan engañosas por lo siguiente, ya que no es que ya no
se estén dando los casos de feminicidio sino que la mayor cantidad de denuncias sobre
este tipo, los colegiados están absolviendo porque la parte acusatoria no puede probar
que mato a una mujer por su condición de tal, además los colegiados utilizan el método
finalista de la acción del delito. La segunda situación por la que se ha menorado las
denuncias por feminicidio es la de que los fiscales a sabiendas de que les resultaría en
demasía difícil probar el tipo al cual nos referimos utilizan las figuras de “homicidio
simple”, “homicidio calificado”. En ese contexto dichas cifras no reflejan la realidad.

Aun así hay una solución que para el presente redactor de este articulo aflora como luz al
final del túnel, la “teoría del rol social”; la cual si resultaría EFICAZ ya que el problema
presentado quedaría resuelto satisfactoriamente si jueces y fiscales echaran mano de la teoría
del rol social propuesta y desarrollada por el profesor germano Günther Jakobs a mediados
de los pasados años 90, para quien la imputación es el resultado de la constatación del
quebrantamiento de los deberes legales que se imponen sobre cada persona, los cuales están
determinados por el rol social que ella cumple en determinados ámbitos y momentos de su
vida. Si por un momento debo ejercer el papel de chofer, por ejemplo, debo cumplir en ese
momento los deberes que me imponen la ley y el reglamento de tránsito; si después de
conducir mi vehículo debo desempeñar el rol de funcionario público porque ese es mi trabajo
principal, entonces tengo que conducirme de acuerdo a los deberes que me imponen la
Constitución y las demás normas relativas a la función pública. Y así sucesivamente, Entonces
utilizando esta teoría llegamos a que aprovechando su condición de tal; quebrantando la
vigencia de las normas de trato a la mujer en el contexto de género y, en este supuesto,
tal persona infringiría su rol de varón, defraudando las expectativas sociales al respecto,
lo que ameritaría un reproche jurídico por su proceder, en el grado que correspondiese
aplicar la sanción por la referida infracción; es decir, tal persona habría de ser penada.

4
Cifras del Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público