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JURISPRUDENCIA

Roj: STSJ AND 9712/2019 - ECLI: ES:TSJAND:2019:9712


Id Cendoj: 29067330022019100352
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Málaga
Sección: 2
Fecha: 29/07/2019
Nº de Recurso: 2716/2018
Nº de Resolución: 2433/2019
Procedimiento: Recurso de apelación. Contencioso
Ponente: FERNANDO DE LA TORRE DEZA
Tipo de Resolución: Sentencia

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SENTENCIA Nº 2433/2019
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA
SECCIÓN SEGUNDA
R. APELACIÓN Nº 2716/2018
Ilmos Sres
Presidente
D. Fernando de la Torre Deza
Magistrados:
D. Santiago Macho Macho
Dª Belén Sánchez Vallejo
_________________________
En la ciudad de Málaga a 29 de Julio de 2019.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 2716/2018, interpuesto
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Málaga en el que es parte
apelante la entidad " Villa la Madrugada S.L.", representada por la procuradora Dª María Castrillo Avisbal y
parte apelada el Ayuntamiento de Marbella, , representado por la procuradora Dª Amalia Chacón Aguilar, ha
pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al magistrado
D. Fernando de la Torre Deza.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Con fecha 14 de Mayo de 2018, en el recurso contencioso-administrativo nº 313/2015, interpuesto
por la procuradora Dª María Castrillo Avisbal, en la representación indicada, se dictó sentencia en la que se
desestimó el recurso interpuesto contra el Decreto de 27 de Marzo de 2015 dictado por el Teniente Alcalde
Delegado de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Marbella, por el que ordenaba la reposición de la
realidad física alterada con orden de demolición en la edificación sita en "Urbanización Lomas de Marbella
Club, parcela 68".
SEGUNDO: Contra dicha sentencia, con fecha 19 de Junio de 2018, la parte demandante interpuso recurso de
apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo.

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TERCERO: Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose
el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes
apelantes y la parte apelada.
CUARTO: No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo
el 3 de Julio de 2019.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia,
en cuanto que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Decreto de 27 de Marzo
de 2015 dictado por el Teniente Alcalde Delegado de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Marbella, por
el que ordenaba la reposición de la realidad física alterada con orden de demolición en la edificación sita en
"Urbanización Lomas de Marbella Club, parcela 68", es ajustada o no a derecho, entendiendo al parte apelante
que no lo es y ello por los siguientes motivos:
En primer lugar, en orden a la valoración del objeto del procedimiento, que el juzgador de instancia cuantifica
en una cantidad inferior a los 30.000 euros, porque, una vez que el T. Supremo ha establecido que la cuantía
ha de venir determinada por el valor de las construcciones, más el importe de los gastos de demolición, y si se
hubiese impuesto una sanción pecuniaria, el valor de ésta, y teniendo en cuenta que de las pruebas practicadas
consta que el valor total de las obras es de 42.825,72,proede tener por superior a la cantidad de 30..000 euros
la cuantía le recurso y en consecuencia admitir a trámite el recurso de apelación.
En segundo lugar, porque al no haberse notificado a la parte, con anterioridad al juicio la identidad del juzgador
de instancia, se incurren vicio de nulidad.
En tercer lugar, porque, por un lado las obras se encontraban autorizadas desde el año 1960, por otro lado
porque consta la existencia de un informe de la oficina técnica de obras y urbanismo del Ayuntamiento, del
año 1987, favorable a la ampliación de la vivienda, por otro lado porque ni el PGOU de 1986, ni el del año 2010,
reflejaban la exigencia de una vía pecuaria, hecho este que no solo era desconocido por la recurrente, sino
que además no constaba en el Registro de la Propiedad, y por otro lado, porque no solo se esta aplicando
retroactivamente la ley 3/1995 de Vías Pecuarias de Andalucía, sino que además, se confunden los actos de
clasificación y deslinde, siendo así que al no haberse llevado a cabo este último, pues el único practicado,
no afecta a la parcela de la recurrente, no es posible negar la legalización de las obras llevadas a cabo,
máxime cuando consta practicada una prueba pericial a instancia de la recurrente, en la que se acredita que
la cartografía utilizada de contrario, no se encuentra actualizada, encontrándose desfasadas las coordenadas
y las reseñas topográficas.
En cuarto lugar, porque se han infringido los principios de confianza legítima y de prohibición de ir contra los
propios actos, pues por un lado, no solo las obras llevadas a cabo eran por razón de seguridad, sino que por
otro lado, se está revocando todo lo aprobado anteriormente al declarar que expresamente que la propiedad
se encuentra fuera de ordenación tolerado, por todo lo cual intereso la revocación de la sentencia dictada y el
dictado de otra por la se estimase el recurso contencioso administrativo interpuesto
A todo ello se opuso la parte apelada que tras alegar que el recurso de apelación ha sido admitido
indebidamente, ya que al reconocerse en la sentencia que la cuantía del objeto del mismo no superaba
los treinta mil euros debió de inadmitirse, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los
razonamientos que en la sentencia constan, intereso la desestimación del recurso.
SEGUNDO: Entrando, por razones obvias a conocer en primer lugar acerca de si procede estimar el motivo de
inadmisibilidad aducido por la parte apelada, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que al resolverse
en el procedimiento acerca de la realidad física alterada como consecuencia de las obras llevadas a cabo
por la parte apelante en la actualidad, y no solamente el derribo de las mismas, es claro que la cuantía del
procedimiento ha de establecerse en función del valor de las construcciones así como del coste a que asciende
el derribo, siendo así que al constar que las obras llevadas a cabo sin licencia asciende a 25.056,64 euros, y
las del Chiringuito a 16.579,08 euros la cuantía del objeto del proceso supera el límite de los treinta mil euros,
por lo que el recurso de apelación ha de ser admitido.
TERCERO: Entrando a conocer de primero de los motivos que esgrime el apelante, motivo que según se dijo
consiste en entender que concurre causa de nulidad en tanto en cuanto no se notificó a la parte con anterioridad
al juicio la identidad del juzgador de instancia, el mismo no puede ser acogido y ello porque, una vez que en
el art 238.3 de la L.O.P.J. se establece como motivo para declarar la nulidad de actuaciones que se hayan
infringido normas esenciales del procedimiento causándose por ello indefensión a la parte, el que no se haya
observado el deber de notificar a la parte, con la antelación necesaria, la identidad del juzgador al que le

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había correspondido el dictado de la sentencia, no es por si mismo causa para declarar la nulidad interesada
y ello por cuanto que, en primer lugar, se ha respetado el derecho al juez predeterminado por la ley pues
tanto en su vertiente objetiva como subjetiva el juez que ha dictado la sentencia era el titular del juzgado al
que había sido turnado el proceso; en segundo lugar, porque, aun cuando dicho juzgador no hubiese el que
había conocido el proceso desde el principio, no afecta a la validez de las actuaciones, ya que el tratarse
de un procedimiento ordinario, en el que la prueba no se practica en un acto único, hubiese sido necesario
acreditar que se había practicado prueba de relevancia tal ante otro juzgador que hubiese hecho necesario
que a sentencia fuese dictada por el juez que asistió a la prueba, y en tercer lugar, porque la simple infracción
de una norma procedimental no conlleva la nulidad del procedimiento, entre otras razones, porque, como se
establece en el precepto antes mencionado, para que ello fuese así, sería preciso que se tratase de una norma
esencial y que se hubiese causado indefensión, máxime cuando, al tenor de lo dispuesto en los arts 190 y
191 de la L.E. Civil, aun en el supuesto de que hubiese cambiado el juez al que habría correspondido fallar el
caso, y no se hubiese notificado a la parte, por sí mismo no es causa de nulidad sino que ésta lo que debe
de hacer es promover el incidente de recusación, si así lo entiende oportuno, pero no invocar una abstracta
posibilidad de interponerlo.
CUARTO: Desestimado el motivo anulatorio, y entrando a conocer acerca del tercero de los motivos aducidos,--
motivo por el que la parte apelante entiende que la sentencia no se ajusta a derecho en tanto en cuanto, por un
lado las obras se encontraban autorizadas desde el año 1960, por otro lado porque consta la existencia de un
informe de la oficina técnica de obras y urbanismo del Ayuntamiento, del año 1987, favorable a la ampliación
de la vivienda, por otro lado porque ni el PGOU de 1986, ni el del año 2010, reflejaban la exigencia de una
vía pecuaria, hecho este que no solo era desconocido por la recurrente, sino que además no constaba en el
Registro de la Propiedad, y por otro lado, porque no solo se esta aplicando retroactivamente la ley 3/1995 de
Vías Pecuarias de Andalucía, sino que además, se confunden los actos de clasificación y deslinde, siendo así
que al no haberse llevado a cabo este último, pues el único practicado, no afecta a la parcela de la recurrente,
no es posible negar la legalización de las obras llevadas a cabo, máxime cuando consta practicada una prueba
pericial a instancia de la recurrente, en la que se acredita que la cartografía utilizada de contrario, no se
encuentra actualizada, encontrándose desfasadas las coordenadas y las reseñas topográficas - el mismo no
puede ser acogido y ello porque, en primer lugar, las obras de que se trata en la actualidad, que se describen
tanto en el informe obrante al folio 2º del expediente, como en el Decreto recurrido, -- obras que consisten en
un cambio de forjado de 70 m2 en la zona de garaje, refuerzo de estructura y nuevo cerramiento de ladrillos,
solera de hormigón de 110 m1 junto a la piscina para una futura instalación de gacebo y hormigonado junto
a vivienda de 40 m2 -- no ha sido autorizadas con el otorgamiento de licencia alguna, lo que de por si priva
de cualquier fuerza al motivo, no siendo dable confundir la realidad de dichas obras, con la de las que con
anterioridad hubiesen podido ser construidas pues, como se dice en el informe de 19 de Septiembre de
2014, las obras se encuentran en situación de fuera de ordenación integral lo que hace que solamente se
admitan obras de reparación y conservación para mantener su estricta conservación de la habitabilidad o la
utilización conforme a su destino, pero en ningún caso la construcción de una nueva obra, lo que a su vez hace
inoperante el razonamiento relativo a la falta de constancia de una vía pecuaria como elemento impeditivo
para la legalización de las obras, pues, aparte de que el objeto del actual procedimiento, como se dijo, es la
posibilidad de legalización de las obras antes mencionadas, y no de las que con anterioridad pudieron haberse
autorizado, la existencia de dicha vía pecuaria, consta ya desde que fue reconocida por Orden de 1962, no
afectándole el PGOU de 2010,entanto en cuanto ha sido declarado nulo.
QUINTO: Por último, en orden al cuarto d ellos motivos alegados por la parte apelante - motivo por el que
entiende que se han infringido los principios de confianza legítima y de prohibición de ir contra los propios
actos, pues por un lado, no solo las obras llevadas a cabo eran por razón de seguridad, sino que por otro
lado, se está revocando todo lo aprobado anteriormente al declarar que expresamente que la propiedad se
encuentra fuera de ordenación tolerado -- al igual que los anteriores, ha de ser desestimado y ello porque,
una vez que en el procedimiento que se siguió ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de
Málaga, con el nº 33/2015,se resolvió sobre la legalización de las obras, desestimando la pretensión de la parte
hoy apelante, no puede invocarse la vulneración del principio de la confianza legítima, pues para que hubiese
podido quebrantarse éste se habría hecho necesaria la existencia de una situación merced a la cual la parte
hubiese podido creer razonablemente que le amparaba la legalidad, situación que no puede ser invocada por
quien ,aparte de lo anterior, mostro una actitud de franca rebeldía a las órdenes de suspensión de la ejecución
de las obras, por todo lo cual, el recurso ha de ser desestimado.
SEXTO: En cuanto al pago de las costas procesales causadas en la instancia, en la apelación, vista la
desestimación del recurso, procede condenar a su pago a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

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FALLAMOS
Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª María Castrillo Avisbal en
nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 14 de Mayo de 2018 , por el Juzgado
de lo contencioso-administrativo nº 6 de Málaga, en autos nº 313/2015 , confirmándola en todos sus
pronunciamientos, y condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la
apelación.
Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto
con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.
Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés
casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde
la notificación de la misma.
Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por
el magistrado ponente, de lo que doy fe.

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