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DERECHOS REALES | 1
UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS – FILIAL PIURA 2010
INDICE
INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................................4
CAPITULO II
HIPOTECA
14. DEFINICIÓN DE HIPOTECA (ART. 1097º) ..............................................................................15
15. FORMALIDAD DE LA HIPOTECA (ART. 1098º) ......................................................................17
16. REQUISITOS DE VALIDEZ (ART. 1099º) ................................................................................18
17. BIENES SOBRE LOS QUE RECAE LA HIPOTECA (ART. 1100º) ..........................................20
18. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA EN CUANTO AL BIEN (ART. 1101 .......................................22
19. INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA (ART. 1102º) .................................................................23
20. HIPOTECA SOBRE UNIDAD DE PRODUCCUÓN (ART. 1103º) ............................................24
21. HIPOTECA RESPECTO DE OTRA OBLIGACIÓN (ART. 1104º) .............................................26
22. HIPOTECA SUJETA A MODALIDAD (ART. 1105º) .................................................................26
23. HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS (ART. 1106º) ............................................................28
24. EXTENSIÓN D ELA HIPOTECA (ART. 1107º).........................................................................30
25. HIPOTECA PARA GARANTIZAR TITULOS VALORES (ART. 1108) ......................................32
26. HIPOTECA SOBRE PLURALIDAD DE INMUEBLES (ART. 1109) ..........................................35
27. PERDIDAD O DETERIORO DEL BIEN INMUEBLE (ART. 1110º) ...........................................37
28. NULIDAD DEL PACTO COMISORIO (ART. 1111º) .................................................................38
29. PREFERENCIA POR ANTIGÜEDAD (ART. 1112º) .................................................................40
30. IRRENUNCIABILIDAD DEL DERECHO DE RETENCIÓN (ART. 1113º) .................................41
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CAPITULO III
DERECHO DERETENCIÓN
40. ANTECEDENTES.....................................................................................................................73
41. CONCEPTO .............................................................................................................................73
42. REQUISITOS ...........................................................................................................................74
43. CARACTERÍSTICAS ................................................................................................................75
44. SUPUESTOS DE APLICACIÓN ............................................................................................... 76
45. BIENES NO SUCEPTIBLES DE RETENCIÓN ........................................................................76
46. INDIVISIBILIDAD DEL DERECHO DE RETENCIÓN (ART. 1125 C.C.) ..................................78
47. LÍMITE Y CESE DEL DERECHO DE RETENCIÓN (ART. 1126 C.C.).....................................78
48. FORMAS DE EJERCITAR EL DERECHO DE RETENCIÓN (ART. 1127 C.C.) .......................79
49. DERECHO DE RETENCIÓN SOBRE INMUEBLES (ART. 1128 C.C.) ....................................81
50. EMBARGO DEL BIEN (ART. 1129 C.C.) .................................................................................82
51. NULIDAD DEL PACTO COMISORIO EN EL DERECHO DE RETENCIÓN (ART. 1130 C.C.) 84
52. APLICACIÓN EXTENSIVA DEL DERECHO DE RETENCIÓN (ART. 1131 C.C.) ...................85
CONCLUSIONES ...................................................................................................................................86
RECOMENDACIONES ...........................................................................................................................87
BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................................................................88
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INTRODUCCIÓN
Todos los derechos reales de garantía son accesorias de una obligación. Por lo
tanto las garantías reales de garantía no pueden subsistir solas, debe haber
una obligación principal para que poder hacerlo.
Los autores.
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CAPITULO I
ANTICRESIS
1. TERMINOLOGÍA
2. ANTECEDENTES
3. NATURALEZA JURÍDICA
1
VASQUEZ RÍOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garantía. Perú. Editorial San Marcos. Pp. 167.
2
CARBONELL LAZO, Fernando R. y otros. Código Civil, Comentado – Concordado – Anotado. 1ª edición. Lima – Perú.
Ediciones Jurídicas. 1997. Volumen 7.
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Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de retención sobre
el inmueble que genere un derecho preferente a favor del acreedor hasta que
se haya pagado la deuda, es un hecho que resalta el carácter real de la
anticresis”.3
4. OBJETO
Según lo dicho la cosa gravada debe ser un inmueble (artículo 1091 del Código
civil), pero muchos autores agregan que éste debe ser fructífero. Lo tendría
apoyo en que adquiriendo el acreedor anticrético derecho a percibir los frutos,
ello implica que el inmueble los produzca, es decir sea fructífero.
Todo ello es cierto, pero si se observa que cabe que los frutos sean naturales,
civiles e industriales, y que tradicionalmente pueden ser objeto de anticresis los
inmuebles productores de éstos, se verá que, en principio, todo inmueble podrá
calificarse de fructífero, porque frutos naturales podrá no darlos, pero sí frutos
civiles e industriales (así arrendamientos).
Por último, agréguese que “la anticresis no requiere que el inmueble esté
produciendo frutos cuando se constituya, sino que precisa sólo de su potencia
productora”.4
3
GARCÍA MONTUFAR, Juan. Definición de anticresis. En “Código Civil comentado por los 100 mejores juristas”.
Derechos Reales. 1ª edición. Lima – Perú. Editorial Gaceta Jurídica. 2003. Tomo V. (Documento en Word)
4
VASQUEZ RÍOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garantía. Perú. Editorial San Marcos. Pp. 171.
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5. CARACTERÍSTICAS
5
ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. Código Civil. 1ª edición. Perú. Editorial RODHAS. 2002. Tomo I. Pp. 1147.
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6. CONSTITUCIÓN
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8. EXTINCIÓN
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La anticresis se extingue:
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No existe una norma expresa en materia de anticresis que exija la entrega del
bien al acreedor. Este hecho se ha verificado también en otras legislaciones,
por lo que autores como Díez-Picazo y Gullón opinan que u... el Código (oo.)
no prohíbe una constitución de anticresis sin desplazamiento de la posesión del
acreedor. De todos modos es materia discutida" (p. 588).
Sin embargo, en el caso peruano el artículo 1096 del Código Civil hace
aplicables a la anticresis las normas sobre prenda, las mismas que sí
establecen la obligación de entrega del bien.
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“Las obligaciones del acreedor son las mismas del arrendatario, excepto
la de pagar la renta”.
Las obligaciones del acreedor son las mismas que establece el Código Civil
para el arrendatario, básicamente relacionadas con la protección y cuidado del
bien, con el objeto de obtener frutos, pero sin deteriorar el bien.
6
GARCÍA MONRUFAR, Juan. Imputación de la Renta del inmueble. . En “Código Civil comentado por los 100 mejores
juristas”. Derechos Reales. 1ª edición. Lima – Perú. Editorial Gaceta Jurídica. 2003. Tomo V. (Documento en Word)
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En este sentido, la posesión que ejerce el acreedor sobre el bien está sujeta a
importantes limitaciones en beneficio del deudor.
12. RETENCIÓN DEL INMUEBLE POR OTRA DEUDA (ART. 1025º C.C.)
El artículo 1095 del Código Civil establece la facultad del acreedor anticrético
de retener el bien hasta que los frutos que perciba cancelen la obligación que
ha asumido para con el deudor. Sin embargo, esta facultad se restringe
únicamente a la deuda garantizada con la anticresis, salvo pacto en contrario.
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CAPITULO II
HIPOTECA
La hipoteca debe recaer necesariamente sobre un inmueble, esto es, sobre los
bienes enumerados en el artículo 885 del Código. No es posible establecer una
hipoteca sobre un bien mueble, aun cuando se trate de uno registrado, como
por ejemplo un automóvil.
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La sujeción del bien a favor del acreedor es así consecuencia del registro y no
de la entrega del bien como en la prenda. Hay pues una sujeción jurídica y no
material.
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Sin embargo -como excepción a la regla anterior-, la ley o las partes pueden
establecer una determinada formalidad para la exteriorización del acto o
negocio jurídico; formalidad que será ad probationem, si solo sirve como medio
de prueba, o ad solemnitatem, si su inobservancia es sancionada con nulidad
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por la ley (artículo 144, Código Civil) o por las partes, en caso de
incumplimiento por una de ellas (artículo 1412, Código Civil).
Si bien es cierto, el artículo 1098 del Código Civil establece una formalidad
para la constitución de la hipoteca, sin embargo, no sanciona con nulidad su
inobservancia, por lo que conforme al artículo 144 del Código Civil el
documento que se extienda solo tendrá carácter ad probatíonem.
1.- Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese
efecto conforme a ley.
1. Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto
conforme a la ley
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17. BIENES SOBRE LOS QUE RECAE LA HIPOTECA (ART. 1100º C.C.)
Considero que es posible sostener que esta norma comprende una disposición
dirigida a precisar, en un sentido determinado, el diseño del derecho de
hipoteca en nuestro ordenamiento y, a la vez, un mandato relativo al contrato
de hipoteca, que impone que el objeto del mismo sea específicamente
determinado.
Desde la primera perspectiva, Borda nos enseña con claridad que si bien ya en
Roma se concibió que la hipoteca podía afectar tanto bienes inmuebles como
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Hoy, sin embargo, la realidad nos permite constatar que existen bienes
muebles que en sí mismos tienen un valor muy alto y que, en algunos casos,
constituyen además fuentes productivas muy relevantes para el desarrollo
comercial del deudor; por lo que si se entregaran al acreedor, bajo la estructura
tradicional de una prenda, el deudor perdería una fuente importante de
ingresos que le permitiría hacer frente de mejor modo a la acreencia, a la vez
que podrían presentarse casos en los que se le haría carecer de una fuente de
garantía importante para adquirir otros financiamientos. Los ejemplos de los
buques, aeronaves, utensilios de labranza, etc., son conocidos.
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1. Partes integrantes
Nuestro Código Civil define, en su artículo 887, a los bienes integrantes como
aquellos bienes que no pueden ser separados sin destruir, deteriorar o alterar
el bien; y que no pueden ser objeto de derechos singulares. La importancia de
las partes integrantes radica en que, según señala el artículo 889, siguen la
condición jurídica del bien al que se integran salvo que la ley o contrato permita
su diferenciación o separación. Ello significa que si el bien es inmueble, las
partes integrantes del mismo se entenderán también como inmuebles, aun
cuando por su naturaleza y según la clasificación de los bienes que regula
nuestro Código Civil, pudiera corresponder ser bienes muebles.
2. Partes accesorias
El artículo 888 define a los bienes accesorios como aquellos que sin perder su
individualidad están permanentemente afectos a un fin económico u
ornamental respecto de otro bien, siguiendo la condición jurídica de este último.
A diferencia de las partes integrantes, los accesorios pueden ser separados del
bien principal para servir a la finalidad económica de otro bien, sin que dicha
separación -siempre que sea provisional- haga perder su condición de
accesorio. Asimismo, pueden constituirse derechos singulares respecto de las
partes accesorias.
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“La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes
hipotecados”.
Lo primero por mencionar es que el artículo 1102 del Código es una norma
dispositiva; esto es, las partes pueden pactar en contrario; ello resulta lógico,
pues el único beneficiado con la indivisibilidad de la hipoteca es el acreedor de
la obligación -o eventualmente sus sucesores-, con lo que al Estado no le
interesa imponer la indivisibilidad a un acreedor que incluso puede renunciar al
derecho real mismo. Claro que si no se dice nada en el título constitutivo de la
hipoteca, la misma tiene la característica de indivisible pues con ello
protegemos al crédito7.
7
A diferencia del Código Civil suizo, en cuyo artículo 8330 se recoge como regla la divisibilidad de la hipoteca. (2) El
articulo 2433 inciso 10 del Código Civil colombiano ha sido más generoso que el nuestro en su redacción, habiendo
recogido el aforismo de manera casi textual: "En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y
cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella" a todas las partes integrantes del
bien, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación, salvo pacto distinto;
y de otro lado, a la especialidad en cuanto al crédito (artículo 1099 inc. 2 y 1107 del Código Civil), con lo que
concluimos -como reza el Código- que la hipoteca "asegura el cumplimiento de una obligación determinada o
determinable(3)" y que en tanto dicha obligación subsista -aun cuando fuere parcialmente-, o se hubiere dividido, la
hipoteca tampoco se modifica.
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Consecuencias de la indivisibilidad
De esta forma, si recurrimos -con fines didácticos- a una situación tipo a que se
alude cuando se refiere a la indivisibilidad de la hipoteca, podemos decir que
mientras subsista la obligación garantizada o parte de ella, la hipoteca
permanece inmutable pues así lo prevé el artículo 1102 del código sustantivo.
El derecho real en buena cuenta siempre permanecerá tal cual se le configuró
en el documento constitutivo8, pese a que las condiciones del crédito puedan
verse modificados de manera subsecuente, o si el inmueble mismo sufre
alteraciones o modificaciones. Empero, esta es solo una de las maneras de
enfocar la eficacia de la figura de la indivisibilidad.
“Los contratantes pueden considerar como una sola unidad para los
efectos de la hipoteca, toda explotación económica que forma un
conjunto de bienes unidos o dependientes entre sí”.
8
Generalmente se trata de una escritura pública, pues en algunos casos-a manera de excepción- se ha previsto el
documento privado con firmas legalizadas ante notario público (véase el artículo 176 de la Ley N" 26702).
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La garantía solo será eficaz una vez que la obligación garantizada llegue a
generarse, lo cual implica esperar que la obligación principal sea contraída. Por
consiguiente, si bien la hipoteca de obligación futura se constituye por escritura
pública y se inscribe en el Registro de Propiedad Inmueble salvaguardando su
prioridad, será el surgimiento de la obligación principal, es decir de "la
obligación garantizada", la que determinará la eficacia de la garantía
hipotecaria; de no surgir aquella la hipoteca carecerá de eficacia.
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La condición será causal, cuando el hecho puesto como tal dependa de fuerzas
extrañas a la voluntad de las partes o de la voluntad de un tercero. La
realización del evento no depende en forma alguna de los declarantes. Por
ejemplo, puede pactarse como condición para constituir la hipoteca, el éxito del
equipo de fútbol peruano en un determinado partido, evento plenamente
extraño a la voluntad de las partes.
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La hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo, los mismos que
deben cumplirse para efectuar la inscripción"
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en los Registros Públicos, para que este sea considerado como existente?, o
¿basta la existencia fáctica del inmueble -en los casos en que fuere posible-
para tenerlo como actual (bien no futuro)?
Asimismo, como quiera que "ningún bien futuro tiene partida registral, por ende
tampoco podría acogerse a un asiento de hipoteca", -y añadiríamos nosotros
más aún porque la hipoteca es un derecho constitutivo; y entonces, no podría
cumplirse con el requisito de la inscripción en los Registros Públicos.
Ante esta necesidad surge la Directiva, y de ella resulta que la hipoteca puede
ser legal (primer supuesto), si el monto de la hipoteca se ajusta al dinero
financiado e impago para el vendedor, a lo que el registrador se limitará a
consignar en el asiento de la venta que se anota la forma de pago, y solo
cuando se convierta la preindependización en definitiva, deberá extender el
asiento de hipoteca legal que corresponde.
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vez que el bien exista, se convertirá en definitiva. Esto sobre la base de que -
como dice la Directiva- nada "obsta para que las partes puedan celebrar un
contrato de hipoteca que grave una vivienda por construir o un departamento
en planos, sujeto a la condición suspensiva de que dichos bienes lleguen a
existir, toda vez que el artículo 1105 del Código Civil establece que la hipoteca
puede ser constituida bajo condición o plazo".
Finalmente, más allá del hecho de que en algunos casos, la hipoteca sobre
bienes futuros resulte una figura infructuosa e ineficaz, porque bajo esas
condiciones (al no ser actual el inmueble), no garantiza necesariamente al
acreedor la satisfacción de su crédito vía enajenación forzosa, lo cierto es que
en el tiempo, el legislador se ha preocupado de sancionar normas permisivas
que de manera excepcional han regulado la hipoteca sobre bienes futuros.
“La hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue, las primas del
seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio”.
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Entendemos por capital el principal del crédito, el monto del préstamo otorgado
y financiado. Es común que el monto del gravamen (suma por la que se
compromete el inmueble, hasta por la cual responderá el bien ante una
eventual ejecución de la garantía) coincida con el monto del capital. No
obstante, en oportunidades el gravamen se constituye incluso hasta por un
monto menor al del capital, probablemente porque el valor del inmueble no
permite establecer como gravamen un monto mayor. En estos casos se
procura que la diferencia esté cubierta con otra garantía.
La diferencia entre el monto del gravamen y el monto del capital debería ser
entendida no como una obligación inexistente sino como una obligación futura.
El artículo 1104 permite que la hipoteca garantice obligaciones futuras. Así, la
hipoteca se establece por un monto mayor al del capital para que cuando
proceda su ejecución asegure también la obligación futura; ello en nada afecta
la accesoriedad de la hipoteca.
La hipoteca debe extenderse solo hasta por el monto del gravamen que
aparezca inscrito en Registros Públicos, es recomendable que el gravamen se
establezca por un monto mayor al del capital de forma tal que alcance para
cubrir, entre otros, los intereses del crédito. No obstante la hipoteca cubre
intereses, primas del seguro y costas en virtud de lo dispuesto en el artículo; el
bien responderá solo hasta cierto límite: el monto del gravamen inscrito en
Registros Públicos. Más allá del importe del gravamen, el crédito no goza de
preferencia alguna.
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El artículo 1107, señala que la hipoteca cubre el capital, los intereses que este
devengue, las primas del seguro y las costas del juicio. Teniendo en
consideración ambos enunciados.
La hipoteca cubre la deuda solo hasta por el monto del gravamen inscrito en
Registros Públicos.
Primas del seguro y costas del juicio, en caso de que el inmueble hipotecado
se encuentre asegurado, las primas que el acreedor hipotecario pague por
dicho seguro también estarán cubiertas por la hipoteca.
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Así el artículo 1108 del Código Civil hace referencia tanto a los títulos valores al
portador, como a los títulos valores a la orden, excluyendo del análisis a los
títulos valores nominativos.
Por otro lado el endoso es la forma típica de transmisión de los títulos valores a
la orden, aun cuando estos pueden transmitirse válidamente por otros medios;
a estos otros los denominaríamos, atípicos.
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Este es un ejemplo
nuestro juicio- aun cuando fuera bastante útil, a la luz de la legislación vigente,
esta cesión para transferir la calidad de deudor personal del vendedor hacia el
comprador de la casa no es inscribible en el registro de la propiedad inmueble,
pues la misma opera en el plano netamente obligacional o crediticio; es decir
que, la cesión como tal, carece de trascendencia real pues no modifica la
situación jurídica del inmueble que sigue gravado hasta por un mismo monto y
a favor del mismo acreedor.
Se establece únicamente una facultad del juez para determinar el nuevo orden
para la venta de los inmuebles, mas este no se encuentra obligado
necesariamente a amparar el petitorio del deudor o responsable.
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El artículo 1137 del Código Civil establece los supuestos en los cuales puede
producirse la pérdida del bien. Estos son:
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Conforme el artículo 181 inciso 3) del Código Civil, si las garantías disminuyen
por acto propio del deudor o desaparecieran por causa no imputable a este, se
pierde el derecho a utilizar el plazo, a menos que sean inmediatamente
sustituidas por otras o equivalentes a satisfacción del acreedor.
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apropie del bien dado en garantía en pago de una suma inferior a su valor (al
valor del bien). La hipótesis protegida con esta norma contempla tres aspectos:
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Aspectos de la norma
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Borda, citado por Avendaño, señala que "en materia hipotecaria el principio
esencial es que quien inscribe primero hipoteca, tiene prioridad sobre los
posteriores. Para decirlo con más rigor, la prioridad entre dos o más
inscripciones se establece por la fecha de la escritura y el número de orden de
presentación en el Registro". Como ya se ha dicho, en nuestro sistema es la
fecha y hora del respectivo asiento de presentación del título al diario de
Registros Públicos la que establece su rango y prioridad siempre que, claro
está, el título no sea tachado luego de su calificación por el registrador.
Ahora bien, ¿es acaso absolutamente cierto que el rango de las hipotecas se
determina por el orden de su presentación a los Registros Públicos? En este
extremo resulta pertinente citar a A. Muro P. cuando señala que resulta lícito
pactar que una hipoteca, a pesar de presentarse e inscribirse en primer lugar,
pueda ser considerada como de segundo rango si se hubiese establecido
expresamente la reserva de rango a favor de otra que se inscriba con
posterioridad. Sigue el citado autor señalando que si bien esta figura no se
encuentra normada en el Código Civil, está permitida dentro del juego de la
autonomía de la voluntad.
Para A. Muro P., "el pacto en virtud del cual el hipotecante renuncia a su
derecho de volver a hipotecar el bien es nulo, en cuanto atenta contra la
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El propietario no sufrirá ningún perjuicio con este acto entre sus acreedores
hipotecarios. Como se expone en los párrafos siguientes, el propietario ya
consintió en la génesis de las hipotecas no siéndole perjudiciales los actos que,
en adelante, celebren sus acreedores hipotecarios por cuanto estos tendrán
libertad de acción respecto de las hipotecas existentes, pero siempre dentro de
los parámetros cuantitativos originalmente consentidos por el propietario. Los
acreedores hipotecarios no podrán aumentar los montos hasta por los cuales
está gravado el inmueble con cada una de las hipotecas cuyo rango puede ser
objeto de cesión. En este caso, podemos decir que las hipotecas “adquieren”
vida propia en el tráfico comercial que puede darse entre los acreedores
hipotecarios del inmueble. Será la voluntad de los acreedores hipotecarios la
que determine si efectúan una cesión de rango preferente o una permuta o un
acuerdo por el cual compartan un rango preferente. El principio básico siempre
será que, mientras esos acuerdos no alteren o vulneren el monto de los
gravámenes hasta por los cuales ha afectado el propietario su inmueble, no se
necesitará de su consentimiento.
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“El monto de la hipoteca puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y
deudor. .
Reducción de la hipoteca.
Este artículo deja entrever de manera más clara, el que la hipoteca, en tanto
derecho accesorio, interesa básicamente a las partes involucradas y sobre todo
al acreedor de la obligación garantizada, por lo cual este último puede acordar -
como reza el artículo - Ia reducción del monto del gravamen. Hay que
mencionar, sin embargo, que aun cuando la corriente es que la reducción
opere en función de un acuerdo entre acreedor y deudor, nada obsta para que
el acreedor unilateralmente plantee la reducción de la hipoteca.
Sobre esa misma línea, téngase en cuenta que si el acreedor puede renunciar
por escrito a la hipoteca, con lo que la misma se acaba (véase el artículo 1122
del Código Civil), con mayor razón puede decidir por voluntad propia reducir el
monto del gravamen. Siendo así, al Registro le debe bastar la comparecencia
del acreedor de la obligación -en el instrumento continente de la reducción,
generalmente escritura pública-, no siendo necesaria por tanto la participación
del deudor o eventualmente del propietario hipotecante.
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En esta hipótesis el deudor acude al juez solo, cuando pagada una buena parte
del monto de la obligación principal, esta ha disminuido de tal manera, que,
"por una manifiesta razón de equidad" (ARIAS-SCHREIBER y CÁRDENAS, p.
218), se justifica la reducción del monto de la garantía hipotecaria, liberando así
al bien de gravámenes "fuertes", facilitándole al deudor la posibilidad de nuevos
créditos.
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El presente artículo regula las acciones legales que puede ejercer el acreedor
hipotecario a fin de satisfacer su crédito, poniéndose además en el supuesto de
que el bien hipotecado haya sido transferido a un tercero. En efecto, la citada
norma establece que el acreedor hipotecario puede satisfacer dicho crédito
exigiéndole el pago al deudor a través de la acción personal, y/o al adquirente
del bien hipotecado ejerciendo la acción real.
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del bien hipotecado, esto no supone que se ha ejercido una acción real. En
otras palabras, el hecho de que el acreedor solicite la ejecución del bien que el
deudor gravó en hipoteca, no significa que esté ejerciendo la acción real, pues
esta solo es posible ejercerla contra la propiedad de un tercero, lo cual no
sucede en el presente caso, ya que el bien a ejecutarse es de propiedad del
deudor sobre el cual el acreedor tiene un derecho real.
Que el bien hipotecado sea originalmente de propiedad del deudor, pero que
dentro del plazo de vigencia de la obligación el inmueble sea transferido a un
tercero, saliendo de la esfera patrimonial del deudor. Frente a un eventual
incumplimiento el acreedor podrá: a) exigir el pago de la obligación al deudor,
ejerciendo -igual que en el caso anterior-la acción personal (artículo 1117,
primera hipótesis) o b), según sugiere la norma, "exigir el pago" al tercer
adquirente del bien hipotecado usando la acción real (artículo 1117, segunda
hipótesis).
Por un lado, la exigencia de pago al deudor no ofrece mayor duda, toda vez
que él debe pagar en razón de su condición de sujeto pasivo y titular de la
obligación; si no lo hace, el acreedor podrá: i) solicitar la ejecución y remate del
bien hipotecado (aunque ahora sea de propiedad del tercero) para hacerse
pago con el producto de dicho remate, o ii) solicitar una medida cautelar sobre
otros bienes de propiedad del deudor para posterior remate y pago. Tal como
se dijo anteriormente, el primer supuesto se da ordinariamente en un proceso
de ejecución de garantías; en donde teóricamente confluirían la acción
personal y la acción real, debido a que al fracasar la primera el acreedor
continúa el proceso solicitando la ejecución y remate del bien hipotecado que,
en mérito de la transferencia, es ahora del tercer adquirente. Esto, no obstante,
no tiene su correlato en las normas procesales, en las que no se aprecia tal
distinción entre acción personal y acción real.
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1.- La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado
totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero.
Marco General
Nuestra norma civil no define a las hipotecas legales. Sin embargo, resulta
pertinente transcribir lo señalado al respecto en la Exposición de Motivos Oficial
del Código Civil de 1984: "Por oposición a la hipoteca voluntaria prevista en los
artículos anteriores, la legal es aquella que encuentra su origen en la ley y no
en el acuerdo entre el deudor y el acreedor".
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De las citadas definiciones se desprende que esta hipoteca nace por mandato
legal y no por convenio entre las partes, y que fluye de la existencia de un
crédito vinculado con el inmueble sobre el cual recae la hipoteca.
En tal sentido y sin perjuicio del análisis de los tres supuestos de hipoteca legal
planteados expresamente en el presente artículo, se aprecia que en efecto, es
la ley la que determina la presencia de la hipoteca legal vinculada a los créditos
(obligaciones) allí señalados, y asimismo, que existe una vinculación directa del
crédito con el inmueble.
Coincidimos con esta última opinión en la medida que en los casos indicados,
las hipotecas no surgen de la mera presencia de determinadas obligaciones,
sino que deben ser expresamente constituidas (aunque por mandato legal), y
no se encuentran vinculadas a inmuebles sobre los que hayan surgido las
obligaciones.
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Supuesto 1 °:
La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo
haya sido con dinero de un tercero.
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Supuesto 2°:
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Se puede concluir por lo anteriormente expresado que en los casos en los que
se adeude al contratista algún monto por concepto de su trabajo o materiales,
solo podrá obtener el beneficio de la hipoteca legal si exige que el contrato de
obra sea elevado a escritura pública a fin de obtener un título inscribible en el
Registro. En tal sentido, carece de sentido práctico incluir este supuesto en el
artículo bajo comentario, dado que por las características mencionadas, se
adecua a los supuestos antes citados de obligación de constituir hipoteca por
mandato de la ley.
Supuesto 3°:
Civil de 1936, numeral 3), que reconocía la hipoteca legal "de los bienes
adquiridos en una partición con la obligación de hacer abonos en dinero a otros
de los condóminos".
Esta hipoteca legal surge directamente del acto de partición, por el cual, como
señala el artículo 983 del Código Civil, "permutan los copropietarios, cediendo
cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a
cambio del derecho que le ceden en los que se le adjudican".
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El antecedente del artículo 1119 es el numeral 1 027 del Código Civil de 1936,
sustituido por el Decreto Supremo N° 015-68-JC de 9 de agosto de 1968. Al no
requerirse mediante esta norma la inscripción de las hipotecas reconocidas en
los incisos 1) Y 3) del artículo 1026, la Comisión Reformadora del Código Civil
consideró que se atentaba contra los principios de especialidad y de publicidad.
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Así, si el vendedor, ante la falta de pago de todo o parte del precio, incluye en
el contrato un pacto de reserva de propiedad, ¿surge a la vez una hipoteca
legal a su favor, conforme al primer numeral del artículo 1118 del Código Civil?
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El segundo párrafo del artículo bajo comentario contiene una regulación muy
distinta de la establecida en el primer párrafo antes comentado, para
determinar el nacimiento de la hipoteca legal en los casos mencionados en la
primera parte del artículo 1118 del Código Civil.
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Asimismo, el artículo 874 numeral 1) del Código Civil establece que la pensión
alimenticia a que se refiere el artículo 728 es deuda hereditaria que grava en lo
que fuere necesario la parte de libre disposición de la herencia en favor del
alimentista, y se pagará asumiendo uno de los herederos la obligación
alimentaria por disposición del testador o por acuerdo entre ellos, señalando
que puede asegurarse su pago mediante hipoteca u otra garantía.
Para los indicados supuestos, así como los previstos en otras normas,
establece el segundo párrafo del presente artículo que "el derecho del acreedor
surge de la inscripción de las hipotecas legales en el registro". Agrega que "las
personas en cuyo favor se reconocen dichas hipotecas, pueden exigir el
otorgamiento de los instrumentos necesarios para su inscripción".
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Esta norma reproduce textualmente el último párrafo del artículo 1027 del
derogado Código Civil de 1936; en ella se reconocen dos caracteres de las
hipotecas tanto legales como voluntarias; estos son: la posibilidad de su
renuncia y cesión de rango; sin duda como manifiesta Max Arias-Schreiber (p.
227) este precepto se "inspira en la conveniencia de flexibilizar la garantía
hipotecaria en aras del desarrollo del crédito y de la economía".
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Rol esto es, prescindiendo totalmente del sentimiento del deudor constituyente
de la hipoteca.
9
Luis Dlez-Picazo y Antonio Gullón precisan que: "por renuncia entendemos un negocio jurldico unilateral por el cual
el titular de un derecho subjetivo lo extingue espontáneamente" (citados por SIGlO, p. 91).
10
Según Ramón Roca-Sastre y Luis Roca-Sastre Muncunill (p. 273): "La hipoteca no es un derecho independiente o
sea con existencia propia. sino que vive al servicio de un crédito (...). Está Intimamente ligada y subordinada. en su
existencia, extensión y extinción, con el crédito. Por lo tanto, la hipoteca es un derecho conectado con el crédito y
que sigue su suerte".
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resultan de aplicación los supuestos del artículo 195 del Código Civil referido a
la acción pauliana o revocatoria.
11
Según Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón (p, 548): "La publicidad registral significa que la hipoteca es un derecho de
constitución registral y que la inscripción en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo. Ello se explica en
atención a que al no existir desplazamiento de la posesión y continuar los bienes en manos del hipotecante, si no
recibiera publicidad por vía registral, podrían existir hipotecas ocultas o desconocidas, con grave merma de la
seguridad de los adquirientes de los bienes y de los posibles acreedores que establecieren sus créditos
precisamente en vista de la garantfa real",
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“Las reglas de los artículos 1097 a 1117 y 1122 rigen para las hipotecas
legales en cuanto sean aplicables”.
Este numeral repite el contenido del artículo 1028 del Código Civil de 1936; de
su confrontación fácilmente puede advertirse diferencia de redacción entre
ambos dispositivos. Mientras el texto del derogado artículo 1028 proponía una
norma genérica: "las reglas del título anterior rigen para las hipotecas legales,
en cuanto les sean aplicables"; no excluyente; el actual artículo 1121, más
específico, autodelimita el radio que le pueda ser de aplicación -a la hipoteca
legal- de la normativa general que como sabemos regula la hipoteca voluntaria.
El precepto bajo comentario constituye un caso típico de norma remisiva,
técnica legislativa criticada por la moderna concepción francesa para la
regulación y codificación.
12
Según refiere Jack Bigio Chrem (pág. 85), la redacción del vigente artIculo 1121 del Código Civil fue iniciativa del
doctor Rodolfo Zamalloa Loaiza; esto es, "que las normas remisivas hagan referencia a artlculos determinados y no
a capltulos o secciones.
13
Bevilaqua (citado por Castai'leda, p. 392) sostiene que existen situaciones en que la ley sustituye la voluntad de las
partes y somete sus bienes a hipoteca, por ciertos actos jurrdicos.
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El artículo 1098 del Código Civil, repitiendo el texto del derogado artículo 1012
del Código Civil de 1936, referente a la forma de constitución, resulta solo en
apariencia inaplicable a la hipoteca legal. Mientras la hipoteca voluntaria
necesita para su constitución la extensión de escritura pública, la hipoteca legal
no; pues como sabemos se constituye de pleno derecho por mandato legal, sin
requerir de la extensión de escritura pública. Este artículo halla aplicación en
virtud de la última parte de su redacción: "La hipoteca se constituye por
escritura pública, salvo disposición diferente de la ley". El gravamen para tener
efecto contra terceros en preferencia y rango, debe ser inscrito en el Registro
correspondiente (requisito sine qua non).
En caso de que se otorgue escritura pública para una hipoteca legal, esta
constituirá solo un medio de prueba.
El artículo 1099 del Código Civil, a pesar de repetir el error del artículo 1013 del
derogado Código de 1936 en tanto confunde y regula conjuntamente las
condiciones esenciales 14 , con los requisitos meramente formales que deben
figurar en el documento constitutivo15, tiene una presencia importante al interior
de la disciplina hipotecaria, ya que se encarga de determinar los requisitos de
validez para la constitución de la precitada garantía real. Consecuentemente,
14
Referente a la capacidad para hipotecar, prevista en el artículo 1099 inciso 1) del Código Civil de 1984.
15
Algunos de estos requisitos formales son la obligación determinada o determinable que asegura y la cantidad
determinada o determinable del gravamen; conforme el artículo 1099 incisos 2) y 3) del Código Civil de 1984.
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La norma del artículo 1101, legislada antes en el artículo 1017 del Código
derogado, dispone lo referente a la extensión de la hipoteca sobre el inmueble
gravado, precisando que esta se extiende a todas las partes integrantes del
bien hipotecado, a sus accesorios y al importe de las indemnizaciones de los
seguros y de la expropiación, salvo pacto distinto. Plenamente aplicable a la
hipoteca legal, en cuyo régimen incluimos el artrculo in fineque prevé "salvo
pacto distinto", caso en el cual el pacto podría importar la reducción de la
hipoteca, supuesto previsto por el Código Civil, también aplicable a la hipoteca
legal íntimamente vinculado con el anterior, el artículo 1102 del Código Civil,
cuyo contenido no estaba previsto por el Código Civil de 1936, establece el
principio rector de la hipoteca, considerado como tal desde el Derecho romano:
la indivisibilidad. Con una parca redacción, el vigente Código de 1984 consagra
el citado principio, reconocido ya en el Código francés de 1804, artículo 2114; y
por el Código italiano, artículo 2809; ambos, fuente del precitado artículo 1102.
Por la indivisibilidad, cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de ellas
están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella (AVENDAÑO,
p. 161). Mientras exista un saldo impago, la hipoteca subsistirá íntegra sobre la
totalidad del inmueble; consecuentemente, no podrá exigirse el levantamiento
de la hipoteca. Por tal razón, siendo la hipoteca legal un tipo hipotecario
especialmente previsto para proteger al acreedor automáticamente, sin
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necesidad de contrato expreso, una vez verificados los supuestos descritos por
la norma, el principio de indivisibilidad halla en la hipoteca legal aplicación
privilegiada en beneficio del acreedor.
El artículo 1103 del Código Civil, repetición casi textual del artículo 1020 del
antiguo Código de 1936, sistematiza lo referente a la unidad de una explotación
económica, consideración que solo puede ser hecha por los contratantes sobre
la explotación económica que forma un conjunto de bienes unidos o
dependientes entre sí. Supuesto que en consideración personal no tiene
aplicación posible a la hipoteca legal, debido a su forma de constitución (por
imperio de la ley de pleno derecho, con inscripción de oficio en el registro
correspondiente).
5.- Consolidación”.
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De otro lado, una situación que cabe destacar se presenta cuando se anula el
acto que ha extinguido el crédito, esto hace que en principio reviva el crédito
con las garantías que le aseguraban, como si no se hubiera extinguido jamás.
Sin embargo, este principio es moderado por las reglas de la publicidad del
Registro para no perjudicar al tercero que hubiera inscrito su derecho en el
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El artículo exige renuncia por escrito, por lo tanto debe ser expresa y no tácita.
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5. Consolidación
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Sin embargo, pese a esa intención, se aprecia que el referido proyecto que
finalmente derivó en la aprobación de la Ley N° 26639 contempla que para que
se produzca la extinción de las hipotecas, debían transcurrir 1 O años desde la
fecha del vencimiento del plazo del crédito garantizado y no desde la fecha de
las inscripciones, como lo había establecido el artículo 1 049 del Código Civil
de 1936.
16
Cabe destacar aqul el carácter constitutivo de la hipoteca que exige para su nacimiento la inscripción en el
Registro de Propiedad Inmueble, antes de su inscripción, la escritura pública solo sirve de titulo obligacional de la
hipoteca, no del derecho real de hipoteca.
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CAPITULO III
DERECHO DE RETENCIÓN
40. ANTECEDENTES
Retención deriva de dos voces latinas “rem tenere” que significa “tener la cosa”.
El derecho de retención data desde el derecho Romano en donde se le conoció
con el nombre de “Jus Retentionis”.17
Distintos han sido los fundamentos que se atribuyen a la figura del derecho de
retención, el cual apareció en la época de los romanos como un mecanismo de
defensa para contrarrestar los actos realizados con doli mali. Surgió entonces
la denominada exceptio doli, a fin de que el excepcionante mantenga la
posesión (entendida en términos latos) de un bien en tanto no se le cancelen
los gastos en que incurrió con motivo de la cosa retenida.18
41. CONCEPTO
17
ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. Código Civil. 1ª edición. Perú. Editorial RODHAS. 2002. Tomo II. Pp. 1202.
18
MISPIRETA GÁLVEZ, Carlos. Definición de retención de Hipoteca. En “Código Civil comentado por los 100 mejores
juristas”. Derechos Reales. 1ª edición. Lima – Perú. Editorial Gaceta Jurídica. 2003. Tomo V. (Documento en Word)
19
VASQUEZ RÍOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garantía. Perú. Editorial San Marcos. Pp.
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suspender en todo o en parte el pago de sueldo, salario u otro haber que una
ha devengado hasta que satisfaga la que debe.20
42. REQUISITOS
20
Enciclopedia Jurídica OMEBA. Argentina. Editora DRISKILL. 1997. Tomo XXIV. Pp. 988.
21
PALACIOS PIMENTEL, H. Gustavo. Manual de Derecho Civil. 3ª edición. Lima – Perú. Editorial Huallaga. 2000.
Tomo I. Pp. 885
22
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. 26ª edición. Argentina. Editorial Heliasta.
1998. Tomo III. Pp. 127.
23
MISPIRETA GÁLVEZ, Carlos. Definición de retención de Hipoteca. En “Código Civil comentado por los 100 mejores
juristas”. Derechos Reales. 1ª edición. Lima – Perú. Editorial Gaceta Jurídica. 2003. Tomo V. (Documento en Word)
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43. CARACTERÍSTICAS
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En lo que toca a este punto, de la segunda parte del artículo 1123 del Código
Civil se puede inferir con claridad cuáles son las situaciones en que procede la
aplicación del derecho de retención.
Similar disposición fue recogida ya en el artículo 1031 del Código Civil de 1936.
La comentada norma encontraría su razón de ser en la protección que ha
querido brindar el legislador a las relaciones entre el propietario del objeto y
terceros, evitando "una solución de continuidad de perjudiciales efectos".
24
MISPIRETA GÁLVEZ, Carlos. Definición de retención de Hipoteca. En “Código Civil comentado por los 100 mejores
juristas”. Derechos Reales. 1ª edición. Lima – Perú. Editorial Gaceta Jurídica. 2003. Tomo V. (Documento en Word)
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25
LAMA MORE, Héctor. Indivisibilidad del derecho de retención. En “Código Civil comentado por los 100 mejores
juristas”. Derechos Reales. 1ª edición. Lima – Perú. Editorial Gaceta Jurídica. 2003. Tomo V. (Documento en Word)
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Ahora bien, la primera de las causas de extinción en las que se pone la norma
es cuando el deudor paga la deuda, con lo cual el retenedor se verá forzado a
entregar la cosa pues no existe una obligación cuyo pago justifique el
mecanismo de presión que implica la tenencia del bien. Lo dicho puede
enfocarse además como una aplicación del principio de que lo accesorio sigue
la suerte de lo principal.
Por otra parte, la retención cesa en caso de que el deudor otorgue una
garantía, sea de naturaleza real o personal, que resulte suficiente para
respaldar el pago de su deuda. Esta parte de la norma puede ser concordada
con la primera parte del artículo 1123 del propio Código Civil.
26
MISPIRETA GÁLVEZ, Carlos. Límite y cese del derecho de retención. En “Código Civil comentado por los 100
mejores juristas”. Derechos Reales. 1ª edición. Lima – Perú. Editorial Gaceta Jurídica. 2003. Tomo V. (Documento en
Word)
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EXTRAJUDICIALMENTE
JUDICIALMENTE
La norma autoriza al deudor para lograr la entrega del bien, antes de abonar la
deuda, constituyendo garantía suficiente. La disposición es genérica, así que la
garantía que se sustituya puede ser de naturaleza personal o real; es decir,
puede el deudor-propietario constituir fianza o que una entidad bancaria o
cualquier persona, natural o jurídica, con bienes realizables en el territorio
nacional, lo afiance; puede también constituir prenda o hipoteca respecto de
otros bienes de su propiedad, o terceros pueden garantizarlo constituyendo
garantías reales a favor del acreedor-retenedor. Obviamente, será el juez del
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En este caso, resulta evidente que quien tiene el predio en su poder, solo podrá
ejercer su derecho de retención sobre este cuando quien le solicite la entrega
del mismo sea el propietario y a la vez su deudor. Para ello no requerirá que su
derecho se encuentre inscrito, esto es, que sea de conocimiento de todos. No
sucederá lo mismo si quien le reclama la entrega es un tercero, es decir, el
nuevo dueño; en ese supuesto, el poseedor solo podrá ejercer su derecho a
retener el bien, por la deuda que le tiene su anterior propietario, si el referido
derecho estuviera inscrito con anterioridad a la inscripción del derecho del
adquiriente. Se aplica en este caso la regla prior in tempore, potior in iure, es
decir, primero en el tiempo mejor en el derecho.
No obstante, queda establecido que, en virtud del primer párrafo del artículo
objeto de comentario, en cualquier caso, cuando el poseedor de un inmueble
27
LAMA MORE, Héctor. Formas de ejercitar el derecho de retención. En “Código Civil comentado por los 100
mejores juristas”. Derechos Reales. 1ª edición. Lima – Perú. Editorial Gaceta Jurídica. 2003. Tomo V. (Documento en
Word)
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28
LAMA MORE, Héctor. Derecho de retención sobre inmuebles. En “Código Civil comentado por los 100 mejores
juristas”. Derechos Reales. 1ª edición. Lima – Perú. Editorial Gaceta Jurídica. 2003. Tomo V. (Documento en Word)
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que, al final del proceso y con sentencia favorable, podrá solicitar la ejecución
forzada del inmueble retenido.
Recordemos que el pacto comisario, vale decir, el pacto por el cual el deudor
concede al acreedor la facultad, sin necesidad de acción judicial y ante el
vencimiento del pago del crédito, de hacerse de la propiedad del bien dado en
garantía, desde antiguo era considerado un pacto lícito en las obligaciones
sinalagmáticas.
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“Las reglas de este título son aplicables a todos los casos en que la ley
reconozca el derecho de retención, sin perjuicio de los preceptos
especiales”.
29
ALDEA CORREA, Vládtk. Nulidad del pacto comisorio en el derecho de retención. En “Código Civil comentado por
los 100 mejores juristas”. Derechos Reales. 1ª edición. Lima – Perú. Editorial Gaceta Jurídica. 2003. Tomo V.
(Documento en Word)
30
MISPIRETA GÁLVEZ, Carlos. Aplicación extensiva del derecho de retención. En “Código Civil comentado por los
100 mejores juristas”. Derechos Reales. 1ª edición. Lima – Perú. Editorial Gaceta Jurídica. 2003. Tomo V.
(Documento en Word)
31
ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. Código Civil. 1ª edición. Perú. Editorial RODHAS. 2002. Tomo I. Pp. 1204.
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CONCLUSIONES
la hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo, los mismos que deben
cumplirse para efectuar la inscripción
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RECOMENDACIONES
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BIBLIOGRAFÍA
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